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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4683069 #
Numero do processo: 10880.019855/98-22
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Jan 24 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Jan 24 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS GERAIS - DECADÊNCIA - COFINS - O prazo de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário em relação à contribuição para financiamento da seguridade social é de 10 anos, regendo-se pelo art. 45 da Lei nº 8.212/91. Recurso provido.
Numero da decisão: CSRF/02-01.793
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso e determinar o retomo dos autos à Câmara recorrida para o exame do mérito do recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer e Gustavo Kelly Alencar (Suplente convocado) que negaram provimento ao recurso.
Nome do relator: Josefa Maria Coelho Marques
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Sessão : 24 de janeiro de 2005. Acórdão n' : CSRF/02-01.793 NORMAS GERAIS - DECADÊNCIA - COFINS - O prazo de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário em relação à contribuição para financiamento da seguridade social é de 10 anos, regendo-se pelo art. 45 da Lei n-9. 8.212/91. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso e determinar o retomo dos autos à Câmara recorrida para o exame do mérito do recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer e Gustavo Kelly Alencar (Suplente convocado) que negaram provimento ao recurso. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE • - Zeu, 4fr SE A MARIA COELHO MARQU •S RELATORA FORMALIZADO EM: O 1 ABR 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: HENRIQUE PINHEIRO TORRES, LEONARDO DE ANDRADE COUTO, FRANCISCO MAURÍCIO R. DE ALBUQUERQUE SILVA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente justificadamente o Conselheiro DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA. Processo n2 : 10880.019855/98-22 Acórdão n2 : CSRF/02-01.793 Recurso : RD/202-113.666 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 22 CÂMARA DO r CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : CONSTRUTORA IKAL LTDA. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado para exigir o crédito tributário de R$ 2.277.258,75, relativo à Cofins, multa de oficio e juros de mora, em razão de recolhimento insuficiente da contribuição, relativo ao período de 31/05/1992 a 31/12/1997, cuja ciência se deu em 30/07/1998. A DRJ em São Paulo manteve o lançamento por meio da decisão n 2 1.586 de 31/05/99, sob os seguintes argumentos: 1) o direito de a fazenda pública constituir o crédito tributário relativo às contribuições sociais decai em anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que crédito poderia ter sido lançado; 2) o valor dos serviços prestados e materiais fornecidos compõem a base de cálculo da contribuição. Por meio do acórdão n2 202-13.087, a 22 Câmara do 29- Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, deu provimento parcial ao recurso (fls. 946/952). O julgado recebeu a seguinte ementa: Número do Recurso: 113666 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10880.019855/98-22 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: COFINS Recorrente: CONSTRUTORA IK_AL LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-SÃO PAULO/SP Data da Sessão: 11/07/2001 09:00:00 Relator: Luiz Roberto Domingo Decisão: ACÓRDÃO 202-13087 Resultado: PPU - DADO PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE iç47Q' 2 Processo nQ : 10880.019855/98-22 Acórdão n2 : CSRF/02-01.793 Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves. Ementa: COFINS - ADMINISTRAÇÃO DE OBRA POR SUBCONTRATAÇÃO - A construtora que assume a administração de obra em nome de terceiro, estando autorizada a adquirir bens e serviços para consecução do contrato, deverá adquiri-los em nome do contratante, sob pena de praticar a materialidade da norma de incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, pois adquire e vende mercadorias e serviços em ato de comércio. DECADÊNCIA - A contagem do prazo decadencial da COFINS, sob a circunstância de pagamento do tributo, por estar sujeita ao lançamento por homologação, está disciplinada no art. 150, ,sç 4 0, do Código Tributário Nacional. Recurso parcialmente provido. Inconformado, o Procurador da Fazenda Nacional apresentou recurso especial, invocando como paradigmas os Acórdãos 203-06.872; 203-06.915 e 203-07.250. Sustentou que na forma do art. 150, § 4-2 e art. 45 da Lei n2 8.212/91 o prazo de decadência é de 10 anos. O Presidente da 22 Câmara do r CC, pelo Despacho n2 202-0020, de 26/04/2002, considerou haver divergência do Acórdão recorrido e deu seguimento ao recurso do Procurador quanto à questão da decadência. Regularmente notificada do acórdão e do recurso especial interposto pelo Procurador da Fazenda às fls. 982, os autos retornaram sem manifestação do contribuinte, conforme despacho de fls. 983. É o relatório. 'Nl\k 3 Processo n2 : 10880.019855/98-22 Acórdão n2 : CSRF/02-01.793 VOTO Conselheira Relatora: JOSEFA MARIA COELHO MARQUES O recurso especial preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Há que se reconhecer, de início, as inúmeras divergências doutrinárias e jurisprudenciais que hoje cercam a espinhosa matéria da decadência no âmbito do Direito Tributário. Com efeito, poucos são os institutos jurídicos a merecer, neste ramo do direito, tão grandes dissensões. Justificável é, portanto, e até mesmo previsível, o quadro que hoje se tem: teses de variada ordem, suscitadas, não raramente, a partir de diferenciados ângulos de visualização, conduzem a diferenciadas soluções, transferindo ao sistema uma aparente incongruência exegética. Tratando-se de contribuição sujeita a lançamento por homologação, o prazo para extinção do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito é definido pelo CTN, art. 150, § 42, que, via de regra, o fixa em 5 anos, verbis: "Art. 150. O lançamento por homologação, sÇ 40 Se a lei não fixar prazo à homologação, será de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. "(Grifou-se) Como se vê, o próprio CTN - que foi recepcionado como lei complementar pela CF/1988 —, ao fixar o prazo decadencial de cinco anos para as exações submetidas a lançamento por homologação, expressamente ressalva aqueles casos em que o legislador ordinário entender de adotar prazos diferenciados. Assim, havendo prazo específico definido em lei ordinária, vale este; em não existindo, vale a regra geral do CTN. Posteriormente, em consonância com as determinações da Constituição Federal de 1988 acerca da Seguridade Social, foi editada a Lei n 2 8.212, de 24 de abril de 1991, dispondo sobre sua organização e estabelecendo, quanto ao prazo de decadência de suas contribuições, que: 4kt 4 Processo n" : 10880.019855/98-22 Acórdão n' : CSRF/02-01.793 Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; - (...) Em relação ao assunto, o Conselheiro José Roberto Vieira, da Primeira Câmara do Segundo Conselho, apresentava robusta declaração de voto, da qual transcrevo o seguinte: Colocamo-nos de acordo, no que concerne ao alcance das normas gerais tributárias veiculadas pela lei complementar, com o esforço de síntese empreendido por ROQUE ANTONIO CAR1?AZZA: a constituição concedeu que o legislador complementar "...de duas, uma: ou dispusesse sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes, ou regulasse as limitações constitucionais ao exercício da competência tributária... a lei complementar em exame só poderá veicular normas gerais em matéria de legislação tributária, as quais ou disporão sobre conflitos de competência, em matéria tributária, ou regularão 'as limitações constitucionais ao poder de tributar' 1 . Convergente é a síntese de PAULO DE BARROS CARVALHO: "...normas gerais de direito tributário... são aquelas que dispõem sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes e também as que regulam as limitações constitucionais ao poder de tributar... Pode o legislador complementar... definir um tributo e suas espécies ? Sim, desde que seja para dispor sobre conflitos de competência... E quanto à obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários ? Igualmente, na condição de satisfazer àquela finalidade primordial" 2. Em idêntico sentido, MARIA DO ROSÁRIO ESTE VES 3. De conformidade com tal amplitude das normas gerais em matéria de legislação tributária, resulta óbvio que não as integram aquelas normas do CTN que especificam os prazos decadenciais, desde que não vocacionadas para dispor sobre conflitos de competência e muito menos para regular limitações constitucionais ao poder de tributar. É o que também conclui respeitável doutrina: "...a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da própria entidade tributante. Não de lei complementar" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA ; "...tratar de prazo prescricional e decadencial não é função atinente à norma geral... A lei ordinária é veículo próprio para disciplinar a matéria..." (MARIA DO ROSÁRIO ESTE VES 5); "...prescrição e decadência podem perfeitamente ser disciplinadas por lei ordinária da pessoa política competente..." (LUÍS FERNANDO DE SOUZA NEVES 6). Na mesma linha seguem ainda WAGNER BALERA 7 e VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA 8. relação ao tributo sujeito a essa modalidade de lançamento, como no caso do FINSOCIAL. É o magistério coerente de JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, debruçado sobre esse dispositivo: "Lei, aí, é a lei ordinária da União, Estados-membros, Distrito 'Curso..., op. cit., p. 754-755. 2 Curso..., op. cit., p. 208-209. 'Normas..., op. cit., p. 105 e 107. "Curso..., op. cit., p. 767. 'Normas..., op. cit., p. 111. 6 COFINS — Contribuição Social sobre o Faturamento — L. C. 70/91, São Paulo, Max Limonad, 1997, p. 113. 7 Decadência e Prescrição das Contribuições de Seguridade Social, in VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA (coord.), Contribuições Sociais — Questões Polêmicas, São Paulo, Dialética, 1995, p. 96 e 100-102. Normas Gerais em Matéria de Legislação Tributária: Prescrição e Decadência, Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, I0B, n° 22, nov. 1994, p. 450. 5 Processo n2 : 10880.019855/98-22 Acórdão if : CSRF/02-01.793 Federal e Municípios, dado que essa matéria se insere na competência legislativa das pessoas constitucionais" 9. Enfim, todas as normas que dizem com os prazos decadenciais, bem assim aquelas relativas aos prazos de prescrição, constantes do CT1V, ostentam o "status" de lei ordinária. Por todos, a voz respeitável de GERALDO ATALIBA, quando versava tais normas, ao prefaciar livro sobre o tema: "As regras contidas no CT1V, a nosso ver, data venia, são típicas de lei ordinária federal. Tais normas são simplesmente leis federais e não nacionais. Com isso, não obrigam Estados e Municípios. Só a União" 1°. Ora, uma vez que os prazos de caducidade do CTN configuram regras de caráter ordinário, inclusive aquele do artigo 150, sç 4 2, a Lei n2 8.212/91 pode perfeitamente desempenhar o papel daquela lei, ali referida, que fixou um prazo à homologação diverso do previsto no código, exatamente no sentido da ressalva nele contida. Na verdade, a Lei n 2 8.212/91 pode não só fixar um prazo diverso para a decadência nos tributos lançados por homologação, com base no permissivo do artigo 150, sÇ 4 2, como também pode certamente alterar o prazo decadencial em relação às outras modalidades de lançamento, uma vez que o CTN, no particular, tem eficácia de lei ordinária. Foi o que ela fez, no seu artigo 45, estabelecendo novo período de decadência para as Contribuições destinadas à Seguridade Social em geral, tanto para as hipóteses de lançamento por homologação quanto para as de lançamento de oficio. Aqui a questão fica resolvida pelo critério cronológico para a solução de antinomias no direito interno: "lex posterior derogat legi priori" (MARIA HELENA DINIZ Eis que em relação à caducidade nas Contribuições Sociais para a Seguridade Social, incluindo o PIS, o artigo 45 da Lei n 2 8.212/91, posterior, prevalece sobre o artigo 150, § 42 e 173 do CT1V, anterior, alterando-lhes o lapso temporal (de cinco para dez anos) e o termo inicial (da data do fato jurídico tributário — lançamento por homologação — ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado — lançamento de oficio — para esta última data, sempre, tanto no lançamento por homologação quanto no lançamento direto). É a conclusão a que chega a boa doutrina, a saber: "O prazo decadencial vigente, pois, é de dez anos" (WAGNER BALER_A 12); "...no que tange às contribuições para o custeio da Seguridade Social o prazo prescricional e decadencial é o estabelecido na Lei 8212/91, de 10 anos" (MARIA DO ROSÁRIO ESTE VES 13); "Portanto, é perfeitamente possível que uma pessoa política legisle ordinariamente sobre prescrição e decadência em assuntos de sua competência, como fez a União pela Lei 8.212/91, em seus artigos 45 e 46... como fez a União no caso das Contribuições Sociais, aumentando de cinco para dez anos o referido prazo" (LUÍS FERNANDO DE SOUZA NEVES 14); "...entendemos que os prazos de decadência e de prescrição das 'contribuições previdenciárias' são, agora, de 10 (dez) anos, a teor, respectivamente, dos arts. 45 e 46, da Lei 8.212/91, que, segundo procuramos demonstrar, passam pelo teste da constitucionalidade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA15)." .05\ 9 Lançamento Tributário, 2.ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 395. 'Prefácio, in EDYLCÉA TAVARES NOGUEIRA DE PAULA, Prescrição e Decadência do Direito Tributário Brasileiro, São Paulo, RT, 1983, p. VIII. 11 Conflito de Normas, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 39-40. 12 Decadência e Prescrição das Contribuições de Seguridade Social, op. cit., p. 102. 13 Normas..., p. 111. 14 COHNS..., op. cit., p. 112 e 113. 15 Curso..., op.cit., p. 767. 6 Processo n2 : 10880.019855/98-22 Acórdão n' : CSRF/02-01.793 À luz destas lúcidas considerações voto no sentido de dar provimento ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional e reformar o acórdão reconido quanto à decadência, e determinar o retomo dos autos à Câmara recorrida para o exame do mérito. Sala das Sessões/DF, Brasília 24 de janeiro de 2005. eMo,o(5-kLa_ JOSEFA MARIA COELHO MARQUES 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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4681430 #
Numero do processo: 10880.001137/90-51
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IR FONTE - LANÇAMENTO DECORRENTE- O decidido no julgamento do processo matriz do imposto de renda pessoa jurídica faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e feito entre eles existente. Preliminar rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-07.531
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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Preliminar rejeitada. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AGA SOCIEDADE ANÔNIMA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. d–wyL MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ,— NELSON L"O F HO , RELATO, FORMALIZADO EM: 1 7 OUT 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, JOSÉ HENRIQUE LONGO, KAREN JUREIDINI DIAS DE MELLO PEIXOTO (Suplente convocada) JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. mgga r Processo n°. :10880.001137/90-51 Acórdão n°. :108-07.531 Recurso n° :120.561 Recorrente : AGA SOCIEDADE ANÔNIMA RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra decisão de primeiro grau, que julgou procedente a exigência consubstanciada no auto de infração de fls. 07/10. A constituição do crédito tributário correspondente ao IR Fonte, referente aos anos de 1985 e 1986, foi por decorrência, em virtude de constatação de infrações à legislação tributária, haja vista a exigência "ex officio" do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, processo n°. 10880.001135/90-26. Reitera a autuada as mesmas ponderações já oferecidas na peça impugnatória e no recurso ao processo principal, com o objetivo de ter neste processo os efeitos da decisão que for proferida no matriz, pela estreita relação de causa e efeito existente entre ambos. É o Relatório. 2 Processo n°. :10880.001137/90-51 Acórdão n°. :108-07.531 VOTO Conselheiro - NELSON LOSS° FILHO - Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. À vista do contido no processo, constata-se que a contribuinte, cientificada da Decisão de Primeira Instância, apresentou seu recurso apoiada por decisão judicial determinando à autoridade local da Secretaria da Receita Federal o encaminhamento do recurso a este Conselho sem o depósito recursal de 30%, fls. 93/96 e despacho de fls. 112. O lançamento em questão tem origem em matéria fática apurada no processo n°. 10880.001135/90-26, onde a fiscalização lançou crédito tributário do imposto de renda pessoa jurídica nos anos de 1985 e 1986. Tendo em vista a estrita relação entre o processo principal e o decorrente, deve-se aqui seguir os efeitos da decisão que foi proferida quanto à exigência do IRPJ pelo acórdão n° 108-07.526, da sessão de 10/09/03, que rejeitou a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância suscitada e, no mérito, negou provimento ao recurso. Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões -DF, em 11 de setembro de 2003 NELSOliN SS 3 Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1

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4680624 #
Numero do processo: 10875.000301/2004-30
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRRF – APLICAÇÕES FINANCEIRAS – ENTIDADE IMUNE – MATÉRIA LEVADA À APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO – CONCOMITÂNCIA. O fato de o contribuinte estar questionando, perante o Poder Judiciário, matéria exigida em auto de infração importa em renúncia à esfera administrativa. Aplicável ao caso o Enunciado de Súmula n° 01, do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. LANÇAMENTO DE OFÍCIO – PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA - Independentemente de decisão judicial que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, é válido o auto de infração lavrado para os fins de prevenir a decadência, principalmente pelo fato de que a atividade administrativa do lançamento é plenamente vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos dos artigos 3° e 142, § único, ambos do CTN. IRRF – DECADÊNCIA - O imposto de renda retido na fonte é tributo sujeito ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos contados do fato gerador. Ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-16.399
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reconhecer decadente os fatos geradores anteriores a 05 de fevereiro de 1999, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal- ñ retenção/recolhim. (rend.trib.exclusiva)
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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O fato de o contribuinte estar questionando, perante o Poder Judiciário, matéria exigida em auto de infração importa em renúncia à esfera administrativa. Aplicável ao caso o Enunciado de Súmula n° 01, do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. LANÇAMENTO DE OFICIO — PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA - Independentemente de decisão judicial que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, é válido o auto de infração lavrado para os fins dê prevenir a decadência, principalmente pelo fato de que a atividade administrativa do lançamento é plenamente vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos dos artigos 3° e 142, § único, ambos do CTN. IRRF — DECADÊNCIA - O imposto de renda retido na fonte é tributo sujeito ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos contados do fato gerador. Ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de oficio opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 40 e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário interposto por ASSOCIAÇÃO SÃO VICENTE DE PAULO. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reconhecer decadente os fatos geradores anteriores a 05 de fevereiro de 1999, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. GONÇALO : • 1 ' ALLAGE PRESIDENTE EM EXERCÍCIO E RELATOR • MINISTÉRIO DA FAZENDA zonTs--- Cer PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •>•:2.c•y,:.:, SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10875.000301/2004-30 Acórdão n°. : 106-16.399 FORMALIZADO EM: 19 JUN 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ ANTONIO DE PAULA, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, CÉSAR PIANTAVIGNA, LUMY MYIANO MIZUKAWA, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (suplente) e IACY NOGUEIRA MARTINS MORAES (suplente convocada). ã 2 -MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES est'é-Ig* SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10875.000301/2004-30 Acórdão n°. : 106-16.399 Recurso n° : 153.963 Recorrente : ASSOCIAÇÃO SÃO VICENTE DE PAULO RELATÓRIO Em face da Associação São Vicente de Paulo, CNPJ/MF n° 33.570.052/0015-58, foi lavrado o auto de infração de fls. 375-397, para a exigência de imposto de renda na fonte, anos-calendário 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003, no valor de R$ 740.719,75, acrescido tão-somente de juros de mora calculados até 30/12/2003, totalizando um crédito tributário de R$ 1.072.197,31. O lançamento decorre da falta de recolhimento do imposto de renda na fonte incidente sobre aplicações financeiras, tendo como enquadramentos legais os artigos 65 e 76 da Lei n° 8.981/95, os artigos 28, 29, 30, 32 e 35 da Lei n° 9.532/97, além dos artigos 729 a 733, 735 a 740 e 756, todos do RIR/99. No Termo de Verificação e Constatação de Irregularidade Fiscal de fls. 351-352, a autoridade lançadora esclareceu que o crédito tributário está com a exigibilidade suspensa em razão do Mandado de Segurança n°98.0017088-O. Intimada da exigência fiscal em 05/02/2004 (fls. 387) a autuada, devidamente representada, apresentou impugnação às fls. 411-415, acompanhada dos documentos de fls. 416-453, onde defendeu, fundamentalmente, que: a) o lançamento não pode prosperar, pois está amparada em decisão judicial proferida no processo n° 98.0017088-0, da 21 a Vara Federal em São Paulo (SP), bem como na ADIn n° 1.802-3; b) a atribuição em descontar o imposto de renda é da fonte pagadora dos rendimentos. Apreciando a controvérsia, os membros da 1 8 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas (SP) decidiram pela procedência do crédito tributário, através do acórdão n° 7.828, que se encontra às fls. 469-476, cuja ementa é a seguinte: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Período de apuração: 01/06/1998 a 30/09/2003 Os 3 , 1 ,,,ShR44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10875.000301/2004-30 Acórdão n°. : 106-16.399 Ementa: AÇÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO. A constituição do crédito tributário pelo lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória, ainda que o contribuinte tenha proposto ação judicial. PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. RENÚNCIA. A propositura de ação judicial, antes ou após o procedimento fiscal de lançamento, com o mesmo objeto, implica a renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito pela autoridade administrativa a quem caberia o julgamento. RESPONSABILIDADE DA FONTE. AÇÃO JUDICIAL IMPEDITIVA DA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO. Se há decisão judicial impeditiva da retenção do tributo pela fonte pagadora, mesmo se tratando de tributação definitiva, a Administração Tributária pode e deve autuar o contribuinte, não só porque tal procedimento encontra fulcro na legislação tributária nacional, como, também, porque se conforma plenamente aos princípios da moralidade e da razoabilidade. Lançamento Procedente. As autoridades julgadoras de primeira instância não acolheram as teses suscitadas pela então impugnante, sob os seguintes fundamentos: a) decisões judiciais que suspendam a exigibilidade do crédito tributário não têm o condão de impedir o lançamento, inclusive por força do artigo 142 do Código Tributário Nacional; b) os enquadramentos legais da exigência fiscal, artigos 28 e 35 da Lei n° 9.532/97, estão sendo questionados perante o Poder Judiciário, de modo que o crédito tributário encontra-se definitivamente constituído; e, c) o sujeito passivo, no caso, é a autuada, diante do impedimento jurídico provocado por ela própria. Cientificado do referido acórdão o sujeito passivo, devidamente representado, interpôs recurso voluntário às fls. 482-493, acompanhado dos documentos de fls. 494-524, onde argumentou, em apertada síntese, que: • O Juízo da 21 2 Vara Federal em São Paulo julgou o mandado de segurança n° 98.0017088-0, concedendo-lhe o direito de não se sujeitar à incidência do imposto de renda na fonte sobre seus rendimentos e ganhos de capital nas operações realizadas, inclusive a aplicabilidade do disposto na Lei n° 9.532/97, de acordo com o artigo 150, inciso VI, "c" e § 4°, da Constituição Federa, bem como do artigo 14 do a Código Tributário Nacional, reconhecendo-lhe a imunidade tributária; 4 - - - - tr"; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10875.000301/2004-30 Acórdão n°. : 106-16.399 • Assim, não há como a Secretaria da Receita Federal fazer o lançamento do crédito tributário, bem como efetuar a cobrança do imposto de renda, além de juros e demais encargos; • Tais fatos caracterizam descumprimento de decisão judicial; • Durante a tramitação do processo judicial a decadência fica suspensa; • Além disso, ainda existe o total descumprimento do contido na ADIn n° 1.802-3, pois estava suspensa a vigência do § 1° e da alínea "f" do § 2°, ambos do artigo 12, do artigo 13, caput e do artigo 14, todos da Lei n° 9.532/97; • É uma associação civil, sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural e de assistência social, fundada na cidade do Rio de Janeiro, em 1853. A recorrente transcreveu ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais relacionados às teses defendidas. É o Relatório. 5 . , ,?*C4..• MINISTÉRIO DA FAZENDA 's.1 n;1".10,- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4j;ZW:" ?) SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10875.000301/2004-30 Acórdão n°. : 106-16.399 VOTO Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator Tomo conhecimento do recurso voluntário interposto, pois é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, inclusive quanto ao arrolamento de bens, conforme se verifica na informação prestada pela repartição de origem às fls. 612. O auto de infração lavrado contra a recorrente envolve o imposto de renda na fonte incidente sobre aplicações financeiras dos anos-calendário 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003, tendo como enquadramentos legais os artigos 65 e 76 da Lei n° 8.981/95, os artigos 28, 29, 30, 32 e 35 da Lei n° 9.532/97, além dos artigos 729 a 733, 735 a 740 e 756, todos do RIR199. Ao tempo do lançamento, o crédito tributário encontrava-se com a exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário, em razão de liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança n° 98.0017088-0, da 21° Vara Federal da Subseção Judiciária em São Paulo (SP). Tal decisão foi, posteriormente, confirmada por sentença, conforme consta no acórdão recorrido. A defesa da recorrente, basicamente, é no sentido de que a referida decisão judicial, bem como a liminar concedida na ADIn n° 1.802-3, teriam o condão de impedir o lançamento e a cobrança do crédito tributário constituído. De inicio, cumpre destacar a coincidência entre o objeto da ação judiciai acima mencionada e do lançamento contido neste processo administrativo fiscal, qual seja, a incidência de imposto de renda na fonte sobre aplicações financeiras, a teor dos artigos 28 e 35 da Lei n° 9.532/97, para entidade imune. Por isso, tenho como aplicável ao caso o artigo 38, § único, da Lei n° 6._ 6.830/80, que assim determina: 6 MINISTÉRIO DA FAZENDAwr • ::0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10875.000301/2004-30 Acórdão n°. : 106-16.399 Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissivel em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste adicto importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. (Grifei) Portanto, a matéria questionada perante o Poder Judiciário não pode ser discutida, de forma concomitante, na esfera administrativa. Nesse sentido, ressalto que no mês de junho de 2006, o Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda aprovou diversas Súmulas, sendo que o Enunciado n° 1 tem o seguinte conteúdo: "Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial". Assim, no âmbito deste Colegiado, inclusive por força do artigo 29 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, não paira nenhuma dúvida a respeito da impossibilidade de apreciação na esfera administrativa de matéria também questionada perante o Poder Judiciário. Não se pode olvidar que a atividade administrativa do lançamento é plenamente vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos dos artigos 3° e 142, § único, ambos do Código Tributário Nacional. No Termo de Verificação e Constatação de Irregularidade Fiscal de fls. 351-352, a autoridade lançadora descreve a infração apurada, da seguinte forma: No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal, no curso da ação fiscal no Contribuinte acima identificado e de acordo com o disposto nos artigos 904, 905, 910, 911 e 927 do Decreto n° 3.000, de 26 46W-1 I 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10875.000301/2004-30 Acórdão n°. : 106-16.399 de março de 1999 (RIR/99), verifiquei e constatei as irregularidades a seguir descritas: 1 — O Contribuinte deixou de recolher Imposto de Renda Retido na Fonte sobre aplicações financeiras, com exigibilidade suspensa por força do Mandado de Segurança n° 98.0017088-0, no valor de R$ 740.719,77 (Setecentos e Quarenta Mil, Setecentos e Dezenove Reais e Setenta e Sete Centavos), conforme Demonstrativo de Apuração do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre Aplicações Financeiras — Exigibilidade Suspensa, em anexo, parte integrante deste Termo. Conforme já mencionado neste voto, os dispositivos legais supostamente violados pela recorrente, de acordo com o trabalho da autoridade lançadora, são os artigos 65 e 76 da Lei n° 8.981/95, os artigos 28, 29, 30, 32 e 35 da Lei n° 9.532/97, além dos artigos 729 a 733, 735 a 740 e 756, todos do RIR199. Salvo melhor juizo, a decisão judicial favorável à autuada ainda não transitou em julgado e, portanto, seu alcance apenas impede a exigência do crédito tributário (artigo 151, IV, do CTN), mas não a sua constituição pelo lançamento. Ademais, a autoridade lançadora agiu de acordo com o artigo 63 da Lei n° 9.430/96, segundo o qual "Art. 63. Na constituição do crédito tributário destinado a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei n° 5.172, de 5 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de oficio". No auto de infração em apreço não foi lançado nenhum valor a título de multa de oficio. É de se esclarecer, ainda, que o prazo de decadência corre, sim, contra o Fisco em casos como este, conforme entendimento amplamente majoritário no âmbito do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Com o objetivo de ilustrar tal posicionamento, trago à colação as ementas dos seguintes acórdãos: PRAZO DECADENCIAL — INTERRUPÇÃO — Por tratar-se de esgotamento de um direito potestativo, ao contrário do que ocorre com a prescrição, a decadência, em regra geral, não se interrompe nem se suspende, incumbindo a autoridade fiscal, nos casos em que há7 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ',=34,31:-:1 SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10875.000301/2004-30 Acórdão n°. : 106-16.399 impedimento judicial em proceder ao lançamento, provocar despacho da autoridade judiciária competente autorização para constituir o crédito tributário para, a seguir, o declarar suspenso, sob pena do perecimento do direito. DECADÊNCIA — LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO — PRAZO DECADENCIAL — A partir do advento da Lei n. 8.383/91, que impôs ao sujeito passivo da obrigação tributária o dever de antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, aplicar-se-á para a contagem do prazo decadencial, o disposto no § 4o., art. 150 do Código Tributário Nacional. (Primeiro Conselho, Primeira Câmara, acórdão n° 101-94.637, Redator para o acórdão Conselheiro Valmir Sandri, julgado em 08/07/2004) (..) DECADÊNCIA — SENTENÇA EM MANDADO DE SEGURANÇA — Não erige impedimento ao lançamento a sentença prolatada em mandado de segurança que determina ao fisco abster-se de exigir o estorno da dedução da diferença IPC/BTNF ano 1990, pois o juiz está autorizado pelo art. 151, IV, do CTN a suspender a exigibilidade do crédito tributário e não a vedar sua constituição. À Fazenda Nacional incumbe procurar reformar eventual sentença impeditiva do lançamento por meio de embargos declaratórios com efeitos infringentes ou então apelação. Prejudicial de decadência acolhida. Recurso provido. (Primeiro Conselho, Primeira Câmara, acórdão n° 101-93.532, Relator Conselheiro Edison Pereira Rodrigues, julgado em 25/07/2001) Com esses fundamentos, resta rejeitar a tese da recorrente segundo a qual o lançamento não poderia ter sido lavrado, ressaltando, ainda, que enquanto houver decisão judicial favorável aos seus interesses, o crédito tributário estará com a exigibilidade suspensa, ou seja, não poderá ser cobrado. Embora a recorrente não tenha suscitado a decadência para os fatos ocorridos antes de 05/02/1999, não posso deixar de considerá-la neste julgamento, em razão dos princípios da legalidade e da moralidade, que regem a Administração Pública Federal. e 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA :---'1 ,Wr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4144.?.; SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10875.000301/2004-30 Acórdão n°. : 106-16.399 Cumpre reiterar que os fatos geradores envolvidos nesta demanda remontam aos anos-calendário 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003 (imposto de renda exclusivo na fonte), enquanto a ciência do auto de infração se deu em 05/02/2004. O imposto de renda retido na fonte é tributo sujeito ao regime do chamado lançamento por homologação, pois sua apuração se dá sem o prévio exame da autoridade administrativa, que deverá, homologar ou não, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. A homologação expressa, para os tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, deve se dar no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Ultrapassado esse prazo, sem ter sido lavrado lançamento de oficio pela autoridade administrativa, considera-se homologada tacitamente a atividade exercida pelo contribuinte e extinto o crédito tributário, nos termos do artigo 150, § 4°, do CTN, que prevê: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (..) § 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O decurso do prazo de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, implica na homologação tácita da atividade exercida pelo contribuinte e, em razão do instituto da decadência, previsto no artigo 156, inciso V, do CTN, extingue o crédito tributário. No entanto, nos casos em que esteja comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial não é regido pelo artigo 150, § 4° do CTN, 10 ;,. ';9.1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES °:;J•i„-n''," SEXTA CÂMARA Processo n°. 10875.000301/2004-30 Acórdão n°. : 106-16.399 conforme expressamente consignado neste próprio dispositivo, mas pelo artigo 173, inciso I, do CTN, iniciando sua fluência a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Não é essa a hipótese dos autos, de modo que tenho aplicável ao caso a regra decadencial do artigo 150, § 4°, do CTN. Com isso e considerando que o sujeito passivo da obrigação tributária tomou ciência do auto de infração em 05/02/2004 (fls. 387), concluo que a decadência impede a manutenção do lançamento quanto aos fatos geradores ocorridos antes de 05/02/1999. Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, para os fins de reconhecer que a decadência, levantada de ofício por este julgador, atingiu os fatos geradores ocorridos em momento anterior a 05/02/1999. Sala das Sessões — DF, em 23 de maio de 2007 itod, I GONÇALO BON ALLAGE 11 Page 1 _0040600.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040800.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041400.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.001546/2002-81
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Ementa: ALTERAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS EM ACORDO PETROBRAS - VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA - RENDIMENTO NÃO TRIBUTÁVEL - Já que consagrado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que as verbas recebidas em razão de acordo com a PETROBRÁS, por alteração de jornada de trabalho, não estão sujeitas à incidência do imposto de renda, cabe a esse Conselho render-se a tal entendimento, até como forma de economia processual. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-22.391
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Remis Almeida Estol, que negava provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Nelson Mallmann
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MINISTÉRIO DA FAZENDA °J. et: t jtS PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001546/2002-81 Recurso n°. : 149.140 Matéria : IRPF - Ex(s): 1998 Recorrente : EDSON ALVES PEREIRA Recorrida : 1' TURMA/DRJ-FORTALEZA/CE Sessão de : 23 de maio de 2007 Acórdão n°. : 104-22.391 ALTERAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS EM ACORDO PETROBRAS - VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA - RENDIMENTO NÃO TRIBUTÁVEL - Já que consagrado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que as verbas recebidas em razão de acordo com a PETROBRÁS, por alteração de jornada de trabalho, não estão sujeitas à incidência do imposto de renda, cabe a esse Conselho render-se a tal entendimento, até como forma de economia processual. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EDSON ALVES PEREIRA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Remis Almeida Estol, que negava provimento ao recurso. HELEiNeãedeglaktia9- PRESIDENTE ár• • efrAár ELA FORMALIZADO EM: 11 4 juN MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001546/2002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros HELOJSA GUARITA SOUZA, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, GUSTAVO LIAN HADDAD, ANTONIO LOPO MARTINEZ e MARCELO NEESER NOGUEIRA REIS./ • 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.00154612002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 Recurso n°. : 149.140 Recorrente : EDSON ALVES PEREIRA RELATÓRIO EDSON ALVES PEREIRA, contribuinte inscrito no CPF/MF sob o n°. 313.327.498-87, com domicilio fiscal no município de Caçapava, Estado de São Paulo, à Rua Rocha Brito, n° 32 - Bairro Vila Resende, jurisdicionado a DRF em Taubaté - SP, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 46/52, prolatada pela Primeira Turma de Julgamento da DRJ em Fortaleza - CE, recorre, a este Primeiro Conselho de Contribuintes, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 59/64. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 25/03/02, Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 22/25), com ciência através de AR, em 01/04/02 (fls. 32), exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 3.178,38 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a titulo de imposto de renda pessoa física, acrescidos da multa de lançamento de ofício normal de 75% e dos juros de mora de, no mínimo, 1% ao mês, calculado sobre o valor do imposto de renda relativo ao exercício de 1998, correspondente ao ano-calendário de 1997. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização de Imposto de Renda, onde a autoridade lançadora entendeu haver omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica caracterizada por rendimentos recebidos de pessoa jurídica decorrente de trabalho com vínculo empregaticio considerados indevidamente como isentos. Infração capitulada nos artigos 1° ao 3° e §§, da Lei n°7.713, de 1988; artigos 1° ao 3°, da lei n°8.134, de 1990; e artigos 3 e 11, da Lei n°9.250, de 1995. 3 UA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001546/2002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 O Auditor-Fiscal da Receita Federal, responsável pela constituição do crédito tributário, esclarece, ainda, através do próprio Auto de Infração, entre outros, os seguintes aspectos: - que durante a revisão, constatou-se que o contribuinte apresentou declaração retificadora, às fls. 05107 para excluir rendimento que já havia sido anteriormente informado na declaração original do IRPF, às fls. 08/11; - que o cotejo da declaração do 1RPF às fl. 08/11 com a do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF), à fl. 12 (extrato), demonstrou que o valor excluído constitui rendimento do trabalho assalariado, sendo, portanto tributável; - que não obstante já houvesse elementos suficientes para se efetuar o lançamento de oficio do tributo incidente sobre o rendimento indevidamente excluído, esta DRF ainda recebeu, via memorando n° 052/2001, à fl. 13, da Delegacia da Receita Federal de São José dos Campos, uma relação de todos os empregados que firmaram acordo judicial com a PETROBRAS e receberam diferença salarial (horas extras), dentre os quais o contribuinte sob fiscalização; - que segundo comprova o documento às fls. 14, a fonte pagadora denominou essa diferença salarial de indenização de horas trabalhadas, o que não significa que ela constitua legalmente uma indenização. Ao contrário, ela é rendimento do trabalho assalariado, tanto que a própria fonte pagadora informou-a na DIRF, com o código do rendimento oriundo do trabalho assalariado, ou seja, 0561. Em sua peça impugnatória de fls. 35/43, apresentada, tempestivamente, em 24/04/02, o autuado se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida à impugnação para tornar insubsistente o auto de infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: 4 xUA ,,UNSELHO DE CONTRIBUINTES , aii,JARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001546/2002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 - que acionou judicialmente a Empresa Petróleo Brasileiro S.A., através da Justiça do Trabalho de São José dos Campos, questionando o não cumprimento da Constituição promulgada em 1988, no que diz respeito à jornada de trabalho de turno de revezamento; - que em 1995 a empresa propôs encerrar a ação mediante acordo e pagamento de indenização prevista na Lei n° 5.811, de 1972, que prevê que se por iniciativa do empregador, for alterado o regime de trabalho do empregado fica assegurado o direito à percepção de uma indenização; - que o acordo foi feito e homologado na Justiça do Trabalho. Com o intuito de quitar o objeto da ação, a empresa pagou em parcelas mensais e sucessivas a importância relativa à indenização, compreendido de julho de 1995 a março de 1997; - que no termo do acordo judicial ficou certo que sobre a indenização incidiria o recolhimento para o INSS e imposto de renda, entre outros; - que tendo declarado normalmente o imposto de renda de 1997, constatei, posteriormente, que houvera omitido referência à verba indenizatória. Nestas condições, efetuei via Intemet a retificação da declaração do exercício de 1998, atribuindo as parcelas recebidas como indenização; - que sem qualquer contestação, a Receita Federal, devolveu a importância indevidamente retida na fonte, anuindo plenamente, com a correta tese da indenização trabalhista. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a Primeira Turma de Julgamento da DRJ em Fortaleza - CE decide julgar procedente o lançamento mantendo integralmente o crédito tributário lançado, com base, em síntese, nas seguintes considerações: 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.00154612002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 - que trata o presente lançamento de omissão de rendimentos recebidos a título de indenização por horas trabalhadas - IHT, contra a qual o contribuinte se insurge alegando que tal indenização seria rendimento isento e não tributável; - que, entretanto, cumpre enfatizar que o Imposto de Renda incide sempre que houver aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza. O termo "proventos de qualquer natureza" é fórmula ampla da qual lançou mão o legislador para evitar controvérsias sobre o conceito de renda. Nele se inclui todo o acréscimo do patrimônio contábil do contribuinte, mensurável monetariamente; - que no caso do pagamento de horas extras ("indenização de horas trabalhadas", como designado pela fonte pagadora), houve, efetivamente, uma aquisição de disponibilidade econômica por parte do beneficiário, com a qual seu patrimônio foi acrescido; - que já em sua impugnação a defesa alega que a indenização recebida seria isenta por se enquadrar no inciso V do art. 6° da Lei n° 7.713, de 1988, sob o argumento de que no presente caso teria ocorrido uma rescisão parcial do contrato de trabalho e, para compensar essa diminuição salarial, pagou-se à indenização. Ou seja, com a redução da jornada de trabalho, teria sido suprimida, do seu salário mensal, a verba referente às horas extras que lhe eram pagas habitualmente; - que, entretanto, a despeito do que afirma a defesa, o que se verifica é que, quanto à natureza, a indenização recebida se trata de rendimento oriundo do produto do trabalho, referente à remuneração de horas trabalhadas, além da jornada prevista constitucionalmente e paga em data posterior, figurando, portanto, no campo de incidência do Imposto de Renda. Assim, de acordo com o art. 3°, § 4°, da Lei n° 7.713, de 1988, irrelevante é o fato de a fonte pagadora ter denominado as horas extras pagas como "indenização de horas trabalhadas". 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001546/2002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 04/08/05, conforme Termo constante às fls. 55/58 o recorrente interpôs, tempestivamente (24/08/05), o recurso voluntário de fls. 59/64, instruido pelos documentos de fls. 65170, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em sintese, nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória. Consta às fls. 68 a relação de Bens e Direitos para Arrolamento, objetivando o seguimento ao recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 30% a que alude o art. 10, da Lei n. 09.639, de 1998, que alterou o art. 126, da Lei n°8.213, de 1991, com a redação dada pela Lei n° 9.528, de 1997, combinado com o art. 32 da Lei n° 10.522, de 2002. É o Relatório. 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001546/2002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Não há argüição de qualquer preliminar. Da análise dos autos do processo se verifica, que a motivação inicial para instaurar o procedimento fiscal foi à retificação da Declaração de Ajuste Anual relativo ao exercício de 1998, correspondentes ao ano-calendário de 1997, modificando o valor dos rendimentos recebidos da empresa Petrobrás Petróleo Brasileiro S.A. a titulo de horas extras. O Contribuinte sustenta que a verba recebida tem natureza indenizatória, a qual não configuraria renda e, portanto, estaria fora do campo de incidência do Imposto de Renda. A questão que restou a decidir tem referência na percepção de valores correspondentes àqueles pagos por horas extras aos funcionários da Petrobrás que trabalhavam em turnos de trabalho, ininterruptos, sem intervalo para descanso, de 8 (oito) horas diárias. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001546/2002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 Consta dos autos, que o sujeito passivo recebeu uma diferença de salários, a titulo de horas extras, que tem por fundo a diferença de tempo a maior em relação ao período normal permitido pela CF188 para o turno ininterrupto de trabalho. A questão em debate já foi submetida a esta Câmara inúmeras vezes, sendo o posicionamento sempre no sentido de que as verbas percebidas a titulo de horas extras não se enquadram como verbas indenizatórias, mas sim como remuneração por trabalho prestado, razão pela qual estão sujeita a incidência do imposto de renda. Meu posicionamento também era este. Contudo, as decisões do Superior Tribunal de Justiça tem declarando, de forma reiterada, terem tais verbas natureza indenizatória, conforme se constata dos acórdãos abaixo relacionados: RESP 5083401RS "RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. FOLGAS NÃO-GOZADAS. MUDANÇA DE REGIME DE SOBREAVISO. DIMINUIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. SISTEMA DE REVEZAMENTO. UM DIA DE TRABALHO POR UM DIA E MEIO DE FOLGA. COMANDO DA CF/88. ADAPTAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO APENAS EM AGOSTO DE 1990. ACORDO COLETIVO - PETROBRÁS. INDENIZAÇÃO DE HORAS EXTRAS TRABALHADAS. CARÁTER INDENIZATÓRIO. HIPÓTESE DISTINTA DO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS A DESTEMPO. As verbas em debate percebidas pelo recorrente decorrem de indenização por folgas não-gozadas, prevista na Lei n. 5.811/72 e devidas em virtude de alteração promovida nos regimes de turno ininterrupto de revezamento, com o advento da CF/88, que modificou seu regime de trabalho. O sistema de revezamento em que laborava o recorrente, conhecido por 1 x 1 (um dia de trabalho por um dia de folga), previsto no art. 2° e seguintes da Lei 5.811172, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, em virtude de uma extensão dos efeitos do inciso XIV do artigo 7° para os empregados que trabalhavam em regime de sobreaviso, passou a ser 1 x 1,5 (um dia de trabalho por um dia e meio de folga). 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001546/2002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 A Petrobrás apenas conseguiu adaptar os contratos de trabalho e implantar turmas de serviço de acordo o novo regime de trabalho dois anos após a promulgação da CF/88. Por meio de Acordo Coletivo assinado em agosto de 1990, comprometeu-se a indenizar os períodos de folga não-gozados por seus empregados, seguindo as disposições do art. 9° da Lei n° 5.811/72, cuja base de cálculo seda o valor da hora-extra do turno respectivo, bem como indenizar a supressão do adicional de sobreaviso habitualmente pago àqueles. O montante foi acertado em 25 parcelas mensais, pagas de 1995 a 1996, tendo essas verbas sofrido a incidência do imposto de renda na fonte. Com efeito, o dano sofrido pelos empregados da Petrobrás que ensejou a intitulada "Indenização de Horas Trabalhadas" está consubstanciado justamente nos dias de folga acrescidos pela Constituição - mas não- gozados, percepção que descaracteriza e afasta o tratamento dado ao caso dos autos até o momento, como mera hipótese de pagamento de hora-extra a destempo. A impossibilidade do empregado de usufruir desse beneficio gera a indenização, porque, negado o direito que deveria ser desfrutado in natura, surge o substitutivo da indenização em pecúnia. A natureza indenizatória desse pagamento não se modifica para salarial, diante da conversão em pecúnia desse direito. O dinheiro pago em substituição a essa "recompensa" não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas apenas recompõe o patrimônio do empregado que sofreu prejuízo por não exercitar esse direito à folga. Em conseqüência, não incide o imposto de renda sobre essa indenização. Recurso especial provido." (STJ RESP 503840, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Neto, Julgamento em 14/12/2004, Publicação D.J.0 11.04.2005 p. 232)" Em pesquisa realizada constata-se, que após o julgamento do Recurso Especial acima mencionado, há muitos outros no mesmo sentido, a saber: RESP 5021971R5, RESP 6965941RN, RESP 6902841RN, RESP 724431/RN, RESP 731223/RN, RESP 672427/RS, todos da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça. Mas o entendimento da Primeira Turma daquele Colendo Tribunal não é outro, confira-se neste sentido a ementa abaixo: 10 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001546/2002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 2821STF. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. PETROBFtÁS. HORAS-EXTRAS. INDENIZAÇÃO DE HORAS TRABALHADAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja • violação se alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282/STF. 2. A Primeira Turma do STJ, no julgamento do RESP 584.182, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, DJ de 30/0812004, consagrou o entendimento segundo o qual o valor pago pela PETROBRÁS a título de "Indenização de Horas Trabalhadas - IHT' não se encontra sujeito à incidência do imposto de renda, por se tratar de verba indenizatória que recompõe os períodos de folga não gozados e a supressão de horas-extras. 3. Recurso especial a que se dá provimento." (STJ, RESP 662321/RN, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julgamento em 03/05/2005, D.J.U. de 16.5.2005, p. 252)" Como se vê existem decisões reiteradas de ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça - STJ no sentido de que não incide imposto de renda sobre a verba recebida pelos empregados da Petrobrás denominada Indenização de Horas Trabalhadas - IHT. Esse entendimento consolidado no mais alto órgão do Poder Judiciário, na matéria, estabelecendo o entendimento de que não incide imposto de renda sobre a verba recebida pelos empregados da Petrobrás denominada Indenização de Horas Trabalhadas - IHT, importa em reconhecer que os lançamentos de constituição de créditos tributários decorrentes desta matéria não poderiam ser exigidos, já que o valor jurídico desse ato é desprovido de qualquer eficácia no plano do direito. Ora, se várias ações foram propostas por contribuintes contra a Fazenda Nacional, objetivando a não incidência na indenização de horas trabalhadas - IHT e o Superior Tribunal de Justiça declarou a não procedência dos processos instaurados pela Secretaria da Receita Federal, órgão responsável pela constituição dos créditos tributários, 11 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001546/2002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 através do lançamento, tal declaração passa imediatamente a ter validade para todos os cidadãos, por se tratar de decisão final, irrecorrivel e imutável, ou seja, estas decisões são insusceptíveis de alteração, uma vez que não cabem embargos infringentes, porque não são julgados proferidos em apelação ou em ação rescisória, nem embargos de divergência, já que as Turmas do Superior Tribunal de Justiça não divergem entre si nesta matéria. Assim, não há dúvida que ações que versem sobre o mesmo tema, a decisão do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal será a mesma. Já não há mais como se manter tal ônus para o contribuinte, primeiro porque a Corte Máxima já se pronunciou, reiteradamente, pela não incidência de imposto de renda no caso das horas extras recebidas por diminuição legal da jornada de trabalho dos funcionários da Petrobrás, de outro lado à própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer PGFN/CRJ/n° 214212006 no sentido da não apresentação de contestação, a não interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incide imposto de renda sobre a verba recebida pelos empregados da Petrobrás denominada Indenização de Horas Trabalhadas - INT. Do exposto, observa-se que não só na esfera judicial foi acolhida a tese da não incidência, mas também já na própria Procuradoria da Fazenda Nacional, o que, inclusive, redunda em economia processual, pois evita o recurso dos contribuintes ao Judiciário para haver seus direitos. O despacho proferido pelo ilustre Desembargador Federal - Juiz Hermenito Dourado - Presidente do Egrégio Tribunal Federal da ja Região, que, em sede de Recurso Especial no Processo n°. 92.01.21817-6, contra os argumentos da Fazenda Pública sobre os efeitos das decisões INTER PARTES ou ERGA OMNES, e mais o disposto no art. 52, inciso X, da Constituição Federal, publicado no Diário da Justiça da União de 12 de novembro de 1993, dispensa qualquer comentário a respeito da vinculabilidade das decisões terminativas do Colendo Supremo Tribunal Federal "in verbis": 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001546/2002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 "Por outro lado, embora em nosso sistema jurídico a jurisprudência não obrigue além dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, sem vincular os Tribunais inferiores aos julgamentos dos Tribunais Superiores, em casos semelhantes ou análogos, os precedentes desempenham, nos Tribunais ou na Administração, papel de significativo relevo no desenvolvimento do Direito. É usual, apesar de desobrigados, os juizes orientarem suas decisões pelo pronunciamento reiterado e uniforme dos Tribunais Superiores. A própria Administração Federal, através do seu órgão próprio - a antiga Consultoria Geral da República -, tem reafirmado ao longo dos tempos o posicionamento de que a orientação administrativa não há de estar em conflito com a jurisprudência dos Tribunais em questão de direito." Conquanto a decisão do STJ não tenha efeitos "erga omnes", ela é definitiva, porque exprime o entendimento do Guardião Maior da Justiça. Oportuno se faz transcrever o ensinamento lapidar de LEOPOLDO CÉSAR DE MIRANDA LIMA FILHO, Consultor-Geral da República, no período de 20/10/60 a 06/02/61, recomendando não prosseguisse o Poder Executivo "a vogar contra a torrente de decisões judiciais" - Parecer C-15, de 13/12/63: "O precedente não obriga a decisão igual, mas apenas a insinua; não impõe a sua observância em casos análogos ou semelhantes se evidente a sua desconformidade com a lei. Ao aplicador da lei, administrador ou juiz, corre o dever de catar-le respeito, que não às decisões proferidas em hipóteses iguais non exemplis sed legibus judicandum est. Sem dúvida, os precedentes, administrativos ou judiciários, devem-se ter em conta, como subsídio prestimoso, no exame de casos semelhantes, merecendo considerados os argumentos, os raciocínios que deram na conclusão que expressam ou sintetizam. Não se hão de desprezar sem razões sérias, meditadas. Ainda que reiterados, constantes, devem considerar-se, sim, mas não se obedecer cegamente, e menos se ver com força de obrigar, de afastar a variação criteriosa e fundamentada da orientação que espelham. Expressam-se errônea compreensão da lei, forçoso será abandoná-los para lhe restabelecer o império. Não dão, à mente que emprestam à lei, o condão de infalibilidade, o selo de irrecorribilidade. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.00154612002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 (...). O Poder Judiciário não decide sobre as conseqüências ou efeitos possíveis de uma lei considerada em abstrato, mas exclusivamente em face do caso individual levantado ao seu exame. Declara a lei entre as partes; aplica-se no caso concreto, definido. Dal que os preceitos estabelecidos no julgado se circunscrevem aos litigantes para os quais a sentença "terá força de lei nos limites das questões decididas" (art. 287 do Código de Processo Civil). A decisão judicial em dado pleito, portanto, ainda que do Pretório Máximo, não obriga a Administração além do seu exato cumprimento em relação àquele ou àqueles que o suscitaram. Apesar dela, quando chamada a decidir hipóteses iguais, em que outros os interessados, livre será de permitir na orientação adotada, em que pede a opinião contrária do Poder Judiciário. Ante um ou alguns raros julgados, salvo se convencida do acerto, da excelência dos seus fundamentos, a lhe recomendarem adote a orientação judicial, abandonando a que esposaram até então, razão inexistirá para ceder a Administração no sentido que emprestou à lei, passando a perfilhar, ao decidir casos iguais, o que lhe deu o Poder Judiciário. Muito ao contrário, deve insistir no seu ponto de vista, recorrendo, inclusive, aos meios que lhe propiciam as leis para tentar fazê-lo vitorioso nos tribunais. Se, entanto, através de sucessivos julgamentos, uniformes, sem variação de fundo, tomados à unanimidade ou por significativa maioria, expressam os Tribunais à firmeza de seu entendimento relativamente a determinado ponto de direito, recomendável será não renita a Administração, em hipóteses iguais, em manter a sua posição, adversando a jurisprudência solidamente firmada. Teimar a Administração em aberta oposição à norma jurisprudencial firmemente estabelecida, consciente de que seus atos sofrerão reforma, no ponto, por parte do Poder Judiciário, não lhe renderá mérito, mas desprestígio, por sem dúvida. Fazê-lo será alimentar ou acrescer litígios, inutilmente, roubando-se, e à Justiça, tempo utilizável nas tarefas ingentes que lhes cabem como instrumento da realização do interesse coletivo." As citadas decisões do Superior Tribunal de Justiça interpretou, em caráter definitivo, a legislação vigente sobre a matéria, de modo que, adotar a decisão antes referida, não caracteriza a extensão dos efeitos da mesma contrários à orientação estabelecida pela administração a que se refere o art. 1° do Decreto n°. 73.529/74. Adotar a 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001546/2002-81 Acórdão n°. : 104-22.391 decisão do STJ significa apenas, interpretar a lei na conformidade da interpretação dada pelo mais alto tribunal do País. A vista de tais precedentes, já estando pacificada a matéria perante a mais alta Corte responsável pelo julgamento dos debates infraconstitucionais, acredito que esta Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes deva se render a este entendimento, até mesmo como medida de economia processual. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de DAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 23 de maio de 2007 Ort(tV 15 Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.005677/2002-15
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2004
Ementa: SIGILO BANCÁRIO - A troca de informações e o fornecimento de documentos apenas transferem a responsabilidade do sigilo à autoridade tributária, não configurando quebra de sigilo bancário ou fiscal. LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - Incabível falar-se em irretroatividade da lei que amplia os meios de fiscalização, pois esse princípio atinge somente os aspectos materiais do lançamento. CERCEAMENTO DE DEFESA - Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, inexistindo cerceamento de defesa quando, na fase de impugnação, foi concedida a oportunidade ao autuado de apresentar documentos e esclarecimentos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. CONTAS DE DEPÓSITO OU DE INVESTIMENTOS MANTIDAS EM CONJUNTO - Na hipótese de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cujas informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos, o valor dos rendimentos será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos pela quantidade de titulares. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE - Não comprovado que o contribuinte praticou as ações definidas nos artigos 70, 71 e 72 da Lei nº 5.502/64 e art. 1º da Lei nº 4.729/65, reduz-se o percentual da multa aplicada de 150% para 75%. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-14.135
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento por impossibilidade de utilização de informações da CPMF retroativamente à data de publicação da Lei n° 10.174, de 2001; vencidos os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage, Romeu Bueno de Camargo, José Carlos da Mana Rivitti e VVilfrido Augusto Marques e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo do lançamento, 50% do valor depositado em conta conjunta e desqualificar a multa de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Romeu Bueno de Camargo, José Carlos da Matta Rivitti e Wilfrido Augusto Marques que negavam provimento.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto
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LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - Incabível falar-se em irretroatividade da lei que amplia os meios de fiscalização, pois esse principio atinge somente os aspectos materiais do lançamento. CERCEAMENTO DE DEFESA - Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, inexistindo cerceamento de defesa quando, na fase de impugnação, foi concedida a oportunidade ao autuado de apresentar documentos e esclarecimentos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA - Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apreSentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. CONTAS DE DEPÓSITO OU DE INVESTIMENTOS MANTIDAS EM CONJUNTO - Na hipótese de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cujas informações dês titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos, o valor dos rendimentos será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos pela quantidade de titulares. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE - Não comprovado que o contribuinte praticou as ações definidas nos artigos 70, 71 e 72 da Lei n° 5.502/64 e art. 1° da Lei n° 4.729/65, reduz-se o percentual da multa aplicada de 150% para 75%. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES k .4 9 Processo n° : 10855.005677/2002-15 -• t • -*Mai*Acórdão n° : 106-14.135 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BENEDITO GOUVEA FILHO. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento por impossibilidade de utilização de informações da CPMF retroativamente à data de publicação da Lei n° 10.174, de 2001; vencidos os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage, Romeu Bueno de Camargo, José Carlos da Mana Rivitti e VVilfrido Augusto Marques e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo do lançamento, 50% do valor depositado em conta conjunta e desqualificar a multa de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Romeu Bueno de Camargo, José Carlos da Matta Rivitti e Wilfrido Augusto Marques que negavam provimento. 2 , • C7U(,/ JOSÉ IBAMAR BARROS PENHA PRESIDENTE / / eu S Á I EF ME II s D BRITTO • • • FORMALIZADO EM: 20 SEI 2004 •• Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ ANTONIO DE PAULA e ANA NEYLE ()LIN/PIO HOLANDA. • I • 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA (11, sie/A PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a Processo n° : 10855.00567712002-15 jog s Acórdão n° : 106-14.135 Recurso n° : 138.461 Recorrente : BENEDITO GOUVEA FILHO RELATÓRIO Nos termos do Auto de Infração e seus anexos de fls. 3/8, exige-se do contribuinte, anteriormente identificado, imposto sobre a renda de pessoa física no valor de R$ 390.500,47, juros de mora de R$ 238.088,13, e multa de oficio no percentual de 150% no montante de R$ 585.750,70. O imposto lançado é decorrente da tributação de rendimentos, no ano — calendário de 1998, provenientes de valores creditados em contas de depósitos e poupança mantidas em instituições financeiras, cujas origens não foram comprovadas mediante documentação hábil e idônea. Desse lançamento o contribuinte foi cientificado e, por procurador (doc. fl. 289), apresentou a impugnação de fls. 254/258, instruída pelos documentos juntados às fls. 254 a 830. Suas razões foram resumidas pelo relator do voto condutor da decisão de primeira instância nos seguintes termos: - houve quebra de sigilo bancário, já que não havia autorização judicial para a utilização de dados bancários; - a Lei 10.174/01, que alterou a Lei 9.311/96, facultando ao fisco a utilização das informações prestadas para verificação da existência de crédito tributário referente a impostos e contribuições, é inaplicável para o ano de 1998, tratando-se, inclusive de proibição legal; - houve violação do principio do contraditório e da ampla defesa, quando a fiscalização não informou ao contribuinte os créditos individualizados das contas correntes; 't.;- • 3 • _ MINISTÉRIO DA FAZENDA #' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , t s -%— Processo n° : 10855.005677/2002-15 Acórdão n° : 106-14.135 - que o termo de intimação apenas demonstrou o montante total de movimentação financeira e, em data posterior, os valores totais das contas bancárias já consideradas na lavratura do auto de infração; - o contribuinte exerce a profissão de odontólogo juntamente com outros profissionais, em diversas clinicas odontológicas de atendimento popular, - as receitas e despesas das clinicas eram administradas pelo titular das contas, no caso o contribuinte interessado, o que fica claro com o grande número de depósitos; - para comprovar o fato alegado, anexa declarações dos diversos profissionais que participavam na repartição dos resultados apurados nas clinicas; - das seis contas correntes elencadas pela autoridade fiscal, quatro são contas conjuntas com outros titulares, devendo o valor dos rendimentos omitidos, em cumprimento ao disposto no parágrafo 2°, do artigo 1°, da Instrução Normativa SRF n° 24d/02, ser imputado a cada titular, mediante divisão total dos rendimentos pela quantidade de titulares; - é indevido o agravamento da multa, já que não há comprovação da existência de dolo; - não deve ser acolhida pelo órgão julgador a questão referente ao crime de sonegação fiscal, já qüe os valores não se constituem em omissão de receita. A 6a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, por unanimidade de votos, manteve parcialmente a exigência em decisão consignada às fls. 840/856, resumindo seu entendimento na seguinte ementa: PRELIMINAR. SIGILO BANCÁRIO. Havendo procedimento administrativo instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários do Ministério de Fazenda e dos Estados, não constitui quebra de sigilo bancário; (. 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4-4w-er PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES WIler , Ft* \ Processo n° 10855.00567712002-15 kis Acórdão n° : 106-14.135 .4 • P. st o) PRELIMINAR. IRRETROATIVIDADE DA LEI. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência de fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DO PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. Não fica caracterizada a violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, quando o contribuinte foi regularmente intimado durante o curso da ação fiscal e a autuação foi efetuada com base nos valores discriminados em extratos bancários. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento; - MULTA DE OFICIO. A aplicação da multa de ofício decorre de expressa previsão legal, tendo natureza de penalidade por descumprimento da obrigação tributária. PEDIDO DE PERÍCIA E JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS. Não tendo o contribuinte cumprido a incumbência de carrear aos autos, tanto na fase de autuação, quanto na fase impugnatória, documentos que tivessem o condão de elidir a tributação em questão, embora tivesse ampla oportunidade de fazê-lo, descabe o protesto genérico, no desfecho da peça impugnatória, pela juntada de novos documentos. Dessa decisão o contribuinte foi cientificado (AR de fl. 859) e, na guarda do prazo legal seu procurador apresentou o recurso de fls. 862/909, alegando, em síntese: CO-1 5 eb\MINISTÉRIO DA FAZENDA •)t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Firs • Processo n° : 10855.005677/2002-15 ‘..7c4F.19,115- ' Acórdão n° : 106-14.135 - Preliminares. - Os valores que a Receita Federal estimou tão somente representam uma projeção constituída a partir dos recolhimentos da CPMF, que lhe foram prestadas pela instituição financeiras HSBC Bank Brasil S/A, Banco ltaú S/A e Banco Noroeste S/A, de acordo com o artigo 11, § 2° da Lei n° 9.311 de 24/10/1996, bem como, os artigos 1°, § 3° e 6° da Lei Complementar n° 105/2001. - A utilização dos dados oriundos da CPMF na instrução dos procedimentos fiscalizatórios do Imposto de Renda, retroagindo ao ano calendário de 1998, como pretende, sem autorização judicial, estavam expressamente vedadas pela art. 11, parágrafo 3° da Lei 9.311/96. - A ação fiscal é eivada de ilicitude, afronta o direito líquido e certo do contribuinte referente ao direito à privacidade e ao sigilo de dados • como se infere o artigo 5° caput e seus incisos X,XII,XXXVI e LVI da CF. Afronta, também, pela forma da qual se obtém provas, não respeita a competência exclusiva do Poder Judiciário em quebrar o sigilo mediante sua autorização e não respeita a irretroatividade da lei tributária que deve observar o efeito de todos os atos jurídicos perfeitos, o direito adquirido e a coisa julgada. - No exercício fiscalizado (1998) existia a vedação ao uso de dados da CPMF para a fiscalização do Imposto de Renda. - O fisco invadiu a competência do Poder Judiciário e como argumento transcreve doutrina e ementas de decisões do TRF 3° Região. - O art. 1° da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, para afirmar que, ao tratar de interpretação da norma administrativa, essa lei, veda textualmente a aplicação retroativa de nova interpretação (inciso XII, parte final, do parágrafo único do art. 1°). - A aplicação retroativa da nova interpretação seria contrária até mesmo ao principio da moralidade administrativa., h MINISTÉRIO DA FAZENDA A #3.0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f( Pst Processo n° : 10855.005677/2002-15 - • - Acórdão n° : 106-14.135 --..— - O parágrafo 1° do artigo 144 do CTN não pode contrariar a Constituição, conferindo efeito retroativo à Lei n° 10.174/01 Violação aos princípios do contraditório e ampla defesa. - O fisco utilizou-se de parâmetros equivocados ao tratar de conceitos como débito e crédito como se os resultados fossem a mesma coisa e, em razão disso, feriu-se o direito de defesa do contribuinte. - Verifica-se cerceamento de defesa, porque ao contribuinte não foram apresentados os valores individualizados dos créditos das contas p correntes, o Auditor Fiscal ateve-se simplesmente ao relato do valor total da movimentação financeira. - Essa individualização é exigência legal, o agente fiscal informa ao contribuinte dados referentes a CPMF, estes têm como fato gerador os débitos da conta corrente, quando, na verdade, o contribuinte deveria ter sido intimado para se manifestar acerca dos créditos individualizados das contas correntes. Tal conclusão é dada pela própria legislação ao especificar no art. 849, § 2° do RIR11999, e Instrução Normativa da SRF n° 246 de 20/11/2002. - Porém a autoridade fiscal, em franco desrespeito à legislação incorreu num erro grave ao determinar os créditos das contas somente no momento da lavratura do Auto de Infração, e ainda assim sem dar conhecimento dos valores específicos ao autuado. - A maneira pela qual optou o auditor fiscal na "individualização" dos depósitos bancários consiste no "grosseiro rabisco" dos extratos bancários do contribuinte, de modo a formar quadros nos quais, posteriormente, seriam determinantes para quantificar a suposta receita omitida. - Essa postura depõe contra toda a orientação normativa da própria Administração, pois fere os princípios fundamentais do processo , els y. e MINISTÉRIO DA FAZENDA 4t0 IffPRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I Processo n° : 10855.005677/2002-15 Acórdão n° : 106-14.135 administrativo da legalidade, contraditório e ampla defesa ratificados, também, pela Lei n°9.784/1999, artigos 1° e 2°. - O art. 22 da Lei n° 9.784/1999, preceitua que na hipótese de alei determinar a a forma do ato administrativo ele deve ser respeitado, portanto, a autoridade fiscal ao não cumprir os mandamentos do art. 849, § 2° , incisos I e II do RIR/1999, errou na forma e isso atinge o direito substancial de defesa do contribuinte e esse fato caracteriza cerceamento de defesa. - Com o objetivo estritamente exemplificativo reiteramos o erro de valores considerados- pela fiscalização na conta corrente do Banco HSBC S/A, número 34.382-22, sobre valores considerados creditados na conta do titular durante o mês de agosto de 1998. O valor total apurado no Auto de Infração foi o montante de R$ 140.939,37, enquanto na planilha anexa a impugnação, o valor apurado foi de R$ 23.917,67. - Tal discrepância deve-se ao fato db auditor ter considerado 2 cheques "debitados" da referida conta, de valores de R$ 34.542,60 e R$ 66.010,79 , como se fossem cheques "creditados" na conta bancária do contribuinte, como é possível observar pelo extrato bancário junto a planilha recalculada. - Quanto ao mérito. - O contribuinte exerce a profissão de odontõlogo e juntamente com vários outros profissionais, estabeleceu em diversos lugares clínicas médico-odontológicas de atendimento popular. - No acordo, firmado nessas parcerias, estipulou-se que todos os recebimentos das referidas clínicas seriam depositados nas suas contas bancárias pessoais, com o intuito de facilitar o controle contábil/financeiro das clinicas das quais participava. Decorre desse fato o grande volume dos valores transitados pelas contas bancárias. 511" — MINISTÉRIO DA FAZENDA &II st PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' Fsbjz2(:n Processo n° : 10855.005677/2002-15 Acórdão n° : 106-14.135 - A decisão da DRJ não considerou a relação das despesas apresentadas na impugnação, argumentando que tais despesas somente comprovariam o exercício da profissão do contribuinte. - Tanto as receitas como as despesas que circularam pelas contas bancárias do contribuinte foram em função do estabelecido nas parcerias. Porém, não seria justo considerar todos esses valores como se realmente fossem do contribuinte. - Se observarmos a Declaração de Imposto de Renda do Contribuinte, no ano de 1998, na qual relaciona seus bens e direitos, pode-se chegar a conclusão que não apresenta patrimônio que espelhe a riqueza da qual o Fisco afirmou Ter transitado pelas contas bancárias. - A desconsideração de todo o conjunto probatório juntado na impugnação, inclusive as declarações de todos os profissionais que prestaram serviços odontológicos como também tantos outros profissionais prestadores de serviço nas clínicas não é medida razoável. - Admitidos tais fatos alegados quanto à participação de outros profissionais nos recursos gerados pelas clínicas e todas as despesas arcadas por essas contas, não se pode reconhecer todo o volume financeiro apresentado das contas como rendimento exclusivo do contribuinte e, utilizar-se de tal mbntante como base de cálculo para o imposto sobre a renda. - O auditor fiscal não considerou as regras fixadas pela Instrução Normativa SRF n° 246, artigo 1°, parágrafo 2°, porque das seis contas bancárias elencadas pela autoridade fiscal, quatro eram contas conjuntas com outros titulares. - Na fase impugnatória foi requisitada a exclusão de 50% dos valores das quatro contas bancárias, porém, este pedido somente foi atendido em relação a conta do Banco HSBC, agência 0502, c/c 64.197-78, o teor do relatório somente não determinou não terem sido comprovadas a titularidade conjunta das contas restantes. 9 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , 4 Processo n° : 10855.005677/2002-15 s. "afttérSAcórdão n° : 106-14.135 - A documentação comprobatória do alegado somente foi providenciada pelas instituições bancárias no mês de maio de 2003. Em razão disso, estão sendo juntadas neste momento cópias autenticadas das respectivas cartas, comprovando que a titularidade das contas de depósito não era exercida somente pelo contribuinte ora recorrente. - Não merece a acolhida do Conselho de Contribuintes persistência na questão da qualificação da multa aplicada pelo Auditor Federal, tampouco a atribuição de crime de sonegação ao contribuinte, pois não ficou caracterizado o dolo do contribuinte. - Depósitos bancários por si só não significam, não determinam e nem exprimem a realidade do contribuinte, não deveriam, em hipótese alguma, servir como base de cálculo para quantificar o Imposto de Renda devido, pois não serve como resultado final para a fiscalização avaliar cabalmente se nestes casos, houve a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. - Não deverá prosseguir o entendimento da Secretaria da Receita Federal, na atribuição do agravamento da multa em 150% em função da acusação referente aos crimes de sonegação fiscal e contra a ordem tributária. Tais fatos necessitam de comprovação por parte da Receita Federal. Instruindo seu recurso, o recorrente juntou os documentos de fls. 910 (Volume IV) a 510 (Volume V), Termo de Arrolamento de Bens e Direitos de fls. 512/515 (Volume V). É o Relatório. • rt) n ft afirMINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tt•.az;,; Processo n° : 10855.005677/2002-15 ‘: Acórdão n° : 106-14.135 . • - VOTO Conselheira SUELI EFIGÈNIA MENDES DE BRITTO, Relatora O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. Dele conheço. 1. Preliminares de nulidade do lançamento. 1.1. Quebra de sigilo bancário. O renomado autor James Marins em sua recente obra Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo é Judicial) São Paulo — 2002. Edit.Dialética, 22 Edição, pág. 180 preleciona. Princípio do dever de colaboração. Todos têm o dever de colaborar com a Administração em sua tarefa de formalização tributária. Têm contribuinte e terceiros, não apenas a obrigação de fornecer os documentos solicitados pela autoridade tributária, mas também o dever de suportar as atividades averiguatórias, referentes ao património, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes e que possam ser identificados através do exame de mercadorias, livros, arquivos, documentos fiscais ou cdmerciais etc. Segundo o Código Tributário Nacional submetem-se às regras de fiscalização tributária todas as pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive tabeliães, instituições financeiras, empresas de administração de bens, corretores, leiloeiros, exceto quanto a fatos sobre os quais exista previsão legal de sigilo em razão de cargo, ofício, função ministério, atividade ou profissão." A autoridade fiscal, que tem obrigação vinculada e obrigatória, não pode ficar esperando a "boa vontade" do contribuinte, por esse motivo a legislação II • ti c", OP. MINISTÉRIO DA FAZENDA L_°41' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t-er.; k • • Processo n° : 10855.005677/2002-15 Acórdão n° : 106-14.135 tributária vigente lhe autoriza a busca de recursos necessários, para que possa dar continuidade ao procedimento fiscal devidamente instaurado (RIR199, art. 889, inciso II). O recorrente alega que houve quebra de sigilo bancário, e com isso a violação de uma cláusula pétrea da Constituição Federal. Para atingir o seu objetivo de fiscalizar a Administração tributária tem o dever de investigar as atividades dos contribuintes de modo a identificar aquelas que guardem relação com as normas tributárias e, em sendo o caso, proceder ao lançamento do crédito. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 145, parágrafo 1°, assim preceitua: "Art. 145. A União, os Estados, o. Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I — impostos; § 1° Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte." O parágrafo único do art. 142 da Lei n° 5.172/66, Código Tributário Nacional, estabelece que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional. 2 Os poderes investigatórios estão disciplinados no C.T.N. nos artigos 194 a 200. Nos termos do inciso II do art. 197, as instituições financeiras estão obrigadas a prestarem informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA 'Oft(P!., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P.4 Processo n° : 10855.005677/2002-15 Acórdão n° : 106-14.135 A Lei n° 4.595/64, art. 38, § 50 autoriza a obtenção das informações de Instituições financeiras sem que exista autorização judicial para tal fim. A Lei Complementar n° 105 de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto n° 3.724 da mesma data, estabelece os procedimentos administrativos concementes à requisição e o acesso e o uso pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes à operações a operações financeiras dos contribuintes independentemente de ordem judicial, portanto, não há o que se falar em quebra de sigilo bancário. 1.2 lrretroatividade da Lei n° 10.170 de 10 de janeiro de 2001. Com a edição da referida lei, entrou em vigor (art.2°) a nova redação do § 3° do art. 11 da Lei n° 9.311 de 24 de outubro de 1996, que institui a CPMF, para os seguintes termos: - "Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. § 1° No exercício das atribuições de que trata este artigo, a Secretaria da Receita Federal poderá requisitar ou proceder ao exame de documentos, livros e registros/ bem como estabelecer obrigações acessórias. § 2° As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda. § 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito porventura existente, observado o Vç' 13 • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.005677/2002-15 Acórdão n° : 106-14.135 disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.* (original não contém destaques) • O legislador ao dar essa nova redação, apenas, fixou mais um procedimento de fiscalização, ou seja, o de solicitar das autoridades bancárias informações sobre a movimentação dos contribuintes, desde que o procedimento administrativo tenha sido instaurado. O Código Tributário Nacional no § 1° do art. 144 do assim dispõe: Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processo de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das -autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste ultimo caso, para efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. (original não contém destaques) O procedimento fiscal teve inicio em 16 de agosto de 2002 (fls 1/2), portanto, sob a égide da nova norma legal, com isso o fiscal poderia ter investigado todos os anos calendários não atingidos pela decadência do direito de lançar. Esse entendimento coincide com o do Procurador da Fazenda Nacional Dr. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, expresso em artigo publicado na revista Fórum Administrativo n° 06, de agosto de 2001, que se transcreve a seguir para maior esclarecimento do tema: O caput do artigo 144 do Código Tributário Nacional estabelece que quanto aos aspectos materiais do tributo (contribuinte, hipótese de incidência, base de cálculo, etc), aplica-se ao lançamento a lei vigente )4 MINISTÉRIO DA FAZENDA is; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES %tê Processo n° : 10855.005677/2002-15 Acórdão n° : 106-14.135 • - • " no momento da ocorrência do fato gerador da obrigação, ainda que posteriormente modificada ou revogada. O § 2° do art. 144 do CTN dispõe que, em relação aos impostos lançados por períodos certos de tempo, a lei poderá fixar expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. No entanto, quanto aos aspectos meramente formais ou procedimentos, segundo o § 1° do mesmo artigo 144 do C. Ti'.!., aplica- se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Destarte, não há direito adquirido de só ser fiscalizado com base na legislação vigente no momento da ocorrência do fato gerador, mas com base da legislação vigente no momento da ocorrência do lançamento, que, aliás, pode ser revisado de ofício pela autoridade administrativa, enquanto não ocorrer a decadência. Tendo em vista que o lançamento é declaratório da obrigação tributária e constitutivo do crédito tributário, o direito adquirido emergido com o fato gerador, refere-se ao aspecto substancial do tributo, mas não em relação à aplicação de meios mais eficientes de fiscalização. Nesta hipótese, a lei que deverá ser aplicada é a vigente no momento do lançamento ou de sua revisão até antes da ocorrência da decadência, mesmo que posterior ao fato gerador, embora que, que respeita a parte material, seja observada a legislação do momento da ocorrência do fato gerador ou do momento em que é considerado ocorrido. A Constituição Federal, de 1988, não assegura que o sigilo bancário só poderia ser transferido para. a Administração Tributária com a intermediação do Poder Judiciário, deixando o estabelecimento dessa política para o legislador infraconstitucionat E, certamente, o contribuinte, de há muito tempo, já fora orientado no sentido de que a lei, que disciplina os aspectos formais ou simplesmente procedimentais, é a . vigente na data do lançamento. A fiscalização através da transferência direta do sigilo bancário para a Administração tributária não representa uma inovação dos aspectos substanciais do tributo: a Lei Complementar n° 105/2001 e a Lei n° 10.174/01. 15 Lk79 e 10 t- MINISTÉRIO DA FAZENDA 4, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.005677/2002-15 Acórdão n° : 106-14.135 Neste aspecto, cabe repetir que, quanto ao estabelecimento da hipótese de incidência, à identificação do sujeito passivo, à definição da base de cálculo, à fixação de allquota, e etc, a lei, a ser utilizada, continua sendo a vigente antes do fato gerador do tributo, inexistindo descuramento ao principio da irretroatividade da lei em relação ao fato gerador (C.F., art. 150, III, a). Considerando que o procedimento adotado pelo auditor fiscal está respaldado por norma legal vigente e eficaz, não há o que se falar em nulidade do lançamento. 1.3 Cerceamento do Direito de Ampla Defesa. Em síntese, o recorrente argumenta, que houve cerceamento de seu direito de ampla defesa, porque não lhe foram apresentados os valores individualizados dos créditos das contas correntes. Desde o início da fiscalização (16/8/2002) até a data do protocolo do recurso 20/512003, o recorrente teve tempo suficiente para buscar e trazer aos autos, outros elementos de prova, para fundamentar seus argumentos. Para que essa autoridade julgadora pudesse examinar os equívocos cometidos pelo auditor fiscal, indicados pelo ré.corrente em seu recurso, deveria o • recorrente ter elaborado demonstrativos que espelhassem, conclusivamente, os erros • cometidos pelo auditor fiscal. Alegações genéricas, sobre o auditor ter levado em conta os débitos em vez dos créditos, falta de individualização de valores, como argumento, foram sanados pelo ato administrativo que formalizou o lançamento, o quadro anexo ao Auto de Infração (fls. 5), onde os valores foram devidamente discriminados. A garantia constitucional de ampla defesa está esculpida no inciso IV do art. 59 da CF/88, nos seguintes termos: Aos litigantes, em processo judicial ou • 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA de> Pt', PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ( ' P , Processo n° : 10855.005677/2002-15 • Acórdão n° : 106-14.135 administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Isso significa, que instaurado o 'processo administrativo com a impugnação tempestiva (art. 14 do Decreto n° 70.235/72) o contribuinte tem direito a apresentar todas as provas que detém para excluir a pretensão do fisco de cobrar-lhe o crédito tributário. O professor James Marins, ao dissertar sobre os princípios informativos A. do procedimento fiscal, pág. 182 da obra mencionada anteriormente. Ensina que: "Enquanto que a inquisitoriedade que preside o procedimento permite — dentro da lei — uma atuação mais célere e eficaz por parte da Administração, as garantias do processo enfeixam o atuar administrativo, criando para o contribuinte poderes de participação no iter do julgamento (contraditório, ampla defesa, recursos...). Então, o procedimento fiscal • é informado pelo principio da inquisitoriedade no sentido de que os poderes legais investigatórios (principio do dever de investigação) da autoridade administrativa devem ser suportados pelos particulares (principio do dever de colaboração) que não atuam como parte, já que na etapa averiguatória sequer existe, tecnicamente, pretensão fiscal. Conquanto a função fiscaliza tória fiscal se apresente como atividade ex officio conduzida sob a égide do principio da inqui.sitório não se confunde com caráter arbitrário, pois arbitrariedade não se concilia com o Direito." As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa estão preservadas pela oportunidade que teve e tem o contribuinte de examinar o processo e dele obter cópia. O contraditório tem início quando o contribuinte é notificado do lançamento e lhe é aberto o prazo de trinta dias para impugnar o feito (Decreto n° 70.235/1972, art. 15) podendo então alegar as razões de fato e direito a seu favor e produzir prova de suas alegações, requerendo inclusive diligências e perícias. • 041-1MINISTÉRIO DA FAZENDA cee PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES `," n (P,Processo n° : 10855.005677/2002-15 • • Acórdão n° : 106-14.135 • _ • Assim sendo, rejeito as preliminares argüidas. 2. Mérito. 2.1 Imposto O fundamento legal do lançamento dos valores apurados está no art. 42 da Lei n° 9.430/1996, e suas alterações, inserido no art. 849 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000/99, que assim preceitua: "Art. 849. Caracterizam-se também como omissão de receita ou de rendimento, sujeitos a lançamento de ofício, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil ou idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (Lei n2 9.430, de 1996, art. 42). § 12 Em relação ao disposto neste artigo, observar-se-ão (Lei n2 9.430, de 1996, art. 42, §§ 12 e 22): I - o valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira; - os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão és normes de tributação específicas previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 22 Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados (Lei n2 9.430, de 1996, art. 42, § 32, incisos I e II, e Lei n2 9.481, de 1997, art. 42): / - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II- no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde IR \c, _ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4i- qz••-. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a "eProcesso n° : 10855.005677/2002-15 , Acórdão n° : 106-14.135 que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. §32 Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira (Lei n2 9.430, de 1996, art. 42, § 4 2).' (original não contém destaques) Constata-se, portanto, que a presunção legal é da espécie condicional ou relativa (juris tantum), e admite prova em contrário. À autoridade fiscal cabe provar a existência dos depósitos, e ao contribuinte cabe o ónus de provar que os valores encontrados têm suporte nos rendimentos tributados ou isentos. Tudo isso está de acordo com as normas do Código tributário Nacional que assim preceituam: "Art 43 - O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade económica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior." "Art. 44 - A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis." (original não contém grifos) À autoridade lançadora provou a existência de depósitos em valores expressivos. Por sua vez, o recorrente afirma que exerce a profissão de odontólogo e juntamente com vários outros profissionais, estabeleceu em diversos lugares clinicas médico-odontológicas de atendimento popular, e que todos os recebimentos das 19 let MINISTÉRIO DA FAZENDA c PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n\ Processo n° : 10855.005677/2002-15 Acórdão n° : 106-14.135 referidas clinicas seriam depositados nas suas contas bancárias pessoais, com o intuito de facilitar o controle contábil/financeiro das clinicas das quais participava. Os documentos que instruíram seu recurso (contratos de locação, comprovantes de despesas, declarações de profissionais) provam a sua profissão de odontólogo e a existência das clinicas e as despesas da mesma, contudo, são insuficientes para comprovar a origem dos valores indicados pelo auditor fiscal como rendimento omitido. De inicio, pretende o recorrente: a) provar que os rendimentos tributados decorrem de sua profissão; b) que as despesas efetuadas para o exercício da profissão devem ser computadas. Para atingir o fim proposto, deveria o recorrente ter trazido aos autos livro Caixa (art. 75 do Regulamento do Imposto Sobre a Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000/1999) onde estivessem consignados os rendimentos recebidos e as despesas feitas. Se as informações constantes no livro Caixa, fossem coincidentes em datas e valores aos montantes tributados como depósitos sem justificação de origem, e o recorrente comprovasse que os valores escritur.ados no citado livro foram oferecidos, tempestivamente, a tributação do imposto sobre a renda, atingiria o fim proposto. Os documentos apresentados, no máximo, são considerados indícios de que os valores apontados pelo auditor fiscal decorrem de sua profissão, mas não provam que estes têm origem em rendimentos tributados, não tributados, ou de tributação definitiva de imposto sobre a renda. O recorrente anexou ao seu recurso as declarações de fls. 910 e 911, comprovando que as contas bancárias números 0226-0265426 e 0226-3759985 do V- 20 fiei», MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES etitic)‘ Processo n° : 10855.005677/2002-15 ‘51 / Acórdão n° : 106-14.135 Banco HSBC Bank Brasil S.A, e a número 424279-83, agência 0026-4 do Banco Santander tinham como segundo titular seu cônjuge Silvana Massuchetti Gouvêa. Na data da formalização do lançamento 814/12/2002 estava em vigor a Medida Provisória n° 66 de 29/8/2002, que no artigo 58 acrescentou ao artigo 42 da Lei n° 9.430/1966 o parágrafo 60 que assim preceitua: °Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares." Como o recorrente no ano — calendário de 1998 apresentou Declaração de Ajuste Anual separado de seu cônjuge (fis.16), sob o amparo dos princípios da legalidade e verdade material deve ser excluido 50% dos valores tributados como depósitos sem origem nas mencionadas contas. Examinado o demonstrativo elaborado pelo auditor fiscal de fis.242 constata-se que, das contas e 0226-3759985 e 0226-0265426 do Banco HSBC Bank Brasil S.A, e a número 424279-83, agência 0026-4 do Banco Santander SBC Bank, só os valores depositados na primeira foram objeto de tributação no valor de R$102.741,50 (fi.242, volume I), dessa maneira exclui-se do montante lançado R$ 5 .370,75. 2.2 Multa qualificada no percentual de 150%. As atividades que dão origem à aplicação da multa qualificada estão nos seguintes diplomas legais: / 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA t oNs PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .9s2\ P . Processo n° : 10855.005677/2002-15 o., 1 Acórdão n° : 106-14.135 Lei n° 9.430/96. "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1— de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipotese do inciso seguinte. II — cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72, e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." Lei n° 5.502/64 que assim preceituam: "Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: 1— da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; li — das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente." "Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento." "Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 7/ e 72." •Lei n° 4.729/65. "Art. 1° Constitui crime de sonegação fiscal: I — prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.005677/2002-15 .ct Acórdão n° : 106-14.135 público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei; II — inserir elementos inexatos ou omitir rendimentos ou operação de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública; III — alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública, IV — Fornecer ou emitir documentos graciosos ou alterar despesas majorando-as, com o objetivo de obter dedução de tributos devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis." Entende o recorrente que não cabe o agravamento da multa de ofício, por não estar caracterizado dolo. O conceito de dolo esta no inciso I do art. 18 do Decreto-lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, ou seja, crime doloso é aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Ao conceituar dessa forma, a lei penal adotou a teoria da vontade. Os elementos do dolo, de acordo com a teoria da vontade são: vontade de agir ou de se omitir; consciência da conduta (ação ou omissão) e do seu resultado; e consciência de que esta ação ou omissão vai levar ao resultado (nexo causal). • O ilícito analisado nesses autos foi comprovado via presunção, como já registrado, é a lei que autoriza a presunção de omissão de rendimentos quando o contribuinte não lograr comprovar a origem dos depósitos constatados pelo Fisco. O procedimento pode ser assim 'resumido: o auditor fiscal limita-se a levantar os depósitos nas contas bancárias de titularidade do contribuinte, excluir estornos, devolução, transferência etc, para, a seguir, intima-lo a justificar os valores apurados. Não comprovada a origem dos depósitos o contribuinte fica sujeito ao lançamento de oficio para cobrança de imposto. 23 . _ MINISTÉRIO DA FAZENDA o \ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r‘te • Processo n° : 10855.005677/2002-15 C-4 • Acórdão n° : 106-14.135 ‘. Essa presunção legal autoriza o fisco a tributar os valores sem justificativas, mas não autoriza a presunção de dolo, porque esse não se presume. O dolo exige evidências claras da intenção do agente. Para apurar o intuito fraudulento, em procedimentos que tenham por base presunções legais, a investigação tem que ser mais ampla e aprofundada, buscando abarcar toda as atividades tributárias do contribuinte nos anos - calendário não atingidos pela decadência, com o objetivo de demonstrar que a intenção do contribuinte era efetivamente impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Não tendo o auditor fiscal demonstrado nos autos a existência de dolo em relação às infrações apuradas, nas condições exigidas pelo artigo 72, anteriormente transcrito, com fundamento no art. 112 § 40 a multa de oficio deve ser reduzida de 150% para 75%. E Explicado isso, voto por dar provimento parcial ao recurso para excluir do montante tributado o valor de R$ 51.370,75 e reduzir o percentual da multa de oficio para 75%. Sala das Sessões - DF, em 11 de agosto de 2004. r; P , 4 P.pstfák-Fti< • tiv ir BRITO v 24 - - Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.005811/99-60
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: SIMPLES. ATO DECLARATÓRIO. MOTIVAÇÃO INVÁLIDA. NULIDADE. O ato administrativo que determina a exclusão da opção pelo SIMPLES, por se tratar de um ato vinculado, está sujeito à observância estrita do critério da legalidade, impondo o estabelecimento de nexo entre o motivo do ato e a norma jurídica, sob pena de sua nulidade. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.NULIDADE. São nulos os atos proferidos com preterição do direito de defesa. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade. PROCESSO ANULADO AB INITIO.
Numero da decisão: 301-32273
Decisão: ACORDAM os Membros da primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo ab initio, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Irene Souza da Trindade Torres
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Recorrida : DRJ — SÃO PAULO/SP SIMPLES. ATO DECLARATÓRIO. MOTIVAÇÃO INVÁLIDA. NULIDADE. O ato administrativo que determina a exclusão da opção pelo SIMPLES, por se tratar de um ato vinculado, está sujeito à observância estrita do critério da legalidade, impondo o estabelecimento de nexo entre o motivo do ato e a norma jurídica, 411 sob pena de sua nulidade. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.NULIDADE. São nulos os atos proferidos com preterição do direito de defesa. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade. PROCESSO ANULADO AB INITIO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo ab initio, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • (ZN\ OTACíLIO DA mè. S CARTAXO 110 Presidente 4114"~ IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Relatora Formalizado em: 23 F EV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: José Luiz Novo Rossari, Atalina Rodrigues Alves, Luiz Roberto Domingo, Carlos Henrique Klaser Filho e Maria Regina Godinho de Carvalho (Suplente). Ausentes os Conselheiros Susy Gomes Hoffinann e Valmar Fonsêca de Menezes. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional Dr. Rubens Carlos Vieira.. • mas/1 • Processo n° : 10880.005811/99-60 Acórdão n° : 301-32.273 RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida, a seguir transcrita: • "O contribuinte acima qualcado, mediante Ato • Declaratório de emissão do Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo, foi excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte • — SIMPLES, ao qual havia anteriormente optado, na forma da Lei n° 9.317, de 05/12/1996 e alterações • posteriores. • Apresentando o interessado reclamação contra a referida exclusão, manifestou-se a DRF de origem por sua improcedência. O contribuinte apresentou impugnação (fls. 23 a 37), através de seu procurador, com procuração à fl. 13, alegando, em síntese: 1. A Constituição Federal garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão bem como a constituição de empresas sejam elas de qualquer porte. Garante, também, às microempresas e empresas de pequeno porte, tratamento diferenciado conforme expresso no art. 179. Por seu turno, a Lei n' 9.317/1996 veio regular tal situação dando as hipóteses • e a forma para o exercício de tal prerrogativa Constitucional. 2. A Lei n° 9.317/1996 na parte que estabelece condições qualificativas e não apenas quantificativas • para opção pelo regime diferenciado, certamente exorbitou, transformando-se em um verdadeiro "monstrengo legislativo", eivado de inconstitucionalidades. 3. Pelo art. 179 da CF, evidente está que caberia apenas à lei infraconstitucional a função de definir quantitativamente o que sejam microempresas e empresas de pequeno porte. Em momento algum, o constituinte delegou ao legislador comum o poder de 2 Processo n° : 10880.005811/99-60 Acórdão n° : 301-32.273 fixação ou até mesmo de definição de atividades excluídas do beneficio. • 4. Não bastasse, o texto legal referido traz ainda uma evidente quebra da igualdade tributária (art. 150, inciso II da Constituição Federal). • ' 5. A atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, esta sim absurda e inconstitucionalmente "vedada" pela legislação ordinária. Muito embora não haja referência expressa nesse sentido, pode-se afirmar que a decisão ora impugnada concluiu que a atividade da escola é assemelhada a do professor. A • escola para exercer sua atividade necessita um complexo de instalações, de insumos, de valores, às vezes mais expressivos que o custo da mão de obra do professor. 6. Por ocasião da Lei n° 7.256/1984, a exemplo do que ocorre hoje, em razão dos absurdos de • interpretação que vinham ocorrendo, a matéria foi levada a apreciação do Conselho de Contribuintes, que decidiu favoravelmente ao enquadramento dos estabelecimentos de ensino como microempresa. As disposições contidas no art. 9° da Lei n° 9.317/1996 é praticamente "bis in idem" daquelas contidas no inciso VI, do art. 3° da Lei n° 7.256/1984. 7. A entidade mantenedora educacional não é uma sociedade de profissionais para o exercício da • profissão de professor. A entidade é sim uma sociedade entre empresários, sem exigência de qualificação profissional e livre para contratar • profissionais devidamente qualificados e habilitados • para o exercício de suas profissões." A DRJ-Rio de Janeiro/RJ proferiu decisão, indeferindo o pedido da• • contribuinte, mantendo a sua exclusão do Simples, nos termos da ementa transcrita adiante (fls. 48/54): "Assunto: • Sistema Integrado de Pagamento de • Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMPLES 3 Processo n° : 10880.005811/99-60. Acórdão n° : 301-32.273 • Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA" Irresignada, a reclamante apresentou recurso voluntário a este Colegiado (fls.57/69), alegando, em suma, que: - a esfera administrativa tem o dever de apreciar discussões sobre constitucionalidade de leis; - a Lei n°. 9.317/96 é inconstitucional, em razão do que dispõe o art. 179 da Constituição Federal, devendo limitar-se à definição quantitativa do que seja • microempresa e empresa de pequeno porte, não encontrando respaldo, portanto, para fixar ou definir as atividades que estariam excluídas do beneficio.; - a Lei n°. 9.317/96 fere frontalmente o princípio constitucional da • isonomia, vez que pratica discriminação tributária em virtude da atividade exercida pela empresa; e que • - a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços • educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, sendo, portanto, diferente desta, razão pela qual não se enquadraria no inciso XIII do art. 90 da Lei 9.317/96. Por fim, pede seja declarado insubsistente o ato de exclusão e mantida a sua opção pelo SIMPLES. Em sessão de agosto de 2001, o 2° Conselho de Contribuintes converteu o julgamento em diligência, para que fossem juntados documentos e informações capazes de evidenciar a atividade econômica exercida pela empresa (fls. 72/76). Retornam os autos a este Colegiado sem que a diligência realizada tenha obtido êxito, uma vez que, instada a prestar os esclarecimentos necessários para o deslinde da questão, a recorrente, após protelar inúmeras vezes, permaneceu silente (fls.81/89). . •• É o relatório. • 4 Processo n° : 10880.005811/99-60 Acórdão n° : 301-32.273 VOTO • • Conselheira Irene Souza da Trindade Torres, Relatora • ' • O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais dele conheço. A teor do relatado, versam os autos sobre a exclusão da contribuinte acima identificada da Sistemática do SIMPLES, por meio do Ato Declaratório n°.156.028 (fl.12), em função de haver pendências da empresa e/ou sócios junto à PGFN e ao INSS, bem como por exercer atividade econômica não permitida para • o Simples. Essa matéria foi muito bem enfrentada pela eminente Conselheira Atalina Rodrigues Alves, por ocasião do julgamento do Recurso n°. 124.796, que, pela similitude, adoto como razões de decidir, transcrevendo os excertos seguintes: "Tendo em vista que, no presente processo, a lide surge com a manifestação de inconformidade da interessada em relação ao Ato Declaratório n° 278.635, que declarou sua exclusão do SIMPLES por motivo de• "pendências da empresa e/ou sócios junto a PGFN", • •cumpre-nos, preliminarmente, examinar a validade do referido ato. Na lição do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, na obra "Elementos do Direito Administrativo", Ed. Revista dos • Tribunais, 1980, página 39, "o ato • • administrativo é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale dizer, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica. Validade, por isto, é a adequação do ato às exigências normativas". Sendo o ato declarató rio de exclusão um ato administrativo vinculado, visto que a lei instituidora do SIMPLES estabelece os requisitos e condições de sua realização, para produzir efeitos válidos é indispensável que atenda a todos os requisitos previstos na lei. • Desatendido qualquer requisito, o ato torna-se passível • de anulação, pela própria Administração ou pelo • Judiciário. •• Processo n° : 10880.005811/99-60 Acórdão n° : 301-32.273 Dentre os requisitos do ato que declara a exclusão da pessoa jurídica da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, destacam-se o pressuposto de fato que o autoriza, isto é, o seu motivo ou causa e a previsão abstrata da situação de fato (hipótese legal). Na realidade, o motivo do ato é a efetiva situação material que serviu de suporte para a prática do ato, o qual está previsto na norma legal. • Para. fins de análise da validade do ato, é necessário • verificar se realmente ocorreu o motivo em função do • qual foi praticado o ato (materialidade do ato) e se há • correspondência entre ele e o motivo previsto na lei. Não havendo correspondência entre o motivo de fato e o motivo legal, o ato será viciado, tornando-se passível • de invalidação. Feitas estas considerações, cumpre-nos examinar se ocorreu a situação de fato que autorizou a expedição do Ato Declaratório n°. 278.635 que excluiu a recorrente do SIMPLES e se há correspondência entre o motivo de fato que o embasou com o motivo previsto na lei instituidora do SIMPLES. Ao instituir o SIMPLES, a Lei n°. 9.317, de 1996, e alterações posteriores, determinou, in verbis: 'Art. 9°. Não poderá optar pelo SIMPLES, • a pessoa jurídica: • (.) • XV — que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa. Por sua vez, o art. 14 c/c o art. 15, § 3° da citada lei, determina que, ocorrida a hipótese legal de •impedimento e deixando a pessoa jurídica de formalizar sua exclusão mediante alteração cadastral, ela será excluída de oficio mediante ato declarató rio da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo. • 6 Processo n° : 10880.005811/99-60 Acórdão n° : 301-32.273 Verifica-se, assim, que a lei especifica a hipótese que, uma vez ocorrida, motivará a exclusão do SIMPLES de oficio, mediante ato declaratório da autoridade fiscal: ter o contribuinte débito inscrito em Divida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa. Da análise do ato declaratório (fl. 39) constata-se, de plano, a inadequação do motivo explicitado ("Pendências da Empresa e/ou Sócios junto a PGFN 1) com o tipo legal da norma de exclusão ("débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa'). • Frise-se que o motivo antecede a prática do ato administrativo e, quando previsto em lei, o agente que o praticou fica obrigado a justificar a sua existência, demonstrando a sua efetiva ocorrência, sob pena de invalidade do ato. Conforme esclarecido anteriormente, tratando-se á ato declarató rio de ato administrativo vinculado é imprescindível a observância do critério da legalidade, ficando a autoridade fiscal inteiramente presa ao enunciado da lei em todas as suas especificaçães. Assim, não tendo a autoridade fiscal dado como motivação do ato declarató rio ter o contribuinte débito exigível inscrito no INSS, na forma prevista na lei, e, tampouco especificado o débito inscrito, o ato é passível de nulidade. Ademais, configurado que ao ato declarató rio foi • exarado com vício, é pacifica a tese de que a administração que praticou o ato ilegal pode anulá-lo • • (Súmula 473 do STF) • De tudo isso, fica evidenciado que a contribuinte teve cerceado o • seu direito de defesa, em função de não lhe haver sido dado pleno conhecimento das • circunstâncias fáticas que a levaram à exclusão do SIMPLES. A autoridade administrativa não explicitou os motivos ensejadores da exclusão em comento, mas tão-somente comunicou à reclamante a existência de "pendências", sem que lhe indicasse, de forma clara e detalhada, a especificação destas, nem tampouco quais as atividades exercidas que não lhe permitiam a optar pelo Simples. Em assim procedendo, teve-se por contrariada a legislação de regência do Sistema Integrado de Pagamentos, mais precisamente o art. 15, §3° da Lei 9.317/96, transcrito a baixo: 7 Processo n° : 10880.005811/99-60 Acórdão n° . : 301-32.273 "§ 3° A exclusão de oficio dar-se-á mediante ato declarató rio da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a. legislação relativa ao processo tributário administrativo." Por todo o exposto, e com esteio no art. 59 do Decreto n°. 70.235/72, que determina serem nulos os atos proferidos por autoridade com preterição do direito de defesa, bem como no art. 53 da Lei n°. 9.784/99, que determina que a Administração deve anular seus próprios atos quando estes forem eivados de vício de legalidade, voto no sentido de que seja ANULADO O PROCESSO AB INITIO, a partir do Ato Declaratório n°. 156.028, em virtude da constatada inadequação do motivo explicitado com o tipo legal da norma de exclusão e do evidente cerceamento do direito de defesa. 111 Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2005 An.1010tr) IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES - Relatora • 8 Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.001311/2001-88
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE. Foro próprio para discutir a matéria de inconstitucionalidade de lei é Poder Judiciário, estando a autoridade administrativa adstrita ao seu cumprimento. SIMPLES. ATIVIDADE DE ENSINO. Estão vedadas de optar pelo simples as pessoas jurídicas cuja atividade sejam de ensino ou treinamento (art. 9º inciso XIII da Lei 9.317/96). Recurso voluntário desprovido.
Numero da decisão: 303-30687
Decisão: Por unanimidade de votos não se tomou conhecimento da argüição de inconstitucionalidade e, no mérito, negou-se provimento ao recurso voluntário
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: JOÃO HOLANDA COSTA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10855.001311/2001-88 SESSÃO DE : 16 de abril de 2003 ACÓRDÃO N° : 303-30.687 RECURSO N° : 125.188 RECORRENTE : IB PARTICIPAÇÕES E SISTEMA EDUCACIONAL LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE. Foro próprio para discutir a matéria de inconstitucionalidade de lei é • Poder Judiciário, estando a autoridade administrativa adstrita ao seu cumprimento. SIMPLES. ATIVIDADE DE ENSINO. Estão vedadas de optar pelo simples as pessoas jurídicas cuja atividade sejam de ensino ou treinamento (art. 90 inciso XIII da Lei 9.317/96). RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer da argüição de inconstitucionalidade e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 16 de abril de 2003 • t i 'IP° -ideifl OL NDA COSTARelator 15 JUN 203 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI, ZENALDO LOIBMAN, PAULO DE ASSIS, NANC1 GAMA (Suplente), CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS e IRINEU BIANCHI. Ausente o Conselheiro HÉLIO GIL GRACINDO. tII1C MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.188 ACÓRDÃO N° : 303-30.687 RECORRENTE : IB PARTICIPAÇÕES E SISTEMA EDUCACIONAL LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP RELATOR(A) : JOÃO HOLANDA COSTA RELATÓRIO Com a petição de fls. I a 14, datada e protocolizada em 07/05/2001, a empresa IB PARTICIPAÇOES E SISTEMA EDUCACIONAL LTDA. contesta sua exclusão do SIMPLES, expondo o seguinte: I) existindo inicialmente tumulto quanto • ao entendimento do inciso IV do art. 9° (sic), veio a Lei 10.034/001 aclarar o citado inciso, no sentido de que as pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, não estão incluídas na vedação do art. 9°, isto é, não exercem atividade assemelhada à de professor; é inconstitucional a norma do art. 9° da Lei 9.317/96, desde que regulou o tratamento diferenciado garantido às microempresas e às empresas de pequeno porte, estabelecendo condições qualificativas e não apenas quantitativas para opção pelo regime. À fl. 43, consta o Ato Declaratório n° 356.963, de 02/10/2000, que dá como motivo da exclusão do SIMPLES "Atividade econômica não permitida para o Simples". O julgador de Primeira Instância indeferiu a solicitação do contribuinte. Não tomou conhecimento da matéria atinente à inconstitucionalidade de lei uma vez que a autoridade administrativa está adstrita ao seu cumprimento, sendo o • foro próprio para discutir sobre esta matéria o Poder Judiciário. Quando à exclusão do SIMPLES, manifesta que as pessoas jurídicas cuja atividade seja de ensino ou treinamento, por ser de professor, estão vedadas de optar pelo sistema. Ao interpretar o inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96, deduz que é vedada a opção pelo Simples à pessoa jurídica que preste serviços: 1. relativos às profissões listadas, dentre elas a de professor; 2. profissionais assemelhados àqueles listados no mesmo inciso; 3. profissionais de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Acrescenta que não há como entender que não preste serviço profissional inerente à atividade de professor uma empresa cujo objeto social seja a "...prestação de serviços profissionais necessários ao ensino pré-primário, ao ensino de primeiro e segundo graus, ao ensino supletivo, aos cursos profissionalizantes, aos 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.188 ACÓRDÃO N° : 303-30.687 cursos de treinamento e formação profissional, bem assim, a qualquer outro curso julgado indispensável ou conveniente pelos sócios, tendo em vista sua difusão e aprimoramento cultural". Por sua vez, a Lei n° 10.034, de 24 de outubro de 2.000, alterou a Lei n°9.317/96, no art. 1° estabeleceu que "ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 90 da Lei n°9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental". Assim, ao contrário do que entende a empresa, a Lei n° 10.034/2000 alterou sim, o art. 9° da Lei n° 9.317/96. Assim, os estabelecimentos de ensino médio, que é o caso do contribuinte, e ensino superior estão como estavam, dentro da vedação por caracterizarem-se como serviços profissionais de professor. • No seu recurso voluntário, o interessado procura refutar o fundamento de que não cabe na esfera administrativa a discussão sobre a constitucionalidade de texto legal, por força mesmo do princípio da ampla defesa de que trata o art. 5° inciso LV da Carta Magna. Em seguida, retorna ao tema do mérito para dizer, em resumo, que: a) a escola não se resume à atividade do professor, nem o professor à atividade da escola; cita o Decreto-lei 532/69, a Lei 8.170/91 e a MP n° 1.477 que estabeleceram os componentes de custos destas empresas; já a Lei n° 7.256/84, art. 3°, inciso VI, trazia vedação de ser enquadrada no regime de microempresa a que prestasse serviços profissionais de médico, engenheiro, advogado, dentista, veterinário, economista, despachante e outros serviços que se lhes pudessem assemelhar. Pois o Primeiro Conselho de Contribuintes ao apreciar recurso voluntário sobre esta matéria, deu-lhe provimento, manifestando que "sociedade organizada para gerir estabelecimento de ensino, com professores e auxiliares regularmente contratados, se preenchidos os requisitos do Estatuto da Microempresa — Lei n° 7.256/94, não pode ser desenquadrada deste regime sob o argumento de que a atividade se assemelha àquelas relacionadas no inciso VI da referida ler. • Acrescenta no final que o que o dispositivo veda é a possibilidade de que profissionais, no exercício de suas profissões, criem uma pessoa jurídica para exercer as suas profissões e venham a se beneficiar do denominado SIMPLES. No seu caso, a entidade mantenedora educacional não é uma sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor, mas sim, uma sociedade entre empresários, sem exigência de qualificação profissional, e livre para contratar profissionais devidamente qualificados, e habilitados para o exercício de suas profissões. Pede seja declarado insubsistente o ato de exclusão, e mantida a opção feita. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA• RECURSO N° : 125.188 ACÓRDÃO N° : 303-30.687 VOTO No recurso, a empresa retoma as questões da inconstitucionalidade da Lei 9.317/96 e da atividade assemelhada da escola e professor. São questões analisadas e bem decididas pelo julgador de Primeira Instância. Com efeito, não cabe ao julgador, nas instâncias administrativas julgar se uma lei é constitucional ou não, por se tratar de matéria afeta à competência exclusiva do Poder Judiciário. Tenho como se aqui transcrita toda a argumentação desenvolvida na decisão recorrida. Nenhuma restrição, ademais, se poderá fazer à consideração de que: "A Constituição Federal, em seu art. 150 veda instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes, sendo proibida qualquer distinção entre contribuintes, mas não veda tratar desiguais de forma desigual. As profissões destacadas pelo inciso XIII, do art. 9 0, da Lei n° 9.317, de 1996, necessitam de regulamentação legal para seu exercício e têm reserva de mercado específica para a atividade que pratica, e, portanto, são diferentes do comerciante, industrial, etc. Também não se encontram em situação equivalente, um médico e um mecânico; um advogado e um pedreiro, um professor e um cabeleireiro, vem assim como uma clinica médica e uma mecânica; um escritório de advocacia e uma construtora; uma escola e um salão de belezas. O ilustre tributarista Hugo de Brito Machado, no compêndio "Curso de • Direito Tributário", assim discorre sobre o tema: "A isonomia ou igualdade de todos na lei, é um princípio universal de justiça. Na verdade, um estudo profundo do assunto nos levará certamente à conclusão de que o isonómico é o justo. O principio da isonomia, entretanto, tem sido muito mal entendido, prestando-se para fundamentar as mais absurdas pretensões. Dizer-se que todos são iguais perante a lei na verdade, nada mais significa do que afirmar que as normas jurídicas devem ter o caráter hipotético. Assim, qualquer que seja a pessoa posicionada nos termos da previsão legal, a conseqüência deve ser a mesma, seja quem for a pessoa com essa envolvida". Assim, se qualquer pessoa jurídica prestar serviço profissional de professor ou assemelhado, ficará sujeita, também, à exclusão do Simples, assim como ocorrido com a interessada. 4 . - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA• RECURSO N° : 125.188 ACÓRDÃO N° : 303-30.687 A título ilustrativo, cabe observar que o próprio E. Supremo Tribunal Federal indeferiu a medida liminar na ADIn n° 1.643-1 da Confederação Nacional das Profissões Liberais (DJU de 19/12/97) que pleiteava os beneficios fiscais do SIMPLES para sociedades constituídas por seus associados. No voto do relator consta o seguinte: "9 — Não falar-se, pois, em ofensa ao principio da isonomia tributário, visto que a lei tributária — e esse é o caráter da Lei n° 9.317/96 — pode discriminar por motivo extrafiscal entre ramos de atividade econômica, desde que a distinção seja razoável, como na hipótese vertente, derivada de uma finalidade objetiva e se aplique a todas as pessoas da mesma classe ou categoria. IP 10 — a razoabilidade da Lei n°9.317/96 consiste em beneficiar as pessoas que não possuem habilitação profissional exigida por lei, seguramente as de menor capacidade contributiva e sem estrutura bastante para atender complexidade burocrática comum aos empresários de maior porte e as profissões liberais. Essa desigualdade factual justca tratamento desigual no ;ambito tributário, em favor do mais fraco, de modo a atender também a norma contida no parágrafo I° do art. 145 da Constituição Federal...". Quanto ao mérito, tem-se que o objeto social da empresa é "..prestação de serviços profissionais necessários ao ensino pré-primário, ao ensino de primeiro e segundo graus, ao ensino supletivo, aos cursos profissionalizantes, aos cursos de treinamento e formação profissional, bem como a qualquer outro curso julgado indispensável ou conveniente pelos sócios, tendo em vista sua difusão e aprimoramento cultural" e como tal evidentemente presta serviço inerente à atividade • de professor uma vez que é evidente a relação ensino-aprendizagem onde uma pessoa dotada de conhecimentos amplos em determinada área procura ministrá-la aos participantes. Nestas condições, a empresa se enquadra na vedação do inciso XIII, do art. 9° da Lei 9.317/96. Por fim, a Lei n° 10.034/34, de 24 de outubro de 2.000 veio explicitar que se excetuam da restrição do citado inciso XIII as pessoas jurídicas que se dediquem a atividades de "creches, pré-escolas e ensino fundamentar Por todo o exposto, voto para não conhecer da argüição de inconstitucionalidade do art. 9° da Lei 9.317/96 e, no mérito, negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2003 JOÃO'dLA A COSTA - Relator 7 5 qi', MINISTÉRIO DA FAZENDA ,t)1511,» TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ca TERCEIRA CÂMARA Processo n°: 10855.001311/2001-88 Recurso n.°:.125.188 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar 111 ciência do Acórdão n ° 303.30.687 Brasília- DF 03 de junho de 2003 JoãoiddCosta President da Terceira Câmara 1111 Ciente em: I S . / --‘ -2063 • /I " Orno I MOM Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.000981/2003-49
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PRELIMINAR - SIGILO BANCÁRIO - Havendo procedimento administrativo instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados, não constitui quebra do sigilo bancário, aqui não se trata, de quebra de sigilo bancário, mas de mera transferência de dados protegidos pelo sigilo bancário às autoridades obrigadas a mantê-los no âmbito do sigilo fiscal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - IMPROCEDÊNCIA - Não cabe argüição de nulidade da decisão de primeira instância, pois os processos de exigência de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal são julgados, em primeira instância administrativa, por Turmas de julgadores, composta por 5 (cinco) membros integrantes da carreira do Auditor-Fiscal da Receita Federal. LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - Incabível falar-se em irretroatividade da lei que amplia os meios de fiscalização, pois esse princípio atinge somente os aspectos materiais do lançamento. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a provada origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. DECISÕES JUDICIAIS - EFEITOS - É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à disposição literal de lei, quando não comprovado que o contribuinte figurou como parte na referida ação judicial. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - EXAME DA LEGALIDADE /CONSTITUCIONALIDADE - Não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. JUROS MORATÓRIOS - SELIC - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. O percentual de juros a ser aplicado no cálculo do montante devido é o fixado no diploma legal vigente a época do pagamento. MULTA DE OFÍCIO - INFRAÇÃO QUALIFICADA - Improcede ao agravamento da multa de ofício quando não restar devidamente comprovado nos autos o evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, hipóteses que justificaria a aplicação da multa qualificada de 150%. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-13.890
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a multa para 112,5%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Romeu Bueno de Camargo e Wilfrido Augusto Marques.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Luiz Antonio de Paula
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ementa_s : PRELIMINAR - SIGILO BANCÁRIO - Havendo procedimento administrativo instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados, não constitui quebra do sigilo bancário, aqui não se trata, de quebra de sigilo bancário, mas de mera transferência de dados protegidos pelo sigilo bancário às autoridades obrigadas a mantê-los no âmbito do sigilo fiscal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - IMPROCEDÊNCIA - Não cabe argüição de nulidade da decisão de primeira instância, pois os processos de exigência de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal são julgados, em primeira instância administrativa, por Turmas de julgadores, composta por 5 (cinco) membros integrantes da carreira do Auditor-Fiscal da Receita Federal. LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - Incabível falar-se em irretroatividade da lei que amplia os meios de fiscalização, pois esse princípio atinge somente os aspectos materiais do lançamento. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a provada origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. DECISÕES JUDICIAIS - EFEITOS - É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à disposição literal de lei, quando não comprovado que o contribuinte figurou como parte na referida ação judicial. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - EXAME DA LEGALIDADE /CONSTITUCIONALIDADE - Não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. JUROS MORATÓRIOS - SELIC - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. O percentual de juros a ser aplicado no cálculo do montante devido é o fixado no diploma legal vigente a época do pagamento. MULTA DE OFÍCIO - INFRAÇÃO QUALIFICADA - Improcede ao agravamento da multa de ofício quando não restar devidamente comprovado nos autos o evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, hipóteses que justificaria a aplicação da multa qualificada de 150%. Recurso parcialmente provido.

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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "46' -nár . • :14:1 ,,.> SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10855.000981/2003-49 Recurso n°. : 137.269 Matéria : IRPF - Ex(s): 1999 Recorrente : HEBER RENATO DE PAULA PIRES Recorrida : 70 TURMA/DRJ em SÃO PAULO - SP II Sessão de : 18 DE MARÇO DE 2004 Acórdão n°. : 106-13.890 PRELIMINAR - SIGILO BANCÁRIO - Havendo procedimento administrativo instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados, não constitui quebra do sigilo bancário, aqui não se trata, de quebra de sigilo bancário, mas de mera transferência de dados protegidos pelo sigilo bancário às autoridades obrigadas a mantê-los no âmbito do sigilo fiscal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - IMPROCEDÊNCIA - Não cabe argüição de nulidade da decisão de primeira instância, pois os processos de exigência de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal são julgados, em primeira instância administrativa, por Turmas de julgadores, composta por 5 (cinco) membros integrantes da carreira do Auditor-Fiscal da Receita Federal. LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE - Incabível falar-se em irretroatividade da lei que amplia os meios de fiscalização, pois esse principio atinge somente os aspectos materiais do lançamento. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a provada origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. DECISÕES JUDICIAIS - EFEITOS - É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à disposição literal de lei, quando não comprovado que o contribuinte figurou como parte na referida ação judicial. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - EXAME DA LEGALIDADE /CONSTITUCIONALIDADE - Não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. JUROS MORATÓRIOS - SELIC - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo f determinante da falta. O percentual de juros a ser aplicado no cálculo 49 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 do montante devido é o fixado no diploma legal vigente a época do pagamento. MULTA DE OFICIO - INFRAÇÃO QUALIFICADA - lmprocede ao agravamento da multa de ofício quando não restar devidamente comprovado nos autos o evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964, hipóteses que justificaria a aplicação da multa qualificada de 150%. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por HEBER RENATO DE PAULA PIRES. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a multa para 112,5%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Romeu Bueno de Camargo e Wilfrido Augusto Marques. JOSÉ IBAM • - ‘AROS PENHA PRESIDENTE /USO_ LUIZ ANTONIO DE PAULA RELATOR FORMALIZADO EM: 11 9 M A I 2" Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO e JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI. Ausente, justificadamente, o Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Recurso n°. : 137.269 Recorrente : HEBER RENATO DE PAULA PIRES RELATÓRIO Heber Renato de Paula Pires, já qualificado nos autos, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 274/292, prolatada pelos Membros da 7° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo-SP/II, recorre a este Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos do Recurso Voluntário de fls. 295/330. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado em 13/03/2003, o Auto de Infração — Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 214/218 e seus anexos, com ciência em 26/03/2003 ("AR" — fl. 224), exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 920.870,93, sendo: R$ 235.210,07 de imposto, R$ 156.438,21 de juros de mora (calculados até 28/02/2003) e R$ 529.222,65 de multa de ofício qualificada e agravada (225%), referente ao exercício de 1999, ano-calendário de 1998. Da ação fiscal resultou a constatação da seguinte irregularidade: 1) OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta(s) corrente(s) de depósito ou de investimento, mantida(s) em instituição(ões) financeira(s), em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nas operações de crédito nas referidas contas. conforme consta do Histórico constante no Auto de Infração. p 3 — _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Fatos Geradores: Todos os meses do ano-calendário de 1998. Enquadramento Legal: art. 42 da Lei n° 9.430/96; art. 4° da Lei n° 9.481/97; art. 21 da Lei n° 9.532/97. Art. 42, § 6°, da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pelo artigo 58 da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e artigo 1°, § 2° da IN SRF n° 246, de 20/11/2002. Multa de Oficio: 225% O Auditor Fiscal da Receita Federal, autuante, descreveu no Auto de Infração os procedimentos adotados durante a ação fiscal, teceu algumas considerações e os fundamentos para aplicação da multa de oficio agravada e qualificada (225%), que podem assim ser resumido: - o Termo de Inicio de Fiscalização foi lavrado em 03/07/2002, por via postal, com data de ciência em 12/07/2002 ("AR" – fls. 03/05); - como o contribuinte não atendeu ao solicitado, novamente foi enviado o Termo de Reintimação Fiscal n° 002, de 02/09/2002, via postal, com ciência em 03/09/2002(fls. 06/08); - decorrido o prazo regulamentar, sem qualquer atendimento, procedeu-se a emissão das Requisições de Movimentação Financeira – RMF aos bancos: Unibanco, do Brasil e BCN, onde foram requisitadas as informações sobre as contas mantidas pelo contribuinte (lis. 09/17); - o contribuinte, em 20/09/2002, protocolou o documento de fls. 18/20, sendo que não atendeu a nenhum dos itens exigidos; - as informações fornecidas pelas instituições financeiras constam às fls. 21/161; - com base nas informações fornecidas pelos bancos, elaborou-se as planilhas de fls. 162/174, onde foram apontados os depósitos, cuja origens deveriam ser justificadas, Termo de Intimação Fiscal n°003, de 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 28111/2002, ressaltando sobre as conseqüências do não atendimento no prazo marcado; - em 30/12/2002, o contribuinte protocolizou o documento de fls. 175/181, onde apresentou considerações jurídicas sobre as exigências do temos enviados, e apresentou, pedido de prorrogação de prazo; - concedido o pedido de Prorrogação — fls. 182, entretanto, não houve qualquer nova manifestação do contribuinte; - face ao não atendimento das exigências constantes dos termos lavrados, procedeu-se ao agravamento da multa de ofício em 50%; - durante toda a ação fiscal o contribuinte negou e/ou deixou de fornecer dados necessários à correta análise por parte da fiscalização, com essa atitude ele procurou deliberadamente evitar acesso aos dados solicitados, o que inclusive forçou o autuante a emissão das RMF; - tal procedimento do contribuinte enquadra-se na descrição feita no art. 71 da Lei n° 4.502, de 30/11/64 (sonegação); motivo pelo qual promoveu a qualificação da multa de ofício aplicada (150%), - por configurar, em tese, crimes contra a ordem tributária, definidos no art. 1°, inciso I da Lei n° 8.137/90, procedeu-se a lavratura da Representação Fiscal para Fins Penais, atendendo o disposto na Portaria SRF n°2.752, de 11/10/2001; O autuado irresignado com o lançamento, apresentou tempestivamente (17/04/2003) a sua peça impugnatória de fls. 225/254, que após historiar os fatos registrados no Auto de Infração e seus anexos, se indispôs contra a exigência fiscal, requerendo que a mesma seja declarada insubsistente, com base, em síntese, nos argumentos, devidamente relatados às fls. 276/280. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, os Membros da 7 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo-SP/II, acordaram, por unanimidade de votos, _ _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 julgar procedente o lançamento, nos termos do Acórdão DRJ/SP011 N° 3.812, de 26 de junho de 2003, fls. 274/292. As ementas que consubstanciam a presente decisão são as seguintes: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF. Exercício: 1999 Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Caracterizam omissão de rendimentos, sujeitos ao lançamento de ofício, os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, fica a autoridade lançadora dispensada de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo ao contribuinte o ônus da prova. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO ILÍCITA - Improcede a alegação de obtenção ilícita de informações bancárias, porquanto a requisição de extratos e documentos bancários junto à instituição financeira foi efetuada com absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, não estando sujeita à prévia autorização judicial. CONSTITUCIONALIDADE. ATOS LEGAIS - Não compete à autoridade administrativa o exame da constitucionalidade das leis, porque prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. MULTA QUALIFICADA - Configurado o propósito deliberado de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador do imposto de renda, impõe-se ao infrator a aplicação da multa qualificada. MULTA AGRAVADA - A falta de atendimento à intimação no prazo estabelecido dá ensejo ao agravamento da penalidade. JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SELIC - A utilização da taxa SELIC como juros moratórias decorre de expressa disposição legal. Lançamento Procedente" O contribuinte foi cientificado dessa decisão em 19/09/2003 ("AR" - fls. 294), e, com ela não se conformando, impetrou, dentro do tempo hábil (30/06/2003), 6 _ _ _ - - - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 com o Recurso Voluntário de fls.295/330, no qual demonstra sua irresignação contra a decisão supra ementada, que em apertada síntese, pode assim ser resumido: NULIDADE DA DECISÃO — COMPETENCIA DOS DELEGADOS - em preliminar, requer a nulidade da decisão, pela eventual incompetência do julgador de primeira instância, nos termos do art. 25, inciso I, alínea "a" do Decreto n° 70.235/72 e art. 211 da Portaria de n° 227. de 03/09/98; IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL E LEGAL DE TRIBUTAR POR PRESUNÇÃO - a legislação citada na infração, que cria a figura da tipicidade por presunção é de absoluta inconstitucionalidade e até mesmo de ilegalidade, pois foi além do permitido e exorbitou, não somente no plano da supremacia constitucional como no plano da própria definição infraconstitucional e legal da regra matriz de incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza; - não é admissivel tributar por presunção; - não se pode admitir que a quantia tributada e que representa os depósitos e receitas encontradas em instituição financeira, e se tido como o conceito de renda; - transcreve trecho da doutrina de José Eduardo Soares de Melo e ementas do Conselho de Contribuintes - o fato gerador do auto de infração confirmado pela decisão ora recorrida, pode não representar ou corresponder à aquisição de disponibilidade e nem mesmo representar renda para fins de incidência do imposto ora tratado; - somente as importâncias creditadas de per si e isoladamente não podem levar a conclusão de que houve omissão de rendimentos; 7 "13 —...........,, - — . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 DO SIGILO BANCÁRIO E DA IRRETROATIVIDADE DA LEI - DO SIGILO BANCÁRIO - a edição da Lei Complementar n° 105/01 que veio regulamentada pelo Decreto n° 3.724/01, afronta diversos princípios constitucionais, mais especificamente, além dos direitos e garantias fundamentais, em efeito cascata, atinge também outros não menos supremos e importantes princípios constitucionais, sendo eles: privacidade; sigilo; acesso ao judiciário; o devido processo legal; decisão fundamentada; presunção de inocorrência; - transcreve ementas de Acórdãos do Poder Judiciário, a respeito da matéria; -da irretroatividade da lei, ilegitimidade e ilegalidade a providência fiscal de requisitar ou buscar informações documentais sobre situações e fatos tributários pretéritos – extratos bancários em períodos anteriores á vigência da Lei Complementar n° 105/2001; IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DO I.R. SOMENTE COM BASE NOS EXTRATOS BANCÁRIOS - a jurisprudência do Conselho de Contribuintes é mansa de que é incabível o lançamento quando aferido tão somente com base em extratos e depósitos bancários, justamente em razão de que, estes, podem não representar rendimentos ou rendas, mas outras receitas, ingressos e numerários, não sujeitos à tributação pretendida pelo fisco, notadamente e particularmente quando a conta é conjunta com terceiro ou mantida em sociedade regular ou de fato; -transcreve ementas do Conselho de Contribuintes; TAXA SELIC - a jurisprudência dos Tribunais tem inquinado de absoluta e plena ilegalidade a aplicação da taxa Selic, como critério de atualização da 8 49 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 correção monetária do tributo que encampa na sua composição tantos os juros como a correção monetária; DA ALIQUOTA E DAS MULTA APLICADAS - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DE CONFISCO. - tanto a alíquota como as multas, ofendem aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da vedação de confisco e da moralidade pública, seja pela alíquota do imposto aplicada (27,5%) quanto pelo percentual da multa do imposto (225%); INEXISTENCIA DE CRIME QUE EM TESE HAVERIA OCORRIDO NO CAMPO DOS CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA — AUSÊNCIA DE OBJETO MATERIAL DO CRIME. - dada a atipicidade do tributo em tela, ausente portanto, o objeto material do suposto e inexistente ilícito penal contra a ordem tributária, pela boa e simples razão de que, os valores ou as receitas encontradas na instituição financeira, não são, objetivamente considerados, rendimentos, mas sim significam meras receitas e ingressos de numerários e que de per si e isoladamente, não podem formatar ou materializar a hipótese de incidência questionada. À fl. 348, consta o despacho administrativo com a informação de que o arrolamento de bens previsto no art. 33, § 2° do Decreto n° 70.235/72 no processo n° 10855000915/2003-79. É o Relatório,140 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 VOTO Conselheiro LUIZ ANTONIO DE PAULA, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo art. 33 do Decreto n° 70.235 de 06 de março de 1972, tendo sido interposto por parte legitima, razão porque dele tomo conhecimento. O recorrente, em preliminar, requer a nulidade da decisão de primeira instância, por deduzir da eventual incompetência do julgador de primeira instância, nos termos do art. 25, inciso I, alínea "a" do Decreto n° 70.235/72 e art. 211 da Portaria n° 227. de 03/09/98, determinando que compete aos Delegados da Receita Federal de Julgamento, julgar em primeira instância, processos administrativos fiscais de determinação e exigência de créditos tributários, como na hipótese. Equivoca-se o recorrente ao citar o referido dispositivo, pois esta redação foi alterada pelo artigo 64 da Medida Provisória n° 2.113-30-, de 26 de abril de 2001 — atual Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e pela Portaria MF n° 258, de 24 de agosto de 2001, o julgamento de primeira instância deixou de ser singular, passando a sê-lo por Colegiados, ou turmas, compostos cada um deles por cinco julgadores. O Decreto n°70.235/72, assim dispõe: "Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: (Redação dada pelo art. 64 da Medida Provisória n° 2.113- 30/2001, sucessivamente reeditada, tendo a atual o n°2.158-35/2001. I - em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal de /t Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal;" (Redação dada pelo art. 64 da Medida to MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Provisória n° 2.113-30/2001, sucessivamente reeditada, tendo a atual o n° 2.158-35/2001). A Lei n° 8.748/93 criou as Delegacias de Julgamento — DRJ: "Art. 2°. São criadas dezoito Delegacias da Receita Federal especializadas nas atividades concernentes ao julgamento de processos relativos a tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, sendo de competência dos respectivos Delegados o julgamento, em primeira instância, daqueles processos. § 1°. As Delegacias a que se refere este artigo serão instaladas, no prazo de cento e vinte dias, por ato do Ministro da Fazenda, que fixará a lotação de cada unidade, mediante aproveitamento de cargos e funções existentes, ou que venham a ser criados, na Receita Federal." O julgamento colegiado em primeira instância - Medida Provisória n° 2.158-35/2001, arts. 64 e 92-111 e Portaria MF 258/01 - A partir de 01.09.2001, as Delegacias da Receita Federal de Julgamento (DRJs) passaram a ser estruturadas como órgãos de deliberação colegiada, cujo rito de julgamento interno está disciplinado na Portaria MF n° 258/2001. Assim, os processos de exigência de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal são julgados, em primeira instância administrativa, por Turmas de julgadores, composta por 5 (cinco) membros integrantes da carreira do Auditor-Fiscal da Receita Federal. Por conseqüência, a decisão deixa de ser ato de autoridade monocrática e passa a ser exteriorizar o entendimento da Turma de julgadores por meio de Acórdão. Todavia, diferentemente do que ocorre no Conselho de Contribuintes onde a sessão é pública, o contribuinte não tem acesso às sessões de julgamento das Turmas das DRJ. 42( ti MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Além disso, há determinação expressa vinculando os julgadores aos atos interpretativos baixados pela Secretaria da Receita Federal (art. 7°da Portaria MF 258/2001), sob pena de infração ao Estatuto do Servidor Público (Lei n° 8.112/90, art. 116-111). A Portaria MF n° 258/2001, publicada no DOU de 27.08.2001, disciplinou a constituição das turmas e o funcionamento das Delegacias da Receita Federal de Julgamento, estabelecendo, ente outras disposições: - as DRJ são constituídas por turmas de julgamento, cada uma delas integrada por cinco julgadores. As turmas são dirigidas por um presidente nomeado entre os julgadores, sendo uma delas presidida pelo Delegado da DRJ, que também exerce a função de julgador. - o julgador deve ser ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal (AFRF), que tenha cumprido o estágio probatório e, preferencialmente, com experiência na área de tributação e julgamento ou habilitado em concurso público nessa área de especialização. - o julgador é designado pelo Secretário da Receita Federal para o mandato de até dois anos, com término no dia 31 de dezembro do ano subseqüente ao da designação, admitida a recondução. Desta forma, verifica-se que não cabe razão ao recorrente em requerer a nulidade da decisão de primeira instância, pois está devidamente demonstrado que a legislação apontada no recurso voluntário para a questão específica, já havia sido alterada. Assim, é de se rejeitar a preliminar de nulidade da r. decisão. O contribuinte defende a tese de que, por ser o sigilo bancário uma das garantias constitucionais, não poderia ter sido quebrado sem a prévia autorização judicial, o que tomaria como forma ilícita de prova. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Cabe, nesse ponto, tecer considerações acerca da supramencionada assertiva do contribuinte: a Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, ao dispor sobre o sigilo das operações de instituições financeiras determinou: "Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 3° Não constitui violação do dever de sigilo: III o fornecimento das informações de que trata o § 2° do art. 11 da Lei n°9.311, de 24 de outubro de 1996; Au. 5° O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. § 4° Recebidas às informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. § 5° As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor" Consoante a retrocitada Lei Complementar, o acesso às informações bancárias independe de autorização, não constituindo quebra de sigilo. As informações obtidas permanecem protegidas, a Lei n° 5.172, de 1966(CTN), em seu artigo 198, veda sua divulgação para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública Nacional, ou de seu funcionários, sem prejuízo do disposto na legislação criminal. Nos termos do inciso II do art. 197 da Lei n° 5.172/66, as entidades financeiras estão obrigadas a fornecer ao Fisco as informações solicitadas. Diz o referido dispositivo legal que: 13 _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.00098112003-49 Acórdão n° : 106-13.890 'Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: II- os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras:" A propósito, de acordo com o Comunicado BACEN/DEFIS n° 373/1987, a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude o § 5° do art. 38 da Lei n° 4.595/64, não constituem quebra de sigilo bancário. A Constituição Federal, em seu art. 5 0, incisos X e XII, dispõe: aArt. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Como se vê, a Constituição Federal prevê a proteção à inviolabilidade da privacidade e de dados. Conferiu, contudo, igualmente, em seu art. 145, § 1°, à Administração Pública o direito de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes, o que não lhe tira o direito à privacidade, visto que a Fazenda Pública tem obrigação de sigilo. O sigilo bancário tem por finalidade a proteção contra a divulgação ao público dos negócios das instituições financeiras e seus clientes. Assim, a partir da (\ 14 42i _ _ .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 prestação, por parte das instituições financeiras, das informações e documentos solicitados pela autoridade tributária competente, como autorizam a Lei Complementar n° 105/2001 e o art. 197, II da Lei n° 5.172, de 25/10/1966, o sigilo bancário não é quebrado, mas, apenas, se transfere à responsabilidade da autoridade administrativa solicitante e dos agentes fiscais que a eles tenham o acesso no restrito exercício de suas funções, que não poderão violar, salvo as ressalvas do parágrafo único do art. 198 e do art. 199, ambos do Código Tributário Nacional, como, aliás, prevê o inciso XXXIII do art. 5° da Constituição Federal, sob pena de incorrerem em infração administrativa e em crime ( § 7°, do art. 38 da Lei n°4.595/64; art. 198 do CTN; art. 325 do CP). Frise, pois, que as informações obtidas junto às instituições financeiras pela autoridade fiscal, a par de amparada legalmente, não implicam quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais, de sorte que inocorre ilicitude na obtenção de provas. Cabe esclarecer ainda que as informações a respeito da movimentação bancária do contribuinte foram obtidas sob a égide da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentado pelo Decreto n° 3.724, de 10 de janeiro de 2001. Lei Complementar n° 105, de 10 de ianeiro de 2001: "MI. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, 4 observada a legislação tributária." 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Ainda, a Lei Complementar n° 105/2001, prevê no art. 5 0, a possibilidade de que as instituições financeiras informem à administração tributária da União as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. O mesmo dispositivo atribuiu competência ao Poder Executivo para disciplinar a periodicidade, os limites de valor e os critérios a serem observados para a prestação dessas informações. De acordo com o § 2° do art. 5° da mesma Lei, as informações que podem ser transferidas restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. Além disso, o § 5° do mesmo dispositivo legal determinou que as informações assim recebidas pela administração tributária deverão ser conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor. Assim, tratando-se de transferência de informações que se restringem a demonstrar os montantes globais das movimentações bancárias efetuadas pelos contribuintes, sem identificar a origem ou natureza dos gastos efetuados, não há, no caso, qualquer risco de ofensa às garantias constitucionais do direito à incolumidade da intimidade e da vida privada (art. 5°, inciso X, da Constituição Federal de 1988). E, o § 4° do art. 5° da Lei Complementar n° 105, de 2001, dispõe que se a administração tributária, ao examinar as informações sobre a movimentação bancária global do contribuinte, constatar indícios de falhas, incorreções e omissões, ou ainda indícios de cometimento de ilícito fiscal, poderá requisitar "as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos". Este é o fundamento legal que ampara a possibilidade de que a administração tributária requeira diretamente às instituições financeiras o fornecimento dos extratos bancários de contas vinculadas aos contribuintes, ou os obtenha em ato de fiscalização. r 16 - . • .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Ainda mais, o art. 6° da referida lei complementar, permite que as autoridades e os agentes fiscais tributários examinem documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, se houver processo administrativo fiscal instaurado ou procedimento fiscal em curso, como era o presente caso, conforme se denota do Mandado de Procedimento Fiscal n° 0440100 2000 00371 6, datado de 05 de setembro de 2000 e todas as suas prorrogações, fls. 01/13, e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Ressalte-se que a Receita Federal nunca esteve proibida de utilizar informações bancárias para instruir procedimento fiscal, o questionamento restringia-se exclusivamente à possibilidade de ser feita requisição ou utilização de informações bancárias sem prévia autorização judicial, em razão da Constituição Federal de 1998 ter deixado essa matéria para a legislação infraconstitucional. Cabe consignar que, as provas obtidas são perfeitamente lícitas, pois sua obtenção deu-se com a permissão do art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001 e respectivas regulamentações, e foram tributadas, após regulares intimações, conforme a legislação vigente, citada no Auto de Infração. Contudo, o art. 105 do CTN limita a irretroatividade das leis para os aspectos materiais do lançamento. Código Tributário Nacional—LEI N°5172, de 1966 "Dispõe sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido inicio, mas não esteja completa nos termos do artigo 116. (...) Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (.\ 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 / — tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II — tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (AC) (Parágrafo acrescentado pela Lei Complementar n° 104, de 10.01.2001, DOU 11.01.2001)" Por outro lado, a fiscalização por meio da transferência de extratos bancários diretamente para administração tributária, prevista na Lei Complementar n° 105 e na Lei n° 10.174, ambas de 2001, não representa uma inovação dos aspectos substanciais do tributo. No presente caso, o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, já previa, desde janeiro de 1997, que depósitos bancários sem comprovação de origem eram hipótese fática do Imposto de Renda. A publicação da Lei Complementar n° 105 e da Lei n° 10.174, em 2001, somente permitiu a utilização de novos meios de fiscalização para verificar a ocorrência de fato gerador de imposto já definido na legislação vigente no ano-calendário da autuação. Assim, concluiu-se que as provas utilizadas são perfeitamente lícitas, pois o fato gerador em questão estava marcado com a Lei n° 9.430, de 1996, portanto, lei anterior ao período analisado de 1999. As alegações recursais acerca da inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da legislação tributária foge à alçada das autoridades administrativas de qualquer instância, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional. Ir 18 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 A apreciação de assuntos desse tipo acha-se reservado ao Poder Judiciário, através do qual qualquer discussão quanto aos aspectos da validade das normas jurídicas devem ser submetidas ao crivo deste poder. Neste sentido, é que têm se inclinado tanto à doutrina quanto a jurisprudência judicial e administrativa, ao destacarem a incompetência das instâncias administrativas para a apreciação de questões que versem sobre inconstitucionalidade e ilegalidade da legislação fiscal. A jurisprudência já possui julgados que decidem conforme o entendimento exposto. Podemos exemplificar com a decisão unânime em apelação em mandado de segurança, referente ao processo 2001.61.00.022952-5, dada pela Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 38 Região, relatado pela juíza Consuelo Yoshida, cuja ementa abaixo se transcreve: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À PRIVACIDADE E À INTIMIDADE. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. IRRETROATIVIDADE DA LEI. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O alegado sigilo bancário não pode ser interpretado como direito absoluto, desvinculado de outras garantias constitucionais, havendo de compatibilizar-se, pois, com os demais princípios, voltados à consecução do interesse público. 2. É plenamente legítimo que a autoridade competente (Fisco), uma vez detectados indícios de falhas, incorreções, omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, requisite as informações e os documentos de que necessita para a consecução de seu dever legal de constituir crédito tributário. 3. Não há que se falar em ofensa ao princípio da irretroatividade da lei tributária, porquanto a Lei Complementar n° 105/01, bem como a Lei n° 10.174/01, não criaram novas hipóteses de incidência, a albergar fatos econômicos pretéritos, mas apenas a agilização e o aperfeiçoamento dos procedimentos fiscais. 4. Precedentes desta Turma. 5. Apelação impro vida. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Outro exemplo é a decisão unânime em agravo de instrumento, referente ao processo 200104010437531, dada pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4' Região, relatado pelo juiz João Surreaux Chagas, cuja ementa abaixo se transcreve: "TRIBUTÁRIO. REPASSE DE DADOS RELATIVOS A CPMF PARA FINS DE FISCALIZAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. SIGILO BANCÁRIO. 1. O acesso da autoridade fiscal a dados relativos à movimentação financeira dos contribuintes, no bojo de procedimento fiscal regularmente instaurado, não afronta, a priori, os direitos e garantias individuais de inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas e de inviolabilidade do sigilo de dados, assegurados no art. 5°, incisos X e XII da CF/88, conforme entendimento sedimentado no Tribunal. 2. No plano infraconstitucional, a legislação prevê o repasse de informações relativas a operações bancárias pela instituição financeira à autoridade fazendá ria, bem como a possibilidade de utilização dessas informações para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos, contribuições e para lançamento do crédito tributário porventura existente (Lei 8.021/90, Lei 9.311/96, Lei 10.174/2001, Lei Complementar n° 105/2001). 3. As disposições da Lei 10.174/2001 relativas à utilização das informações da CPMF para fins de instauração de procedimento fiscal relacionado a outros tributos não se restringem a fatos geradores ocorridos posteriormente à edição da Lei, pois, nos termos do art. 144, § 1°, do CTN, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. 4. Agravo desprovido". Desta forma, não pode prosperar as alegações feitas em sua defesa, no que tange à quebra do sigilo bancário. O recorrente argúi que a autoridade fiscal não poderia ter utilizado as informações prestadas pelos bancos para constituir créditos tributários de outra natureza que não seja CPMF, ou seja, nulidade do lançamento por utilização de provas 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° 106-13.890 ilícitas para os anos de 1997 a 2000, uma vez que a utilização prestada somente poderia ser utilizada, para os fatos geradores a partir da vigência da Lei Complementar. É incabível falar-se que a Lei n° 10.174 e a Lei Complementar n° 105 vigentes a partir de 2001, não convalidaram as quebras de sigilo bancário sem autorização judicial de períodos anteriores, aludindo ao princípio da irretroatividade da lei, pois esse princípio é atinente aos aspectos materiais do lançamento, não alcançando os procedimentos de fiscalização ou formalização, como é o caso sem contenda. Ou seja, com base em indícios de movimentação bancária autorizadas pela Lei n° 10.174 de 2001, as informações foram solicitadas pelo Fisco já sob a égide da Lei Complementar n° 105, de 2001, embora referentes às transações ocorridas no ano- calendário de 1997, não abrangidas pela decadência. Assim, a Lei n° 9.311, de 1996 vedava a utilização das informações recebidas pela Receita, por conta do recebimento da CPMF, justamente porque se estaria autorizando o acesso da Receita Federal as informações bancárias sem que houvesse lei complementar regulando a matéria. No entanto, com a edição da Lei Complementar n.° 105, de 10 de janeiro de 2001, que regulamentou o acesso de autoridades fiscais a informações bancárias, a norma que vedava a utilização dos dados da CPMF para a constituição de outros créditos tributários perdeu sua razão de existência, motivo pelo qual a restrição foi abolida pela Lei n.° 10.174, de 9 de janeiro de 2001. Entendo que as provas obtidas são perfeitamente lícitas, pois sua obtenção deu-se com a permissão do art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001 e respectivas regulamentações, e foram tributadas, após regulares intimações, conforme a legislação vigente, citada no Auto de Infração. Em relação aos aspectos formais ou simplesmente procedimentais a legislação a ser utilizada é a vigente na data do lançamento, pois para o critério de 21 /9 . .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 fiscalização, aspectos formais do lançamento, o sistema tributário segue a regra da retroatividade das leis do art. 144, § 1 0, do CTN: sArt. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. 1° Aplica-se ao lançamento a legislação gue, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." (Grifamos) Esse entendimento coincide com o do Procurador da Fazenda Nacional Dr. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, expresso em artigo publicado na revista Fórum Administrativo n° 06, de agosto de 2001, que se transcreve a seguir para maior esclarecimento do tema: "O caput do artigo 144 do Código Tributário Nacional estabelece que quanto aos aspectos materiais do tributo (contribuinte, hipótese de incidência, base de cálculo, etc), aplica-se ao lançamento a lei vigente no momento da ocorrência do fato gerador da obrigação, ainda que posteriormente modificada ou revogada. O § 2° do art. 144 do CTN dispõe que, em relação aos impostos lançados por períodos certos de tempo, a lei poderá fixar expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. No entanto, quanto aos aspectos meramente formais ou procedimentos, segundo o § 1° do mesmo artigo 144 do C. T.N., aplica- se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Destarte, não há direito adquirido de só ser fiscalizado com base na legislação vigente no momento da ocorrência do fato gerador, mas com base da legislação vigente no momento da ocorrência do lançamento, que, aliás, pode ser revisado de ofício pela autoridade administrativa, ,kf enquanto não ocorrer a decadência. 22 4 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Tendo em vista que o lançamento é declarató rio da obrigação tributária e constitutivo do crédito tributário, o direito adquirido emergido com o fato gerador, refere-se ao aspecto substancial do tributo, mas não em relação à aplicação de meios mais eficientes de fiscalização. Nesta hipótese, a lei que deverá ser aplicada é a vigente no momento do lançamento ou de sua revisão até antes da ocorrência da decadência, mesmo que posterior ao fato gerador, embora que, que respeita a parte material, seja observada a legislação do momento da ocorrência do fato gerador ou do momento em que é considerado ocorrido. A Constituição Federal, de 1988, não assegura que o sigilo bancário só poderia ser transferido para a Administração Tributária com a intermediação do Poder Judiciário, deixando o estabelecimento dessa política par ao legislador infraconstitucional. E, certamente, o contribuinte, de há muito tempo, já fora orientado no sentido de que a lei, que disciplina os aspectos formais ou simplesmente procedimentais, é a vigente na data do lançamento. A fiscalização através da transferência direta do sigilo bancário para a Administração tributária não representa uma inovação dos aspectos substanciais do tributo: A Lei Complementar 01/05/01 e a Lei n° 10.174/011. Neste aspecto, cabe repetir que, quanto ao estabelecimento da hipótese de incidência, à identificação do sujeito passivo, à definição da base de cálculo, à fixação de aliquota, e etc, a lei, a ser utilizada, continua sendo a vigente antes do fato gerador do tributo, inexistindo descuramento ao principio da irretroatividade da lei em relação ao fato gerador(C.F., art. 150, III, a)" Portanto, a retroatividade dos critérios de fiscalização está expressamente prevista no Código Tributário Nacional, desde a sua edição, não tendo sido suscitado incompatibilidade dessa norma com o texto constitucional. Por outro lado, a fiscalização por meio da transferência de extratos bancários diretamente para a administração tributária, prevista na Lei Complementar n° 105 e na Lei n° 10.174, ambas de 2001, não representa uma inovação dos aspectos substanciais do tributo. No presente caso, o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, já previa, desde 'aneiro de 1997, que depósitos bancários sem comprovação de origem eram hipótese 23 43' i MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 fática do IR; a publicação da Lei Complementar n° 105 e da Lei n° 10.174, em 2001, somente permitiu a utilização de novos meios de fiscalização para verificar a ocorrência de fato gerador de imposto já definido na legislação vigente no ano- calendário da autuação. Assim, concluiu-se que as provas utilizadas são perfeitamente lícitas, pois o fato gerador em questão estava marcado com a Lei n° 9.430, de 1996, portanto, lei anterior ao período analisado de 1997. Com base nas informações prestadas pela instituição financeira, nos termos do art. 6° da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, verificou-se a movimentação financeira em nome da recorrente, incompatível com os rendimentos declarados. Presume-se como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, em relação aos quais o titular pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme preceitua o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. O legislador federal pela redação do inciso XVIII, do artigo 88, da Lei n° 9.430, de 1996, excluiu expressamente da ordem jurídica o § 50 do artigo 6°, da Lei n° 8.021, de 1990 até porque o artigo 42 da Lei n°9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo. Destarte, para os lançamentos com base em depósitos bancários, a partir de fatos geradores de 01/01/97, não há que se falar em Lei n° 8.021/90, já que a mesma não produz mais seus efeitos legais. A argumentação de que uma autuação fundamentada apenas em depósitos bancários não pode prosperar porque depósitos não são fatos geradores de / 24 Pe ., .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 imposto de renda, carece de sustentação, já que atinente a lançamento realizado sob a égide do art. 42 da Lei n°9.430, de 1996, c/c art. 4° da Lei n°9.481 de 1997. Assim, com o advento da Lei n° 9.430/96, a partir do ano de 1997, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se "omissão de rendimentos" fosse. Para uma melhor compreensão, transcrevem-se os dispositivos legais pertinentes acerca desta matéria, ou seja: Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 'Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° - O valor das receitas ou rendimentos omitidos será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2°. Os valores cuja origem houve sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculos dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° .- Para efeito de determinação de receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I — Os decorrentes de transferência de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil ?Çi \ reais), desde que o seu somatório, dento do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). 25 10 . .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 § 4° - Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado crédito pela instituição financeira". Lei n°9481 1 de 13 de agosto de 1997 "Art. 40 - Os valores a que se refere o inciso II do § 30 do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente." Dos dispositivos legais acima transcritos, pode-se extrair que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto às instituições financeiras, ou seja: primeiro, os créditos deverão ser analisados um a um; segundo, não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais; terceiro, excluindo-se as transferências entre contas do mesmo titular. No caso em discussão, verifica-se que esses limites, quando da lavratura do Auto de Infração, foi devidamente observado nos termos da legislação vigente, mesmo porque o somatório global dentro do ano-calendário era superior ao valor de R$ 80.000,00. Assim, denota-se que o procedimento fiscal está lastreado das condições impostas pelas leis (Lei n° 9.430/96 e n° 9.481/97), o que acarretará à recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente. De modo que, tendo o dispositivo legal acima estabelecido uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a 26 ekg ' .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento, descabe a alegação de falta de previsão legal. È a própria lei definindo que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de receita ou de rendimentos e não meros indícios de omissão; razão por que não há obrigatoriedade de se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita ou alguma variação patrimonial. A presunção legal em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem, pois, afinal, trata-se de presunção relativa, passível de prova em contrário, entretanto, como o recorrente nada provou, não elidiu a presunção legal de omissão de rendimentos. Portanto, para elidir a presunção legal de que depósitos em conta corrente sem origem justificada, são rendimentos omitidos, deve o interessado, na fase de instrução ou na impugnatória, comprovar sua, conforme disposto no art. 16, III e § 4°, que foi acrescido ao artigo 16 do Decreto n.° 70.235, de 1972, pelo artigo 67 da Lei n.° 9.532, de 10 de dezembro de 1997: "Art. 16. A impugnação mencionará: II! — os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e provas que possuir; (--) § 4° - A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b)refira-se a fato ou a direito superveniente; % c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos." (Grifos acrescidos) 30 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Destarte, se o contribuinte não apresenta documentos que comprovem inequivocamente possuir os depósitos em questionamentos, a origem já submetida à tributação ou isenta, materializa-se à presunção legal formulada de omissão de receitas, por não ter sido elidida. Acrescente-se que a omissão de receitas, quando a sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realizar-se por todos os meios admitidos no Direito, inclusive presuntiva com base em indícios veementes, sendo livre a convicção do julgador. Ressalte-se que, com base nos documentos e informações trazidos aos autos, no decorrer da ação fiscal já foram excluídos os créditos estornados, os referentes a cheques devolvidos, os que não correspondiam a efetivo ingresso de numerário e os que continham descrição que por si só justificavam sua origem. Deve-se elucidar que é improfícua a jurisprudência administrativa e judicial acerca do lançamento em contenda, trazida pelo recorrente, porque essas decisões, mesmo que proferidas pelos órgãos colegiados, sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidos genericamente a outros casos, somente aplicam-se sobre a questão em análise e vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, à exceção das decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação. Assim determina o inciso II do art. 100 do CTN: " Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;" 28 , • .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Por sua vez, o Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, consolida as normas de procedimentos a serem observados pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais e, quanto aos créditos administrados pela Secretaria da Receita Federal, determina: "Art. 4°. Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que: I - não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; II - não sejam efetivadas inscrições de débitos em dívida ativa da União; III - sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV - sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal. Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendá ria, afastar a aplicação da lei tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal FederaL" Verifica-se que a extensão dos efeitos de decisões judiciais possui como pressupostos a existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal e que tal decisão se refira especificamente à inconstitucionalidade da lei, do tratado ou do ato normativo federal que esteja em litígio. Não é o caso das citações feitas pela recorrente e, portanto, em face da inexistência de ato do Secretário da Receita Federal, na forma prevista no art. 4° daquele diploma legal, as mesmas não o beneficiam. Os juros decorrem da mora do devedor e serão calculados de acordo com a lei vigente a cada período em que fluem. Na espécie, assim se fez, como se constata na fundamentação legal descrita no Auto de Infração (fl. 223)a.\k 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Em relação à cobrança de juros de mora, incidentes sobre os tributos e contribuições, há que se observar à norma contida no Código Tributário Nacional, Lei n°5.172, de 25/10/66, que assim preleciona: "Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. §1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de %(um por cento) ao més(grifei).. (--)" Claramente, o § 1° estatui que a lei, no caso contrário, pode dispor de modo diverso, adotando outro percentual a título de juros de mora, sendo de se aplicar na falta dessa, o percentual de 1% (um por cento) ao mês. A Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, em seu art. 13, definiu que os juros de mora "sendo equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente", referindo-se aos juros de mora, a partir de 1° de abril de 1995, em relação aos tributos e contribuições sociais administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1° de janeiro de 1995. Tem-se, desse modo, que a cobrança de juros de mora por percentual equivalente à taxa SELIC pauta-se pelo estrito cumprimento do principio da legalidade, característico da atividade fiscal. Quanto à alegação de inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência de juros de mora por percentuais equivalentes à taxa Selic, ressalte-se que a matéria refoge à competência de autoridade administrativa julgadora de apreciá-la, porém, •' da assim, há que se esclarecer alguns pontos. ,s12, 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 A respeito do art. 192, § 3° da Constituição Federal de 1988, que determina o limite de juros de 12% ano, destaque-se que se refere exclusivamente ao Sistema Financeiro Nacional e ao funcionamento das instituições financeiras, sendo que o § 30 reporta-se às taxas de juros reais referidas à concessão de créditos, o que não é absolutamente o caso em análise. A natureza da taxa SELIC em si não se demonstra relevante em face da previsão legal de se adotar seu percentual como juros de mora. Em obediência ao princípio da vinculação e obrigatoriedade do ato administrativo, não há outra medida que não seja a estrita obediência ao que dispõe a lei, inclusive sob pena de responsabilidade funcional. Frise-se também que a taxa SELIC não possui a característica de capitalização de juros, que envolveria a incorporação dos juros ao capital em cada mês para que no seguinte se implementasse novo cálculo tendo como base o montante obtido no mês anterior. É o chamado "juro sobre juro", que não ocorre com a taxa SELIC aplicada ao débito fiscal, uma vez que seu percentual acumula-se mediante a soma simples das taxas observadas no período da inadimplência. Desse modo, é cabível a exigência de juros de mora por percentual equivalente à taxa SELIC, segundo previsto em lei. Registre-se ainda, que a constitucionalidade das leis sempre deve ser presumida. Assim, perfeito está o lançamento e o julgamento da autoridade de 1a instância quanto à aplicação dos juros de mora. Não cabe qualquer alteração da decisão recorrida, uma vez que a mesma ateve com propriedade e observância às normas legais atinentes à matéria e razões apresentadas pelo contribuinte, conseqüentemente deve ser mantido o lançamento. Com efeito, é mister invocar o disposto no art. 142, do CTN, para /1/4çirmar que a atividade desenvolvida pela autoridade administrativa, com o fim de 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 constituir o crédito tributário, recebe o nome de lançamento e esta atividade é vinculada e obrigatória. A vinculação do ato de lançamento significa que as aplicações das leis tributárias ao caso concreto foram efetuadas segundo os estritos termos legais, sem se levar em consideração às razões de conveniência ou oportunidade da Administração. Nem poderia der diferente, pois, estando o tributo submetido ao principio da legalidade, todos os aspectos da sua hipótese de incidência se esgotam na descrição legal, sem que reste à autoridade administrativa a menor margem de discricionariedade na verificação do fato tributável. É obrigatoriedade, quer significar que o ato dever procedido de ofício, não é facultativo, mais imperativo, não podendo deixar de ser cumprido pela autoridade administrativa. Assim, entendo que o auditor fiscal operou conforme prescrito no mandamento legal. Quanto à multa aplicada, constitui mera sanção por ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, razão pela qual se revela inaplicável o princípio da vedação de confisco, previsto no art. 150, IV da Constituição Federal. Não obstante este fato,deve-se observar que não existe um patamar pré-definido que permita dizer que um tributo tem ou não efeito confiscatório, cabendo essa valoração ao legislador ou, mediante provocação ao órgão judicial competente. Assim, em primeiro plano, pode-se dizer que o princípio do não- confisco é uma limitação imposta pelo legislador constituinte ao legislador infraconstitucional, não podendo este último instituir tributo que tenha efeito w confiscatório, onerando excessivamente o contribuinte. Em segundo plano, o princípio 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.00098112003-49 Acórdão n° : 106-13.890 dirige-se, eventualmente, ao Poder Judiciário, que deve aplicá-lo no controle difuso ou concentrado da constitucionalidade das leis. Não se pode, portanto, dizer que o princípio esteja direcionado à Administração tributária. Essa, submete-se ao princípio da legalidade, não podendo se esquivar à aplicação de lei editada conforme o processo legislativo constitucional. Em outras palavras, a Administração tributária incumbe-se a execução da lei em estrita observância dos seus mandamentos, sob pena de responsabilidade funcional. A autoridade lançadora, portanto, não deve e nem pode fazer juízo valorativo sobre a conveniência do lançamento. O lançamento tributário é rigidamente regrado pela lei ou, no dizer do art. 32 do CTN, é "atividade administrativa plenamente vinculada". O que é determinante para a efetivação do lançamento é a ocorrência do fato gerador, e não a repercussão da exigência no patrimônio do contribuinte. Conforme o art. 142 do CTN, ocorrido o fato gerador, a autoridade fiscal deve constituir o crédito tributário, calculando a exigência de acordo com a lei vigente à época do fato, não tendo repercussão a situação econômico-financeira do sujeito passivo. Em síntese, não compete à instância administrativa a análise sobre a matéria, por duas ordens de motivos. Primeiro, porque a multa de ofício não está abrangida no conceito de tributo. Segundo, porque a vedação constitucional quanto à utilização de tributo com efeito confiscatório, dirige-se ao legislador, e não ao aplicador da lei. Além do mais, o principio que norteia a imputação desta penalidade visa compelir o contribuinte à não cometer atos ou atitudes lesivos à coletividade, constituindo-se em instrumento de desestímulo ao sistemático inadimplemento das obrigações tributárias. Nessa linha, tem-se posicionado o Conselho de Contribuintes: "CONFISCO - A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V do artigo 150 da Constituição Federal" (Ac. 102-42.741, sessão de 20/02/1998). (\\ 33 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 'MULTA DE OFÍCIO - A vedação ao confisco, como fimitação ao poder de tributar, restringe-se ao valor do tributo, não extravasando para o percentual aplicável às multas por infrações à legislação tributária. A multa deve, no entanto, ser reduzida aos limites impostos pela Lei n° 9.430/96, conforme preconiza o art. 112 do CTN." (Ac. 201-71102, sessão de 15/10/1997). O recorrente reclamou das penalidades e acréscimos moratórios, dizendo abusivo o percentual da multa, absurdo os juros cobrados com aplicação da taxa Selic, que, sob vários enfoques se mostraria inconstitucional, representando confisco. Toda matéria objeto do auto de infração, está submetida às instâncias administrativa, exceto, a análise jurídica da constitucionalidade e legalidade dos dispositivos aplicados por estrita observância à atividade vinculada do administrador e julgador tributário. Argüição de ilegalidade e inconstitucionalidade são privativas do Poder Judiciário, não pode o aplicador tributário negar vigência a dispositivo legal validamente editado. Cabe ressaltar ainda, que até que o Supremo Tribunal Federal (art. 102 da CF/88) declare sua inconstitucionalidade ela tem seus efeitos garantidos e, em obediência ao princípio constitucional da legalidade as autoridades administrativas estão obrigadas a aplicar e zelar pelo seu cumprimento. O recorrente também pretende reduzir a multa aplicada no lançamento em discussão, à multa qualificada de 150%, a multa de ofício aplicada teve como amparo o art. 44, II da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, que assim dispõe: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: ... II — cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de N fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de ( 34 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." Como se percebe, para a aplicação da multa de oficio de 150%(cento e cinqüenta por cento) é indispensável tratar-se de casos de evidente intuito de fraude como definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, que se transcrevem: °Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72." Verifica-se que a fraude se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano a Fazenda Pública, num propósito deliberado de se subtrair no todo ou em parte a uma obrigação tributária. Ainda que o conceito de fraude seja amplo, deve sempre estar caracterizada a presença de dolo, um comportamento intencional, especifico, de causar dano, utilizando-se de subterfúgios que escamoteiam a ocorrência do fato gerador ou retardam o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. 18, 35 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 O intuito doloso deve estar plenamente demonstrado na autuação, sob pena de não restarem evidenciadas as características da fraude, elementos indispensáveis para ensejar o lançamento da multa agravada. No presente caso, a fiscalização majorou a multa de ofício para 150% sob o fundamento de que: "QUALIFICAÇÃO DAS PENALIDADES Desde o primeiro Termo lavrado e sucessivamente através de todos os demais termos lavrados durante a presente ação fiscal, o contribuinte negou-se e/ou deixou de fornecer os dados necessários à correta análise por parte da fiscalização, como fica evidenciado no Histórico e em todos os documentos citados. Com essa atitude, o contribuinte procurou deliberadamente evitar que tivéssemos acesso aos dados solicitados, o que inclusive forçou-nos a solicitar a emitir RMF — Requisições de Movimentação Financeira diretamente aos bancos em que o mesmo manteve constas durantes 1998. O procedimento do contribuinte enquadra-se, ano nosso ver, na descrição feita no artigo 71 da Lei n°4.502, de 30/11/1964, que transcrevemos adiante: "Art. 71 — Sonegação é toda ação ou omissão de dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I- da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II- das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação principal ou o crédito tributário correspondente." Por esse motivo, aplicamos a multa qualificada em 100% (cem por cento), conforme base legal descrita no DEMONSTRATIVO DE MULTA E JUROS DE MORA" O fato é que os valores creditados em conta bancária sem comprovação de origem somente se caracterizam omissão de rendimentos por força de uma presunção legal. Em determinadas situações, até pode ser alegado, e verdadeiro, que os créditos verificados na conta bancária do contribuinte não correspondam a rendimentos sujeitos à tributação, mas diante da falta de comprovação nesse sentido o ?\1/4 legislador os considera como rendimentos tributáveis. N - - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Assim, se essa omissão de rendimento é fruto de uma presunção legal, baseando-se no lançamento em uma abstração da norma, a prova consistente da conduta dolosa por parte do autuado se faz ainda mais necessária. O intuito do contribuinte de fraudar, sonegar ou simular não pode ser presumido juntamente com a omissão de rendimentos, compete ao fisco exibir os fundamentos concretos que revelem a presença da conduta dolosa. Se por um lado, cabe ao contribuinte comprovar a origem dos recursos utilizados nas operações bancárias para que não seja caracterizada a omissão de rendimentos, por outro, compete à fiscalização demonstrar a conduta dolosa desse contribuinte para então lhe atribuir a multa agravada de 150%, entretanto, tal fato não ficou caracterizado nos autos. Nesse sentido, é pacifica a jurisprudência administrativa, como se vê, por exemplo, na ementa do seguinte acórdão: "MULTA DE OFIC/0 - ART. 44, INCISO II, DA LEI N° 9.430/96 - Para a aplicação da multa de oficio agravada, na forma do inciso II, do art. 44 da Lei n° 9.430/96, é imprescindível que haja descrição e inconteste comprovação da ação ou omissão dolosa, na qual fique evidente o intuito de sonegação, fraude ou concluio, capitulados na forma dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, respectivamente." (Ac. CC 303.29.280 - Sessão de 22/03/2000). Assim, no caso dos autos, não tendo a fiscalização demonstrada a existência de dolo por parte do contribuinte em relação às infrações apuradas, nas condições impostas pela norma legal, descabe a qualificação da multa de oficio em 150%, devendo ser reduzida para 75%, nos termos do art. 44, I, da Lei n° 9.430, de 1996. \?) 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000981/2003-49 Acórdão n° : 106-13.890 Estabelece o artigo 44, § 2°, da Lei n° 9.430, de 1996, que se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar esclarecimentos, se sujeitará a multas (no presente caso) de duzentos e vinte e cinco por cento. No caso concreto, foram encaminhadas ao interessado diversas intimações, conforme devidamente descrito no Auto de Infração, porém, não atendidas. O artigo 855, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 11 de janeiro de 1994 — RIR194, prevê que a autoridade fiscal poderá exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgarem necessários acerca da comprovação da origem dos recursos utilizados nas operações correspondentes aos valores dos depósitos ou de investimento mantida junto à instituição financeira. Por conseguinte, em razão da comprovação da falta de atendimento às intimações, sujeita o interessado à aplicação do agravamento da multa, segundo determina o artigo 44, § 2°, da Lei n° 9.430, de 1966. Do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reduzir a multa de oficio aplicada de 225% para 112,5%. Sala das Sessões - DF, em 18 de março de 2004. A2teta-- LUIZ ANTONIO DE PAULA 38 Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.001838/99-16
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O prazo decadencial para que o sujeito passivo requeira restituição ou compensação de créditos tributários relativos a pagamentos de contribuições FINSOCIAL efetuados com base em alíquota posteriormente 411 considerada inconstitucional inaugura-se com a edição da Medida Provisória n°. 1.110, de 31 de agosto de 1995.
Numero da decisão: 303-32.167
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: SÉRGIO DE CASTRO NEVES
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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado

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Recorrida : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O prazo decadencial para que o sujeito passivo requeira restituição ou compensação de créditos tributários relativos a pagamentos de contribuições FINSOCIAL efetuados com base em aliquota posteriormente 411 considerada inconstitucional inaugura-se com a edição da Medida Provisória n°. 1.110, de 31 de agosto de 1995. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. L.p644:45Q, ANELISE DAU T PRIETO • Presidente SÉRG D CASTRQ NEVES Relator Formalizado em: 22 NOV 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fini7a, Marciel Eder Costa, Nilton Luiz Bartoli e Tarásio Campeio Borges. Processo n° : 10875.001838/99-16 Acórdão n° : 303-32.167 RELATÓRIO Versa o processo sobre requerimento dirigido pelo sujeito passivo identificado na epígrafe à Secretaria da Receita Federal solicitando restituição e eventualmente compensação de recolhimentos por ele efetuados a titulo de contribuição para o FINSOCIAL a alíquotas superiores a 0,5%, posteriormente consideradas avessas ao comando constitucional pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, julgado este que veio a redundar na edição da Medida Provisória n°. 1.110, • de 30.08.95. O requerimento foi indeferido por despacho da repartição jurisdicionante, que considerou extinto o direito do contribuinte de pleitear a repetição, ex vi do Ato Declaratório SRF no. 096/99, cujo entendimento é o de que o prazo para tal reclamação se extingue transcorridos cinco anos da data da extinção do crédito tributário (isto é, do pagamento), independentemente da posterior declaração de inconstitucionalidade de sua imposição. O contribuinte, irresignado, impugnou o despacho decisório, contestando a inteligência exarada no citado Ato Declaratório SRF quanto à contagem inicial do litigado prazo decadencial. Teve, entretanto, indeferida sua pretensão pela autoridade julgadora de l a• instância, com base na interpretação estabelecida pelo prefalado Ato Declaratório. De tal deci o ora recorre a este Conselho ratificando a • argumentação expendida em s a peça impugnatória. É o rela r . o. 2 . . • Processo n° : 10875.001838/99-16 Acórdão n° : 303-32.167 VOTO Conselheiro Sérgio de Castro Neves, Relator A matéria em apreço já é de comezinho conhecimento dos ilustres Senhores Conselheiros, eis que têm-se avolumado os recursos voluntários impetrados sobre este assunto, em processos em tudo semelhantes. 4111 Transcreverei, passim, para perfilhá-lo, o voto do insigne Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes, da Egrégia 2'. Câmara deste Conselho, em que se julgou caso idêntico ao presente: "É de domínio público que o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do R.E. 150.764-PE, em data de 16.12.1992, com Acórdão publicado em 02.03.1993, declarou a inconstitucionalidade da majoração de alíquota do FINSOCIAL, realizada a partir da Lei n° 7.787/89, estabilizando-se a referida alíquota em 0,5%. Limita-se a lide trazida a exame e decisão deste Colegiado à ocorrência ou não da perda (decadência) do direito da Recorrente de pleitear a restituição, ou mesmo compensação, de valores pagos a maior, em decorrência das majorações da referida alíquota do Finsocial, declaradas inconstitucionais. A matéria já foi exaustivamente analisada no âmbito do E. Segundo • Conselho de Contribuintes e, também agora, pelas Câmaras deste Terceiro Conselho, em função da mudança de competência para sua apreciação, havendo marcante controvérsia de entendimentos sobre o tema. De tudo quanto já se escreveu a respeito, no âmbito desses Colegiados, existindo inúmeras teses sustentadas e até exaustivamente defendidas, de parte a parte, sem querer entrar na discussão sobre os diversos entendimentos já colhidos, parece-me mais ajustada à legalidade a corrente que se posiciona no sentido de que o início da contagem do prazo decadencial (05 anos), no caso dos recolhimentos da Contribuição para o Finsocial que aqui se discute, tenha início, efetivamente, a partir da data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, em 31 de agosto de 1995. oiAl sim sendo, é entendimento deste Relator que o prazo para a formalização do p dido de restituição de quantia paga a maior, em razão da indevida majoração d a ota do Finsocial antes indicada, estendeu-se até o dia 31 de agosto 3 Processo n° : 10875.001838/99-16 Acórdão n° : 303-32.167 de 2000, inclusive. A perda do direito do contribuinte de requerer a restituição devida só se consuma, de fato, a partir de 10 de setembro de 2000, inclusive. Esse entendimento vai, com certeza, ao encontro da tese sustentada pela Recorrente no litígio que aqui se pretende decidir. Apenas sintetizando, é certo que em determinado momento a própria administração tributária, por intermédio da Coordenação Geral do Sistema de Tributação - COSIT, da Secretaria da Receita Federal — M. Fazenda, veio a adotar como marco inicial para contagem do prazo objetivando o pedido de restituição em • questão, a data da Medida Provisória n° 1.110/95. (PARECER COSIT N° 58, de 27 de outubro de 1998) Tal posicionamento prevaleceu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26/11/1999 (DOU de 30/11/99), pelo qual a mesma Administração veio a mudar de entendimento sobre tal matéria, que passou a ser o seguinte: "I — o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário — arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional)." • Como se verifica, a Administração Pública Federal esteve a adotar, em momentos distintos, dois entendimentos diversos, sobre a mesma questão, desde a edição da M.P. n°. 1110/95 já citada. Um posicionamento configurado pelo Parecer COSIT n° 58, de 1998 e, posteriormente, o do Ato Deelaratório SRF n° 96, de 1999, inteiramente conflitantes. Mas, o que de importante deve ficar aqui destacado é que o Governo Federal, com o advento da MP n° 1.110/95, admitiu a inaplicabilidade das alíquotas majoradas, da Contribuição para o Finsocial, em razão da declaração de inconstitucionalidade, pelo E. Supremo Tribunal Federal, de tais majorações. A partir de então — e só a partir de então — surgiu para os contribuintes o fato jurídico, a oportunidade legal, para qup pudessem requerer a restituição (repetir o indébito), ou mesmo compensação, dos alores indevidamente pagos a título de contribuição para o Finsocial, com alíquot cedentes a 0,5% (meio por cento). 4 • Processo n° : 10875.001838/99-16 Acórdão n° : 303-32.167 Estabeleceu-se, desde então, sem qualquer dúvida, o marco inicial da contagem do prazo decadencial para o pedido de restituição/compensação pelos contribuintes que efetuaram, de boa fé e com observância do dever legal, os pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL. Quer-me parecer que, com relação aos princípios da segurança jurídica e do interesse público, que também abarcam o da isonomia fiscal, o posicionamento estampado no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99 não é, certamente, o mais correto. Forçoso se toma reconhecer que o indeferimento do pleito da 410 Recorrente, como aconteceu nas esferas de julgamento até aqui percorridas, tem oefetivo significado de que a empresa recebeu tratamento desigual em relação à diversas outras empresas que tiveram seu pleito homologado pela Secretaria da Receita Federal, apenas porque deram entrada em seu requerimento de restituição e/ou compensação anteriormente à edição do Ato Declaratório SRF n° 96/99, ou seja, na vigência do Parecer COSIT n° 58/98. De fato, reconheça-se, tal diferenciação, que decorre de mudança de posicionamento da administração tributária, que não pode produzir influencia sobre os órgãos colegiados de julgamento administrativo, como é o caso dos Conselhos de Contribuintes, é incompatível com o princípio da isonomia tributária. Entende este Relator, portanto, que independentemente do entendimento ou posicionamento ou interpretação da administração tributária estampados, seja no Parecer COS1T 58/98 ou no Ato Declaratório SRF n° 096/99, os quais não vinculam este Conselho de Contribuintes, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial (05 anos) para a formalização dos pedidos de restituições das 111/ citadas Contribuições pagas a maior, é mesmo a data da publicação da referida M.P. n° 1.110/95, ou seja, em 31 de agosto de 1995, estendendo-se o período legal deferido ao contribuinte até 31 de agosto de 2000, inclusive, sendo este o "dies ad quem". Conseqüentemente, só foram atingidos pela Decadência os pedidos formulados, em casos da espécie, a partir de 1° de setembro de 2000. No caso dos autos, constata-se que o pleito da Recorrente [não foi] alcançado, portanto, pela decadência apontada na Decisão recorrida. Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário aqui em exame, reformando a Decisão de primeira instância para fins de afastar a decadência aplicada no presente caso. Reform a a Decisão recorrida, devem retomar os autos à instância "a quo" para que sejam alisadas as demais circunstâncias do pedido de restituição formulado pela Reco e te." Processo n° : 10875.001838/99 Acórdão n° : 303-32.167 Por estar inteiramente de acordo tanto com a argumentação quanto com a conclusão do arguto e minucioso voto aqui condensado é que rogo ao nobre colega Dr. Paulo Roberto Cuco Antunes a devida vênia para adotá-lo como meu. Sala dasiSess cem 16 de junho de 2005 SÉRG DE CASTRO VES - Relator e 6 Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.000981/00-61
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - VERBAS INDENIZATÓRIAS - As verbas indenizatórias recebidas por adesão a Programa de Incentivo à Aposentadoria não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual, independentemente de o beneficiário já estar aposentado ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentadoria, equiparando-se às verbas por adesão ao programa de demissão voluntária. RESTITUIÇÃO - Não incidindo o imposto de renda sobre as verbas indenizatórias recebidas a título de adesão a programas de incentivo a aposentadoria, é devida a restituição do imposto de renda indevidamente pago na declaração de ajuste anual em decorrência da classificação dessas verbas como tributáveis. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-46.850
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Oleskovicz
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RESTITUIÇÃO — Não incidindo o imposto de renda sobre as verbas indenizatórias recebidas a título de adesão a programas de incentivo a aposentadoria, é devida a restituição do imposto de renda indevidamente pago na declaração de ajuste anual em decorrência da classificação dessas verbas como tributáveis. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GERALDO DE ALMEIDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -t/'/////z5--11--/-, ' i „._ - LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE Oé,._,.... JOSÉ • LESKOVIC RELATOR . FORMALIZADO EM . 2 2 " , 1 2r-A'. .,..,, 1,_1 ,-J L- LL.,„ pilfp MINISTÉRIO DA FAZENDA e7i r, t -E`ti'S1) PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ~-f• SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM e ROMEU BUENO DE CAMARGO 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ~ SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 Recurso n° . 138.257 Recorrente : GERALDO DE ALMEIDA RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido (fl. 01), protocolizado em 08/05/2000, de restituição de imposto de renda no montante de R$ 3.326,49, que teria sido pago indevidamente na declaração de ajuste anual do exercício de 1998 (fls. 07-v), em virtude de ter sido considerado como rendimento tributável a importância de R$ 24.304,59, recebida a título de indenização por adesão à Programa de Aposentadoria Incentivada da Nossa Caixa - Nosso Banco. Os documentos juntados aos autos (fls. 02/19 e 22/27), são os mesmos que constam do processo n° 10855.000613/99-62 (Recurso n° 138.259), onde o contribuinte pleiteou e recebeu a restituição de R$ 2.462,21, apurada na declaração retificadora (fl. 54 do retrocitado processo). Na declaração original havia sido apurado um imposto a pagar de R$ 3.326,49 (fl. 07-v), que foi tempestivamente quitado, conforme segunda via do DARF juntada aos autos (fl. 08). No referido processo encontra-se, entre outros documentos pertinentes, cópia do Programa de Aposentadoria Incentivada e do respectivo Termo de Adesão do recorrente. De acordo com a tela do Sistema IRPF/CONS, juntada às fls. 24 do processo n° 10855.001820/00-68 (Recurso n° 138.256), o recorrente recebeu a restituição de R$ 2.462,21, que lhe foi disponibilizada na Agência n° 0428, do Banco Nossa Caixa S/A, a partir do dia 24/04/2000. Esse recebimento é expressamente confirmado pelo contribuinte às fl. 01 do retrocitado processo. A Seção de Tributação da DRF/Sorocaba/SP, analisando o pedido de restituição de que trata o presente processo (Recurso n° 138.257 — processo n° 10855.000981/00-61), indeferiu-o com o Despacho Decisório n° 666/2000, de 31/05/2000 (fl. 13), em virtude de o pedido se pautar em decisão nula (Despacho Decisório n° 279 — fls. 03/05 — declarado nulo pelo de n° 515/2000, relativos ao 3 0,11500km MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-g=e7 -- SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 Recurso n° 138.259— processo n° 10855.000613199-62) (fls. 09/12), nos termos que se seguem, in verbis: "2. Requer o interessado seja-lhe restituído o valor de R$ 3.326,49, recolhido em 24/04/98, através do DARF de fls. 08, referente a cota única do IRPF/98 apurado com base em sua declaração de imposto de renda, cuja cópia encontra-se às fls. 06 e 07., 3. O pleito do interessado fundamenta-se no despacho decisório n° 279/2000, proferido no processo n° 10855.000613/99-62, que retificou a DIRPF/98 do interessado, passando de imposto a pagar de R$ 3.326,49 para imposto a restituir de R$ 2.462,21 (fls. 03 a 05)," "4. Após nova análise do processo n° 10855.000613/99-62, o despacho decisório n° 279/2000, no qual se baseia o pedido do interessado, foi declarado nulo pelo despacho decisório n° 515/2000, que decidiu pelo indeferimento do pedido de retificação da declaração de IRPF/98 e manutenção dos valores constantes da declaração de IRPF/98 apresentada originalmente pelo interessado, conforme cópia do despacho às fls„ 09a 12„" "5. Pelo exposto, e considerando que o pleito do interessado pauta-se em uma decisão nula, PROPONHO seja indeferido o pedido de restituição objeto do presente processo." Dessa decisão o requerente apresentou manifestação de inconformidade (fls. 15/16), que a Seção de Arrecadação, em despacho de 06/09/2000 (fl. 21), propôs o encaminhamento à DRJ para ser analisado juntamente com o processo n° 10855.000613/99-62. A 3a Turma da DRJ/SP011, mediante o Acórdão DRJ/SP011, n° 04.510, de 25/09/2003 (fls. 29/32), por unanimidade de votos, indeferiu a solicitação, por entender que, relativamente ao pleito do recorrente, prevalecia a decisão do Acórdão n° 04.375, de 18/09/2003, proferida no processo n° 10855.000613/99-62 (Recurso n° 138.259), que indeferiu pedido de restituição do imposto de R$ 2.462,21 apurado na declaração retificadora, registrando que era facultado recurso ao Conselho de Contribuintes no prazo de 30 dias a contar da ciência da decisão. No voto condutor do acórdão foi consignado: "8. De início deve-se esclarecer que a decisão que fundamentava a restituição pleiteada foi declarada nula, na forma do Despacho Decisório n° 515/2000 (fls. 09/12) proferido no processo n° 10855.000613/99-62, motivo 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -0frAt:1;,-4 SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 pelo qual não há embasamento legal para se atender a manifestação de inconformidade apresentada pelo recorrente. 9. Neste sentido, o pedido de restituição da declaração do IRPF/1998, relativa ao ano-calendário 1997 de que trata o presente processo, já foi apreciado pela autoridade administrativa da Delegacia da Receita Federal em Sorocaba, através do Despacho Decisório n° 666/2000 (fi, 13), que indeferiu seu pedido de restituição sob o argumento de que o pleito do interessado pautou-se em uma decisão nula (fls. 13 e 4), com a fundamentação no artigo 7° da Instrução Normativa SRF n° 21, de 10 de março de 1997, tendo em vista a competência delegada pela Portaria n° 103/92, de 14/01/93. 10. Desta forma, o objeto do presente processo dependia da matéria que já foi apreciada pela autoridade administrativa da Delegacia da Receita Federal em Sorocaba, mediante decisões prolatadas às fls. 09/13, tendo em vista que esta Delegacia da Receita Federal de Julgamento, através do Acórdão n° 04.375, de 18 de outubro de 2003, por unanimidade de votos, indeferiu a solicitação apresentada pelo interessado, referente a rendimentos recebidos em decorrência de plano de aposentadoria incentivada, ficando, portanto, prevalecendo para todos os efeitos o Despacho Decisório n° 515/2000 (fis, 09/12), o qual declarou nula a decisão que servia de fundamento para o pedido de restituição pretendida. 11. Diante de todo exposto, VOTO no sentido de INDEFERIR A SOLICITAÇÃO apresentada pelo interessado, tendo em vista que as decisões de fls. 09/13 e 22/27 já apreciaram e indeferiram a matéria que poderia ensejar a restituição pleiteada.'' Inconformado, o requerente apresenta recurso ao Conselho de Contribuintes (fls. 39/48), consubstanciado em cópia da peça recursal apresentada no processo n° 10855.000613/99-62 (Recurso n° 138.259), onde cita legislação, doutrina e jurisprudência judicial sobre o conceito de rendimento tributável, isento e não tributável, que, a seu ver, justifica o deferimento do pedido, para ao final pedir a reforma da decisão de primeira instância. É o Relatório. 5 " MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4%1W" SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 VOTO Conselheiro JOSÉ OLESKOVICZ, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele se conhece. O recorrente pleiteia a reforma da decisão de primeira instância de indeferiu o pedido de restituição do imposto de renda no montante de R$ 3.326,49, que teria sido pago indevidamente na declaração de ajuste anual original do exercício de 1998 (fls. 07-v), em virtude de ter lançado como rendimento tributável o montante de R$ 24.304,29, recebido a título de indenização, por adesão a Programa Aposentadoria Incentivada da Nossa Caixa — Nosso Banco. Essa verba, por ter natureza indenizatória, não estaria sujeita ao imposto de renda na fonte ou na declaração. Em decorrência desses fatos, através do processo n° 10855.000613/99-62 (Recurso n° 138.259), o contribuinte retificou sua declaração de rendimentos, para reclassificar a referida verba de rendimento tributável para não tributável, formalizando, na seqüência, pedido de devolução do imposto a restituir apurado na declaração retificadora. No supracitado processo, a DRF/Sorocaba/SP, em virtude da glosa R$ 1.149,78 de gastos com aulas de informática e idioma estrangeiro deduzidas como despesas de instrução, acatadas pelo contribuinte (fl. 17), deferiu parcialmente o pedido com o Despacho Decisório n° 279/00 (fl. 03/04), apurando o imposto a restituir R$ 2.462,21 (fl. 05). Esse imposto foi recebido pelo requerente, conforme tela do Sistema IRPF/CONS, juntada às fls. 24 do processo n° 10855.001820/00-68 (Recurso n° 138.256), onde consta que a restituição lhe foi disponibilizada na Agência n° 0428, do Banco Nossa Caixa S/A, a partir do dia 24/04/2000. Esse 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA :'$) PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4t,i±Plã SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 recebimento é expressamente confirmado pelo contribuinte à fl. 01 do retrocitado processo Posteriormente a DRF/Sorocaba/SP, mediante o Despacho Decisório n° 515/2000 (fl. 09/12), declarou nulo o Despacho Decisório n° 279/00, indeferiu o pedido de restituição e determinou que fosse efetuado e processado um FAR/4 para restaurar os valores originais da Declaração de Rendimentos. O requerente apresentou manifestação de inconformidade com essa decisão e, posteriormente, recurso contra a decisão da DRJ que a manteve. O mérito da matéria de que trata os presentes autos foi analisado no recurso n° 138.259, interposto no processo n° 10855.000613/99-62, no qual se concluiu que o programa de incentivo à aposentadoria equivale ao de demissão voluntária, e que as verbas recebidas a título de adesão ao referido programa tem natureza indenizatória, não estando, portanto, sujeitas ao imposto de renda na fonte e nem na declaração. Sendo o mérito e as alegações do presente processo iguais ao do acima mencionado, transcrever-se-á a seguir o respectivo relatório e voto que embasaram a respectiva decisão e que, por conseguinte, fundamentarão a do presente processo: Processo n° 10855.000613/99-62 (Relatório). 'Trata o presente processo de pedido de restituição de IRPF do exercício de 1998, ano-calendário de 1997, apresentado em 09/03/1999 (fls. 01/02), mediante declaração retificadora (fls. 03/04), em virtude de recebimento de verba à título de adesão a programa de demissão voluntária — PDV que foi tributada na declaração de rendimentos anual (fls. 05/06). O contribuinte apresentou a declaração retificadora para excluir do montante dos rendimentos tributáveis declarados de R$ 102.161,97 (fls. 05 e 06-v) a importância de R$ 24.304,59 (fls. 01), que recebeu, conforme consta do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (fl. 10), a titulo de "INDENIZAÇÃO — 20 ANOS", por ter aderido ao Plano de Incentivo à Aposentadoria da NOSSA CAIXA — NOSSO BANCO. Com essa exclusão, os rendimentos tributáveis foram reduzidos para R$ 77.857,30 (fl. 01, 03 e 06-v) e os isentos e não tt 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 tributáveis declarados, que somavam R$ 116.992,67 (fls. 05 e 06-v), passaram para R$ 141.297,26 (fls. 01, 03 e 04-v) O imposto a pagar na declaração original de R$ 3.326,49 (fl.s 01 e 06-v), que foi efetivamente recolhido, conforme cópia do DARF juntado aos autos às fls. 08, passou para imposto a restituir no total de R$2.749,65 (fls. 01 e 06-v). Recebendo o pedido de restituição, a SASIT-Seção de Tributação da DRF/Sorocaba/SP intimou o requerente a apresentar cópia do PDV e do Termo de Adesão, bem assim declaração de que não impetrou mandado de segurança e de que não promoveu nenhum outro tipo de ação judicial pleiteando a não retenção na fonte ou a restituição do imposto de renda incidente sobre as verbas indenizatórias do PDV ou então Certidão de Objeto e Pé fornecida pela Justiça, em que conste, quando for o caso, a desistência da ação judicial ou a extinção do processo sem julgamento do mérito, ou a sucumbência, e que informe se houve depósito judicial no valor do imposto de renda e seu ocorreu o seu levantamento ou a sua conversão em renda da União (fl. 18). O requerente apresentou a declaração solicitada (fl. 19), cópia da Carta de Concessão/Memória de Cálculo de sua aposentadoria pelo INSS em 25/09/1996 (fL 21), cópia do Termo de Adesão ao Programa de Aposentadoria Incentivada datado de 08/08/1997 (fl. 22) e cópia do Programa de Aposentadoria Incentivada da Nossa Caixa-Nosso Banco (fls. 24/29). Esclareceu ainda (fL 20) que embora o plano ao qual aderiu se refira a plano de aposentadoria incentivada, no seu caso especifico trata-se de Plano de Demissão Voluntária, uma vez que já se encontrava aposentado pelo INSS desde 25/09/1996. Consta dos autos cópia de certidão da Justiça Federa no Estado de São Paulo, datada de 19/04/1999, informando sobre a Ação Civil Pública n° 96.003897-1, movida pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e Financeiros de São Paulo, Osasco e Região (fl. 40) e da respectiva decisão (fls. 41/44), concedendo a antecipação parcial dos efeitos da tutela para que não fosse exigido o recolhimento na fonte do imposto de renda sobre ferias, licenças-prêmio, abonos-assiduidade e folgas, quando não gozados e convertidos em pecúnia, bem como o aviso-prévio indenizado e a verba de quarenta por cento sobre os depósitos fundiários, estas últimas pagas em caso de rescisão contratual. Analisando o pedido de restituição a SASIT/DRF/Sorocaba/SP exarou o Despacho Decisório n° 279/00, de 13/03/2000 (fls. 46/47), concordando com a retificação, considerando como isento e não tributável o referido montante R$ 24.304,59 recebido a titulo de - indenização, conforme se constata da transcrição abaixo: do 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 "O presente processo trata de pedido de retificação de declaração de ajuste anual do exercício de 1998, decorrente de incidência indevida de imposto de renda sobre verbas indenizatórias recebidas a título de incentivo pela adesão a Programa de Desligamento Voluntário instituído pela NOSSA CAIXA NOSSO BANCO S. A. CNPJ 43.073.394/0001-10, fundamentado na IN/SRF n° 165/98, no AD/SRF n° 03/99 e no ADN/COSIT n° 07/99. O contribuinte solicita as seguintes alterações em sua declaração de ajuste anual exercício 1996: exclusão da quantia de R$ 24.304,59 dos rendimentos tributáveis, com a inclusão nos rendimentos isentos e não tributáveis, com essas modificações, os rendimentos tributáveis passariam a R$ 77.857,38, enquanto os rendimentos isentos seriam de R$ 141.297,26„ Com este ajuste, o saldo do imposto a pagar; de R$ 3.326,49, passaria a um imposto a restituir de R$ 2.749,65 (fls., 03 a 06). O pedido está instruído com os documentos previstos na Norma de Execução SRF/COTEC/COSIT/COSAR/COFIS n° 02, de 07 de junho de 1999: cópia do termo de rescisão do contrato de trabalho (II, 10), comprovantes de rendimentos relativos ao ano-calendário de 1997 (fls. 11 a 13), declaração retificadora (fls. 03 e 04), cópia da declaração IRPF/98 original (fl.s 05/06) e cópia do respectivo recibo de entrega (fl. 07), cópia do Plano de Demissão Voluntária adotado pelo ex-empregador (fls. 24 a 29), e declaração do requerente de que não impetrou ação judicial solicitando a restituição dos créditos tributários objetos do presente processo (fl. 19)„ Verifica-se no extrato do sistema 1RPF/CONS (ft, 30), nos extratos do IRF/CONS (fls. 31 1 34) e nos comprovantes de rendimentos apresentados pelo requerente (fls. 11 a 13) que o mesmo auferiu R$ 121.437,62 a titulo de rendimentos tributáveis pagos por três fontes pagadoras. Estão incluídas neste valor; no entanto, a indenização de incentivo à adesão ao PDV, no montante de R$ 24.304,59 10). Essas verbas são, nos termos da legislação citada, isentas da tributação do imposto de renda. (sublinhei) Os rendimentos tributáveis constantes no comprovante de rendimentos pagos pela Nossa Caixa Nosso Banco S. A, são de R$ 100,371,85, onde se incluem as verbas de incentivo ao PDV, Também deve ser ressaltado o fato de que o requerente é beneficiário dos efeitos de uma antecipação de tutela da Ação Civil Pública n° 96.0038597-1, na qual a União Federal deve se abster de exigir a retenção e o recolhimento do imposto de renda na fonte sobre férias, licenças-prêmio, abonos- assiduidade e folgas, quando não gozados e convertidos em pecúnia (fia 35, 36, 38 a 45), Assim, enquanto vigentes os efeitos da medida judicial, devem ser considerados como rendimentos tributáveis pagos pela NCNB a quantia de R$ 56.791,61 (fl. 13). O total dos rendimentos tributáveis auferidos deve ser, portanto, de R$ 77.857,38. Os rendimentos isentos e não tributáveis foram equivalentes a R$141„297,26. O imposto de renda retido na fonte foi de R$ 14„692,42.' k9 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4-44:z SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 Em ambas as DIRPF (original e retificadora) o contribuinte lançou a titulo de despesas de instrução o total de R$ 4.796,94, superior ao limite de R$ 3.400,00 relativo aos seus 2 dependentes. Para justificar essa dedução, apresenta cópia do Mandado de Segurança Coletivo n° 97.0000192-0, também impetrado pelo referido Sindicato dos Bancários junto à 14 Vara da Justiça Federal em São Paulo (fls. 14/15), cuja decisão exime os impetrantes da sujeição ao limite anual individual de dedução de despesas de instrução de R$ 1.700,00 por dependente. A SASIT/DRF/Sorocaba/SP verificou, entretanto, que nas despesas de instrução dos dois dependentes estavam incluídos gastos com aulas de informática e idioma estrangeiro no total de R$ 1.149,78, que foram glosadas, nos termos adiante reproduzidos, considerando na retificação apenas o saldo remanescente de R$ 3.647,16, que o requerente, além de não impugnar e nem recorrer (fl. 47), considerou correto (fl. 64): O contribuinte também é beneficiário dos efeitos de uma sentença em Mandado de Segurança Coletivo (Proc. 97.0000192-0) que o exime da sujeição ao limite anual individual de R$ 1„700,00 para as deduções relativas a despesas com instrução (fls. 14 e 15). O contribuinte declarou R$ 4.796,94 a título de despesa com instrução de dois dependentes, no entanto, estão incluídos neste valor gastos com aulas de informática e idioma estrangeiro, no total de R$ 1.149,78 (fl. 03-v). somente são consideradas despesas com instrução dedutíveis do imposto de renda os pagamentos efetuados a estabelecimentos de ensino relativamente à educação pré-escolar, de 1°, 2° e 3° graus, cursos de especialização ou profissionalizantes (art. 8°, inc. II, alínea b da Lei n° 9.250/95). Assim, devem ser consideradas como despesa com instrução de R$ 3.647,16„ Em face do exposto, o Chefe da SASIT indeferiu o pedido de retificação e autorizou a elaboração de um Formulário de Alteração e Retificação — FAR/4 (fl. 48), com as alterações acolhidas no exame da matéria, que resultou num imposto a restituir de R$ 2.462,21, conforme planilha anexa (fl. 45). Dessa decisão o contribuinte teve ciência mediante a Intimação SASAR n° 0126/2000, de 07/04/2000 (fl. 51). Contudo, em 26/04/2000, o processo retornou à SASIT, em atendimento à pedido daquela Chefia (fl. 52-v), tendo então sido elaborado o Despacho Decisório DRF-SOROCABA n° 515/2000, de 28/04/2000 (fis. 55/57), no qual é declarado nulo o Despacho Decisório DRF/SOROCABA n° 279/00; indeferido o pedido de retificação da DIRPF; autorizado o processamento de um novo FAR/4 restaurando todos os valores da declaração original e o encaminhamento de uma representação à Seção de Fiscalização ãr io 085: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 para conhecimento do fato de que o requerente incluiu como despesas de instrução gastos com cursos de informática e de idioma estrangeiro, no total de R$ 1.149,78. Essa decisão embasou-se no disposto no item 1 das NORMAS DE EXECUÇÃO SRF/COTEC/COSIT/COSAR/COFIS n°01 e 02, de 28/04/99 e 07/06/99, respectivamente, de que não estariam incluídos no conceito de Programa de Demissão Voluntária os Programas de Incentivo a pedido de Aposentadoria ou qualquer outra forma de desligamento voluntário (fl. 57), conforme transcrições abaixo: "O requerente, no pedido de retificação, alegou que aderiu a um Programa de Demissão Voluntária, pois já se encontrava aposentado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social quando teve seu contrato de trabalho rescindido (fI. 20). No entanto, face as discussões sobre os aspectos jurídicos da isenção das verbas indenizatórias auferidas pela adesão a Programa de Demissão Voluntária, e tendo sido constatado que o requerente aderiu a um Programa de Aposentadoria Incentivada (fl 24), apesar do fato de que já se encontrava aposentado pelo INSS, foi requisitada a remessa do processo à esta Seção (fl. 52-v), visando uma melhor apreciação "Diante do acima exposto, considerando que, independentemente do fato de que o requerente já se encontrava aposentado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social quando rescindiu seu contrato de trabalho com a Nossa Caixa Nosso Banco S. A , o afastamento decorreu da adesão a um Programa de Aposentadoria Incentivada (fis 22 e 24 a 27) e não a Programa de Demissão Voluntária (PDV), PROPONHO, com base nos dispositivos legais acima citados, principalmente no item 1 da Norma de Execução SRF/COTEC/COSIT,COSAR/COFIS n° 02, de 07 de junho de 1999: a) que seja declarado NULO o Despacho Decisório DRF/SOROCBA n° 279/00; b) o INDEFERIMENTO TOTAL do pedido de retificação da declaração IRPF/98 e o processamento de um Formulário de Alteração e Retificação — FAR/4, no sentido de se restaurarem os valores da declaração 1RPF/98 original, c) a elaboração de uma representação à Seção de Fiscalização para conhecimento do fato de que o requerente incluiu como despesas com instrução gastos com cursos de informática e de idioma estrangeiro, equivalentes a R$ 1.149,78 (fls. 14 e 15)." A representação foi efetuada (fl. 59) e o FAR/4 foi emitido (fL 60), com vistas à restauração dos valores originais da D1RPF/98 (fl. 61). 11 'wt MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4t-torp' SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981100-61 Acórdão n° : 102-46.850 Tomando ciência dessa decisão mediante a Intimação SASAR n° 0202/2000, de 08/05/2000 (fl. 62) o requerente apresenta, em 13/06/2000, manifestação de inconformidade à DRJ (fls. 64/66), nos termos que se seguem: "Através do despacho decisório n° 279/00, a Delegacia da Receita Federal de Sorocaba, acolheu o pedido, apenas indeferindo-o na foram pedida, uma vez que existia incluído nas despesas com educação o valor de R$ 1.149,78 relativo a gastos com idioma estrangeiro e com aulas de informática. Todavia, foi excluído esse valor do total dedutivel e foi autorizado o processamento de um Formulário de Alteração e Retificação — FAR/4 (folha 41), com os valores constantes da planilha de cálculo de folha 45 do processo, o qual retificava um imposto a pagar de R$ 3.326,49 para um imposto a restituir de 2,462,21 (13/03/00 — folhas 47) Em seu entendimento, esse procedimento está absolutamente correto " A 3' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo II, mediante o Acórdão DRJ/SP011 n° 04.375, de 18/09/2003 (fls. 68/73), indeferiu o pleito do requerente, praticamente pelos mesmos motivos do indeferimento pela DRF/Sorocaba/SP, tendo o voto condutor do acórdão registrado: "7 Da análise dos documentos acostados aos autos do processo (fls. 22 e 24/29), verifica-se que o desligamento do impugnante da Nossa Caixa — Nosso Banco S/A, ocorreu por motivo de sua adesão ao programa de aposentadoria incentivada e não em virtude de demissão voluntária.' "16, Desta forma, verifica-se que no caso não há embasamento legal para se considerar os rendimentos em análise como isentos ou não- tributáveis, uma vez que estão explicitamente definidos em lei como rendimentos tributáveis, devendo a autoridade administrativa basear-se na legislação tributária vigente, a qual deve obedecer, de acordo com o principio da estrita legalidade estabelecido na Constituição Federal para a administração pública." Inconformado, o requerente apresenta ao Conselho de Contribuintes (fls. 39/48) recurso, onde cita legislação, doutrina e jurisprudência judicial sobre o conceito de rendimento tributável, isento e não tributável, que, a seu ver, justificam o deferimento do pedido, para ao final pedir a reforma da decisão de primeira instância. É o Relatório.' Processo n° 10855.000613/99-62 (Voto). 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4~* SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele se conhece. Preliminarmente registra-se que os Programas de Incentivo à Aposentadoria (PIA), nos moldes como vem sendo realizados, tem a mesma natureza dos Programas de Demissão Voluntária (PDV), tendo em vista que a simples aposentadoria pelo INSS, incentivada ou não pela empresa, não implica e nem obriga a demissão do empregado, que é o objetivo buscado quando se institui esses programas. Corrobora o exposto o fato de que o recorrente, mesmo sendo aposentado pelo INSS desde 25/09/1996 (fl. 21), continuava trabalhando na Nossa Caixa - Nosso Banco até o dia 18/08/1997, quando rescindiu o contrato de trabalho (fl. 10), em decorrência de sua adesão ao PIA (fl.21). O próprio Programa de Incentivo à Aposentadoria juntado aos autos pelo impugnante (fls. 24/29) confirma o exposto quando expressamente prevê a possibilidade de adesão ao referido programa não só dos funcionários que tivessem tempo para aposentar, mas também daqueles que já estavam aposentados pelo INSS ou que viessem a completar o tempo para a aposentadoria proporcional até 31/12/97, conforme se constata dos itens abaixo transcritos: "ASSUNTO: PROGRAMA DE APOSENTADORIA INCENTIVADA - GRUPO C OS FUNCIOINÁRIOS DA NC-NB, ADMITIDOS A PARTIR DE 14.05.74, PERTENCENTES AO GRUPO C, QUE CONTAREM COM TEMPO DE SERVIÇO PARA APOSENTADORIA, INTEGRAL OU PROPORCIONAL, JUNTO ÁPREVIDÊNCIA SOCIAL OU VENHAM COMPLETAR O TEMPO PARA APOSENTADORIA PROPROCIONAL ATÉ 31.12.97, PODERÃO OPTAR PELO PRESENTE PROGRAMA, QUE SE REGERÁ PELAS SEGUINTES CONDIÇÕES: 1- O FUNCIONÁRIO QUE OPTAR POR ESTE PROGRAMA, SERÁ DEMITIDO DO GRUPO DE PESSOAL DA NC-NB, SEM JUSTA CAUSA, FAZENDO JUS AO RECEBIMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS CORRESPONDENTES. (sublinhei) 2 - INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE A 0,5 (MEIO) SALÁRIO BRUTO POR ANO DE SERVIÇO, OU FRAÇÃO IGUAL OU SUPERIOR A 06 MESES, A CONTAR DA DATA DEADMISSÃO NA NC-NB, DEDUZIDOS OS VALORES A SEREM PAGOS AO FUNCIONÁRIO A TÍTULO DE - AVISO PRÉVIO INDENIZADO; - 40 POR CENTO SOBRE O FGTS, k! 13 se*b MINISTÉRIO DA FAZENDA t,kw-g4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,~ SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 - INDENIZAÇÃO ADICIONAL, PREVISTA NA LEI 7238/84, QUANDO DEVIDA,' - OUTRAS INDENIZAÇÕES DEFINIDAS EM CONVENÇÃO COLETIVA DA CATEGORIA BANCÁRIA, QUANDO DEVIDAS POR OCASIÃO DA DISPENSA DO FUNCIONÁRIO 3— ASSISTÊNCIA MÉDICA POR 03 (TRES) MESES A PARTIR DO EFETIVO DESLIGAMENTO DA NC-NB. 4 — A INDENIZAÇÃO ACIMA REFERIDA SERÁ CALCULADA SOBRE AS VERBAS NORMAIS FIXAS DO FUNCIONÁRIO NA DATA DE OPÇÃO PELO PROGRAMA 5— O FUNCIONÁRIO QUE JÁ ESTIVER APOSENTADO JUNTO À PREVIDÊNCIA SOCIAL SERÁ DESLIGADO IMEDIATAMENTE MEDIANTE APRESENTAÇÃO DA CARTA DE APOSENTADORIA E REQUERIMENTO DE ADESÃO AO PROGRAMA. (sublinhei) 6- O FUNCIONÁRIO QUE, EMBORA CONTE COM O TEMPO DE SERVIÇO PARA A APOSENTADORIA JUNTO AO INSS, NÃO TENHA AINDA REQUERIDO O BENEFÍCIO, PODERÁ ADERIR AO PRESENTE PROGRAMA MEDIANTE A APRESENTAÇÃO DE PROTOCOLO DO PEDIDO JUNTO À PREVIDÊNCIA SOCIAL. 7 — O FUNCIONÁRIO QUE ESTIVER POR COMPLETAR O TEMPO DE SERVIÇO PARA APOSENTADORIA PROPORCIONAL JUNTO À PREVIDÊNCIA SOCIAL ATÉ 31.12.97, PODERÁ ADERIR AO PROGRAMA MEDIANTE COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO." A demissão, no caso, como se constata, é voluntária, em função das vantagens oferecidas pelo empregador que, entre outras, se encontra o pagamento da referida de indenização proporcional ao tempo de serviço, que tem o mesmo caráter indenizatório daquelas vinculadas aos programas de demissão voluntária, uma vez que objetivam reparar a perda imotivada do emprego, não devendo, portanto, sofrer a incidência do imposto de renda na fonte e na declaração, de acordo com reiterada jurisprudência do Conselho de Contribuintes e dos Tribunais, esta última acatada pelas autoridades tributárias, conforme Parecer PGFN/CRJ/N° 1644/2003 e Ato Declaratório lnterpretativo SRF n° 8, de 25/03/2004, que adiante se mencionará. No Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho verifica-se que o recorrente foi dispensado sem justa causa e que recebeu a indenização por 20 anos de serviço, numa demonstração de que a sua demissão foi voluntária, por adesão ao citado programa de incentivo à aposentadoria, que admitia a adesão daqueles que já estivessem aposentados e estabelecia que as demissões dele decorrentes seriam sem justa causa. k 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •"-:.±!1~ SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 O Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26/03/1999 (RIR199) no art. 39, inc. XIX e § 9°, abaixo transcritos, estabelece que são isentas e não tributáveis as verbas recebidas a titulo de PDV, sem lazer, entretanto, referência ao PIA: "Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: XIX — o pagamento efetuado por pessoas jurídicas de direito público a servidores públicos civis, a título de incentivo à adesão a programas de desligamento voluntário (Lei n° 9„468, de 10 de julho de 1997, art„ 14); § 9° O disposto no inciso XIX é extensivo às verbas indenizatórias, pagas por pessoas jurídicas, referentes a programas de demissão voluntária.' A jurisprudência dos Tribunais sobre a matéria é mansa e pacifica, conforme se constata das Súmulas abaixo reproduzidas: TRF3 - SÚMULA 12: "Não incide o imposto de renda sobre a verba indenizatória recebida a título da denominada demissão incentivada ou voluntária." STJ — SÚMULA 215: "A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda". A jurisprudência do Conselho de Contribuintes é no mesmo sentido, conforme se verifica das ementas dos acórdãos a seguir transcritas: PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA. NÃO INCIDÊNCIA - Os valores percebidos a título de incentivo à adesão a Programa de Demissão Voluntária não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual, independentemente de o beneficiário do pagamento estar aposentado pela Previdência Oficial, ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentadoria pela Previdência Oficial ou Privada„ (Ac 106-12952, 106- 121969, 106-13202, 106-13791, 106-13872 e 106-13923). IRPF - RENDIMENTOS ISENTOS - PROGRAMAS DE INCENTIVO A APOSENTADORIA - Os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados, a título de incentivo à adesão a demissão voluntária em Programas de Incentivo a Aposentadoria - PIA são considerados como verbas de natureza indenizatória, não abrangidas no cômputo do rendimento bruto, por conseguinte não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual. (Ac 102-45615, 102-45711, 102-45818, 102-45835 e 102-45867).1_ 15 ,„,,,nbi,"<„ -,-- -- -:;., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA.00 Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 PROGRAMA DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA - O PAV tem a mesma natureza do Plano de Demissão Voluntária - PDV. Sendo assim, as verbas recebidas em função de adesão a esses planos são não incidentes do imposto sobre a renda. (Ac 106-13712 e 106-13693), PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - As verbas recebidas em virtude da adesão a Programa de Incentivo à Aposentadoria são consideradas de natureza indenizatória Reiteradas decisões do poder Judiciário dão amparo para a não tributação de verbas recebidas em decorrência de adesão a Programa de Demissão Voluntária, independentemente de o contribuinte estar aposentado ou pedir aposentadoria. É de se retificar a declaração de ajuste anual para se adequar a classificação dos rendimentos recebidos a esse título, por se tratar de rendimentos não tributáveis. (Ac 106-12580), PAV - NATUREZA - NÃO INCIDÊNCIA - IRPF - Os planos de aposentadoria voluntária têm a mesma natureza dos programas de demissão voluntária, estando, ambos, fora do campo de incidência do imposto sobre a renda, (Ac 106-13510)„ IRPF - PLANO DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - NÃO INCIDÊNCIA - As verbas recebidas por adesão a plano de incentivo à aposentadoria têm o mesmo tratamento daqueles pertinentes aos programas de demissão voluntária, isto é, a não incidência do Imposto de Renda Pessoa Física, (Ac 106-01105 e 106-13011)„ IRPF - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - As verbas indenizatórias recebidas pelo empregado a título de incentivo à adesão a Programa de Demissão Voluntária - PDV não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte e nem na Declaração de Ajuste Anual, independente de o mesmo já estar aposentado pela Previdência Oficial, ou já possuir o tempo necessário para requerer a aposentadoria pela Previdência Oficial ou Privada. (Parecer PGFN/CRJ/n° 1278/98, Ato Declaratório SRF 03 de 07.01.99, Ato Declaratório SRF n° 95 de 26„11„99). (Ac 102-44548, 102-44554 e 102-44620). Diante da jurisprudência Judicial, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CRJ/N° 1644/2003, de 23/09/2003, aprovado pelo Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU n° 236, de 04/12/2003, que autoriza a PGFN a não interpor recurso e a desistir dos interpostos nas ações judiciais que versem acerca da incidência do imposto de renda sobre verbas recebidas a titulo de adesão a Planos de Incentivo à Aposentadoria. A seguir se transcreve as partes mais relevantes do referido parecer: Assunto: Tributário. Não incidência de imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de adesão a programas de aposentadoria . incentivada. Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997. Procuradoria-Geral da azenda......çí_ 16 à''‘Nowb, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘111~' SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981100-61 Acórdão n° : 102-46.850 Nacional autorizada a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos„ Despacho: Aprovo o Parecer n° 1644/2003, de 23 de setembro de 2003, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que concluiu pela dispensa de interposição de recursos ou o requerimento de desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais que versem acerca da incidência do imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de adesão a planos de aposentadoria incentivada„ ANEXO PARECER/PGFN/CRJ/N° 1644/2003 Tributário,, Não incidência de imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de adesão a programas de aposentadoria incentivada„ Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos. O escopo do presente Parecer é analisar a possibilidade de se promover, com base no inciso II do artigo 19 da Lei n° 10.522, de 19„07.2002, e no Decreto n.° 2„346, de 10.10.1997, a dispensa de interposição de recursos ou o requerimento de desistência dos já interpostos, com relação às decisões que afastaram a incidência do imposto de renda das pessoas físicas sobre as verbas recebidas em face de adesão a programas de aposentadoria incentivada, 2. Este estudo é feito em razão da existência de decisões reiteradas da Primeira e da Segunda Turmas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de considerar que os valores recebidos em decorrência de adesão a programas de aposentadoria incentivada têm caráter indenizatório, a impedir a incidência do imposto de renda, 5. Com efeito, relativamente aos programas de demissão voluntária, foi editada a Súmula n° 215 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte teor "A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda." 6„ Também no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, foi elaborado e aprovado o Parecer PGFN/CRJ/N° 1278/98, que dispensou a interposição de recursos e autorizou a desistência dos já interpostos, nessa matéria de programas de demissão voluntária 12. De se notar que a questão é exclusivamente de índole infraconstitucional, não cabendo ao Egrégio Supremo Tribunal Federal manifestar-se sobre a mesma„ 0) 17 w. í; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 13. Por essa razão, impõe-se reconhecer que todos os argumentos que poderiam ser levantados em defesa dos interesses da União vem sendo reiteradamente afastados pelas decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, circunstância que conduz à conclusão acerca da impossibilidade de modificação do seu entendimento., 14. Nesses termos, não há dúvida de que futuros recursos que versem sobre o mesmo tema, apenas sobrecarregarão o Poder Judiciário, sem nenhuma perspectiva de sucesso para a Fazenda Nacional, Portanto, continuar insistindo nessa tese significará apenas alocar os recursos colocados à disposição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em causas nas quais, previsivelmente, não se terá êxito. 19. Assim, presentes os pressupostos estabelecidos pelo art. 19, II, da Lei n° 10.522, de 19,07„2002, c/c o art. 5° do Decreto n° 2.346, de 10.10.97, recomenda-se sejam autorizadas pelo Senhor Procurador-Geral da Fazenda Nacional a não interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais que versem acerca da incidência do imposto de renda sobre as verbas recebidas a titulo de adesão a planos de aposentadoria incentivada„ É o parecer.' Com base nesse parecer da PGFN, o Secretário da Receita Federal baixou o Ato Declaratório Interpretativo n° 8, de 25/03/2004, abaixo transcrito, autorizando os Delegados e Inspetores da Receita Federal a rever de ofício os lançamentos referente ao imposto de renda incidente sobre valores pagos a título de adesão a programas de aposentadoria incentivada, bem assim as DRJ a subtrair o valor do imposto na hipótese de crédito tributário já constituído cujo processo esteja pendente de julgamento: ATO DECLARATORIO INTERPRETATIVO N° 8, DE 25 DE MARÇO DE 2004 DOU n° 60, de 29/03/2004 Dispõe sobre a revisão de crédito tributário relativo ao Imposto sobre a Renda incidente sobre valores pagos a titulo de adesão a programas de aposentadoria incentivada, determina o cancelamento de lançamento no caso em que especifica e dá outras providências. O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF n° 259, de 24 de agosto de 2001, e tendo em vista o disposto no II do art. 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, no art. 5° do Decreto n° 2,346, de 10 de outubro de 1997, e no Parecer/PGFN/CRJ/n° 1.644/2003, de 23 de setembro de 2003, aprovado por despacho do Ministro da Fazenda de 21 de novembro de o 18 e ' - MINISTÉRIO DA FAZENDA Aw PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-~ SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981/00-61 Acórdão n° : 102-46.850 2003, publicado no Diário Oficial da União de 4 de dezembro de 2003, que autoriza a dispensa de interposição de recurso e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações cujo mérito seja a incidência de imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de adesão a programas de aposentadoria incentivada, resolve: Art. 1° Os Delegados e Inspetores da Receita Federal deverão rever de ofício os lançamentos referentes ao Imposto sobre a Renda incidente sobre valores pagos a título de adesão a programas de aposentadoria incentivada, desde que inexista outro fundamento relevante, para fins de alterar, total ou parcialmente, o respectivo crédito tributário. Art. 2° A autoridade julgadora, nas Delegacias da Receita Federal de Julgamento, subtrairá a matéria de que trata o art. 1° na hipótese de crédito tributário já constituído cujo processo esteja pendente de julgamento. Em face do exposto e estando comprovado nos autos que a verba de R$ 24.304,29 (fl. 10) foi recebida a titulo de indenização por adesão a Programa Aposentadoria Incentivada, é de se reconhecer que não está sujeita ao imposto de renda na fonte e nem na declaração de ajuste anual, bem assim que o recorrente faz jus à restituição de R$ 2.462,21 de que trata o presente recurso, valor esse por ele admitido como absolutamente correto (fl. 64). Entretanto, de acordo com a tela do Sistema IRPF/CONS, juntada às fls. 24 do processo n° 10855.001820/00-68, também do recorrente, consta que ele já recebeu essa restituição, que lhe foi disponibilizada na Agência n° 0428, do Banco Nossa Caixa S/A, a partir do dia 24/04/2000. Esse recebimento é expressamente confirmado pelo contribuinte na impugnação ao lançamento a que se referem os presentes autos (ft 01). Assim sendo, o pedido de restituição de que trata o presente processo perdeu seu objeto, ainda que essa restituição venha a ser posteriormente considerada indevida, razão pela qual VOTO por não conhecer do recurso.'' Em face do exposto, dos documentos que integram os autos e da reclassificação para rendimentos não tributáveis da verba recebida a título de adesão ao programa de incentivo à aposentadoria, que resultou em imposto a restituir na declaração retificada, verifica-se que é procedente o pedido de devolução dos R$ 3.326,49 de imposto de renda a pagar apurado na declaração de 19 404- . - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10855.000981100-61 Acórdão n° : 102-46.850 ajuste anual original, quitado tempestivamente em 24/04/1998, conforme segunda via do DARF acostada aos autos (fl. 08). Essa importância de R$ 3.326,49 não foi restituída ao contribuinte, conforme se constata às fls. 02 e 24 do processo n° 10855.001820/00-68 (Recurso n° 138.256), onde consta a devolução apenas de R$ 2.462,21, referente ao imposto a restituir apurado na declaração retificadora. Em face do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, DOU PROVIMENTO ao presente recurso. Sala das Sessões - DF, em 16 de junho de 2005. 40,- JOSE L ESKOVI Z 20 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1

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