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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4639695 #
Numero do processo: 12045.000400/2007-62
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998 DOMICILIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. DIREITO ASSEGURADO AO CONTRIBUINTE. CTN. Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que a eleição de domicilio tributário é prerrogativa do contribuinte e somente pode ser recusado pela autoridade fiscalizadora nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal. O prejuízo para a defesa do contribuinte é patente, uma vez que a documentação fiscal exigida estava em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, o que dificultou a sua apresentação. Processo Anulado
Numero da decisão: 2301-000.700
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara/1ª Turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em anular o auto de infração/lançamento, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Damião Cordeiro de Moraes
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ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. DIREITO ASSEGURADO AO CONTRIBUINTE. CTN. Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que a eleição de domicilio tributário é prerrogativa do contribuinte e somente pode ser recusado pela autoridade fiscalizadora nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal. O prejuízo para a defesa do contribuinte é patente, uma vez que a documentação fiscal exigida estava em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, o que dificultou a sua apresentação. • Processo Anulado Crédito Tributário Exonerado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os m, bros da 3" câmara / turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimid. t e de votos, em anular o auto de infração/lançamento, nos termos do voto do relator. JULIO CESA • LEIRA GOMES - Presidente Ç\, DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES - Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Bemadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Edgar Silva Vidal (Suplente) e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). • Relatório • 1. Trata-se de recurso voluntário interposto pela empresa MI MONTREAL INFORMÁTICA LTDA contra decisão monocrática que julgou procedente o lançamento de contribuições previdenciárias relativas a quota patronal, Seguro Acidente de Trabalho (SAT) e financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais e as destinadas a terceiros (INCRA) durante o período de 01/01/1996 a 31/12/1998. 2. Como razões recursais aduz a empresa, em sintese, o seguinte: a) preliminarmente, defende que a .fiscalização teria ignorado o domicilio fiscal da recorrente, pois não observou que a empresa possuiu sua sede no Município de Rio das Flores, no Estado do Rio de Janeiro, conforme consta do seu contrato social e outros documentos carreados aos autos; as legislações previdenciá ria e tributária aplicáveis ao caso são no sentido de que a coleta de elementos subsidiários ou complementares, indispensáveis a uma eficiente cobertura fiscal, deverá ser realizada no estabelecimento centralizador com a emissão de subsídio fiscal (Item IV da Ordem de Serviço INSS/DAF 190); a exigência de documentos de todos os estabelecimentos da empresa em exíguo prazo e fora do estabelecimento centralizador, impossibilitou a completa apresentação formal dos elementos solicitados pelo fisco; b) houve abuso de poder, haja vista que a fiscalização permaneceu quase que um ano na empresa, quando dispõe o Decreto 70.235/72, que o prazo máximo é de 60 dias, o que teria contrariado o princípio da legalidade: c) o período fiscalizado foi de janeiro de 1996 a dezembro 1998, sendo que a empresa já teria sido fiscalizada no período de janeiro de 1995 a abril de 1997, para o qual já existe confissão de divida e parcelamento aprovado pelo próprio INSS; d) o contrato social foi desprezado, o que causa estranheza o fato de que a fiscalização escolheu somente um dos sócios para caracterizá-lo como empregado; e) a empresa teria conseguido decisão judicial favorável, proibindo que o INSS fizesse qualquer levantamento de débito de seguro de acidente de trabalho relativamente à empresa recorrente; j) no mérito, que o crédito previdenciário levantado contra a empresa é indevido, pois não houve o pagamento de remuneração para as pessoas caracterizadas pelo .fisco como empregadas. 2 Processo rio 12045.000400/2007-62 S2-C3T1 Acórdão n." 2301 -00.700 Fl. 751 3. As contra-razões do fisco batalham pela manutenção do decisum, haja vista que o crédito teria sido apurado e constituído corretamente, nos termos da legislação previdenciária aplicável o lançamento fiscal. 4. Em assentada anterior a então T Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social — CRPS apreciou as preliminares levantadas pela empresa e resolveu converter o julgamento em diligência para que o fisco prestasse esclarecimentos adicionais em relação ao lançamento fiscal, face à existência de fiscalização anterior encenada 30/05/1997, em períodos que se sobrepõem. 5. A diligência fiscal foi devidamente cumprida, no que resultou nos esclarecimentos prestados pelo auditor fiscal no sentido de que a presente fiscalização aproveitou os recolhimentos relativos aos empregados considerados no levantamento do débito, bem como que não houve incidência de contribuições em duplicidade ou mesmo a revisão de lançamento. É o relatório. Voto Conselheiro DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES, Relator DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que atende aos pressupostos de admissibilidade, e passo ao exame das questões preliminares adiante identificadas. DAS QUESTÕES PRELIMINARES 2. Creio que devemos enfrentar, primeiramente, a irregularidade cometida pelo fisco e que é suficiente para determinar a anulação do lançamento fiscal, qual seja o desrespeito, por parte da autoridade fiscalizadora, do domicilio tributário do sujeito passivo. 3. Nesse aspecto, na assentada anterior, a então T CAJ resolveu enfrentar a questão do domicilio fiscal e não acatar a preliminar levantada pelo contribuinte, conforme declaração de voto dos membros daquele Colegiado no sentido de acompanhar o voto do Conselheiro Marco André Vieira, proferido nos seguintes termos: "Não acato esta verificação face o mesmo ser protelató rio e, em segundo, quanto à preliminar do estabelecimento centraliz.ador, não confiro razão a recorrente pois de acordo com o art. 127 do CTN a administração tributária pode eleger estabelecimento distinto ao apontado pelo contribuinte, não se tratou de fiscalização coordenada, mas sim, de fiscalização centralizada no estabelecimento situado na Rua São José n" 90, r Andar É como voto." 4. Ocorre que tal questão não fez parte do dispositivo final do julgado, até porque o que a Câmara fez foi converter o julgamento em diligência, conforme assevera o resultado final do decisum: 3 "Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em sessão realizada hoje, DECIDEM os membros da 2" Câmara de julgamento do CRPS, preliminarmente e por unanimidade CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGENCIA, na forma do voto do (a) relator (a) em sua fundamentação." 5. Ressalte-se que, em momento algum, fez parte do dispositivo da decisão a solução dada pela 2' CAI sobre a preliminar do domicilio fiscal do recorrente, ou seja, não houve trânsito em julgado administrativo quanto a essa questão, de maneira que podemos enfrentá-la novamente para firmar posicionamento definitivo. 6. Além do mais o Decreto 70.235 em seu artigo 59, inciso II, assevera que são nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa, que é exatamente o caso ora em tela. A seu turno a Lei 9.784/99, em seu artigo 63, §2°, também autoriza a •administração a rever de oficio o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. 7. E eu não tenho dúvida alguma que o desrespeito ao domicílio tributário do contribuinte levou a uma ação clara por parte do fisco de cerceamento do direito de defesa do recorrente, sendo o caso de se rever de oficio o entendimento asseverado pela então T CAL 8. Frise-se ainda que a questão poderia ser enfrenta, novamente, sob o ponto de vista do surgimento de fato novo, ocorrido após a conversão do julgamento em diligência, capaz de alterar o lançamento fiscal em seu nascedouro. 9. —Como di Tato ocorreu eptsodto novo, qual seja a decisão judicial no sentido de reconhecer o erro no domicilio tributário do recorrente, inclusive com determinação Po sentido de "julgar procedente o pedido e declarar como domicilio tributário da Autora a sua Sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares n° 04, Centro, Município de Rio das Flores — RJ", Portanto, estabelecimento diferente daquele escolhido pelos auditores para executar procedimento fiscalizatório. 10. Com efeito, compulsando os autos, verifica-se que a auditoria fiscal realizada no estabelecimento da recorrente, através do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, determinou que a documentação fosse apresentada no eétabelecimento 42.563.692/0012-89 situado na Rua São José, 90 - 7° andar Centro Rio de Janeiro/RJ e lá permanecesse até o encerramento da ação fiscal. 11. Com razão o contribuinte argumenta que, de acordo com seu contrato social e outros documentos acostados aos autos, o domicilio tributário estava situado na Rua Capitão Jorge Soares, 04 - Rio das Flores - Volta Redonda/RJ. 12. O fisco, por sua vez, tenta afastar os argumentos do contribuinte trazendo aos autos indícios de prova no sentido de que a empresa elegeu como domicilio tributário o estabelecimento em que se desenvolveu o procedimento fiscalizatório, portanto não haveria razão alguma para anular o lançamento fiscal. 13. Com dito alhures, a questão foi levada ao Judiciário. Em consulta realizada sobre o andamento do processo, constata-se que houve trânsito em julgado em favor do recorrente. Com efeito, o Tribunal Regional Federal da 2' Região entendeu que os motivos trazidos pela Procuradoria cio INSS para justificar a fiscalização em estabelecimento distinto ao eleito como domicilio tributário foram insuficientes para a aplicação do artigo 127, §2° do CTN. Segue transcrição do voto vencedor, ementa, acórdão e fase processual: • CÍL„,_ 4 Processo n° 12045.000400/2007-62 S2-C3T1 Acórdão a° 2301-00.700 Fl. 752 "VOTO O Código Tributário Nacional proclama, em seu art. 127, inciso II, que, na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicilio tributário, será este o do lugar de sua sede, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado. A Autora, de acordo com dado constante em seu CNPJ, encontra-se em atividade desde o ano de 1976 (fls. 14). Por conta da 20a alteração de seu Contrato Social, datada de 30 de janeiro de 1995 (fls. 202/204), promoveu a transferência de sua sede, originariamente estabelecida na Rua São José, n"90 - Centro, Rio de Janeiro/RJ, para a Rua Capitão Jorge Soares, n" 04, no Município de Rio das Flores, Estado do Rio de Janeiro. Entendeu a Autarquia-previdenciária que a Autora, ao promover a mudança de sua sede, e, por consectário legal, de seu domicílio tributário, buscou criar empecilhos à atuação .fiscal da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores, porquanto circunscrita ao limite territorial da Capital do Estado. Em razão desta situação, aplicou ao caso a regra positivada no § 2o do art. 127 do CTN, o qual permite que a autoridade administrativa - - — recuse o domicilio deito pelo contribuinte quando se torne impossível ou dificultosa a arrecadação ou a .fiscalização do tributo. Não obstante repute louvável toda e qualquer medida administrativa que tenha como escopo resguardar o munia • fiscalizatório dos órgãos públicos, mormente em se tratando de hipótese de persecução de débitos .fiscais, a ilação feita pela autoridade administrativa a respeito do verdadeiro objetivo a ser alcançado pela parte autora com a alteração de sua sede não se sustenta diante de uma leitura mais apropriada dos dispositivos do CTN reguladores da matéria, nem tampouco se verificarmos atentamente a cronologia dos fatos ocorridos. Primeiramente, cabe consignar ser evidente a distinção existente entre (a) autonomia da pessoa jurídica para definir, em seus atos constitutivos, o local de sua sede e (b) faculdade de eleição, pelo contribuinte, de seu domicilio tributário. Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que, a principio, a eleição de domicílio tributário é prerrogativa do contribuinte. Se o mesmo não o elege, passa a Administração a avaliar as alternativas legais para sua definição, enumeradas nos incisos do referido artigo. Nesta situação, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, tem-se como domicilio tributário, ex vi do inciso II, o local de sua sede. A incidência, na espécie, da regra do §2° do art. 127 do CTN - "A autoridade administrativa pode recusar o domicilio eleito..." -, não se revela apropriada, visto que a definição do domicilio .fiscal da Autora em Rio das Flores não se deu em razão do exercício da faculdade de eleição, mas sim por conta da .fixação .-eír de sua sede naquele Município, hipóteses que não guardam similitude entre si. Noutro giro, entendo que o fato de a Autora figurar no rol de contribuintes sujeitos à atuação .fiscal da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores do INSS não se revela, por si só, motivo razoável a justificar a desconsideração de sua nova sede corno sendo o seu domicilio tributário. O Município de Rio das Flores está localizado a apenas 180 Km de distância da Cidade do Rio de Janeiro, não podendo tal circunstância ser considerada como impeditiva do exercício, pelos agentes públicos vinculados ao aludido Órgão autárquico, da atividade de fiscalização/arrecadação de tributos. A opção administrativa do INSS de circunscrever aos limites territoriais da Capital do Estado a atuação da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores, como consignado na contestação (fls. 93), não pode implicar restrição ao legitimo direito do contribuinte de, no livre exercício de sua atividade empresarial, e diante das conveniências e vantagens econômicas a serem eventualmente auferidas com a medida adotada, estabelecer sua sede onde melhor lhe aprouver. Ainda que não dispondo de dados estatísticos para dar esteio a presente ilação, podemos presumir que, tal como na Capital, há, também, no interior do Estado do RJ, grandes devedores do INSS, o—que não—signifiea dizer—que, portarazão, deixe a Autarquia previdenciária de adotar as medidas administrativas • necessárias para inscrição dos débitos existentes em Divida Ativa e posterior ajuizamento de execuções fiscais, mesmo que sem a participação da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores. Outro ponto merecedor de destaque, relevante ao deslinde da questão jurídica em testilha, é a constatação de que, da análise dos atos normativos administrativos expedidos pelo Ministério da Previdência Social, concernentes à definição da estrutura organizacional do INSS, as Divisões de Cobranca de Grandes Devedores só passaram a ter expressa previsão a a2rtir do advento da Portaria MPAS n°6.247, de 28 de dezembro de 1999 que, revogando a Portaria n" 458/92, aprovou, o novo Regimento Interno daquela Autarquia. Cabe indagar, assim, como poderia a Autora, no ano de 1995, promover a mudança de sua sede buscando dificultar a atuação fiscal de um Órgão até então inexistente? Destarte, entendo que os motivos invocados pelo Réu para recusar a sede da Autora como sendo o seu domicilio tributário carecem de maior consistência, impondo-se, portanto, no âmbito desta E. Corte, a reforma da r. sentença recorrida. Face ao acima exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido e declarar como domicilio tributário da Autora a sua sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares n" 04, Centro, Município de Rio das Flores — RJ Condeno o Réu no reembolso das custas judiciais e no pagamento de honorários de advogado, estes ,fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. 6 Processo n°12045.000400/2007-62 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.700 Fl, 753 É como voto. EMENTA ADMINISTRATIVO — ALTERAÇÃO DE SEDE - DOMICILIO TRIBUTÁRIO — RECUSA PELA ADMINISTRAÇÃO - ART. 127, § 2°, DO CT1V. 1— Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que, a principio, a eleição de domicilio tributário é prerrogativa do contribuinte. Se o mesmo não o elege, passa a Administração a avaliar as alternativas legais para sua definição, enumeradas nos incisos do referido artigo. Nesta situação, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, tem-se como domicilio tributário, ex vi do inciso II, o loca/de sua sede. 11— A autonomia que a pessoa jurídica possui para definir, em seus atos constitutivos, o local de sua sede, não se confunde com o exercício da faculdade de eleição do seu domicilio tributário. O § 2° do art. 127 do CTN permite que a autoridade administrativa recuse domicilio ,fiscal apenas quando este tenha sido fixado por eleição, e não em virtude de mudança de sede promovida por conta de alteração de contrato social da empres-a. III — Recurso provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 2" Região, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, 15 de agosto de 2007. (data de julgamento) SER GIO SCHPVAITZER RELATOR PROCESSO N" 2003.51.01.022430-0 IV - APELACAO CIVEL ( AC /346266 ) AUTUADO EM 14.07.2004 PROC. ORIGINMUO N200351010224300 JUSTIÇA FEDERAL RIO DE JANEIRO VARA: 19CI APTE: MI MONTREAL INFORMATICA LTDA ADV: JOÃO LUIZ PINTO DA NOBREGA E OUTROS APDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADV: FERNANDO LINO VIEIRA RELATOR: DESFED.SERGIO SCHWAITZER - 7A. TURMA ESPECIALIZADA LOCALIZAÇÃO: BAIXADO Em 07/12/2007- 12:40 X5f-- 7 Baixa Definitiva Remetido a(o) A(0) Décima Nona Vara Federal do Rio de Janeiro(GR 00/0162527)07/0162527 Em 27/11/2007 - 12:40 Trânsito em Julgado DATA DO ÚLTIMO PRAZO: • Em 05/11/2007 - 16:44 Recebimento NA(0) SUBSECRETARIA DA 7A. TURMA ESPECIALIZADA" 14. Considerando a decisão judicial, a qual não pode ser desconhecida da administração, temos como assegurado que o domicílio tributário da empresa recorrente é a sua sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares n° 04, Centro, Município de Rio das Flores — RJ, conforme defendido em suas razões recursais. Portanto, está eivado de nulidade o lançamento fiscal em seu nascedouro. 15. E o prejuízo para a defesa do contribuinte é patente, uma vez que a documentação fiscal exigida estava em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, o que certamente dificultou a sua apresentação para o fisco. 16. Com efeito, a fiscalização deixou de observar a legislação que disciplina a matéria relativa ao domicilio tributário, a começar pelo próprio Código Civil: Código Civil: "Art. 75. Quanto ás pessoas jurídicas, o domicilio é: IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, a domicilio especial no seu estatuto ou atos constitutivos." 10. A seu turno, o Código Tributário Nacional assevera com clareza: "Art. 127. Na falta de eleição pelo contribuinte ou responsável, de domicilio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; § I" Quando não couber a aplicação das regras lixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicilio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. § 2°A autoridade administrativa pode recusar o domicilio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadacão ou a fiscalização do tributo aplicando-se então a regra do parágrafo anterior." 17. Pelos dispositivos legais acima alinhavados, constata-se que é pacifico o entendimento quanto ao estabelecimento do domicilio tributário por intermédio da fixação da sede da empresa. É bem verdade que o órgão fiscalizador pode recusar o domicilio eleito nas hipóteses previstas no artigo 127, §2° do CTN, mas desde que o faça de forma justificada. Para tanto, o ato normativo cuidou de estabelecer regras para a fixação de oficio do domicilio. Neste CC' Processo n° 12045.000400/2007-62 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.700 EL 754 caso, o estabelecimento centralizador é aquele onde se encontra a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral. 18. Em síntese, ternos que, em regra, é respeitada a vontade do sujeito passivo na eleição de seu domicilio tributário e, conseqüentemente, de seu estabelecimento centralizador perante o fisco, que pode ser alterada de oficio nas hipóteses, comprovadamente, de impedimento ou dificuldade para a realização da auditoria fiscal. E no presente caso a fiscalização em momento algum recusou o domicilio eleito pelo recorrente preferindo, entretanto, defender o acerto da fiscalização no estabelecimento determinado pelos próprios auditores. 19. Há que se destacar ainda, porque importante, que o cerceamento do direito de defesa é nitidamente reconhecido, tendo em vista as autuações por falta de documentos e recusa em prestar esclarecimentos além dos inúmeros lançamentos por arbitramento, todos realizados com enorme gravame para o sujeito passivo. 20. Sem falar que ficou prejudicado o direito da empresa em acompanhar a ação fiscal e prestar os esclarecimentos necessários, o que denota clara afronta aos preceitos constitucionais garantidores da ampla defesa e do contraditório. 21. Por fim, diante de todo o exposto e uma vez transitada em julgado a sentença reconhecendo que o domicilio tributário é o estabelecimento centralizador do recorrente, situado na Rua Capitão Soares, 04 Rio das Flores Volta Redonda/RJ, somente resta a este órgão administrativo julgador acatar a decisão judicial e, conseqüentemente, a preliminar ora examinada, para anular o lançamento por vicio formal. Restando, portanto, prejudicado o • exame de mérito. - CONCLUSÃO 22. Assim, voto pela ANULAÇÃO do lançamento. Sala das Sessões, em 29 de outubro de 2009 1/4 DAMIÃO CORDEP ODE MORAES - Relator 9

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4637628 #
Numero do processo: 16327.001834/2001-89
Data da sessão: Tue May 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue May 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 31/01/1996 a 30/04/1998 COFINS. DECADÊNCIA. As contribuições sociais, dentre elas a referente a Cofins, embora não compondo o elenco dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem especificas. 2. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4º do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. COFINS. INCIDÊNCIA. FACTORING. A receita obtida pelas empresas de factoring, representada pelo deságio praticado na aquisição de títulos mercantis, constitui receita de serviços e integra o faturamento mensal, devendo compor a base de calculo da Cofins, mesmo antes do advento da Lei n°9.718, de 27/11/1998. Precedentes jurisprudências. MULTA. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. INCORPORAÇÃO. MESMO GRUPO. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES - Multa. Tributo e multa não se confundem, eis que esta tern caráter de sanção, inexistente naquele. Na responsabilidade tributária do sucessor, ainda que ocorrido no mesmo grupo econômico, não se inclui a multa punitiva aplicada a empresa. Inteligência dos arts. 3.° e 132 do CTN. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte.
Numero da decisão: CSRF/02-03.132
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial quanto A. matéria decadência, para afastar a exigência dos períodos de apuração até agosto de 1996. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Júlio César Vieira Gomes e Elias Sampaio Freire que negaram provimento ao recurso, e, no mérito, 1) por maioria de votos em negar provimento quanto as exclusões da base de cálculo tributada, vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez Lopez, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Valmir Sandri, que deram provimento, 2) por maioria de votos excluiram a multa de oficio. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Júlio César Vieira Gomes e Antonio Praga que não excluíam a penalidade. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Gileno Gurjdo Barreto. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Teresa Martinez López.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 31/01/1996 a 30/04/1998 COFINS. DECADÊNCIA. As contribuições sociais, dentre elas a referente a Cofins, embora não compondo o elenco dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem especificas. 2. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4' do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. COFINS. INCIDÊNCIA. FACTORING. A receita obtida pelas empresas de factoring, representada pelo deságio praticado na aquisição de títulos mercantis, constitui receita de serviços e integra o faturamento mensal, devendo compor a base de calculo da Cofins, mesmo antes do advento da Lei n°9.718, de 27/11/1998. Precedentes jurisprudenciais MULTA. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. INCORPORAÇÃO. MESMO GRUPO. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES - Multa. Tributo e multa não se confundem, eis que esta tern caráter de sanção, inexistente naquele. Na responsabilidade tributária do sucessor, ainda que ocorrido no mesmo grupo econômico, não se inclui a multa punitiva aplicada a empresa. Inteligência dos arts. 3.° e 132 do CTN. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial quanto A. matéria decadência, para afastar a exigência dos períodos de apuração até agosto de 1996. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Júlio César Vieira Gomes e Elias Sampaio Freire que negaram provimento ao recurso, e, no mérito, 1) por maioria de votos em negar provimento quanto as exclusões da base de cálculo tributada, vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez Lopez, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Valmir Sandri, que deram provimento, 2) por maioria de votos excluiram a multa de oficio. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Júlio César Vieira Gomes e Antonio Praga que não excluíam a penalidade. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Gileno Gurjdo Barreto. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Teresa Martinez López. 1 ,1 / Antonio Praga - Presidente 4;•-r. • Henrique Pinheiro Torres -Relator C•••• Maria Teres Martinez López -Redatora Designada EDITADO EM: 03/01/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjdo Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez Lopez, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro De Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade Manzan, Júlio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Valmir Sandri e Antonio Praga. Relatório Por bem relatar a discussão em tela, adoto e transcrevo o relatório do Acórdão recorrido. "Trata-se de recurso voluntário (fls. 181 a 204) apresentado contra o Acórdão nf 8.173, de 2005, da DRJ em Campinas - SP, que considerou procedente o lançamento da Cofins, consubstanciado no auto de infração de fls. 1 a 15, lavrado em 17 de setembro de 2001, relativamente aos períodos de janeiro de 1996 a abril de 1998. Segundo a Fiscalização (Termo de fls. 13 a 15), a base de cálculo da contribuição para as empresas de factoring seria "o valor do faturamento mensal, assim entendido, a receita bruta auferida com a Processo n° 16327.001834 72001-89 Acórcido n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 489 prestação cumulativa e continua de serviços: a) de assessoria crediticia, mercadologia, gestão de crédito, seleção de riscos; b) de administração de contas a pagar e a receber; e c) de aquisição de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços". Dessa forma, de acordo coin o quadro dell. 14, a interessada não teria incluído a totalidade das receitas na base de cálculo. Na impugnação (fls. 95 a 113), a interessada alegou, preliminarmente, que teria ocorrido a decadência do direito do Fisco, em face do art. 150, ,sç 42, do Código Tributário Nacional (Lei n2 5.172, de 1966). Alegou, ainda, que a autuação teria ofendido a legalidade, uma vez que se teria pautada em ato normativo infra-legal (Ato Declaratório n2 31, de 1997). Segundo a empresa, não haveria previsão legal a respeito da tributação da diferença entre o valor de compra e o valor de face dos títulos negociados. A aplicação do mencionado AD ainda ofenderia os princípios da irretroatividade e da anterioridade, pois quase todos os fatos constantes da autuação ocorreram anteriormente a sua publicação. Passou, a seguir, a tratar da definição de faturamento e das limitações a responsabilidade por sucessão. Por .fitn, alegou ser inconstitucional a exigência de juros de mora com base na taxa Selic. O Acórdão decidiu ser procedente o lançamento, considerando que o prazo para lançamento da Cofins seria o do art. 45 da Lei n2 8.212, de 1991; que a diferença entre o valor de face e o de aquisição de títulos de crédito integraria a base de cálculo da Colins; e que a incorporadora responde por conduta própria, quando deixa de recolher tributo devido pela incorporada. No recurso, fez considerações a respeito da incorporação da empresa CSA Fomento Comercial Ltda., em 30 de junho de 2000, sobre o AD Cosit n2 31, de 1997, e sobre o Acórdão de primeira instância. Repetiu as alegações apresentadas na impugnação a respeito da decadência e alegou que os órgãos julgadores administrativos teriam competência para deixar de aplicar normas ilegais e inconstitucionais ao caso concreto. Novamente argumentou sobre a ilegalidade do AD em questão, sobre a ofensa aos princípios da irretroatividade e anterioridade e o conceito de faturamento. Por .fiin, contestou a possibilidade de exigência da !India da incorporadora e alegou a inconstitucionalidade dos juros calculados pela Selic. 0 arrolamento de bens constou das fis. 206 a 212. Ill 3 ACORDAM os Membros da Primeira Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Claudia de Souza Arzua (Suplente), Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Luiz Romano. Manifestando a deliberação adotada por meio do acórdão recorrido, sintetizado na seguinte ementa: NORMAS PROCESSUAIS. CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS. DISCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. Os Conselhos de Contribuintes somente podem afastar a aplicação de lei por inconstitucionalidade nas hipóteses previstas em lei, decreto presidencial e regimento interno. COFINS. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. 0 prazo de decadência da Cofins é de dez anos, contados do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. EMPRESAS DE FACTORING. INCIDÊNCIA. A receita obtida pelas empresas de factoring, representada pela diferença entre a quantia expressa no titulo de crédito e o valor pago ao alienante, constitui receita de serviços e integra o faturamento mensal, devendo compor a base de cálculo da Cofins. MULTA DE OFICIO. SUCESSÃO. APLICAÇÃO. 0 art. 132 do CTN deve ser interpretado On harmonia coin o art. 129 do mesmo diploma legal, sendo a sucessora responsável, perante o Fisco, pela regularização da situação fiscal da sucedida. JUROS DE MORA. TAXA SELIG'. A exigência dos juros de mora com base na taxa Selic tern autorização legal no Código Tributário Nacional. Recurso negado. A contribuinte, com apoio no art. 32, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria n° 55/98, interpôs recurso especial, em face do referido acórdão. Requereu seu regular processamento e posterior remessa A. egrégia Camara Superior de Recursos Fiscais. Por meio do Despacho n° 201-586, fls. 304/417, a Presidente da Primeira Camara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto quanto decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o credito tributário da Cofins; quanto ao base de cálculo da contribuição nas operações de factoring; e, por último, quanto responsabilidade da sucessora em relação A. multa de oficio. A Fazenda Nacional não apresentou Contra-Razões ao Recurso Especial interposto pela contribuinte. E. o Relatório. 4 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CS RF/T02 Fls. 490 Voto Vencido Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator 0 Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos demais pressupostos de admissibilidade. A teor do relatado, o apelo ora em análise cinge-se a três questões, quais sejam: o prazo decadencial para lançamento do crédito tributário referente A. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins; a base de cálculo da contribuição nas operações de factoring; e, por Ultimo, a responsabilidade da sucessora em relação à multa de oficio. Da decadência da Cofins Essa Contribuição, embora não seja tributo em sentido estrito, é uma exação que guarda natureza tributaria, sujeita ao lançamento por homologação. Por isso, as regras jurídicas que regem o prazo decadencial e o da homologação dos pagamentos antecipados, efetivamente realizados pela contribuinte, são aquelas insertas no artigo 45 da Lei 8.212/1991 e no artigo 150, parágrafo 4°, do Código Tributário Nacional, as quais devem ser interpretadas em conjunto com a norma geral estampada no artigo 173, do mesmo Código. A literalidade do § 4° do art. 150 do CTN está assim disposta: Art.150. 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Parágrafo 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação será ele de 5 (cinco) anos, o contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (destaquei). Art.173. 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o langamento anteriormente efetuado. Na elaboração deste voto, socorri-me da brilhante exposição do Auditor-Fiscal Odilo Blanco Lizarzaburu sobre decadência do PIS constante dos autos do processo n° 10920.000898/99-56, fls. 226 a 269. 5 Desta feita, a regra geral estabelecida no CTN é no sentido de diferenciar duas situações: a que o sujeito passivo antecipa o pagamento no todo ou em parte; e a que não há satisfação alguma do crédito tributário. Na primeira o prazo para a Fazenda Pública lançar os tributos começa a fluir na data de ocorrência do fato gerador, e na • segunda, no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Agora, a norma especifica para as contribuições que compõem a Seguridade Social, prevista no artigo 45 da Lei 8.212/1991: Art. 45. 0 direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após (dez) anos contados: I. do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II. da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Como se pode observar claramente no artigo 45 da Lei 8.212/1991, o prazo decadencial da contribuição para a Cofins é de 10 anos. Todavia, à primeira vista, esse artigo parece ser incompatível com o art. 173 do CTN já que prescrevem prazos diferentes para uma mesma situação jurídica. Qual prazo deve então prevalecer: o do CTN, norma geral tributária, ou o especifico, criado por lei ordinária? Primeiramente, é preciso ter presente, no confronto entre leis complementares e leis ordinárias, qual a matéria a que se está examinando. Lei complementar é aquela que, dispondo sobre matéria, expressa ou implicitamente, prevista na redação constitucional, está submetida ao quorum qualificado pela maioria absoluta nas duas Casas do Congresso Nacional. Não raros são argumentos de que as leis complementares desfrutam de supremacia hierárquica relativamente às leis ordinárias, quer pela posição que ocupam na lista do artigo 59, CF/88, situando-se logo após as Emendas à Constituição, quer pelo regime de aprovação mais severo a que se reporta o artigo 69 da Carta Magna. Nada mais falso, pois não existe hierarquia alguma entre lei complementar e lei ordinária, o que há são âmbitos materiais diversos atribuidos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas, como ensina Michel Temer2 : • Hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade numa norma superior. Não há hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinária. 0 que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas. Em resumo, não é o fato de a lei complementar estar sujeita a um rito legislativo mais rígido que lhe dará a precedência sobre uma lei ordinária, mas sim a matéria nela contida, constitucionalmente reservada aquele ente legislativo. 2 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 1993, p, 140 e 142.," 6 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CS RF/T02 Fls. 491 Em segundo lugar, convém não perder de vista a seguinte disposição constitucional: o legislador complementar apenas está autorizado a laborar em termos de normas gerais. Nesse mister, e somente enquanto estiver tratando de normas gerais, o produto legislado terá a hierarquia de lei complementar. Nada impede, e os exemplos são inúmeros neste sentido, que o legislador complementar, por economia legislativa, saia desta moldura e desça ao detalhe, estabelecendo também normas especificas. Neste momento, o legislador, que atuava no altiplano da lei complementar e, portanto, ocupava-se de normas gerais, desceu ao nível do legislador ordinário e o produto disso resultante terá apenas força de lei ordinária, posto que a Constituição Federal apenas lhe deu competência para produzir lei complementar enquanto adstrito às normas gerais. Acerca desta questão, veja-se excerto do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal: A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional n° 1/69 - e a constituição atual não alterou esse sistema - se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm com dispositivos de lei ordinária. (STF, Pleno, ADC 1-DF, Rei. Min. Moreira Alves) E assim é porque a Constituição Federal outorgou competência plena a cada uma das pessoas políticas a quem entregou o poder de instituir exações de natureza tributaria. Esta competência plena não encontra limites, a não ser aqueles estabelecidos na própria Constituição, ou aqueles estabelecidos em legislação complementar editada no estrito espaço outorgado pelo Legislador Constituinte. E o exemplo das normas gerais em matéria de legislação tributaria, que poderão dispor acerca da definição de contribuintes, de fato gerador, de credito, de prescrição e de decadência, mas, repise-se, sempre de modo a estabelecer normas gerais. Neste sentido são as lições da melhor doutrina. Roque Carrazza, por exemplo, ensina que o art. 146 da CF, se interpretado sistematicamente, não da margem a dúvida: (..) a competência para editar normas gerais em matéria de legislação tributaria desautoriza a União a descer ao detalhe, isto 6, ocupar-se com peculiaridades da tributação de cada pessoa política. Entender o assunto de outra forma poderia desconjuntar os princípios federativos, da autonomia municipal e da autonomia distrital. A lei complementar veiculadora de "normas gerais em matéria de legislação tributaria" poderá, quando muito, sistematizar os principios e normas constitucionais que regulam a tributação, orientando, em seu dia-a-dia, os legisladores ordinários das várias pessoas políticas, enquanto criam tributos, deveres instrumentais tributários, isenções tributárias etc. Ao menor desvio, porém, desta função simplesment>, explicitadora, ela deverá ceder passo a Constituição. De fato, como tantas vezes temos insistido, as pessoas políticas, enquanto tributam, só devem obediência aos ditames da Constituição. Embaraços porventura existentes em normas infraconstitucionais - como, por exemplo, em lei complementar editada com apoio no art. 146 da Cada Magna - não tern o condão de tolhê-las na criação, arrecadação, fiscalização etc., dos tributos de suas competências. Dai por que, em rigor, não será a lei complementar que definirá "os tributos e suas espêcies", nem "os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" dos impostos discriminados na Constituição. A razão desta impossibilidade jurídica é muito simples: tais matérias foram disciplinadas, com extremo cuidado, em sede constitucional. Ao legislador complementar será dado, na melhor das hipóteses, detalhar o assunto, olhos fitos, porém, nos rígidos postulados constitucionais, que. nunca poderá acutilar. Sua função será meramente declaratória. Se for além disso, o legislador ordinário das pessoas políticas simplesmente deverá desprezar seus "comandos" 66 que desbordantes das lindes constitucionais). Por igual modo, não cabe à lei complementar em análise determinar as pessoas políticas como deverão legislar acerca da "obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários". Elas, também nestes pontos, disciplinarão tais temas com a autonomia que lhes outorgou o Texto Magno. Os princípios federativo, da autonomia municipal da autonomia distrital, que se manifestam com intensidade máxima na "ação estatal de exigir tributos", não podem ter suas dimensões traduzidas ou, mesmo, alteradas, por normas inconstitucionais. (Curso de Direito Constitucional Tributário, 1995, pp. 409/10). Destaquei Por isso, as normas especificas serão estabelecidas em cada uma das pessoas políticas tributantes. Assim é que a Unido, enquanto ordem parcial e integrante da Federação, em cuja competência está a instituição das contribuições sociais, editou a Lei 8.212/1991 que fixou em seu artigo 45 o prazo de 10 (dez) anos para constituir os créditos da Seguridade Social, na qual se inclui a Cofins. Elasteceu-se, pois, neste caso, e dentro da absoluta regularidade constitucional, o prazo decadencial para a constituição das contribuições sociais para 10 anos, tal prazo, quando não fixado em lei especifica, ai sim é de 05 anos, como estabelecido na norma geral. Repise-se que a regra geral é no sentido de que a lei instituidora de cada uma das exações de natureza tributaria, editada no âmbito das pessoas políticas dotadas de competência constitucional para institui-las, é que vai fixar os prazos decadenciais, cuja dilação vai depender da opção política do legislador. Ao lado da regra geral, o legislador complementar adiantou-se ao legislador ordinário de cada ente tributante e fixou uma norma subsidiária que poderá ser utilizada pelas pessoas políticas dotados de competência tributária. Vale dizer, o legislador ordinário, ao instituir uma exação de natureza tributária, poderá silenciar a respeito do prazo decadencial da exigência então instituída. Neste caso, aplica-se a norma prevista no art. 173 do CTN, ou seja, no silêncio do legislador ordinário da Unido, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, aplicar-se-á o prazo previsto nestes dispositivos. Mas, repita-se, apenas subsidiariamente, de modo que, a qualquer momento, cada legislador competente para instituir determinada exação, poderá vir a fixar prazo diverso, como fez a Unido, no caso especifico da Cofins e das demais contribuições para a Seguridade Social. 8 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 492 Por outro lado, o Código Tributário Nacional foi recepcionado pelo ordenamento jurídico inaugurado em 1988, na forma do artigo 34, parágrafo 5°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Face ao principio da recepção, a legislação anterior recebida com a hierarquia atribuida pela Constituição vigente As matérias tratadas na legislação recepcionada. Isto significa que uma lei ordinária poderá ser recepcionada corn eficácia de lei complementar, desde que veiculadora de matéria que a Constituição recepeionadora exija seja tratada em lei complementar. 0 contrario também pode acontecer. Uma lei complementar poderá ser recepcionada apenas com força de lei ordinária, desde que portadora de matérias para as quais a Constituição recepcionadora não mais exija lei complementar. E pode acontecer, ainda, que a recepção seja em parte com força de lei complementar e em parte com os atributos de lei ordinária. Exatamente o que aconteceu com o Código Tributário Nacional. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 146, inciso III, exige lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria tributária. Portanto, naquilo que o Código trata de normas gerais em matéria de legislação tributaria, foi recepcionado com hierarquia de lei complementar. De outra parte, nas matérias que não veiculem normas gerais em matéria de legislação tributaria, o Código é apenas mais uma lei ordinária. Por exemplo, o CTN quando trata de percentual de juros de mora, evidentemente, neste aspecto, não veicula norma geral, portanto, pode ser alterado por lei ordinária, tanto 6. verdade, que, atualmente os juros moratórios são calculados, por for -ça de lei ordinária, com base na Taxa Selic. Assim, o artigo 173 do CTN, encerra norma geral em matéria de decadência, competindo A. lei de cada entidade tributante dispor sobre as normas especificas. Nesta linha é o aporte doutrinário de Wagner Balera, ao afirmar que no sistema da Constituição de 1988 foram discriminadas todas as hipóteses em que a matéria deve ser objeto de lei complementar, pelo que se retira do legislador ordinário parcela de competência para tratar do assunto. E o que ocorre na seara do Direito Tributário. Nesse campo, o art. 146 da Constituição de 1988 atribui papel primacial ã lei complementar. Fonte principal da nossa disciplino, por intermédio da lei complementar são veiculadas as normas gerais C171 matéria de legislação tributaria. .Advirta-se, para lago, que a especifica função da lei complementar tributária é em tudo e por tudo distinta da função básica da lei ordinária. Somente esta última restou definida, pela Lei Magna, como fonte primária dos diversos tipos tributários. Somente em caráter excepcional o constituinte impôs - como veiculo apto a descrever o fato gerador do tributo — o tipo normativo da lei complementar. É o que se dá, em matéria de contribuições para o custeio da seguridade social, quando o legislador delibera exercer a chamada competência residual (prevista no art. 154, inciso I, combinado com o artigo 195, § 4°, da Lei Suprema). No quadro atual das fontes do direito tributário, cumpre sublinhar, não se pode considerar a lei complementar espécie de requisito prévio para que os diversos entes tributantes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) exerçam as respectivas competências impositivas, como parece à certa doutrina. (.) Convalescem, também agora, no ordenamento normativo brasileiro, as competências do legislador complementar - que editará as normas gerais — com as do legislador ordinário - que elaborará as normas especificas - para disporem, dentro dos diplomas legais que lhes cabe elaborar, sobre os temas da prescrição e da decadência em matéria tributaria. A norma geral é, disse o grande Pontes de Miranda: "uma lei sobre leis de tributação". Deve, a lei complementar de que cuida o art. 146, III, da Superlei, limitar-se a regular o método pelo qual sera contado o prazo de prescrição; deve dispor sobre a interrupção da prescrição e fixar regras a respeito do reinicio do curso da prescrição. Todavia, sera a lei de tributação o lugar de definição do prazo de prescrição aplicável a cada tributo. (Wagner Ba/era, Contribuições Sociais — Questões Polemicas, Dialética, 1995, pp. 94/96). Negritei Com estas inatacáveis conclusões, e nem poderia ser diferente, concorda Roque Antonio Carrazza3 : o que estamos tentando dizer é que a lei complementar, ao regular a prescrição e a decadência tributarias, devera limitar-se a apontar diretrizes e regras gerais. Não poderá, por um lado, abolir os institutos em tela (que foram expressamente mencionados na Carta Supremo) nem, por outro lado, descer a detalhes, atropelando a autonomia das pessoas políticas tributantes. 0 legislador complementar não recebeu um "cheque ern branco ", para disciplinar a decadência e a prescrição tributarias. Melhor esclarecendo, a lei complementar poderá determinar - como de fato determinou (art. 156, V, do CTN) - que a decadência e a prescrição são causas extintivas de obrigações tributárias. Poderá, ainda, estabelecer — como de fato estabeleceu (arts. 173 e. 174, CTN)- o dies a quo destes fenómenos jurídicos, não de modo a contrariar o sistema jurídico, mas a prestigia-lo. Poderá, igualmente, elen car - como de fato elencou (arts. 151 e art, 174, parágrafo único, do CTN) - as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição tributária. Neste particular, poderá, alias, até criar causas novas (não contempladas no Código Civil brasileiro), considerando as peculiaridades do direito material violado. Todos estes exemplos enquadram-se, perfeitamente, no campo das normas gerais em matéria de legislação tributária. Não é dado, porém, a esta mesma lei complementar, entrar na chamada "economia interna", vale dizer nos assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas. Estas, ao exercitarem suas competências tributarias, devem obedecer, apenas, as diretrizes constitucionais. A criação in abstrato de tributos, o modo de apurar o crédito tributário e a forma de se extinguirem obrigações tributaria, inclusive a decadência e a prescrição, estão no campo privativo das pessoas políticas, que lei complementar alguma poderá restringir, nem, muito menos, anular. 3 (curso de Direito Constitucional Tributário, 1995, pp. 412/13) 10 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 493 Eis porque, segundo pensamos, a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da própria entidade tributante. Não de lei complementar. Nesse sentido, os arts. 173 e 174, do Código Tributário Nacional, enquanto fixam prazos decadenciais e prescricionais, tratam de matérias reservadas à lei ordinária de cada pessoa política. Portanto, nada impede que uma lei ordinária federal fixe novos prazos prescricionais e decadenciais para um tipo de tributo federal. Em razão do exposto, não se pode deixar de reconhecer que o prazo decadencial para constituir o crédito tributário relativo às contribuições da seguridade social, dentre as quais está inserida a Cofins, é de 10 anos, contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Por conseguinte, nenhuma parcela do crédito tributário ern exame foi alcançada pela caducidade já que a ciência do auto de infração deu-se ern 17 de setembro de 2001 e o período de apuração mais remoto refere-se a fatos geradores ocorridos em janeiro de 1996. Da Tributação das sociedades empresárias estabelecidas com atividade de factoring pela Cofins. Sobre esse terna, recorro aos lúcidos argumentos do Conselho Antônio Carlos Atulim expendidos no voto condutor do acórdão relativo ao julgamento do Recurso Voluntário no 121.232, que tratava de matéria idêntica a destes autos.Com as devidas homenagens, transcrevo excerto do brilhante voto. Controverte-se sobre a incidência da Confins sobre as receitas de factoring em reLação a fatos geradores ocorridos antes da EC n° 20, de 1998 e do advento da Lei n°9.718, de 27/11/1998. Assim dispunha o art.195 da Constituição Federal na redação anterior EC n" 20, de 1998: "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I-dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; II-dos trabalhadores; Ill-sobre a receita de concursos de prognósticos; §7" São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei." (grifou -se) Observa-se que o preceito do inciso 1, do art. 195, da Constituição Federal de 1988, não utilizou o conceito restrito de faturan2ento do Direito Comercial, mas sim, o do Direito Fiscal, não havendo necessidade de que lei conzplementar definisse tal conceito e efeitos ;1" 11 uma vez que a própria Carta Magna disciplinou integralmente as contribuições para a seguridade social, exações que, ademais, não se confundem com impostos. Em linguagem comum, faturamento significa o ato de faturar, de extrair uma fatura, geralmente sob a forma de uma nota fiscal, com a finalidade de concretizar uma operação de venda de mercadoria, ou de prestação de serviços. Assim, facilmente poderia ser dito que .faturamento seria o somatório das faturas extraídas mensalmente pela pessoa jurídica, ou por seus estabelecimentos, em decorrência das vendas efetuadas de mercadorias ou serviços. Contudo, para os efeitos legais e fiscais, a noção de faturamento não se esgota, apenas, no somatório das faturas extraídas mensalmente relativas a vendas de mercadorias ou prestação de serviços. Para esclarecer a afirmação, o Supremo Tribunal Federal, a partir do voto do Ministro limar Gaivão, por ocasião da Ação Declarató ria de Constitucionalidade n" 1-1-DF (DO de 16/05/95), já assentou: "Por fim, assinale-se a ausência de incongruência do excogitado art. 2" da LC no 70/91, com o disposto no art. 195, I, da CF/88, ao definir faturamento", na acepção que este termo é utilizado para efeitos fiscais, seja, o que corresponde ao produto de todas as vendas, não havendo qualquer razão para que lhe seja restringida a compreensão, estreitando-o nos limites do significado que o termo possui em direito comercial, seja, aquele que abrange tão somente as vendas a prazo (art. 1" da Lei n" 187/68), em que a emissão de uma "fatura" constitui formalidade indispensável ao saque da correspondente duplicata. Entendimento nesse sentido, aliás, ficou assentado pelo STF, no julgamento do RE 150.755." Resulta dai que não encontra óbice constitucional a pretensão do fisco em incluir na base de cálculo da Cofins o valor do deságio praticado pelas sociedades de fomento comercial na aquisição de títulos mercantis. Dispõe o art. 2" da Lei Complementar n°70/91, que: "Art. 2°- A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o fatttramento mensal. assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza." Conforme se verifica no contrato social de fls. 32, constitui-se a recorrente em empresa de fomento mercantil, concernindo suas atividades em a) prestar, em caráter cumulativo e continuo, serviços de análise e gestão de crédito, de orientação mercadológica, de acompanhamento de contas a receber e a pagar e outros serviços que vierem a se solicitados pela clientela; b) adquirir créditos (direitos) de empresas clientes resultantes de vendas de seus produtos, mercadorias ou de prestação de serviços (.). A atividade de fomento mercantil ou "factoring" se inclui no rol de prestação de serviços. Ao comprar títulos de outras empresas, a recorrente presta serviço de fomento mercantil, porque expande os ativos de seus clientes, aumenta-lhes as vendas, elimina seu endividamento e transforma as suas vendas a prazo em vendas à vista.' 12 Processo ri° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 494 0 factoring é uma atividade complexa, cujo fundamento é a prestação de serviços, ampla e abrangente. Esta atividade não se confunde com empréstimo, desconto de duplicatas, adiantamento de recursos, crédito pessoal ou crédito direto ao consumidor, captação de recursos em real ou dólar, administração de consórcios, etc. Todas estas atividades são desempenhadas ora por instituições financeiras ou por administradoras de consórcio, sendo que estão sob a égide da Lei n" 4.595/64 e da Lei n° 8.177/91, respectivamente, e se subordinam à fiscalização e controle do Banco Central. Portanto, à luz do conceito de faturamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal e diante da natureza das atividades desempenhadas pela recorrente, é licita a conclusão no sentido de que as receitas provenientes da aquisição de títulos mercantis com deságio integrava a base de cálculo da Cofins, mesmo antes do advento da EC n" 20, de 1998 e da Lei n°9.718, de 27/11/1998. Considerando que esta incidência emana da interpretação das normas de hierarquia superior, não há nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade na aplicação dos atos declarató rios impugnados no recurso; tuna vez que desprovidos de efeito constitutivo, limitaram-se apenas e tão-somente a explicitar o direito que já se continha nas normas superiores, dai terem sido batizados com o nome de "ato declaratório". Quanto à alegação de que os descontos incondicionais devem ser excluídos da base de cálculo da Cofins, a recorrente está ligeiramente equivocada. Vejamos o que diz o art. 2" da LC n°70/91: Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinagão da base de calculo da contribuição, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer titulo concedidos incondicionalmente. Claro está que os descontos incondicionais mencionados na lei referem-se a descontos concedidos em operações que impliquem o ingresso de recursos financeiros na empresa por vendas de mercadorias e de serviços. Tais descontos não se confundem coin o deságio que a recorrente aplica no momento da aquisição dos títulos de crédito dos clientes, uma vez que em tais operações ocorre a saída de recursos da empresa, pois quem está efetuando o desembolso é a recorrente e não os clientes. f" 13 Acrescento, ainda, as razões de decidir do presente voto que, em pesquisa ci Jurisprudência, depara-se que a ANFAC — Associação Nacional de Factoring não teve melhor sorte, quando em discussão da mesma matéria no Judiciário, por ocasião da contestação do artigo 58 da Lei n° 9.430/96, onde o Tribunal Regional Federal da 5" Região Fiscal, decidiu pela incidência da COF1NS sobre a compra de direito creditorio, em acórdão que recebe ii a seguinte ementa: "Tributário. Agravo de Instrumento. Empresa de factoring. Incidência da COFINS sobre a compra de direito creditório. Art. 58 da Lei n" 9.430/96. Possibilidade. 1. A lei n" 9.430/96, em seu artigo 58, inclui no rol das atividades que caracterizam as empresas de factoring, a compra de direito creditório; 2. In casu, verificando-se que a COFINS incide na prestação de serviços oferecidos pelas empresas, a mesma deve recair, igualmente, na compra de direitos creditórios, vez que tal transação implica na totalidade de seus serviços. 3. Agravo improvido. " (Ac. Un da 2" T do TRF da 4" R — Ag 98.05.21922-4- Rel. Juiz Petrú cio Ferreira —i 10.12.98 — Agte.: ANFAC — Associação Nacional de Factoring; Agda.: Fazenda Nacional — DJU 2 26.03.99, p 1.138) Também merece menção o despacho da Juiza Lúcia Figueiredo no AG- SP, 98.03.010209-5 (98.0003277-0), publicado na Revista Dialética n" 35, pág. 173, concluindo que "tanto a comissão ad valorem como a diferença entre o valor de face e o valor pago pelos títulos constituem receita de serviços da recorrente, em contrapartida aos serviços prestados pela mesma, devendo portanto integrar a base de cálculo da COFINS. Da responsabilidade da sucessora por multa de oficio No tocante 6. responsabilidade da sucessora (incorporadora) por infrações fiscais cometidas pela sucedida, entendo não assistir razão ao sujeito passivo, pois o direito dos contribuintes As mudanças societárias não pode servir de instrumento à liberação de quaisquer ônus fiscais (inclusive penalidades). Esta questão foi muito bem enfrentada por Marcus Vinícius Néder de Lima, no julgamento do Recurso que deu origem ao Acórdão 202.11845, transcrito pela Conselheira Irene Souza da Trindade Torres no voto quando do julgamento do recurso n° 133016, Primeira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que, em virtude da similitude com a questão aqui tratada, com os devidos agradecimentos aos ilustres conselheiros, peço licença para transcrever e adotar excertos do desse voto como minhas razões de decidir: Cuida-se, também, da responsabilidade tributciria da recorrente e sucessora por multas fiscais integrantes do passivo da empresa incorporada (..). 0 tema responsabilidade tributária é tratado no Capitulo V do Código Tributário Nacional e a responsabilidade por sucessão, mais especificamente, na Seção II desse mesmo capitulo. A Seção traz inicialmente, a regra geral, em seu artigo 129, que direciona a responsabilidade tributária aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição a data dos atos nela referidos e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos. Ressalte-se, nesse passo, que o legislador, ao se referir a locução créditos tributários, cuja acepção técnica é bem definida em nosso ordenamento jurídico, não se reporta apenas ao tributo, alcança também a multa aplicada ao infrator da norma tributária. 14 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórd5o n.° 02-03.132 Corrobora tal entendimento o fato de o artigo 134, que regula as diversas hipóteses de responsabilidade de terceiros, ressalvar, em seu parágrafo único, que as pessoas ali indicadas só respondem pelas multas de caráter morató rio. Por argumento a contrário senso, pode-se inferir que o legislador, ao restringir a aplicação de multa moratória apenas para os casos ali elencados, manteve a regra geral prevista no artigo 129 para as demais hipóteses de responsabilidade por infração. No dizer de Carlos Maximiliano: "(. ) quando a norma se refere a hipótese determinada, sob a forma de proposição normativa; e, em geral, quando estatui de matreira restritiva, limita claramente só a certo casos sua disposição, ou se inclui no campo do direito excepcional. Então se presume que, se uma hipótese é regulada de certa maneira, solução oposta caberá a hipótese contrária. 'A Assim, em que pese a responsabilidade por incorporação de empresa, prevista no artigo 132, fazer referência tão-somente a tributos, sem mencionar penalidade, a interpretação desse dispositivo, a meu ver, deve ser feita sem se abstrair do contexto em que ele está inserido no Código . Estamos diante de ilícito de natureza fiscal, não se confundindo coin o ilícito penal, este sim de índole personalíssima e, por conseqüência, não passa da pessoa do infrator. Para Zelmo Denari, "o ilícito penal é inconfundível com o fiscal. Em sua formação, o que mais conta é o elemento subjetivo que enucleia a noção de culpabilidade. Por isso a maior preocupação daquele que interpreta ou julga o fato delituoso é justamente conhecer a personalidade do infrator, aferindo a intensidade da sua culpa. Tão representativo é o componente intencional na formação do ilícito penal que jamais se discutiu sobre o caráter personalíssimo da sanção que lhe corresponde. Ora, nada disso imporia na configuração do ilícito fiscal. A começar que, para fixação da responsabilidade são desprezados todos os critérios subjetivos da conduta. Essa objetivação da responsabilidade foi acolhida pelo artigo 136 do Código Tributário Nacional, ao dispor que "a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato". Ademais, quem pratica o ilícito ,fiscal, na generalidade dos casos, é pessoa jurídica de direito privado e não pessoa física. Esta circunstância afasta, de pronto, todo o propósito de dosar a gravidade do ilícito fiscal em função da personalidade do agente. De resto, o ilícito fiscal costuma traduzir simples descumprimento de um dever administrativo relacionado com as atividades empresariais do contribuinte. Nada tem a ver coin o ilícito penal. Do mesmo modo, nada tem a ver entre si as respectivas sanções: "a multa fiscal Hernien6utica e Aplicação cio Direito, 1911, pág. 297." CSRF/T02 Fls. 495 15 somente uma punição de índole patrimonial que impõe um sofrimento econômico, jamais libertário, ao contribuinte. "5 Além disso, a possibilidade de elisão da penalidade por mera alteração na estrutura societária da empresa é elemento indutor da prática de fraudes fiscais. José Eduardo Soares de Melo sustenta, nesse sentido, que. "0 direito dos contribuintes as mudanças societárias tão pode servir de instrumento a liberação de quaisquer ônus, fiscais (inclusive penalidade), pois seria muito simples efetuar negócios, com o objetivo de acarretar o desaparecimento dos devedores originários, de quem nada se pode exigir. "6 Nesse diapasão, a ilustre Ministra Diana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão no Recurso Especial n° 32967 - RS, DJ de 20 de março de 2000, assim se pronunciou sobre essa matéria, in verbis: "(..) Contudo, mesmo doutrinariamente, na atualidade, sinaliza-se para prevalência da tese de que a responsabilidade dos sucessores estende-se as multas, sejam elas moratórias ou punitivas, pelo fato de integrarem elas o passivo da empresa sucedida, conforme entendimento do Dr. Luiz Alberto Gurgel de Faria, em "Código Tributário Nacional Comentado", Editora Revista dos Tribunais: "A não ser assim, muitas fraudes poderiam existir simplesmente para alterar a estrutura jurídica das empresas, fundindo-as, transformando- as ou realizando incorporações para afastar aplicação de penalidades () a posição mais moderna se inclina para a continuidade das multas aplicadas) por ocasião da sucessão da empresa. (Obra citada, pág. 527)." Não fossem as razões expostas linhas acima suficientes para demonstrar a procedência da multa de oficio na empresa incorporadora, pois Protocolo de Incorporação e JusTIFICAÇÃO, firmado em 26 de junho de 2000, cópia As fls. 85 a 89, põe, a meu ver, pá de cal na discussão, pois, conforme consta desse documento, a incorporação se justificaria pelos seguintes motivos: "a) a GSA é praticamente uma subsidiária integral da da SERRA NOVA". Mais adiante, na alínea b do Item 5. desse protocolo, foi dito que: (b) na medida em que a CSA é praticamente uma subsidiária integral da SERRA NOVA, tem-se que a incorporação do patrimônio liquido da CSA na SERRA NOVA não acarretará aumento de capital da SERRA NOVA; c) como resultado da incorporação ora proposta, todas as operações da CSA serão transferidas para a SERRA NOVA, que sucederá a CSA em todos os sela direitos e obrigações, a titulo universal e para todos os fins de direito, sem qualquer solução de continuidade, com a conseqüente dissolução da CSA. Também cabe registrar que o Sr. JOSÉ IRINEU NUNES BRAGA responde pela direção das duas sociedades — incorporadora e incorporada, o que implica em dizer que todos os atos praticados pela incorporada era, ao menos indiretamente, de responsabilidade da hoje 5 Sucessão Tributária: Aspectos Críticos Justiça Tributária, 1° Congresso Intenacional de Direito Tributário, 1998, 868/869. 6 Curso de Direito Tributário, ed. Dialética, 1997, 1° ed., pág. 187. 16 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Rs. 496 incorporadora, a qual detinha o controle da administração da incorporada. Diante disso, não consigo vislumbrar qualquer possibilidade de excluir a reclamante do pólo passivo da obrigação tributária ora em exame. Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo. (Henrique Pinheiro Torres Voto Vencedor Conselheira Maria Teresa Martinez López, Redatora Designada Designada, para o voto vencedor, apenas quanto a decadência e a imposição da multa de oficio, na incorporação ocorrida da empresa CSA Fomento Comercial Ltda., em 30 de junho de 2000, antes da lavratura do auto de infração. Passo As considerações sobre as matérias. i) DECADÊNCIA 0 auto de infração foi lavrado em 17/set/2001 atingindo os períodos de apuração entre 31/01/96 a 30/04/98. Defendo a aplicabilidade do art. 150, § 4° do CTN em detrimento do defendido pelo i. Relator, art. 45 da Lei n° 8.212/91 (prazo de 10 anos). Na essência dos fatos, tem-se que o centro de divergência reside na interpretação dos preceitos inseridos nos artigos 150, parágrafo 4 0, e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, e na Lei n° 8.212/91, em se saber, basicamente, qual o prazo de decadência para as contribuições sociais, se é de 10 ou de 5 anos. A análise dos institutos da prescrição e da decadência, em matéria tributária, ganhou especial relevo com alguns julgados ocorridos no passado, provenientes do Superior Tribunal de Justiça, merecendo estudo mais aprofundado, na interpretação dos dispositivos aplicáveis, especialmente quanto aos tributos cujo lançamento se verifica por homologação. Tanto a decadência como a prescrição são formas de perecimento ou extinção de direito. Fulminam o direito daquele que não realiza os atos necessários à sua preservação, mantendo-se inativo. Pressupõem, ambas, dois fatores: a inércia do titular do direito; e o decurso de certo prazo, legalmente previsto. Mas a decadência e a prescrição distinguem-se em vários pontos, a saber: a) a decadência fulmina o direito material (o direito de lançar o tributo, direito irrenunciável e necessitado, que deve ser exercido), em razão de seu não exercício durante o decurso do prazo, sem que tenha havido nenhuma resistência ou violação do direito; já a prescrição da ação supõe uma violação do direito do crédito da Fazenda, já formalizado pelo lançamento, violação da qual decorre a ação, destinada a reparar a lesão; b) a decadência fulmina o direito de lançar o que não foi exercido pela inércia da Fazenda Pública, enquanto que a prescrição s6 pode ocorrer em momento posterior, urna vez lançado o tributo e descumprido o dever de satisfazer a obrigação. A prescrição atinge, assim, o direito de ação, 17 que visa a pleitear a reparação do direito lesado; e c) a decadência atinge o direito irrenunciável e necessitado de lançar, fulminando o próprio direito de crédito da Fazenda Pública, impedindo a formação do titulo executivo em seu favor e podendo, assim, ser decretada de oficio pelo juiz. 7 0 sujeito ativo de uma obrigação tem o direito potencial de exigir o seu cumprimento. Se, porém, a satisfação da obrigação depender de uma providência qualquer de seu titular, enquanto essa providência não for tomada, o direito do sujeito ativo será apenas latente. Prescrevendo a lei um prazo dentro do qual a manifestação de vontade do titular em relação ao direito deva se verificar e se nesse prazo ela não se verifica, ocorre a decadência, fazendo desaparecer o direito. 0 direito caduco é igual ao direito inexistente. 8 Enquanto a decadência visa extinguir o direito, a prescrição extingue o direito ação para proteger um direito. Na verdade, a distinção entre prescrição e decadência pode ser assim resumida: a decadência determina também a extinção da ação que lhe corresponda, de forma indireta, posto que lhe faltará um pressuposto essencial: o objeto. A prescrição retira do direito a sua defesa, extinguindo-o indiretamente. Na decadência o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce, enquanto na prescrição esse prazo inicia no momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, já que é nesse instante que nasce o direito A. ação, contra a qual se opõe o instituto. A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu por falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida. Em primeiro lugar, há de se destacar a posição de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça. Dentre os juristas que analisaram alguns julgados do ST.1 9 que reconheceram, no passado l° , o prazo decadencial decenal, Alberto Xavier" teceu importantes comentários, entendendo conterem equívocos conceituais e imprecisões ten-ninológicas, eis que referem-se As condições em que o lançamento pode se tornar definitivo, quando o art. 150, § 40 , do CTN, refere-se a definitividade da extinção do crédito e não à definitividade do lançamento. Afirma o respeitável doutrinador que o lançamento se considera definitivo "depois de expressamente homologado", sem ressalvar que se trata de manifesto erro técnico da lei, que refere a homologação ao "pagamento" e não ao "lançamento", que é privativo da autoridade administrativa (art. 142 do CTN). Reitera ainda que aludem as decisões à "faculdade de rever o lançamento" quando não está em causa qualquer revisão, pela razão singela de que não foi praticado anteriormente nenhum ato administrativo de lançamento suscetível de revisão. Diz ainda o mencionado doutrinador Alberto Xavier, com relação àquelas decisões: "Destas diversas imprecisões resultou, como conclusão, a aplicação concorrente dos artigos 150, par. 4° e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento "poderia ter sido praticado" - com o prazo do art. 150, parágrafo 4 0 - que define o prazo em que o lançamento "poderia ter sido praticado" como de cinco anos contados da data do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do 7 Aliomar Baleeiro - Direito Tributário Brasileiro - lia edição - atualizadora: Mizabel Abreu Machado Derzi - Ed. Forense - 1990 - pág. 910). 8 Fábio Fanucchi, "A decadência e a Prescrição em Direito Tributário", Ed. Resenha Tributária, SP, 1976, p.15-16. 9 Dentre os quais cita-se o Acórdão da 1' Turma- STJ — Resp. n° 58.918 —5/RJ. 1 0 atualmente, veja-se; RE n° 199.560,(98.98482-8), RE if 172.997-SP (98/0031176-9), RE n° 169.246- SP (98 22674-5) e Embargos de Divergência em REsp n° 101.407-SP (98.88733-4). Alberto Xavier em "A contagem dos prazos no lançamento por homologação" — Dialética n° 27, page, 7/13. 18 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 497 prazo do art. 173 6, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do art. 150, parágrafo 4°." Para o doutrinador Alberto Xavier 12 , a solução encontrada na interpretação do STJ em algumas decisões proferidas, no passado, por aquela instância, envolvendo decadência "é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão, porque mais do que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica." As decisão proferidas pelo STJ são também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 4°, e 173, I, todos do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas reciprocamente excludentes, pela diversidade de pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 4°, aplica-se exclusivamente aos tributos cujo lançamento ocorre por homologação (incumbindo ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa); o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em principio, antecede o pagamento. Por outro lado, há de se questionar se as contribuições devem observar as regras gerais do CTN ou a estabelecida por uma lei ordinária (Lei n° 8.212/91), posterior A. Constituição Federal. A Lei n° 8.212/91, republicada com alterações no DOU de 11/04/96, no art. 45, diz que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos contados na forma do art. 173, incisos I e II, do CTN. 0 art. 45 da Lei no 8.212/91 não se aplica ao PASEP, uma vez que aquele dispositivo se refere ao direito de a Seguridade Social constituir seus créditos, e, conforme previsto no art. 33 da Lei n°8.212/91, os créditos relativos COFINS, matéria dos autos, são constituídos pela Secretaria da Receita Federal, órgão que não integra o Sistema da Seguridade Social. Dispõem mencionados dispositivos legais, verbis: "Art. 33 - Ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS compete arrecadat; fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11; e ao Departamento da Receita Federal - DRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "d" e "e" do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente". (grifei) "Art. 45 - 0 direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. sç 1° Para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas ci concessão de benefícios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições. 12 Idem citação anterior. 19 § 2" Para apuração e constituição dos créditos a que se refere o parágrafo anterior, a Seguridade Social utilizará como base de incidência o valor da média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição do segurado. § 3" No caso de indenização para fins da contagem reciproca de que tratam os artigos 94 a 99 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, a base de incidência será a remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime especifico de previdência social a que estiver filiado o interessado, conforme dispuser o regulamento, observado o limite máximo previsto no art. 28 desta Lei. § 4" Sobre os valores apurados na forma dos §§ 2" e 3" incidirão juros moratórios de zero virgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento. §* 5" 0 direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal extingue-se com o decurso do prazo de 180 dias, contado da intimação da referida decisão. 5S 6° 0 disposto no sS 4° não se aplica aos casos de contribuições ern atraso a partir da competência abril de 1995, obedecendo-se, a partir de enteio, as disposições aplicadas ás empresas em geral." Assim, em se tratando de COFINS, a aplicabilidade de mencionado art. 45 tem como destinatária a seguridade social, mas as normas sobre decadência nele contidas direcionam-se, apenas, as contribuições previdencidrias, cuja competência para constituição é do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS. Para as contribuições cujo lançamento compete .6. Secretaria da Receita Federal, o prazo de decadência continua sendo de cinco anos, conforme previsto no CTN. Portanto, firmado está para mim o entendimento de que as contribuições sociais seguem as regras estabelecidas pelo Código Tributário Nacional e, portanto, a essas é que devem se submeter. No mais, caracteriza-se o lançamento da contribuição como da modalidade de "lançamento por homologação", que é aquele cuja legislação atribui ao sujeito passivo a obrigação de, ocorrido o fato gerador, identificar a matéria tributável, apurar o imposto devido e efetuar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Ciente, pois, dessa informação, dispõe o Fisco do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador para exercer seu poder de controle. E o que preceitua o art. 150, § 4, do CTN, verbis: "Art. 150. 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ,sç 4° Se a lei lido fixar prazo a homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação". 20 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 498 Sobre o assunto torno a liberdade de transcrever parte do voto prolatado pelo Conselheiro Urgel Pereira Lopes, relator-designado no Acórdão CSRF/01-0.370, que acolho por inteiro, onde, analisando exaustivamente a matéria sobre decadência, assim se pronunciou: "Em conclusão: a) nos impostos que comportam lançamento por homologação a exigibilidade do tributo independe de prévio lançamento; b) o pagamento do tributo, por iniciativa do contribuinte, mas ern obediência a comando legal, extingue o crédito, embora sob condição resolutória de ulterior homologação; c) transcorrido cinco anos a contar do fato gerador, o ato jurídico administrativo da homologação expressa não pode mais ser revisto pelo fisco, ficando o sujeito passivo inteiramente liberado; d) de igual modo, transcorrido o quinquênio sem que o .fisco se tenha manifestado, dá-se a homologação tácita, corn definitiva liberação do sujeito passivo, na linha de pensamento de SOUTO MAIOR BORGES, que acolho por inteiro; e) as conclusões de "c" e "d" acima aplicam-se (ressalvando os casos de dolo, fraude ou simulação) às seguintes situações jurídicas (I) o sujeito passivo paga integralmente o tributo devido; (II) o sujeito passivo paga tributo integralmente devido; (III) o sujeito passivo paga o tributo com insuficiência; (IV) o sujeito passivo paga o tributo maior que o devido; (V) o sujeito passivo não paga o tributo devido; fi em todas essas hipóteses o que se homologa é a atividade prévia do sujeito passivo. Em casos de o contribuinte não haver pago o tributo devido, dir-se-ia que não há atividade a homologar. Todavia, a construção de SOUTO MAIOR BORGES, compatibilizando, excelentenzente, a coexistência de procedimento e ato jurídico administrativo no lançamento, à luz do ordenamento jurídico vigente, deixou clara a existência de uma .ficção legal na homologação tácita, porque nela o legislador pôs na lei a idéia de que, se toma o que não é como se fosse, expediente de técnica jurídica da ficção legal. Se a homologação é ato de controle da atividade do contribuinte, quando se dá a homologação tácita, deve-se considerar que, também pot- .ficção legal, deu-se por realizada a atividade tacitamente homologada." Ainda sobre a mesma matéria, trago A. colação o Acórdão n° 108-04.974, de 17/03/98, prolatado pelo ilustre Conselheiro JOSÉ ANTONIO MINATEL, cujas conclusões acolho e reproduzo em parte: "Impende conhecermos a estrutura do nosso sistema tributário e o contexto em que foi produzida a Lei 5.172/66 (CTN), que faz as vezes da lei complementar prevista no art. 146 da atual Constituição. Historicamente, quase a totalidade dos impostos requeriam procedimentos prévios da administração pública (lançamento), para que pudessem ser cobrados, exigindo-se, então, dos sujeitos passivos a apresentação dos elementos indispensáveis para a realização daquela atividade. A regra era o crédito tributário ser lançado, com base nas informações contidas na declaração apresentada pelo sujeito passivo. 21 Confirma esse entendimento o comando inserto no artigo 147 do CT1V, que inaugura a seção intitulada 'Modalidades de Lançamento" estando ali previsto, como regra, o que a doutrina convencionou chamar de "lançamento por declaração" Ato continuo, ao lado da regra geral, previu o legislador um outro instrumento à disposição da administração tributária (art. 149), antevendo a possibilidade de a declaração não ser prestada (inciso II), de negar-se o sujeito passivo a prestar os esclarecimentos (inciso III), da declaração conter erros, falsidades ou omissões (inciso IV), e outras situações ali arroladas que pudessem inviabilizar o lançamento via declaração, hipóteses em que agiria o sujeito ativo, de forma direta, ou de oficio para formalizar a constituição do seu crédito tributário, dai o consenso doutrinário no chamado lançamento direto, ou de oficio. Não obstante estar .fixada a regra para formalização dos créditos tributários, ante a vislumbrada incapacidade de se lançar, previamente, a tempo e hora, todos os tributos, deixou em aberto o CTN a possibilidade de a legislação, de qualquer tributo, atribuir "... ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" (art. 150), deslocando a atividade de conhecimento dos fatos para um momento posterior ao do fixado para cumprimento da obrigação, agora já nascida por disposição da lei. Por se tratar de verificação a posteriori, convencionou-se chamar essa atividade de homologação, encontrando a doutrina ali mais uma modalidade de lançamento — lançamento por homologação. Claro está que essa última norma se constituía em exceção, mas que, por pra ticidade, comodismo da administração, complexidade da economia, ou agilidade na arrecadação, o que era exceção virou regra, e de há bom tempo, quase todos os tributos passaram a ser exigidos nessa sistemática, ou seja, as suas leis reguladoras exigem o "... pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa". Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos — lançamento por declaração, hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nada deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame prévio do sujeito ativo — lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constitui, pelo contrário, declara-se a existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Essa digressão é fundamental para deslinde da questão que se apresenta, uma vez que o CTN fixou períodos de tempo diferenciados para essa atividade da administração tributária. Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo, determinou o art. 173 do código, que o prazo qüinqüenal teria inicio a partir "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem serf 22 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 499 compulsadas e, com base nelas, preparado o lançamento. Essa a regra da decadência. De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CTN, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributciria, onde os mesmos 5 anos já não mais dependem de uma carência inicial para o inicio da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo a obrigação de apurar e liquidar o tributo, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, .independente de qualquer informa cão ser-lhe prestada. "(grifo nosso) É o que está expresso no parágrafo 4", do artigo 150, do CTIV, in verbis: "Se a lei não .fixar prazo a homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Entendo que, desde o advento do Decreto-lei 1.967/82, se encaixa nesta regra a atual sistemática de arrecadação do imposto de renda das empresas, onde a legislação atribui ás pessoas jurídicas o dever de antecipar o pagamento do imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa, impondo, inclusive, ao sujeito passivo o dever de efetuar o cálculo e apuração do tributo e/ou contribuição, dai a denominação de "auto-lançamento." Registro que a referência ao formulário é apenas reforço de argumenta cão, porque é a lei que cria o tributo que deve qualificar a sistemática do seu lançamento, e não o padrão dos seus formulários adotados. Refuto, também, o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação de pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo Fisco decorre da insuficiência de recolhimentos, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de oficio, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do CTN. (grifo nosso) Nada mais falacioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do CTN, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define que "o lançamento por homologação opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa" 0 que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributcirios. Limitar a atividade de homologação 23 exclusivamente a quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a 'contrário sensu', não homologado o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos a tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente a homologação fica condicionado ao "conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado", na linguagem do próprio CTN." Assim, tendo em vista que a regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento e tendo a contribuição para a COFINS natureza tributária, cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, amoldando-se à sistemática de lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral estatuída no art. 173 do CTN para encontrar respaldo no § 4° do art. 150 do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Como a inércia da Fazenda Pública homologa tacitamente o lançamento e extingue definitivamente o credito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (CTN, art. 150, § 4Q), o que não se tem noticia nos autos, entendo decadente o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário para os períodos de apuração até agosto de 1996 vez que a ciência ao auto de infração se verificou em 17/09/2001, portanto, há mais de cinco anos da ocorrência de mencionados fatos geradores. ii) MULTA APLICADA NA SUCESSORA - IMPOSSIBILIDADE A análise da matéria recai sobre as seguintes indagações: i - Como regra geral, a denominação de "tributo" inserida no art. 132 do CTN é extensivo as multas? ii - Em que casos a empresa sucessora, de que trata o art. 132 do CTN, responde pelas multas, decorrentes da obrigação prinCipal? iii - Em relação As multas, existe tratamento diferenciado no caso de incorporação dentro de um mesmo grupo econômico? Antes de iniciar os meus comentários ao art. 132 do CTN, merece, primeiramente, tecer algumas breves considerações sobre a responsabilidade tributária inserida no Código Tributário Nacional - CTN, partindo do entendimento de que a responsabilidade não se presume, deve ser expressa. Se não há previsão, responsabilidade não há. O Código Tributário Nacional - CTN, no seu art. 121, dispõe que sujeito passivo da obrigação principal é o contribuinte ou o responsável. 0 primeiro, quem "tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador"; o segundo, aquele que, "sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei." Logo se vê que o critério adotado pelo legislador para dividir a sujeição passiva em duas espécies foi a relação direta (ou indireta) do sujeito passivo com a situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Assim, se a relação for direta (sujeito passivo típico), diz-se contribuinte; do contrário, se indireta (sujeito passivo atípico), diz-se responsável. Em síntese: 24 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórddo n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 500 Sujeito passivo: 4 É aquela pessoa obrigada ao cumprimento da obrigação de dar, em virtude de ter realizado o fato, descrito na norma. — É o contribuinte — sujeito passivo típico (arts. 121, 1, e 124, I, do CTN). 4 ou é o responsável — sujeito passivo atípico — quando sua obrigação decorre da lei. É quem garante ao Fisco o cumprimento do tributo, no caso do desaparecimento (la pessoa do próprio contribuinte (art. 132 do CTIV) ou no caso de sua inadimplência. O CTN reserva um capitulo especifico â. matéria (Capitulo V), dentre os inseridos no titulo da obrigação tributária. Composto pelos arts. 128 a 138, pode ser dividido em três partes: a primeira, envolve uma disposição geral (art. 128), que em verdade dispõe mais especificamente sobre a responsabilidade por substituição tributária ou responsabilidade originária, em que o substituto é eleito em lugar do contribuinte de antemão, antes da ocorrência do fato jurídico tributário, nos termos em que a lei estabelecer; a segunda, trata da responsabilidade tributária por transferência ou supletiva, 13 relativa aos sucessores (arts. 129 a 133) e aos terceiros enumerados no art. 134 do CTN, em que os responsáveis somente assumem a responsabilidade tributária em virtude de fatos posteriores ao surgimento da obrigação tributária; a última, refere-se a responsabilidade por infrações, tratadas nos arts. 136 a 138. Interessa, no presente julgamento administrativo, a responsabilidade tributária por transferência, dos assim chamados sucessores, explicitados no art. 132 do CTN. Nesse contexto, e de suma importância transcrever o disposto no art. 132 assim redigido: "Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionaclas, transformadas ou incorporadas." Uma primeira conclusão, não sujeita a contestação, quer doutrinária ou jurisprudeneial, é a de que o "tributo" será sempre devido pela pessoa jurídica, que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra ate a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado, fusionadas, transformadas ou incorporadas. Isto porque a lei assim expressamente o diz. 0 CTN construiu sua sistematização em torno do art. 3°, o qual define o tributo como: "uma prestação pecuniária compulsória, em moeda (...), que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei ... ". E importante ressaltar, pela própria dicção legal, o que não é tributo, ou seja: tributo não é sanção decorrente de ato ilícito. Por conseguinte, toda vez que o contribuinte efetuar um pagamento nos cofres públicos, por ter cometido um ilícito, tal prestação não constitui tributo, mas multa. E multa não é tributo. Por outro lado, a contrário senso, cabe a indagação de saber como o legislador, contrariando o art 3° do CTN, classifica a penalidade pecuniária como uma espécie de 13 A nomenclatura responsabilidade tributária originária e supletiva é adotada por Ives Gandra da Silva MARTINS, in Ives Gandra da Silva MARTINS, Responsabilidade Tributária — Caderno de Pesquisas Tributária, v. 5, São Paulo, Resenha Tributária/Centro de Estudos de Extensão Universitária, 1990, p. 14. 25 obrigação tributária. Isto porque, o § 3 0 do art. 113 do CTN, ao dizer que "a obriga cão acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária", traz de forma contraditória o disposto na regra principal estabelecida pelo art. 3°. Em outras palavras, o art. 3° descarta a sanção como tributo para, ao depois, o art.113, § 3°, do CTN transformar a pena pecuniária advinda da inobservância de uma obrigação legal, em obrigação tributária. Nesse embate, fico na sistematização construída pelo art. 3° do CTN, regra matriz do ordenamento básico do próprio código tributário, ou seja: a de que tributo não é sanção decorrente de ato ilícito. A incorporação, objeto de estudo, é de direito, a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. Em conseqüência dessa absorção, extingue-se a sociedade incorporada, sucedendo-lhe, em todos os direitos e obrigações, a sociedade incorporadora. Historicamente, a incorporação apresentava como fundamento legal o artigo 152 do Decreto-Lei n° 2.627/40: "Art. 152. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações." Posteriormente, o conceito de incorporação foi repetido pelo art. 227 da Lei das S/A: "Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações." Oportunamente, o atual Código Civil dispõe sobre a incorporação no seu art. 1.116 assim redigido: "Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la na forma estabelecida para os respectivos tipos." Na prática, a operação de incorporação acarreta modificações patrimoniais de, ao menos, duas sociedades: a incorporadora, aumentando o patrimônio liquido (assim como o seu capital social); e a incorporada, que se extingue. Os sócios ou acionistas da sociedade incorporada substituem o investimento que possuíam nessa sociedade por investimento na inCorporadora. A operação de incorporação pode ser realizada entre sociedades que tenham controle societário comum, que lido tenham vinculo algum, ou por controladora e controlada. Merece aqui um destaque especial, para os casos em que a incorporação se realize entre sociedades que possuam controle societário comum, eis que a doutrina diverge nestes casos. Para tanto, necessário adentrar na breve análise do " Crédito tributário — tributo — penalidade". Tenho consciência de que, nos dias atuais, o estudo da ciência do direito tem demonstrado a insuficiência do elemento literal na interpretação das normas jurídicas. elemento literal é insuficiente não apenas porque não nos conduz ao significado adequado da norma, mas porque pode nos conduzir a resultado outro, inteiramente dissociado da realidade. Mas não podemos nos olvidar, como já me referi anteriormente, que em matéria de responsabilidade, esta, "a responsabilidade", não se presume, deve ser expressa. Se não há previsão, responsabilidade não há. Nesse sentido, cabe ainda lembrar o fato de os doutrinadores terem preconizado o uso da analogia como meio de integração normativa quando favoreça ao acusado, assim como a denominada interpretação extensiva das normas, também apenas em favor do acusado. 14 14 Hugo de Brito Machado, em Extinção do crédito e Extinção da Punibilidade nos crimes Contra a Ordem Pública. Revista Dialética de Direito Tributário, 137, p.65. 26 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 501 0 tema, referente a sucessão pelas penalidades, dentro do contexto do art. 132 do CTN, tem sido assunto de grande aplicação no cotidiano dos litígios tributários — desperta polemica na doutrina e nas decisões administrativas, especialmente em função da interpretação divergente dada por uns, na análise da aplicação da multa, quando em confronto com a interpretação de cunho teleologic°, finalistico, no contexto legislativo, que nem sempre prestigiou a boa técnica ao dispor acerca da matéria, circunstâncias que justificam uma análise especifica. Parece-me inconteste o fato de não mais se falar em distinção entre as multas moratórias e as de oficio. Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento no Recurso Extraordinário n° 79.625, Relator o Ministro Cordeiro Guerra, assentou: "a propósito de sua exigibilidade nos processos de falência, que desde edição do Código Tributário Nacional já não se justifica a distinção entre multas fiscais punitivas e multas fiscais moratórias, uma vez que são sempre punitivas (RTJ n° 80, pp. 104/113)." Em se tratando de responsabilidade tributária, as expressões utilizadas no nosso CTN, numa interpretação literal, devem ser lidas como se referindo aos seguintes valores 15 : - "crédito tributário" engloba todos os valores concernentes ã obriga cão tributária: além do valor do tributo (principal), o dos juros e o das penalidades (multa de mora ou de oficio); - "tributo" quer dizer valor principal, corn inclusão dos juros de mora (mas não das penalidades), se o recolhimento for efetivado após o prazo de vencimento (os juros são aplicados em decorrência da mora, simplesmente, não se confundindo C0111 penalidade) e; - "penalidade" refere-se a multa de oficio ou ti multa de mora (uma ou outra), embora saibamos que outras penas, como a de apreensão e perdimento de mercadoria, também são utilizadas em menor grau. 16 De forma didática, confira-se especificamente as expressões utilizadas no Código Tributário Nacional, pelo legislador: - Os arts. 128, 129, 130 e 135 — CTN 4 crédito tributário. - Os arts. 131, 132 e 133— CTN 4 Tributo. - O art.134 — CTN 4 "penalidades de caráter moratório". Em se tratando de imposição de multa, imprescindível a obediência ao principio da legalidade e o da tipicidade, que se completam como instrumento de defesa da liberdade humana. Onde o legislador não faz referencia, não cabe ao interprete fazê-lo. Pelo principio da 15 Assis, Emanuel D., Responsabilidade dos Sócios e Administradores de Empresas (2006). 16 Estabelece o art. 61 da Lei n° 9.430/96 que os impostos e contribuições pagos pelos contribuintes fora do prazo legalmente previsto devem ser acrescidos de multa de mora de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso, limitada a 20% (vinte por cento), conforme o § 2° desse mesmo dispositivo. Em se tratando de lançamento de oficio, as multas variam de 75% a 150%, dependendo da situação especifica (art. 44 da citada Lei n° 9.430/96). ./7 27 legalidade, o jurista obriga-se a pensar os problemas a partir da lei e conforme a lei, mas nunca contra ela. Feitas as considerações acima, pode-se dizer que, como regra geral, a denominação "tributo" inserida no art. 132 do CTN não é extensiva à multa, quer da obrigação principal, quer da acessória. - Hipóteses em que o sucessor responde ou não pelas multas: Há, primeiramente que se dividir a matéria em tees momentos: i) créditos tributários definitivamente constituídos, isto 6, as dividas fiscais anteriores h. sucessão; ii) créditos tributários em curso de constituição, ou melhor, as dividas fiscais que estavam sendo apuradas ou lançadas no momento da sucessão; e iii) créditos tributários constituídos depois da sucessão, ou seja, as dividas constituídas posteriormente à data da sucessão, embora originárias até a sucessão. Créditos tributários definitivamente constituídos Neste primeiro grupo, estão representadas as dividas fiscais anteriores sucessão. A jurisprudência dos Tribunais superiores e de parte dos Acórdãos dos Conselhos de Contribuintes, na interpretação do art. 132 do CTN, é pacifica no sentido de que a transferência de responsabilidade sobre a multa fiscal somente se dá quando ela tiver sido lançada (constituída) antes do ato sucessório, porque, neste caso, trata-se de um passivo da sociedade incorporada, assumido pela sucessora. 17 Como regra geral, o art. 132 do CTN prescreve a responsabilidade fiscal da pessoa jurídica pelos débitos anteriormente "constituídos", incorporados ao patrimônio da sucedida, ou seja, aqueles cujos fatos geradores ocorreram antes da incorporação ou fusão e que foram constituídos por meio de lançamento pela autoridade fiscal (art. 142 do CTN). Créditos tributários em curso de constituição Neste segundo grupo, estão representadas as dividas fiscais que estavam sendo apuradas antes da sucessão, mas constituídas após o ato sucessório. Necessário, para o exame da questão, verificar se o debito posteriormente constituído se encontrava, por ocasião da fiscalização, declarado em DCTF ou DIPJ. Vale dizer, em se tratando de valor previamente declarado, há de se entender que o mesmo fazia parte (divida) do patrimônio da sucedida. A declaração se constitui em confissão de divida, importando em uma diminuição do valor do patrimônio. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se refere a multa de mora, quando textualmente menciona "débito declarado". Claro está que, em se tratando de débito declarado, 17 "CSSL — RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. MULTA FISCAL PUNITIVA APÓS A INCORPORAÇÃO — A responsabilidade da sucessora, nos estritos termos do art. 132 do Código Tributário Nacional e da lei ordinária (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 5"), restringe-se aos tributos não pagos pela sucedida. A transferência de responsabilidade sobre a multa fiscal somente se dá quando ela tiver sido lançada antes do ato sucessório, porque neste caso, trata-se de um passivo da sociedade incorporada, assumido pela sucessora. (CSRF/01-04.406 — CSRF/01-04.407 e CSRF/01-04.408, todos de 24/02/2003)." Outros da Camara Superior de Recursos Fiscais: Acórdãos CSRF/01-1198, de 29.10.1991; CSRF/01-1282, de 06.12.1991; CSRF/01-1254, de 05/12/1991; CSRF/01-1248, de 05/12/1991, e CSRF/01-01248, de 05.12.1992. 28 Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 502 somente será possível a cobrança de multa de mora, e não a de oficio, atualmente de 75% para os tributos federais. 18 A titulo de exemplo, veja ementa de uma das decisões do STJ: "TRIBUTÁRIO. RE. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. CDA. APLICAÇÃO. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES. (.) 3. Na expressão "créditos tributários" estão incluídas as multas moratórias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória. 4. Precedentes das 1" e 2" Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 5. Recurso especial não provido." REsp 670224 / RJ; 2004/0081678-5 — José Delgado — 4/11/2004 — DJ 13/12/2004. Em outro caso, que vem sendo citado na jurisprudência dos então Conselhos de Contribuintes, sem a ressalva de tratar-se de debito declarado pela empresa extinta, diz respeito ao julgamento ocorrido em fevereiro/2000 — Resp 32.967/RS, Rel. Eliana Calmon, fev/2000, cuja ementa possui a seguinte redação: "TRIBUTÁRIO - RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR - MULTA MORATÓRIA -ART. 132 DO CTN. 1. Doutrinariamente, discutível a elisão da multa punitiva da responsabilidade do sucessor. 2. Sem discrepância jurisprudencial, impõe-se ao sucessor a multa moratória. 3. Recurso conhecido, mas improvido." STJ, 2.a T. Resp. 32.967/RS, Rel. Eliana Calmon, fev/2000. De outra frente, "débito não declarado", importa em reconhecer que em caso de posterior lançamento, ainda que a fiscalização na empresa tenha se iniciado, antes do ato sucessório, a multa não será devida, quer se trate de fusão ou de incorporação, porque, corno explicitado anteriormente, a sucessora deverá responder apenas pelo tributo, nos termos do precitado art. 132 do CTN. Créditos tributários constituídos depois da sucessão Por Ultimo, neste terceiro grupo, estão representadas as dividas constituídas posteriormente à data da sucessão, de fatos geradores ocorridos até a sucessão. 1g Veja-se no mesmo sentido Resp 432049/SC: (...) 4. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e no pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória. 29 A exemplo do grupo anterior, importa aqui também separar as dividas declaradas (confessadas) das não declaradas. Em se tratando de divida declarada, incorporada está de certa forma ao patrimônio da sucedida. Neste caso, a multa de mora 19 (débito declarado) torna-se evidente na execução fiscal, conforme se verifica pela interpretação do STJ em algumas decisões colacionadas. No caso, não se trata de prévio conhecimento do fato pela empresa sucedida e sim, em razão de que com a declaração (confissão de divida), passou a fazer parte do patrimônio sucedido. Para os débitos declarados em DCTF — Declaração de Contribuições e Tributos Federais —, segundo o entendimento contido na própria Administração Publica 20 , não e necessária a formalização da exigência por meio de auto de infração, sendo suficiente a própria declaração. A DCTF, além de se constituir em confissão de divida, é instrumento hábil para prosseguir na cobrança do débito, tornando dispensável o lançamento de oficio para conferir exigibilidade e liquidez à obrigação tributária, já presentes na referida declaração. Esse também é o entendimento da jurisprudência administrativa, consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. 21 As Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTFs, nos termos do art. 5° do DL n° 2.124/84, são confissões expressas de divida, sendo os débitos por esse meio declarados definitivos, não comportando discussão. Neste caso, havendo confissão expressa de divida, responde o sucessor pelo debito, acrescido da multa de mora devida. Sucessão dentro do mesmo grupo econômico Tenho defendido que as regras acima expostas, ou sej a, a multa somente se torna devida nos casos de débito previamente declarado ao ato sucessório, possuem aplicação também nos casos em que a incorporação ocorra dentro de um mesmo grupo econômico. Isto porque: 4 a um, a responsabilidade não se presume, deve ser expresso. Se não ha previsão quanto ez multa (sanção do ilícito) dentro de um mesmo grupo econômico, responsabilidade não ha. Neste caso a solução legislativa é constar um parágrafo ao art. 132 do CTN, prevendo que nos casos de incorporação dentro de um mesmo grupo econômico ou 19 0 art. 61 da Lei n° 9.430/96 - estabelece que os impostos e contribuições pagos pelos contribuintes fora do prazo legalmente previsto devem ser acrescidos de multa de mora de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso, limitada a 20% (vinte por cento), conforme o § 2° desse mesmo dispositivo. 20 veja-se por exemplo Nota Conjunta Cosit/Cofis/Cosar n ° 535 de 23/12/97. item 4.4.3 - "DCTF — Divida Declarada. Confere certeza e liquidez à obrigação tributária a declaração do contribuinte em cumprimento de obrigações acessórias. Havendo a apresentação, pelo contribuinte, da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, revela-se dispensável o auto de infração lavrado para formalizar a mesma exigência, posto que ele iria apenas repetir ato praticado pelo contribuinte." 21 "Em se tratando de autolançamento de débito fiscal declarado e não pago, desnecessária a instauração de processo administrativo para inscrição da divida e posterior cobrança. (STF, 2" Turma AgRg n° 144.609-9, Rei Mauricio Correa, DJ. 01.09.95)." E ainda: "Fica dispensado o prévio processo administrativo desde que a inscrição e a cobrança do débito fiscal, sujeito inicialmente ao lançamento por homologação, sejam de acordo com a declaração prestada pelo próprio contribuinte. (STI, 1' turma, Resp n° 60.001 -SP, Rel. Ministro César Asfor Rocha, DJ de 08.05.95 p 12.327)." 30 . Processo n° 16327.001834/2001-89 Acórdão n.° 02-03.132 CSRF/T02 Fls. 503 sob o mesmo controle acionário, a multa torna-se exigível, independentemente ou não de tratar-se de tributo declarado; 4 a dois, a exceção é, portanto, quanto a débito declarado, porque a multa (neste caso de mora) com a declaração (confissão de divida) passa a incorporar o patrimônio da empresa; 4 a três, porque em caso de tributo não declarado, inexistente é a possibilidade de cobrança do ilícito (multa — personalização da pena) por quem não praticou o ato — pessoa jurídica é distinta dos sócios que a compõem —, a menos que ocorra a desconstituição da personalidade jurídica, caso em que a cobrança deixa de sé-lo na sucessora (PJ), passando para os sócios (fraude na incorporação). No caso de desconsideração da incorporação, deixa de existir a figura do art. 132 do CTN. Oportuno lembrar, no que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica, e neste caso, da incorporação ou fusão ocorrida, o disposto no art. 50 do Código Civil: "Art. 50. Ern caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica." Este dispositivo legal estatui norma que prevê a desconsideração tanto na hipótese de desvio de finalidade (teoria subjetiva), quanto na de confusão patrimonial (teoria objetiva). Inexistindo desconsideração da personalidade jurídica, declarada pelo juiz, tem-se que a fusão ou incorporação se verificou em processo regular, devendo responder a sucessora (PJ) pelo tributo devido pela sucedida, apenas. No caso em estudo, trata-se de incorporação ocorrido anteriormente ao lançamento e de débitos não declarados. Por último, ainda que pudessem existir dúvidas, entre punir ou não o sucessor com a multa, cabe lembrar o art. 112 do CTN que, em caso de dúvida, manda aplicar o principio "in dúbio pro reo". Em apertada síntese, esta Conselheira chega As seguintes conclusões: a- a responsabilidade não se presume, deve ser expressa. Se não há previsão, responsabilidade não há; b- como regra geral, a denominação "tributo", definida no art. 3° do CTN e inserida no art. 132 do CTN, não é extensiva as multas, quer decorrentes de obrigação principal, quer decorrentes de obrigação acessória; c - STF - RE no 90.834-MG - Ementa: Multa. Tributo e multa não se confundem, porque esta tem o caráter de sanção, inexistente naquele. Na responsabilidade tributária do sucessor não se inclui a multa punitiva aplicada a empresa objeto de incorporação. Inteligência dos arts. 3 0 e 132 do CTN. Recurso extraordinário conhecido e provido, para restabelecer a decisão de primeiro grau; " 31 d - a responsabilidade da sucessora, nos termos do art. 132 do CTN, restringe- se ao tributo não pago pela sucedida, dele não fazendo parte a multa, quando: i) decorrer de créditos tributários constituídos depois da sucessão; e ii) se refiram a importâncias não declaradas pela empresa incorporada; e - a responsabilidade pela multa será devida pelo sucessor, nos casos de: i) créditos tributários definitivamente constituídos, isto 6, as dividas fiscais anteriores A. sucessão; ii) créditos tributários declarados em curso de constituição, ou melhor, as dividas fiscais que estavam sendo apuradas ou lançadas no momento da sucessão; e iii) créditos tributários declarados pelo incorporado, constituídos depois da sucessão; CONCLUSÃO: Em face de todo o acima exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, e em especial (nos termos deste voto vencedor) para tão somente: I) afastar a decadência nos períodos de apuração até agosto de 1996 e II) afastar a multa de oficio do lançamento face a aplicabilidade do art. 132 do CTN. • .e,•)" Maria Teresa i artinez López , 32

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Numero do processo: 10860.000235/99-75
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: REPETIÇÃO DE INDÉBITO — PDV — É de cinco anos o prazo para repetição do indébito, contados da edição de ato normativo que reconheça a ilegalidade da exigência. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/01-03.977
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e lacy Nogueira Martins Morais.
Nome do relator: Mário Junqueira Franco Júnior
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e lacy Nogueira Martins Morais. ED]SON PERE 1' RODRIGUES PRESIDE MÁRI J M7....,a40/4ept • UEI" RANCO JÚNIOR RE T FORMALIZADO : Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, REMIS ALMEIDA ESTOL, MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA (Suplente Convocada), WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, JOSÉ CLÓVIS ALVES, NATANAEL MARTINS (Suplente Convocado), e MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS. Ausente justificadamente os Conselheiros JOSÉ CARLOS PASSUELLO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Processo n°. : 10860.000235/99-75 Acórdão n°. : CSRF/01-03.977 Recurso n°. : RP/106-0.704 Sujeito Passivo : TITO JOÃO DE OLIVEIRA RELATÓRIO Trata-se recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fulcro no permissivo constante do artigo 50 , inciso I, c/c artigo 7 0 , § 1° do RICSRF, aprovado pela Portaria Ministerial MF n° 55/98. O Acórdão vergastado contém a seguinte ementa: "PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE IRRF POR OCASIÃO DE ADESÃO AO PDV/PDI — DECADÊNCIA — O período de decadência para o pedido de restituição do IRRF por ocasião de adesão a Programa de Demissão Voluntária ou Incentivada — PDV/PDI passa a contar a partir da edição da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998." A matéria subjacente diz respeito a restituição de IRF incidente sobre parcelas recebidas em programa de demissão voluntária — PDV, no ano- calendário de 1993. Nas alentadas e judiciosas razões de apelo, afirma o ilustre Procurador ter o Acórdão recorrido contrariado o disposto no artigo 168 do CTN, sendo certo que o prazo para repetir conta-se da extinção do crédito tributário, independentemente, inclusive, de a matéria ser de inconstitucionalidade e do tipo de controle, difuso ou concentrado, pelo qual tal inconstitucionalidade foi declarada. Relembra que Vormientibus non succurrit jus'. Contra-razões, fls. 88, pedindo a manutenção do acórdão vergastado. iÉ o Relatório., 2 Processo n°. : 10860.000235/99-75 Acórdão n°. : CSRF/01-03.977 VOTO Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, merecendo ser conhecido. A matéria não é nova a esta Egrégia Câmara Superior. Maciça jurisprudência tem orientado as decisões pela contagem do prazo, para repetir tributo indevido, a partir do ato administrativo que confere eficácia geral. No litígio em tela, tal ato é a Instrução Normativa 165/99, que se transcreve: "IN SRF 165/98 — O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso das suas atribuições e tendo em vista que, em decorrência de decisões definitivas das egrégias Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, por meio do despacho de 17 de setembro de 1998, publicado no Diário Oficial da União de 22 de setembro de 1998, baseado no Parecer PGFN/CRJ/N° 1278/98, devidamente aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, dispensou "a interposição de recursos e a desistência dos já interpostos nas ações que cuidam, no mérito, exclusivamente, da não incidência do Imposto de Renda na fonte sobre verbas indenizatórias referentes" a programas de demissão voluntária, resolve: Art. 1° Fica dispensada a constituição de créditos da Fazenda Nacional relativamente à incidência do Imposto de Renda na fonte 3 Processo n°. : 10860.000235/99-75 Acórdão n°. : CSRF/01-03.977 sobre as verbas indenizatórias pagas em decorrência de incentivo à demissão voluntária. Art. 2° Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de ofício os lançamentos referentes à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar total ou parcialmente os respectivos créditos da Fazenda Nacional. § 1 0 Na hipótese de créditos constituídos, pendentes de julgamento, os Delegados de Julgamento da Receita Federal subtrairão a matéria de que trata o artigo anterior. § 2° As autoridades referidas no caput deste artigo deverão encaminhar para a Coordenação-Geral do Sistema de Arrecadação - COSAR, por intermédio das Superintendências Regionais da Receita Federal de sua jurisdição, no prazo de 60 dias, contado da publicação desta Instrução Normativa, relação pormenorizada dos lançamentos revistos, contendo as seguintes informações: I - nome do contribuinte e respectivo número de inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas - CNPJ ou Cadastro da Pessoa Física - CPF, conforme o caso; II - valor atualizado do crédito revisto e data do lançamento; III - fundamento da revisão mediante referência à norma contida no artigo anterior. Art. 3° Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação." Inúmeros são os Acórdãos desta Câmara que propugnam pela contagem do prazo para repetição do indébito a partir da edição do ato normativo transcrito, como os seguintes: "Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF - Primeira Turma / ACÓRDÃO CSRF/01-03.335 em 17.04.2001 IRPF 4 Processo n°. : 10860.000235/99-75 Acórdão n°. : CSRF/01-03.977 IRPF - PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO INCIDÊNCIA - Os rendimentos percebidos em razão da adesão aos planos de desligamento voluntário tem natureza indenizatória, inclusive os motivados por aposentadoria, o que os afasta do campo da incidência do imposto de renda da pessoa física. IRPF - RESTITUIÇÃO TERMO INICIAL. PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO. Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31.12.1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n° 165, de 31.12.1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso negado." "Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF - Primeira Turma / ACÓRDÃO CSRF/01-03.339 em 17.04.2001 IRPF IRPF - PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO INCIDÊNCIA - Os rendimentos percebidos em razão da adesão aos planos de desligamento voluntário tem natureza indenizatória, inclusive os motivados por aposentadoria, o que os afasta do campo da incidência do imposto de renda da pessoa física. IRPF - RESTITUIÇÃO TERMO INICIAL. PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO. Conta-se a partir da publicação da 5 Processo n°. : 10860.000235/99-75 Acórdão n°. : CSRF/01-03.977 Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31.12.1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n° 165, de 31.12.1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso negado." A matéria tem como pressuposto o surgimento do direito tão- somente quando há no ordenamento ato de eficácia geral, como uma decisão em ADIN, decisão com caráter de definitiva proferida pelo pleno do STF ou Resolução , do Senado Federal, suspendendo os efeitos de norma específica. Ex positis, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 18 de junho de 2002 bua,. MÁ / O , QUE A FRANCO JÚNIORf , , , 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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4621319 #
Numero do processo: 18471.000534/2006-59
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 IRRF. LANÇAMENTO, MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Deve ser considerada como não impugnada a parcela do lançamento sobre a qual a parte interessada não se insurge, nos termos do art. 17 do Decreto n° 70,235/72, IRRF. APRESENTAÇÃO DE DIRF RETIFICADORA EM SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para determinar o processamento de Declarações Retificadoras apresentadas em sede de Recurso Voluntário. A apresentação das mesmas - desacompanhada de quaisquer outros documentos que comprovem os valores lá declarados, não importa na revisão do lançamento de oficio, Aplicação da Súmula n° .33 do CARF. Recurso negado.
Numero da decisão: 2102-000.458
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Matéria: IRF- ação fiscal - ñ retenção ou recolhimento(antecipação)
Nome do relator: Roberta de Azeredo F. Pagetti
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Recorrida 5' TURMA da DRJ-RIO DE JANEIRO 1/RJ ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 IRRF. LANÇAMENTO, MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Deve ser considerada como não impugnada a parcela do lançamento sobre a qual a parte interessada não se insurge, nos termos do art. 17 do Decreto n° 70,235/72, IRRF. APRESENTAÇÃO DE DIRF RETIFICADORA EM SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para determinar o processamento de Declarações Retificadoras apresentadas em sede de Recurso Voluntário. A apresentação das mesmas - desacompanhada de quaisquer outros documentos que comprovem os valores lá declarados, não importa na revisão do lançamento de oficio, Aplicação da Súmula n° .33 do CARF. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, - ACORDAM os menftnos"oco1eido, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nntermos dg voto cj Rslatora. GIOV, I CHRIST."~ l'i 5 CAMPOS - Presidente '1 , 1 ,'I'r OBERTA DE . I REDO FERREIRA ` A ETTI - RelatA ETTI Relatora FORMALIZADO EM: 20 (GO 201U Participaram do presente julgamento os Conselheiros Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Rubens Mauricio Carvalho, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti, Marcelo Magalhães Peixoto (Suplente convocado) e Rogério de Lenis Pinto (Suplente convocado). Relatório Em face da contribuinte acima identificada foi lavrado o Auto de Infração de Es, 293/316 para exigência de IRRF incidente sobre pagamentos efetuados a pessoas fisicas com e sem vínculo empregatício. Ao lançamento foi acrescida a multa de ofício qualificada, de 150%. O lançamento teve origem em divergências apuradas nos anos-calendário 2000 a 2003 entre os valores declarados em DIRF e os montantes recolhidos através de DARF; tais divergências indicavam a existência de valores retidos dos beneficiários mas não recolhidos aos cofres da União. A Interessada, após devidamente intimada, deixou de atender à fiscalização. Após o início do procedimento fiscal, a Interessada apresentou Declarações Retificadoras (DIN e DCTF), zerando todos os valores de receita e despesa, e também todos os débitos declarados. Foi então intimada a esclarecer o que motivou tais retificações, ocasião em que negou tê-las apresentado Diante de tal situação, o Auto foi lavrado com base nas divergências encontradas entre a DIRF originalmente apresentada e os DARF de recolhimento do IRRF(fls. 289/291). Inconformada com o lançamento, a Interessada apresentou manifestação (Es. 325), por meio da qual alegou que: a) os débitos constantes do Auto de Infração já estavam em cobrança na Receita Federal e na Dívida Ativa da União; b) respondeu à intimação relacionada à divergência do programa Dirf/Darf, apresentando toda a documentação pertinente; c) a retificação das DCTF e DIPI reiterou que desconhecia tais retificações, pois neste mesmo período estava sob ação fiscal; d) no que diz respeito à falta de recolhimento do IRRF retido, alegou que vem passando por um momento dificil, o que a impediu de estar em dia com suas obrigações, mas vem recolhendo com atraso na medida do possível. O julgamento da Impugnação ofertada foi então convertido em diligência, conforme Resolução n.° 109/2006 (fl., 458), para que se verificasse o fato afirmado pela interessada que não teria sido a autora das retificações das DIRI e DCTF que "zeraram" os débitos e os valores constantes nas DIN e DCTF. No entanto, o auditor designado pela Difis I/RJ para realizar a diligência deixou de fazê-lo, pois a Divisão de Fiscalização, segundo ele, não disporia de recursos técnicos para efetuar o rastrearnento do equipamento de onde partiram as retificações. 2 Processo o° 18471 000534/2006-59 S2-C1T2 Acórdão o 2102-00..458 Fl 2 Na análise de tais alegações, os membros da DRI no Rio de Janeiro decidiram pela manutenção parcial do lançamento atacado. Foi excluída do mesmo a parcela dos valores lançados que correspondia a valores já inscritos como Divida Ativa da União. Eis a conclusão do voto condutor do acórdão recorrido, verbis: Pelo exposto, ultrapassando o fato da ausência de registro dos IRRF em DCTF e verificando que a interessada efetuou a retenção de imposto de renda referente a pagamentos a pessoas .fisicas e não procedeu ao recolhimento como determina o artigo 722 do RIR/1999, considero devido o lançamento referente aos débitos de IRRF no valor de R$ 194.319,72, que corresponde ao valor lançado menos àqueles que já se encontram inscritos em dívida ativa da União no valor total de R$ 49.269,82.. Inconformada com a manutenção de parte do lançamento, a Interessada interpôs o Recurso Voluntário de fls. 503/505, por meio do qual, após um resumo dos fatos, reitera que não era ela a responsável pelo envio das declarações retificadoras, razão pela qual não se poderia falar em dolo, culpa ou omissão de sua parte. Pugnou, então pelo cancelamento da multa de oficio aplicada, o processamento das Declarações Retificadoras "atuais", que anexou ao seu recurso, e a isenção de todas as responsabilidades penais decorrentes do lançamento. Às fls. 640 foi certificado pela Derat Campo Grande que a contribuinte interpusera o recurso insurgindo-se somente quanto à multa de oficio aplicada ao lançamento, razão pela qual a parcela principal dos créditos tributários exigidos fora transferida para o processo n° 10768.720578/2007-42, Os autos foram então encaminhados a este Conselho para julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti, Relator O contribuinte teve ciência da decisão recorrida em 13.07.2007, como atesta o AR de fls. 501. O Recurso Voluntário foi interposto em 01.08,2007 (dentro do prazo legal para tanto), e preenche os requisitos legais - por isso dele conheço. Conforme relatado, o presente processo versa sobre a exigência de IRRF declarado pela Recorrente, mas não recolhido aos cofies da União. Em sua defesa — desde a Impugnação apresentada — a Recorrente não trouxe quaisquer argumentos acerca da inexigibilidade dos valores em questão, limitando-se a alegar que os valores exigidos por meio do Auto de Infração já haviam sido inscritos como Dívida Ativa, e que por isso não poderiam ser exigidos em duplicidade. Alegou também que não seria ela a responsável pela apresentação de declarações retificadoras (DIPJ e DCTF), por meio das quais foram zerados os valores originalmente declarados como devidos ao Fisco. (\s 3 Alegou ainda que vinha enfrentando dificuldades na quitação dos valores devidos a título de IRRF, mas que tais irregularidades vinham sendo sanadas na medida de suas possibilidades. A decisão recorrida, na análise das razões apresentadas pela Recorrente, determinou que fbssem excluídos do lançamento os valores que já estivessem inscritos como Dívida Ativa da União; a despeito de tal informação não constar dos autos, as autoridades julgadoras entenderam que deveriam ser excluídos do lançamento aqueles montantes que constassem dos sistemas da SRF. Em sede de recurso, a Recorrente insiste em não ter sido a responsável pelo envio das declarações retificadoras e pugna pela exclusão da multa de oficio aplicada ao lançamento. Requer ainda que sejam aceitas as declarações retificadoras que apresentava juntamente com o Recurso. Antes de mais nada, é necessário esclarecer que o Auto de Infração em exame teve origem em divergências encontradas pela fiscalização entre os valores declarados e recolhidos pela Recorrente (confronto DIRF x DARF). A Recorrente, em momento algum, se insurgiu quanto ao mérito do crédito tributário lançado, limitando-se a requerer a exclusão da multa de oficio aplicada ao lançamento. Decorre do Auto de Infração de fis. 293/315 que sobre os valores lançados foi aplicada à multa de oficio qualificada, ao entendimento de que seria aplicável à espécie o disposto nos arts. 1" e 2' da Lei n° 8.137/90, por ter a Recorrente feito as retificações de suas DIPJ e DCTF indevidamente, e ainda por ter efetuado a retenção do IRRF sem o posterior recolhimento do mesmo. A decisão recorrida manteve tal qualificação, nos termos do voto vencedor, ao entendimento de que a matéria não teria sido objeto de Impugnação, verbis: 2. Da análise do presente processo, delineando os limites da lide, verifica-se que a interessada não contestou, expressamente, tal multa, em sua impugnação (lis, 325), devendo ser considerado o que dispõe o Art. 17 do Decreto n " 70.235, de 1972, com a nova redação dada pelo artigo 1" da Lei n" 8,748, de 1993 e pelos Art. 67 e 80 da Lei n°9532, de 1997' Art. 17 — Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, (grifei) 3. Desta forma, considerando a legislação de regência, concluo pela procedência da multa de oficio de 150 %, por se tratar de matéria não impugnada, A Recorrente, por seu turno, alega que este entendimento não poderá prosperar, eis que em todas as suas oportunidades de defesa foram questionados os valores e multas aplicadas de forma irregular. Com efeito, da leitura da impugnação de fls. 325, depreende-se que a Recorrente não questionou a multa aplicada ao lançamento, o que enseja com bem salientou a decisão recorrida - a aplicação do mencionado art. 17 do Decreto n° 70.235/72. Tratando-se de matéria preclusa, não há como analisar o pleito da Recorrente no que diz respeito à desqualificação da multa em questão. 4 Processo n° 18471.000534/2006-59 S2-01-2 Acórdão n ° 2102-00458 Ft .3 Por fim, resta analisar o pedido da Recorrente para que sejam acolhidas as DCTF Retificadoras que anexa ao seu Recurso Voluntário, Tal pedido, porém, não merece acolhida, pois além desta matéria não estar em discussão nestes autos, falece competência a este Conselho a decisão sobre o processamento ou não de uma declaração retificadora, mormente se esta foi apresentada em momento posterior ao lançamento de oficio efetuado e aqui em discussão e quando a Recorrente deixa de trazer quaisquer outros documentos que comprovem eventuais equívocos no lançamento. Ademais, este Conselho editou a Súmula n° 33, segundo a qual: A declaração entregue após o início do procedimento /isca! não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de oficio. Tal súmula tem aplicação obrigatória nos termos do art. 72 do Regimento Interno deste CARF, razão pela qual não merece guarida a pretensão recursal. Diante de todo o exposto, VOTO no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 02 de fevereiro de 2010 ÁaV)///(,‘,;.tig Roberta de AzereGlo Ferreira Pagetti 5

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4640167 #
Numero do processo: 13819.001466/2001-49
Data da sessão: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 1999 IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Na ausência de comprovação da origem dos recursos depositados em instituição financeira incide a presunção de omissão de rendimentos prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96, sendo que não se pode admitir a transferência do montante tributado em um mês como origem de recursos para o mês seguinte, por ausência de amparo legal e, ainda, pela falta de comprovação de que tais valores foram sacados e novamente depositados no mês subseqüente. Recurso especial provido.
Numero da decisão: 9304-00093
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial.
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allagi
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MINISTÉRIO DA FAZENDA :,),'- '..jin,,i;n\:‘ CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n° 13819.001466/2001-49 Recurso n° 104-133.001 Especial do Procurador Matéria IRPF Ac6rdão n° 9304-00.093 Sessão de 2 de março de 2009 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado REGINALDO LUIS FRAZON ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 1999 IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Na ausência de comprovação da origem dos recursos depositados em instituição financeira incide a presunção de omissão de rendimentos prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96, sendo que não se pode admitir a transferência do montante tributado em um mês como origem de recursos para o mês seguinte, por ausência de amparo legal e, ainda, pela falta de comprovação de que tais valores foram sacados e novamente depositados no mês subseqüente. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial. / ANTO n 4' • 0! A Presi I -nte 4119 , GONÇALO B • , ALLAGE Relator FORMALIZADO EM: £) 11 0E1 2C09 Participaram, do julgamento, os Conselheiros: Antonio Praga (Presidente), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho( Vice-Presidente), Maria Helena Cotta Cardozo, Gonçalo Bonet Allage, Ana Maria Ribeiro dos Reis, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro e Gustavo Lian Haddad.I, , Processo n° 13819.001466/2001-49 CS RF/T04 Acórdão n.° 9304-00.093 Fls. 291 Relatório Em face de Reginaldo Luis Frazon foi lavrado o auto de infração de fls. 40- 46, para a exigência de imposto de renda pessoa fisica, exercício 1999, em razão da presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. A 7a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (SP) considerou o lançamento procedente (fls. 79-83). Apreciando o recurso voluntário interposto pelo contribuinte, a Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes proferiu o acórdão n° 104-19.393, que se encontra às fls. 131-178, cuja ementa é a seguinte: OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES DE EXTRATOS BANCÁRIOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430, DE 1996 - Caracteriza como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - LEI N°. 9.430, DE 1996 - COMPROVAÇÃO - Estando as Pessoas Físicas desobrigadas de escrituração, os recursos com origem comprovada bem como outros rendimentos já tributados, inclusive àqueles objeto da mesma acusação, servem para justificar os valores depositados posteriormente em contas bancárias, independentemente de coincidência de datas e valores. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - APRESENTAÇÃO FORA DO PRAZO - DECLARAÇÃO COM IMPOSTO DEVIDO - MULTA DE MORA X MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - COBRANÇA CONCOMITANTE - A penalidade prevista no artigo 88, inciso I, da Lei n". 8.981, de 1995, incide quando ocorrer a falta de apresentação de declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado. Em se tratando de lançamento formalizado segundo o disposto no artigo 889 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n°. 1.041, de 1994 (lançamento de oficio), cabe tão-somente a aplicação da multa especifica para lançamento de oficio. Impossibilidade da simultânea incidência de ambos os gravames. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. 2 Processo n° 13819.001466/2001-49 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.093 Fls. 292 Recurso parcialmente provido. A decisão recorrida, por unanimidade de votos, excluiu da exigência tributária a multa por atraso na entrega da declaração de ajuste anual cobrada em concomitância com a multa de lançamento de oficio e desqualificou a penalidade de oficio, reduzindo-a de 150% para 75%. Além disso, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Nelson Mallmann (Relator), Vera Cecília Mattos Vieira de Moraes e Alberto Zouvi (Suplente Convocado), sendo Redator Designado o Conselheiro Remis Almeida Estol, reduziu a base tributável para R$ 680.447,63, "... considerando que as omissões detectadas e tributadas em um mês justificam as omissões identificadas em meses posteriores, ..." (fls. 175). Intimada do acórdão em 18/05/2004 (fls. 179), a Fazenda Nacional interpôs, com fundamento no artigo 32, inciso I, do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes e nos artigos 5°, inciso I e 7°, ambos do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, recurso especial às fls. 190-193, cujas razões podem ser assim sintetizadas: a) O artigo 42 da Lei n° 9.430/96 não prevê a tributação de saldos bancários, mas de depósitos bancários; b) Se o contribuinte, eventualmente, sacou determinada importância e no mês seguinte a depositou novamente, total ou parcialmente, de forma a justificar os depósitos subseqüentes, deveria fazer prova desse fato, com reza a parte final do artigo 42 da Lei n° 9.430/96; c) O que não tem cabimento é a decisão recorrida tentar justificar os recursos do contribuinte por mera presunção, desvirtuando o sentido da lei que estabelece a presunção em favor do fisco e não do contribuinte; d) Deve ser mantida a base de cálculo do imposto, conforme o auto de infração. Admitido o recurso por meio do Despacho n° 104-0.067/04 (fls. 195-196), o contribuinte foi intimado e apresentou contra-razões às fls. 221-226, onde defendeu, fundamentalmente, a necessidade de manutenção do acórdão recorrido. Interpôs, também, recurso especial às fls. 206-220 para se insurgir contra a tributação por depósitos bancários. O recurso não foi admitido, nos termos do Despacho n° 104-0.191/2004 (fls. 230-232), sendo interposto agravo (fls. 255-263), o qual foi rejeitado, de acordo com o Despacho n° CSRF/106-336/2007 (fls. 284-287). É o Relatório. 3 Processo n° 13819.001466/2001-49 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.093 Fls. 293 Voto Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. Reitero que o acórdão proferido pela Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, excluiu da exigência tributária a multa por atraso na entrega da declaração de ajuste anual cobrada em concomitância com a multa de lançamento de oficio e desqualificou a penalidade de oficio, reduzindo-a de 150% para 75%, bem COMO, por maioria de votos, reduziu a base tributável para R$ 680.447,63, "... considerando que as omissões detectadas e tributadas em um mês justificam as omissões identificadas em meses posteriores, ..." (fls. 175). A recorrente defendeu que inexiste fundamento legal autorizando o entendimento segundo o qual os depósitos bancários tributados em um mês representam origem de recursos para as omissões identificadas nos meses subseqüentes. Eis a matéria que chega à apreciação deste Colegiado. O artigo 42 da Lei n° 9.430/96 encerra uma presunção de omissão de rendimentos que se aplica quando o contribuinte, devidamente intimado, não comprova mediante documentação hábil e idônea a origem dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento de que seja titular. Esse dispositivo legal atribui ao sujeito passivo o ônus de provar a origem dos depósitos bancários constatados pela autoridade fiscal, sob pena de se presumir que referidos valores configuram omissão de rendimentos. A legislação complementar autoriza a incidência do imposto de renda sobre base presumida, conforme artigo 44 do Código Tributário Nacional, segundo o qual "Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis." No caso em tela, a autoridade fiscal somou todos os depósitos bancários sem origem comprovada, os quais estão identificados nos demonstrativos de fls. 33-37 e chegou à base de cálculo do lançamento. Eis a presumida omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, que, cumpre repisar, tem fundamento no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. 4 Processo n° 13819.001466/2001-49 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.093 Fls. 294 Na visão deste julgador, o posicionamento adotado pelo acórdão recorrido, no sentido de que os depósitos de um mês devem ser utilizados para cobrir a omissão de rendimentos do mês seguinte e assim sucessivamente, não encontra respaldo legal. Além disso, não posso admitir o argumento desprovido de provas no sentido de que os valores depositados em um mês foram sacados e novamente depositados no mês subseqüente. Reafirmo que a presunção do artigo 42 da Lei n° 9.430/96 incide sobre a totalidade dos depósitos bancários sem origem comprovada, respeitadas as exceções dos incisos I e II, do § 3°, desse dispositivo. Cumpre destacar que o posicionamento ora seguido é corroborado pela jurisprudência uníssona desta Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme ilustra a ementa do seguinte acórdão: IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei n°9.430, de 1996 autoriza o lançamento de crédito tributário com base em depósitos bancários que o sujeito passivo não comprova, mediante documentação hábil e idônea, originar-se de rendimentos tributados, isentos e não tributados. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. JUSTIFICATIVAS COM VALORES DO MÊS ANTERIOR — A origem dos valores depositados em conta corrente bancárias deve ser comprovada por documentação hábil e idônea, inclusive, nos casos de eventuais saques feitos em um mês e depositados em meses seguintes. Recurso especial provido. (CSRF, Quarta Turma, acórdão CSRF/04-00.442, Relator Conselheiro José Ribamar Barros Penha, julgado em 12/12/2006) Segundo penso, a matéria não comporta maiores digressões. 1 Entendo que a decisão recorrida deve ser reformada, pois não se pode admitir, por ausência de autorização legal e também de comprovação, que os depósitos tributados em um mês sejam utilizados para cobrir a omissão de rendimentos do mês seguinte e assim sucessivamente. Restabelece-se, com isso, a base de cálculo da exigência fiscal apurada pela autoridade lançadora. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 3 de março de 2009. 4001, ',.$4';' n GONÇALO BONE ALLAGE s Processo n° 13819.001466/2001-49 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.093 Fls. 295 6

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Numero do processo: 10830.003331/2003-33
Data da sessão: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 1993 IRPF. VERBAS INDENIZATÓRIAS. PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. PDV. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso Especial Negado.
Numero da decisão: 9304-00020
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem. Ausentes justificadamente os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Ana Maria Ribeiro dos Reis e Antonio Praga.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Gustavo Lian Haddad
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VERBAS INDENIZATÓRIAS. PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. PDV. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso Especial Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Re - • • c eral de origem. flior'-.,/111101111101.:00111111..."" ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO Vice-Presidente no Exercício da Presidência Áá.. • 24, GUST30 L N • ADDAD - Relator , , Processo n° 10830.003331/2003-33 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.020 Fls. 2 Formalizado em: O 6 OUT 20Q9 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Gonçalo Bonet Allage, Nelson Mallmarm, Gustavo Lian Haddad e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Ausentes justificadamente os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Ana Maria Ribeiro dos Reis e Antonio Praga. Relatório O presente processo decorre de pedido de restituição do Imposto de Renda na Fonte referente ao exercício de 1993, ano-calendário de 1992, incidente sobre os valores recebidos por João Batista Duarte em decorrência de adesão a Plano de Demissão Voluntária (PDV) instituído pela IBM Brasil - Indústria Máquinas e Serviços Ltda. A Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao apreciar o recurso voluntário interposto pelo contribuinte, exarou o acórdão n° 102-48.527, que se encontra às fls. 67/74, cuja ementa é a seguinte: "IRPF — RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO — PDV — Conta-se a partir de 6 de janeiro de 1999, data da publicação da Instrução Normativa da Receita Federal n.° 165 o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos Planos de Desligamento Voluntário. IRPF — PDV — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — ALCANCE — Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/1999, data da publicação da Instrução Normativa n.° 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. (Precedente deste Tribunal: Acórdão n.° CSRF/01-05.013, Sessão de 09/08/2004). Decadência afastada." A anotação do resultado do julgamento indica que a Câmara, por maioria de votos, afastou a decadência do direito de pedir a restituição do contribuinte e determinou a remessa dos autos à DRF de origem para análise do pedido. Intimada do acórdão em 17/12/2007 (fls. 75), a Fazenda Nacional interpôs o recurso especial de fls. 78/86, em que alegou, em apertada síntese: a) que o v. acórdão negou vigência aos artigos 168, inciso I, e 165, inciso I, ambos do CTN, que tratam da contagem do prazo decadencial na repetição de indébito; b) que a interpretação constante no v. acórdão afronta ao disposto no Ato Declarató rio SRF 96/99; S' 111 2 , , Processo n° 10830.003331/2003-33 CS RF/T04 Acórdão n.° 9304-00.020 Fls. 3 c) que deve ser aplicada ao caso a Lei Complementar n°118/05; e d) que não restou demonstrado no caso que as verbas recebidas pelo Contribuinte decorreram de adesão a Plano de Demissão Voluntária. Nos termos do Despacho n° 102-0.105/2008 (fls. 87/88) da Presidência da Segunda Câmara o recurso foi admitido com base no artigo 7°, inciso I do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria 147/2007. Intimado da decisão que deu seguimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional (fls. 89v0) o contribuinte apresentou as contra-razões de fls. 90/98 suscitando, preliminarmente, o não cabimento do recurso e, no mérito, a manutenção do v. acórdão. É o Relatório. Voto Conselheiro GUSTAVO LIAN HADDAD, Relator Preliminarmente o Contribuinte pleiteia em suas contra-razões o reconhecimento do não cabimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional nos termos do disposto no artigo 7°, § 3° do Regimento Interno desta Câmara Superior de Recursos Fiscais. Dispõe o referido normativo, in verbis: "Art. 7° Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar recurso especial interposto contra: I - decisão não-unânime de Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova; e II - decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. (.) ,sç' 3° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das Câmaras que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes ou da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ou que na apreciação de matéria preliminar decida pela anulação da decisão de primeira instância." (grifamos) Como se verifica do dispositivo acima transcrito de fato não é cabível recurso especial em caso de decisão que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação de decisão de primeira instância. Entendo, no entanto, que não assiste razão ao contribuinte. 5{44 3 , Processo n° 10830.003331/2003-33 CS RF/T04 Acórdão n.° 9304-00.020 Fls. 4 No caso dos presentes autos o v. acórdão ora recorrido não anulou a decisão proferida pela DRJ, na medida em que, segundo a melhor doutrina, a anulação é o desfazimento do ato por vício de ilegalidade. O que se verificou no presente caso foi o afastamento da decadência pelo Conselho de Contribuintes e a determinação para que fosse proferida nova decisão, desta vez sobre o mérito, matéria distinta da examinada na decisão originalmente proferida pela DRJ. Assim, não se aplica no presente caso o disposto no § 30 do artigo 7° do Regimento Interno na medida em que não houve a anulação da decisão de primeira instância. Superada a preliminar, a discussão no presente recurso é conhecida nesta Câmara Superior. Trata-se de verificar se o contribuinte decaiu ou não do direito de requerer a restituição do imposto de renda retido na fonte no ano-calendário 1992, considerando que o pedido de restituição foi apresentado em 27/05/2003. O acórdão recorrido reformou a decisão proferida pela DRJ, afastando a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda incidente sobre valores recebidos em razão da participação em PDV, tendo manifestado o entendimento de que o prazo inicial para o exercício de tal direito se deu em 06/01/99, data de publicação da IN SRF n° 165/1999. Entendo que não merece reparos a decisão recorrida. Em regra, o prazo decadencial do direito à restituição de tributos indevidamente recolhidos encerra-se após o decurso do prazo de cinco anos contados da extinção do crédito tributário, a teor do que estabelecem os arts. 165, I e 168, I do CTN. E foi justamente por identificar a data do pagamento indevido como momento em que ocorreu a extinção do crédito tributário que a autoridade julgadora de primeira instância indeferiu o pedido formulado pelo recorrente. Data máxima vênia, tratando-se, como no caso dos autos, de direito decorrente de solução de situação conflituosa, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial não poderá ser o momento da extinção do crédito tributário pelo pagamento, já que sua fixação está intimamente ligada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Até porque antes deste momento as retenções sofridas pelo contribuinte decorriam de dispositivo legal colhido pela presunção de legitimidade. Assim, até decisão judicial ou administrativa em contrário, ao contribuinte cabe dobrar-se à exigência legal tributária. Reconhecida, porém, sua inexigibilidade, quer por decisão judicial com efeito erga omnes quer por ato da administração pública, a partir de então estará caracterizado o indébito tributário, gerando o direito a que se reporta o artigo 165 do CTN e iniciando a contagem do respectivo prazo decadencial. Esse posicionamento encontra-se atualmente pacificado no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, tendo sido iniciado com o Acórdão CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, assim ementado: 5-2ki 4 Processo n° 10830.003331/2003-33 CSRF/T04 Acórdão n.° 930400.020 Fls. 5 "DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia- se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." No presente caso, somente quando da publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/98 (DOU de 06/01/99) é que a Secretaria da Receita Federal reconheceu a não incidência de imposto de renda na fonte sobre verbas indenizatórias referentes a programas de demissão voluntária. Seguindo o posicionamento dominante no âmbito deste Colegiado, embasado nas razões anteriormente expostas, entendo que somente a partir do dia 06/01/99 (data de publicação da IN SRF n° 165) iniciou-se o prazo decadencial para os contribuintes pleitearem a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de imposto de renda na fonte, incidente sobre verbas indenizatórias recebidas em razão da participação em programas de demissão voluntária. Adicionalmente, ressalto que não cabe cogitar da aplicação retroativa do art. 30 da Lei Complementar n. 118, de 2005. Primeiramente por referir-se o dispositivo à interpretação do art. 168, I do CTN, inaplicável ao caso pelas razões já acima expostas. Além disso, ainda que se admitisse a aplicação ao caso do art. 168, I do CTN ao caso, é fato que a norma do art. 3° da Lei Complementar n. 188, 2005, não pode retroagir para atingir situações passadas. Antes da edição do dispositivo se discutiu por longo tempo na doutrina e na jurisprudência a data inicial da contagem do prazo de decadência para o pedido de restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação. É sabido, no entanto, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que nos casos de tributo sujeito ao lançamento por homologação, em não havendo a homologação expressa, o prazo para que o contribuinte pleiteasse a restituição de tributos pagos indevidamente somente teria início após a homologação tácita do pagamento, ou seja, cinco anos após o fato gerador. Na prática, essa posição jurisprudencial implicou no reconhecimento de um prazo decadencial de dez anos, contados do fato gerador do tributo, para o contribuinte pleitear a restituição de tributos pagos indevidamente. Sl-hit 5 Processo n° 10830.003331/2003-33 CS RUTO4 Acórdão n.° 9304-00.020 Fls. 6 Ante tal cenário, foi editada a Lei Complementar n° 1 18/2005 com o objetivo de encerrar eventuais discussões, determinado que a interpretação do artigo 168, inciso I do CTN devesse se dar de maneira que o termo inicial de contagem do prazo de decadência para o pedido de restituição fosse a data do pagamento indevido (posição adotada pela administração fiscal expressa no AD SRF 96, de 1999). Essa finalidade restou clara na medida em que o próprio legislador inseriu no art. 3° da Lei Complementar 118/2005 a menção ao fato de tratar-se de lei meramente interpretativa, com a finalidade clara de dar-lhe aplicação retroativa, nos termos do artigo 106, inciso I do Código Tributário Nacional. Nada obstante, o que a referida Lei Complementar fez foi efetivamente inovar no ordenamento jurídico, determinando que a data de início do prazo de decadência para o pedido de restituição de tributos pagos indevidamente fosse contada da data do pagamento, contrariando a interpretação autorizada até então Poder Judiciário, a quem compete, em última instância, a interpretação das leis. Esse é o entendimento consolidado pela Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, como se verifica da ementa abaixo transcrita, verbis: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRENCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CIIVC40 MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). I. Acórdão embargado que assentou que "a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2 005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". 2. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relataria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, cz Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in 1).à. 6 Processo n° 10830.003331/2003-33 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.020 Fls. 7 Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300). (...) À míngua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis intelpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios." 3. Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. 4. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declaratórios que, à guisa de omissão, têm o único propósito de prequestionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5. Embargos de declaração rejeitados." (grifamos) (EDcl nos EREsp 476150/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Sessão de 08/03/2006) Esse E. Conselho de Contribuintes, refletindo a jurisprudência daquela Corte Superior, também firmou entendimento acerca da aplicação prospectiva, para situações futuras, do dispositivo do art. 3° da Lei Complementar n. 118, de 2005, conforme se verifica dos precedentes abaixo transcritos: "PIS. RESTITUIÇÃO. NORMA INCONSTITUCIONAL. PRAZO DECADENCIAL. RESOLUÇÃO DO SENADO. Na hipótese de suspensão da execução de lei por resolução do Senado Federal, o prazo de cinco anos para apresentação do pedido, relativamente aos recolhimentos efetuados sob a vigência da lei inconstitucional, inicia- se na data da publicação da resolução. Inaplicabilidade da Lei Complementar n°118/2005. Recurso especial negado." (Acórdão CSRF/02-02.571, Rel. Maria Teresa Martinez Lopes, Sessão de 22/01/2007) "PRAZO PARA RESTITUIÇÃO — LEI COMPLEMENTAR 118/05, ART. 30 —RETROATIVIDADE — IMPOSSIBILIDADE — ENTENDIMENTO CONFORME O STJ — Na esteira do que decidiu o Superior Tribunal de Justiça (Resp 327.043-DF), o art. 3o da LC 118/05 deve ser considerado como preceito normativo modificativo e, 5"1,1à 7 Processo n° 10830.003331/2003-33 CS RF/T04 Acórdão n.° 9304-00.020 Fls. 8 por isso, só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham ocorrer a partir de sua vigência. Embargos rejeitados." (Acórdão 108-08407, Rel. José Henrique Longo) Portanto, no caso em tela, como o pedido de restituição do contribuinte foi protocolado em 27/05/2003, foi observado o prazo de cinco anos contados de 06/01/1999, não havendo que se cogitar em decadência do seu direito. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial e determino o retorno dos autos à DRF para análise do pedido. Sala das Sessões, em 02 de março de 2009. °L149144GUSkVO LIAN/CIADDAD 8

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Numero do processo: 11065.001768/97-22
Data da sessão: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: COFINS — IMUNIDADE — CF/1988, ARTIGO 195, § 7º - SESI - A venda de medicamentos e de cestas básicas de alimentação estão, conforme art. 4º do Regulamento do SESI (ente paraestatal criado pelo Decreto-lei 9.403/46, sendo seu regulamento veiculado pelo Decreto 57.375/1965), dentre seus objetivos institucionais, desde que a receita de tais vendas seja aplicada integralmente em seus objetivos sociais, o que, de acordo com os autos, é inconteste. Demais disso, não provando o Fisco que as demais prescrições do art. 14 do CTN foram desatendidas, o recurso é de ser provido.
Numero da decisão: CSRF/02-01.107
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros MARCOS VINÍCIUS NEDER DE LIMA, OTACÍLIO DANTAS CARTAXO E EDISON PEREIRA RODRIGUES.
Nome do relator: Jorge Freire
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'4S/ 'z_r, Jk CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo n° : 11065.001768/97-22 Recurso n° : RD/203-0.263 Matéria : COFINS Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI Recorrida : TERCEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : FAZENDA NACIONAL Sessão de : 22 DE JANEIRO DE 2002 Acórdao n° : CSRF/02-01.107 COFINS — IMUNIDADE — CF11988, ARTIGO 195, § 7 2 - SESI - A venda de medicamentos e de cestas básicas de alimentação estão, conforme art. 4-9- do Regulamento do SESI (ente paraestatal criado pelo Decreto-lei 9.403146, sendo seu regulamento veiculado pelo Decreto 57.375/1965), dentre seus objetivos institucionais, desde que a receita de tais vendas seja aplicada integralmente em seus objetivos sociais, o que, de acordo com os autos, é inconteste. Demais disso, não provando o Fisco que as demais prescrições do art. 14 do CTN foram desatendidas, o recurso é de ser provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso voluntário interposto pelo SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA — SESI. ACORDAM os membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros MARCOS VINÍCIUS NEDER DE LIMA, OTACÍLIO DANTAS CARTAXO E EDISON PEREIRA RODRIGUES. ,././/...90.r°_.... __,..-----_..-- ..... --:"."---r-- 11 SON R" Á R1GUES PRES0 ENTE .i --- - JORG FREIRE RELATOR FORMALIZADO EM: 25 ABR 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, SÉRGIO GOMES VELLOSO, DALTON CÉSAR CORDEIRO 'DE MIRANDA e FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA. Processo n° 11065.001768/97-22 Accirdao n° : CSRF/02-01.107 Recurso n° : RD1203-0.263 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RELATÓRIO Conforme consta dos autos, a exigência refere-se à cobrança da contribuição para o financiamento da seguridade social — COFINS, relativa ao período compreendido entre setembro de 1996 a dezembro de 1996. A fiscalização procedeu à autuação sob o fundamento de que a imunidade do SESI restringe-se às suas atividades relacionadas especificamente com sua função social, não alcançando as operações relativas àquelas suas atividades mercantis (comercialização de medicamentos e perfumarias - em suas farmácias - e de sacolas com gêneros alimentícios). Devidamente cientificada da autuação, a interessada impugnou o feito fiscal por meio do arrazoado de fls. 39 a 46, trazendo, ainda, os documentos de fls. 47 a 53. Pede a insubsistência do auto de infração, e, no mérito, alega que o SESI goza de imunidade quanto aos tributos de qualquer natureza, porque é uma entidade de objetivos assistenciais e educacionais. A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão de fls. 56 a 69, julgou procedente a ação fiscal, uma vez que apurada falta ou insuficiência de recolhimento da COFINS é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. Fundamenta que a entidade assistencial que exerça atividade comercial, sujeita-se ao recolhimento da COFINS nos mesmos moldes das pessoas jurídicas de direito privado, com base no faturamento do mês. Inconformada com a decisão monocrática, a interessada interpôs recurso voluntário, no qual reitera seus argumentos expendidos na peça impugnatória, acrescentando transcrições do CTN e jurisprudência do STF. Finaliza, 2 Processo n° . 11065.001768/97-22 Acórdao n° : CS RF/02-01. 107 invocando amparo na Lei Complementar n 2 70/91 para sustentar que o SESI não perdeu sua condição de entidade de assistência social, peias atividades mercantis daqueles declinados produtos, e, por isso, continua com direito à imunidade_ Através do Acórdão ri 2 203-05.215, a 32 Câmara do 22 Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, negou provimento ao recurso do contribuinte. A ementa, da referida decisão, está assim redigida: "COFINS — Entidades criadas pelo Estado no interesse da coletividade que exploram atividade empresarial submetem-se às normas civis, comerciais e tributáveis, aplicáveis às empresas privadas. Recurso negado." Inconformada, a contribuinte apresenta Recurso Especial de divergência com base no disposto no artigo 33 da Portaria MF n 2 55198. Traz, em seu arrazoado, aresto divergente da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, no qual entende que a própria lei que previu a instituição do SESI, o caracterizou como instituição de educação e assistência social, portanto, sociedade beneficente. Aduz, ainda, que as empresas públicas alcançadas pela regra constitucional (art. 173, § 1 2), quando exploram atividades econômicas diferem fundamentalmente do SESI, pois este não visa lucro, enquanto que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que exploram atividades econômicas, visam lucro. Conclui que não há como se enquadrar nessa hipótese o caso do SESI pelo simples fato da venda das sacolas econômicas e dos produtos farmacêuticos ao público em geral, nas condições descritas. O Presidente da Terceira Câmara do 2 2 CC, valendo-se da informação acostada aos autos às fls. 170/172, considerou haver divergência do aresto recorrido com o Acórdão n9 202-10.115 e deu seguimento ao recurso do contribuinte. Às fls. 175/180, contra-razões ao Recurso Especial de divergência apresentada pela Fazenda Nacional na forma do disposto no § 1 9 do art. 34 d - 3 5)j, Processo n° : 11065.001768/97-22 Acórdao n° : CSRF/02-01.107 Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, Anexo II da Portaria ME n2 55/98, na qual, em síntese, aduz que a imunidade da recorrente não é ampla, eis que ela, entidade de objetivos assistenciais e educacionais só está imune aos impostos que incidem sobre o seu patrimônio, a sua renda e os seus serviços, conforme consta no art. 92, inc. IV, alínea a" do CTN (Lei n2 5.172/66), cujo conteúdo foi recepcionado pela CF/88, conforme conteúdo do seu art. 150, inc. VI, alínea "a". Assim, consigna a Fazenda Nacional, não estaria o SESI imune aos demais tributos que incidem sobre a Produção e a Circulação de bens, como o 1CMS, o IPI e demais tributos ditos indiretos, que onerem terceiros. Afirma que a imunidade somente diz respeito às suas finalidades institucionais, consoante expresso no § 42 do referido art. 150 da CF188. Afirma que não se está a negar a imunidade que cabe constitucionalmente ao SESI, mas tão-somente conter as exorbitâncias dos procedimentos que ilegalmente pratica, ou seja, comércio permanente de produtos sem o recolhimento da COFINS e do PIS. Entre os requisitos para o reconhecimento da imunidade, afirma, não pode ser excluído a exigência contida no art. 55, inc. II, da Lei n2 8.212/91, qual seja a obtenção do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, que não é suprida pela Lei n 2 4.403/46, que instituiu o SESI. Diante do exposto, a Fazenda Nacional requer a este Egrégio Colegiado da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a manutenção da decisão da Instância "a quo" ora atacada, por estar, segundo seu entender, em conformidade com a legislação de regência da matéria e sua interpretação oficial. È o relatório. 3\25' 4 Processo n° : 11065.001768/97-22 Acórdao n° : CSRF/02-01.107 VOTO Conselheiro JORGE FREIRE, Relator: Em síntese, a controvérsia gira em torno da aplicação à defendente da imunidade estatuída no artigo 195, § 7-Q, da Constituição Federal. E tal norma está assim positivada: "São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em ler. A quaestio, pois, gira em torno da aplicação de imunidade e, de forma alguma, como incorretamente inserto no texto constitucional, de isenção. E a marcação de tal distinção é fulcral para o deslinde do litígio. A principal nota distintiva é que a imunidade encontra seu fundamento na própria Constituição, delimitando o campo de atuação legiferante das pessoas políticas para a produção de normas jurídicas tributárias impositivas. Consiste a imunidade, então, na exclusão da competência dos entes políticos de veicularem leis tributárias impositivas em relação a certos bens, pessoas e fatos. Ou, no dizer do mestre Pontes de Miranda', "a imunidade é limitação constitucional à competência para editar regras jurídicas de imposição". É a imunidade, em remate, limitação constitucional ao poder de tributar. A isenção, por sua vez, como ensina Luciano Amaro 2, "se coloca no plano da definição da incidência do tributo, a ser implementada pela lei (geralmente ordinária) através da qual se exercite a competência tributária". E a distinção de tais institutos tributários quanto ao seus regimes legais, conduz a relevantes conseqüências jurídicas. "Em se tratando de imunidade, afasta-se do plano da iniciativa política o tratamento da matéria (raciocínio inverso se aplica aos casos de isenção, determináveis por conveniência política ou econômica), restringe-se, na disciplinada imunidade, a esfera legislativa ordinária, que passa a depender da disciplina geral ou especial constante de lei complementar (diferentemente do regime isencional, que independe de lei complementar disciplinadora)".3 Nesse passo, duas conclusões, a saber: a um, a imunidade é um instituto ontologicamente constitucional, e, a dois, sua regulamentação, quando tratar-se de imunidade condicionada, como é a hipótese versada no art. 195, § r, da Constituição Federal, deve atender às exigências de lei complementar. Isto porque, 1 11/BRANDA, Pontes "Questões Forenses", 2 ed, Torno 1111, Borsoi, R.T, 1961, I). 364 2 AMARO, Luciano "Direito Tributário Brasileiro", 2-4 ed., Saraiva, São Paulo, 1998, p 265 3 MARINS, Jaime "Imunidade Tributária das Instituições de Educação e Assistência Social", in "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário", vol III, Dialética, São Paulo, 1999, p 149 5 Processo n° 11065.001768/97-22 Acórdao n° : CSRF/02-01.107 sendo a imunidade limitação ao poder de tributar, a ela se aplica a norma do artigo 146, II, da Constituição Federal, a qual dispõe que "Cabe a lei complementar: 11 — regular as limitações ao poder de tributar'. Por outro lado, dúvida não há que a norma do artigo 195, § 72, da Carta de 1988, é norma de eficácia contida. E norma de eficácia contida, como leciona José Afonso da Silva4 , "são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados". Ou seja, como o próprio Afonso da Silva conclui, "Se a contenção, por lei restritiva, não ocorrer, a norma será de aplicai:Á/idade imediata e expansiva".5 Dessarte, a regulamentação das condições que passam a conter a norma constitucional da imunidade da COFINS para as entidades beneficentes de assistência social, ora sob análise, são as veiculadas pelo Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar. E desse entendimento não discrepou a decisão monocrática, uma vez aduzir que o parágrafo 2 9-, do art. 14 do CTN, restringe o alcance da imunidade aos serviços diretamente relacionados com os objetivos sociais das entidades, concluindo que tal não se verifica no caso vertente. Assentado, dessa forma, que o litígio está delimitado no sentido de que a pretensão resistida da recorrente é quanto à interpretação da norma constitucional e sua regulamentação restringindo seu alcance, ou, em outras palavras, se as atividades que vem exercendo no ramo de farmácia, drogaria e perfumaria, assim como a comercialização das ditas "sacolas econômicas" estariam abrigadas pelo instituto da imunidade estatuído no artigo 195, § 72, da Carta Magna, uma vez constatada a pertinência com seus objetivos institucionais previsto em seu ato constitutivo e regulamento. De outra banda, a motivação do lançamento averba que: "A despeito da imunidade ser relativa a impostos e os tributos fiscalizados — PIS e COF1NS — serem contribuições, verifica-se que a imunidade somente alcança receitas relacionadas com as finalidades sociais da Fiscalizada. No curso dos trabalhos fiscais constatamos que a Fiscalizada vem exercendo sistematicamente atos de comércio, que, a principio, não fazem parte de seu objetivo estatutário. Tais atividades mercantis são desenvolvidas pelas Farmácias e pelos Postos de Vendas, que são estabelecimentos comerciais abertos 4 SILVA, José Afonso da "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", 3 ed Malheiros, São Paulo, 1998, p 116 5 Op. Cit, p 85 6 Processo n° :11065.001768/97-22 Acórdao n° : CSRF/02-01.107 ao público em geral, atendendo tanto a associados da Fiscalizada quanto a não associados. Assim, concluímos que estas atividades não estão relacionadas diretamente com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da Fiscalizada e, consequentemente, fica afastada a imunidade em relação a contribuição — COF1NS — incidente sobre as receitas provenientes destas atividades." (grifei) Em síntese, embora o lançamento teça comentários acerca do fato da recorrente emitir cupons fiscais de venda, e que recolha ICMS (e a base imponível foi levantada dos livros de apuração deste tributo), o núcleo da motivação do ato administrativo de lançamento é, exclusivamente, conforme supra transcrito, o desvio de finalidade das atividades que ensejaram a exação, vale dizer, a venda de mercadorias nas "farmácias do SESI" e a venda de sacolas econômicas, estas compostas de, nos dizeres do Fisco, "gêneros alimentícios e produtos de higiene e limpeza" Portanto, a matéria devolvida ao conhecimento deste Colegiado restringe-se ao seguinte ponto: a venda de produtos farmacêuticos e de higiene, assim como cestas básicas a preços menores do que os praticados no mercado, extrapolam os objetivos institucionais previstos nos atos constitutivos da recorrente, ou não? Também a fundamentação de Acórdão exarado por esta Egrégia Câmara Superior acerca da matéria ora sob comento, manteve o lançamento em seus termos originários, entendendo que a atividade de comercialização de mercadorias não consta dos objetivos específicos do SESI, desta forma ultrapassando seus fins estatutários. No Acórdão CSRF/02-0.883, de 06 de junho de 2000, o insigne Conselheiro designado para relatar o voto vencedor, Dr. Otacílio Cartaxo, assim aduziu, em síntese. "Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375/65, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas não consta dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado qualquer autorização para que a entidade promova a abertura de estabelecimentos destinados a comercialização de produtos. 7 Processo n° : 11065.001768/97-22 Acórdao n° : CSRF/02-01.107 Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de medicamentos, não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI. Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueadas ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, como previsto em seu Regimento." E, ao final de seu voto, conclui: "Não foi autuado (o contribuinte) por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos em seu estatuto" (grifei) Até este ponto podemos concluir que não há litígio no sentido de reconhecer o SESI como entidade beneficente de assistência social, e nem tampouco de que as regras limitadoras da imunidade do art. 195, § 7 2, da Constituição Federal, devem ser veiculadas em lei complementar. 6 Assim, o que adiante nos resta analisar é se, efetivamente, a empresa atendeu aos requisitos da lei complementar para fruição daquele instituto tributário, ou exerceu atividade estranha a seus objetivos sociais. Em outra palavras, o que sobeja à análise, é verificar se a recorrente desviou-se ou não do previsto no artigo 14 do Código Tributário Nacional, a lei complementar vigente que restringe o alcance daquela norma imunizadora. Como deveras apontado nos autos, através do Decreto-lei 9.403, de 25 de junho de 1946, foi atribuída à Confederação Nacional da Indústria criar o Serviço Social da Indústria (SESI), conforme artigo 1 2 daquele diploma legal, "com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espirito de solidariedade entre as classes". Por sua vez, o parágrafo primeiro daquela norma dispôs que "na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários — reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade 6 Posição adotada pelo STF quando do julgamento, pelo Pleno, do pedido de liminar na ADIN 2028-5, em 11/11/1999, Acórdão DJ de 16/06/2000 A certa altura do julgamento o Ministro relator, Dr Moreira Alves afirma "A toda evidência, adentrou-se o campo da limitação ao poder de tributar e procedeu-se — ao menos é a conclusão neste primeiro exame — sem observância da norma cogente do inciso II do artigo 146 da Constituição Federal. Cabe à lei complementar regular limitações constitucionais ao poder de tributar. Ainda que se diga da aplicabilidade do Código Tributário apenas aos impostos, tem-se que veio à balha, mediante veiculo impróprio, a regência das condições suficientes a ter-se o beneficio, considerado o instituto da imunidade e não da isenção, - tal como previsto no ,s5' r do artigo 195 da Constituição Federal." 8 Processo n° :11065.001768/97-22 Acórdao n° CSRF/02-01.107 de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora". Já o Decreto n9 57.375, de 2 de dezembro de 1965, que aprovou o Regulamento do SESI, estatuiu em seu Capítulo I, a finalidade e metodologia da referida entidade. O art. 1 2 desse Regulamento averba que o SESI "tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no país, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espírito da solidariedade entre as classes". E na execução dessas finalidades, consoante parágrafo 1 9 do referido art. 1 9 do Regulamento do SESI, este "terá em vista, especialmente, providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições da habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes das dificuldades de vida, as pesquisas sócio econômicas e atividades educativas e culturais, visando à valorização do homem e aos incentivos ã atividade produtora". Por fim, o parágrafo 29 do mesmo artigo, deixa claro a função paraestatal do SESI, quando dispõe que ele "dará desempenho às suas atribuições em cooperação com os serviços afins existentes no Ministério do Trabalho e Previdência Social, fazendo-se a cooperação por intermédio do Gabinete do Ministro da referida Secretaria de Estado". Por sua feita, o art. 49 do citado Regulamento, aduz sobre as finalidades essenciais do SESI. São elas: "auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)". Já nesse ponto, com a devida vênia, dissinto do ilustre Dr. Cartaxo, pois sendo o SESI, embora com personalidade jurídica privada (art. 9 2), um órgão vinculado ao Estado atuando em cooperação com o Ministério da Previdência Social, e tendo como finalidade essencial resolver os problemas básicos de existência do trabalhador, estando explicitado, inclusive, que entre eles inclui-se as questões atinentes à saúde e alimentação, não vejo necessidade que o Regulamento da recorrente exaurisse, de forma clausulada, todas as formas pelas quais devesse o ente desenvolver suas atividades de forma a atender seus fins gerais. E a natureza paraestatal do SESI como ente de cooperação deve ser gizada, pois embora com personalidade privada, sua natureza é bem específica e 9 Processo n° :11065.001768/97-22 Acórdao n° CSRF/02-01.107 sua atuação eminentemente voltada ao interesse público. As despesas do SESI são custeadas por contribuições parafiscais (art. 11), sendo sua dívida ativa cobrada judicialmente segundo o rito processual dos executivos fiscais (art.11, § 1 2), e as ações em que seja autor ou réu correrão no juízo da Fazenda Pública (art. 11, § 42). Demais disso, "o SESI funcionará como órgão consultivo do poder público nos problemas relacionados com o serviço social, em qualquer de seus aspectos e incriminações" (art. 16). Por sua vez, seu Conselho Nacional, órgão normativo de natureza colegiada (art. 19), tem um presidente nomeado pelo Presidente da República (art. 22, a), e, dentre seus membros, um representante do Ministério do Trabalho e Previdência Social (art. 22, e) e um representante das atividades industriais militares designado pelo Chefe do Estado-Maior do Exército (art. 22, g). Por seu turno, compete ao Conselho Nacional submeter ao Tribunal de Contas da União as prestações de contas. Com efeito, sendo impossível o Estado atuar em todos os segmentos da sociedade, ele permite, com vistas a manutenção da ordem social e atingimento dos objetivos da República Federativa do Brasil (CF, art. 3 2), que as entidades beneficentes de assistência social o auxiliem no mister de prestar auxílio aos hipossuficientes, e, para tal, as incentiva com imunidade das contribuições sociais, na medida em que estas, por sua própria ação, contribuem para a ordem social, e, mais especificamente, à assistência social. Nesse sentido, o mestre Hely Lopes Meirelles, discorrendo sobre os serviços sociais autônomos, como o SESI, SESC, SENAI e SENAC, ensinou que "essas instituições embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos..." 7. E, a seguir, pontifica que "os serviços sociais autônomos, como entes de cooperação, do gênero paraestatal, vicejam ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação hierárquica à qualquer autoridade pública, ficando apenas vinculado ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de controle finalistico e prestação de contas de dinheiros públicos recebidos para sua manutenção". Dessarte, caracterizada sua natureza paraestatal de índole assistencial, não vejo como sua atividade comercial possa ter qualquer conotação com a norma insculpida no art.. 173 da Constituição Federal, a qual se dirige às 10 Processo n° :11065.001768/97-22 Acórdao n° CSRF/02-01 .107 atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem diretamente no mercado com conotação especifica no direito econômico, desta forma, finalisticamente, buscando o lucro. No caso sob apreciação, estamos frente a uma situação específica inconteste nos autos, vale dizer, uma entidade beneficente de assistência social sem qualquer fim lucrativo. Pode até resultar em lucro determinada operação, embora na hipótese não tenha sido produzida prova nesse sentido, mas este não é seu fim, e, caso haja lucro, este não pode ser distribuído. Todavia, a presunção, não revertida pela fiscalização, é que o resultado de tais vendas são empregados na manutenção da entidade. Face a tais considerações, com a devida vênia, divirjo da Nota COFIS/DINOL 72/2000, de 29/11/2000, aprovada pelo Coordenador-Geral da COFIS, mais especificamente do aposto em seu item 17. Sem embargo, pela análise da Lei e Regulamento do SESI, que visa, como destacado no texto acima, a melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene dos trabalhadores decorrentes da dificuldade de vida, não há como negar sua atividade beneficente de assistência social. Também entendo que ao vender produtos farmacêuticos e alimentos, a entidade está integralmente cumprindo seu mister de elevar o padrão de vida dos trabalhadores em geral, e, portanto, cumprindo com seus objetivos institucionais previstos em regulamento, não estando, em conseqüência, afrontando o disposto no § 22 , do art. 14 do CTN. E se tais produtos são vendidos ao público em geral e não somente aqueles vinculados ao SESI, não vejo em que medida tal fato, de per si, possa infirmar a aplicação da imunidade. A meu sentir, pouco importa que sua atividade beneficente se dirija exclusivamente aos trabalhadores da indústria ou seus associados. Ao contrário, é digno de nota que a venda de medicamentos e alimentos atinjam a todos os trabalhadores, melhorando, assim, sua condição de nutrição e higiene, um dos objetivos institucionais do SESI O importante, em conclusão, é que ao desempenhar esta função não afronte as condições estabelecidas no art. 14 do CTN. E sobre estas sequer cogitou-se nos autos, pois sua atividade não visa lucro e 7 ME1RELLES, Hely Lopes "Direito Administrativo Brasileiro", 224 ed., Malheiros, São Paulo, 1997, p 339 11 Processo n° : 11065.001768197-22 Acórdao n° : CSRF/02-01.107 não há prova de que os recursos advindos de sua atividade comercial não sejam integralmente aplicados no país na manutenção de seus objetivos sociais. E aqui, para reforçar meu ponto de vista, cabe a transcrição de parte do voto vencido do douto Conselheiro Francisco Mauricio Silva no Acórdão n 2 203- 05 346, julgado em 06/04/1999, quando este salienta que "quando o SESI vende aqueles sacolões com medicamentos e alimentos não está fugindo de sua finalidade institucional. Ao contrário, está colaborando com o Poder Público no controle de preços, no combate à fome e às doenças, a par de prosseguir no combate à ignorância". Quanto ao fato de o SESI estar exercendo atividade comercial, não vejo aí nenhum óbice, desde que essa atividade comercial não destoem de seus objetivos institucionais, atendidos os demais requisitos do art.. 14 do CTN Nesse sentido já houve manifestação do STF em ação onde discutia-se a imunidade de imposto ao SESC, entidade análoga ao SESI mas mais voltada à atividade comercial, em que aquele órgão explorava atividade comercial de diversão pública (cinema) mediante cobrança de ingressos ao comerciários (seus filiados) e ao público em geral. O Acórdão 8 ficou assim ementado: "ISS — SESC — Cinema. Imunidade Tributária (art. 19, III, c, da EC 1/69). Sendo o SESC instituição de assistência social, que atende aos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional — o que não se pôs em dúvida nos autos — goza de imunidade tributária prevista no art. 19, III, c, da EC 1/69, mesmo na operação de prestação de serviços de diversão pública (cinema), mediante cobrança de ingressos aos comerciários (seus filiados) e ao público em geral." Por pertinente, transcrevo excertos do voto do Ministro Sydnei Sanches. Quanto à imunidade ele consigna: 8 Recurso Extraordinário 116 188-SP, rei, para o Acórdão Mm. Sanches, j 20/02/1990 12 Processo n° 11065001768/97-22 Acórdao n° : CSRF/02-01.107 "A Constituição, como diz Pontes de Miranda, 'ligou a imunidade à subjetividade, e não à objetividade' (op. cit. Vol. I, pág. 515). Por isso mesmo que inapreçável a valia ou importância do fim público a que visa a excepcional proteção, ninguém é imune em parte, ou até certo ponto. Ou se é imune ou não se é. Adiante, em seu voto, o Ministro adentra a questão mais específica do interesse do presente julgado, como, a seguir, constata-se. "O recorrente (o SESI) não é empresário O recorrente não explora comercialmente os cinemas de sua propriedade, ou, para usar a expressão utilizada pela lei complementar (DL 406), não presta serviço de diversões públicas em caráter empresarial, isto é, com objetivo de auferir lucros para serem distribuídos a seus associados ou administradores. É neste sentido que deve ser interpretado o art. 14, 1, do Código Tributário Nacional A instituição de assistência social não está proibida de obter lucros ou rendimentos que podem ser e são, normalmente, indispensáveis a realização dos seus fins. O que elas não podem é distribuir os lucros. Impõe-se-lhes o dever de aplicar os rendimentos na manutenção dos seus objetivos institucionais". Em outro subsequente ponto de seu voto, o Ministro refere-se a Parecer do Professor Geraldo Ataliba, em que este respondendo consulta do SESC emitiu aquele. A seguir transcrevo partes do parecer reproduzidas pelo relator no Acórdão que nos interessam no deslinde da lide. e) o SESC — mais que instituição de assistência social, ex vi legis — é entidade paraestatal, criada para, < ao lado > do Estado, com ele cooperar em funções de utilidade pública; j) não viola a igualdade com as empresas de espetáculo esta atuação do SESC; é que não são iguais; o SESC é instituição sem fins lucrativos, de assistência social e as empresas são sociedades econômicas com puro fito de lucro; além disso, o SESC é entidade paraestatal;" Por fim, transcrevo o voto vista do Ministro Moreira Alves no mesmo Aresto, que sintetiza meu entendimento. Ele assim manifestou-se: 13 Processo n° . 11065.001768/97-22 Acórdao n° : CSRF/02-01 107 "Do exame dos autos verifico que, entre os objetivos institucionais do recorrente, se encontram o da execução de medidas que contribuam para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade através de uma ação educativa, bem como o de realizações educativas e culturais que visem à valorização do homem. Nesse objetivos, enquadra-se, a meu ver, a atividade em causa, que não se limita aos comerciários e às suas famílias. Por outro, lado, observo que essa atividade não tem intuito lucrativo, uma vez que se destina à manutenção da entidade, e não à sua distribuição para os diretores dela. Ademais, no regulamento dessa entidade figura, entre as rendas que constituem seus recursos, as oriundas de prestação de serviços. Tenho, assim, que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN para que a imunidade de que goza o recorrente abarque a atividade em causa. ". Nesse sentido, também, recente Acórdão 9 do STF, julgado em 29 de março de 2001, assim ementado: "Imunidade tributária do patrimônio das instituições de assistência social (CF, art 150, VI, c) . sua aplicabilidade de modo a preexclufr a incidência do IPTU sobre imóvel de propriedade da entidade imune, ainda quando alugado a terceiro, sempre que a renda dos aluguéis seja aplicada em suas finalidades institucionais" O Ministro-relator, Dr. Sepúlveda Pertence, em seu voto, assim delimita o conflito: "Tudo está em saber se a circunstância de o terreno estar locado a terceiro, que o explora como estacionamento de automóveis, elide a imunidade tributária do patrimônio da entidade de benemerência social ( no caso, Província dos Capuchinhos de São Paulo). E, adiante, aduz que "Não obstante, estou em que o entendimento do acórdão (RE 97708 2a T, 18.05.84) — conforme ao precedente anterior à Constituição — é o que se afina melhor à linha da jurisprudência do Tribunal nos últimos tempos, decisivamente inclinada à interpretação teleológica das normas de imunidade tributária, de modo a maximizar-lhes o potencial de efetividade, como garantia ou estimulo à concretização dos valores constitucionais que inspiram limitações ao poder de tributar, (grifei). 9 Recur so Extraordinário 237 718-6/SP, D J 06/09/2001 14 Processo n° : 11065.001768/97-22 Acórdao n° : CSRF/02-01.107 Em outro ponto de seu voto, citando doutrina, averba que "A norma constitucional — quando se refere às rendas relacionadas à finalidades essenciais da entidade ....atém-se à destinação das rendas da entidade, e não à natureza destas ...independentemente da natureza da renda, sendo esta destinada ao atendimento da finalidade essencial da entidade, a imunidade deve ser reconhecida. (grifei) Quero crer que a hipótese da parcialmente transcrita decisão do Egrégio STF é análoga ao caso dos autos, vez que não há provas no sentido de contraditar que o produto das vendas das referidas sacolas não foi revertida ao SESI para atingimento de seus objetivos institucionais. Assim, penso que minhas conclusões vão ao encontro da jurisprudência da Corte Suprema. Por oportuno, devo gizar o que já aduzi em julgados na Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. A aplicação da imunidade das entidades de assistência social devem ser analisadas casuisticamente. E nesse sentido a ação fiscal é fundamental, pois somente ela pode proporcionar ao julgador administrativo ,os meios e provas para que o instituto, que tem os fins públicos mais relevantes, não seja utilizado indevidamente ou de forma fraudulenta Para tanto, deve o fisco provar que os fins sociais do estatuto da entidade estão em desacordo com a realidade, e que se contrapõem a alguma das condições para fruição da imunidade apostas no artigo 14 do CTN. Até lã, há uma presunção em favor da entidade com base no que dispõe seus objetivos institucionais, e não o contrário, numa generalização sem qualquer conteúdo jurídico. Ante todo o exposto, reconheço a imunidade do SESI sobre a COFINS com base no art. 195, § 7 2, da Constituição Federal, em relação às vendas de produtos farmacêuticos e cestas de alimentação, cuja receita reverta em prol de suas finalidades, o que não se põe em dúvida, uma vez entender que tais atividades encontram respaldo nas finalidades essenciais do SESI, pois, como dispõe seu regulamento em seu art. 4 2, são elas: "auxiliar o trabalhador da indústria e atividades 15 Processo n° : 11065.001768/97-22 Acorda° n° : CSRF/02-01.107 assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)". Ex positis, DOU PROVIMENTO AO RECURSO. Sala das Sessões-DF, em 22 de janeiro de 2002. JORGE FREIRE CONSELHEIRO-RELATOR 16 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1

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4640029 #
Numero do processo: 13710.002196/2003-63
Data da sessão: Mon Jun 15 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 15 00:00:00 UTC 2009
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 SIMPLES. Atividade vedada. Se o objeto social da empresa refere-se a atividade econômica vedada, quando do pedido de inclusão no SIMPLES, deve o mesmo ser indeferido. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-000.172
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Alex Oliveira Rodrigues de Lima
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ementa_s : SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 SIMPLES. Atividade vedada. Se o objeto social da empresa refere-se a atividade econômica vedada, quando do pedido de inclusão no SIMPLES, deve o mesmo ser indeferido. Recurso Voluntário Negado.

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4636246 #
Numero do processo: 13805.011134/96-76
Data da sessão: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/1995 ITR. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. É nula, por vício formal, a Notificação de Lançamento que não contenha a identificação da autoridade que a expediu, requisito essencial previsto no art. 11 do Decreto n° 70.235/72. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.953
Decisão: Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/1995 ITR. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. É nula, por vício formal, a Notificação de Lançamento que não contenha a identificação da autoridade que a expediu, requisito essencial previsto no art. 11 do Decreto n° 70.235/72. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO PRAGA - Presidente e Relator FORMALIZADO EM: 31/12/2008 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Otacílio Dantas Cartaxo, Susy Gomes I loffmann, Anelise Daudt Prieto, Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho. Processo n° 13805.011134/96-76 CSRF/T03 Acfrdâo n.° 09-05.963 Fls. 2 Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 7, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 47 de 2008, que foi admitido em relação à(s) seguinte(s) matéria(s):ITR/95 nulidade da notificaçao O pleito foi apresentado em e refere-se aos períodos de apuração de 01/01/1995 a 31/12/1995. Na sessão plenária de 25/01/06, a TERCEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário n° 303-129692, interposto por HÉLIO PEREIRA DE MORAIS AGROPASTORIL LTDA. e decidiu: "Por maioria de votos, declarou-se a nulidade da notificação de lançamento, vencidos os Conselheiros Zenaldo Loibman e Anelise Daudt Prieto. Os Conselheiros Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves, Tarásio Campeio Borges e Nilton Luiz Bartoli votaram pela conclusão.". A decisão foi formalizada no Acórdão n° 303-32727, da relatoria do Conselheiro MARCIEL EDER COSTA, cuja ementa abaixo se transcreve: "ITR. 1995. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NULIDADE É nulo o lançamento de oficio que não contempla os requisitos determinados em legislação. Aplicação Retroativa da Instrução Normativa SRF 94/97. Vedado o saneamento que resulta em prejuízo a Contribuinte. ACOLHIDA A PRELIMINAR DE NULIDADE DE NOTIFCAÇA-0.." Cientificada do recurso especial, a parte contrária apresentou contra-razões, juntada às fls. 154-163. É sucinto relatório. Voto Conselheiro Antonio Praga Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é improcedente. Em que pese meu entendimento pessoal, no sentido que de a falta da indicação do nome do delegado da Receita Federal não é suficiente para ensejar a nulidade do lançamento quando inexiste dúvida da origem da notificacao, baseada em informaçoes prestadas pelo proprio contribuinte, acolho o entendimento desta turma da CSRF. Isso porque, em reiteradas decisões, tanto as Câmaras do Terceiro Conselho de Contribuintes quanto a Câmara Superior de Recursos Fiscais têm adotado o posicionamento de que as notificações de 2 . , Processo n° 13805.011134/96-76 CSRF/103 Acórdão n.° 03-05.953 ns 3 lançamento, quando não apresentam a identificação da autoridade expedidora, são nulas por vício formal. Tanto é assim que o Terceiro Conselho de Contribuintes editou a sua Súmula n° 01, publicada em 12 de dezembro de 2006, que apresenta o seguinte teor: Súmula 3tt n* 1 — É nula, por vício formal, a notificação de lançamento que não contenha a identcação da autoridade que a expediu. Frise-se que a consubstanciação de jurisprudência dominante de Câmara de Conselho de Contribuintes em súmula seguia as disposições dos art. 29 e 30 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, vigente à data da interposição do recurso especial. O inciso 1 do referido artigo 30 estabelecia que: Art. 30. A condensação de jurisprudência predominante da Câmara em súmula será de iniciativa de qualquer Conselheiro e depende cumulativamente : 1 — de proposta dirigida ao Presidente da Câmara, indicando o enunciado, instruída com pelo menos cinco decisões unânimes, proferidas cada uma em mês diferente, e que não contrariem a jurisprudência da instância especial;" Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. É assim como voto. Sala das Sessões, em 08 de setembro de 2008. cs4)(AA'l Antonio Praga. 3 Page 1 _0066100.PDF Page 1 _0066300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11516.000739/2001-17
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2002
Ementa: Ementa - Trava 30% - MP - 812/94 - Imposto de Renda e Contribuição Social - Lei n° 8.981/95. Artigos 42 e 58, Alegação de ofensa aos princípios da anterioridade, da irretroatividade e do direito adquirido.Descabimento da alegação relativamente ao Imposto de Renda, o mesmo não se dando no tocante à Contribuição Social, sujeita que está à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6° da CF, no caso não violada.
Numero da decisão: CSRF/01-04.371
Decisão: ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Victor Luis de Salles Freire (Relator), Remis Almeida Estol e Wilfrido Augusto Marques. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Celso Alves Feitosa.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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COMÉRCIO, ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. Interessada : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 8a CÂMARA DO 1° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 03 DE DEZEMBRO DE 2002 Acórdão n°. : CSRF/01-04.371 Ementa - Trava 30% - MP - 812/94 - Imposto de Renda e Contribuição Social - Lei n° 8.981/95. Artigos 42 e 58, Alegação de ofensa aos princípios da anterioridade, da irretroatividade e do direito adquirido.Descabimento da alegação relativamente ao Imposto de Renda, o mesmo não se dando no tocante à Contribuição Social, sujeita que está à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6° da CF, no caso não violada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela T.B. COMÉRCIO, ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Victor Luis de Salles Freire (Relator), Remis Almeida Esto! e Wilfrido Augusto Marques. Designado para redigir o voto vencedor o gdn-s.: eiro Celso Alves Feitosa. ,- , ... -,•*. -:, Fr ai ",-•e .- E p,0•D UES- --k-P 4.- - ir RESID ' 1 i E ir 'dp. CEL: 4 i Á /VES FE TOSA -. .4'RELATIV DESIG ADO ..,-" FORMALIZADO EM: 22 MA1 2003 Participaram, ainda do presente julgamento os Conselheiros: ANTONIO DE FREITAS DUTRA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, CÂNDIDO Processo n°. : 11516.000739/2001-17 Acórdão n°. : CSRF/01-04.371 RODRIGUES NEUBER, LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, VERINALDO HENRIQUE DA SILVA, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, ZUELTON FURTADO, JOSÉ CLOVIS ALVES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n°. 11516.000739/2001-17 Acórdão n°. : CSRF/01-04 371 Recurso n° : 108-127779 — RD/108-0.468 Recorrente TB. COMÉRCIO, ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA RELATÓRIO Em face do V.Acórdão prolatado no seio da Colenda 8 a Câmara do E. 1°. Conselho de Contribuintes que, à unanimidade de votos, entendeu de improver o apelo do sujeito passivo para assim confirmar o lançamento de CSSL e ipso facto a validade da trava dos prejuízos fiscais instituída pelas Leis 8981/95 e 9065/95 na esteira do voto condutor proferido pela Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro interpõe o sujeito passivo seu Recurso Especial onde insiste, em repulsa ao V.Acórdão, ao consagrar a chamada trava, confrontou com decisões da Colenda 3a Câmara, cujas ementas vêm reportadas e assim sustenta sue apelo nas mesmas para entender que tem direito adquirido à fruição dos prejuízos anteriores à indigitada trava. O r. despacho que examinou o apelo entendeu "evidente a alegada divergência de julgados" e assim determinou o seu seguimento. A Fazenda Nacional, reportando-se a certos julgados administrativos e judicial, pleiteou a mantença do acórdão recorrido. É o Relatório Processo n°. : 11516.000739/2001-17 Acórdão n°. CSRF/01-04.371 VOTO VENCIDO CONSELHEIRO VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, RELATOR; A divergência é manifesta entre o critério adotado no julgado recorrido e o paradigma. Assim bem andou ele ao admitir o processamento do apelo extremo. O voto condutor de um dos acórdãos contrastados bem espelha a orientação deste Relator sobre a matéria e assim transcrevo como fundamento de decisão para provimento do recurso especial. "Ao instituir, através do artigo 153, inciso II, da Constituição Federal, o Imposto Sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza, o legislador o fez sem se preocupar em garantir aos termos ali usados, qualquer definição Incorporado pelo sistema constitucional promulgado em 1988, por ser perfeitamente absorvível e cabível aos mandamentos exarados no Título IV da Lei máxima, "Da Tributação e do Orçamento", coube ao Código Tributário Nacional (Lei n° 5 712/66), conferir os conceitos de renda e proventos de qualquer natureza a serem usados pela União Federal, no papel de sujeito ativo da relação obrigacional tributária, quando do exercício da cobrança do IRPJ Ali verificamos, através da leitura do artigo 43, que as conceituações utilizadas não ferem o ordenamento constitucional O que se pode concluir, e que aliás já restou pacificado não só pela melhor doutrina pátria, mas também pela jurisprudência dos tribunais superiores, é que o Direito brasileiro adotou, como crédito de conceituação de renda, a teoria do acréscimo patrimonial Processo n°. 11516„ 000739/2001-17 Acórdão n°. CSRF/01-04.371 O termo acréscimo patrimonial, se tomado por si só, seria alvo de dúvidas em potencial, já que quando falamos em acréscimo patrimonial, consideramos apenas sua acepção, o que nos faz incorrer na heresia de desconsiderarmos tudo aquilo que foi consumido no período Melhor explicando , se considerássemos os resultados de uma empresa em determinado período, levando em conta apenas as entradas ocorridas, e, ao mesmo tempo, ignorássemos todo o custo de produção e o capital investido no processo de produção no mesmo período, obviamente nos depararíamos com um resultado positivo, raciocínio em acordo com a própria definição de resultado do exercício Entretanto, nunca estaríamos diante de um resultado positivo, melhor dizendo, de um acréscimo patrimonial, se considerássemos aqueles fatores, e os mesmos fossem maiores do que as entradas ocorridas no período Se assim fosse não haveria lucro Veja a este respeito os conceitos de lucro e resultado do exercício conferidos pelo legislador no âmbito da Lei 6 404/76, através do artigo 189 e seguintes' "resultado do exercício é o lucro sem a dedução dos prejuízos acumulados e da provisão para o imposto de renda, lucro é o resultado do exercício com a dedução dos prejuízos acumulados e da provisão para o imposto de renda" Ou seja, quando tratamos da tributação sobre a renda, tratamos na verdade da tributação sobre a parcela correspondente ao acréscimo patrimonial, que é, de acordo com o próprio Regulamento do Imposto de Renda, o "lucro real", base de cálculo do imposto de renda. E para que se chegue aos números correspondentes ao lucro real auferido pela empresa, devem ser consideradas tanto as grandezas negativas quanto as grandezas positivas que o compõem Devem ser levados em consideração os custos, as despesas operacionais e as provisões dedutíveis, em contra partida a receita líquida apurada ,\\‘.?4\ Processo n°. 11516,000739/2001-17 Acórdão n°, CSRF/01-04.371 No caso, bem observado o demonstrativo em anexo ao lançamento, verifica-se que os prejuízos referenciados ocorreram dentro do próprio ano de 1995 e não, como em outros casos, dentro do chamado estoque de prejuízos ao final do ano de 1994 E aqui, portanto, não teria cabimento a discussão do chamado direito adquirido do contribuinte à fiuição do prejuízos anteriores à introdução da chamada "trava fiscal", mas apenas o direito de afastar a limitação para, em última análise, não sofrer tributação irregular sobre seu patrimônio, com desvirtuamento do fato gerador O direito à compensação de prejuízos foi introduzido em nosso ordenamento jurídico no ano de 1947, através da Lei n.° 154, perdurando sem alterações significativas até o advento do indigitado diploma legal. Isto porque, apesar de, em alguns momentos o legislador ter alterado o critério temporal para aproveitamento dos prejuízos acumulados em exercícios posteriores, nunca havia limitado o direito de maneira tão significativa como o fez através dos artigos 42 e 58 da Lei n° 8 981/95 E mais, com a edição daquele diploma legal, pretendeu ainda fazê-lo aplicável no próprio exercício de 1995, no que diz respeito aos prejuízos gerados no ano-base de 1994, em clara afronta a vários princípios de nosso Estado Democrático de Direito, entre eles o da irretroatividade e o da anterioridade Além disso, a medida ofende ainda o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, ambos consagrados pelo texto de nossa Carta Magna, senão vejamos Pelo comando do artigo 5°, XXXVI, da Constituição Federal, "As leis não podem retroagir, alcançando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Note que o texto é claro ao vedar atrocidades por parte do legislador infra-constitucional, no que se refere à edição de leis que prejudiquem, entre outros, os direitos adquiridos, definidos pelo artigo 6°, § 2° da "Lei de Introdução ao Código Civil" como "...aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.." Com isso, o legislador quis dizer que as leis são Processo n°, 11516.000739/2001-17 Acórdão n°. CSRF/01-04,371 produzidas para vigorarem no futuro, sob pena de desfazerem uma situação que se encontrava em pleno acordo com o sistema normativo até então vigente Não se deve confundir a aquisição do direito com o seu exercício No que se refere ao ato jurídico perfeito, a mesma "Lei de Introdução ao Código Civil", ao conceituá-lo através do artigo 6°, § 1 0, o reputa como o consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou." Ou seja, trata o ato jurídico perfeito de um direito consumado e inatingível por qualquer lei nova Até a edição da Lei n ° 8 981/95, a matéria da compensação dos prejuízos fiscais vinha sendo tratada pela Lei n ° 8541/92, a qual, apesar de ter fixado limite temporal no que se refere ao aproveitamento dos prejuízos, não impôs qualquer limite ao montante a ser compensado Como já vimos anteriormente, somente com o advento da Lei n ° 8 981/95, é que passou-se a limitar o montante dos prejuízos acumulados passível de dedução na base de cálculo do IRPJ Poderia então o Fisco aduzir que a regulamentação já estava em vigor, já que a Medida Provisória n° 812, que possui força de lei, foi editada em 1994 Entretanto, editada em 1994, passaria a produzir efeitos tão só a partir de 1995 Daí se conclui que tal diapasão só é aplicável aos prejuízos produzidos a partir do ano de 1995 Quanto aos prejuízos de 1994, podem os mesmos, sem margem de dúvidas, ser totalmente aproveitados na declaração do exercício de 1995, ano-base de 1994, por configurarem um direito adquirido do contribuinte e, ao mesmo passo, um ato jurídico perfeito, já que a legislação vigente à época de sua gênese assim permitia Lembremos que pelo princípio da anterioridade, a lei nova só produz efeitos, no âmbito do Direito Tributário, a partir do ano seguinte Processo n°. 11516.000739/2001-17 Acórdão n°, CSRF/01-04,371 Voltemos então ao conceito de renda, muito necessário para o desate desta causa Não obstante se tratar de um conceito um tanto indefinido no contexto do Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, a liberdade conferida ao legislador para atribuí-lo, não se confunde, todavia, com os critérios a serem seguidos pelo legislador no processo legislativo Nem tampouco pode o legislador descaracterizar qualquer critério da regra-matriz da hipótese de incidência do IRPJ E isto é relevante de ser mencionado, uma vez que, o legislador, ao editar a Lei n° 8 981/95, por uma lado pretendeu fazê-la aplicável ao próprio exercício de 1995, ano-base de 1994, em total dissonância com os princípios mencionados, e por outro lado, passou a tributar fato imponível completamente diverso daquele previsto na Lei Máxima e no Código Tributário Nacional como passível de incidência do IRPJ Tomemos a seguinte situação a título de exemplo certo contribuinte apresenta resultado negativo em determinado exercício. No exercício seguinte, aufere resultado positivo mas, em respeito à Lei n° 8981/95, compensa, para formação da base de cálculo do IRPJ, apenas 30% dos prejuízos acumulados, apresentando ao final base de cálculo positiva, e, portanto, tributável Vale dizer que se pudesse compensar os prejuízos integralmente, continuaria apresentando base de cálculo negativa, não tributável Através desse exemplo notamos que o paradoxo entre realidade dos fatos e a realidade pretendida pelo legislador é gritante Isto porque, o contribuinte, antes possuidor do direito de compensação integral dos prejuízos acumulados, o que lhe garantia a possibilidade de composição patrimonial, agora se vê tomado por um futuro incerto, uma vez que o fisco passou a tributar-lhe, a título de renda, o que renda não é. Na verdade, o fisco, através da aplicação da Lei n,° 8981/95, passou a tributar uma ficção legal, passou a tributar o que não é lucro, recomposição Processo n°. 11516.000739/2001-17 Acórdão n° • CSRF/01-04 371 patrimonial, lucros fictícios Mesmo que disponha de certa margem de discricionariedade para definir o conceito de renda, não pode fazê-lo de maneira tão esdrúxula, desnaturando a própria base de cálculo do Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, que, no Texto Maior e no Código Tributário Nacional giram em torno da teoria do acréscimo patrimonial A medida desrespeita o próprio princípio da continuidade das empresas, pois impossibilita que recomponham os prejuízos acumulados em períodos anteriores em exercícios futuros, o que lhes garantiria saúde e competitividade, dentro dos ditames constitucionais da ordem econômica Esta questão já foi por diversas objeto de manifestação por parte desta e de outras Câmaras, no mesmo sentido, como verifica-se no Acórdão proferido no recurso n.° 117 702, em que atuou como relator o Timo Sr Dr. Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral, de seguinte ementa "1- R.P COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. LIMITAÇÃO. REl'ROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO. O limite imposto pela Lei n.° 8.981, de 1995, diploma resultante da conversão, em Lei, da Medida Provisória n.° 812, de 1994, tem aplicação aos prejuízos apurados a partir do ano-calendário de 1995, não alcançando os prejuízos verificados até 31 de dezembro de 1994, sob pena de ofensa ao principio constitucional que resguarda o direito adquirido Recurso conhecido e provido, em parte." No caso em tela os prejuízos dos quais utilizou-se o contribuinte na formação da base de cálculo do IRPJ foram gerados no curso do ano base e assim inconstitucional se me afigura a exigência em tela Acresce notar, ainda, que o legislador estabeleceu uma odiosa discriminação entre contribuintes com Processo n°. ': 11516.000739/2001-17 Acórdão n°. : CSRF/01-04.371 comportamento diversificado no curso do período base, permitindo para os sujeitos meramente à antecipação a fruição dos prejuízos no ano base, enquanto que para os sujeitos ao pagamento mensal a fixação da "trava" É pois mais um motivo para afastar-se o lançamento, até em respeito à manifestação anterior desta Câmara ( Ac 103-20 402) " Dou provimento ao recurso. \ \ ala das Sessões — DF, em 03 ••'-- dezembro de 2002 i Í\ 0 I d„ 1 1 VICTOR LUIS DE i LLES FREIRE _ , , ;,,,, : Processo n°. : 11516.000739/2001-17 Acórdão n°. : CSRF/01-04.371 Voto Vencedor Tendo divergido quanto à matéria de fundo do voto do ilustre Relator Dr. Victor Luiz de Salles Freire, passo a expor as razões da divergência, em voto padrão que tenho adotado. Ao que se sabe, nos Tribunais Superiores, a matéria vem assim sendo decidida, contra o entendimento do Sujeito Passivo: STJ "Agravo no Agravo de instrumento. Decisão Monocrática que conhece o Agravo de Instrumento para dar provimento ao Recurso Especial. Medida Provisória n° 812/94, convertida na Lei n° 8.981/95. Violação ao art. 42 do Diploma Federal. I.. O art. 42 da Lei n° 8.981/95, que limita o direito à compensação, tem eficácia a partir de 31/12/94, data de publicação da Medida Provisória n°812. II. Inexiste direito líquido e certo de proceder à compensação dos prejuízos fiscais acumulados até 31 de dezembro de 1994 na base de cálculo do Imposto de Renda, sem limites da Lei n° 8.891/95. Precedente do Excelso Supremo Tribunal Federal: RE 232.084, Rel. Min. limar Gaivão". ( 1999/0044699-2 — Agrte. Casa Anglo Brasileira S/A — Agrdo. Fazenda Nacional — Rel. Min. Nancy Andrighi — AI n° 243.514) "Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas — Compensação de Prejuízos Ficais — Lei n° 8.921/95 — Medida Provisória n° 812/95 — Princípio da Anterioridade. A medida Provisória n° 812, convertida na Lei n° 8.921/95 —, não contrariou o princípio constitucional da anterioridade. Na fixação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos bases anteriores em, no máximo, trinta por cento. A compensação da parcela dos prejuízos fiscais excedentes a 30% poderá ser efetuada, integralmente, nos anos calendários subsequentes. Processo n°. : 11516.000739/2001-17 Acórdão n°. : CSRF/01-04.371 A vedação do direito à compensação de prejuízos fiscais pela Lei n° 8.981/95 não violou o direito adquirido, vez que o fato gerador do imposto de renda só ocorre após o transcurso do período de apuração que coincide com o término do exercício financeiro. Recurso improvido." ( REsp . 252.536 — CE (2000/0027459-3) — Rel. Min. Garcia Vieira — Recte. Metalgráfica Cearense S/A — Mecesa — Recdo. Fazenda Nacional ) STF (RE . 232.084 — voto — Min. limar Gaivão) GA ... Acontece, no entanto, que, no caso, a medida provisória foi publicada no dia 31.12.94, a tempo, portanto, de incidir sobre o resultado financeiro doe exercício, encerrado no mesmo dia, sendo irrelevante, para tanto, que o último dia do ano de 1994 tenha recaído num sábado, se não se acha comprovada a não-circulação do Diário Oficial da União naquele dia. Não há falar, portanto, quanto ao Imposto de Renda, em aplicação ofensiva aos princípios constitucionais invocados. Se assim, entretanto, se deu quanto ao imposto de renda, o mesmo não é de dizer-se da contribuição social, cuja majoração estava sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal, segundo o qual a norma jurídica inovadora, para alcançar o balanço de 31.12.94, haveria de ter sido editada até 31/10/94, o que, como visto, não se verificou. Ante o exposto, meu voto conhece, em parte, do recurso e, nessa parte, lhe dá provimento, para declarar inaplicável, no que tange ao exercício de 1994, o art. 58 da Medida Provisória n° 812/94, que majorou a contribuição social incidente sobre o lucro das empresas". - x - (RE . 256.273 — voto — Min. limar Gaivão) "A Medida Provisória n° 812/94, nos artigos 42 e 58, dispôs do seguinte modo: "Art. 42. A partir de 1° de janeiro de 1995 para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto sobre a Renda poderá ser deduzido em, no máximo, trinta por cento. Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do Processo n°. : 11516.000739/2001-17 Acórdão n°. : CSRF/01-04.371 disposto no "caput" deste artigo poderá ser utilizada nos anos- calendário subseqüentes." Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro, o lucro líquido ajusta poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento." Considerando que, pelo regime anterior, do Decreto-Lei n° 1.598/77, o contribuinte podia compensar o prejuízo apurado em um período-base com o lucro real apurado nos quatro períodos-base subseqüentes, podendo fazê-lo de forma total ou parcial, em um ou mais períodos, à sua vontade (art. 64 e § 2°), é fora de dúvida que para aqueles que, efetivamente, registraram prejuízo, as normas transcritas importaram aumento de imposto (no primeiro caso) e de contribuição social (no segundo), limitados que ficaram à compensação de apenas 30% daqueles prejuízos por ano. Se assim é, fácil deduzir que, para influir na apuração do lucro do exercício de 1994, para fim do cálculo do imposto de renda devido em 1995, bastaria que a referida Medida Provisória n° 812/94 fosse publicada ainda no mencionado exercício (art. 150, III, a e b), o que, efetivamente, não ocorreu, já que foi veiculada no "Diário Oficial da União", de 31/12/94. Chegou a recorrente a afirmar que citado Diário Oficial somente teve sua distribuição iniciada à 19:45min daquele sábado, fato que, todavia, não chegou a ser comprovado. Para afetar o cálculo da contribuição social de 1995 mister seria, no entanto, que a medida provisória houvesse sido dada à luz até o dia 31 de outubro de 1994, em face da anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6°, da Constituição. Posto que tal não se verificou, é fora de dúvida que não incidiu ela, para esse efeito, no balanço social de 1994. Acontece, porém, que o recurso não trouxe alegação de ofensa ao art. 195, § 6°, da Constituição, motivo pelo qual não há como provê-lo nesse ponto. Meu voto, por isso, não conhece do recurso." Os julgados estão assim ementados: "Ementa — Tributário. Imposto de Renda e Contribuição Social. Medida Provisória n° 812, de 31.12.94, convertida na Lei n° 8.981/95. Artigos 42 e 58, que reduziram a 30% a parcela dos prejuízos sociais, de exercícios anteriores, suscetível de ser deduzida no lucro real, para apuração dos tributos em referência. Alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade. Processo n°. : 11516.000739/2001-17 Acórdão n°. : CSRF/01-04.371 Diploma normativo que foi editado em 31.12.94, a tempo, portanto, de incidir sobre o resultado do exercício financeiro encerrado. Descabimento da alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade, relativamente ao Imposto de Renda, o mesmo não se dando no tocante à contribuição social, sujeita que está à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6° da CF, que não foi observado. Recurso conhecido, em parte, e nela provido." (RE. 232.084-9) " Ementa — Tributário. Imposto de Renda e Contribuição Social. Medida Provisória n° 812, de 31.12.94, convertida na Lei n° 8.981/95. Artigos 42 e 58, que reduziram a 30% a parcela dos prejuízos sociais, de exercícios anteriores, suscetível de ser deduzida no lucro real, para apuração dos tributos em referência. Alegação de ofensa aos princípios da anterioridade, da irretroatividade e do direito adquirido. Diploma normativo que foi editado em 31.12.94, a tempo, portanto, de incidir sobre o resultado do exercício financeiro encerrado, ante a não-comprovação de haver o Diário Oficial sido distribuído no sábado, no mesmo dia, do referido diploma normativo. Descabimento da alegação de ofensa dos princípios da anterioridade e da irretroatividade, e, obviamente, do direito adquirido, relativamente ao Imposto de Renda, o mesmo não se dando no tocante à contribuição social, sujeita que está à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6° da CF, que não foi observado. Ausência, entretanto, de alegação de ofensa ao mencionado dispositivo. Recurso não conhecido" (RE. 256.273) A acusação que dá embasamento à imputação diz respeito a IRPJ de 1996, apurado por opção anual. Dai emerge a impossibilidade de compensação em percentual, quanto ao prejuízo, superior a 30%, nos termos do que ficou exposto. Restam afastados ainda os demais argumentos que aponta violação a outros princípios constitucionais, conforme jurisprudência posta. Consigno ainda ser fato real; concreto; e aferível que, mesmo neste Conselho de Contribuintes, onde várias foram as decisões favoráveis à questão direito adquirido e não trava para os prejuízos e bases negativas apurados até , Processo n°. : 11516.000739/2001-17 Acórdão n°. : CSRF/01-04.371 1994, atualmente outra vem sendo a posição, como atestam os Acórdãos números: 101-93.581; 101-93.627; 101-93.467;101-93.719 e 107-06.152, dentre outros. Conheço do recurso e lhe nego provimento. É como voto. Sala das essõe: — DF, em 03 de dezembro de 2002 ' 4P' / 1 7 g,/ CEL.: • LVES EITOSA} Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1

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