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Numero do processo: 10830.720356/2019-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jul 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2016
PROVENTOS DE APOSENTADORIA. MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO.
Para ser beneficiado com o Instituto da Isenção, os rendimentos devem atender a dois pré-requisitos legais: ter a natureza de proventos de aposentadoria e o contribuinte ser portador de moléstia grave, discriminada em lei, reconhecido por Laudo Médico Pericial de Órgão Médico Oficial.
Numero da decisão: 2402-011.897
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Diogo Cristian Denny - Relator(a)
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado(a)), Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Rodrigo Rigo Pinheiro, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado(a) para eventuais participações), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: DIOGO CRISTIAN DENNY
1.0 = *:*
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2016 PROVENTOS DE APOSENTADORIA. MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. Para ser beneficiado com o Instituto da Isenção, os rendimentos devem atender a dois pré-requisitos legais: ter a natureza de proventos de aposentadoria e o contribuinte ser portador de moléstia grave, discriminada em lei, reconhecido por Laudo Médico Pericial de Órgão Médico Oficial.
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MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. Para ser beneficiado com o Instituto da Isenção, os rendimentos devem atender a dois pré-requisitos legais: ter a natureza de proventos de aposentadoria e o contribuinte ser portador de moléstia grave, discriminada em lei, reconhecido por Laudo Médico Pericial de Órgão Médico Oficial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado(a)), Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Rodrigo Rigo Pinheiro, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado(a) para eventuais participações), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 03 56 /2 01 9- 62 Fl. 86DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.897 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.720356/2019-62 Contra o contribuinte identificado nos autos foi lavrada Notificação de Lançamento sobre o Imposto de Renda da Pessoa Física, relativo ao ano-calendário de 2015, exercício 2016, fls. 38/43, conforme abaixo: As infrações apuradas pela fiscalização foram as seguintes: Rendimentos Indevidamente Considerados como Isentos por Moléstia Grave ou por Acidente em Serviço ou por Moléstia Profissional – Não Comprovação da Moléstia ou sua Condição de Aposentado, Pensionista ou Reformado. Da análise das informações e documentos apresentados pelo contribuinte, e/ou das informações constantes dos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, constatou-se omissão de rendimentos tributáveis recebidos de Pessoa Jurídica, sujeitos à tabela progressiva, no valor de R$ 36.059,71, recebido (s) pelo titular e/ou dependentes, da(s) fonte(s) pagadora(s) relacionada(s) abaixo, indevidamente declarados como isentos e/ou não-tributáveis, em razão de o contribuinte não ter comprovado ser portador de moléstia considerada grave ou sua condição de aposentado, pensionista ou reformado nos termos da legislação em vigor, para fins de isenção do Imposto de Renda. Compensação Indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte Sobre Rendimentos Declarados Como Isentos por Moléstia Grave ou por Acidente em Serviço ou por Moléstia Profissional - Não Comprovação da Moléstia ou sua Condição de Aposentado, Pensionista, ou Reformado ou não comprovação da retenção do Imposto de Renda na Fonte sobre rendimentos Isentos. Da análise das informações e documentos apresentados pelo contribuinte, e/ou das informações constantes dos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, constatou-se a compensação indevida do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre rendimentos declarados como Isentos e Não Tributáveis em decorrência de proventos de aposentadoria, pensão, ou reforma por moléstia grave, ou aposentadoria ou reforma por acidente em serviço ou por moléstia profissional, no valor de R$ 20,67, glosa esta referente às fontes pagadoras abaixo relacionadas. Fl. 87DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.897 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.720356/2019-62 Inconformado com a exigência, da qual foi cientificado por via postal, conforme fls. 32, em 26/12/2018, o contribuinte apresentou impugnação em 23/01/2019, fls. 03, alegando o que se segue: ASSUNTO: IMPUGNACAO DE NOTICAÇAO DE LAÇAMENTO 2016/538129811811159 FATOS: Os valores glosados pela Receita Federal, na qual declarei como isento, por Moléstias Grave, conforme LAUDO PERICIAL, emitido pelo Hospital Municipal Dr. Mario Gatti, diagnosticando a doença de Câncer de próstata em 10/2013, são de rendimentos oriundos de minha aposentadoria e previdência privada. DOCUMENTOS ANEXOS: Laudo pericial (01); Exames laboratoriais (01); Informe de Rendimentos das Fontes Pagadoras (02); Declaração do INSS da condição de aposentadoria (01); Carta de concessão/memória de calculo do Beneficio (01), documento de Identidade (01) e Carta de impugnação (01). PEDIDO Solicita o cancelamento e extinção da notificação de lançamento, cancelamento e extinção da cobrança do credito tributário, reconhecimento da Isenção dos rendimentos por moléstia grave e restituição do imposto de renda pessoa física declarada. Aos autos o contribuinte anexou documentos de fls. 06/13. É o relatório. A decisão de primeira instância, proferida com dispensa da ementa, manteve o lançamento do crédito tributário exigido. Cientificado da decisão de primeira instância em 10/02/2020, o sujeito passivo interpôs, em 06/03/2020, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que os rendimentos são isentos por ser portador(a) de moléstia grave, conforme documentos comprobatórios juntados aos autos É o relatório. Voto Conselheiro(a) Diogo Cristian Denny - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço Em sede de impugnação, o lançamento foi mantido sob a seguinte fundamentação: Fl. 88DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.897 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.720356/2019-62 Do Mérito. Da infração de omissão de rendimentos Relativamente à isenção por moléstia grave e moléstia profissional, vale transcrever o que dispõe a Lei nº 7.713/1988, em seu artigo 6º, inciso XIV, com a redação dada pela Lei nº 11.052, de 29 de dezembro de 2004: "Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;” Dispondo sobre essa concessão, o artigo 30 da Lei nº 9.250, de 26/12/1995, veio a exigir, a partir de 1º de janeiro de 1996, para reconhecimento de novas isenções, que a doença fosse comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. “Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” § 1º O serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle. § 2º Na relação das moléstias a que se refere o inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, fica incluída a fibrose cística (mucoviscidose). De acordo com o texto legal, depreende-se que há dois requisitos cumulativos indispensáveis à concessão da isenção. O primeiro reporta-se à existência da moléstia tipificada no texto legal, comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e o segundo relaciona-se à natureza dos valores recebidos, que devem ser proventos de aposentadoria ou reforma e pensão. Pois bem aos autos o contribuinte anexou comprovante de que os rendimentos são provenientes de aposentadoria. Contudo, o Laudo Médico anexado às fls. 17 não preenche os requisitos legais, vez que não identifica o serviço médico oficial que emitiu o respectivo laudo Dessa forma, temos que não merece reparo o feito fiscal. Novo laudo pericial foi juntado ao recurso voluntário, revestido de todas as formalidades legais, motivo pelo qual o lançamento deve ser cancelado. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.897 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.720356/2019-62 Fl. 90DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 10580.731833/2010-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Aug 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. TÍQUETES E CONGÊNERES. NÃO INCIDÊNCIA.
O auxílio alimentação proporcionado por meio de tíquetes e congêneres segue a disciplina dada à modalidade in natura para fins tributários, nos termos do art. 28, § 9.º, c da Lei nº 8.212/1991.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXCLUSÃO DA SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.
O benefício relativo à programas de previdência complementar deve obedecer os requisitos legais previstos pelo art. 28, § 9.º, p da Lei n.º 8.212/91 para fins de exclusão da base de cálculo, em especial a abrangência da totalidade dos empregados do contribuinte. Ausência de indicação de que se trata de regime previdenciário aberto ou fechado.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXCLUSÃO DA SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PLANO DE SAÚDE.
O benefício relativo à programas de assistência médica e odontológica deve obedecer os requisitos legais previstos pelo art. 28, § 9.º, q da Lei n.º 8.212/91 para fins de exclusão da base de cálculo, em especial a abrangência da totalidade dos empregados do contribuinte.
Numero da decisão: 2202-010.079
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto no que se refere à alegação de não conhecimento de documentos pelo Julgador de 1º Instância; e, na parte conhecida, em dar-lhe parcial provimento para afastar as contribuições previdenciárias incidentes sobre o auxílio alimentação pago por meio de vale refeição.
(documento assinado digitalmente)
Sônia de Queiroz Accioly - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Christiano Rocha Pinheiro - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, LeonamRocha de Medeiros, Gleison Pimenta Sousa, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Martinda Silva Gesto e Sônia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: CHRISTIANO ROCHA PINHEIRO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. TÍQUETES E CONGÊNERES. NÃO INCIDÊNCIA. O auxílio alimentação proporcionado por meio de tíquetes e congêneres segue a disciplina dada à modalidade in natura para fins tributários, nos termos do art. 28, § 9.º, c da Lei nº 8.212/1991. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXCLUSÃO DA SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. O benefício relativo à programas de previdência complementar deve obedecer os requisitos legais previstos pelo art. 28, § 9.º, p da Lei n.º 8.212/91 para fins de exclusão da base de cálculo, em especial a abrangência da totalidade dos empregados do contribuinte. Ausência de indicação de que se trata de regime previdenciário aberto ou fechado. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXCLUSÃO DA SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PLANO DE SAÚDE. O benefício relativo à programas de assistência médica e odontológica deve obedecer os requisitos legais previstos pelo art. 28, § 9.º, q da Lei n.º 8.212/91 para fins de exclusão da base de cálculo, em especial a abrangência da totalidade dos empregados do contribuinte.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto no que se refere à alegação de não conhecimento de documentos pelo Julgador de 1º Instância; e, na parte conhecida, em dar-lhe parcial provimento para afastar as contribuições previdenciárias incidentes sobre o auxílio alimentação pago por meio de vale refeição. (documento assinado digitalmente) Sônia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Christiano Rocha Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, LeonamRocha de Medeiros, Gleison Pimenta Sousa, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Martinda Silva Gesto e Sônia de Queiroz Accioly (Presidente).
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-08-12T12:36:42Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-08-12T12:36:42Z; Last-Modified: 2023-08-12T12:36:42Z; dcterms:modified: 2023-08-12T12:36:42Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-08-12T12:36:42Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-08-12T12:36:42Z; meta:save-date: 2023-08-12T12:36:42Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-08-12T12:36:42Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-08-12T12:36:42Z; created: 2023-08-12T12:36:42Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 25; Creation-Date: 2023-08-12T12:36:42Z; pdf:charsPerPage: 2008; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-08-12T12:36:42Z | Conteúdo => S2-C 2T2 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10580.731833/2010-76 Recurso Voluntário Acórdão nº 2202-010.079 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 11 de julho de 2023 Recorrente COMPANHIA DE TRANSPORTES DE SALVADOR Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. TÍQUETES E CONGÊNERES. NÃO INCIDÊNCIA. O auxílio alimentação proporcionado por meio de tíquetes e congêneres segue a disciplina dada à modalidade in natura para fins tributários, nos termos do art. 28, § 9.º, “c” da Lei nº 8.212/1991. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXCLUSÃO DA SALÁRIO-DE- CONTRIBUIÇÃO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. O benefício relativo à programas de previdência complementar deve obedecer os requisitos legais previstos pelo art. 28, § 9.º, “p” da Lei n.º 8.212/91 para fins de exclusão da base de cálculo, em especial a abrangência da totalidade dos empregados do contribuinte. Ausência de indicação de que se trata de regime previdenciário aberto ou fechado. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXCLUSÃO DA SALÁRIO-DE- CONTRIBUIÇÃO. PLANO DE SAÚDE. O benefício relativo à programas de assistência médica e odontológica deve obedecer os requisitos legais previstos pelo art. 28, § 9.º, “q” da Lei n.º 8.212/91 para fins de exclusão da base de cálculo, em especial a abrangência da totalidade dos empregados do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto no que se refere à alegação de não conhecimento de documentos pelo Julgador de 1º Instância; e, na parte conhecida, em dar-lhe parcial provimento para afastar as contribuições previdenciárias incidentes sobre o auxílio alimentação pago por meio de vale refeição. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 73 18 33 /2 01 0- 76 Fl. 709DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 (documento assinado digitalmente) Sônia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Christiano Rocha Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Gleison Pimenta Sousa, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Martin da Silva Gesto e Sônia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório De início, para consulta e remissão aos principais marcos do debate até aqui conduzido, segue anotado o índice das principais peças processuais que compõe o feito: Índice de Peças Processuais Documento Lançamento Impugnação DRJ - Acórdão Recurso Voluntário Localização (Fl.) 3 586/705 729 756 Para registro, o feito está apenso aos autos do processo nº 10580.731831/2010-87 e acompanha os processos nº 10580.731835/2010-65, 10580.731836/2010-18, 10580.731837/2010-54, 10580.731839/2010-43, 10580.731841/2010-12 e 10580.731842/2010- 67, que, em síntese, tratam de autos de infração correlacionados. Diante da lavratura de Auto de Infração para lançamento crédito tributário relativo às Contribuições Sociais Previdenciárias, o recorrente se insurgiu perante o contencioso administrativo cuja primeira análise foi concretizada no Acórdão 14-45.996 da lavra da 7ª Turma da Delegacia da RFB de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/RPO). Para melhor compreensão dos fatos até aqui sucedidos, tomo como referência o relatório que compõe a supracitada decisão. DRJ ACORDÃO - RELATÓRIO Trata-se o presente de Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP relativo ao período de 01/2007 a 12/2007, lavrado em 19/11/2010 e com ciência ao contribuinte em 24/11/2010, Debcad 37.308.996-1, referente a contribuições devidas à Seguridade Social, parte dos segurados empregados e contribuintes individuais, no valor de R$ 204.009,66 (duzentos e quatro mil, nove reais e sessenta e seis centavos). Esclarece o Relatório Fiscal do Auto de Infração – RFAI (fls. 125/145) que a autuada apresentou à fiscalização protocolo de cisão da Companhia Brasileira de Trens Urbanos – Fl. 710DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 CBTU de 24/11/2005 e que, no exercício de 2007, foram entregues Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social – GFIPs usando o código FPAS 507-0 para os empregados incorporados, oriundos da CBTU e o código FPAS 612-0 para os empregados admitidos pela CTS, denominados nas folhas de pagamento de CTS/Calçada e de CTS/Metrô, respectivamente. Fatos geradores O lançamento dos fatos geradores foi feito através dos códigos de levantamento: • “AL - ALIMENTACAO”: para o grupo CTS/Calçada, valores relativos a fornecimento em forma de vale refeição (Nutricash), sem a comprovação de inscrição da autuada no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT no período, deduzidos os valores descontados dos empregados em folha de pagamento e, para o grupo CTS/Metrô, valores pagos em pecúnia, através da folha de pagamento; • “CI – CONTRIBUINTE INDIVIDUAL”: valores decorrentes de pagamento a autônomos, ao Conselho Fiscal e ao Conselho de Administração, apurados com base nos registros efetuados na contabilidade e documentos de caixa apresentados. A empresa não efetuou descontos relativos à parte de segurados e, para sua determinação, foi aplicada alíquota de 11%, e consideradas as deduções para os contribuintes que apresentaram comprovantes de múltiplos vínculos, dentro das exigências legais, conforme Anexos III A e B. • “CO – DIFERENCA CONTABILIDADE E FP”: diferença entre valores da contabilidade e das folhas de pagamento, rubricas férias e salários, sendo que, na contabilidade, foram consideradas as contas “Férias” 31101003 - Calçada e 32101003 – Metrô, excluídos os valores não sujeitos à incidência de contribuições previdenciárias tais como abono pecuniário e adiantamento de férias, em face do lançamento de valor único (Anexos I-A, II-A e B, III, IV e V); • “DT – DECIMO TERCEIRO MEDIA HX AD”: remunerações variáveis (horas extras e adicionais) constantes do Resumo por Elemento Despesas, Folha de Pessoal CTS/Calçada, no período janeiro a dezembro, em face da não inclusão, nas competências 13/2007 e 12/2007, da média destas rubricas para o 13º salário (Anexos I-B e VI), conforme disposto nos arts. 28 e 30, I, “b” da Lei nº 8.212/91. Informa o RFAI que a empresa apresentou documentação deficiente em face do valor apurado e o cálculo do valor incluído na folha de janeiro/2008 era inferior à média das rubricas citadas; • “FP – DIFERENÇA ENTRE FOLHA E GFIP”: diferenças, não identificadas pelo contribuinte, entre remunerações constantes nas folhas de pagamento – Resumo por Elemento Despesa - apresentadas pela empresa e não constantes nas GFIPs, tendo sido incluído o 13.º salário dos empregados do grupo Calçada, uma vez que não foram incluídos em folha específica (Anexo I); • “PP - PREVIDENCIA”: valores relativos ao Plano de Previdência REFER, cujos beneficiários eram os empregados do grupo CTS/Calçada, que usufruíam do benefício na empresa parcialmente incorporada (CBTU) e, após a incorporação, a autuada continuou patrocinando tal benefício somente a esse grupo de funcionários, não o estendendo aos demais, contrariando o disposto no art. 28, § 9º, “p” da Lei nº 8.212/91; • “PS – REEMBOLSO DE PLANO DE SAUDE”: valores relativos a reembolso de plano de saúde, cujos beneficiários eram os empregados do grupo CTS/Calçada, que usufruíam do benefício na empresa parcialmente incorporada (CBTU) e, após a incorporação, a autuada continuou patrocinando tal benefício somente a esse grupo de funcionários, não o estendendo aos demais, contrariando o disposto no art. 28, § 9º, “q” da Lei nº 8.212/91; • “RE - RESCISOES”: remunerações constantes em Termos de Rescisões Trabalhistas, não informadas em GFIPs e apuradas conforme o Anexo V; Esclarecimentos Acerca da Aplicação da Multa Informa o RFAI que, em observância ao art. 106, II, “c” do CTN, foi efetuada a comparação entre o somatório das multas calculadas pela sistemática vigente à época dos fatos geradores (art. 32, § 5.º da Lei nº 8.212/91 e art. 35, II, “a” da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99) com a nova forma de cálculo introduzida pela Lei n.° 11.941/09 (art. 35-A da Lei nº 8.212/91), aplicando-se a multa menos gravosa ao Fl. 711DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 contribuinte, que, no presente caso, foi a calculada pela sistemática anterior à Lei nº 11.941/09, ou seja, a combinação do Auto de Infração de Obrigação Acessória - AIOA CFL1 68 e multa de mora de 24% no AIOP, para todas as competências do período fiscalizado, conforme minuciosamente demonstrado nos itens 7.1 a 7.12 do RFAI. Outros Autos de Infração Lavrados Além do presente AIOP, foram lavrados, na mesma ação fiscal: - AIOP Debcad nº 37.308.995-3, referente a contribuições devidas à Seguridade Social, parte da empresa e para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – GIILRAT; - AIOP Debcad nº 37.308.997-0, relativo a contribuições a outras entidades e fundos (terceiros); - AIOA - CFL 30 Debcad nº 37.308.991-0, lavrado por deixar o contribuinte de preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pela RFB; - AIOA - CFL 21 Debcad nº 37.280.195-1, lavrado por deixar a pessoa jurídica que utilizar sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, de escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal de atender à forma estabelecida pela RFB para apresentação de informações em meio digital; - AIOA - CFL 34 Debcad nº 37.308.992-9, lavrado por deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. - AIOA - CFL 38 Debcad nº 37.308.994-5, lavrado por deixar a autuada de exibir documentos relacionados com as contribuições previstas na Lei n° 8.212/91, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira; - AIOA - CFL 68 Debcad nº 37.280.194-3, lavrado por apresentar a empresa documento a que se refere o art. 32, IV, da Lei n° 8.212/91, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, uma vez que foram entregues as GFIPs relativas às competências de 01/2007 a 12/2007, nelas omitindo-se as remunerações e os valores devidos da contribuição previdenciária, relativos aos empregados e contribuintes individuais. O presente processo encontra-se anexado ao de Nº Comprot 10580- 731831-2010-87, denominado de “processo principal”. Representação Fiscal para Fins Penais Finalmente, afirma o RFAI que a empresa incorreu, em tese, no crime de sonegação de contribuição previdenciária, capitulado no art. 337-A do Código Penal, ao omitir, nas GFIPs, pagamentos efetuados à autônomos e empregados, conforme anteriormente relatado, motivo pelo qual será emitida Representação Fiscal para Fins Penais à autoridade competente para as providências cabíveis. Impugnação Tempestivamente, o sujeito passivo apresentou a impugnação de fls. 530/549, com o seguinte teor, resumidamente: - Dos Fatos A impugnante apresenta um breve relato de suas atividades – serviços públicos de transportes metroviário e ferroviário, esclarecendo que, em novembro de 2005, incorporou a Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU, assumindo também os trabalhadores e as respectivas obrigações trabalhistas para com eles. - Juntada Posterior de Documentos Preliminarmente, a autuada protesta pela juntada posterior de documentos, afirmando ter ficado impossibilitada de exercer plenamente seu direito de defesa face à deflagração de Fl. 712DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 um movimento grevista de seus funcionários, justamente no período estipulado para a apresentação da impugnação, o que obstou o acesso a diversos documentos que estribarão suas razões defensivas, tendo em vista que o movimento grevista se concentrava na sede da administração, impedindo a entrada de funcionários, bem como a retirada de documentos. - Da Rubrica “A) Da Remuneração dos Empregados” Sob este título, certamente referindo-se ao levantamento “FP – Diferença Entre Folha e GFIP”, afirma a impugnante que não procede a infração imputada, pois, embora seja possível a existência de algum erro material no preenchimento dos documentos informativos das obrigações previdenciárias, está segura de que procedeu ao recolhimento de todas as contribuições patronais referentes a seus trabalhadores. À guisa de exemplo, cita que a autuação aponta diferenças de 13º salário, em relação às remunerações variáveis para os funcionários do estabelecimento “Calçada”, não lançadas em folha de pagamento própria. Aduz que, em que pese a empresa haver supostamente efetivado o procedimento correto, todos os valores referentes ao 13º salário e respectivos reajustes foram recolhidos, conforme será demonstrado e que o suposto descumprimento de obrigações acessórias não faz gerar o tributo. Para demonstrar a improcedência da exigência, afirma a impugnante estar fazendo levantamento de todos os valores que supostamente não foram declarados, reiterando o pleito de juntada posterior. - Sob a Rubrica “Levantamento DT – Décimo Terceiro – Média de Hora Extra/Adicional – Aferida” Afirma o sujeito passivo que tais valores também já foram recolhidos na competência 01/2008 e que as provas serão juntadas em breve. Segundo a fiscalização, os valores deveriam ter sido lançados na competência 13/2007. Por mais que se diga que houve erro de procedimento na declaração dessa contribuição, foi procedido o ajuste da diferença na folha de 01/2008, de modo que os pagamentos devem ser apropriados para efeito de cálculo da suposta diferença de contribuição a recolher. Aduz que, novamente, valem as observações tecidas no tópico anterior de que procedimentos equivocados da empresa não geram obrigação de pagar tributo por falta de previsão legal para tanto. Observe-se que já fora aplicada multa pela suposta declaração imprecisa e sem discriminação dos fatos geradores, isoladamente, sendo que, por mais considerada ilícita a autuação, não pode gerar a cobrança de tributo, mas tão somente ensejar a possibilidade de aplicação da penalidade, como já fora feito no presente caso. Menciona que a fiscalização afastou a documentação apresentada, simplesmente alegando suposta deficiência, sem dizer as razões que levaram a tal conclusão. Por mais que se diga que houve erro de procedimento na declaração dessa contribuição, que, segundo a autuação, deveria ser lançada na competência 13/2007, foi procedido o ajuste da diferença na folha de 01/2008, de modo que os pagamentos devem ser apropriados para efeito de cálculo da suposta diferença de contribuição a recolher. Outra prova que corrobora a veracidade do alegado está na constatação da própria autuação, que menciona que os recolhimentos no valor de R$ 71.513,92, da competência 01/2007, diziam respeito ao 13.º salário do ano anterior. Reafirma que juntará nova documentação, com mais detalhes, para servir de prova, motivo pelo qual roga pelo afastamento completo da exigência e pela juntada posterior de prova. - Do Título “Levantamento RE – Rescisões” Mais uma vez a autuada afirma ser desarrazoada a exigência, posto que todos os valores de contribuição previdenciária dos termos rescisórios foram devidamente recolhidos e protesta pela juntada posterior da prova de tais recolhimentos. - Da Rubrica “Levantamento DI – Diárias” Alega que os reembolsos, pagos a 2 funcionários e classificados pela fiscalização como remuneração dizem respeito a despesas realizadas com duas viagens internacionais em nome do interesse da empresa, para participação em congresso especializado. Ressalta que, por tratar-se de apenas 2 funcionários específicos e de evento internacional, não corresponde a prática reiterada da impugnante, o que também demonstra sua boa-fé e, tratando-se de reembolso, torna-se inaplicável o limite previsto no art. 28, § 8º da Lei nº Fl. 713DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 8.212/91, sendo razoável, no presente caso, a aplicação do art. 22, I e § 2.º da Lei nº 8.212/91, os quais transcreve, afirmando que esse dispositivo é bem claro ao mencionar que a contribuição do empregador deve incidir apenas sobre a remuneração paga aos funcionários, seja a que título for, evidenciando o conceito de remuneração, para denotar a retribuição ao trabalho ou ao tempo disponibilizado pelo funcionário ao empregador, sendo que o parágrafo 2º deixa ainda mais evidente esse conceito ao afirmar que as parcelas indenizatórias previstas no § 9º do citado art. 28 não integram o conceito de remuneração. Assim, diante de conceituação legal, conclui que a contribuição previdenciária não pode incidir sobre o que não é remuneração, estando a autuação equivocada. Trazendo jurisprudência do TRF, roga pelo afastamento da cobrança. - Do Título “Levantamento CO – Diferenças Entre a Folha e a Contabilidade” Aduz o sujeito passivo que as divergências apontadas serão devidamente justificadas e demonstrado o pleno recolhimento de todas as contribuições, devendo as provas serem juntadas posteriormente. - Do Título “Levantamento AL – Alimentação – Aferição” Esclarece que a maioria esmagadora dos pagamentos efetuados à guisa de auxílio alimentação aos funcionários incorporados da antiga CBTU foram realizados por meio do denominado “ticket refeição”, gerenciados pela empresa Nutricash, os quais foram mantidos por força do acordo coletivo assinado quando de sua incorporação, através do qual a empresa garantiu a manutenção dos benefícios anteriores. Quanto ao pagamento do benefício em folha, informa que, por se tratar de empresa pública, vinculada ao Município de Salvador, cumpria procedimento específico, previsto no Decreto n.º 14.404/03, que, regulamentando o auxílio alimentação, que previa sua concessão em pecúnia, implantado na própria folha de pagamento e, como sua dotação orçamentária é oriunda do município, não poderia ignorar o procedimento previsto na legislação municipal e efetuar o pagamento de outra forma. Aduz ainda que o fato de não estar inscrita no PAT não altera o regime jurídico dos pagamentos efetuados e que, mesmo sem tal cadastro, os valores pagos não se coadunam ao conceito legal de remuneração anteriormente mencionado, posto que nunca objetivaram retribuir um trabalho ou a disponibilidade do empregado para esse mister, visando tão somente recompor o patrimônio do trabalhador pelos gastos com sua alimentação. Apresenta jurisprudência do STJ sobre o tema. Afirma que a diferença na forma de pagamento do benefício se justifica no mencionado Decreto nº 14.404/03 e na sub- rogação dos deveres da CBTU, incorporada pela impugnante, cujo pagamento sempre fora custeado por verba do convênio assinado entre a impugnante e aquela, enquanto o pagamento aos novos funcionários admitidos é custeado com verba municipal. Fica evidenciado que, por mais que as formas de pagamento fossem distintas, o benefício abrangia a totalidade dos empregados, caindo por terra os argumentos da autuação. Destaca que o conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição aqui discutida, trazido pelo art. 22, I da Lei n.º 8.212/91, deve observar os mandamentos da própria legislação, bem como o acordo coletivo anteriormente mencionado. Assim, conclui que a autuação não procede. - “Levantamento PP – Previdência – Aferição” O sujeito passivo contesta a afirmação da fiscalização de ofensa ao art, 28, “p” da Lei n.º 8.212/91, esclarecendo que, quando da incorporação da CBTU, fora obrigada, por força do acordo coletivo assinado, bem como pelo disposto no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, a manter o plano de previdência privada pago pela incorporada a seus funcionários, ficando impedida de estendê-los a todos os funcionários por falta de orçamento para tanto e pela própria suspensão de novas adesões ao plano pela empresa responsável, cuja carta de suspensão juntará em momento posterior. Para situações como a presente, a própria Lei n.º 8.212/91 previu a exceção através do disposto no art. 28, “p”, invocado pela fiscalização, que não observou a parte final do citado dispositivo, que, para o caso de pagamentos relativos a previdência complementar, prevê a observação, no que couber, dos arts. 9.º e 468 da CLT. Fl. 714DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 Como o citado art. 468 da CLT proíbe a alteração unilateral ou até bilateral do contrato de trabalho, desde que represente prejuízo ao trabalhador, a impugnante não podia, por disposição expressa de lei, cancelar o plano de previdência privada dos funcionários oriundos da CBTU e também não podia estender o benefício aos demais, por falta de recursos e pelo próprio plano não mais admitir novas adesões. Assim, infere-se que a exceção prevista é plenamente aplicável ao caso em tela, não podendo a impugnante ser onerada com uma maior carga tributária simplesmente por cumprir o que a lei (CLT) determina. - Da Rubrica “Levantamento OS – Reembolso de Plano de Saúde” Nesse tópico, a interessada, certamente referindo-se ao levantamento “PS – Reembolso de Plano de Saúde” e não “OS”, como constou no título, contesta a afirmação da fiscalização que o benefício não era conferido a todos os funcionários, mas apenas àqueles oriundos da Calçada, sendo que o próprio relatório fiscal assevera que o Acordo Coletivo de Trabalho apresentado prevê o reembolso de despesas de saúde de todos os funcionários. Observa que os pagamentos à guisa de reembolsos de plano de saúde não eram feitos automaticamente, mas mediante solicitação do interessado, conforme o acordo coletivo e o formulário, ambos em anexo. O fato de nenhum funcionário do metrô ter pleiteado o reembolso não permite inferir que o benefício não era para todos, pois, com a assinatura do acordo coletivo, foi constituída uma obrigação para a empresa, de maneira que ela jamais poderia negar o benefício a qualquer funcionário, desde que atendidos os requisitos procedimentais. - Do Título “Levantamento PE – Assistência Pré-Escola” Aduz a empresa que o próprio relatório de fiscalização reconhece que tais parcelas foram tributadas e requer prazo para juntar as provas dos respectivos recolhimentos, tendo em vista a greve de seus funcionários, anteriormente citada. - “Levantamento CI – Remuneração Contribuinte Individual – Autônomo e Pró- labore” No tocante ao Conselho Fiscal e ao Conselho Administrativo, argumenta a autuada tratarem-se de cargos comissionados, cujos pagamentos, conforme a própria legislação, não devem integrar a base de contribuição. Salienta tratar-se de empresa pública, cujo capital social subscrito pertence, no percentual de 98%, ao Município de Salvador e, sendo os membros de ambos os conselhos nomeados pelo Prefeito de Salvador, constituem-se em verdadeiros exercentes de função comissionada, cuja parcela percebida em função do cargo exclui-se da base de contribuição, nos termos do art. 4.º. § 1.º, VIII da Lei n.º 10.887/04, que transcreve. Conclui ser equivocado o lançamento neste ponto e afirma que, com relação aos autônomos, foram efetuados os respectivos recolhimentos, conforme comprova a documentação em anexo. - Da Aplicação da Multa Afirma que a discussão da multa no presente caso resta prejudicada, tendo em vista que todo o cálculo terá que ser refeito, com a exclusão de todos os valores impugnados, devendo ser alterado todo o raciocínio quanto à retroatividade da multa mais benéfica. - Conclusão Diante do exposto, requer a improcedência do presente AIOP. Juntada de Novos Documentos Em 21/02/2011, a autuada protocolizou o documento de fls. 643/646, através do qual, vem apresentar o restante dos documentos que irão instruir a sua Impugnação, com base nos argumentos de fato e de direito a seguir explicitados: - Razões da Juntada Posterior de Documentos Preliminarmente, o sujeito passivo justifica a presente anexação de documentos pelo fato de que enfrentava um movimento grevista, o que acabou por obstar o acesso a diversos documentos que estribam suas razões defensivas. - Sob a Rubrica “Levantamento DT – Décimo Terceiro – Média de Hora Extra/Adicional – Aferida” Cita que fora mencionado na impugnação apresentada que foi imputada a falta de pagamento da contribuição referente à média das remunerações variáveis, agregadas ao 13º salário dos funcionários da empresa. Fl. 715DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 Entretanto, tais valores foram recolhidos na competência 01/2008, conforme amostragem da folha de pagamento juntada, a qual aponta o pagamento da média de horas extras por funcionário. Por mais que se diga que houve erro de procedimento na declaração dessa contribuição, que, segundo a autuação, deveria ser lançada na competência 13/2007, foi procedido o ajuste da diferença na folha de 01/2008, de modo que os pagamentos devem ser apropriados para efeito de cálculo da suposta diferença de contribuição a recolher. Outra prova que corrobora a veracidade do alegado está na constatação da própria autuação, que menciona que os recolhimentos no valor de R$ 71.513,92, da competência 01/2007, diziam respeito ao 13º salário do ano anterior. Reafirma que supostos procedimentos equivocados da empresa não geram a obrigação de paga tributo por falta de previsão legal para tanto. Observe-se que já fora aplicada multa pela suposta declaração imprecisa e sem discriminação dos fatos geradores, isoladamente, sendo que, por mais considerada ilícita a autuação, não pode gerar a cobrança de tributo, mas tão somente ensejar a possibilidade de aplicação da penalidade. Ressalta ainda que a autuação afastou a documentação anteriormente apresentada, mencionando uma suposta deficiência, sem dizer as razões que levaram a tal conclusão, sendo que o afastamento de provas apresentadas pelo contribuinte deve ser fundamentado para usufruir de validade jurídica. Roga pelo afastamento da exigência. - “Levantamento PP – Previdência – Aferição” Para reforçar a argumentação já expendida na impugnação, a autuada anexa a correspondência denominada CRT/088-10/DIPRE (fls. 652), oriunda da REFER (Fundação Rede Ferroviária de Seguridade Social), entidade a quem os pagamentos realizados acarretaram a autuação. Ressalta que CRT informa que os funcionários da CTS, não originários da CBTU somente puderam aderir ao plano de previdência em maio de 2008, isso porque a adesão de novas inscrições ao plano dependia de autorização da então Secretaria de Previdência Complementar, a qual somente ocorreu na mencionada data, não podendo ser punida por isso. - Do Título “Levantamento PE – Assistência Pré-Escola” Reitera que o próprio relatório de fiscalização reconhece que tais parcelas foram tributadas pela impugnante, devendo a autuação ser anulada. - Conclusão Diante do exposto, reitera todos os argumentos lançados na inicial para, ao final, requerer que o auto de infração seja julgado totalmente improcedente. A partir da análise dos elementos de prova carreados aos autos e dos fundamentos apresentados pela defesa, o colegiado da DRJ/RPO decidiu por unanimidade dar parcial provimento a impugnação, no sentido de retificar o crédito tributário de R$ 204.009,66 para R$ 176.434,95, montante consolidado em 19/11/2010. Segue ementa do acórdão. DRJ ACORDÃO – EMENTA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 PEDIDO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO TEMPORAL. Fl. 716DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. A parcela paga pela empresa em dinheiro a título de auxílio alimentação, sem observância da legislação do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, tem natureza salarial, incorporando-se à remuneração para todos os efeitos legais, constituindo base de incidência das contribuições previdenciárias. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PROGRAMA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar integra o salário de contribuição, quando não disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes. Inconformado com a primeira decisão administrativa, o recorrente apresentou recurso voluntário por meio do qual carreou em síntese os seguintes fundamentos. RECURSO VOLUNTÁRIO DOS FATOS Que a recorrente tem por objeto social planejar, construir, operar, manter, fiscalizar, explorar, direta e indiretamente os serviços públicos de transportes metroviários e ferroviários de passageiros de competência ou delegados ao Município de Salvador; Que em decorrência do Mandado de Procedimento Fiscal de n.° 05.10.100.2010-00182, a recorrente fora fiscalizada com relação às contribuições previdenciárias do período relativo às competências de 01/2007 à 13/2007; Que foi surpreendida com a lavratura do presente auto de infração no qual lhe fora imputada a falta de exibição de documento ou livro com as contribuições previstas na Lei n° 8.212/91 ou apresentou documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira; DA INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO Fl. 717DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 Que o requerimento de ulterior juntada de documentos foi formulado no âmbito da própria impugnação, quando a recorrente justificou a sua dificuldade na localização dos documentos pela greve de seus funcionários em época coincidente com o prazo para a impugnação; Que força maior, justificou-se a apresentação da prova documental em momento posterior ao da apresentação da impugnação; Que devem ser apreciados os documentos juntados pela recorrente, em momento posterior à apresentação da impugnação, em razão da aplicação do princípio da verdade real/ material; DAS VERBAS – ALIMENTAÇÃO (AL) Que o acórdão recorrido decidiu pela manutenção da contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas à guisa de auxilio alimentação, sob o argumento de que a recorrente não se encontrava inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador- PAT; Que tal argumento não é suficiente para enquadrar tais valores no conceito de remuneração, para efeitos de incidência da contribuição previdenciária; Que inclusive, que o STF, em uma decisão referente ao auxilio transporte pago em pecúnia, também seguiu a mesma linha; Que o STF entende que a falta de um requisito formal não "transforma" a verba em remuneração, para efeitos de incidência da contribuição previdenciária; Que o pagamento de vale alimentação por meio de "ticket" não vira verba salarial, caso o contribuinte não esteja incluído no PAT; Que a maioria esmagadora dos pagamentos (relativos aos funcionários incorporados da antiga CBTU) foram realizados por intermédio do denominado "Ticket Refeição", gerenciados pela empresa terceirizada NUTRICASH; Que em relação ao pagamento do benefício em folha, por se tratar de empresa pública vinculada ao Município de Salvador, estava cumprindo procedimento específico, previsto no Decreto n° 14.404 de 30 de Julho de 2003, o qual, regulamentando o auxílio alimentação; Que no tocante à diferença no modo de pagamento deste benefício, o pagamento dos funcionários oriundos da CBTU sempre fora custeado por verba do Convênio assinado entre a recorrente e aquela, enquanto o pagamento aos funcionários novos admitidos era custeado com verba municipal; Fl. 718DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 Que os funcionários oriundos da CBTU já tinham o direito ao benefício agregado ao seu patrimônio, principalmente porque a recorrente se sub- rogou em todos os direitos e deveres da antiga empresa, inclusive àqueles referentes ao contrato com a NUTRICASH; Que a recorrente não podia simplesmente rescindir o contrato com a NUTRICASH, em prejuízo dos trabalhadores oriundos da CBTU; foi assinado Acordo Coletivo de Trabalho, na qual a empresa garantiu a manutenção dos benefícios anteriores agregados ao patrimônio daqueles empregados; Que, por mais que as formas de pagamento do benefício fossem distintas, o benefício abrangia a totalidade dos empregados da recorrente; DAS VERBAS – REMUNERAÇÃO DOS EMPREGADOS Que a decisão objurgada é completamente nula neste ponto, tendo em vista que não apreciou as razões defensivas da recorrente, sob o argumento, já contestado acima, acerca da preclusão; Que o pagamento do 13º salário do ano-calendário 2007 foi procedido em janeiro de 2008; Que a recorrente juntou a sua folha de pagamento onde estavam discriminadas os valores referentes ao pagamento da média de horas extras por funcionário; Que a recorrente procedeu ao ajuste da diferença na folha de janeiro de 2008, de modo que os pagamentos devem ser apropriados para efeitos de cálculo da suposta diferença de contribuição a recolher; Que os valores referentes pagos na competência de 01/2008, que digam respeito a competência de 13/2007, sejam efetivamente abatidos da presente autuação; DAS VERBAS – REMUNERAÇÃO DOS EMPREGADOS Que a decisão recorrida entende que a apresentação da folha, de uma guia e de escrituração contábil não é suficiente para comprovação; Que existe a imputação de não pagamento e a recorrente indicou que o pagamento foi realizado na competência posterior; Que a prova apresentada não foi refutada! Se havia alguma dúvida, em nome do princípio da verdade material, o julgador deveria ter solicitado uma diligência para apurar a veracidade do argumento; Fl. 719DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 Que não houve a solicitação para complementação da prova, mas a simples e direta recusa; Que quando do julgamento da Impugnação, o acórdão menciona que a prova não serve para o objetivo pretendido; DO LEVANTAMENTO DI - DIÁRIAS Que a autuação classificou os reembolsos realizados pela recorrente a dois funcionários como "remuneração" e fez incidir a pesada contribuição previdenciária sobre tais pagamentos; Que o reembolso mencionado na autuação diz respeito a despesas realizadas pelos mencionados funcionários com duas viagens internacionais, em nome do interesse da empresa, para participação em congresso especializado, em situação pontual; Que foram apenas dois funcionários específicos, que, por se tratar de evento internacional, foram enquadrados nesta incômoda situação; Que nem todo o valor gasto a tal título diz respeito às diárias, mas sim aos reembolsos, de forma que se torna inaplicável ao caso em tela o limite previsto no art. 28, § 8° da Lei 8.212/1991; Que a recorrente comprovou, com os documentos acostados na sua Impugnação, que se trataram de reembolsos de despesas; Que a contribuição previdenciária não pode incidir sobre aquilo que não é remuneração; DO LEVANTAMENTO PP – PREVIDÊNCIA - AFERIÇÃO Que foi mantida a contribuição previdenciária supostamente incidente sobre os valores pagos pela empresa ao plano de previdência privada dos seus funcionários, sob a alegação de que houve ofensa ao art. 28, p da Lei 8.212/1991; Que a recorrente foi obrigada a manter o referido plano de previdência dos funcionários oriundos da CBTU, tendo em vista que se sub-rogou em todos os direitos e deveres desta empresa, inclusive os deveres trabalhistas; Que foi assinado um Acordo Coletivo de Trabalho, já acostado aos autos, no qual se obrigava a manter os direitos dos trabalhadores da antiga CBTU; Fl. 720DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 Que o plano já havia sido incorporado ao patrimônio dos funcionários da antiga CBTU, de modo que poderia ser retirado, nos exatos moldes prescritos no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho; Que a legislação previdenciária tratou do assunto no art. 28, p da Lei 8.212/1991, onde consta a exceção da cobrança no caso de plano de previdência não disponível à totalidade dos empregados e dirigentes; Que a recorrente não podia, por disposição expressa de Lei, cancelar o plano de previdência privada dos funcionários oriundos da CBTU; por outro lado, ela não podia estender o benefício para os demais funcionários empresa, por falta de recursos, em observância à LRF, e pelo próprio plano de previdência não mais admitir a adesão de novos funcionários; DO LEVANTAMENTO OS – REEMBOLSO DE PLANO DE SAÚDE Que apesar do acolhimento parcial pela DRJ/RPO, que a decisão merece reparo; Que caberia a fiscalização comprovar que que o benefício não era estendido para todos; Que se tratava de reembolso de despesa e não pagamento puro e simples; Que não era possível comprovar que o benefício era estendido para todos, uma vez que nem todos tiveram despesas reembolsáveis; Que o Acordo Coletivo de Trabalho apresentado pela recorrente previa o reembolso de despesas de saúde de todos os funcionários; Que os pagamentos realizados, à guisa de reembolsos de plano de saúde, não eram feitos automaticamente, mas mediante a solicitação do funcionário interessado; REMUNERAÇÃO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Que a parte referente ao Conselho Fiscal e ao Conselho Administrativo diz respeito aos cargos comissionados, cujos pagamentos, segundo a própria legislação não devem integrar a base de contribuição; Que os membros, de ambos os conselhos, são nomeados pelo próprio Prefeito de Salvador, constituindo verdadeira função comissionada; Fl. 721DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, requer seja reformado o acórdão guerreado, para que julgue improcedente o auto de infração, para cancelar a exigência, por ser medida da mais lídima justiça. É o relatório. Voto Conselheiro Christiano Rocha Pinheiro, Relator. ADMISSIBILIDADE TEMPESTIVIDADE O recorrente foi intimado da decisão de primeira instância por via postal, em 27/07/2014, conforme Aviso de Recebimento (fl. 752). Uma vez que o recurso foi protocolizado em 25/08/2014 (fl. 756), é considerado tempestivo. DA PRECLUSÃO A defesa pleiteia em sede recursal a reforma da decisão de primeira instância que teria denegado prosseguimento de documentos juntados a destempo ao processo. Com efeito, embora a impugnação tenha sido apresentada em 24/12/2010, fl. 586, na sequência foi oferecida documentação complementar sob justificativa de impedimento na ocasião adequada, em função de movimento paredista suportado pela empresa. A entrega foi registrada em 21/02/2011, fl. 705. Em sentido oposto ao que descreve o recorrente, a DRJ/RPO assim se manifestou logo na abertura do voto, fl. 738. A impugnação é tempestiva e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, pelo que dela se conhece, tendo sido também considerados os documentos complementares protocolizados em 21/02/2011. Pelo exposto e, notadamente, pela ausência de interesse da parte, não conheço os fundamentos deste apartado. Fl. 722DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 DO PONTOS NÃO TRATADOS PELA DRJ Em determinados momentos da defesa, o recorrente intenta caracterizar vício de nulidade no julgamento da DRJ/RPO em decorrência do não exaurimento de todas as razões veiculadas na impugnação. Sobre a questão, é mister ressaltar que ao julgador não é imposto o dever de examinar todos os documentos trazidos pela parte. Conforme entendimento exarado pelo STJ, é necessário tratar as questões que possam infirmar as conclusões adotadas na decisão recorrida. STJ – MANDADO DE SEGURANÇA nº 21315.2014.02.57056-9 – EDMS O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgar apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Com eco na interpretação acima reproduzida, o CARF tem aplicado o fundamento em seus julgados conforme transcrição subsequente. CSRF – Acordão 165.430/2008 Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça – STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a se manifestar sobre todas as alegações do Recorrente, nem quanto a todos os fundamentos indicados por ele, ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Depreende-se, pois, que o processo de tomada de decisão não se confunde com a exigência de resposta individualizada a totalidade das razões formuladas pelas partes. Deve-se reconhecer que a convicção do julgador pode tanto derivar de todo o conjunto probatório, como de parte dele, sem que isto represente prejuízo para a defesa. Ademais, na condição de destinatário das provas para formação de um juízo de valor, a missão do julgador se adstringe à compreensão dos fatos para resolver uma contenda de maneira fundamentada; o que não se confunde com a fundamentação pormenorizada, item a item, dos argumentos postos. Por todo o exposto, e notadamente pela ausência de prejuízo ao recorrente, não assiste razão no presente tópico para fins de saneamento dos autos ou reparo decisório. MATÉRIA CONHECIDA ALIMENTAÇÃO - PARECER AGU Com foco em toda a fundamentação carreada pelo recurso voluntário atinente à incidência da CSP sobre o auxílio-alimentação; há que se centrar atenção no teor do Parecer nº 00001/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU, tramitado pelo processo nº 00695.001437/2019-16 e Fl. 723DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 aprovado por Despacho do Presidente da República, o que lhe dota do efeito vinculativo de que dispõe o art. 40, § 1º da Lei Complementar nº 73/1993. Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República. § 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. Voltado para o exame acerca da incidência da CSP sobre os valores recebidos pelo empregado na forma de tíquetes ou congêneres, o supracitado parecer assim dispôs. 30. No exame da questão, antes da nova disciplina instituída pela Lei 13.467/2017, estabeleceu-se a conclusão de que o auxílio-alimentação in natura não compõe o salário de contribuição. Por sua vez, a jurisprudência posicionou-se no sentido de que a adesão ao PAT não tem relevância para que não incida contribuição previdenciária sobre auxílio-alimentação in natura. No que se refere ao auxílio-alimentação em espécie, por sua vez, não houve dúvida fundada, tanto na Administração tributária como a na jurisprudência, no sentido de que compõe o salário-de-contribuição, base de cálculo da exação em apreço. Como se procurou demonstrar, a base normativa para tais conclusões encontra-se no caput do art. 28 da Lei 8.212/1991, dispositivo que inovou acerca da incidência de tais parcelas na composição da base de cálculo da contribuição previdenciária. Sob essa perspectiva, é preciso estabelecer se o auxílio-alimentação prestado em tíquete alimentação ou congênere tem ou não natureza salarial para os fins específicos de composição da base de cálculo prevista no caput do artigo 28 da Lei 8.212/1991. (...) 32. O conceito de pagamento "in natura", a nosso entender, guardar contraposição com o pagamento em pecúnia. Os tickets alimentação e refeição encontram uma série de restrições para seu uso e são utilizados para aquisição de gêneros alimentícios ou refeições preparadas em estabelecimentos comerciais. Não nos parece devam ser equiparados a recebimento em pecúnia, uma vez que não podem ser sacados ou convertidos em moeda corrente, mas tão somente utilizados para aquisição de bens específicos que poderiam, a rigor, serem entregues pelo próprio empregador. (...) 34. De todo modo, parece-me que a conclusão mais pertinente é a de que o auxílio em tíquete ou congênere não compõe a base de cálculo da contribuição previdenciária em virtude do exame e do alcance do próprio caput do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, em razão de sua própria natureza. O §2º do art. 457 da CLT, nesse pormenor (auxílio- alimentação que compõe a base de cálculo), explicitou algo que já está encartado no dispositivo que instituiu a base de cálculo da contribuição previdenciária, também não inovando no ordenamento. Portanto, o auxílio-alimentação na forma de tíquetes ou congênere, mesmo antes do advento do §2º do art. 457, já não integrava a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do caput do art. 28 da Lei 8.212/1991. CONCLUSÃO 40. Ante o exposto, concluiu-se que o auxílio-alimentação na forma de tíquetes ou congêneres, mesmo antes do advento do §2º do art. 457 da CLT, já não integrava a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do caput do art. 28 da Lei 8.212/1991. Diante de tal entendimento, voltemos à análise. Fl. 724DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 O recorrente contesta as CSP incidentes sobre as verbas de alimentação levantadas pela autoridade fiscal que assim descreveu em relatório, fl. 150. 5.7 De acordo com a legislação previdenciária para que a alimentação fornecida pela empresa a seus empregados não integre o salário-de-contribuição, ela deve ser fornecida de acordo com o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, um programa instituído por lei, destinado a melhorar o estado nutricional do trabalhador visando, antes de tudo, a promover a saúde e prevenir doenças profissionais, decorrentes de uma alimentação deficiente, sendo uma conquista social importante para todos os trabalhadores. (...) 5.7.2 Portanto, este levantamento foi apurado em virtude da empresa não ter apresentado comprovante de adesão e recadastramento – igual ou anterior ao exercício 2007, no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, como também, verificado em pesquisa junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, nada foi encontrado anterior ou igual ao período fiscalizado. Ainda, a empresa apresentou duas opções para este benefício, conforme o grupo: Oferecimento de Alimentação através de Vales Refeição para o pessoal do grupo “Calçada” e pagamento em pecúnia – ou seja, através da Folha de Pagamento para o pessoal “Metrô”, e neste caso, independente de inscrição no PAT, integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias e sociais. Portanto as bases consideradas foram os valores constantes na conta 31101013 – Alimentação – decorrente de lançamentos de vale refeição – Nutricash, abatidos os valores descontados dos empregados em Folha de Pagamento, para o primeiro grupo,’’ e na conta 32101007 – Auxílio Alimentação, pagos em folha de pagamento, para o segundo grupo, totalizados nas planilhas abaixo. Para cálculo da rubrica segurado foi solicitado da empresa Planilha por Segurados que foi apresentada conforme Recibo de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais: código 6de28cf0-bb5089f6-cccfb0cc-fe7b8e50, entretanto, quando comparada aos valores contabilizados apresentaram diferenças significativas, razão da opção da alíquota mínima de 8% para calculo de segurados. Como visto, o Parecer nº 00001/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU abarca a situação relativa ao auxílio-alimentação proporcionado ao grupo “Calçada”, oriundo da CBTU e que foi contemplado pela entrega de vales refeição Nutricash. Esclarece a defesa que o grupo “Calçada” derivou da CBTU em uma estruturação relacionada à operação do metrô de Salvador/BA. Assim, coube à CTS gerir os direitos e obrigações derivados dos compromissos até então assumidos pela CBTU. Quanto aos contratados diretamente pela CTS, o grupo “Metrô” recebia o auxílio alimentação em pecúnia, mediante na folha de pagamentos. Para compreender os efeitos decorrentes desta modalidade de benefício, é válido recorrer a disciplina contida no art. 22, I e § 2º c/c 28, § 9º, “c” ambos da Lei nº 8.212/1991. Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (...) § 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28. Fl. 725DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 (...) Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; Está explícito no ordenamento que a base de cálculo previdenciária somente não se sensibilizaria na hipótese de parcela in natura; o que não incluí os pagamentos efetivados em espécie. Ou seja, o auxílio alimentação operacionalizado em folha deve ser computado para fins de determinação da CSP, independentemente da inscrição no PAT. Diante do exposto, deve-se reconhece a inaplicabilidade da cobrança atinente ao grupo “Calçada”, por força do Parecer nº 00001/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU; ao passo que parcela da CSP correspondente ao auxílio alimentação proporcionado ao grupo “Metrô” fica mantida. REMUNERAÇÃO DOS EMPREGADOS No que tange à remuneração dos empregados, dois pontos se apresentam: i) .a diferença entre GFIP e folha de pagamentos consistente na remuneração de 13º salário do exercício 2007, devido aos empregados do grupo “Calçada”; e ii) as remunerações variáveis, horas extras e adicionais, cujas médias não foram incluídas nas competências 12/2007 e 13/2007 para fins de determinação do 13º salário. Abaixo a descrição feita no relatório fiscal, fl. 146. Levantamento FP – Diferenças entre GFIP e Folha de Pagamento. 5.1 Trata-se de diferenças, não identificadas pelo contribuinte entre Remunerações constantes nas Folhas de Pagamento – Resumo por Elemento Despesa apresentado pela empresa e não constantes nas Guias de Recolhimento de FGTS e Informações a Previdência Social – GFIP, vide Anexo I. Incluímos neste levantamento remuneração de 13 Salário, apuradas durante o exercício 2007, uma vez que, a empresa não incluiu em folha específica, a remuneração referente ao Décimo Terceiro Salário dos empregados do grupo Calçada. Levantamento DT – DÉCIMO TERCEIRO – Média de Hora Extra/ Adicional – AFERIDA. 5.2 Este levantamento foi elaborado com base nas remunerações variáveis, Horas Extras e Adicionais, constantes do Resumo por Elemento Despesas, Folha de Pessoal CTS/Calçada, no período janeiro a dezembro, em face da não inclusão nas competências 13/2007 e 12/2007, da média destas rubricas para 13 Salário, vide Anexos I B e VI deste relatório. A empresa não incluiu em GFIP na competência 13, assim como, não elaborou folha de pagamento de 13° Salário para os empregados do Grupo “Calçada”, uma das razões dos Autos de Infração CFL 68 e 30. 5.2.1 Com base nos arts. 28 e 30 I “b” da Lei 8.212/91, abaixo citado, entendemos que estes valores são devidos na competência 13/2007 e deveriam ser incluídos em GFIP desta competência, mesmo que não tenham sido pagos ou creditados, uma vez que os valores destas rubricas eram conhecidos e devidos de janeiro a novembro. Para dezembro, nos casos de remunerações variáveis seriam incluídos em GFIP desta competência: Fl. 726DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6321.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6321.htm Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 A partir desta descrição, a defesa sustenta que os pagamentos relativos às divergências já teriam sido realizados e, para tanto, apresenta uma GPS recolhida em 01/2008 no valor de R$ 194.054,65, fl. 714. Acompanha-a um outro documento denominado Prévia da Folha (janeiro/2008), fl. 710. Conquanto tivesse a posse e o conhecimento do indigitado comprovante a todo o tempo, uma vez que produzido em 2008; este somente teria sido apresentado nos autos em 02/2011, cerca de 02 meses após a expiração do prazo de impugnação. Ou seja, desde a deflagração da ação fiscal em 03/2010, fl. 105, transcorreram todas as oportunidades de intervenção no feito, incluídas intimações e o prazo legal do contencioso, em que a recorrente permaneceu in albis. Todavia, mesmo que relevada a omissão, a GPS apresentada não é capaz de comprovar a base de cálculo que a suportou, e tampouco a consideração das rubricas contestadas. Segue trecho do voto da DRJ/RPO, fl. 739. Independentemente das alegações do sujeito passivo no tocante ao 13.º salário, que será objeto de tópico específico, constata-se, através dos demonstrativos de fls. 146/152 que as diferenças de remunerações apuradas no levantamento “FP – Diferenças Entre GFIP e Folha de Pagamento” têm outros componentes além do 13.º salário, conforme pode ser verificado no Quadro 3 (fls. 146), cujo título é “Conciliação Folha e GFIP (Exceto 13 Salário/Diárias e Benefícios)”, que aponta, para as competências de 02/2007 a 12/2007, valores constantes em folha de pagamento e não declarados em GFIP, sendo que os valores relativos ao 13.º salário estão destacados no Quadro 4, na mesma página. Embora a interessada tenha alegado que demonstraria haver efetuado todos os recolhimentos devidos, nos documentos trazidos posteriormente aos autos (fls. 647/650) constam somente parte da folha de pagamento e a GPS para 01/2008, que não contemplam as diferenças apuradas para todo o período do débito. (...) Como se vê, os textos legais estabelecem que na impugnação devem ser apresentadas todas as provas, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, salvo no caso de ficar demonstrada uma das hipóteses ali descritas como exceção, o que não restou comprovado nos autos. No tocante à afirmação que o suposto descumprimento de obrigações acessórias não faz gerar o tributo, temos a esclarecer que as contribuições previdenciárias apuradas no levantamento “FP”, tratado neste tópico, dizem respeito a valores constantes em folhas de pagamento e não declarados em GFIP e o fato do descumprimento dessa obrigação acessória não fez gerar o tributo, mas ocasionou a lavratura, na mesma ação fiscal, do AIOA - CFL 68 - Debcad nº 37.280.194-3. Pelo exposto, mesmo o comprovante autuado em 02/2011 não foi capaz de comprovar a satisfação da obrigação exigida, pelo que não merece acolhida o argumento posto. DIÁRIAS A recorrente atribui os gastos glosados pela autoridade fiscal, a título de diárias, ao deslocamento internacional de dois funcionários para participação em um seminário dedicado aos assuntos técnicos de seu interesse. Neste tocante, alega terem sido procedidos reembolsos ao invés do pagamento de diárias. Sobre este ponto, cabe recorrer ao relato que acompanhou o AI, fl. 148. Fl. 727DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 5.4 – Remunerações constantes na contabilidade e consideradas como incidência previdenciária, em face das diárias nestas competências, para os empregados abaixo discriminados, ultrapassarem o limite de 50%, conforme define o Art. 28 § 8° da Lei 8.212/91: Na ocasião dos fatos, a norma vigente do art. 28 § 8° da Lei 8.212/1991 estabelecia que as diárias que excedessem a 50% da remuneração serviriam, na íntegra, para composição da base de cálculo das CSP. Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 8º Integram o salário-de-contribuição pelo seu valor total: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (Vide Lei nº 13.189, de 2015) Vigência a) o total das diárias pagas, quando excedente a cinqüenta por cento da remuneração mensal; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) A situação somente foi atenuada com a sobreposição da Lei nº 13.347/2017, que deu nova disciplina à matéria e revogou o supra § 8º. O ordenamento passou, então, a prever que em qualquer circunstâncias as diárias pagas seriam excluídas do cômputo previdenciário. Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) h) as diárias para viagens; (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) Todavia, com a força do art. 105 do CTN, o novo teor não retroagiu e os fatos apurados pela fiscalização permaneceram sujeitos a limitação ditada pelo hoje revogado art. 28 § 8° da Lei 8.212/1991. No que toca a tentativa do recorrente de desconstituição das diárias, no sentido de estabelecer a natureza de reembolsos; faltam aos autos elementos comprobatórios para tanto. O que de fato revelam os elementos do processo é o deslocamento internacional de dois funcionários, custeado por valores acima da limite legal na oportunidade vigente. Em tempo, registre-se o conteúdo produzido pela DRJ/RPO, fl. 742. Nos abstemos de comentar as alegações trazidas neste tópico, uma vez que, no presente AIOP não há lançamento de contribuições previdenciárias relativas a diárias. Portanto, ainda que a decisão de piso tenha se manifestado pela inexistência de materialidade relativa às diárias, a recorrente devolveu o tema para julgamento por meio do recurso voluntário. Dado o exposto, não assiste razão à defesa. Fl. 728DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm#art9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm#art12 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art4 Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 PREVIDÊNCIA - AFERIÇÃO Em relação ao plano de previdência complementar, a recorrente consigna que foi necessário satisfazer os direitos e obrigações prévios a incorporação da CBTU em Salvador segundo cláusula firmada no ACT. Segundo a defesa, ao tempo em que não poderia frustrar a previdência herdada da CBTU, não havia espaço jurídico para a expansão do benefício aos contratados da CTS. Nesta esteira, por se tratar de questões alheias a própria governança, seria aplicável a exceção contida no art. 28 § 9°, “p” da Lei 8.212/1991. Segue descrição do relatório fiscal, fl. 152. 5.8 No exercício de 2005 a Companhia de Transportes de Salvador – CTS, incorporou parte da empresa Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU, nesta ocasião esta empresa beneficiava seus empregados com Plano de Previdência – REFER. Em 28.05.2008, a CTS, publica o Regulamento do Plano de Contribuição Variável - REFER, aprovado pela Portaria SPC nº 2267. Entendemos, portanto que a empresa patrocinou este benefício somente aos empregados oriundos da CBTU, no período de 2007, conforme pode ser verificada nas rubricas constantes das folhas de pagamento do grupo “Calçada”. Como também, só consta dedução da parte de empregados nas folhas de pagamento deste grupo. Portanto, não atendendo a Lei nº. 8.212, de 24/07/1991: Para elucidação do tema, transcrevo o dispositivo da Lei nº 8.112/1991 suscitado no recurso voluntário. Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; No lapso de interesse, a recorrente não logrou manter a disponibilidade do programa de previdência complementar para a totalidade do quadro funcional. Entretanto, independentemente dos motivos, tal fato não pode ser oposto à Fazenda Nacional para fins de produção dos efeitos emanados do art. 28 § 9°, “p” da Lei 8.212/1991. Ocorre que os requisitos legais são cogentes e a atuação da autoridade fiscal é vinculada, por força do art. 142, parágrafo único do CTN. A incorporação operacional teria imposto óbices operacionais à contemplação de todo o quadro funcional da CTS, incluídos seus próprios funcionários; o que veio a ser suprido a partir de 05/2008 com a autorização da Secretaria de Previdência Complementar. Vide trecho produzido pelo voto da DRJ/RPO, fl. 745 Somente a partir de maio de 2008, com a autorização da então Secretaria de Previdência Complementar, os funcionários não originários da CBTU puderam aderir ao plano de previdência. (...) Fl. 729DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art9 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art468 Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 No presente caso, a invocação do art. 468 da CLT é justificável no sentido da impossibilidade da exclusão do plano de previdência aos funcionários oriundos da CBTU quando da cisão, mas não pode servir de justificativa para a não extensão do benefício aos demais contratados. Independentemente dos motivos que levaram a autuada a não estender o plano de previdência a todos os funcionários, o fato incontestável é que, até maio de 2008, não foi cumprida a condição para a não incidência de contribuições sociais sobre os valores desse benefício, determinada pelo art. 28, § 9.º, “p” da Lei n.º 8.212/91, bem como pelo art. 214, § 9.º, XV do RPS. Pelo não preenchimento dos requisitos legais, não acolho a tese presente neste tópico. REEMBOLSO PLANO DE SAÚDE De todo o período analisado, a DRJ/RPO deu razão à recorrente no que toca às competências a partir de 05/2007 em sede impugnatória. Desta maneira, resta avaliar a situação do período que compreendido entre 01/2007 e 04/2007. Para melhor entendimento, reproduzo texto da autoridade fiscal, fl. 153. 5.8.3 Conforme disposto na Cláusula 24 dos Acordos Trabalhistas apresentados pela empresa, este benefício destina-se a todos os empregados, entretanto, somente para o grupo oriundo da CBTU, foi encontrado na folha de pagamento rubricas relativa a este benefício, vide Anexo I B, assim como em Planilha apresentada a esta Fiscalização. Portanto, encontramos uma situação que fere o disposto na lei previdenciária, apenas os empregados do grupo da unidade “calçada” foram beneficiados. Ademais, mesmo que por força de contrato da cisão/ incorporação CTS/CBTU estes empregados tenham direitos trabalhistas garantindo a estes benefícios, a não incidência de contribuição sobre estes valores só é permitida quando abrangem a totalidade dos empregados e dirigente da empresa conforme legislação transcrita abaixo: Mais uma vez, a celeuma gira em torno da atenção aos requisitos legais, para cujo deslinde reproduzo o texto do art. 28,. § 9°, “q” da Lei 8.212/1991 na época vigente. Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; Depreende-se, portanto, que a exigência de envolvimento total dos empregados sustentou as conclusões da autoridade fiscal relativa ao lançamento promovido. Na sequência, excerto do voto de primeira instância, fl. 746. Analisando os acordos coletivos apresentados, temos que aquele vigente a partir de 01/05/2006 (fls. 181/194) previa, em sua cláusula 23, que a empresa manteria o Programa de Assistência Médica e Odontológica – AMO, estabelecendo critérios para o reembolso Fl. 730DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 do plano de saúde, que poderia ser integral até determinado valor e proporcional a partir desse valor. (...) O mesmo não se pode dizer com relação ao período anterior, uma vez que o acordo coletivo atinente não era claro sobre a abrangência do benefício. Com adstrição ao ACT que regulou o Programa de Assistência Médica e Odontológica vigente até 04/2007, objeto de interesse nesta sede recursal, vale transcrever a respectiva cláusula 23, fl. 220. CLÁUSULA 23— PLANO DE SAUDE A CTS manterá o Programa de Assistência Médica e Odontológica — AMO, estabelecendo os seguintes critérios para reembolso do plano de saúde: I - Reembolso integral para o plano de saúde com valor total até R$ 94,50 (noventa e quatro reais e cinquenta centavos); II - Reembolso proporcional para o plano de saúde com valor total superior a 94,50 (noventa e quatro reais .e cinquenta centavos), conforme o nível de enquadramento no Plano de Cargos e Salários de origem, a seguir estipulado, respeitado o mínimo de 94750 (noventa e quatro reais e cinquenta centavos) e o máximo de R$ 236725 (duzentos e trinta e seis reais e vinte e cinco centavos) para reembolso. (...) Parágrafo único. O benefício regulamentado pela Norma de Reembolso do Programa de Assistência Médica e Odontológica — AMO — NA/0001-99/DEGES fica alterado, no que couber. Registre-se que não há qualquer menção acerca da abrangência do programa, tal como asseverou a DRJ/RPO; o que de fato impossibilita a determinação do cumprimento dos requisitos legais. Em tempo, também não é abordada a situação dos funcionários contratados pela CTS. Portanto, indefinida a plena aderência às exigências legais, não é admitida a aplicação do art. 28, § 9°, “q” da Lei 8.212/1991. REMUNERAÇÃO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL A recorrente tenta atribuir natureza jurídica de cargo comissionado aos cargos designados pela Prefeitura de Salvador para os Conselhos Fiscal e de Administração da CTS. Vide relato da autoridade fiscal, fl. 154. 5.10 Valores decorrentes de pagamento a Autônomos, ao Conselho Fiscal e ao Conselho de Administração, apurados com base nos registros efetuados na contabilidade e documentos de caixa apresentados. A empresa não efetuou descontos relativo a parte de Segurados e para estas contribuições foi aplicada alíquota de 11%, e considerados as deduções para os contribuintes que apresentaram comprovantes de múltiplos vínculos, dentro das exigências legais, conforme Anexos III A e B. Compulsados os autos, percebe-se que a alusão feita pela defesa à Lei nº 10.887/2004 é indevida, por duas razões: i) o diploma disciplina a situação atinente aos regimes próprios de aposentadoria; e ii) a vigência 4º, §1º, VIII da Lei nº 10.887/2004 remete a Lei nº Fl. 731DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 12.688/2012, que deu no redação ao dispositivo quase cinco anos após os fatos geradores. Segue texto original. LEI Nº 10.887/2004 Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição. Acrescente-se que nem mesmo consta dos autos comprovação de que os conselheiros nomeados advenham dos quadros do serviço público; de forma que não há correlação com o alcance da Lei nº 10.887/2004. Isto significa que se os escolhidos da Prefeitura não mantenham vinculo estatutário, é atraída a norma do art. 12, I , “g” da Lei nº 8.212/1991. Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: (...) g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais; Como dito, pela ausência de identificação, não existe registro nem de vínculo com a União, nem com outros entes federados que mantenha regimes previdenciários próprios. Vide análise da DRJ/RPO, fl. 747. Ocorre que, no presente caso, o lançamento refere-se à contribuição social devida ao Regime Geral de Previdência Social, tendo sido considerados como pro labore os valores pagos aos conselheiros da autuada, que não comprovou nos autos que tais remunerações estão vinculadas a atividades concernentes a cargos ou funções exercidos no regime próprio. Também, com relação aos autônomos, o sujeito passivo, ao contrário do que afirma, não apresentou comprovação de ter efetuado os respectivos recolhimentos. Da mesma maneira, carece de provas a situação relativa ao recolhimento atinente aos autônomos. Sendo assim, não merece acolhida o argumento em tela. Conclusão Baseado no exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso, exceto no que se refere às alegações de não conhecimento pela DRJ/RPO de documentos apresentados a destempo; e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento para afastar a as contribuições previdenciárias incidentes sobre o auxílio alimentação pago por meio de vale refeição. (documento assinado digitalmente) Christiano Rocha Pinheiro Fl. 732DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-010.079 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.731833/2010-76 Fl. 733DF CARF MF Original
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Numero do processo: 10925.905440/2013-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 31/07/2008, 31/08/2008, 30/09/2008
NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CONCEITO.
O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR).
GASTOS COM EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE.
As embalagens de transporte de maçãs, pelas suas próprias peculiaridades, necessitam de um acondicionamento especial para fins de transporte de modo que os produtos não sofram nenhum perecimento no percurso entre a unidade produtiva e o seu destino. Tendo em vista esta essencialidade, os créditos relacionados a tais embalagens são passíveis de creditamento na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições.
CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DECLARAÇÕES. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO.
Para utilização de créditos extemporâneos é necessário que reste configurada a sua não utilização em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes, ou apresentação de outra prova inequívoca da sua não utilização.
CUSTOS DE AQUISIÇÃO DE ATIVOS IMOBILIZADOS. COMPOSIÇÃO. LIMITES E CONDIÇÕES AO CREDITAMENTO.
A tomada de créditos de depreciação de bens do imobilizado não é irrestrita. Além das condições estabelecidas pela NBC TG 27, a serem avaliadas caso a caso, a legislação do PIS/Cofins também estabelece vedações gerais à tomada de créditos de não-cumulatividade sobre bens do ativo imobilizado. Na apuração dos custos relacionados ao ativo imobilizado passíveis de inclusão na base de cálculo de créditos, o contribuinte deverá observar as disposições da norma contábil e tributária.
CREDITAMENTO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. ART. 31, LEI Nº 10.865/2004.
Vedado o creditamento relativo a encargos de depreciação de bens adquiridos antes de 30 de abril de 2004. Disposição expressa do art. 31 da Lei nº 10.865/2004.
PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Em se tratando de ressarcimento ou compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. ausência de identificação dos resíduos a serem removidos bem como a sua relação com o processo produtivo e/ou as determinações legais para sua implementação, impedem a reversão da glosa.
Numero da decisão: 3302-013.307
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso voluntário para reverter a glosa em relação aos custos de aquisição de materiais de embalagem para transporte. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.303 de 27 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 10925.905439/2013-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Flavio Jose Passos Coelho Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado(a)), Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Walker Araujo, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).
Nome do relator: FABIO MARTINS DE OLIVEIRA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-08-16T20:35:05Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-08-16T20:35:05Z; Last-Modified: 2023-08-16T20:35:05Z; dcterms:modified: 2023-08-16T20:35:05Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-08-16T20:35:05Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-08-16T20:35:05Z; meta:save-date: 2023-08-16T20:35:05Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-08-16T20:35:05Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-08-16T20:35:05Z; created: 2023-08-16T20:35:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; Creation-Date: 2023-08-16T20:35:05Z; pdf:charsPerPage: 2246; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-08-16T20:35:05Z | Conteúdo => S3-C 3T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10925.905440/2013-18 Recurso Voluntário Acórdão nº 3302-013.307 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 27 de junho de 2023 Recorrente POMIFRAI FRUTICULTURA S.A EM RECUPERACAO JUDICIAL Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/07/2008, 31/08/2008, 30/09/2008 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). GASTOS COM EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. As embalagens de transporte de maçãs, pelas suas próprias peculiaridades, necessitam de um acondicionamento especial para fins de transporte de modo que os produtos não sofram nenhum perecimento no percurso entre a unidade produtiva e o seu destino. Tendo em vista esta essencialidade, os créditos relacionados a tais embalagens são passíveis de creditamento na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições. CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DECLARAÇÕES. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos é necessário que reste configurada a sua não utilização em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes, ou apresentação de outra prova inequívoca da sua não utilização. CUSTOS DE AQUISIÇÃO DE ATIVOS IMOBILIZADOS. COMPOSIÇÃO. LIMITES E CONDIÇÕES AO CREDITAMENTO. A tomada de créditos de depreciação de bens do imobilizado não é irrestrita. Além das condições estabelecidas pela NBC TG 27, a serem avaliadas caso a caso, a legislação do PIS/Cofins também estabelece vedações gerais à tomada de créditos de não-cumulatividade sobre bens do ativo imobilizado. Na apuração dos custos relacionados ao ativo imobilizado passíveis de inclusão na base de cálculo de créditos, o contribuinte deverá observar as disposições da norma contábil e tributária. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 54 40 /2 01 3- 18 Fl. 299DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 CREDITAMENTO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. ART. 31, LEI Nº 10.865/2004. Vedado o creditamento relativo a encargos de depreciação de bens adquiridos antes de 30 de abril de 2004. Disposição expressa do art. 31 da Lei nº 10.865/2004. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Em se tratando de ressarcimento ou compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. ausência de identificação dos resíduos a serem removidos bem como a sua relação com o processo produtivo e/ou as determinações legais para sua implementação, impedem a reversão da glosa. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso voluntário para reverter a glosa em relação aos custos de aquisição de materiais de embalagem para transporte. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.303 de 27 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 10925.905439/2013-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado(a)), Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Walker Araujo, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo do pedido de ressarcimento do saldo de créditos de não cumulatividade apurados ao final do trimestre em razão das vendas efetuadas no mercado interno com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins, conforme art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, combinado com o art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005 e declarações de compensação (Dcomp) vinculadas a esse último. A Pomifrai Fruticultura é empresa produtora de maçãs. Assim, a receita decorrente da venda no mercado interno desse produto está sujeita à alíquota zero, conforme disposto no art. 28, inciso III da Lei nº 10.865, de 2004. Fl. 300DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 A fiscalização reconheceu parcialmente o direito creditório pretendido pelo contribuinte. Após intimações ao contribuinte, a auditoria concluiu pela inconsistência de diversos itens que geraram crédito indevido: I - Aquisições de bens e serviços não enquadrados como insumos (Item 3 – a): materiais de Embalagem e etiquetagem; produtos para movimentação de cargas; combustíveis e lubrificantes; e outros Itens. II - Aquisições de bens e serviços extemporâneos (Item 3 – b) III - Custo de imóveis vendidos como insumo (Item 3 – c): IV - Glosas Linha 9 do DACON – Encargos de depreciação e amortização de bens do ativo imobilizado: bens da área de armazenagem interna e movimentação; bens para formação do ativo biológico; e bens da área administrativa e outros. Após a Manifestação de Inconformidade apresentada pela contribuinte, a DRJ em Belo Horizonte (MG), por unanimidade de votos, com base nos requisitos para caracterização de insumo nos termos delineados pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, pela PGFN na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e pela RFB no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 2018, reconheceu parte dos créditos. Foram revertidas em favor da contribuinte as glosas de créditos sobre: a. embalagens de apresentação; b. combustíveis, gás natural e lubrificantes (óleos e graxas); c. "outros itens", à exceção dos itens citados no tópico 4.3.3.; d. custo de imóveis vendidos; e, e. encargos de depreciação sobre máquinas, equipamentos e outros bens utilizados na produção. Irresignada, a interessada apresentou Recurso Voluntário, se insurgindo em síntese em relação aos seguintes itens: a) embalagens de transporte; b) aquisições de bens e serviços extemporâneos; e c) encargos de depreciação de pomares. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Da admissibilidade: Fl. 301DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 A Recorrente foi intimada da decisão de piso em 20/01/2021 (fl.300) e protocolou Recurso Voluntário em 18/02/2021 (fl.301) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/72 1 . Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Não havendo qualquer questão preliminar alegada na peça no recurso, passo diretamente à análise do mérito em discussão. Dos limites da lide Conforme relatado, as divergências suscitadas a esta E. Turma, dizem respeito as seguintes matérias: a) material de embalagens para transporte; b) aquisições de bens e serviços relativo a períodos de apuração anteriores – crédito extemporâneo; e, c) encargos de depreciação de pomares. Inicialmente, cabe ressaltar que a recorrente é empresa produtora de maçã, sendo seu objeto: “a exploração vegetal, agricultura, fruticultura, apicultura, produção de mudas, reflorestamento e pecuária, bem como a comercialização de seus produtos e a prestação de serviços de classificação de produtos de origem vegetal ou animal, podendo, ainda, exportar e importar, implantar loteamentos e comercializar seus lotes, e participar de outras empresas”. Feitas essas breves considerações, passa-se à análise dos insumos mantidos pela decisão de piso: a) material de embalagem para transporte: Segundo o entendimento expresso no despacho decisório, corroborado pela decisão recorrida, não podem ser considerados no cálculo do crédito, os valores decorrentes da aquisição dos materiais de embalagem de transporte, uma vez que referem-se a gastos posteriores à finalização do processo produtivo. Já a recorrente defende que como “produz e comercializa maçãs (alimento), circunstância em que o material de embalagem, ainda que destinado ao transporte, configura elemento essencial à integridade do produto posto à venda, já que são utilizados como forma de viabilizar o carregamento dos produtos produzidos pela contribuinte e para proteger as mercadorias do contato com elementos estranhos que possam prejudicar a sua qualidade”. Afirma que “tais embalagens utilizadas no acondicionamento dos produtos não serão passíveis de reutilização. Da mesma forma que a matéria-prima, onera o custo final do produto”. 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 302DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 Às fls. 103/110 a contribuinte junta planilha demonstrando as aquisições e a descrição individualizada das funções no processo produtivo e a respectiva imagem das referidas embalagens. Trata-se de Pallet Mercado Interno 0,99x1,16, Pallet P/ Exportação 0,99x1,16 Tratado, Cantoneira de Papel Capa Branca Exportação 50 x 50 x 5 x 2,2, Filme Stretch 3 500 x 30 Micra Automatico. 1. Cantoneira de Papel Capa Branca Exportação 50 x 50 x 5 x 2,25 Usadas para fixar determinados número de caixas que compõem 1 palete de maçãs. No momento de embalagem, as caixas são sobrepostas uma à uma, até o total de 49 ou 56 caixas, formando então 1 palete. Para que essas caixas não se movimentem durante o transporte, são amarradas cantoneiras nos 4 cantos, de tal forma que o palete fique firme para manuseio. É uma forma de manter a qualidade das caixas e das frutas até o consumidor. 2. Filme Stretch 3 500 x 30 Micra Automatico Usado com a mesma finalidade das cantoneiras, serve para fixar os palete de caixas, de tal modo que fique mais seguro o transporte. Esse insumo vem em rolos. Ao passar nos paletes, esse filme se estende, de tal modo que cria uma certa resistência envolta do mesmo. 3. Pallet Mercado Interno 0,99x1,16 A função dos palets é viabilizar a otimização do transporte de cargas através do uso de paleteiras e empilhadeiras. Obtém-se com isso vantagens como a redução do custo homem/hora; menores custos de manutenção do inventário bem como melhor controle do mesmo; rapidez na estocagem e movimentação das cargas; racionalização do espaço de armazenagem, com melhor aproveitamento vertical da área de estocagem; diminuição das operações de movimentação; redução de acidentes pessoais; diminuição de danos aos produtos; melhor aproveitamento dos equipamentos de movimentação; uniformização do local de estocagem; entre outros. Este pallet é mais fraco em comparação ao do Mercado Externo, uma vez que para o transporte dentro do paí, não é nescessário que seja um produto melhor elaborado. 4. Pallet P/ Exportação 0,99x1,16 Tratado A função dos palets é viabilizar a otimização do transporte de cargas através do uso de paleteiras e empilhadeiras. Obtém-se com isso vantagens como a redução do custo homem/hora; menores custos de manutenção do inventário bem como melhor controle do mesmo; rapidez na estocagem e movimentação das cargas; racionalização do espaço de armazenagem, com melhor aproveitamento vertical da área de estocagem; diminuição das operações de movimentação; redução de acidentes pessoais; diminuição de danos aos produtos; melhor aproveitamento dos equipamentos de movimentação; uniformização do local de estocagem; entre outros. É um pallet melhor trabalhado (madeiras de melhor procedência). Precisa ser mais reforçado devido ao tempo de viagem/movimentação até consumidor final (exterior). Esse pallet, também passa por um tratamento térmico afim de Fl. 303DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 evitar a contaminação de pragas que possam afetar a fruta (medida fitossanitária, exigida pelo MAPA). Entendo que no presente tais glosas devem ser revertidas. Tem-se que o processo produtivo não se encerra com a industrialização e mesmo que após a produção do produto em si, os produtos precisam ser embalados e armazenados de acordo com as exigências sanitárias, por se tratar de produto para alimentação humana, de modo que os produtos não sofram nenhum perecimento no percurso entre a unidade produtiva da recorrente e o seu destino, essencial para que se alcance o fim a que se propõe, considerando a recente decisão do STJ, no REsp 1.221.170, em sede de recurso repetitivo, que definiu que o conceito de insumo, para fins de constituição de crédito de PIS e de Cofins, devendo-se observar o critério da essencialidade e relevância, tais despesas com embalagens devem ser enquadrados como insumos, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso II, da Lei 10.637/02. A matéria trazida à discussão não é nova e já foi alvo de julgamento perante a Câmara Superior, Acórdão nº 9303-011.306 (processo nº 18088.720021/2014-00), de relatoria do Ilustre Conselheiro Valcir Gassen, envolvendo o mesmo contribuinte, in verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Exercício: 2009 APROVEITAMENTO DE CRÉDITO SOBRE EMBALAGEM PARA ACONDICIONAMENTO DOS PRODUTOS E TAMBORES. EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. É legítima a apropriação do crédito da contribuição em relação às aquisições de tambores empregados como embalagem de transporte, uma vez que integram o custo de produção. Aplica-se o critério da essencialidade e relevância adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento ao Recurso Especial nº 1.221.170/PR e no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5/2018. (Acórdão nº 9303- 011.306, Sessão de 17 de março de 2021). Em outro caso, o STJ reconheceu o direito aos créditos sobre embalagens utilizadas para a preservação das características dos produtos durante o transporte, condição essencial para a manutenção de sua qualidade (REsp 1.125.253). O que, peço vênia, para transcrever a ementa do acórdão: COFINS – NÃO CUMULATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e Fl. 304DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos. Portanto, com relação a este item assiste razão à recorrente, devendo ser revertida a glosa em relação a aquisição de embalagens para transporte. b)créditos extemporâneos - retificações da Dacon e DCTF: Sobre a glosa dos créditos apropriados extemporaneamente, consta do relatório contido no voto da DRJ a seguinte informação: I.2.2 - Aquisições de bens e serviços extemporâneos (Item 3 – b) A planilha “Item 3 – b” contém, em sua totalidade, aquisições de bens e serviços relativos a períodos de apuração anteriores, ou seja, créditos extemporâneos. Por esse motivo, o referido montante foi integralmente glosado sem análise quanto ao correto enquadramento dos itens como insumo, tendo em vista a impossibilidade de creditamento de valores relativos a meses anteriores na apuração corrente. Para a DRJ, o entendimento da fiscalização foi correto, pois a regra de aproveitamento dos créditos apurados em relação aos custos, despesas e encargos é a sua utilização para desconto da contribuição apurada no mês, na sua ótica é inadmissível apurar créditos extemporâneos sem retificar os DACONs e DCTFs anteriores. Ainda, fundamenta sua negativa no fato de que “o contribuinte não juntou aos autos as notas ficais, livros contábeis e outros documentos que pudessem evidenciar o direito alegado, como exige o art. 170 do CTN, limitando-se a afirmar que o reconhecimento de seu direito independe da retificação das declarações e demais obrigações acessórias. Contrapondo tais argumentos defende a recorrente a necessidade de reforma do acórdão, visto que nos termos do § 4º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 (PIS), igualmente reproduzido no § 4º do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 (COFINS), ha previsão legal expressa garantindo o direito de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS em períodos posteriores ao do registro das operações, desde que respeitado o prazo previsto no Decreto nº 20.910/1932. Cita jurisprudência deste Conselho (Acórdão nº 9303-009.893). Ainda, quanto a ausência de comprovação dos créditos pleiteados, a recorrente tese as seguintes observações: Neste ponto, a Contribuinte informa que juntou a planilha denominada “Item 3 - b) Linha 02 - Bens Utilizados como insumos (crédito extemporâneo)” com a indicação das notas fiscais que foram objeto de crédito extemporâneo. Também, cumpre mencionar que as apurações das contribuições ao PIS e à COFINS dos períodos de julho a dezembro/2005 já foram examinadas pela RFB, cujas análises encontram-se consubstanciadas nos seguintes processos administrativos: Fl. 305DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 Por sua vez, em relação as apurações do PIS e da COFINS do ano de 2006, a Contribuinte esclarece que já foi intimada e transmitiu os arquivos previstos na Instrução Normativa SRF nº 86, de 22/10/2001, em conformidade com o ADE Cofis nº 15/2001, alterado pelo ADE Cofis nº 25/2010, compreendendo as operações efetuadas no período em questão. Os arquivos foram transmitidos pelo Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos – SVA, cujos números dos recibos seguem abaixo relacionados: Portanto, não há que se falar em necessidade de análise da documentação fiscal e contábil de período diverso, pois a Autoridade Fiscal já procedeu a análise das apurações do PIS e da COFINS de tais períodos, e poderá, com base nos elementos que já dispõe, confirmar que não houve o aproveitamento em duplicidade dos créditos extemporâneos. Por todo o exposto, merece reforma a decisão atacada para que sejam incluídos na base de cálculo dos créditos da COFINS os valores das aquisições de bens e serviços utilizados como insumos realizadas em períodos anteriores, no montante total de R$ 1.356.617,53. Conforme disposto no parágrafo 1° do artigo 3°, das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, a regra para aproveitamento de crédito no regime não cumulativo deve ser apurada por via da aplicação da alíquota do tributo sobre o valor dos bens adquiridos no mês, ou seja, confina o cálculo de créditos aos respectivos períodos de apuração, tendo em vista que a análise da existência e natureza do crédito do crédito possam ser aferidas dentro do período específico do crédito. Contudo, a referida legislação, no parágrafo 4º, artigo 3º, permite que “o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”, desde que observado o prazo prescricional quinquenal, Fl. 306DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 para apropriar todos os créditos que deixaram de ser apropriados nas épocas próprias, nenhum óbice existe à pretensão da consulente. É de se destacar que a autorização legislativa para o aproveitamento de saldo de créditos de meses anteriores não é ilimitada, tampouco é de exclusiva vontade do contribuinte. Para a utilização de créditos de meses anteriores é necessário que reste configurado o seu não aproveitamento, tal procedimento somente é possível mediante a retificação das declarações e demonstrativos correspondentes, em especial as DCTF e os Dacon, conforme dispõe a IN SRF nº 590, de 2005: Art. 11. Os pedidos de alteração nas informações prestadas no Dacon serão formalizados por meio de Dacon retificador, mediante a apresentação de novo demonstrativo elaborado com observância das mesmas normas estabelecidas para o demonstrativo retificado. § 1º O Dacon retificador terá a mesma natureza do demonstrativo originariamente apresentado, substituindo-o integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos informados em demonstrativos anteriores. (...) § 4º A pessoa jurídica que entregar o Dacon retificador, alterando valores que tenham sido informados em DCTF, deverá apresentar, também, DCTF retificadora Ratificando este entendimento, a Receita Federal, por meio da Solução de Consulta nº 73, de 20 de abril de 2012, reproduzida abaixo, manifestou-se que para reconhecimento do direito creditório, é exigida a entrega de DACON e DCTF retificadores quando houver aproveitamento extemporâneo de créditos das Contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS. Vejamos: SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF10 Nº 73, DE 20 DE ABRIL DE 2012 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE DACON E DCTF. É exigida a entrega de Dacon e DCTF retificadoras quando houver aproveitamento extemporâneo de créditos da Cofins. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833, de 2003, arts. 3º, caput, e seu § 4º; IN RFB nº 1.015, de 2010, art. 10; ADI SRF nº 3, de 2007, art. 2º; PN CST nº 347, de 1970. No mesmo sentido cito a Solução de Consulta nº 54 – Cosit, de 25 de março de 2021, in verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS APROPRIAÇÃO EXTEMPORÂNEA. COMPENSAÇÃO. RESSARCIMENTO. Os direitos creditórios referidos no art. 3º da Lei nº10.833, de 2003, estão sujeitos ao prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº20.910, de 6 de janeiro de 1932, cujo termo inicial é o primeiro dia do mês subsequente ao de sua apuração, ou, no caso de apropriação extemporânea, o primeiro dia do mês Fl. 307DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 subsequente àquele em que poderia ter havido a apuração (§ 1º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003). A apropriação extemporânea de créditos exige, em contrapartida, a retificação das declarações a que a pessoa jurídica se encontra obrigada referentes a cada um dos meses em que haja modificação na apuração da Cofins. Portanto, o aproveitamento posterior ao mês em que os bens ou serviços foram adquiridos (ou as despesas foram incorridas) depende da comprovação por parte da requerente de não aproveitamento anterior (entre o mês da aquisição do bem ou serviço e o mês de aproveitamento extemporâneo). Nesse sentido estão as orientações da Receita Federal quanto à necessidade de retificação dos DACONs e DCTFs originais, como instrumentos próprios para tal comprovação. E de outra forma não poderia ser, sob pena de inviabilizar a correta e oportuna apuração e utilização dos créditos pelo contribuinte, na forma ditada por lei, bem como seu controle e fiscalização pela RFB, de modo a não dar ensejo a duplo aproveitamento de créditos. No entanto, há precedentes desta Seção de Julgamento do Carf, conforme trecho extraído abaixo do Voto do Conselheiro Alexandre Kern, no sentido de que pode ser admitida a relevação da formalidade de retificação das declarações e demonstrativos desde que demonstrada pela interessada a ausência de utilização do crédito extemporâneo em outros períodos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010 (...) CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DACON. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos, é necessário que reste configurada a não utilização em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes, ou apresentação de outra prova inequívoca da sua não utilização. (...) Aproveitamento de Créditos Extemporâneos (...) A matéria no entanto já tem entendimento em sentido contrário, plasmado, por exemplo, no Acórdão n° 3403-002.717, de 29 de janeiro de 2014 (Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime), em que quedou assente a necessidade de que reste documentado o aproveitamento dos créditos, mediante as retificações das declarações correspondentes, de modo a não dar ensejo a duplo aproveitamento, ou a irregularidades decorrentes. Admite-se a possibilidade de relevar formalidade de retificação das declarações desde que demonstrada conclusiva e irrefutavelmente, a ausência de utilização do crédito extemporaneamente registrado. De se reconhecer, no entanto, que a retificação das declarações é extremamente mais simples. Assim, omitindo-se em proceder à prévia retificação do Dacon respectivo e sem fazer prova cabal de que não aproveitou o crédito anacrônico, deve-se manter a glosa. (Acórdão nº 3402-002.603 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Processo nº Fl. 308DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 12585.720420/2011-22, Rel. Conselheiro Alexandre Kern, Sessão de 28 de janeiro de 2015). (grifou-se) Sobre isso, entendo que o direito a crédito de PIS/COFINS não- cumulativo em período anterior, o qual não foi aproveitado na época própria, prescinde da necessária retificação do DACON e da DCTF, ou de eventual comprovação de não utilização do crédito. No presente caso, além de não demonstrar/comprovar que os créditos extemporâneos não foram apropriados/utilizados nos meses ou períodos de apuração pertinentes, o que era necessário por expressa determinação legal, a recorrente também não procedeu a retificação do Dacon, a que estava obrigada por expressa determinação do art. 11 da Instrução Normativa SRF 590/2005, vigente no período de apuração dos créditos em apreço. Quanto à afirmação de que a recorrente cumpriu em demonstrar a ausência de utilização anterior dos referidos créditos, indicando genericamente todos os documentos entregues à fiscalização, não logra apresentar elementos concretos que ao menos instaurem dúvida no julgador, demandando diligência ou perícia. Ademais, compulsando os elementos de prova juntados ao processo, observa-se que a recorrente não apresentou escrituração contábil-fiscal e documentos fiscais de suporte para comprovar suas alegações e muito menos a comprovação de que foram entregue os arquivos digitais. Ressalta-se, por oportuno, que nos pedidos de compensação ou de restituição, como o presente, o ônus de comprovar o crédito postulado permanece a cargo da contribuinte, a quem incumbe a demonstração do preenchimento dos requisitos necessários para a compensação, pois "o ônus da prova incumbe ao autor, quando ao fato constitutivo de seu direito”, nos termos do inciso I do art. 373 do CPC 2 , postura consentânea com o art. 36 da Lei nº 9.784/1999 3 , que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Portanto, não há como conceder o direito ao creditamento em relação aos créditos extemporâneos pleiteados em face da ausência comprovação de utilização anterior dos referidos créditos. Dito isto, nego provimento ao recurso nesse ponto. c) encargos de depreciação dos pomares: Quanto a solução da matéria tratada neste tópico, verifica-se a recorrente reproduziu as mesmas razões aduzidas na defesa, sem demonstrar, de forma individualizada os custo incorridos a título de encargo de depreciação, que motivou a glosa. 2 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 3 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Fl. 309DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 Por entender que a decisão proferida pela instância a quo seguiu o rumo correto, utilizo sua ratio decidendi como se minha fosse para fundamentar a decisão, nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e do art. 2º, § 3º do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019 e do § 3º do art. 57 do RICARF, in verbis: No que diz respeito aos pomares produzidos pela empresa, houve questionamento a respeito da composição do respectivo custo de formação. O contribuinte informou que realiza "um rateio contábil somando todos os gastos incorridos no mês em todos os projetos de implantação e os já formados". Baseado na resposta do contribuinte, a fiscalização glosou parte dos créditos, com fundamento no que se segue: Conforme se verifica, não é possível analisar a correção dos valores no que diz respeito aos itens que compuseram estes ativos, pois o contribuinte afirma não poder individualizar tais custos. Desta maneira, quanto aos custos cujos documentos fiscais não foram individualizados, não é possível observar se atendem ao previsto no § 13, do art. 3º, da Lei 10.637/2002. Ou seja, não é possível comprovar que não se trata de mão de obra paga a pessoa física ou de aquisições de bens e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Portanto, não é possível verificar se dão direito ao crédito. Assim, foram glosados os percentuais correspondentes a todos os custos de formação apresentados pela empresa como originários de “rateio de despesas” e outros em que não se comprovou a aquisição de pessoa jurídica, além daqueles custos incorridos antes de 1º de maio de 2004. O contribuinte, por sua vez, alega que a verificação da incidência do PIS/Cofins na etapa imediatamente anterior não é requisito para a fruição do direito de crédito sobre o valor dos encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado. Afirma ainda que, conforme se depreende dos incisos VI e VII do art. 3º c/c inciso III, do § 1º do art. 3º, todos da Lei nº 10.833, de 2003, não há qualquer vedação ou limitação, sendo amplo e irrestrito o direito ao aproveitamento de crédito sobre os encargos de depreciação. Sem razão a manifestante. Tanto as normas contábeis quanto a própria legislação das contribuições estabelecem uma série de restrições à apuração do crédito sobre encargos de depreciação de bens do imobilizado. É o que se passa a demonstrar. Segundo a NBC TG 27 4 , os elementos do custo do ativo imobilizado estão assim descritos: Elementos do custo 16. O custo de um item do ativo imobilizado compreende: (a) seu preço de aquisição, acrescido de impostos de importação e impostos não recuperáveis sobre a compra, depois de deduzidos os descontos comerciais e abatimentos; (b) quaisquer custos diretamente atribuíveis para colocar o ativo no local e condição necessárias para o mesmo ser capaz de funcionar da forma pretendida pela administração; (c) a estimativa inicial dos custos de desmontagem e remoção do item e de restauração do local (sítio) no qual este está localizado. Tais custos representam a obrigação em que a entidade incorre quando o item é adquirido ou como 4 A Resolução CFC nº 1.177, de 24 de julho de 2009, teve sua denominação alterada para NBC TG 27, por força da Resolução CFC nº 1.329, de 18 de março de 2011, mudança realizada com fundamento no art. 6º, “f”, do Decreto- Lei nº 9.295, de 1946. Fl. 310DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 consequência de usá-lo durante determinado período para finalidades diferentes da produção de estoque durante esse período. 17. Exemplos de custos diretamente atribuíveis são: (a) custos de benefícios aos empregados (tal como definidos na NBC TG 33 – Benefícios a Empregados) decorrentes diretamente da construção ou aquisição de item do ativo imobilizado; (b) custos de preparação do local; (c) custos de frete e de manuseio (para recebimento e instalação); (d) custos de instalação e montagem; (e) custos com testes para verificar se o ativo está funcionando corretamente, após dedução das receitas líquidas provenientes da venda de qualquer item produzido enquanto se coloca o ativo nesse local e condição (tais como amostras produzidas quando se testa o equipamento); e (f) honorários profissionais. 19. Exemplos que não são custos de um item do ativo imobilizado são: (a) custos de abertura de nova instalação; (b) custos incorridos na introdução de novo produto ou serviço (incluindo propaganda e atividades promocionais); (c) custos da transferência das atividades para novo local ou para nova categoria de clientes (incluindo custos de treinamento); e (d) custos administrativos e outros custos indiretos. 20. O reconhecimento dos custos no valor contábil de um item do ativo imobilizado cessa quando o item está no local e nas condições operacionais pretendidas pela administração. Portanto, os custos incorridos no uso ou na transferência ou reinstalação de um item não são incluídos no seu valor contábil, como, por exemplo, os seguintes custos: (a) custos incorridos durante o período em que o ativo capaz de operar nas condições operacionais pretendidas pela administração não é utilizado ou está sendo operado a uma capacidade inferior à sua capacidade total; (b) prejuízos operacionais iniciais, tais como os incorridos enquanto a demanda pelos produtos do ativo é estabelecida; e (c) custos de realocação ou reorganização de parte ou de todas as operações da entidade. Não obstante as definições contábeis acima transcritas, a legislação de regência do PIS/Cofins não-cumulativos também vedou a inclusão de alguns itens no custo do ativo imobilizado. Cumpre transcrever os dispositivos pertinentes à matéria contidos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária; Fl. 311DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 (...) § 1º O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) § 13. Não integram o valor das máquinas, equipamentos e outros bens fabricados para incorporação ao ativo imobilizado na forma do inciso VI do caput deste artigo os custos de que tratam os incisos do § 2º deste artigo.(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) § 18. O disposto nos incisos VI e VII do caput não se aplica no caso de bem objeto de arrendamento mercantil, na pessoa jurídica arrendatária. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) § 19. Para fins do disposto nos incisos VI e VII do caput, fica vedado o desconto de quaisquer créditos calculados em relação a: (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) I - encargos associados a empréstimos registrados como custo na forma da alínea “b” do § 1º do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - custos estimados de desmontagem e remoção do imobilizado e de restauração do local em que estiver situado. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (grifo nosso) Da leitura dos dispositivos acima, constata-se que a Lei nº 10.637, de 2002, excluiu explicitamente determinados custos associados ao ativo imobilizado, ainda que vinculados diretamente à produção de bens ou à prestação de serviços. São eles: Mão-de-obra paga a pessoa física (§ 2º, inciso I c/c § 13); Aquisição de bens não sujeitos ao pagamento da contribuição (§ 2º, inciso II c/c § 13) Encargos associados a empréstimos registrados como custo na forma da alínea “b” do § 1º do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 (§ 19, inciso I) Custos estimados de desmontagem e remoção do imobilizado e de restauração do local em que estiver situado (§ 19, inciso II) Fl. 312DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 Portanto, além das condições estabelecidas pela NBC TG 27, a serem avaliadas caso a caso, a legislação do PIS/Cofins também estabelece vedações gerais à tomada de créditos de não-cumulatividade sobre esses bens. Com efeito, na apuração dos custos relacionados ao ativo imobilizado passíveis de inclusão na base de cálculo de créditos, o contribuinte deverá observar as disposições da norma contábil e tributária. Ademais, essas limitações devem ser observadas tanto no caso de cálculo do crédito sobre encargos de depreciação e amortização (inciso VI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002) quanto no caso de desconto imediato do crédito (inciso XII e § 1º do art. 1º da Lei nº 11.744, de 2008). Esse entendimento está exposto na Solução de Consulta Cosit nº 133, de 2018, que assim esclarece: 33 Com base no exposto, conclui-se que: a) na apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o custo relacionado aos bens classificados no ativo imobilizado possui restrições que abrangem tanto o cálculo do crédito sobre os encargos de depreciação e amortização, a que se refere o art. 3º, VI, da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, como o cálculo do desconto imediato do crédito, em conformidade com a Lei nº 11.744, de 2008, art. 1º, inciso XII, e § 1º; b) as orientações constantes da NBC (Norma Brasileira de Contabilidade) TG 27 relativas aos valores que podem ser agregados ao custo do ativo imobilizado devem ser interpretadas em consonância com as restrições encartadas na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no que concerne à apuração de créditos pela sistemática da não cumulatividade; c) o custo relacionado aos bens classificados no ativo imobilizado, passível de utilização na apuração de créditos pela sistemática da não cumulatividade, inclui o preço de aquisição e os custos atribuíveis de forma direta à colocação do ativo no local e condição necessárias ao seu funcionamento, tais como os custos de instalação e montagem, desde que pagos à pessoa jurídica e ressalvados os demais casos vedados pela legislação aplicável; No caso concreto, a manifestante limitou-se a afirmar que não há qualquer vedação ou limitação ao aproveitamento de créditos sobre encargos de depreciação. Entretanto, conforme demonstrado acima, tanto a norma contábil quanto a norma tributária estabelecem uma série de condições e vedações para determinação do custo do ativo imobilizado. Logo, a ausência de individualização dos custos do ativo imobilizado impede a fiscalização de verificar a correta apuração dos créditos tomados pela empresa, especialmente no que concerne à vedação contida no § 13 do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, conforme pontuou a autoridade fiscal. Quanto à glosa de créditos sobre os custos incorridos antes de 01/05/2004, a manifestante alega que tal vedação ofende diversas garantias constitucionais. Ocorre que a vedação em comento decorre de expressa previsão legal, conforme art. 31 da Lei nº 10.865, de 2004: Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. Como dito nas considerações iniciais, por sua natureza vinculada, a autoridade julgadora administrativa carece de competência para descumprir dispositivos legais vigentes, ainda que fundamentada em princípios ou garantias constitucionais. Fl. 313DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-013.307 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905440/2013-18 Nesse sentido, em relação aos encargos de depreciação dos pomares, devem ser mantidas as glosas sobre os percentuais correspondentes a “rateio de despesas” bem como outros custos em que não se comprovou a aquisição de pessoa jurídica, e ainda sobre custos incorridos antes de 1º de maio de 2004. Entendo que os argumentos consignados no voto condutor do aresto recorrido são precisos para justificar o não reconhecimento dos créditos postulados pela recorrente. Dessa maneira, nego provimento ao recurso nesse ponto. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário, para no mérito dar-lhe parcial provimento para reverter a glosa em relação aos custos de aquisição de materiais de embalagem para transporte. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso voluntário para reverter a glosa em relação aos custos de aquisição de materiais de embalagem para transporte. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho – Presidente Redator Fl. 314DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 13971.720573/2011-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/09/2010
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72.
Tendo sido observados os ditames legais, não comprovado prejuízo ou vício ensejador de nulidade dos lançamentos, afasta-se a alegação trazida na peça recursal.
DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE.
Nas hipóteses de falta de pagamento ou em que estiver evidenciada a ocorrência de dolo, fraude, conluio ou simulação, a contagem do prazo de que dispõe o Fisco para efetuar o lançamento é disciplinada pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que fixa como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADO.
A remuneração paga a segurados a serviço da empresa, verificada a partir de folhas de pagamento e demais documentos da empresa, constitui fato gerador das contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes quota da empresa.
A Autoridade Fiscal, ao constatar que o trabalhador preenche os requisitos da legislação vigente, na efetiva prestação de serviços a uma empresa, deve requalificar o vinculo formalmente pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Tal prerrogativa legal é da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o principio da substância sobre a forma.
SIMULAÇÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA OPERACIONAL E PATRIMONIAL. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTANCIA SOBRE A FORMA. FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. LEGALIDADE.
A simulação e a fraude configuram-se quando as circunstâncias e evidências indicam a existência de duas ou mais empresas com regimes tributários diferentes, perseguindo a mesma atividade econômica, com a coexistência de sócios ou administradores em comum e com a utilização dos mesmos empregados, implicando confusão patrimonial e uma gestão empresarial atípica.
O abuso de forma viola o direito, e a fiscalização deve requalificar os atos e fatos ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o conhecimento dos atos materiais e processuais pela Recorrente e o seu direito ao contraditório estiveram plenamente assegurados.
O fracionamento simulado das atividades da empresa, por meio da utilização de mão-de-obra existente em uma outra empresa, sendo esta desprovida de autonomia operacional, administrativa e financeira, para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação Simples, viola a legislação tributária, cabendo então - a partir de inúmeras e sólidas evidências - a caracterização da fraude disposta no art. 72 da lei n.° 4.502/64, e consequentemente a aplicação da multa qualificada do art. 44, I e § 1.° da Lei n.° 9.430/96, a partir da competência 12/2008.
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO.
Cabível a aplicação da multa qualificada quando constatado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadrase nas hipóteses previstas nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/1964.
MULTAS PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.- CFL 68 DECISÃO DEFINITIVA QUANTO A EXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
Havendo decisão definitiva pela manutenção da obrigação principal, por consequência lógica, seus efeitos devem ser aplicados aos respectivos lançamentos lavrados em razão do descumprimento de obrigação acessória. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À GFIP.
A análise da retroatividade benigna, no caso das multas por descumprimento de obrigação acessória relacionadas à GFIP, será realizada mediante a comparação das penalidades previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei 8.212/91, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941/09, com as regradas no art. 32-A da Lei 8.212/91.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício.
Numero da decisão: 2202-010.182
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar: a) aplicação da retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%: (i) para os levantamentos C, E, de 10 a 12/2007 e 07 a 11/2008 do AI 37.280.455-1; e (ii) para os levantamentos E e E1, de 01/2006 a 11/2008, inclusive 13º salários de 2006 e 2007, do AI 37.280.456-0; b) aplicação da retroatividade benigna da multa para o AI 37.280.452-7 CFL 68, comparando-se as disposições do art. 32 da Lei 8.212/91 conforme vigente à época dos fatos geradores, com o regramento do art. 32-A dessa lei, dado pela Lei 11.941/09.
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly - Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros:, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 30/09/2010 CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. Tendo sido observados os ditames legais, não comprovado prejuízo ou vício ensejador de nulidade dos lançamentos, afasta-se a alegação trazida na peça recursal. DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE. Nas hipóteses de falta de pagamento ou em que estiver evidenciada a ocorrência de dolo, fraude, conluio ou simulação, a contagem do prazo de que dispõe o Fisco para efetuar o lançamento é disciplinada pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que fixa como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADO. A remuneração paga a segurados a serviço da empresa, verificada a partir de folhas de pagamento e demais documentos da empresa, constitui fato gerador das contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes quota da empresa. A Autoridade Fiscal, ao constatar que o trabalhador preenche os requisitos da legislação vigente, na efetiva prestação de serviços a uma empresa, deve requalificar o vinculo formalmente pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Tal prerrogativa legal é da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o principio da substância sobre a forma. SIMULAÇÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA OPERACIONAL E PATRIMONIAL. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTANCIA SOBRE A FORMA. FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. LEGALIDADE. A simulação e a fraude configuram-se quando as circunstâncias e evidências indicam a existência de duas ou mais empresas com regimes tributários diferentes, perseguindo a mesma atividade econômica, com a coexistência de sócios ou administradores em comum e com a utilização dos mesmos empregados, implicando confusão patrimonial e uma gestão empresarial atípica. O abuso de forma viola o direito, e a fiscalização deve requalificar os atos e fatos ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o conhecimento dos atos materiais e processuais pela Recorrente e o seu direito ao contraditório estiveram plenamente assegurados. O fracionamento simulado das atividades da empresa, por meio da utilização de mão-de-obra existente em uma outra empresa, sendo esta desprovida de autonomia operacional, administrativa e financeira, para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação Simples, viola a legislação tributária, cabendo então - a partir de inúmeras e sólidas evidências - a caracterização da fraude disposta no art. 72 da lei n.° 4.502/64, e consequentemente a aplicação da multa qualificada do art. 44, I e § 1.° da Lei n.° 9.430/96, a partir da competência 12/2008. MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. Cabível a aplicação da multa qualificada quando constatado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadrase nas hipóteses previstas nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/1964. MULTAS PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.- CFL 68 DECISÃO DEFINITIVA QUANTO A EXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Havendo decisão definitiva pela manutenção da obrigação principal, por consequência lógica, seus efeitos devem ser aplicados aos respectivos lançamentos lavrados em razão do descumprimento de obrigação acessória. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À GFIP. A análise da retroatividade benigna, no caso das multas por descumprimento de obrigação acessória relacionadas à GFIP, será realizada mediante a comparação das penalidades previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei 8.212/91, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941/09, com as regradas no art. 32-A da Lei 8.212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício.
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NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. Tendo sido observados os ditames legais, não comprovado prejuízo ou vício ensejador de nulidade dos lançamentos, afasta-se a alegação trazida na peça recursal. DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE. Nas hipóteses de falta de pagamento ou em que estiver evidenciada a ocorrência de dolo, fraude, conluio ou simulação, a contagem do prazo de que dispõe o Fisco para efetuar o lançamento é disciplinada pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que fixa como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADO. A remuneração paga a segurados a serviço da empresa, verificada a partir de folhas de pagamento e demais documentos da empresa, constitui fato gerador das contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes quota da empresa. A Autoridade Fiscal, ao constatar que o trabalhador preenche os requisitos da legislação vigente, na efetiva prestação de serviços a uma empresa, deve requalificar o vinculo formalmente pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Tal prerrogativa legal é da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o principio da substância sobre a forma. SIMULAÇÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA OPERACIONAL E PATRIMONIAL. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTANCIA SOBRE A FORMA. FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. LEGALIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 05 73 /2 01 1- 89 Fl. 761DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 A simulação e a fraude configuram-se quando as circunstâncias e evidências indicam a existência de duas ou mais empresas com regimes tributários diferentes, perseguindo a mesma atividade econômica, com a coexistência de sócios ou administradores em comum e com a utilização dos mesmos empregados, implicando confusão patrimonial e uma gestão empresarial atípica. O abuso de forma viola o direito, e a fiscalização deve requalificar os atos e fatos ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o conhecimento dos atos materiais e processuais pela Recorrente e o seu direito ao contraditório estiveram plenamente assegurados. O fracionamento simulado das atividades da empresa, por meio da utilização de mão-de-obra existente em uma outra empresa, sendo esta desprovida de autonomia operacional, administrativa e financeira, para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação Simples, viola a legislação tributária, cabendo então - a partir de inúmeras e sólidas evidências - a caracterização da fraude disposta no art. 72 da lei n.° 4.502/64, e consequentemente a aplicação da multa qualificada do art. 44, I e § 1.° da Lei n.° 9.430/96, a partir da competência 12/2008. MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. Cabível a aplicação da multa qualificada quando constatado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se nas hipóteses previstas nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/1964. MULTAS PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.- CFL 68 DECISÃO DEFINITIVA QUANTO A EXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Havendo decisão definitiva pela manutenção da obrigação principal, por consequência lógica, seus efeitos devem ser aplicados aos respectivos lançamentos lavrados em razão do descumprimento de obrigação acessória. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À GFIP. A análise da retroatividade benigna, no caso das multas por descumprimento de obrigação acessória relacionadas à GFIP, será realizada mediante a comparação das penalidades previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei 8.212/91, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941/09, com as regradas no art. 32-A da Lei 8.212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 762DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar: a) aplicação da retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%: (i) para os levantamentos C, E, de 10 a 12/2007 e 07 a 11/2008 do AI 37.280.455-1; e (ii) para os levantamentos E e E1, de 01/2006 a 11/2008, inclusive 13º salários de 2006 e 2007, do AI 37.280.456-0; b) aplicação da retroatividade benigna da multa para o AI 37.280.452-7 – CFL 68, comparando-se as disposições do art. 32 da Lei 8.212/91 conforme vigente à época dos fatos geradores, com o regramento do art. 32-A dessa lei, dado pela Lei 11.941/09. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros:, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 716 e ss) interposto contra decisão da 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis (fls. 691 e ss) que julgou improcedente a impugnação, relativa aos lançamentos abaixo descritos: 1) Auto de Infração 37.280.455-1, no valor consolidado em 18/05/2011 de R$ 2.000.404,13, já acrescido de juro, multa de mora e multa de ofício de 150%, referente às contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social a cargo da empresa e as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais de trabalho – GILRAT. 2) ) Auto de Infração 37.280.456-0, no valor consolidado em 18/05/2011 de R$ 450.332,20, já acrescido de juro, multa de mora e multa de ofício de 150%, referente às contribuições destinadas a Terceiras Entidades (FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI E SENAI). 3) Auto de Infração 37.280.452-7, CFL 68, fundamentado na Lei n° 8.212, de 24/07/1991, art. 32, inc. IV e §§ 3º e 5º, acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/1997, combinado com art. 225, IV e § 4°, do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999. Foi aplicada multa aplicada de R$ 60.942,80. O detalhamento da composição da multa consta do doc. 47 cálculo multa, fls. 356/357. A R. decisão proferida pelo Colegiado de 1ª Instância analisou as alegações apresentadas, abaixo reproduzidas, e manteve as autuações: Trata-se de crédito previdenciário, processo administrativo COMPROT 13971.720573/2011-89, lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada, o qual inclui os seguintes autos de infração, conforme Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário, fl. 02: Fl. 763DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 1) Auto de Infração 37.280.455-1, no valor consolidado em 18/05/2011 de R$ 2.000.404,13, já acrescido de juro, multa de mora e multa de ofício de 150%, referente às contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social a cargo da empresa e as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais de trabalho – GILRAT. 2) ) Auto de Infração 37.280.456-0, no valor consolidado em 18/05/2011 de R$ 450.332,20, já acrescido de juro, multa de mora e multa de ofício de 150%, referente às contribuições destinadas a Terceiras Entidades (FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI E SENAI). 3) Auto de Infração 37.280.452-7, CFL 68, fundamentado na Lei n° 8.212, de 24/07/1991, art. 32, inc. IV e §§ 3º e 5º, acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/1997, combinado com art. 225, IV e § 4°, do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999. Foi aplicada multa aplicada de R$ 60.942,80. O detalhamento da composição da multa consta do DOC. 47 CÁLCULO MULTA, fls. 356/357. A fiscalização apresenta ampla e minuciosa descrição a respeito dos fatos geradores que ensejaram a lavratura dos citados autos de infração, conforme consta do relatório fiscal fls. 05/17. O lançamento foi motivado em decorrência do Ato Declaratório Executivo nº 46, de 16/05/2011 (fl. 454), expedido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Blumenau/SC, por meio do qual foi a requerente foi excluída de ofício do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples Federal, com efeitos retroativos ao período de 01/01/2006 a 30/06/2007, por constituição de pessoa jurídica por interpostas pessoas (art. 14, inciso IV da Lei 9.317/96, e art. 23, inciso IV da IN SRF 608/06) e, consequentemente, por incidir na vedação imposta pelo artigo 9 º, inciso II e IX da Lei 9.317/96. Já para o período 07/2007 a 09/2010, foi emitido o Ato Declaratório Executivo nº 47, de 16/05/2011 (fl. 430), excluindo a empresa do Simples Nacional, também por constituição de pessoa jurídica por interpostas pessoas (imposta pelo Art. 3º, inciso II da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro art. 29, inciso IV da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e artigo 5º, Inc. IV da Resolução CGSN nº 15, de 23 de julho). A fiscalização informa ainda a existência de grupo econômico que ensejou a imputação de responsabilidade solidária entre a autuada e a empresa BUETTNER S/A INDUSTRIA E COMERCIO, CNPJ 82.981.812/000120. Cita que em Auditoria Fiscal desenvolvida nas duas empresas, constatou que as mesmas integram, de fato, um grupo econômico, evidenciado pela unicidade de comando exercida pela Buettner, sobretudo por intermédio do Diretor Presidente da mesma, Sr. José Henrique Marchewsky, e a utilização de interpostas pessoas, que não os verdadeiros sócios, na formação do quadro societário da empresa FC têxtil Ltda. Os fatos que levaram a caracterização do Grupo Econômico constam de Representação Fiscal, anexada aos autos. O contribuinte apresentou defesa administrativa fls. 509/586 na qual cita que a autoridade notificante conclui equivocadamente que seria possível desenquadrar a opção da requerente do Simples em virtude de determinadas situações que supostamente lhe vinculariam a terceira empresa Buettner S/A Industria e Comercio. Que sem entrar no mérito da suposta vinculação das pessoas jurídicas, o fato é que as multas impostas são indevidas. Apresenta impugnação distintas por auto de infração, conforme segue: Fl. 764DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Auto de Infração 37.280.455-1 – Contribuições Previdenciárias Patronais Alega decadência dos valores relativos a competência 04/2006 e anteriores. Que a contagem do prazo decadencial se dá nos moldes do art. 150, § 4º do CTN, ou seja, cinco anos contados do fato gerador. Que os tributos em análise são todos sujeitos ao lançamento por homologação. Cita que a notificação ocorreu em 05/2011, de forma que a competência 04/2006 e anteriores estariam abrangidas pela decadência. Alega que a notificação apresenta falta de liquidez e incerteza com valores que devem ser excluídos. Que foram incluídos verbas indevidas na base de calculo, tais como subsídio esposa, auxílio doença, salário maternidade, terço constitucional de férias, férias indenizadas, aviso prévio indenizado, 13º salário, auxílio creche e adicional noturno, insalubridade, periculosidade e horas extras, sendo que estas rubricas não tem natureza remuneratória. Que se faria necessário a realização de diligencia por meio de um novo processo administrativo para apurar as parcelas supostamente devidas. Discorre sobre o conceito de remuneração e apresenta teses relacionadas ao Direito do Trabalho, no sentido de que este decorre da contraprestação por serviços prestados. Alega que sobre esta ótica, é evidente a impossibilidade de se exigirem contribuições previdenciárias sobre valores que não se refiram a remuneração. Sustenta que os valores que se enquadram neste contexto devem ser excluídos. Cita entendimentos dos tribunais, no que aduz que estes pacificaram que os abonos e demais verbas de natureza indenizatória não são passíveis de tributação por contribuição previdenciária. Questiona o critério da multa de ofício mais benéfica aplicada com base no art. 106 do CTN, que resultou em utilizar a legislação anterior. Cita que ocorreu grande equivoco da fiscalização ao fundir duas espécies de multa (isolada+ de ofício) mediante a aplicação retroativa da Lei 11.941/2009. Que enquanto a multa em tese decorre do não recolhimento do tributo, o ilustre fiscal alterou a natureza da penalidade tratando da multa isolada e da multa de ofício como se fossem uma única coisa, o que não subsiste frente as regras vigentes ao tempo dos fatos geradores. No caso da multa de ofício, discorre no sentido de que para as competências 11/2008 e anteriores, merece revisão a penalidade imposta, para que a multa aplicada, mesmo de forma escalonada se limite a 75%, uma vez que a legislação atual é mais benéfica que a anterior, nos termos do art. 106, II, c do CTN. Questiona a aplicação da multa qualificada, no que alega que não ocorreu ação ou omissão dolosa por parte do contribuinte, no intuito de encobrir o surgimento da obrigação tributária. Que se faz imprescindível a prova da pratica dolosa dos crimes de sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71,72 e 73 da Lei 4.502/64, não bastando a presunção. Argumenta no sentido de que os fatos geradores notificados foram todos declarados em GFIP, tendo sido as bases de calculo dela extraídas, havendo tão somente a desclassificação de uma informação atinente a opção do Simples. Requer por fim a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente a documental e acostada e, sem prejuízo de novos documentos, bem como a produção de prova testemunhal, diligencias e perícias, entre outras pertinentes Auto de Infração 37.280.456-0 – Terceiras Entidades Alega decadência dos valores relativos a competência 04/2006 e anteriores. Que a contagem do prazo decadencial se dá nos moldes do art. 150, § 4º do CTN, ou seja, cinco anos contados do fato gerador. Que os tributos em análise são todos sujeitos ao Fl. 765DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 lançamento por homologação. Cita que a notificação ocorreu em 05/2011, de forma que a competência 04/2006 e anteriores estariam abrangidas pela decadência. Alega que a notificação apresenta falta de liquidez e incerteza com valores que devem ser excluídos. Que foram incluídos verbas indevidas na base de calculo, tais como subsídio esposa, auxílio doença, salário maternidade, terço constitucional de férias, férias indenizadas, aviso prévio indenizado, 13º salário, auxílio creche e adicional noturno, insalubridade, periculosidade e horas extras, sendo que estas rubricas não tem natureza remuneratória. Que se faria necessário a realização de diligencia por meio de um novo processo administrativo para apurar as parcelas supostamente devidas. Discorre sobre o conceito de remuneração e apresenta teses relacionadas ao Direito do Trabalho, no sentido de que este decorre da contraprestação por serviços prestados. Alega que sobre esta ótica, é evidente a impossibilidade de se exigirem contribuições previdenciárias sobre valores que não se refiram a remuneração. Sustenta que os valores que se enquadram neste contexto devem ser excluídos. Cita entendimentos dos tribunais, no que aduz que estes pacificaram que os abonos e demais verbas de natureza indenizatória não são passíveis de tributação por contribuição previdenciária. Questiona os critérios utilizados para a multa de ofício e que esta deve ser revista para se enquadrar nos patamares admitidos pelo ordenamento jurídico. Que não há que se falar em aplicação retroativa da nova legislação, que resulta em multa de 150%, devendo incidir a pretérita, por ser muito menos onerosa. Questiona a aplicação da multa qualificada, no que alega que não ocorreu ação ou omissão dolosa por parte do contribuinte, no intuito de encobrir o surgimento da obrigação tributária. Que se faz imprescindível a prova da pratica dolosa dos crimes de sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71,72 e 73 da Lei 4.502/64, não bastando a presunção. Argumento no sentido de que os fatos geradores notificados foram todos declarados em GFIP, tendo sido as bases de calculo dela extraídas, havendo tão somente a desclassificação de uma informação atinente a opção do Simples. No caso da multa de ofício, discorre no sentido de que para as competências 11/2008 e anteriores, merece revisão a penalidade imposta, para que a multa aplicada, mesmo de forma escalonada se limite a 75%, uma vez que a legislação atual é mais benéfica que a anterior, nos termos do art. 106, II, c do CTN. Requer por fim a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente a documental e acostada e, sem prejuízo de novos documentos, bem como a produção de prova testemunhal, diligencias e perícias, entre outras pertinentes Auto de Infração 37.280.452-7 – multa obrigação acessória – CFL 68 Cita que, conforme disposto no art. 32 da Lei 8.212/91 e no Regulamento da Previdência Social, na entrega da GFIP as empresas são obrigadas a informar os fatos geradores das contribuições, que no caso é o pagamento de salários, requisitos este atendido. Que não restou configurada a hipótese prevista na legislação, o que desautoriza a pena correspondente. Alega que apenas houve informações desclassificada pela fiscalização que não aceitou a informação relacionada à opção pelo Simples mas que os fatos geradores foram informados, não ocorrendo a subsunção do fato à norma. Cita que ninguém é obrigado a fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Questiona o critério da multa mais benéfica aplicada com base no art. 106 do CTN, que resultou em utilizar a legislação anterior, sendo que deveria ter sido aplicado retroativamente o disposto no art. 32-A da Lei 8.212/91, por ser mais benéfica. Fl. 766DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Cita que ocorreu grande equivoco da fiscalização ao fundir duas espécies de multa (isolada + de ofício) mediante a aplicação retroativa da Lei 11.941/2009. Que enquanto a multa em tese decorre do não recolhimento do tributo, o ilustre fiscal alterou a natureza da penalidade tratando da multa isolada e da multa de ofício como se fossem uma única coisa, o que não subsiste frente as regras vigentes ao tempo dos fatos geradores. Requer por fim a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente a documental e acostada e, sem prejuízo de novos documentos, bem como a produção de prova testemunhal, diligencias e perícias, entre outras pertinentes. Responsabilidade Solidária. A empresa Buettner S.A Industria e Comercio, CNPJ 82.981.812/000120, considerada pela fiscalização como responsável solidária com a FC Têxtil Ltda, apresentou também impugnação, fls. 475/490, conforme segue. Questiona a ocorrência de Grupo Econômico. Alega a nulidade da vinculação das pessoas jurídicas. Cita que as provas que a vinculam à FC Têxtil se resumem a coincidência de quadro societário com a identidade de alguns funcionários da Buettner S.A. Aduz que na realidade do setor têxtil é comum o atendimento exclusivo a determinado cliente. Discorre sobre a livre liberdade de iniciativa empresarial, no sentido que não ocorre impedimento em contratar com outra empresa sua atividade meio e mesmo a atividade fim. Aduz, com relação a despesas pretensamente suportadas pela impugnante, que caso estas tivessem sido realizadas, isto seria explicável pelo fato dos créditos que possui com a terceira empresa. Cita que a atividade desenvolvida pela empresa terceirizada foi de industrializar mercadorias mediante encomenda, sendo que os empregados desta continuam sob o comando, subordinação e responsabilidade da mesma. Que o envio de insumos para terceiros transformarem em produtos têxteis acabados é uma atividade tipicamente industrial e lícita, não ocorrendo fraude. Discorre sobre as dificuldades relativas a custo operacional, que justificaria o procedimento adotado. Cita que as empresas são independentes, são pessoas jurídicas autônomas, possuindo contrato social, cumprem as obrigações legais e estão regularmente registrados nos órgão competentes. Cita o principio da entidade, no sentido do reconhecimento patrimonial da pessoa jurídica e da desvinculação de seus atos. Alega que o apelo a fiscalização a questões meramente formais não pode prosperar ante o principio da verdade material. Que ao contrario do apontado, não ocorre a confusão patrimonial, sendo que a empresa terceirizada conta com todas as autorizações dos órgão públicos. Alega que ocorre presunção por parte da fiscalização. Sustenta que não há provas da ingerência da impugnante sobre os funcionários da outra empresa, não havendo subordinação e relação de trabalho. Relata que o TST vem reconhecendo a natureza civil do contrato, o qual visa o fornecimento de produtos acabados e não o fornecimento ou a intermediação de mão de obra. Discorre sobre a necessidade de prova por parte da autoridade lançadora e a não admissibilidade da presunção no campo tributário. Alega não estar configurada a existência de grupo econômico entre as empresas, visto não ter sido comprovado pela fiscalização efetiva e concretamente, a ligação e interdependência econômica e jurídica entre as mesmas. Que o procedimento adotado Fl. 767DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 implica na desconsideração da personalidade jurídica das empresas, sem os requisitos legalmente estabelecidos. Com relação aos autos de infração emitidos, 37.2801.455-1, 37.280.456-0 e 37.280.452- 7, reitera os mesmos argumentos constantes da impugnação apresentada da FC Têxtil Ltda. É o relatório. O Colegiado de 1ª Instância examinou as alegações da defesa e manteve as autuações, em R. Acórdão com as ementas abaixo reproduzidas: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 30/09/2010 Auto de Infração nº 37.280.455-1 de 25/05/2011 Auto de Infração nº 37.280.456-0 de 25/05/2011 Auto de Infração nº 37.280.452-7 de 25/05/2011 PRAZO DECADENCIAL O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA As hipóteses de não incidência de contribuição previdenciária estão listadas do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. GFIP. OMISSÃO DE FATO GERADOR. Consiste de infração a legislação previdenciária apresentar a empresa GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza são responsáveis solidárias pelas contribuições previdenciárias Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de 1ª Instância, aos 02/01/2014, (fls. 714), o contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 03/02/2014, (fls. 716 e ss), insurgindo-se contra a decisão de 1ª Instância ao fundamento de que: 1 – encontram-se decadentes os lançamentos anteriores à competência de 04/2006, com lastro no §4º, do art. 150, do CTN, inexistindo fraude e devendo ser afastado o dolo presumido; 2 – as autuações são nulas em razão da falta de liquidez e certeza, na medida em que trazem rubricas excluídas do conceito de remuneração, que não podem ser afastadas pelo simples cálculo aritmético; Fl. 768DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 3 – a multa isolada (CFL 68) por falta de declaração em GFIP deve ser afastada, ante o cumprimento da obrigação. Assinala que o fato de as informações terem sido desclassificadas pela fiscalização, não afasta a realidade do cumprimento das obrigações acessórias. Pede a redução da multa; 4 –as multas impostas para as competências anteriores a 11/08 devem sofrer revisão, por força da retroatividade benigna. Assinala que não se pode aplicar multa de ofício e isolada; 5 – a multa qualificada merece ser afastada, na medida em que não comprovado o dolo específico ou o intuito de fraude. Esse, em síntese, o relatório Voto Conselheiro Sonia de Queiroz Accioly, Relator. Sendo tempestivo e preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao seu exame. Da alegação de nulidade Antes de examinar as teses trazidas pela defesa, impõe-se destacar o artigo 142 do Código Tributário Nacional e os artigos 10 e 11 do Decreto 70.235/72, que estabelecem os requisitos de validade do lançamento, além daqueles previstos para os atos administrativos em geral: Código Tributário Nacional Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Decreto 70.235/72 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; Fl. 769DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. Também importa ressaltar os casos que acarretam a nulidade do lançamento, previstos no art. 59, do Decreto nº 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.(...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Da leitura dos dispositivos legais transcritos, depreende-se que ensejam a nulidade do lançamento os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Analisando o tema nulidades, a Professora Ada Pellegrini Grinover (As Nulidades do Processo Penal, 6° ed., RT, São Paulo, 1997, pp.26/27) afirma que o “princípio do prejuízo constitui, seguramente, a viga mestra do sistema de nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão somente um instrumento para correta aplicação do direito”. No mesmo sentido, Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa M. Lopez (Processo Administrativo Federal Comentado, Dialética, São Paulo, 2002, pp. 413, 426) afirmam que “é inútil, do ponto de vista prático, anular-se ou decretar a nulidade de um ato, não tendo havido prejuízo da parte”. E, ao examinar este dispositivo do Decreto 70.235/72, continuam: Fl. 770DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 “É preciso (...) examinar, no caso concreto, se o vício defensivo prejudica a ampla defesa como um todo, ou não. Para Ada Pellegrini Grinover (na obra citada), “há nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa com prova de prejuízo (para a defesa) quando o vício do ato defensivo não tiver esta consequência”. Neste caso, o vício pode ser sanado. Segundo a autora, “o vício ou inexistência do ato defensivo pode não levar, como consequência necessária, à vulneração do direito de defesa, em sua inteireza, dependendo a declaração de nulidade da demonstração do prejuízo à atividade defensiva como um todo.”(p 425). Feita a abordagem preliminar, vejamos as alegações. Da fase oficiosa do Procedimento Fiscal. É de se observar que o procedimento fiscal é uma fase oficiosa em que a fiscalização atua com poderes amplos de investigação, tendo liberdade para interpretar os elementos de que dispõe para efetuar o lançamento. Nessa fase, o Fisco submete-se à regra geral do ônus da prova prevista no Processo Civil – que serve como fonte subsidiária ao processo administrativo fiscal. Como, ainda, não há processo instaurado, mas tão-somente procedimento, não cabe falar em direito de defesa. Antes da impugnação não há litígio, não há contraditório ou direito à ampla defesa e o procedimento é levado a efeito, de ofício, pelo Fisco. O ato do lançamento é privativo da autoridade, e não uma atividade compartilhada com o sujeito passivo (CTN, art.142). Nesse sentido, a Autoridade Fiscal pode valer-se de algumas peças processuais inclusive provas decorrentes de compartilhamento das investigações em outro processo administrativo fiscal, e sobrepô-las, sem que com isso advenha qualquer irregularidade ou nulidade ao feito. Soma-se a isso, o entendimento sumulado do CARF: Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Feitas estas digressões doutrinárias, o Recorrente reitera as alegações apresentadas na Impugnação a respeito da falta de liquidez e certeza do lançamento. Vejamos como o Colegiado de Piso examinou as alegações: Em outro ponto de sua impugnação, o contribuinte apresenta tese de falta de liquidez e incerteza no lançamento fiscal. Que foram incluídos verbas indevidas na base de calculo, tais como subsídio esposa, auxílio doença, salário maternidade, terço constitucional de férias, férias indenizadas, aviso prévio indenizado, 13º salário, auxílio creche e adicional noturno, insalubridade, periculosidade e horas extras, sendo que estas rubricas não tem natureza remuneratória. Entretanto, não procede o argumento apresentado. Fl. 771DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Isto porque os salários de contribuição que serviram de base para o presente lançamento foram apurados da GFIP apresentada pela própria empresa. Este fato inclusive foi reiterado pela própria impugnante em sua peça de defesa. A fiscalização, tendo em vista a exclusão do contribuinte do Simples apurou a base de calculo declarada pela própria empresa, conforme se pode constatar em consulta ao sistema GFIP. Cabe considerar também que sobre estas mesmas bases de cálculo a própria empresa procedeu à retenção e o recolhimento da contribuição previdenciária descontada dos segurados empregados. Assim, considero protelatório os argumentos de que estavam inclusos no salário de contribuição valores de rubricas para os quais não haveria incidência de contribuição previdenciária, uma vez que o próprio interessado declarou as bases de calculo para a autoridade tributária, por meio da GFIP. Cabe acrescentar ainda, que diversas rubricas indicadas pelo impugnante, tais como subsídio esposa, salário maternidade, terço constitucional de férias, 13º salário, auxílio creche, adicional noturno, insalubridade, periculosidade e horas extras, tem incidência de contribuição previdenciária, uma vez que não encontram respaldo na legislação inerente a matéria, no caso o § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91. Assim, resta evidente que se trata somente de alegações genéricas por parte da empresa, que sequer demonstrou a ocorrência de situação de fato em que se constate que houve a incidência de contribuições previdenciárias sobre supostas verbas isentas e de que elas estejam incluídas neste lançamento, hipótese bastante improvável, uma vez que os fatos geradores, como já mencionado, foram por ela própria declarados em sua folha de pagamento e GFIP, dos quais foram extraídos os valores de salário-de-contribuição lançados. Ademais, não consta nenhum relato da auditoria fiscal a respeito da inclusão destas controvertidas verbas no presente lançamento, até porque, o auditor fiscal, conhecedor da lei, sabe que certas verbas não incidem contribuições previdenciárias, posto que estão claramente relacionadas no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91 (incluídas pela Lei nº 9.528, de 10/12/97), complementadas pelo disposto no § 9º, do art. 214 do Decreto 3.048, de 06 de maio de 1999. Assim é de se afastar os argumentos apresentados neste sentido. De fato, a relação tributária consiste em uma relação obrigacional cujo objeto é uma prestação pecuniária. Em um dos polos figura o devedor e, no outro, o credor. A obrigação tributária, do ponto de vista da relação jurídica, corresponde ao direito ao crédito formalizado, documentado, revestido de certeza e liquidez e, por isso, exigível, oponível ao sujeito passivo. A liquidez diz respeito à definição do valor ou objeto do título; já a certeza corresponde a obrigação exigível. Neste sentido, o auto de infração lavrado é líquido e certo, inexistindo vício passível de nulidade, como pretende apontar o Recorrente. O Recorrente afirma que a falta de liquidez e certeza decorrem do fato de o lançamento descrever crédito tributário constituído sobre verbas não remuneratórias. Equivoca-se o Recorrente na argumentação e pedido. Fl. 772DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Como já indicado, o exame do ato administrativo de constituição do crédito tributário, por si só, permite inferir sua liquidez e certeza, nos termos do que prescreve o at. 142, do CTN. Doutro lado, eventual lançamento sobre verbas não remuneratórias constitui alegação processualmente meritória e não relativa à nulidade de ato administrativo formalmente expedido e lavrado, como nos presentes autos. O Relatório Fiscal a fls. 05 e ss, descreve que: 2. O contribuinte declarou em campo próprio de GFIP5, no período de 01/2006 a 09/2010, ser optante do SIMPLES (regime tributário mais simplificado e favorecido às Microempresas e Empresas de pequeno Porte). Ocorre que sua inscrição no SIMPLES foi objeto de CANCELAMENTO, conforme o detalhado nos itens 6 e 7 deste relatório. Desta forma, a contribuição patronal previdenciária incidente sobre a remuneração de trabalhadores empregados e contribuintes individuais, assim como as contribuições destinadas ao SESI, SENAI, INCRA, SEBRAE e FNDE (Salário Educação), não estão contempladas nas GFIP do período em questão. Além de não declarar em GFIP (AI 37.280.452-7 - CFL 68), a FC não recolheu aos cofres públicos as referidas contribuições (AI 37.280.455-1 e 37.280.456-0). 3. A empresa tem como atividade a prestação de serviços de acabamento em tecidos e arquivos têxteis, inclusive em confecções. (...) 6. A empresa optou pelo SIMPLES FEDERAL, tendo migrado para SIMPLES NACIONAL em 07/2007. A opção pelos SIMPLES se deu já no início das atividades, em 07/2001. Em ação fiscal no contribuinte, iniciada em 16/11/2010, e em cumprimento dos MPF em epígrafe, constatou-se que a mesma incorreu em hipótese de vedação à opção pelos regimes em questão. Desta forma foram encaminhadas, à autoridade competente, Representações Fiscais propondo a exclusão da empresa do SIMPLES FEDERAL e do SIMPLES NACIONAL. 7. Em 16/05/2011 foi emitido o ADE10 nº 46, referente à exclusão do SIMPLES FEDERAL, e na mesma data o ADE n° 47, referente à exclusão do SIMPLES NACIONAL. Os ADE e as Representações Fiscais integram os Processos Administrativos nos 13971.720720/2011-11 (SIMPLES FEDERAL) e 13971.720721/2011-65 (SIMPLES NACIONAL). Cópias dos documentos acima mencionados foram anexados ao presente processo. 8. Os fatos e circunstâncias atinentes à exclusão da FC ao SIMPLES encontram-se registrados nas duas Representações Fiscais mencionadas. Ressalta-se que os documentos comprobatórios (DOC) referenciados nas Representações seguem a mesma numeração e têm o mesmo conteúdo dos DOC constantes do quadro 1, no entanto, nem todos os DOC listados neste relatório constam das Representações. (...) 14. O lançamento compreende o período de 01/2006 a 09/2010, inclusive os décimo terceiros salários de 2006, 2007, 2008 e 2009. 15. A remuneração dos segurados empregados, base de cálculo das contribuições lançadas nos levantamentos E, E1 e E2, é fato gerador da contribuição apurada nos AI 37.280.455-1 e 37.280.456-0. A remuneração dos contribuintes individuais, base de cálculo das contribuições lançadas nos levantamentos C, C1 e C2, é fato gerador apenas da contribuição lançada no AI 37.280.455-1. No quadro abaixo consta a relação dos levantamentos integrantes dos AI mencionados, com a indicação do tipo de multa incidente, assunto a ser tratado nos itens 19 a 28 deste relatório, e os valores consolidados: Fl. 773DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 16. Foram considerados créditos da autuada a parcela destinada à Previdência Social contida nos valores arrecadados pela FC mediante DARF de código 610611, conforme o disposto na Lei 9.317/96 (SIMPLES FEDERAL), no período de 01/2006 a 06/2007. Os valores arrecadados mediante DAS (recolhimento do SIMPLES NACIONAL), não foram considerados créditos do contribuinte por falta de previsão normativa. 17. Os créditos do SIMPLES FEDERAL constam do Relatório de Documentos Apresentados - RDA, integrante do presente processo administrativo como CRED. 18. Em planilha constante do DOC. 45 - CRÉDITOS DO SIMPLES FEDERAL, encontra-se demonstrado o cálculo dos valores destinados à previdência extraídos dos DARF e aproveitados como créditos do contribuinte, conforme a destinação prevista na Lei 9.317/96. O Recorrente alega, mas não comprova, a incidência tributária sobre verbas não remuneratórias, e como bem concluiu o Acórdão de 1º Grau: Cabe acrescentar ainda, que diversas rubricas indicadas pelo impugnante, tais como subsídio esposa, salário maternidade, terço constitucional de férias, 13º salário, auxílio creche, adicional noturno, insalubridade, periculosidade e horas extras, tem incidência de contribuição previdenciária, uma vez que não encontram respaldo na legislação inerente a matéria, no caso o § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91. Assinalo que no recurso o Recorrente não discute a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, mas apenas alega a nulidade do lançamento ao fundamento de ausência de liquidez e certeza. A alegação desprovida de prova implica a não alegação da matéria defensória. Assim, uma vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração ou do Acórdão recorrido. Do Mérito Do Relatório Fiscal (fls. 05 e ss) extrai-se que: 9. Através de Auditoria Fiscal desenvolvida na autuada e na Buettner, qualificada no quadro 2, abaixo, constatou-se que as mesmas integram, DE FATO, um GRUPO Fl. 774DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 ECONÔMICO, evidenciado pela unicidade de comando exercida pela Buettner, sobretudo por intermédio do Diretor Presidente da mesma, Sr. José Henrique Marchewsky, e a utilização de interpostas pessoas, que não os verdadeiros sócios, na formação do quadro societário da empresa FC, conforme o demonstrado nas Representações Fiscais. Esta conduta foi tomada com o intuito de afastar a incidência de contribuição previdenciária (cota patronal) e a contribuição devida às Outras Entidades, mencionadas no item 2 deste relatório, por meio da indevida opção pelo SIMPLES FEDERAL e NACIONAL. (...) 12. As legislações previdenciária e trabalhista determinam o mesmo tratamento às empresas que compõem um grupo econômico, ou seja, todas são solidárias perante o fisco previdenciário e obrigações trabalhistas. Empregado que firma contrato de trabalho com determinada empresa, mesmo que com personalidade jurídica distinta das outras que formam o grupo, está prestando serviço a todas elas. 13. Definindo-se grupo econômico como sociedades juridicamente independentes submetidas à unidade de direção e compondo um conjunto de interesses comuns, é fato que os elementos encontrados em ação fiscal nas empresas mencionadas fornecem provas da existência de grupo econômico de fato, com a administração exercida pelos dirigentes da Buettner. (...) 15. A remuneração dos segurados empregados, base de cálculo das contribuições lançadas nos levantamentos E, E1 e E2, é fato gerador da contribuição apurada nos AI 37.280.455-1 e 37.280.456-0. A remuneração dos contribuintes individuais, base de cálculo das contribuições lançadas nos levantamentos C, C1 e C2, é fato gerador apenas da contribuição lançada no AI 37.280.455-1. No quadro abaixo consta a relação dos levantamentos integrantes dos AI mencionados, com a indicação do tipo de multa incidente, assunto a ser tratado nos itens 19 a 28 deste relatório, e os valores consolidados 16. Foram considerados créditos da autuada a parcela destinada à Previdência Social contida nos valores arrecadados pela FC mediante DARF de código 610611, conforme o disposto na Lei 9.317/96 (SIMPLES FEDERAL), no período de 01/2006 a 06/2007. Os valores arrecadados mediante DAS (recolhimento do SIMPLES NACIONAL), não foram considerados créditos do contribuinte por falta de previsão normativa. 17. Os créditos do SIMPLES FEDERAL constam do Relatório de Documentos Apresentados - RDA, integrante do presente processo administrativo como CRED. 18. Em planilha constante do DOC. 45 - CRÉDITOS DO SIMPLES FEDERAL, encontra-se demonstrado o cálculo dos valores destinados à previdência extraídos dos Fl. 775DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 DARF e aproveitados como créditos do contribuinte, conforme a destinação prevista na Lei 9.317/96. 19. Em vista da edição da Medida Provisória nº 449, de 03/12/2008, convertida na Lei 11.941 de 27 de maio de 2009, a qual implementou a multa de ofício na cobrança de fato gerador de contribuição previdenciária não declarado em GFIP, e em atendimento ao disposto no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, foi feita a comparação mensal entre os valores da multa de ofício e a soma da multa de mora prevista no art. 35, inciso II da Lei 8.212/91 com a multa prevista no art. 32, § 5º da Lei 8.212 (Código de Fundamentação Legal - CFL 68), para as competências anteriores à edição da referida MP. 20. No DOC. 46 - COMPMULTA - COMPARAÇÃO DE MULTA consta o discriminativo mensal dos valores resultantes do cálculo das multas conforme as legislações passada e presente, e evidenciação da multa mais benéfica ao contribuinte, por competência. Das Representações Fiscais para Exclusão do Simples Nacional, fls. 407 e ss ( de igual forma ao que se verifica do mesmo instrumento relativamente ao Simples Federal – fls.431 e ss), documentos integrantes da instrução processual, extrai-se que: 5. A FC iniciou as atividades em 07/2001 tendo como objeto social a prestação de serviços de acabamento em tecidos e arquivos têxteis, inclusive em confecções. A sociedade então era formada por Massatoshi Furukawa e Fabrício Pozzi Colzani. No quadro abaixo encontram-se dispostas as informações a cerca do quadro societário da FC e as alterações na sociedade, no período em análise: 6. A Buettner é uma empresa tradicional de Brusque, em atividade desde 1898, cuja administração geral dos negócios, no período em análise, esteve sob a responsabilidade dos diretores e administradores abaixo relacionados. Em conformidade com o Estatuto da Buettner (DOC. 17), disponibilizado pela empresa mediante intimação, o objeto social da mesma é a industrialização têxtil, compreendendo todos os ramos complementares, comercialização e exportação dos seus produtos, importação, atividades relacionadas ao florestamento e reflorestamento, podendo ainda participar de outras sociedades de igual e diversa finalidade, como acionista ou cotista. 7. No exame dos documentos acima mencionados e das GFIP5 das empresas envolvidas, disponíveis nos Sistemas Informatizados da RFB, constatou-se que todas as pessoas que tiveram passagem no quadro societário da FC são (ou eram) relacionados à Buettner como empregados, administradores ou parentes de diretores, pois vejamos: a) Fabrício Pozzi Colzani foi empregado da Buettner entre 07/1993 e 08/2008 (ver DOC. 36 - RELATÓRIOS CNIS). Embora tenha tido o contrato de trabalho rescindido, Fl. 776DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Fabrício permanece prestando serviços à Buettner regularmente como autônomo (contribuinte individual), atendendo por esta empresa em sua sede administrativa, ocupando posição de chefia, conforme verificação física no local, assunto que será tratado no item 22 desta Representação. Fabrício ocupava o cargo de Supervisor Contábil/Financeiro, conforme o informado em folha de pagamento disponibilizada em arquivo digital (DOC. 22); b) Massatoshi Furukawa é administrador da Buettner desde 12/2002, iniciou a sociedade da FC como sócio majoritário (99%) juntamente com Fabrício. Logo desligou-se da sociedade (ver quadro 3); c) Fabio Dalmolini, que substituiu Massatoshi na FC, tem situação similar ao Fabrício, pois foi empregado da Buettner entre 12/1985 e 07/2008 (ver DOC. 36) e desde então passou a prestar serviços como autônomo. Fábio ocupava o cargo de Supervisor Adm. Pessoal, conforme o informado em folha de pagamento disponibilizada em arquivo digital (DOC. 22). d) Cláudio Marchewsky, que substituiu Fábio Dalmolini na sociedade, e João Henrique Marchewsky, Diretor Presidente da Buettner, são irmãos. Instalações e atividades 8. A FC tinha, como única sede, um galpão localizado na rua Francisco Vale, no bairro Estrada das Areias em Nova Trento. O galpão foi cedido em comodato pela Prefeitura Municipal de Nova Trento, conforme o exposto pela representada que apresentou o respectivo contrato de comodato (DOC. 07). De acordo com o sócio Fabrício Colzani e conforme relatos de funcionários da FC, tomados em 23/03/2011 (DOC. 34) (ver item 22 desta Representação), a empresa paralisou as atividades e entregou o referido galpão em setembro de 2010. De fato, as primeiras intimações enviadas ao endereço mencionado em novembro de 2011, retornaram com a informação de que a empresa havia se mudado. 9. Ainda de acordo com os relatos do sócio e funcionários da FC (DOC. 34), a empresa realizava os serviços de revisão, limpeza, dobra e embalagem de artigos têxteis e, diante disto, pouco havia maquinário. A prestação de serviços era exclusiva à Buettner, fato que será explorado no item 28 desta Representação. 10. A Buettner é sediada em Brusque, distante 35 Km de Nova Trento, e tem cinco filiais ativas. O Parque Fabril na sede ocupa cerca de 60.000 m2, segundo informações do sítio da empresa na internet, e mantinha 1.146 segurados em 07/2010 (informação obtida em GFIP). A produção da Buettner é voltada para artigos têxteis de cama e banho. 11. Constata-se que as atividades desenvolvidas pela FC se inserem plenamente na linha de produção da Buettner. São etapas essenciais, relacionadas à atividade fim desta empresa. Administração das atividades da FC 12. Desde o início das atividades a FC foi dirigida pela Buettner, por intermédio da Diretoria, fato que será fartamente demonstrado nesta Representação. A operacionalização da FC foi viabilizada, sobretudo, por empregados da Buettner, alçados à condição de sócios daquela empresa, conforme o exposto no item 7. 13. Em consulta ao CNIS, verificou-se que a mão-de-obra operária da FC era local, ou seja, residia majoritariamente em Nova Trento. Este fato foi abordado pela gestora de recursos humanos Goretti Maestri, em entrevista realizada no dia 23/03/2011. Constante da folha de pagamento da FC como prestadora de serviços sem vínculo empregatício (autônoma), Goretti relatou que no ano de 2001 (quando era empregada da Buettner) foi Fl. 777DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 realizada pesquisa de campo em Nova Trento, de qual participou, tendo se verificado fartura de mão-de-obra disponível naquela localidade, quando comparada à apurada no município de Brusque, sede da Buettner. No mesmo ano a FC iniciou as atividades em Nova Trento com incentivo da Prefeitura Municipal que cedeu o galpão, conforme o mencionado no item 8. 14. Por outro lado, a estrutura administrativa da FC, ou melhor, os funcionários que exerciam atividades administrativas, eram residente em Brusque (em grande maioria), ou em outros municípios que não Nova Trento. Este fato não é obra do acaso, pois essas pessoas eram vinculadas à Buettner como funcionários, ex-funcionários que permaneciam prestando serviços a esta como autônomos e funcionários que haviam se desligado (formalmente) da Buettner, muitos dos quais foram encontrados trabalhando nesta empresa no dia 23/03/2011 (ver item 22 e DOC. 34). No Quadro 4 encontram-se relacionados funcionários administrativos da FC, com observações relacionadas ao vínculo com a Buettner, local de residência, entre outras. (...) 15. Em exame aos dados do quadro 4 e levando-se em conta o porte da FC (faturamento e número de vínculos) (ver quadro 7) e também as atividades desenvolvidas pela empresa, constata-se que o número de funcionários com funções administrativas é extremamente elevado. Somados os honorários dos sócios à remuneração dos funcionários com funções administrativas, verifica-se um custo médio de 26% em relação ao total da folha de pagamento da FC, no período de 01/2005 a 09/2010, alcançando números mais elevados nas competências abaixo relacionadas: (...) 16. Extrai-se dos fatos acima mencionados que a Buettner alocou parte de seu quadro administrativo na empresa FC com o intuito de reduzir (indevidamente) o custo com os encargos previdenciários decorrentes. Constata-se, no entanto, que alguns trabalhadores mantiveram vínculo com ambas empresas ao mesmo tempo, como é o caso dos sócios Fabrício Pozzi Colzani e Fábio Dalmolini, que figuram na folha de pagamento da Buettner como autônomos, Thomas Evandro Nuss, Martim Andre Studt, Danielle Schmitz e Ernesto Henrique Muller (ver Quadro 4), também constam da folha da Buettner como autônomos. 17. Ressalta-se que os sócios Fabrício, Fábio e o contador Thomas são sócios em outras empresas as quais vinculam-se à Buettner como prestadoras de serviços ou realizando vendas de produtos com a marca dessa empresa, à saber: (...) 18. Thomas Evandro Nuss é também o responsável pelo preenchimento da DIPJ da Buettner desde 2000 (exercício 1999) e da FC a partir de 2004 (exercício 2003), portanto, mesmo antes de figurar na folha de pagamento da FC como autônomo, já estaria prestando serviços a esta. 19. Fábio Dalmolini figura como contato do responsável pelo envio das GFIP da Buettner e FC no período de 01/2006 a 03/2011. A responsável pelo envio das GFIP de ambas empresas é a própria Buettner. O Manual da GFIP dispõe, no capítulo II, item 1, que o responsável pela transmissão da GFIP, pelo Conectividade Social, pode ser um contador, uma empresa de contabilidade, ou o próprio empregador/contribuinte. Conclui-se, diante disto, que a geração e transmissão da GFIP da FC era realizado pelo Fábio, na figura de preposto da Buettner. A informação encontra-se disponível no sistema GFIP-WEB8 (DOC. 40). Fábio também realizava as rescisões trabalhistas da FC mesmo após sua saída do quadro societário da mesma em 26/08/2010. Em exame a termos de rescisão de contratos de trabalho disponibilizados pela FC (DOC. 13 - RESCISÕES CONTRATOS DE TRABALHO - FC), verificou-se que na rescisão da Fl. 778DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 trabalhadora Geci Ribeiro, ocorrida em janeiro de 2011, consta a assinatura do Fábio como empregador/preposto da FC. Neste período Fábio não mantinha vínculo com a FC ou Buettner, nem como trabalhador autônomo. Mas em 23/03/2011, em visita realizada no prédio da administração da Buettner, constatou-se que o mesmo encontrava-se em atividade no local, fato que será tratado no item 22. 20. Dentre os trabalhadores citados no quadro 4 (acima), diversos formalizaram contrato de prestação de serviços com a FC (cópias constantes do DOC. 06). Observa-se que uma testemunha registra assinatura em todos os contratos disponibilizados. Trata-se de Sheila de Carvalho Krieger, empregada da Buettner, desde 01/1993, com lotação no setor de Administração de Pessoal no cargo de Assistente de Administração de Pessoal (dados apurados em folha de pagamento e GFIP). Além de Sheila, Thomas Evandro Nuss figura como testemunha nos contratos de Marcelo V. Merico, Goretti Maestri, Martim André Studt e Danielle Shmitz, no período que ainda era empregado da Buettner como Gerente Administrativo/Financeiro no Setor Jurídico. Ademais, os próprios sócios da FC Fabrício P. Colzani e Fábio Dalmolini eram empregados da Buettner à época que assinaram alguns dos contratos pela contratante (FC), e ocupavam os cargos de Supervisor Contábil/Financeiro e Supervisor de Administração de Pessoal, respectivamente. 21. Diante do disposto, evidencia-se que os contratos mencionados foram celebrados no ambiente da Buettner com o aval e ordem desta. Mais que isto, há fortes indícios de que os serviços foram contratados para atender em todo ou em parte à demanda da própria Buettner, pois vejamos: a) Serviços advocatícios e de assessoria jurídica contratados junto a Marcelo V. Merico em 01/2007. Ex-Diretor da Buettner, Marcelo passou a receber remuneração mensal da FC como autônomo, desde 10/2006, na faixa de R$ 2.800,00, com reajustes periódicos. Mesmo após a paralisação das atividades da FC em 09/2010, permaneceu recebendo remuneração, em torno de R$ 3.700,00, tendo sido entrevistado na sede administrativa da Buettner em 23/03/2011, onde encontrava-se em atividade (ver item 22). Não se vislumbra justificava na contratação em caráter permanente de um advogado por parte de uma microempresa optante do SIMPLES, mas é comum a instalação de um corpo jurídico em empresas do porte da Buettner onde há inúmeras demandas judiciais. b) Serviços de fonoaudiologia contratados junto a Danielle Scmitz, que recebe remuneração mensal da FC desde 09/2006, na faixa de R$ 1.000,00, reajustados periodicamente. Ocorre que a trabalhadora em questão já vinha recebendo da Buettner remuneração na ordem de R$ 2.000,00, desde 01/2006. Quando iniciaram os pagamentos mensais pela FC a remuneração pela Buettner teve continuidade mas pelo valor de R$ 1.000,00. Somando-se os dois pagamentos, a trabalhadora continuou recebendo os R$ 2.000,00 que recebia anteriormente. Por outro lado, é pouco plausível a contratação em caráter permanente dos serviços de fonoaudiologia por empresa do porte da FC, com uma média de 58 trabalhadores no período de 01/2006 a 02/2011 (ver quadro 7). Aliás, a própria FC apresentou mediante intimação (DOC. 01), relação dos benefícios trabalhistas que disponibilizava a seus trabalhadores (DOC. 09), onde não constam os serviços de fonoaudiologia. Ressalta-se que a fonoaudióloga permaneceu recebendo remuneração mensal mesmo após a paralisação das atividades da FC em 09/2010 e ao menos até a competência 03/2011. c) Serviços de seleção e recrutamento de pessoal, contratados junto a Goreti Maestri. Empregada da Buettner na função de Supervisora de Recursos Humanos até 07/2008, passou a prestar serviços como autônoma à FC e à própria Buettner em 09/2008. Da mesma forma mencionada nos itens anteriores, não se vislumbra um demanda permanente para os serviços em questão no caso de uma empresa do porte da FC. Goreti foi entrevistada no dia 23/03/2011 na sede administrativa da Buettner onde encontrava- Fl. 779DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 se em atividade (ver DOC. 34 - TERMOS DE ENTREVISTAS) e permaneceu recebendo remuneração da FC mesmo após a paralisação das atividades e ao menos até a competência 03/2011. d) Em situação análoga ocorreu a contratação de serviços de manutenção de software e manufaturamento junto ao ex-coordenador de informática da Buettner (desligado em 08/2008), Martim André Studt, o qual passou a prestar serviços sem vínculo empregatício à FC e a própria Buettner a partir de 09/2008. 22. Conforme já foi mencionado nesta Representação, em 23/03/2011 foi realizada visita ao estabelecimento sede da Buttner em Brusque, quando foi dada ciência pessoal do TIF nº 4 da FC (DOC. 32) ao responsável legal da mesma, Fabrício P. Colzani. Na ocasião, este Auditor Fiscal apresentou à secretária, presente na recepção do prédio da administração da Buettner, uma lista com os nomes dos trabalhadores que constavam da GFIP da FC na competência 02/2011 (ver quadro abaixo) e solicitou que a secretária chamasse os integrantes da lista para que fossem entrevistados em sequência. A secretária informou que quase todos trabalhavam no local, mas alguns estavam ausentes naquele momento. Informou ainda que, da lista, apenas William Geraldo Azevedo não exercia atividades ali e que sabia que tratava-se do filho do Diretor José Carlos Azevedo. Desta forma, foi disponibilizada uma sala para que fossem realizadas as entrevistas. Além das pessoas relacionadas abaixo, foi entrevistado Fabio Dalmolini, ex- sócio da FC, que também encontrava-se em atividade no local. Foram lavrados termos de entrevistas assinados pelos trabalhadores por este Auditor Fiscal, constantes do DOC. 34. 23. Muitas das informações prestadas pelos entrevistados já foram tratadas nos tópicos anteriores desta Representação e outras serão tratadas adiante. Importante destacar algumas das informações colhidas nas entrevistas, constantes na íntegra do DOC. 34: a) A FC estabelecia-se em Nova Trento em galpão cedido em comodato pela Prefeitura local. A empresa dispunha de pouco maquinário pois as atividades desempenhadas - revisão, limpeza, dobra e embalagem prescindiam da utilização de máquinas (informações obtidas nas entrevistas de Fabrício P. Colzani, Fábio Dalmolini, Thomas E. Nuss, Luís Carlos da Silva e Goretti Maestri). b) Alguns dos entrevistados declararam que desempenhavam suas atividades na própria Buettner ou em escritório próprio (Fabrício P. Colzani, Marcelo V. Merico, Rubens Steffen, Fábio Dalmolini e Thomas E. Nuss). c) Os entrevistados informaram que prestavam serviços, concomitantemente, à FC e Buettner (Fabrício P. Colzani, Marcelo V. Merico, Goretti Maestri, Fábio Dalmolini, Luís Carlos da Silva e Thomas E. Nuss). 24. Em exame a processos de reclamatórias trabalhistas movidas contra a FC, disponíveis no sítio do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, verificou-se que a Buettner figura no pólo passivo juntamente com a FC no processo Nº AT 00704-2006- 010-12-00-8, movido por Rozelange Aparecida Biazin Coldebella, que foi empregada da última no período compreendido entre 05/04/2002 e 02/03/2006 (dados do CNIS). Na ação as empresas citadas foram condenadas a pagarem à autora indenização do intervalo intrajornada não concedido. Encontra-se registrado em Termo de Audiência constante do referido processo que a FC e a Buettner tiveram assistência jurídica de Marcelo V. Mérico. Os Termos de Audiência com os 25. Conforme o visto e revisto nos itens anteriores desta Representação, restou amplamente demonstrado que a administração das atividades da FC advém do corpo administrativo da Buettner. A realidade fática é que a FC foi viabilizada pela Buettner não somente para terceirizar uma parte de sua cadeia produtiva e reduzir (indevidamente) os custos pela redução da carga tributária (em decorrência da opção ao SIMPES na FC). A FC foi utilizada ainda para inserção de parte do quadro administrativo da Fl. 780DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Buettner com o intuito de desviar a folha de pagamento correspondente para a empresa optante do SIMPLES. 26. Nos próximos tópicos passaremos a tratar dos aspectos contábeis e financeiros os quais reforçam as constatações acima mencionadas e demonstram que a Buettner, por intermédio do Diretor-Presidente João Henrique Marchewsky, intervinha diretamente na administração financeira da FC. Aspectos contábeis e financeiros Faturamento e mão de obra 27. Para melhor compreensão do porte das empresas envolvidas, foram incluídas nos quadros abaixo as informações referentes ao faturamento e número de vínculos das mesmas no período de 2001 a 2010: (...) Exclusividade na prestação de serviços 28. Verificou-se no exame de notas fiscais de prestação de serviços e de notas fiscais de saída da FC que esta empresa prestava serviços exclusivamente para a Buettner, excetuados alguns serviços prestados pontualmente a outras empresas. No exame da escrita contábil não foi possível identificar os lançamentos de receita de prestação de serviços por cliente, visto que a FC registrava todas as receitas na conta contábil 31010100017 - Prestação de Serviços, com apenas um lançamento mensal, sem a discriminação no histórico do cliente a que havia sido prestado os serviços. 29. No entanto, no exame das notas fiscais de prestação de serviço e notas fiscais de saída das competências 01/2006, 04/2007, 09/2008, 11/2009 e 06/2010, disponibilizadas pela FC em atendimento ao TIPF da Diligência (DOC. 01) e TIPF da Fiscalização (DOC. 27), constatou-se que no período compreendido entre 2006 e 2008 a prestação de serviços era exclusiva à Buettner. No período 2009-2010, nas competências examinadas, foram encontradas apenas duas notas de prestação de serviços à outra empresa que não a Buettner: NF11 nº 9.857 no valor de R$ 4.800,00 e NF nº 10.677 no valor de R$ 4.950,00, ambas referentes à empresa Jovitex Indústria e Comércio Ltda., o que representa cerca de 4% do valor do faturamento dos respectivos meses. Consta do DOC. 12 - NF´s PRESTAÇÃO SERVIÇO – FC amostra das notas fiscais apresentada pela FC. Pagamento de despesas da FC por parte da Buettner - fluxo de recursos 30. No exame das escritas contábeis e documentos de suporte das empresas envolvidas, verificou-se que a Buettner pagava diretamente parte das obrigações da FC. O registro dos pagamentos mencionados eram feitos, na contabilidade da FC, no Passivo Circulante (Passivo Corrente), a crédito da conta 21080200011 - Adiantamento de Clientes e débito de obrigações à pagar diversas, como por exemplo, Salários a Pagar, FGTS a Recolher, Simples a Pagar, Fornecedores Nacionais, entre outros. O lançamento a débito na conta “Adiantamento de Clientes” também tem como contrapartida contas de custo/despesa, como Assistência Médica/Social, Impostos e Taxas, Telecomunicações, Serviços Profissionais, e outros. No quadro que se segue encontram- se reproduzidos alguns dos lançamentos contábeis registrados na conta em questão com as informações das respectivas contrapartidas. (...) 31. Além do pagamento direto de obrigações, mediante a prática acima relatada, a Buttener realizava aportes financeiros para contas da FC nas instituições bancárias Banco do Brasil e Bradesco, e ao Caixa. Com estes recursos a FC honrava parte de seus Fl. 781DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 compromissos. Os registros contábeis destas operações eram realizados a crédito da conta Adiantamento de Clientes e crédito de 11010200010 - Banco do Brasil S/A, 11010200021 - Banco Bradesco S/A e 11010100011 - Caixa. 32. Quando do encerramento do mês corrente (último dia útil), a empresa promovia o reconhecimento da receita, mediante um lançamento a crédito na conta de receita 31010100017 - Prestação de Serviços e débito da conta do Ativo Circulante (ativo Corrente) 11020100010 - Duplicatas a Receber no País. Em seguida, e concluindo o fluxo, era realizado o lançamento a crédito da conta Duplicatas a Receber no País (baixa das duplicatas) e a débito da conta Adiantamento de Clientes. O histórico utilizado no caso deste último lançamento era o seguinte: “Transferência de Faturamento”. 33. No quadro abaixo encontram-se reproduzidos alguns dos lançamentos contábeis mencionados nos itens 31 e 32, acima. Os lançamentos foram extraídos da escrita contábil da FC. (...) 36. Os pagamentos de despesas da FC realizados diretamente pela Buettner, por intermédio do Diretor Presidente, demonstram que este, em nome da Buettner, exerce efetivamente controle sobre as atividades da FC. Aquisição de maquinário destinado à utilização pela Buettner 37. Em dezembro de 2009 a FC realizou um operação de leasing junto ao Banco do Brasil, na ordem de R$ 1.580.000,00, para aquisição de uma máquina Stenter, a ser quitado em 54 meses, com 1a parcela em 01/07/2010 (ver DOC. 25 – CONTRATO LEASING - FC). A operação foi registrada contabilmente, na FC, na conta 13020200302 - Leasing em Andamento, no dia 31/12/2009. No exame do contrato verificou-se que a Buettner, representada pelo Diretor-Presidente João Henrique Marchewsky e pelo Diretor José Carlo Azevedo, figura como fiadora no contrato de leasing. 38. De acordo com informação prestada pela FC em atendimento ao TIF nº 6 (DOC. 39), a máquina, utilizada no beneficiamento têxtil, em etapa ramagem em malhas e tecidos, teria sido adquirida para que a empresa prestasse serviços nessa modalidade. No entanto, ainda conforme os esclarecimentos prestados em resposta ao TIF nº 6, quando da aquisição a máquina teria sido alugada à Buettner. A empresa anexou cópia do contrato de locação, também constante do DOC. 39. Consta dos esclarecimentos prestados que a decisão sobre a locação da máquina em questão se deu em vista das dificuldades de caixa e o volume expressivo de investimentos necessários para início das operações e instalação de equipamentos (caldeira, estação de águas e efluentes). IV – CONCLUSÃO 39. De todo o exposto, conclui-se que a Buettner, por intermédio do Diretor-Presidente João Henrique Marchewsky, concebeu a FC, tendo utilizado pessoas vinculadas à Buettner, como empregados, diretores ou parentes destes, na formação do quadro societário da representada. A FC sempre esteve, desde o início de suas atividades em 07/2001, sob a administração e à serviço da Buettner. Tal conduta, que foi amplamente demonstrada no corpo desta Representação, teve o intuito de burlar a legislação do SIMPLES e promover uma importante sonegação de contribuições previdenciárias e de outros tributos. O Colegiado de Piso ressaltou que: Fl. 782DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 A fiscalização apresenta ampla e minuciosa descrição a respeito dos fatos geradores que ensejaram a lavratura dos citados autos de infração, conforme consta do relatório fiscal fls. 05/17. O lançamento foi motivado em decorrência do Ato Declaratório Executivo nº 46, de 16/05/2011 (fl. 454), expedido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Blumenau/SC, por meio do qual foi a requerente foi excluída de ofício do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples Federal, com efeitos retroativos ao período de 01/01/2006 a 30/06/2007, por constituição de pessoa jurídica por interpostas pessoas (art. 14, inciso IV da Lei 9.317/96, e art. 23, inciso IV da IN SRF 608/06) e, consequentemente, por incidir na vedação imposta pelo artigo 9 º, inciso II e IX da Lei 9.317/96. Já para o período 07/2007 a 09/2010, foi emitido o Ato Declaratório Executivo nº 47, de 16/05/2011 (fl. 430), excluindo a empresa do Simples Nacional, também por constituição de pessoa jurídica por interpostas pessoas (imposta pelo Art. 3º, inciso II da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro art. 29, inciso IV da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e artigo 5º, Inc. IV da Resolução CGSN nº 15, de 23 de julho). A fiscalização informa ainda a existência de grupo econômico que ensejou a imputação de responsabilidade solidária entre a autuada e a empresa BUETTNER S/A INDUSTRIA E COMERCIO, CNPJ 82.981.812/000120. Cita que em Auditoria Fiscal desenvolvida nas duas empresas, constatou que as mesmas integram, de fato, um grupo econômico, evidenciado pela unicidade de comando exercida pela Buettner, sobretudo por intermédio do Diretor Presidente da mesma, Sr. José Henrique Marchewsky, e a utilização de interpostas pessoas, que não os verdadeiros sócios, na formação do quadro societário da empresa FC têxtil Ltda. Os fatos que levaram a caracterização do Grupo Econômico constam de Representação Fiscal, anexada aos autos. Da leitura dos trechos acima reproduzidos, observa-se que a autuação decorreu de inúmeras provas, que analisadas em conjunto, evidenciam que os empregados formalmente contratados pela BUETTNER revestiam-se das condições de segurados obrigatórios do Recorrente, conforme legislação tributária. Observa-se no caso em tela ação simulatória, que não pode ser admitida pelo Fisco. Examinando particularidade como a dos presentes autos, o Acórdão nº. 1402-002.325, proferido em 04/10/2016 pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de julgamento do CARF, em caso semelhante, bem afirma que: “Em outras palavras, é possível que cada um dos atos praticados pelo contribuinte, individualmente considerado, esteja de acordo com as exigências formais de alguma norma específica, mas que, em seu conjunto, não surta os efeitos esperados pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido leciona Marco Aurélio Greco, in Planejamento Tributário, 2ª Edição, Dialética, pag. 123: "A questão fundamental é saber como devemos enxergar a realidade, pois ela comporta mais de uma perspectiva. Pode ser vista fotograficamente, quadro a quadro, e com isto chegaremos a uma conclusão positiva ou negativa em relação a cada quadro isolado. Mas também pode ser vista cinematograficamente, vale dizer, o filme inteiro. Fl. 783DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Qual das perspectivas adotar? Normalmente só sabemos qual é a história quando chegamos ao final, só no final entendemos o significado real de tudo o que aconteceu. Esta é uma pergunta-chave porque fotograficamente determinada opção pode ser plenamente protegida e até mesmo querida pelo ordenamento jurídico, mas da perspectiva do filme ela pode aparecer como instrumento para um planejamento inaceitável." Portanto, a discussão acerca da licitude da conduta adotada pelos contribuintes na busca da economia fiscal não está restrita ao campo do legal ou ilegal, mas deve ser balizada pelos demais valores que permeiam o ordenamento jurídico.” Ensina o referido autor (pag. 194): "(...) cumpre analisar o tema do planejamento tributário não apenas sob a ótica das formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua utilização concreta, do seu funcionamento e dos resultados que geram à luz dos valores básicos igualdade, solidariedade social e justiça. Partindo dessa abordagem, embora reconheça que o contribuinte tem o direito de organizar sua vida (desde que o faça atendendo aos requisitos da licitude dos meios, previedade em relação ao fato gerador, inexistência de simulação sem distorções ou agressões ao ordenamento), sou imediatamente conduzido à conclusão (aliás, aceita de forma praticamente unânime nos países ocidentais) de que um direito absoluto e incontrastável no seu exercício é figura que repugna à experiência moderna de convívio em sociedade, fundamentalmente informada pelo princípio da solidariedade social e não pelo individualismo exacerbado” Nesse contexto, o autor traz à baila a figura do abuso do direito e sua inoponibilidade em face de terceiros, dentre os quais o Fisco, conforme considerações à pág. 195 da citada obra: "É preciso distinguir entre critérios ligados à existência do direito e critérios ligados ao seu uso. A doutrina até aqui se preocupou com os primeiros, bem identificando os requisitos da existência do direito. Cabe agora examinar se há limites ligados ao plano do exercício desse direito, e se existirem (como é minha opinião), quais as consequências que advirão na hipótese de os limites serem ultrapassados e se estes efeitos consistem na ilegalidade do ato, ou então, na ineficácia fiscal dos atos realizados no exercício desse direito, independentemente de haver ilegalidade ou ilicitude de conduta. Neste passo, tem pertinência o tema do 'abuso do direito', categoria construída para inibir práticas que, embora possam encontrar-se no âmbito da licitude (se o ordenamento positivo assim tratar o abuso), implicam, no seu resultado, uma distorção no equilíbrio do relacionamento entre as partes, (i) seja pela utilização de um poder ou de um direito em finalidade diversa daquela para a qual o ordenamento assegura sua existência, (ii) seja pela sua distorção funcional, por implicar inibir a eficácia da lei incidente sobre a hipótese sem uma razão suficiente que a justifique. De qualquer modo, seja o ato abusivo considerado lícito ou ilícito a consequência perante o Fisco será sempre a sua inoponibilidade e de seus efeitos." Merece registro o fato de que, com o advento do Código Civil veiculado pela Lei n° 10.406, de 2002, o abuso do direito passou a ser considerado um ato ilícito, nos termos de seu artigo 187: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Fl. 784DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Assim, a doutrina que defendia a legitimidade de ações e estruturas elaboradas pelo contribuinte com finalidade exclusiva de economizar tributos ao fundamento de estar atuando sob permissivo legal foi posta em xeque pela mudança da concepção de licitude, que já era inferida do estudo do texto constitucional, mas que foi explicitada pela lei civil, tendo o prestigiado autor registrado essa mudança de paradigma, conforme lição de pag. 199: "Depois do Código Civil de 2002, como o abuso de direito passou a ser expressamente qualificado como ato ilícito, a questão tributária é muito mais relevante, pois o abuso faz desaparecer um dos requisitos básicos do planejamento, qual seja, o de se apoiar em atos lícitos. Vale dizer, a configuração de um ato ilícito (por abusivo) implica não estarmos mais diante de um caso de elisão, mas sim de evasão." Infere-se que a liberdade de auto-organização e de exercício de atividade empresarial, ou seja, de o contribuinte conduzir sua vida, encontra limites nos demais princípios que informam nossa matriz constitucional, em especial, o da capacidade contributiva, da isonomia fiscal e da função social do contrato, valendo dizer que o negócio jurídico entabulado ou o planejamento tributário efetuado devem estar assentados em fundamentos econômicos que não se restrinjam à pretensão de fugir de tributação. Assim, mesmo sob a hipótese de os atos praticados pelo contribuinte estarem devidamente formalizados, se não se vislumbra um propósito negocial em seu conjunto, ou se identifica a presença de simulação, com distorções ou agressões ao ordenamento, seus efeitos não podem ser admitidos pelo Fisco” Por todas as considerações acima, os arts. 118, cc art. 121, art. 142, todos do CTN, outorgam à Administração Tributária a competência para autuar o verdadeiro sujeito passivo em casos de fraude ou simulação. No caso dos presentes autos, as situações e circunstâncias fáticas afastam quaisquer dúvidas quanto ao liame que vincula o Recorrente e a Buettner, e que o Recorrente foi viabilizado pela Buettner não somente para terceirizar uma parte de sua cadeia produtiva e reduzir (indevidamente) os custos pela redução da carga tributária (em decorrência da opção ao SIMPES na FC). A FC foi utilizada ainda para inserção de parte do quadro administrativo da Buettner com o intuito de desviar a folha de pagamento correspondente para a empresa optante do SIMPLES. Como bem apontou o Colegiado de Piso: ficou demonstrado que a administração das atividades da FC advém do corpo administrativo da Buettner. A realidade fática é que a FC foi viabilizada pela Buettner não somente para terceirizar uma parte de sua cadeia produtiva e reduzir os custos pela redução da carga tributária (em decorrência da opção ao SIMPLES na FC). A FC foi utilizada ainda para inserção de parte do quadro administrativo da Buettner com o intuito de desviar a folha de pagamento correspondente para a empresa optante do SIMPLES. A autoridade fiscal apresenta também um amplo exame dos aspectos contábeis e financeiros, relacionados ao faturamento e mão de obra, que implicam pagamentos de despesas pela Buettner, aporte de recursos financeiros, aquisição de maquinários e outros fatos apontados no relatório, os quais reforçam as constatações e demonstram que a Buettner, por intermédio do DiretorPresidente João Henrique Marchewsky, intervinha diretamente na administração financeira e operacional da FC. O trabalho da fiscalização foi bastante minucioso, com a produção de várias provas que foram devidamente analisadas por meio de atividade cognitiva, chegando-se à Fl. 785DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 conclusão da existência de manobras abusivas e dissimuladas, com a finalidade de reduzir a carga tributária. Nesses casos, é dever da autoridade lançadora investigar a realidade dos fatos e, esse dever decorre do disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a autoridade administrativa que vai realizar o lançamento de ofício deve “verificar a ocorrência do fato gerador” e “determinar a matéria tributável”. Evidentemente, quando o legislador estabeleceu esse dever, teve como objetivo a identificação do verdadeiro fato gerador, a fim de determinar a verdadeira matéria tributável, não ficando a autoridade fiscal limitada aos aspectos formais dos atos praticados. Sobre a simulação, a utilização de interposta pessoa jurídica com o fim de dissimular a ocorrência do fato gerador, constitui prática de negócio simulado, sobre o qual convém tecer alguns comentários, conforme entendimento doutrinário acerca desse assunto. De início, traz-se o conceito de simulação, extraído da obra de Orlando Gomes: Há simulação quando em um negócio jurídico se verifica intencionalmente divergência entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiros. É uma deformação voluntária para escapar à disciplina normal do negócio, prevista na lei. (Introdução ao Direito Civil, 7. ed Rio de Janeiro: Forense, 1983) Sílvio de Salvo Venosa também define a simulação, da seguinte forma: Juridicamente, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. A intenção dos simuladores é encoberta mediante disfarce, parecendo externamente negócio que não é espelhado pela vontade dos contraentes. As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão-só produzir aparência. Trata-se de declaração enganosa de vontade. (Direito Civil, 3. ed., São Paulo: Atlas 2003. v.1) Por sua vez, Hermes Marcelo Huck assim trata a matéria: A par da fraude, a simulação serve como instrumento constantemente utilizado na elaboração dos planos e práticas de natureza evasiva. Vicio do ato jurídico, a simulação consiste na celebração de um ato com aparência jurídica normal, mas que, na verdade, não visa ao efeito que juridicamente deveria produzir. Poderá ser então definida a simulação como a declaração de vontade irreal, emitida conscientemente, mediante acordo entre as partes, objetivando a aparência de negócio jurídico que não existe ou que, se existe, é distinto daquele que efetivamente se realizou, com o fito de iludir terceiros. No ato simulado ocorre uma divergência entre a declaração aparente e externa feita pelo sujeito ou sujeitos, que pretendem as partes seja visível em relação a terceiros (ou ao Fisco), e a vontade ou declaração interna, que pretendem seja a vigente entre elas, declaração essa necessária para que tenha eficácia a real intenção das partes, escondidas por trás da declaração aparente. Há um contraste entre a forma extrínseca do ato praticado e a vontade intima (e real) das partes que o praticam. No processo de simulação há uma deformação da declaração de vontade das partes, conscientemente desejada, com o objetivo de induzir terceiros ao erro ou engano. No caso de planejamento tributário ou estratagemas fiscais com objetivos evasivos, o processo simulatório visa a enganar e iludir o Fisco. (Evasão e Elisão - Rotas Nacionais e Internacionais do Planejamento Tributário, São Paulo: Saraiva, 1997) Nesse contexto, resta caracterizada a simulação, impondo-se a requalificação dos atos e fatos ocorridos, de forma a privilegiar a real vinculação do Recorrente com os trabalhadores contratados. Fl. 786DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Com efeito, respaldada na legislação, não há óbice para que a autoridade lançadora requalifique certos negócios ou situações jurídicas, formalmente existentes entre os trabalhadores das empresas envolvidas, vez que os arts. 118, 121 e 142 do CTN permitem a busca da realidade subjacente a quaisquer formalidades jurídicas, com fulcro na constatação concreta e material da situação legalmente necessária à ocorrência do fato gerador, visando à apuração e cobrança do tributo efetivamente devido. Por todos os argumentos já expendidos na R. Decisão Colegiada de 1ª, mantem-se a autuação, afastadas as alegações trazidas no R. recurso. Da Multa Qualificada e Da Decadência No caso dos autos, o R. Acórdão (fls. 701 e ss), em sintonia com a autuação, sustenta presente a simulação e a fraude, com a finalidade de reduzir a carga tributária. Vejamos Neste ponto, o impugnante questiona a aplicação da multa qualificada, no que alega que não ocorreu ação ou omissão dolosa por parte do contribuinte, no intuito de encobrir o surgimento da obrigação tributária. Que se faz imprescindível a prova da pratica dolosa dos crimes de sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71,72 e 73 da Lei 4.502/64, não bastando a presunção. Entretanto, consta dos autos robustas provas de que a empresa FC Têxtil Ltda, procedeu praticas dolosas, tendo sido constituída por interpostas pessoas, com o intuído deliberado de afastar as contribuições previdenciárias efetivamente devidas. Os fatos que levaram a esta constatação estão minuciosamente relatados e comprovados por meio da Representação Fiscal, processo Administrativo 13971.720720/2011-11 e 13971.720721/2011-65, anexados aos autos, fls.407/453. Ao contrário do que afirma o impugnante, os fatos não decorrem de mera presunção, mas são resultado de um amplo trabalho de investigação e análise de documentos, com base em provas concretas, no qual se constatou que a Buettner, por intermédio do Diretor Presidente João Henrique Marchewsky, concebeu a FC Têxtil Ltda, tendo utilizado pessoas vinculadas à Buettner, como empregados, diretores ou parentes destes, na formação do quadro societário da representada. A FC sempre esteve, desde o início de suas atividades em 07/2001, sob a administração e a serviço da Buettner. Tal conduta, amplamente demonstrada no corpo da citada Representação Administrativa, está amparada no exame dos contratos sociais das empresas, no qual se apurou que todas as pessoas que tiveram passagem no quadro societário da FC estavam diretamente relacionados com a Buettner como empregados, administradores ou parentes de diretores. A fiscalização apresenta um amplo exame da intrínseca relações entre a administração da FC e a Buettner. No exame das ações trabalhistas, conforme relatado se verifica que as empresas se confundem no pólo passivo das ações. Dando continuidade as provas, ficou demonstrado que a administração das atividades da FC advém do corpo administrativo da Buettner. A realidade fática é que a FC foi viabilizada pela Buettner não somente para terceirizar uma parte de sua cadeia produtiva e reduzir os custos pela redução da carga tributária (em decorrência da opção ao SIMPLES na FC). A FC foi utilizada ainda para inserção de parte do quadro administrativo da Buettner com o intuito de desviar a folha de pagamento correspondente para a empresa optante do SIMPLES. Fl. 787DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 A autoridade fiscal apresenta também um amplo exame dos aspectos contábeis e financeiros, relacionados ao faturamento e mão de obra, que implicam pagamentos de despesas pela Buettner, aporte de recursos financeiros, aquisição de maquinários e outros fatos apontados no relatório, os quais reforçam as constatações e demonstram que a Buettner, por intermédio do DiretorPresidente João Henrique Marchewsky, intervinha diretamente na administração financeira e operacional da FC. Resta evidente, portanto que ocorreu o intuito de burlar a legislação do SIMPLES e promover uma importante sonegação de contribuições previdenciárias e de outros tributos. Assim, em decorrência de toda esta situação fática constatada, com relação a aplicação da multa qualificada, prevista no § 1º do art. 44, da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, cabe esclarecer o que segue. No direito brasileiro o conceito de simulação encontra-se positivado no § 1º do art. 167 da Lei nº 10.406, de 11 de janeiro de 2002 – Novo Código Civil, que dispõe: (...) Pelo visto, os conceitos de dolo, fraude ou simulação tem mútua implicância, chegando, muitas vezes a serem dependentes um do outro. Para o caso em questão, ao constituir a FC Têxtil através de interpostas pessoas, houve a simulação de seus atos constitutivos que não refletem seus reais proprietários e administradores, bem como em seus atos de gestão, com o intuito doloso de enganar o Fisco, para manter-se na sistemática de tributação mais benéfica do SIMPLES, sendo tais artifícios considerados fraudulentos, eis que com o objetivo de reduzir as contribuições previdenciárias devidas sobre a sua folha de pagamento. Assim, deve ser mantida a multa qualificada, em face a constatação de um quadro intencional da conduta ilícita que afasta a possibilidade da existência de um mero equívoco, de um lapso isolado, razão pela qual há que se dizer presente, sim, os casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, e que a multa de ofício qualificada foi, portanto, corretamente aplicada. Assim, constatada a divergência entre os atos jurídicos formais praticados e os fatos realmente ocorridos, há que se reconhecer a existência de simulação com intuito de fraudar as relações de trabalho e obstar o conhecimento do fisco do fato gerador das contribuições, nos termos delineados no art. 72 da Lei nº 4.502/64. Justificada, então, a qualificação da multa de ofício levada a efeito no lançamento. dado o disposto no art. 44 da Lei nº 9.430/96, conforme bem apontou o R. Acórdão Recorrido, por todos seus fundamentos, inclusive a respeito ao estabelecimento da penalidade. Relativamente à decadência da infração relativa aos períodos de 01/01/2006 a 30/09/2010, insta considerar que a contagem do prazo decadencial dependerá da situação em que o sujeito passivo se enquadrar: a) com pagamento de Imposto – o prazo decadencial começa a correr da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN); b) sem pagamento de Imposto e/ou nas hipóteses de dolo, fraude e simulação – o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). No caso objeto de análise, o período de 01/2006 a 11/2008 não sofreu aumento em razão da qualificadora da multa (DD fls. 359 e ss, consoante trecho do relato fiscal a fls. 12), mas a fraude e a simulação descritas alcançam todo o período. Fl. 788DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Por conta da descrição da simulação e fraude, correto posicionamento do colegiado de 1º grau no sentido da aplicação do regramento do art. 173, I, do CTN à contagem de prazo decadencial. Pois bem considerando a cientificação da autuação aos 25/05/2011 (fls.468), e considerando a aplicação do art. 173, I, do CTN, cumpre declarar a não ocorrência da decadência para a infração tributária descrita para os períodos de 01/2006 a 09/2010, como bem apontou a decisão colegiada. Das multas impostas nos AI 37.280.455-1 e 37.280.456-0 – patronal e terceiros – retroatividade benigna Necessário ressaltar que essa matéria estava sujeita à observância da Súmula CARF nº 119, revogada pela 2ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021, conforme Ata da Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de 16/08/2021. Em verdade, a jurisprudência do STJ pacificou a matéria conferindo tratamento diverso do preconizado naquele enunciado sumular, o que resultou seu cancelamento. Por sua vez, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional já incluiu o tema em lista de dispensa de contestar e recorrer do tema 1.26, alínea ‘c’, com amparo nas conclusões do Parecer SEI nº 11.315/220/ME e Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, nos seguintes termos: Tema 1.26 c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei n° 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei n° 8.212/1991. Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias. por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei n° 11.941, de 2009. sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: Aglnt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, Aglnt no AREsp 941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. Referência: Nota SEI n° 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI N° 11315/2020/ME Diante da revogação da Súmula nº 119 do CARF, não há motivos a não observância da jurisprudência do STJ quanto à aplicação da retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício das obrigações principais: Fl. 789DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b, e c, do parágrafo único do art. II desta Lei. das contribuições instituídas a titulo de substituição e das contribuições de\idas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora. nos termos do art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) Neste sentido, mister se faz determinar aplicação da retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, às infrações descritas nos AI 37.280.455-1 e 37.280.456-0: (i) para os levantamentos C, E, de 10 a 12/2007 e 07 a 11/2008 do AI 37.280.455-1; e (ii) para os levantamentos E e E1, de 01/2006 a 11/2008, inclusive 13º salários de 2006 e 2007, do AI 37.280.456-0. Da multa imposta no AI 37.280.452-7 – CFL 68 Consoante já relatado, trata-se de auto de infração lavrado por desrespeito à obrigação acessória, qual seja a de incluir nas GFIP (Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social), valores correspondentes aos fatos geradores das contribuições previdenciárias– CFL 68. Essas verbas remuneratórias foram objeto de autuação. Fl. 790DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Os autos das obrigações principais, relativos ao período lançado, insertos neste processo, foram julgados em conjunto, mantidas as infrações. Não se trata de multas distintas incidentes sobre uma mesma conduta, mas infração distinta da já analisada, neste tópico decorrente do descumprimento de obrigação acessória. Como bem apontou o Colegiado de Piso: Da análise dos elementos que compõe os autos se verifica que correto foi o procedimento da fiscalização com relação a aplicação da multa de ofício. Ocorre que em virtude do advento da Lei n° 11.941/2009 (de conversão da MP n° 449/ 2008), que instituiu novas sanções para as omissões de fatos geradores de contribuições previdenciárias e novos procedimentos para o lançamento de ofício do crédito tributário previdenciário, foi aplicado o instituto da retroatividade benéfica, estampado no artigo 106, II, “c”, do CTN. No caso concreto, constatou-se que o contribuinte não procedeu o recolhimento das contribuições, fato que levou ao lançamento de ofício da obrigação principal, inclusas nos autos de infração 37.280.455-1, 37.280.456-0, bem como deixou de declarar fatos geradores de contribuição previdenciária, por meio de documento declaratório GFIP, que ensejou lavratura do auto de infração 37.280.452-7. Sendo assim, e acolhido entendimento exarado no R. Acórdão proferido pela C. 2ª Turma da CSRF nº 9202-009.779, em 25/08/2021, resta-nos manter a autuação. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/05/2002 a 31/12/2002 (...) DECISÃO DEFINITIVA QUANTO A EXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Havendo decisão definitiva pela manutenção da obrigação principal, por consequência lógica, seus efeitos devem ser aplicados aos respectivos lançamentos lavrados em razão do descumprimento de obrigação acessória Entretanto, de fato, as normas relativas à imposição de penalidades decorrentes da não entrega de Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), ou de sua entrega contendo incorreções, foram alteradas pela Lei nº 11.941/2009, cuja aplicação poderá resultar aplicação de multas mais benéficas ao infrator. A Lei 11.941/2009 não revogou a infração tributária, mas alterou os dispositivos de quantificação da multa a ser imposta, inserindo o art. 32-A, abaixo reproduzido: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e Fl. 791DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo § 1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não- apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2º Observado o disposto no § 3º deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. Dessa forma, foram definidas novas penalidades em decorrência das mesmas infrações previstas na norma. Isso implica afirmar que a base legal à aplicação de penalidade pela infração tributária foi alterada, restando afastada a alegação recursal de inexistência de base legal à autuação ou de nulidade da autuação. Pois bem, neste sentido, e lastreado no art 106, II, “c”, do CTN, é preciso aplicar a penalidade mais benéfica, respeitada alteração da Lei 8.212/91. Não cabendo mais a aplicação da Súmula CARF nº 119, cancelada, é preciso comparar multas por descumprimento da obrigação acessória imposta, sobre o regramento do art. 32, IV, da Lei 8.212/91, com a multa devida segundo prescrição do posterior art. 32-A da Lei 8.212/91 (redação da Lei 11.941/09), a fim de aplicar a penalidade mais benéfica ao Recorrente. CONCLUSÃO. Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para determinar: a) aplicação da retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%: (i) para os levantamentos C, E, de 10 a 12/2007 e 07 a 11/2008 do AI 37.280.455-1; e (ii) para os levantamentos E e E1, de 01/2006 a 11/2008, inclusive 13º salários de 2006 e 2007, do AI 37.280.456-0; b) aplicação da retroatividade benigna da multa para o AI 37.280.452-7 – CFL 68, comparando-se as disposições do art. 32 da Lei 8.212/91 conforme vigente à época dos fatos geradores, com o regramento do art. 32-A dessa lei, dado pela Lei 11.941/09. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly Fl. 792DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2202-010.182 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.720573/2011-89 Fl. 793DF CARF MF Original
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Numero do processo: 10580.723548/2012-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 07 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Aug 24 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 2402-001.281
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil adote as providências solicitadas nos termos do voto que segue na resolução.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Duarte Firmino - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Rodrigo Rigo Pinheiro, Jose Marcio Bittes, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO DUARTE FIRMINO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil adote as providências solicitadas nos termos do voto que segue na resolução. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Rodrigo Rigo Pinheiro, Jose Marcio Bittes, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório I. AUTUAÇÃO Em 04/05/2012 a contribuinte foi pessoalmente notificada, juntamente com a Litisconsorte SERCOSE GESTAO EMPRESARIAL LTDA, CNPJ 14.669.014/0001-07 (GRUPO ECONÔMICO), ciência desta em 18/05/2012 (fls. 119) quanto à lavratura do Auto de Infração DEBCAD nº 37.357.113-5 para cobrança de contribuições sociais referente às competências de 7/2007 a 12/2008, parte patronal – Empresa-Sat/rat, incluindo-se 13º salário no valor de R$ 150.206,66, acrescido de Juros de R$ 62.826,60 e Multa de Ofício em R$ 112.655,03, totalizando R$ 325.688,29, fls. 02 e ss. Referida exação está instruída por relatório circunstanciado, fls. 16/30, sendo precedida por ação fiscal, conforme Mandado de Procedimento Fiscal nº 0510100.2011.00278, iniciado em 29/04/2011, às 16:05, fls. 32/33 e encerrado em 04/05/2012, fls. 69. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 05 80 .7 23 54 8/ 20 12 -4 3 Fl. 340DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 2402-001.281 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723548/2012-43 A exação está instruída por exigência realizada ao amparo de intimação, folha de pagamentos, contrato social e cópia de outros, conforme fls. 34/111. Em apertada síntese, trata-se de cobrança do tributo previdenciário em razão de exclusão da empresa do Simples em 30/06/2007, com produção de efeitos em 01/07/2007, cujas Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – GFIPs do período lançado, 2007/2008, foram registradas como optante do regime tributário referido, para além também de não declarar folha de pagamento de funcionários. Aduz a fiscalização que os créditos recolhidos como optante do Simples foram considerados no lançamento, fls. 19: 11.Os créditos da Empresa (GPS), recolhidos com código de pagamento "2003" (para empresas optantes do Simples), foram considerados pela fiscalização, conforme consta do relatório DD - Discriminativo do Débito, em anexo. II. DEFESA a) SERCOSE GESTAO EMPRESARIAL LTDA Em 15/06/2012, a empresa constituída em sujeição passiva solidária com à autuada, por formação de grupo econômico, contestou seu ingresso no litisconsórcio passivo, fls. 122/137, ao argumento que o ato da autoridade que a constituiu foi superficial e presumido, com atribuição equivocada e ilegal, pois a fundamentação legal utilizada deve ser interpretada juntamente com o art. 124, I do Código Tributário Nacional – CTN, não se obedecendo, in casu, o comando do art. 494 da Instrução Normativa nº 971, de 2009, para além de ferir princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade e quebrar o sigilo fiscal, não permitindo o contraditório e ampla defesa. Alegou outros vícios, conforme abaixo se transcreve: A descaracterização do Termo de Sujeição Passiva Solidária Tributária é algo flagrante, pois não deixa dúvidas no tocante aos inúmeros vícios cometidos pela ilustre auditora fiscal da Receita Federal do Brasil, vícios esses de cunho formal e legal como alteração do objeto da fiscalização, ausência de cientificação das alterações do MPF-F, a não clareza dos fatos mencionados no Relatório Fiscal, excesso de exação, discricionariedade, disponibilidade de documentos protegidos por sigilo fiscal a manifestante da empresa Servseg Serviço de Locação de Equipamentos e Veículos Ltda., exclusão do simples nacional, dentre outros. (grifo do autor) No mérito alegou que não forma grupo econômico com a SERVSEG SERVICO DE LOCACAO DE EQUIPAMENTOS E VEICULOS LTDA por inexistir relação íntima de controle e de negócio, tampouco gestão e interesses em comum: Fl. 341DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 2402-001.281 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723548/2012-43 A titulo de um maior e melhor entendimento do conceito de grupo econômico, temos que entender que grupo econômico é caracterizado através de uma relação intima de negócio e de controle, a gestão deve ser comum e os interesses envolvidos idem, contudo não é isso que verificamos entre a manifestante e a empresa Servseg Serviço de Locação de Equipamentos e Veículos Ltda., muito pelo contrário, o que percebemos é uma total autonomia entre as mesmas. Apresentou jurisprudência para amparar suas alegações, juntou cópia de documentos a fls. 138/146 e requereu, ao fim, sua exclusão do polo passivo da relação jurídica tributária. b) SERVSEG SERVICO DE LOCACAO DE EQUIPAMENTOS E VEICULOS LTDA Em 01/06/2012, a empresa autuada impugnou o lançamento, conforme peça juntada a fls. 149/261, juntando também cópia de documentos, fls. 262/274, com as seguintes alegações em preliminar: i. vício no procedimento fiscal – MPF, com extrapolação de prazos para a conclusão da fiscalização, exclusão de matéria que foi objeto de lançamento, ausência de notificação quanto às prorrogações ocorridas para o término da ação fiscalizatória, cerceamento de defesa por exigências realizadas com prazo exíguo (cinco dias) e também para documentação já entregue, caracterizando neste caso a protelação do procedimento pela autoridade, provocando sua prorrogação. ii. Ausência de fundamentação legal e de motivação do ato constitutivo do crédito – aduziu que a autoridade se baseou em meras alegações, sem demonstração do direito, com olvido da ampla defesa e contraditório; iii. Falta de explicitação da exação quanto a prova e o fato, em especial o exame da folha de pagamento, pois o relatório fiscal informa o levantamento de crédito a partir deste documento, porém o TEPF descreve o exame do livro caixa, GFIPs e “outros” elementos sem os explicitar; iv. Alegou que não foi garantida a ampla defesa e contraditório durante a fiscalização, pois a empresa foi intimada a apresentar muitos documentos em um prazo mínimo. No mérito apresentou as teses seguintes: i. Que não foi regularmente notificada de sua exclusão do Simples, não sendo garantida a ampla defesa e o contraditório neste ato; ii. Que declarou regularmente as GFIPs referentes ao período lançado; iii. Aduziu que não houve, tal como informado no relatório fiscal, compensação dos créditos tributários pagos na sistemática do Simples; Fl. 342DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 2402-001.281 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723548/2012-43 iv. Inexistência de grupo econômico, pois a impugnante é empresa independente, mantendo controle contábil e financeiro desvinculado de outras empresas, para além de possuir capacidade econômica para arcar com todas as suas despesas; v. Que não houve sonegação de tributos, tampouco crime contra a ordem tributária, tal como descrito na exação, inexistindo qualquer evidência da materialidade de ação delituosa; vi. Alegou que houve indevida aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória, para além também de se aplicar sanção meramente punitiva vii. Imposição da Taxa Selic com efeito de confisco A peça de defesa descreveu farta doutrina e jurisprudência para amparar suas teses jurídicas, pugnando ao fim pela procedência de sua impugnação. III. DECISÃO ADMINISTRATIVA DE PRIMEIRO GRAU A 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador (BA) DRJ/SDR julgou a impugnação improcedente, conforme Acórdão nº 15-35.163, de 27/03/2014, fls. 277/296, de ementa abaixo transcrita: SIMPLES NACIONAL.CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE REMUNERAÇÃO AOS SEGURADOS EMPREGADOS. EXIGÊNCIA. NÃO RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO. A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviço. O atraso total ou parcial no recolhimento das contribuições acarreta o lançamento do crédito, na forma da Lei Orgânica da Seguridade Social e de sua regulamentação. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL-MPF. MERO ATO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. O pedido de nulidade oriundo de eventuais falhas formais no MPF não pode ser acatado em decorrência da jurisprudência do CARF ter se consolidado na linha de que o MPF é um mero instrumento interno de gerenciamento, controle e acompanhamento do procedimento fiscal, em sua fase prévia à autuação, sendo que eventuais falhas em sua emissão ou prorrogação não contaminam o lançamento, implicando, em essência, que não atingem a competência impositiva e vinculada dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil. PROCEDIMENTO FISCAL. ESPONTANEIDADE. PERDA. INTERRUPÇÃO. 60 DIAS. NÃO OCORRÊNCIA. O art. 7°, do Decreto n° 70.235, de 1972, não fixa um prazo máximo para a realização das atividades de fiscalização, mas apenas restabelece a espontaneidade do contribuinte caso não haja nenhum novo ato que indique a continuidade do procedimento dentro de sessenta dias. No caso destes autos, não houve qualquer interregno de 60 dias sem termo de prosseguimento dos trabalhos. Espontaneidade não readquirida. Fl. 343DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 2402-001.281 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723548/2012-43 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO. EFEITO. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado é efeito ex lege da interposição da impugnação, sendo desnecessária a formulação de pedido neste sentido. ALEGAÇÕES. FALTA DE PROVAS. No Processo Administrativo Fiscal, a impugnação deve vir acompanhada da prova documental das alegações. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Relatório Fiscal, juntamente com os demais discriminativos e anexos que compõem o processo, cumprem a sua função de informar com precisão e clareza sobre os fatos geradores, as alíquotas aplicadas, as contribuições lançadas, os períodos a que se referem e os dispositivos legais e normativos que amparam o lançamento, permitindo ao impugnante o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. DEVER DO AGENTE FISCAL. A emissão da representação é ato vinculado do Auditor-Fiscal ao constatar que as irregularidades encontradas caracterizam, em tese, crime ou contravenção penal, sobre as quais não efetua nenhum juízo de valor acerca da culpabilidade do autor, atribuição esta do representante do Ministério Público. GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. Configura-se o grupo econômico quando devidamente demonstrado que as empresas detectadas como integrantes do grupo são administradas e controladas por um mesmo grupo de pessoas, componentes da mesma família, bem como quando as empresas compartilham a mesma estrutura administrativo-financeira, ficando evidente que combinam recursos e esforços para alcançar seus objetos sociais, restando comprovada a estreita ligação de interesses entre essas empresas. SIGILO FISCAL. QUEBRA. NÃO COMPROVAÇÃO. DIVULGAÇÃO A TERCEIROS. Não há quebra do sigilo fiscal quando não há comprovação de que houve divulgação a terceiros dos dados e documentos da empresa. CREDITO TRIBUTÁRIO. SELIC. APLICABILIDADE. A aplicabilidade da taxa SELIC aos créditos de natureza tributária, prevista nos art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, e no § 3° do art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, encontra-se sedimentada na jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A SERVSEG SERVICO DE LOCACAO DE EQUIPAMENTOS E VEICULOS LTDA foi regularmente notificada da decisão em 16/09/2014, conforme fls. 303/304. Não consta dos autos a notificação da Litisconsorte SERCOSE GESTAO EMPRESARIAL LTDA. Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 2402-001.281 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723548/2012-43 IV. RECURSO VOLUNTÁRIO Em 15/10/2014 a SERVSEG SERVICO DE LOCACAO DE EQUIPAMENTOS E VEICULOS LTDA interpôs recurso, fls. 306/326. Primeiramente a recorrente reitera a íntegra de todas as razões de defesa da impugnação: Inicialmente pedimos vénia a este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, para reiterar a integra de todas as razões de defesa contidas na impugnação dirigida ao Senhor Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento em 01/06/2012, que se encontra acostada aos autos, considerando que diversas questões suscitadas na peça impugnatória não foram analisadas. (grifo do autor) São as alegações em preliminar: Inconsistências do acórdão Aduz que a decisão recorrida informa como período de cobrança janeiro a dezembro de 2009, contradizendo-se ao informar os levantamentos referentes aos anos de 2007 e 2008; que a base de cálculo utilizada no lançamento foi obtida a partir das GFIPs, porém a exação (descritivos do levantamento – FP1 – FOLHA NÃO DECLARADA) descreve outra base, a folha de pagamento; que no TEPF houve pronunciamento quanto ao exame do Livro Caixa até 30/12/2009, GFIPs e “outros elementos”, não sendo determinante sobre quais dados/documentos quis se referir a autoridade. Por estes pontos entende que o acórdão de origem cerceou a defesa. Vícios do procedimento fiscal - MPF A recorrente discorda do posicionamento da decisão recorrida quanto à abrangência da fiscalização no respectivo Mandado de Procedimento Fiscal - MPF, com alegação na impugnação de ulterior alteração do objeto, especialmente referente às contribuições previdenciárias devidas a terceiros, já que diversas daquelas ditas patronais. Também entende que referido procedimento se utilizou da expressão “Contribuição Empresa/Empregador” que não está amparada na legislação e que uma ausência de maior definição do objeto do MPF cerceou o direito à ampla defesa quanto à abrangência do procedimento e respectiva base legal: Logo, atribuir a alteração do objeto do MPF a mera "linguagem mais resumida" para abranger contribuições não abarcadas no MPF é imputar ao processo novos argumentos para dar subsidio à infundada autuação de sua colega Auditora Fiscal. O que seria inconcebível para a promoção da segurança jurídica e contribuição para instaurar a ilegalidade no processo administrativo fiscal. Não resta dúvida de que o objeto do auto foi alterado, assim a Recorrente vem veementemente ratificar a nulidade do mesmo por vicio no procedimento da ação fiscal. Extrapolação do prazo legal dos atos fiscalizatórios Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 2402-001.281 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723548/2012-43 Quanto ao tema informa que a fiscalização durou mais de 400 dias, descumprindo os prazos estipulados em lei, com o acréscimo que houve interstício acima de 60 dias entre os atos fiscalizatórios e que a decisão recorrida se esquivou de se manifestar quanto aos argumentos trazidos na defesa, agindo sem fundamentação para formar seu convencimento. Cerceamento de defesa no acórdão de origem Aduz que a decisão a quo, ao analisar e negar procedência à nulidade arguida, não especificou claramente seus fundamentos, usando expressões tais como “diversas planilhas elaboradas pela fiscalização”, com o acréscimo que aqueles pagamentos tributários realizados com a adoção da sistemática do Simples não foram considerados. Entende que suas razões de defesa foram ignoradas pelo colegiado de piso sem fundamentação ou prova, com olvido daqueles vícios do lançamento apontados na impugnação. Decisão com novos argumentos Quanto à sua exclusão do Simples, informa que não houve anexação no relatório fiscal daquele ato responsável pela retirada da recorrente do regime diferenciado, que inclusive o desconhecia, com o acréscimo que a decisão recorrida trouxe argumento distinto da motivação da exclusão descrita na exação, não havendo nos autos efetiva demonstração do conhecimento da recorrente: ii) O auto de infração tratou do Ato Declaratório de Exclusão do Simples Nacional e o Voto do Acórdão da DRJ/SDR trata de "indeferimento", uma figura jurídica completamente diferente, logo, trata-se de novos argumentos para suportar as infundadas alegações do auto de infração. Utilização de acórdão não publicado oficialmente para caracterização de grupo econômico A recorrente se insurge contra a argumentação trazida na decisão recorrida, quanto a grupo econômico, referindo-se ao Processo nº 10580.728178/2011-50, lavrado contra o seu litisconsorte, em que informa o reconhecimento desta condição em decisão prolatada nos autos daquele processo, contudo não foi possível encontrar a publicação do decidido, prejudicando a defesa. Quebra de sigilo fiscal e ausência de grupo econômico Alega que o colegiado de origem, ao apreciar e descaracterizar a ilegalidade apontada na impugnação, quanto à apresentação de informações protegidas por sigilo a terceiro, agiu de modo discricionário: Em ato meramente discricionário, a Sra. Relatora aduz a existência do alegado grupo econômico e que a disponibilização das folhas de rosto, do Termo de Sujeição Passiva Solidária, sem o relatório fiscal, não ensejou na disponibilização de informações fiscais a terceiros. Aduz também que não houve efetiva demonstração da formação de grupo econômico, sendo tão somente presumido. Fl. 346DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 2402-001.281 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723548/2012-43 São os requerimentos: a) o reconhecimento integral de todas as razões de fato e de direito apresentadas na peça impugnatória; b) Cancelamento do lançamento; c) Descaracterização da sujeição passiva solidária; d) Juntada posterior de provas, com fundamento no art. 16, §4º do Decreto nº 70.235, de 1972, em razão do vasto material probatório e o remoto período relativo aos fatos. Juntou cópia de documentos a fls. 327/338. É o relatório! Voto Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino, Relator. I. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário interposto é tempestivo e obedece aos requisitos legais, portanto dele conheço. II. PROPOSTA DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Em análise ao acórdão recorrido verifiquei que houve admissibilidade e julgamento da manifestação do sujeito passivo solidário, para além também da impugnação apresentada pela empresa autuada. Todavia não consta dos autos eventual notificação da empresa solidária, a SERCOSE GESTAO EMPRESARIAL LTDA. Antes de adentrar nas preliminares e no mérito, há que se destacar que a exação descreve que aqueles créditos pagos na sistemática do Simples foram considerados, fls. 19: 11.Os créditos da Empresa (GPS), recolhidos com código de pagamento "2003" (para empresas optantes do Simples), foram considerados pela fiscalização, conforme consta do relatório DD - Discriminativo do Débito, em anexo. (grifo do autor) De outro lado, uma das alegações recursais informa a inexistência, in casu, de aproveitamento do crédito pago no regime diferenciado, com o acréscimo de que há precedente neste Conselho que permite a dedução, conforme abaixo se transcreve: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza Fl. 347DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 2402-001.281 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723548/2012-43 efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. (Súmula CARF nº 76) Por tudo posto, considerando que o processo ainda não se encontra apto para o julgamento, voto por convertê-lo em diligência para que a unidade de origem cumpra as informações abaixo indicadas, produzindo relatório conclusivo ao final e dando oportunidade para apresentação de defesa: Apresentar comprovante de intimação da Empresa SERCOSE GESTAO EMPRESARIAL LTDA (sujeito passivo solidário), respectiva ciência e prazo para apresentação de recurso, referente ao Acórdão nº 15-35.163, de 27/03/2014, de fls. 277/296; Informar, de modo justificado e pontual, se houve aproveitamento de crédito referente a pagamentos realizados na sistemática do Simples, tal como prescreve a Súmula Carf nº 76. É como voto! (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino Fl. 348DF CARF MF Original
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Numero do processo: 11522.720546/2012-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 09 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS. SÚMULA CARF N 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
NORMAS PROCESSUAIS. ARGUMENTOS DE DEFESA. INOVAÇÃO EM SEDE DE RECURSO. PRECLUSÃO.
Os argumentos de defesa e documentos trazidos apenas em grau de recurso, em relação aos quais não se manifestou a autoridade julgadora de primeira instância, impedem a sua apreciação, por preclusão processual.
NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Considerando que os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO AO PISO LEGAL. REITERAÇÃO DA INFRAÇÃO.
Não demonstrados nos autos que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se nas hipóteses tipificadas nos art. 71, 72, 73 da Lei nº 4.502, de 1964, não se justifica-se a imposição da multa qualificada de 150%.
No caso de deduções indevidas, a reiteração da infração, por si só, não enseja a qualificação da penalidade, ausente a prova de ocorrência de uma das hipótese dos artigos 71, 72 ou 73 da Lei 4.502/64.
DECADÊNCIA.
A ausência de comprovação do dolo, fraude ou simulação e o pagamento feito no âmbito do IR atraem o prazo decadencial do §4° do art. 150 do CTN, caso exista antecipação do pagamento do tributo.
Numero da decisão: 2202-010.205
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto às alegações de inconstitucionalidade, de quebra de sigilo bancário, de prevaricação, de impossibilidade na utilização de provas emprestadas, e na parte conhecida, em dar provimento parcial para afastar a qualificadora da multa, reduzindo-a a 75%, e para declarar a decadência do lançamento relativamente ao ano-calendário de 2007.
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros:, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
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SÚMULA CARF N 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. NORMAS PROCESSUAIS. ARGUMENTOS DE DEFESA. INOVAÇÃO EM SEDE DE RECURSO. PRECLUSÃO. Os argumentos de defesa e documentos trazidos apenas em grau de recurso, em relação aos quais não se manifestou a autoridade julgadora de primeira instância, impedem a sua apreciação, por preclusão processual. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Considerando que os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO AO PISO LEGAL. REITERAÇÃO DA INFRAÇÃO. Não demonstrados nos autos que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se nas hipóteses tipificadas nos art. 71, 72, 73 da Lei nº 4.502, de 1964, não se justifica-se a imposição da multa qualificada de 150%. No caso de deduções indevidas, a reiteração da infração, por si só, não enseja a qualificação da penalidade, ausente a prova de ocorrência de uma das hipótese dos artigos 71, 72 ou 73 da Lei 4.502/64. DECADÊNCIA. A ausência de comprovação do dolo, fraude ou simulação e o pagamento feito no âmbito do IR atraem o prazo decadencial do §4° do art. 150 do CTN, caso exista antecipação do pagamento do tributo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 52 2. 72 05 46 /2 01 2- 50 Fl. 216DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto às alegações de inconstitucionalidade, de quebra de sigilo bancário, de prevaricação, de impossibilidade na utilização de provas emprestadas, e na parte conhecida, em dar provimento parcial para afastar a qualificadora da multa, reduzindo-a a 75%, e para declarar a decadência do lançamento relativamente ao ano-calendário de 2007. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros:, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 159 e ss) interposto em face da R. Acórdão proferido pela 2ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém (fls. 139 e ss) que julgou procedente em parte a impugnação, pela prática de dedução indevida de dependentes; de despesas com instrução; de despesas médicas; de contribuições Previdenciárias e FAPI; de pagamento de pensão judicial. Segundo o Acórdão recorrido: O presente processo trata de Impugnação contra o Auto de Infração de Lançamento de IRPF, ciência em 20/03/2013 (fl. 106), Exercícios 2007 a 2011, anos calendários 2006 a 2010, fls. 53/81, no montante de R$ 77.210,13, a ser acrescido de multa de ofício de R$ 115.815,19 e juros de mora. 2. A autuação teve como fundamentação a glosa nas deduções declaradas por falta de apresentação de documentação comprobatória da relação de dependência dos dependentes; de Despesas com Instrução; de despesas médicas; de contribuições Previdenciárias e FAPI; de pagamento de pensão judicial e de cópia da sentença judicial relativa à pensão judicial informada. Tendo em vista que, ao cometer a reiterada prática de declarar despesas dedutíveis fictícias, restou evidente o intuito de fraude por parte do contribuinte, houve aplicação da multa de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre diferença do imposto, conforme preceitua o art. 957, II, do Regulamento do Imposto de Renda de 1999. Foi formalizado processo nº 11522.720.547/2012-02 Representação Fiscal para Fins Penais, uma vez que ficou demonstrada a ocorrência de fatos que, em tese, configuram Crime Contra a Ordem Tributária, definido pelos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90. 3. Do Relatório Fiscal (fls. 53/66), destaca-se: (...) Fl. 217DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 O procedimento fiscal teve como origem denúncia anônima no site da Receita Federal do Brasil, que informava haver um contabilista praticando atividade fraudulenta na elaboração de Declarações de Imposto de Renda da Pessoa Física de inúmeros contribuintes, informando deduções do imposto e da base de cálculo fictícias, com o objetivo de aumentar o valor das Restituições do Imposto de Renda, causando prejuízo ao erário por vários anos consecutivos. Diante da denúncia, deu-se início a uma investigação em conjunto com a Polícia Federal no estado do Acre, com cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão em 16/04/2012 nos computadores e demais documentos encontrados no local onde estavam instalados os terminais utilizados para envio das DIRPF com indícios de fraude, sendo este o endereço do citado contabilista denunciado. Por conseguinte, foi constatado que as Declarações de Imposto de Renda da Pessoa Física do contribuinte ora fiscalizado haviam sido transmitidas pelo terminal sob investigação, razão pela qual houve início ao procedimento fiscal conforme abaixo se relata. A ciência do procedimento fiscal deu-se em 29/08/2012, pelo Edital de Intimação/SAFIS/DRF/RBO número 15/2012, por meio de Termo de Início de Procedimento Fiscal lavrado em 13/08/2012, quando se excluiu a espontaneidade relativa ao Imposto de Renda Pessoa Física no período especificado, solicitando-se que fossem apresentados documentos relacionados às deduções informadas em Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física referentes aos anos calendários de 2006 à 2010, tais como: ● Documentação comprobatória da relação de dependência dos dependentes; Fl. 53 ● Comprovantes de Despesas Com Instrução; ● Comprovantes de despesas médicas; ● Comprovantes de contribuições Previdenciárias e FAPI; ● Comprovantes de pagamento de pensão judicial; ● Cópia da sentença judicial relativa à pensão judicial informada. Destaque-se que em duas oportunidades houve tentativa de ciência via postal, sendo os documentos devolvidos ao remetente pelo motivo de ausência do contribuinte (AR SZ 77651676 5 BR, de 16/05/2012 e AR SZ 77651908 6 BR, de 06/06/2012) Importante observar que, após procedimento de busca e apreensão de computadores e demais documentos realizado pela Polícia Federal na residência do contador, houve retificação das declarações do contribuinte de todos os períodos ora fiscalizados. Ressalte-se ainda que, todas as retificações se deram na data de 18/05/2012, quando o contribuinte já não gozava de espontaneidade dada a busca e apreensão de computador e demais documentos na residência do contador. Em 30/08/2012, atendendo ao solicitado no Termo de Início de Fiscalização, o contribuinte apresentou os documentos dos quais dispunha, com o objetivo de comprovar as deduções informadas nas Declarações IRPF do período ora fiscalizado, os quais serão detalhados adiante. Sobre as declarações retificadoras apresentadas, destaque-se que ocorreram após a perda de espontaneidade do contribuinte, tendo esta ocorrido com a busca e apreensão de computador e demais documentos na residência do contador. Senão, vejamos: Do Início do Procedimento Fiscal Fl. 218DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 DECRETO Nº 7.574, DE 29 DE SETEMBRO DE 2011. Art. 33. O procedimento fiscal tem início com (Decreto nº 70.235, de 1972, art. 7º): I o primeiro ato de ofício, por escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II a apreensão de mercadorias; III a apreensão de documentos ou de livros; ou IV o começo do despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1o O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2o O ato que determinar o início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação ao tributo, ao período e à matéria nele expressamente inseridos. INÍCIO DE AÇÃO FISCAL PROCEDIMENTO DE OFÍCIO PERDA DA ESPONTANEIDADE A apreensão de livros ou documentos, por servidor competente, caracteriza início de procedimento fiscal e exclui a espontaneidade do sujeito passivo, o que somente se descaracteriza pela ausência, por mais de sessenta dias, de outro ato escrito de autoridade que lhe dê prosseguimento. Assim, estando o contribuinte sob procedimento fiscal, descabe a apresentação de declarações retificadoras. Mas, uma vez apresentadas, não caracterizam a espontaneidade, nem ensejam a nulidade do lançamento de ofício.(PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA3ª TURMA/DRJSALVADOR/BA Acórdão nº.: 10421.76227 de julho de 2006) Assim, as declarações retificadoras apresentadas após a operação de busca e apreensão deverão ser desconsideradas, por terem sido entregues em momento posterior ao início da ação fiscal e perda de espontaneidade do contribuinte. Superada esta fase, passemos a análise dos documentos trazidos pelo contribuinte a esta fiscalização. (...) “A aplicação da multa qualificada pressupõe a comprovação do elemento subjetivo “evidente intuito de fraude”. A reiterada prática de declarar despesas dedutíveis inexistentes constitui elemento suficiente para caracterizar a intenção de eximir-se de forma ilegal do pagamento do tributo, incorrendo em crime contra a ordem tributária, de acordo com a inteligência dos arts. 1º e 2º da Lei 8.137, de 1990.” (...) “As diferenças apuradas entre os valores declarados e os escriturados correspondem ao período compreendido entre janeiro de 2006 a dezembro de 2010, evidenciando que não se tratava de lapso material, mas de uma conduta deliberada de deduzir despesas inexistentes. Assim, tendo procedido de forma sistemática, durante todo o período abrangido pela ação fiscal, com objetivo que visava com essa prática, torna-se evidente a clara intenção de fraudar o Fisco por meio de ação dolosa prevista no inciso I, do art. 71, da Lei nº 4.502/64.” 4. O contribuinte apresentou, em 21/03/2013, peça impugnatória (fls. 111/134) em que aduz: Fl. 219DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 a) O círculo de proteção que o ordenamento constitucional estabeleceu, notadamente dos contribuintes do Fisco, torna inafastável a participação do Judiciário na quebra do sigilo bancário. O procedimento estatal que contrarie os postulados consagrados na Constituição revela-se inaceitável; b) Descrição genérica, de denúncia desprovida de fundamentação, qualificação e lastro mínimo probatório viola o ordenamento jurídico; c) Não é crível que aceita denúncia apócrifa, sem qualquer titularidade ou qualificação, tenha que produzir contra prova; d) A autuação é nula por ausência de fundamentação e lastro probatório, e por ter operado o decurso prescricional em relação aos anos calendários 2006 e 2007; e) O ato jurídico perfeito e acabado consagra o princípio da Segurança Jurídica, justamente para preservar as situações devidamente constituídas na vigência da lei anterior e/ou decisões administrativas anteriores, por que a lei nova só projeta seus só projeta seus efeitos para o futuro; f) Direito Adquirido é vantagem jurídica líquida, lícita e concreta que alguém adquire de acordo com a lei vigente e incorpora, definitivamente, sem contestação, ao seu patrimônio; g) Tributo com efeito de confisco é defeso, indevido, e como tal é defeso em lei; h) Os processos administrativos, com a promulgação da Carta Magna, passaram a ser regidos pelos princípios da assinalados pelo seu art. 5o, incisos XXXIV, LIV e LV, que não mais admitem restrição ao direito de petição, e às garantias da ampla defesa e do devido processo legal . i) O crédito tributário apurado foi restituído sem qualquer observação ou quesito impeditivo, por parte da Receita Federal, extinguindo sua obrigação tributária O Colegiado de 1ª instância proferiu decisão, com as ementas abaixo reproduzidas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2006 Ementa DECADÊNCIA Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Impugnação Procedente em Parte Segundo o colegiado de 1ª instância: 9. No caso em exame, e em relação ao ano calendário 2006, contados cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, contados cinco anos a partir de 1º/01/2008 o direito de lançar decairia em 31/12/2012. Fl. 220DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 Como ciência da exação foi dada em 20/03/2013 (fl. 106), encontrava-se extinto o direito da Fazenda Pública de cobrar o tributo relativo às infrações cometidas em 2006. Cientificado da decisão de 1ª Instância, aos 16/05/2013 (fls. 153) o contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 06/05/2013 (fls. 159 e ss). O Contribuinte alega 1 – a nulidade da autuação por ausência do devido processo legal, justa causa e fundamentação jurídica; cerceamento à defesa 2 – a nulidade da autuação pela ilegal quebra do sigilo fiscal; 3– decadência; 4 – nulidade da decisão de 1ª instância por falta de fundamentação; 5 – ausência dos elementos ensejadores da multa qualificada e inconstitucionalidade da multa imposta; 6 – prevaricação funcional da autoridade lançadora; Juntou documentos. Esse, em síntese, o relatório. Voto Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, Relatora. Sendo tempestivo, conheço parcialmente do recurso e passo ao seu exame. É preciso ressaltar a vedação a órgão administrativo para declarar inconstitucionalidade de norma vigente e eficaz. Nessa linha de entendimento, dispõe o enunciado de súmula, abaixo reproduzido: Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Também ressalta-se que este Colegiado falece de competência para se pronunciar sobre a alegação de ilegalidade de ato normativo vigente, uma vez que sua competência resta adstrita a verificar se o fisco utilizou os instrumentos legais de que dispunha para efetuar o lançamento. Nesse sentido, art. 62, do Regimento Interno do CARF, e o art. 26-A, do Decreto 70.235/72. Isso porque o controle efetivado pelo CARF, dentro da devolutividade que lhe compete frente à decisão de primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em consonância com a legislação vigente. Assim, compete ao Julgador Administrativo apenas verificar se o ato administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de validade e observou corretamente os elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos de fato e de direito que lhe dão Fl. 221DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 suporte, não havendo permissão para declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de atos normativos. Com esta fundamentação, a alegação de a inconstitucionalidade da multa imposta não será conhecida. O Recorrente sustenta, ainda, a impossibilidade de quebra do seu sigilo bancário através de requisição do Fisco às instituições financeiras. Essa alegação não pode ser conhecida porquanto preclusa. A preclusão processual é um elemento que limita a atuação das partes durante a tramitação do processo, imputando celeridade em prol da pretendida pacificação social. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto nº 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir", considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972). Assim não é lícito inovar após o momento de impugnação para inserir tese de defesa diversa daquela originalmente deduzida na impugnação, ainda mais se o exame do resultado tributário do Recorrente apresenta-se diverso do originalmente exposto, contrário a própria peça recursal, e poderia ter sido levantado na fase defensória. As inovações devem ser afastadas por referirem-se a matéria não impugnada no momento processual devido. Soma-se que, no recurso, o Recorrente não demonstrou a impossibilidade da análise, no momento legal, por força maior ou decorrente de fato superveniente. As situações de exceção previstas no §4º, do art. 16, do Decreto 70.235/72 não se encontram contempladas, de forma que essas alegações não podem ser conhecidas. E nem se diga que as alegações devam ser conhecidas em nome do preceito conhecido como verdade material. Os princípios de direito tem a finalidade de nortear os legisladores e juízes de direito na análise da constitucionalidade de lei. Não obstante, essa finalidade não alcança os aplicadores da lei, adstritos à legalidade, como são os julgadores administrativos. Assim é que o conhecido princípio da verdade material não tem o condão de derrogar ou revogar artigos do ordenamento legal , enquanto vigentes. O Recorrente não se insurgiu a respeito desta matéria especificamente no momento de defesa. Mas que mesmo que assim não fosse, é preciso considerar que com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi Fl. 222DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da LC 105/2001, bem como sua aplicação retroativa: RE 601.314 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6° DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1°, do Código Tributário Nacional. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6° da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1". do CTN”. Recurso extraordinário a que se nega provimento. A decisão do STF é de observância obrigatória pelos integrantes deste Conselho, nos termos do art. 62, § 2° do RICARF (Portaria MF 343/2015). Assim é que, diferentemente do alegado, não há qualquer irregularidade na requisição da movimentação financeira, não procedendo o inconformismo recursal. Fl. 223DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 De igual modo, o Recorrente alega, somente em sede recursal, que a Autoridade Lançadora teria agido com desídia, negligência e prevaricação funcional, na medida que não instaurara o procedimento devido, com vistas a lavratura do termo de qualificação. Em decorrência da preclusão processual, não se conhece da alegação. Mas, mesmo que assim não fosse, as alegações não encontram mínima conformidade com o exame do processo administrativo fiscal, que conta com termo de início de ação fiscal, documentação probatória, intimações para apresentação de provas, relatório fiscal descritivo, autuação e peça de defesa tempestiva, devidamente examinada pelo Colegiado de Piso. Extrai-se do relato fiscal que: No exercício das funções de Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil e em conformidade com os artigos 904, 910, 911, 913, 915, 927 e 928 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), Decreto nº 3.000, de 26/03/1999, procedeu-se à ação fiscal sob o Mandado de Procedimento Fiscal acima citado, durante a qual foi apurado o descrito a seguir: O contribuinte foi selecionado para ser fiscalizado com o objetivo de verificar a regularidade quanto ao recolhimento do Imposto de Renda da Pessoa Física nos anos- calendário de 2006 a 2010, haja vista ter incorrido em indícios de irregularidades quanto às deduções pleiteadas nas Declarações IRPF do período. O procedimento fiscal teve como origem denúncia anônima no site da Receita Federal do Brasil, que informava haver um contabilista praticando atividade fraudulenta na elaboração de Declarações de Imposto de Renda da Pessoa Física de inúmeros contribuintes, informando deduções do imposto e da base de cálculo fictícias, com o objetivo de aumentar o valor das Restituições do Imposto de Renda, causando prejuízo ao erário por vários anos consecutivos. Diante da denúncia, deu-se início a uma investigação em conjunto com a Polícia Federal no estado do Acre, com cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão em 16/04/2012 nos computadores e demais documentos encontrados no local onde estavam instalados os terminais utilizados para envio das DIRPF com indícios de fraude, sendo este o endereço do citado contabilista denunciado. Por conseguinte, foi constatado que as Declarações de Imposto de Renda da Pessoa Física do contribuinte ora fiscalizado haviam sido transmitidas pelo terminal sob investigação, razão pela qual houve início ao procedimento fiscal conforme abaixo se relata. A ciência do procedimento fiscal deu-se em 29/08/2012, pelo Edital de Intimação/SAFIS/DRF/RBO número 15/2012, por meio de Termo de Início de Procedimento Fiscal lavrado em 13/08/2012, quando se excluiu a espontaneidade relativa ao Imposto de Renda Pessoa Física no período especificado, solicitando-se que fossem apresentados documentos relacionados às deduções informadas em Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física referentes aos anos calendários de 2006 à 2010, tais como: (...) Destaque-se que em duas oportunidades houve tentativa de ciência via postal, sendo os documentos devolvidos ao remetente pelo motivo de ausência do contribuinte (AR SZ 77651676 5 BR, de 16/05/2012 e AR SZ 77651908 6 BR, de 06/06/2012) Fl. 224DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 Importante observar que, após procedimento de busca e apreensão de computadores e demais documentos realizado pela Polícia Federal na residência do contador, houve retificação das declarações do contribuinte de todos os períodos ora fiscalizados. Ressalte-se ainda que, todas as retificações se deram na data de 18/05/2012, quando o contribuinte já não gozava de espontaneidade dada a busca e apreensão de computador e demais documentos na residência do contador. Em 30/08/2012, atendendo ao solicitado no Termo de Início de Fiscalização, o contribuinte apresentou os documentos dos quais dispunha, com o objetivo de comprovar as deduções informadas nas Declarações IRPF do período ora fiscalizado, os quais serão detalhados adiante. Sobre as declarações retificadoras apresentadas, destaque-se que ocorreram após a perda de espontaneidade do contribuinte, tendo esta ocorrido com a busca e apreensão de computador e demais documentos na residência do contador. (...) As alegações de desídia, negligência e prevaricação da Autoridade Lançadora não se sustentam, face à instrução processual e a legal oportunização de defesa ao Recorrente. O Recorrente apresenta insurgência, também apenas em sede recursal, a respeito do compartilhamento de provas, argumento não conhecido pela preclusão. Mas mesmo que assim não fosse, é preciso observar que o princípio maior das provas é o de que todos os meios legais são legítimos, assim, nada impede que se faça uso da prova emprestada, no processo administrativo fiscal, desde que ela guarde pertinência com os fatos alegados e que se deseja comprovar. Temos que o uso de provas emprestadas em processos administrativos fiscais é procedimento unanimemente admitido pelos Tribunais Superiores e pelo próprio tribunal administrativo, como abaixo: PROVAS PRODUZIDAS A PARTIR DE LAUDO PERICIAL CONFECCIONADO PELA POLÍCIA FEDERAL - DOCUMENTAÇÃO TRAZIDA DO EXTERIOR COM AUTORIZAÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL - PROVA EMPRESTADA - POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PELO FISCO - DOCUMENTOS INCIDENTAIS EM LÍNGUA ESTRANGEIRA - DESNECESSIDADE DE TRADUÇÃO PARA O VERNÁCULO - O fisco pode se valer de prova emprestada, produzida em outro processo administrativo fiscal ou mesmo processo judicial, inclusive em processo criminal. Não há necessidade de que a prova do Processo Administrativo Fiscal seja produzida por Auditor-Fiscal da Receita Federal. Peças incidentais em língua estrangeira, as quais não criaram qualquer dificuldade para a defesa do recorrente, estando, ressalte-se, nos pontos que interessam à solução da presente lide, traduzidas para vernáculo nos ofícios e laudos da Polícia Federal, não inquinam de nulidade o lançamento em debate. 1º CC. / 6a. Câmara / ACÓRDÃO 106- 17.029 em 07.08.2008. Publicado no DOU: 18.11.2008. IMPOSTO DE RENDA. LANÇAMENTO. PROVA EMPRESTADA. FISCO ESTADUAL. ARTIGO 199 DO CTN. ART. 658 DO REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA (ART. 936 DO RIR VIGENTE) 1. O artigo 199 do Código Tributário Nacional prevê a mútua assistência entre as entidades da Federação em matéria de fiscalização de tributos, autorizando a permuta de informações, desde que observada a forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio 2. O art. 658 do Regulamento do Imposto de renda então vigente (Decreto nº 85.450/80, Fl. 225DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 atualmente art. 936 do Decreto nº 3.000/99) estabelecia que "são obrigados a auxiliar a fiscalização, prestando informações e esclarecimentos que lhe forem solicitados, cumprindo ou fazendo cumprir as disposições deste Regulamento e permitindo aos fiscais de tributos federais colher quaisquer elementos necessários à repartição, todos os órgãos da Administração Federal, Estadual e Municipal, bem como as entidades autárquicas, paraestatais e de economia mista" 3. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, não se pode negar valor probante à prova emprestada, coligida mediante a garantia do contraditório. (RTJ 559/265) 4. STJ - RESP - RECURSO ESPECIAL - 199500631385 - 05/08/2004 - SEGUNDA TURMA Espécie: RESP - RECURSO ESPECIAL - 81094. Data da Decisão: 05/08/2004. Data da Publicação: 06/09/2004.(grifos nossos) Assim, com base no entendimento unânime dos Tribunais Superiores, judiciais e administrativos, e com amparo no princípio da verdade material são válidos os procedimentos com base em provas emprestadas de outro processo judicial ou administrativo, como no presente caso. Conforme se observa do relato da D. Autoridade Fiscal, as provas que embasaram a autuação foram compartilhadas das investigações policiais, ou apuradas no curso da instrução do PAF, em respostas às intimações expedidas, de forma a revestirem-se da condição de licitude suficiente ao deslinde da prática de infrações tributárias. Eventual discussão sobre as provas compartilhas deverão ser analisadas, eventualmente, na esfera judicial e não no presente instrumento processual de apuração de infração tributária. Logo, se conhecido, o argumento de defesa não teria o condão de viciar o procedimento e o lançamento tributário, como pretende o Recorrente. Das Nulidades O Impugnante alega existência de vícios que levam a nulidade do lançamento. Antes de examinar as teses trazidas pela defesa, impõe-se destacar o artigo 142 do Código Tributário Nacional e os artigos 10 e 11 do Decreto 70.235/72, que estabelecem os requisitos de validade do lançamento, além daqueles previstos para os atos administrativos em geral: Código Tributário Nacional Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Decreto 70.235/72 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; Fl. 226DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. Também importa ressaltar os casos que acarretam a nulidade do lançamento, previstos no art. 59, do Decreto nº 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.(...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Da leitura dos dispositivos legais transcritos, depreende-se que ensejam a nulidade do lançamento os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Analisando o tema nulidades, a Professora Ada Pellegrini Grinover (As Nulidades do Processo Penal, 6° ed., RT, São Paulo, 1997, pp.26/27) afirma que o “princípio do prejuízo constitui, seguramente, a viga mestra do sistema de nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão somente um instrumento para correta aplicação do direito”. Fl. 227DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 No mesmo sentido, Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa M. Lopez (Processo Administrativo Federal Comentado, Dialética, São Paulo, 2002, pp. 413, 426) afirmam que “é inútil, do ponto de vista prático, anular-se ou decretar a nulidade de um ato, não tendo havido prejuízo da parte”. E, ao examinar este dispositivo do Decreto 70.235/72, continuam: “É preciso (...) examinar, no caso concreto, se o vício defensivo prejudica a ampla defesa como um todo, ou não. Para Ada Pellegrini Grinover (na obra citada), “há nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa com prova de prejuízo (para a defesa) quando o vício do ato defensivo não tiver esta consequência”. Neste caso, o vício pode ser sanado. Segundo a autora, “o vício ou inexistência do ato defensivo pode não levar, como consequência necessária, à vulneração do direito de defesa, em sua inteireza, dependendo a declaração de nulidade da demonstração do prejuízo à atividade defensiva como um todo.”(p 425). Da fase oficiosa do Procedimento Fiscal. É de se observar que o procedimento fiscal é uma fase oficiosa em que a fiscalização atua com poderes amplos de investigação, tendo liberdade para interpretar os elementos de que dispõe para efetuar o lançamento. Nessa fase, o Fisco submete-se à regra geral do ônus da prova prevista no Processo Civil – que serve como fonte subsidiária ao processo administrativo fiscal. Como, ainda, não há processo instaurado, mas tão-somente procedimento, não cabe falar em direito de defesa. Antes da impugnação não há litígio, não há contraditório ou direito à ampla defesa e o procedimento é levado a efeito, de ofício, pelo Fisco. O ato do lançamento é privativo da autoridade, e não uma atividade compartilhada com o sujeito passivo (CTN, art.142). Nesse sentido, a Autoridade Fiscal pode valer-se de algumas peças processuais e sobrepô-las, sem que com isso advenha qualquer irregularidade, arbitrariedade ou nulidade ao feito. Soma-se a isso, o entendimento sumulado do CARF: Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à alegação de falta de fundamentação da Decisão de Piso, a simples leitura do Acórdão de 1ª Instância afasta a nulidade apontada. No mais, examinando os autos, observa-se que o Recorrente bem pode defender- se da autuação e, agora, da decisão de 1ª instância. Extrai-se do Acórdão de Piso: Voto DECADÊNCIA Fl. 228DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 5. No que se refere ao pleito pela decadência, o Código Tributário Nacional, ao dispor sobre as hipóteses de extinção do crédito tributário, previstas no seu art. 156, cuida, no Capítulo IV, Seção IV, das modalidades de extinção diversas do pagamento, contemplando o instituto da decadência com as disposições contidas no, a seguir transcrito, art. 173: (...) 6. De disposição expressa de lei decorre, portanto, o estabelecimento do termo inicial para a contagem do prazo decadencial tributário, que, como regra geral, está bem definido no inciso I do transcrito artigo 173. 7. Todavia, considerando que, a despeito do que determina o art. 142 do CTN, grande parte dos tributos e contribuições administrados pela SRF condiciona-se à sistemática de recolhimento ou pagamento em que o sujeito passivo está obrigado a satisfazer os respectivos créditos sem prévio exame da autoridade administrativa, tem-se por imprescindível à definição dos termos iniciais para a contagem do prazo decadencial de cada tributo ou contribuição as disposições contidas no art. 150 desse Código, em especial, o seu parágrafo 4º, que estabelece, ipsis litteris: (...) 8. Observe-se, pois que, neste caso específico, na definição do termo inicial do prazo de decadência há de se considerar o cumprimento pelo sujeito passivo do dever de se antecipar à atuação da autoridade administrativa para constituição do crédito tributário, interpretando a legislação aplicável para apurar o montante e efetuar o pagamento ou o recolhimento do tributo ou contribuição correspondente. Mas, segundo o § 4º, a sistemática do art. 150 não se aplica se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Logo, a decadência será contabilizada pelo que prescreve o art. 173, I, do CTN. 9. No caso em exame, e em relação ao ano calendário 2006, contados cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, contados cinco anos a partir de 1º /01/2008 o direito de lançar decairia em 31/12/2012. Como ciência da exação foi dada em 20/03/2013 (fl. 106), encontrava-se extinto o direito da Fazenda Pública de cobrar o tributo relativo às infrações cometidas em 2006. MULTA AGRAVADA 10. Para os Exercícios 2007 a 2011, anos calendários 2006 a 2010, o contribuinte declarou deduções de despesas com instrução; despesas médicas; de contribuições Previdenciárias e FAPI e pagamento de pensão judicial. Ao final de diligências em que foi intimado a apresentar os comprovantes se constatou que eram despesas fictícias. Tendo em vista que, ao cometer esta reiterada prática procurou afastar-se da tributação por meio ilegal resta clara a prática de sonegação fiscal. A este comportamento, através dos quais o sujeito passivo ensaia livrar-se da tributação, a legislação nomeia de sonegação e prevê multa mais gravosa. 11. O inciso II do art. 44 da Lei n.º 9.430, de 1996, prescreve que multa de 150% acompanhará a cobrança de tributos omitidos: “nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64”. A Lei n.º 9.430, de 1996, não se referiu apenas à fraude propriamente dita, como seria se citasse somente o art. 72 da Lei n.º 4.502, de 1964. Sendo assim, a figura definida no inciso I do art. 71 desta Lei, que vem a ser a sonegação, faz parte do grupo de situações que a Lei n.º 9.430, de 1996, identificou genericamente como de evidente intuito de fraude. Fl. 229DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 (...) 12. Acerca do questionamento da falta da descrição dos fatos e da falta de documentos e relatórios anexos ao auto de infração, cabe a explanação que se segue. 13. Certamente, a descrição dos fatos é um dos requisitos essenciais do auto de infração, para que este, como ato jurídico, possa produzir efeitos jurídicos. Contudo, da análise do caso vertente, não merece prosperar a tese exarada pela defesa. 14. Não se consegue vislumbrar qualquer defeito no auto de infração quanto à falta da descrição dos fatos que se encontram descritos em campo próprio dos documentos de fls. 53/66, em linguagem de fácil leitura e entendimento. O enquadramento legal constante do auto de infração traz todos os elementos para a identificação dos mandamentos desobedecidos. E mais, os documentos, relatório e demonstrativos a que se refere o auto de infração na sua primeira página estão acostados às fls. 03/52. 15. É uma falácia, portanto, da fiscalizada em pretender tornar nula a exigência tributária, por cerceamento do direito de defesa e prática de coação. Deve-se destacar que, de acordo com o artigo 14 do Decreto nº 70.235, de 1972, com a redação dada pela Lei nº 8.748, de 9 de dezembro de 1993, a fase litigiosa do procedimento somente se instaura com a impugnação do contribuinte ao ato administrativo do lançamento. 16. Atende-se, assim, ao que dispõe o artigo 5º, inciso LV, da Contribuição Federal de 1988, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. É nesse sentido que o artigo 50 do citado Decreto somente admite a caracterização de cerceamento do direito de defesa como causa de nulidade quando se tratar de decisões e despachos e não contra atos administrativos, como a lavratura do auto de infração. 17. Apresentada a impugnação na Delegacia da Receita Federal de Julgamento – primeira instância administrativa – ela será apreciada pela autoridade julgadora, que verificará os fatos, as provas produzidas e o direito aplicável, proferindo decisão e solucionando a lide instaurada. A autuada, no presente caso, consciente do seu direito, utilizou-se desse expediente, apresentando sua impugnação ao feito fiscal, não se verificando, pois, qualquer ofensa ao princípio do contraditório ou prática de coação. 18. Com referência à alegação de confisco, ressalte-se que a vedação do art. 150, IV da Constituição Federal dirige-se ao legislador com o intuito de impedir a instituição de tributo que tenha em seu conteúdo aspectos ameaçadores à propriedade ou à renda tributada, mediante, por exemplo, a aplicação de alíquotas muito elevadas. Portanto, a observância desse princípio relaciona-se com o momento de instituição do tributo ou de determinação da multa a ser aplicada no caso de falta de recolhimento. 19. No que diz respeito à denúncia anônima, os precedentes judiciais apontam no sentido de que ela, por si só, não pode ser o veículo propulsor único para a instauração de inquérito policial ou de medidas cautelares judiciais (interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário ou fiscal e busca e apreensão) sendo necessária a realização de uma investigação preliminar para averiguar se os fatos, narrados na denúncia anônima, são materialmente verdadeiros (HC 84.827/TO STF; HC 98.345/RJ, STF; HC 111.543, STF; HC 204.778/SP, STJ; HC 190.334/SP, STJ). No processo administrativo fiscal não pode ser diferente. Neste sentido intimou-se o contribuinte a apresentar comprovantes das inúmeras deduções que por anos seguidos vem apresentando à Receita Federal. O que poderia redundar (e redundou) em uma autuação fiscal ou num processo criminal é a constatação, no bojo desta diligência, como foi o caso, de que se trata de um crime materialmente Fl. 230DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 comprovado. Desta forma, uma vez vencida a etapa da sua criação, não configura confisco a aplicação da lei tributária. Destacamos, também, a jurisprudência administrativa: (...) 20. Destacamos que, dentro do prazo decadencial, a Administração pode revisar o ato administrativo do lançamento. Desta forma, antes de vencidos os cinco anos previsto no art 173 do CTN, e segundo o art. 145, o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo pode ser alterado em virtude (inciso III) de iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. (...) 21. Conclui-se, por fim, não ter se configurado quaisquer das hipóteses de nulidade previstas nos arts. 10 e 59 do Decreto nº 70.235, de 1972 nos autos. Pelo contrário, não se consegue vislumbrar qualquer vício que comprometa a validade do lançamento, motivo pelo qual voto no sentido de não acatar as preliminares suscitadas pela autuada e, no mérito, julgar o lançamento procedente em parte, exonerando a cobrança dos valores do período de apuração (2006) alcançado pela decadência. Concluindo, todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração ou da Decisão de Piso seja por cerceamento à defesa, por vício no devido procedimento fiscal, falta de justa causa ou ausência de fundamentação jurídica. Do mérito O Recorrente busca o cancelamento da autuação. Vejamos o que constou do Relatório Fiscal: Com o objetivo de comprovar a relação de dependência entre o contribuinte e as pessoas elencadas como seus dependentes nas Declarações de Imposto de Renda da Pessoa Física dos anos-calendários de 2006 a 2010 o contribuinte apresentou os documentos abaixo relacionados, que confrontados com os dados declarados em DIRPF receberam o seguinte tratamento: Sopesando a defesa apresentada face à autuação, o Colegiado de Piso declarou a decadência parcial (apenas para o ano-calendário de 2006) e manteve a autuação e a qualificadora da multa. O Recorrente pede o cancelamento da autuação, mas não apresenta mínimos elementos ou provas a contrapor a conclusão da Autoridade Lançadora, no sentido da dedutibilidade indevida de valores da base de cálculo do IRPF nos anos-calendário objeto de fiscalização. Em sede recursal, além das alegações de nulidade, apenas apresenta inconformismo com relação à qualificadora da multa. Fl. 231DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 O mero pedido de cancelamento do lançamento não basta a desconstituir o conjunto probatório que lastreou a constituição do crédito tributário. É fato que, instado a comprovar a legalidade das deduções apresentadas nos ajustes anuais, o Recorrente apresentou poucos documentos, estes devidamente considerados pela Autoridade Lançadora. Verificada a utilização de mecanismos de dedução da base de cálculo do IR, compete ao Recorrente comprovar a legalidade das deduções, restando ao contribuinte o ônus da prova. Desta forma, sem mais elementos, mister se faz manter a autuação pelos seus próprios fundamentos. Da Multa Qualificada A respeito da temática, a Autoridade de Lançadora assinalou que: As diferenças apuradas entre os valores declarados e os escriturados correspondem ao período compreendido entre janeiro de 2006 a dezembro de 2010, evidenciando que não se tratava de lapso material, mas de uma conduta deliberada de deduzir despesas inexistentes. Assim, tendo procedido de forma sistemática, durante todo o período abrangido pela ação fiscal, com objetivo que visava com essa prática, torna-se evidente a clara intenção de fraudar o Fisco por meio de ação dolosa prevista no inciso I, do art. 71, da Lei nº 4.502/64. (...) Portanto, tratando-se de dedução indevida de dependentes (art. 77, RIR/99), despesas médicas (art.80 RIR/99), despesas com instrução (art.81 RIR/99), despesas com pensão alimentícia (art. 78 RIR/99), despesas com Contribuição Previdenciária Complementar (art 74 RIR/99) e ao Fundo de Aposentadoria Programa Individual-FAPI (art.82 RIR/99), lavramos o presente Auto de Infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física nos anos-calendário de 2006 a 2010, exercícios 2007 a 2011, com base no art. 73 do Decreto 3000, de 26/03/1999 (RIR/99), e de acordo com tabelas de glosa de deduções acima detalhadas. Houve aplicação da multa de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre diferença do imposto, em razão de ter se configurado evidente intuito de fraude, conforme preceitua o art. 957, II, do Regulamento do Imposto de Renda de 1999. (...) Ademais, tendo em vista que, ao cometer a reiterada prática de declarar despesas dedutíveis fictícias, restou evidente o intuito de fraude por parte do contribuinte, foi formalizado processo nº 11522.720.547/2012-02 - Representação Fiscal para Fins Penais, uma vez que ficou demonstrada a ocorrência de fatos que, em tese, configuram Crime Contra a Ordem Tributária, definido pelos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90. Examinado a defesa face à instrução processual, o Colegiado de Piso assinalou que: 10. Para os Exercícios 2007 a 2011, anos calendários 2006 a 2010, o contribuinte declarou deduções de despesas com instrução; despesas médicas; de Fl. 232DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 contribuições Previdenciárias e FAPI e pagamento de pensão judicial. Ao final de diligências em que foi intimado a apresentar os comprovantes se constatou que eram despesas fictícias. Tendo em vista que, ao cometer esta reiterada prática procurou afastar-se da tributação por meio ilegal resta clara a prática de sonegação fiscal. A este comportamento, através dos quais o sujeito passivo ensaia livrar-se da tributação, a legislação nomeia de sonegação e prevê multa mais gravosa. Nos casos de lançamento de ofício, a regra é aplicar a multa de 75%, estabelecida no inciso I do artigo acima transcrito. Excepciona a regra a comprovação do intuito fraudulento, a qual acarreta a aplicação da multa qualificada de 150%, prevista no § 1º , do artigo 44, da Lei nº 9.430 de 1996, com a redação dada Lei nº 11.488, de 15/06/2007. A fraude ou a simulação fiscal pode dar-se em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, um propósito deliberado de se subtrair, no todo ou em parte, a uma obrigação tributária. Nesses casos, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à Fazenda Pública, onde se utilizando subterfúgios escamoteiam a ocorrência do fato gerador ou retardam o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. Assim não fosse, todas as omissões de rendimentos ensejariam multa qualificada. Na aplicação da multa qualificada de 150%, a autoridade fiscal deve subsidiar o lançamento com elementos probatórios que mostrem de forma irrefutável a existência destes dois elementos formadores do dolo, elemento subjetivo dos tipos relacionados nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, aos quais o § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430 de 1996 faz remissão. É, pois, esta comprovação nos autos requisito de legalidade para aplicação desta multa qualificada. No presente caso, observa-se a inexistência de descrição mínima de ação simulatória/fraudulenta ou de dolo. Observa-se que a qualificadora da multa lastreou-se em conduta dita reiterativa, situação não descrita na legislação como causa ensejadora do aumento da penalidade. A dedutibilidade da base de cálculo do IRPF (conduta infratora tributária) e a estratégia de defesa, por si só, não são suficientes para comprovar a existência de fraude, simulação e dolo. É preciso que a autoridade fiscal descreva o comportamento doloso, a fraude/simulação em todas as suas vertentes e demonstre a sua utilização para a prática infratora. Assim restaria justificada a qualificadora da multa. Em julgamento no CARF, o Conselheiro Relator (Acórdão n.º 1201-003.590 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, julgado em 12/02/2020, Processo nº 10280.723086/2009- 43 54) considerou que: Como se vê, tanto na sonegação quanto na fraude há uma ação ou omissão dolosa por parte do contribuinte vinculada ao fato gerador da obrigação principal. Tal conduta visa impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autorizada fazendária, no caso da sonegação, ou da ocorrência do próprio fato gerador, no caso da fraude. No conluio tem-se a pratica tanto da fraude ou de sonegação mediante ajuste entre duas ou mais pessoas. Fl. 233DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 Importante observar, porém, que para a caracterização da sonegação, não basta uma simples conduta para impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Faz-se necessária uma conduta qualificada por evidente intuito de fraude. Ademais, os fatos devem estar minuciosamente descritos no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal) e acompanhado de robusto lastro probatório. Em resumo, para a qualificação multa são necessários os seguintes requisitos: conduta qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como, documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas, declarações falsas, atos artificiosos, dentre outros; conduta típica minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal); conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito passivo e demais envolvidos, se for o caso. 55. O CARF tem se posicionado na linha do racional exposto acima, inclusive com a edição de súmulas, no sentido de que para fins de qualificação da multa não basta a simples omissão de receita ou rendimentos, faz-se necessário a comprovação do evidente intuito de fraude na conduta do sujeito passivo. ´ A propósito, veja-se a inteligência das Súmulas CARF nº 14, 25 e 34: Súmula CARF nº 14 A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF nº 25 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de14/07/2010) Súmula CARF nº 34 Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de14/07/2010) jurídica, sujeitas a apuração trimestral ou anual, assim como o pagamento de estimativas mensais de IRPJ ou CSLL, atraem a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, §4º, do CTN. Não pode o julgador presumir o elemento doloso na conduta do agente, tampouco aplicar a qualificadora em sentido amplo, daí a importância de se observar o teor das citadas Súmulas CARF nºs 14, 25 e 34. As provas precisam materializar condutas adicionais perpetradas pelo contribuinte com o intuito de aproveitar-se de deduções indevidas para reduzir a base de cálculo do IRPF, como é o caso de apresentação de documentos falsos, dentre outras. A C. CSRF, em recente julgado (Acórdão nº 9202-009.488, de 28/04/2021), observou que: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 Fl. 234DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEDUÇÕES INDEVIDAS. MULTA QUALIFICADA No caso de omissão de rendimentos e deduções indevidas, a reiteração da infração, por si só, não enseja a qualificação da penalidade, ausente a prova de ocorrência de uma das hipótese dos artigos 71, 72 ou 73 da Lei 4.502/64. No mesmo sentido, o Acórdão 9202-007.639, de 27/02/2019. Da fundamentação deste julgado, extrai-se que: Já a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada, decorrente do art. 44, § 1º, da Lei n° 9.430, de 1996, deve obedecer toda cautela possível e ser aplicada, tão somente, nos casos em que ficar nitidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, respeitando assim o princípio da legalidade e a vontade do legislador. Uma vez que a literalidade do dispositivo legal ressaltou expressamente que para que a multa de lançamento de ofício se transforme de 75% em 150% é imprescindível que se configure o evidente intuito de fraude. Este mandamento se encontra no inciso II do artigo 957 do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999. Ou seja, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no dispositivo legal referendado, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude. Para tanto, se faz necessário sempre ter em mente o princípio de direito de que a “fraude não se presume”, devem existir, sempre, dentro do processo, provas evidentes do intuito de fraude. Como se vê o art. 957, II, do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, que representa a matriz da multa qualificada, reporta-se aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64, que prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente, ocultá-la. Pensar diferente levaria a ideia de que toda omissão de rendimentos, ou que a simples reiteração em anos subsequentes seriam caso de aplicação de multa qualificada, e se assim fosse, o próprio dispositivo legal deveria trazer essa previsão, contudo não o fez, justamente por que a simples realização da conduta “omissão de rendimentos” não caracteriza o intuito de fraudar. E ainda, como bem salientou o acórdão recorrido, a qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma infração fiscal de omissão de rendimentos, detectável pela fiscalização através da confrontação e analise das Declarações de Ajuste Anual, às infrações mais graves, em que seu responsável surrupia dados necessários ao conhecimento da fraude. A qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma prática identificada de omissão de rendimentos por presunção legal, aos fatos delituosos mais ofensivos à ordem legal, nos quais o agente sabe estar praticando o delito e o deseja, a exemplo: da adulteração de comprovantes, da nota fiscal inidônea, movimentação de conta bancária em nome fictício, movimentação bancária em nome de terceiro (“laranja”), movimentação bancária em nome de pessoas já falecidas, da falsificação documental, do documento a título gracioso, da falsidade ideológica, da nota fiscal calçada, das notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), das notas fiscais paralelas, do subfaturamento na exportação (evasão de divisas), do superfaturamento na importação (evasão de divisas), etc. E aqui peço vênia para me utilizar dos exemplos utilizados pelo relator do Acórdão 2102-01.296, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, o qual exemplifica que "não se pode reconhecer na simples omissão de rendimentos / receitas, a exemplo de omissão no registro de compras, omissão no registro de vendas, passivo fictício, passivo não comprovado, Fl. 235DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 saldo credor de caixa, suprimento de numerário não comprovado, acréscimo patrimonial a descoberto ou créditos bancários cuja origem não foi comprovada, tratar-se de rendimentos / receitas já tributadas ou não tributáveis, embora clara a sua tributação, que justifique a imposição de multa qualificada". Isso ocorre por uma resposta muito simples. É porque existe a presunção de omissão de rendimentos, por isso, é evidente a tributação, mas não existe a prova da evidente intenção de sonegar ou fraudar. O motivo da falta de tributação é diverso. Pode ter sido, omissão proposital, equívoco, lapso, negligência, e até mesmo desorganização, etc. Se a premissa da autoridade fiscal lançadora fosse verdadeira, ou seja, que a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a exemplo da simples declaração inexata de receitas ou rendimentos; da classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual; da falta de inclusão de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos, da inclusão indevida de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos, da simples glosa de despesas por falta de comprovação ou da falta de declaração de algum rendimento recebido, através de crédito em conta bancária, pelo contribuinte, daria por si só, margem para a aplicação da multa qualificada, não haveria a hipótese de aplicação da multa de ofício normal, ou seja, deveria ser aplicada a multa qualificada em todas as infrações tributárias, a exemplo de: passivo fictício, saldo credor de caixa, declaração inexata, falta de contabilização de receitas, omissão de rendimentos relativo ganho de capital, depósitos bancários não justificados, acréscimo patrimonial a descoberto, rendimento recebido e não declarado e glosa de despesas, etc. Assim, tomando como base os dispositivos legais atinentes a fraude fiscal, tenho que salientar que foi escorreito o acórdão recorrido ao citar que seu conceito esta delineado na leitura conjunta da Lei 4.502/64 nos arts 71,72 e 73, Lei 9430/96 em seu artigo 44, e Decreto 3000/99, art. 957. Disso se depreende que juridicamente, entende-se por má-fé todo o ato praticado com o conhecimento da maldade ou do mal que nele se contém. É a certeza do engano, do vício, da fraude. O intuito de fraudar referido não é todo e qualquer intuito, tão somente por ser intuito, e mesmo intuito de fraudar, mas há que ser intuito de fraudar que seja evidente, pois, quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder, desta ou daquela forma, para alcançar, tal ou qual, finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista ao agir. Considero que o intuito de fraude aparece de forma clarividente em casos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc. É de se ressaltar, que não basta que atividade seja ilícita para se aplicar à multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. E ainda que restassem dúvidas quanto ao sentido a ser atribuído à disposição legal, em reforço argumentativo, deve destacar o art. 112 do CTN, que impõe interpretações mais benéfica aos infratores da lei tributária: Fl. 236DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 (...) Tomando o art. 112 do CTN como diretriz da aplicação de penalidades tributárias, insta salientar que a aplicação da multa agravada não deve ser tida como regra, mas sim como exceção nos casos de exclusiva comprovação fraude Conforme se observa, o relato fiscal não descreve suficientemente uma conduta qualificada por evidente intuito de fraude. Os fatos não demonstram a utilização dolosa de documentos fraudulentos ou atos artificiosos. Não descrito o concluio, a fraude, o dolo ou a simulação relativamente à infração tributária, entendo procedente a pretensão deduzida na defesa no que toca a redução da multa ao patamar mínimo de 75%. Da Decadência Relativamente à decadência da infração relativa ao ano-calendário de 2007 e 2008 observa-se que a contagem do prazo decadencial dependerá da situação em que o sujeito passivo estiver enquadrado: a) com pagamento de Imposto – o prazo decadencial começa a contar da ocorrência do fato gerador; (art. 150, § 4º do CTN); b) sem pagamento de Imposto e/ou nas hipóteses de dolo, fraude e simulação – o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). No caso dos presentes autos, a multa qualificada fora afastada, restando-nos verificar se houve pagamento de IR no período. As Declarações de Ajuste Anual de 2007, 2008, 2009 e 2010 (considerando a declaração de decadência do lançamento relativo ao ano-calendário de 2006), acostadas a fls. 8 e ss, noticiam retenções de IR nos anos-calendário objeto de autuação. Desta forma, o regramento legal aplicável ao caso é o inserto no art. 150, §4º, do CTN , ou seja, o termo inicial da contagem do prazo decadencial será de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Assim, relativamente ao ano-calendário de 2007, o prazo decadencial iniciou-se em 01/01/2008 expirando-se em 31/12/2012. Como a ciência do auto de infração deu-se em 20/03/2013 (fl. 106), resta decaído o lançamento relativamente ao ano-calendário de 2007. Os demais anos-calendário não foram atingidos pela decadência. CONCLUSÃO. Pelo exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto às alegações de inconstitucionalidade, de quebra de sigilo bancário, de prevaricação, e de impossibilidade na utilização de provas emprestadas, e na parte conhecida, em dar provimento parcial para afastar a qualificadora da multa, reduzindo-a a 75%, e para declarar a decadência do lançamento relativamente ao ano-calendário de 2007. Fl. 237DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-010.205 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11522.720546/2012-50 É como voto. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly Fl. 238DF CARF MF Original
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Numero do processo: 10830.722604/2014-03
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Aug 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA.
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Súmula CARF nº 103.
Numero da decisão: 2402-011.532
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.480, de 13 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 15504.721986/2018-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Rigo Pinheiro (Relator), Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudio Borges de Oliveira, José Marcio Bittes, Diogo Cristian Denny e Wilderson Botto (suplente convocado).
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.480, de 13 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 15504.721986/2018-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Rigo Pinheiro (Relator), Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudio Borges de Oliveira, José Marcio Bittes, Diogo Cristian Denny e Wilderson Botto (suplente convocado).
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LIMITE DE ALÇADA. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Súmula CARF nº 103. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.480, de 13 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 15504.721986/2018-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Rigo Pinheiro (Relator), Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudio Borges de Oliveira, José Marcio Bittes, Diogo Cristian Denny e Wilderson Botto (suplente convocado). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 26 04 /2 01 4- 03 Fl. 2219DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.532 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.722604/2014-03 Trata-se de recurso de ofício interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente/parcialmente procedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, com a consequente exoneração/exoneração parcial do crédito tributário lançado. Em consequência dessa decisão, foi interposto recurso de ofício, tendo em vista a exoneração em valor acima do limite de alçada estabelecido pela Portaria nº 63, de 09 de fevereiro de 2017. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Como é cediço, recentemente (mais especificamente, em 17/1/2023), foi publicada a Portaria MF nº 2, que aumentou o limite de alçada para conhecimento do Recurso de Ofício. O teto, que antes era de R$2.500.000,00, passou para o importe de R$15.000.000,00 (quinze milhões de reais). É o que se depreende do seu conteúdo normativo, conforme transcrição abaixo: “Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). (grifo nosso) § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo”. Ainda nessa linha, e como forma de instrumentalizar e outorgar segurança jurídica ao texto supramencionado, a Súmula CARF nº 103 veio ao encontro desse dispositivo para determinar o seguinte: “Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância”. Firmada essa premissa, é de se verificar que o valor do crédito tributário ora combatido, via Recurso de Ofício, tem o importe total menor que aquele previsto na Portaria supramencionada, conforme se depreende do: (i) auto de infração; (ii) relatório fiscal; (iii) e documentos que a tais compõem. A conclusão que se chega, portanto, da regra aplicável deste caso em concreto é, justamente, daquela prevista no artigo 1º e seu parágrafo 1º, da Portaria MF n°2/23, em conjunto com a Súmula CARF nº 103. Fl. 2220DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.532 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.722604/2014-03 Ante o exposto, não conheço do recurso de ofício interposto, em razão do crédito exonerado na decisão recorrida situar-se abaixo do limite de alçada vigente. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Fl. 2221DF CARF MF Original
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Numero do processo: 15504.723189/2014-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 09 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Aug 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Descabe a declaração de nulidade, por cerceamento do direito de defesa, quando o relatório fiscal, e seus anexos, contêm a descrição pormenorizada dos fatos imputados ao sujeito passivo, indicam os dispositivos legais que ampararam o lançamento e expõem de forma clara e objetiva os elementos que levaram a fiscalização a concluir pela efetiva ocorrência dos fatos jurídicos desencadeadores do liame obrigacional.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011
ALÍQUOTA SAT/GILRAT. CNAE FISCAL.
Para fins de aplicação de alíquota SAT/GILRAT, prevalece o grau de risco aferido com base no CNAEFiscal, caso o contribuinte não traga evidências de que o risco de sua atividade é efetivamente diverso daquele.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. GILRAT. GFIP. AUTOENQUADRAMENTO NA ATIVIDADE PREPONDERANTE. GRAU DE RISCO. PEDIDO DE REVISÃO. ÔNUS DA PROVA DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
Para efeito de revisão do percentual da contribuição previdenciária destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incumbe à empresa comprovar, a partir da apresentação de documentação hábil e idônea, a incorreção do autoenquadramento na atividade preponderante por meio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP).
Numero da decisão: 2401-011.335
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ana Carolina da Silva Barbosa - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Wilsom de Moraes Filho, Matheus Soares Leite, Marcelo de Sousa Sateles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: ANA CAROLINA DA SILVA BARBOSA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Wilsom de Moraes Filho, Matheus Soares Leite, Marcelo de Sousa Sateles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente).
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MONTREAL INFORMATICA S.A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Descabe a declaração de nulidade, por cerceamento do direito de defesa, quando o relatório fiscal, e seus anexos, contêm a descrição pormenorizada dos fatos imputados ao sujeito passivo, indicam os dispositivos legais que ampararam o lançamento e expõem de forma clara e objetiva os elementos que levaram a fiscalização a concluir pela efetiva ocorrência dos fatos jurídicos desencadeadores do liame obrigacional. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 ALÍQUOTA SAT/GILRAT. CNAE FISCAL. Para fins de aplicação de alíquota SAT/GILRAT, prevalece o grau de risco aferido com base no CNAE-Fiscal, caso o contribuinte não traga evidências de que o risco de sua atividade é efetivamente diverso daquele. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. GILRAT. GFIP. AUTOENQUADRAMENTO NA ATIVIDADE PREPONDERANTE. GRAU DE RISCO. PEDIDO DE REVISÃO. ÔNUS DA PROVA DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Para efeito de revisão do percentual da contribuição previdenciária destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incumbe à empresa comprovar, a partir da apresentação de documentação hábil e idônea, a incorreção do autoenquadramento na atividade preponderante por meio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 31 89 /2 01 4- 12 Fl. 471DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.335 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.723189/2014-12 (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Wilsom de Moraes Filho, Matheus Soares Leite, Marcelo de Sousa Sateles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Cuida-se de Recurso Voluntário (e-fls. 454/464) interposto contra o Acórdão nº. 16-67.684, da 14ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário decorrente do Auto de Infração (AI) DEBCAD nº 51.053.334-5, no montante de R$ 3.306.462,68 (três milhões, trezentos e seis mil e quatrocentos e sessenta e dois reais e sessenta e oito centavos). O referido lançamento refere-se a diferença de contribuição devida à Seguridade Social, correspondente à parte do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incidente sobre a remuneração paga a segurados empregados, não declaradas em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social) e não recolhidas, do período compreendido entre 01/2010 a 13/2011. Conforme descreveu o Relatório do Acordão proferido, as razões que justificaram o lançamento são as seguintes (e-fls. 432/433): 1.2 O Relatório Fiscal, de fls. 35 a 43 informa, em síntese, que: Nas GFIP´s transmitidas verifica-se que o Contribuinte enquadrou-se, em relação ao CNAE Preponderante, no código 6204-0/00, Consultoria em Tecnologia da Informação. Este código está de acordo com seu objeto social e o objeto dos contratos de prestação de serviços apresentados; Deste modo, a alíquota GILRAT é de 2% em 2010 e 2011; A partir de 2010, a alíquota GILRAT poderá ser majorada ou reduzida em função da aplicação do Fator Acidentário de Prevenção – FAP; No caso da empresa, o FAP em 2010 foi de 1,7033 resultando em uma alíquota RAT AJUSTADA de 3,4066% (Alíquota RAT x FAP = 2% x 1,7033) Em 2011 o FAP foi de 1,1607 resultando em uma alíquota RAT AJUSTADA de 2,3214% (Alíquota RAT x FAP = 2% x 1.1607); Foram investigadas as informações prestadas nas GFIP´s, campos “RAT” e “FAP”, bem como os recolhimentos promovidos através das Guias de Recolhimento da Previdência Social – GPS, e foram apuradas as diferenças de contribuição ao GILRAT objeto do Levantamento DR (Diferença de RAT Ajustado), conforme item 20 do Relatório Fiscal, e Anexo 01; Fl. 472DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.335 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.723189/2014-12 As bases de cálculo das contribuições lançadas correspondem às remunerações dos segurados empregados informadas nas Folhas de Pagamento e GFIP´s; A Ml Montreal Informática S.A. propôs ação ordinária, processo nº 44862- 56.2012.4.01.3400, em trâmite perante a 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, objetivando o afastamento da incidência do Fator Acidentário de Prevenção - FAP sobre a alíquota prevista para a contribuição ao RAT; Atenderam à fiscalização Aulerusia Renê Andrade Cassemiro CPF 697.469.746- 53 e Roberto Cláudio Ribeiro Bonfim CPF 736.679.867-34, a quem foram prestados todos os esclarecimentos necessários. O Recorrente foi intimado pessoalmente por sua procuradora, em 28/05/2014, conforme assinatura (e-fls. 3), e em 27/06/2014, apresentou Impugnação (e-fls. 237/425), tempestivamente, com os seguintes argumentos em síntese: Preliminarmente – Da Absoluta Ilegalidade e Impropriedade do Arrolamento de Bens e da Representação Fiscal para Fins Penais 1) A Impugnante se insurge contra o arrolamento de bens promovido pela fiscalização e questiona a representação fiscal para fins penais, alegando que não estaria caracterizada conduta que configure crime contra a Seguridade Social; 2) Afirma que gera mais de três mil empregos diretos e promove o recolhimento de seus tributos corretamente; Da Incorreta Reclassificação da Alíquota RAT efetuada pela Fiscalização – Cerceamento do Direito de Defesa 3) A Impugnante sustenta que teria cometido erro ao informar nas GFIP’s o CNAE código 6204-0/00, e que, de acordo com seu objeto social, o CNAE correto é o 6201-5/00; 4) Defende-se afirmando que é dever da fiscalização buscar a verdade material, nos termos do art. 142 do CTN, e que, portanto, não há qualquer recolhimento a menor; 5) Alega que a sua atividade não e Consultoria em Tecnologia da Informação, e que ao fazer menção genérica ao objeto social, a fiscalização teria cerceado seu direito de defesa, razão pela qual, deveria ser reconhecida a nulidade do Auto de Infração; 6) Destaca que, considerando que o Decreto nº. 3048/99, em seu artigo 202, §§ 5 e 6º estabelece que, na hipótese de verificação de erro no auto enquadramento é dever da Secretaria da Receita Previdenciária adotar as medidas necessárias para a correção, a fiscalização deveria, ao menos especificar quais foram os contratos verificados, sem essa especificação, a autuada não tem como demonstrar o desacerto; Fl. 473DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.335 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.723189/2014-12 7) Em pedido subsidiário, requer o cancelamento do lançamento e do arrolamento de bens. Levado a julgamento, conforme informado anteriormente, foi mantida a cobrança, em Acórdão assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2010 a 31/10/2012, 01/12/2012 a 31/12/2012 AÇÃO JUDICIAL E IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. MATÉRIA IDÊNTICA - RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DISTINTA - APRECIAÇÃO E JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. A existência de ação judicial não transitada em julgado implica renúncia ao contencioso administrativo no tocante à matéria em que os pedidos administrativo e judicial são idênticos, devendo o julgamento ater-se à matéria diferenciada. ARROLAMENTO DE BENS E DIREITOS. IMPUGNAÇÃO. JULGAMENTO PELAS DRJ. DESCABIMENTO. Não compete às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento apreciar reclamação do sujeito passivo quanto ao arrolamento de bens realizado no curso de procedimento fiscal. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. A emissão de Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP) constitui dever funcional dos Auditores-Fiscais, não cabendo no julgamento administrativo a apreciação do conteúdo desta peça, a qual será enviada às autoridades competentes em momento oportuno. AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando, assim, adequada motivação jurídica e fática, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigido nos termos da Lei. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há cerceamento de defesa quando o Auto de Infração (AI) e seus anexos integrantes são regularmente cientificados ao sujeito passivo, sendo-lhe concedido prazo para sua manifestação, e quando estejam discriminados, neste, a situação fática constatada e os dispositivos legais que amparam a autuação, tendo sido observados todos os princípios que regem o processo administrativo fiscal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/10/2012, 01/12/2012 a 31/12/2012 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados a seu serviço. ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS EM RAZÃO DO GRAU DE INCIDÊNCIA DE INCAPACIDADE Fl. 474DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.335 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.723189/2014-12 LABORATIVA DECORRENTE DOS RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - GILRAT. É devida a cobrança da diferença de alíquota do GILRAT, em razão da atividade econômica principal exercida pelo estabelecimento, conforme classificação na tabela de Classificação Nacional das Atividades Econômica (CNAE) vigente à época dos fatos geradores. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O Recorrente foi intimado do resultado de julgamento em 28/04/2015, conforme Aviso de Recebimento (e-fls. 452), tendo apresentado Recurso Voluntário, em 28/05/2015, reiterando o argumento de nulidade do lançamento, em razão de cerceamento do direito de defesa. Em seguida, os autos foram remetidos para este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheira Ana Carolina da Silva Barbosa, Relatora. 1. Admissibilidade O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. 2. Preliminar: Nulidade do Lançamento e da Decisão de Primeira Instância O Recorrente sustenta que o lançamento seria nulo em razão de cerceamento do direito de defesa, nos termos do art. 59, inciso II, do Decreto nº. 70.235/72, pois a fiscalização não teria indicado no Auto de Infração os contratos analisados e que teriam levado à adoção do CNAE 6204-0/00 - “ Consultoria em Tecnologia da Informação” como preponderante, para fins de cálculo do GILRAT (Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrentes dos Riscos Ambientais de Trabalho). Alegou que o CNAE teria sido informado equivocadamente em suas GFIP’s e que o CNAE correto seria 6201-5/00 – “Desenvolvimento de Programas de Computador sob encomenda”, conforme seu objeto social e os Contratos de Prestação de Serviços por ela juntados às fls. 246 a 299. Entendo que não há nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa, pois, além do CNAE ter sido indicado pela própria Recorrente em suas GFIP’s (auto Fl. 475DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.335 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.723189/2014-12 enquadramento), foi confirmado durante a fiscalização, com base na análise do Contrato Social da empresa e suas alterações, bem como dos contratos apresentados pela empresa à fiscalização. Conforme destacado pela decisão de piso: 6.5. Acerca da auditoria promovida, a narrativa dos fatos contida no Relatório Fiscal informa que o Contribuinte informou nas Gfip´s de 2010 e 2011 o CNAE Preponderante, no código 6204-0/00 - Consultoria em Tecnologia da Informação. 6.6. Este código corresponde ao objeto social da empresa, bem como às atividades por ela desenvolvidas nos escopos dos contratos de prestação de serviços que foram apresentados durante a ação fiscal. 6.7. Neste ponto, cabe destacar que não se sustenta a alegação de desconhecimento dos contratos mencionados pela Fiscalização. De acordo com o Termo de Intimação Fiscal nº 01 (fl. 50), recebido pela Sra. Marly, analista de faturamento, foram solicitados os contratos de prestação de serviços mais expressivos, que representam pelo menos 70% do faturamento da empresa, no período fiscalizado. 6.8. O Relatório Fiscal também informa que: No caso da M.I. Montreal, o FAP em 2010 foi de 1,7033 resultando em uma alíquota RAT AJUSTADA de 3,4066% (Alíquota RAT x FAP = 2% x 1,7033) Em 2011 o FAP foi de 1,1607 resultando em uma alíquota RAT AJUSTADA de 2,3214% (Alíquota RAT x FAP = 2% x 1.1607); As bases de cálculo das contribuições lançadas correspondem às remunerações dos segurados empregados informadas nas Folhas de Pagamento e GFIP´s; Foram lançadas as diferenças de contribuição ao GILRAT objeto do Levantamento DR (Diferença de RAT Ajustado), conforme item 20 do Relatório Fiscal, e o demonstrativo Anexo 01. 6.9. A Auditoria Fiscal nas empresas é procedimento administrativo onde, através do exame de livros, documentos e fatos, verifica-se a ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária, determina-se a matéria tributável, calcula-se o tributo devido e se identifica o sujeito passivo, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (negritei) 6.10. Após as verificações acima, compete à autoridade lançadora consubstanciar o lançamento por meio do Auto de Infração, documento que tem por finalidade constituir o crédito tributário decorrente de contribuições não recolhidas, nos termos do art. 37 da Lei 8.212, de 1991: Ao contrário do que afirma o Recorrente em seu recurso, a decisão de piso não tenta suprir uma falta de elemento essencial ao lançamento ao promoveu expressamente a análise de cada um dos contratos apresentados pelo Recorrente. O Auto de Infração não discordou do enquadramento da atividade preponderante adotado, apenas identificou o recolhimento a menor no período, razão pela qual foram lançados os referidos valores ao final da fiscalização, nos Fl. 476DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.335 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.723189/2014-12 exatos limites do artigo 142 do Código Tributário Nacional. A empresa acompanhou o processo fiscalizatório e apresentou documentos quando solicitada. Foi assegurado o direito do Recorrente à apresentação da Impugnação e este se limitou a afirmar que o CNAE declarado em GFIP estaria equivocado, contudo, como se verá, os documentos apresentados não comprovam tal alegação. Estando devidamente circunstanciado no lançamento fiscal as razões de fato e de direito que o lastreiam, e não verificado cerceamento de defesa, não há motivos para decretação de sua nulidade. Por todo o exposto, rejeito a preliminar de nulidade do lançamento alegada. 3. Dos Contratos apresentados e CNAE declarado em GFIP Considerando que não houve discordância do CNAE usado para cálculo das diferenças devidas, que foi exatamente o indicado pelo Recorrente em GFIP’s, não ocorreu alteração do auto enquadramento realizado pela empresa. Dessa forma, se o CNAE estava equivocado e não foram apresentadas GFIP’s retificadoras, caberia ao Recorrente comprovar a preponderância da atividade de “Desenvolvimento de Programas de Computador sob encomenda” sobre a de “Consultoria em Tecnologia da Informação”. Como mencionado acima, a decisão de piso analisou os Contratos apresentados pelo Recorrente em sua Impugnação, que supostamente comprovariam que o CNAE indicado em GFIP estaria equivocado, e nenhum deles comprovou os argumentos do Recorrente. Vale a leitura: 6.21.1. Contrato 1440/2008, Contratante Caixa Econômica Federal e Aditamentos O Contratado é o Consócio CTMON – Qualidade em Suporte, empresa líder CTIS Tecnologia S/A. Não é possível saber qual é a participação da M.I. Montreal no consórcio, e qual é o seu escopo de prestação de serviços. De qualquer maneira, o contrato originário, firmado em 29/04/2008, tinha por objeto a “prestação de serviços técnicos especializados de suporte avançado ao processo de desenvolvimento e manutenção de sistemas, análise de desempenho, análise e geração de informações de indicadores projetos, prospecção de novas tecnologias, administração de banco de dados e administração de dados”. Este objeto, muito mais amplo e complexo do que o simples desenvolvimento de programas por encomenda, enquadra-se no CNAE declarado em GFIP pela empresa, código 6204-0/00. 6.21.2. Instrumento Contratual nº 0040.0065213.11.2, Contratante PETROBRAS O Contrato tem por objeto a “prestação de serviços de apoio à gestão da infraestrutura de TI; suporte a projetos de infraestrutura; e administração de perfis de acesso para usuários em sistemas SAP”, objeto este que se enquadra no CNAE código 6204-0/00, e não é somente “desenvolvimento de programas por encomenda”. 6.21.3. Contrato Deinf 479/2009, Contratante Banco Central do Brasil O Contrato tem por objeto a “aquisição de Suíte Enterprise Content Management (ECM) / Business Process Managment (BPM)”, com fornecimento de serviços, materiais e equipamentos. Ou seja, também se trata de atividade relacionada à prestação de serviços de tecnologia de informação: desenvolvimento, consultoria, planejamento, treinamento, como se verifica na planilha de fls. 381/382, correspondendo ao CNAE código 6204-0/00. Fl. 477DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.335 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.723189/2014-12 6.21.4. Contratos com o Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro O contrato juntado às fls. 384/392 tem como escopo a aquisição, instalação e manutenção de licenças de uso do software AFIS – DERMALOG. Não se trata apenas de desenvolver programas sob encomenda, e sim consultoria e suporte em TI, CNAE código 6204-0/00. Quanto ao contrato juntado às fls. 417/425, também se enquadra no CNAE 6204-0/00, pois tem por objeto a prestação de serviços especializados de informática: (i) softwares aplicativos, básicos, e operacionais, com suas manutenções preventivas e corretivas, e respectivas assistências e suportes técnicos; (ii) infra-estrutura operacional, com suas instalações físicas; seus hardwares centrais, periféricos e auxiliares; seus equipamentos e facilidades de comunicação; seus sistemas de energia e refrigeração; e seus mobiliários; (iii) operação e gerenciamento do sítio central e da rede de comunicação de dados; (iv) operação e gerenciamento do Help Desk, da Impressão Laser, da digitalização e do reconhecimento ótico de documentos. 6.21.5. Contrato nº 62/2010, Contratante Defensoria Pública-Geral da União O objeto da contratação é a “prestação de serviços técnicos especializados na área de tecnologia da informação à Defensoria Pública-Geral da União, mediante fornecimento de serviços pagos pela garantia de disponibilidade e atualização da infra-estrutura e segurança da rede de dados, de forma continuada, presencialmente e não- presencialmente, acompanhados dos respectivos relatórios técnicos e demais documentação prevista no Anexo I do Edital, por meio dos seguintes serviços: a) Suporte e administração de rede de dados local em Brasília-DF; b) Suporte e administração de rede de dados de longa distância em Brasília-DF; c) Suporte e administração de rede de dados local nos Estados; d) Suporte e administração de sistemas operacionais; e) Suporte e administração do ambiente de produção; f) Suporte e administração de banco de dados; e g) Serviços de segurança da informação”. Deste modo, enquadra-se no CNAE declarado em GFIP pela empresa, código 6204- 0/00, e não no CNAE 6201-5/00. Como visto, ao contrário do que sustentou o Recorrente, os contratos apresentados não comprovam a preponderância da atividade de “Desenvolvimento de Programas de Computador sob encomenda”. Ademais, para que ficasse comprovado o erro do auto enquadramento realizado nas GFIP’s, e que a atividade preponderante seria a de “Desenvolvimento de Programas de Computador sob encomenda”, o Recorrente deveria ter comprovado que a maioria dos empregados segurados em seus estabelecimentos exercem essa função, o que não foi feito. Portanto, o que se verifica é que o Recorrente promoveu o recolhimento da contribuição (GILRAT) a menor, considerando o CNAE da sua atividade preponderante declarada em GFIP e o FAP aplicável no período, não tendo sido verificados quaisquer vícios no lançamento em questão ou na decisão de piso. 4. Conclusão Diante do exposto, CONHEÇO o Recurso Voluntário para REJEITAR a preliminar de nulidade e no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. Fl. 478DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.335 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.723189/2014-12 (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa Fl. 479DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 35121.000749/2007-40
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/09/1998 a 31/10/1998.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. ART. 173, INCISO I DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991.
Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n º 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela 1a Seção no Recurso Especial de n º 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4o do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, somente se homologa pagamento, assim caso esse não exista, não há o que ser homologado, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN. Nessa hipótese, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização, que não foram excluídos pela decisão de primeira instância.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 205-01.198
Decisão: ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de voto acatada a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. O Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior acompanhou o relator somente nas conclusões.
Nome do relator: MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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Órgãos Públicos Acórdão n° 205-01.198 Sessão de 08 de outubro de 2008 Recorrente MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO EVANGELISTA - PREFEITURA MUNICIPAL Recorrida DRP - GOVERNADOR VALADARES/MG ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/09/1998 a 31/10/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. ART. 173, INCISO IDO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei no _ J.212, há que serem observadas ar regras previstas no CIN._ . Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela I° Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de 1 fevereiro de 2008. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, somente se homologa pagamento, assim caso esse não exista, não há o que ser homologado, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN. Nessa hipótese, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Encontram- se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização, que não foram excluídos pela decisão de primeira instância. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. . -- - _ --" L_ r _ 8."-cres too, CON;‘;-_14njt c- -- A i . er— Processo n° 35121.000749/2007-40 CCO2/CO5 • Acórdão n.° 205-01.198 t.. Fls. 138is 3 -tr. . r •L_ _...-.-- y._ . - ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de voto acatada a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. O Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior acompanhou o relator somente nas conclusões. JÚLIO : . ' 1/ IRA GOMES Presidente • ' f_ I. f‘ (arrié rt l't ti .w. --ép _ Relator I 1 - -- 1 I I 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi e Adriana Sato. 1/4) i, , 1 - ' r _ COAlp Processo n" 35121 000749/2007-40CCO2/CO5 Acórdão n."205-01.198 e„siba.i:& 1"1 Fls. 139 O 1 04 tan/A , Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, bem como da parcela relativa aos segurados. O período do presente levantamento abrange as competências setembro e outubro de 1998, fls. 23 a 25; decorrente da responsabilidade solidária com a VALE CONSTRUÇÕES LTDA. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pelo Municípço, fls. 33 a 57. A Receita Previdenciária comandou diligência fiscal, fls. 61 a 62. O Auditor- Fiscal elaborou relatório complementar, fls. 67. Cientificados da complementação de relatório, o Município apresentou defesa às fls. 73. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento, fls. 74 a 85. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pelo Município, conforme fls. 102 a 131. Em síntese, o recorrente em seu recurso alega o seguinte: I. Preliminarmente sustenta que o recurso é tempestivo; II. Os órgãos julgadores podem apreciar a ilegalidade e a inconstitucionálidade; _ _ III. O crédito já foi atingido pela fluência do prazo decadencial; IV. Não pode ser imputada a responsabilidade sem a verificação da existência do débito; V. Requer a realização de perícia; VI. E que o recurso seja provido. A unidade da SRP não apresentou contra-razões, mas pugna pelo reconhecimento da improcedência do lançamento. É o Relatório. 3 r.2-cr-d-è Procwso n° 35121.000749/2007-40CCO2/CO5 - -Acórdão n.° 205-01.198 eres,,,a , Eis . 140L •42.5 "0„ a...., • IS CS' - Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator DA TEMPESTIVIDADE Não procede o argumento do órgão previdenciário de que o recurso é intempestivo. Conforme comprovante à fl. 97, o representante do contribuinte foi cientificado em 5 de março de 2007, entretanto, ainda dentro do prazo para interposição de recurso, a Receita Previdenciária enviou nova comunicação ao contribuinte, ti. 101, sendo o mesmo cientificado em 16 de março de 2007. Desse modo, há que se concluir que o segundo AR de fl. 101 foi interpretado como prorrogação do prazo para interposição recursal. Apesar de essa hipótese de prorrogação não constar na legislação, o erro praticado pelo órgão fiscalizador não pode penalizar o contribuinte. Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser reconhecida. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n" 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito triéutário'_'. Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela 1 * Seção no Recurso Especial de n" 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - 1SS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N" 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 4 1 coNF - _c cmo• Lainaris erasi„. °RiGINALI o4 Processo n° 35121.000749/2007-40 lsi.i CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.198 • _ ris.141— - POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. RED1SCUSSÃO DE MATÉRIA FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1NOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fálico probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no D..1 de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no Dl de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fálico-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a _ _ . descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitas podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQ1n), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20% podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4 0, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/R1, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a ) recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "A ri. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se CC/Nrjr- C°NFEF( 2 C. (5j„ o - ; ares„,a, ltorrsiNal Processo n°35121.000749/2007-40 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.198 L s Fls. 142 tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o -pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notcação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do C77n), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não -prevê a lei o pagamenio — - antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida • preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4", e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do 07%), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CM. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o 6 r 2° ant .,' e ; CONFERE COM O UR1:cstiNnAaL Praças° n° 35121.0007492007-40 I Grasina. ii/S2 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.198 INus S -:u' r,•c,L,ra Fls 143 _ contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do tf 4", do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do C7N e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do C77V, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do 7 coNFeRri O °Rh-SINAL Brasília. itcgrc_217,9 I Fls. 144 Processo n° 35121.000749/2007-40 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.198 1-its _1 4 - , r • " • '." _ CTN. Entretanto, somente se homologa pagamento, assim caso esse não exista, não há o que ser homologado, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; havendo a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. Além da verificação da ocorrência ou não do pagamento antecipado, há que se analisar se a fiscalização notificou ou não o contribuinte de medida preparatória necessária ao lançamento. Nessa hipótese, o prazo de cinco anos para constituição do crédito contar-se-ia da -notificação da medida preparatória para a realização do lançamento. Da mesma forma é aplicado o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN, nos casos de necessidade de apuração de dolo, fraude ou simulação. No presente caso o lançamento foi efetuado em 22 de julho de 2005, fl. 01, contudo a intimação de medida preparatória indispensável ao lançamento, ocorreu em 12 de julho de 2005, conforme AR do MPF/TIAF à fl. 12. Todavia, não houve pagamento antecipado sobre os valores lançados, conforme relatório fiscal fls. 04. Assim, aplica-se a regra prevista no art. 173, inciso I do CTN; contudo, in casu a fiscalização não detinha as informações para efetuar o lançamento, devendo, necessariamente, os valores serem apurados em ação fiscal, portanto há que ser observado em conjunto o disposto no art. 173, parágrafo único do crN. Assim, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, a fiscalização federal teria o prazo de cinco anos para notificar o contribuinte da medida preparatória indispensável ao lançamento. A partir dessa notificação da medida preparatória o Fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. . — - - Seguindo a interpretação da Secro- do STJ, cOnta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário quando, a despeito da previsão legal para pagamento antecipado, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como quando inexistir notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. Por seu turno, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação havendo omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. No caso houve notificação de medida preparatória por meio do MPF e do TIAF para que a fiscalização apurasse o descumprimento das obrigações previdenciárias. No caso trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; a obrigação não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de setembro e outubro de 1998, conforme apurado na presente notificação fiscal; a ciência do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento de oficio substitutivo, ocorreu em 12 de julho de 2005. Deste modo, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único do CTN em 8 r 2° ccirisF - _ - Cantara CONFERE COM O ORIGINAL / P3Processo na 35121 Bresilia. , /.000749/2007-40 CCO2/CO5 Acórdão n.°205-01.198 ictIST\SI n Fls. 145 - combinação com o previsto no art. 173, inciso 1. A fiscalização somente conseguiu apurar os valores devidos durante a ação fiscal, pois houve omissão nos recolhimentos, confonne relatório fiscal. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. O termo inicial do prazo decadencial para a competência outubro de 1998 é 1° de janeiro de 1999, o que findaria em 10 de janeiro de 2004. A medida preparatória indispensável para o lançamento reinicia o prazo, contudo a mesma somente foi cientificada ao contribuinte fora do lapso decadencial, em 12 de julho de 2005. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto por CONHECER do recurso do notificado, para no mérito CONCEDER-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 08 de outubro de 2008 dielie..00.- • 9,- 'ERA •Relator _ ._ 9 Page 1 _0080400.PDF Page 1 _0080500.PDF Page 1 _0080600.PDF Page 1 _0080700.PDF Page 1 _0080800.PDF Page 1 _0080900.PDF Page 1 _0081000.PDF Page 1 _0081100.PDF Page 1
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Numero do processo: 10580.722921/2019-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Aug 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015
RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA.
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Súmula CARF nº 103.
Numero da decisão: 2402-011.523
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.480, de 13 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 15504.721986/2018-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Rigo Pinheiro (Relator), Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudio Borges de Oliveira, José Marcio Bittes, Diogo Cristian Denny e Wilderson Botto (suplente convocado).
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Súmula CARF nº 103. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.480, de 13 de junho de 2023, prolatado no julgamento do processo 15504.721986/2018-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Rigo Pinheiro (Relator), Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudio Borges de Oliveira, José Marcio Bittes, Diogo Cristian Denny e Wilderson Botto (suplente convocado). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 29 21 /2 01 9- 15 Fl. 1221DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.523 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.722921/2019-15 Trata-se de recurso de ofício interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente/parcialmente procedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, com a consequente exoneração/exoneração parcial do crédito tributário lançado. Em consequência dessa decisão, foi interposto recurso de ofício, tendo em vista a exoneração em valor acima do limite de alçada estabelecido pela Portaria nº 63, de 09 de fevereiro de 2017. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Como é cediço, recentemente (mais especificamente, em 17/1/2023), foi publicada a Portaria MF nº 2, que aumentou o limite de alçada para conhecimento do Recurso de Ofício. O teto, que antes era de R$2.500.000,00, passou para o importe de R$15.000.000,00 (quinze milhões de reais). É o que se depreende do seu conteúdo normativo, conforme transcrição abaixo: “Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). (grifo nosso) § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo”. Ainda nessa linha, e como forma de instrumentalizar e outorgar segurança jurídica ao texto supramencionado, a Súmula CARF nº 103 veio ao encontro desse dispositivo para determinar o seguinte: “Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância”. Firmada essa premissa, é de se verificar que o valor do crédito tributário ora combatido, via Recurso de Ofício, tem o importe total menor que aquele previsto na Portaria supramencionada, conforme se depreende do: (i) auto de infração; (ii) relatório fiscal; (iii) e documentos que a tais compõem. A conclusão que se chega, portanto, da regra aplicável deste caso em concreto é, justamente, daquela prevista no artigo 1º e seu parágrafo 1º, da Portaria MF n°2/23, em conjunto com a Súmula CARF nº 103. Fl. 1222DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.523 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.722921/2019-15 Ante o exposto, não conheço do recurso de ofício interposto, em razão do crédito exonerado na decisão recorrida situar-se abaixo do limite de alçada vigente. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do recurso de ofício interposto, já que a parcela do crédito exonerado correspondente a tributo e encargo de multa situa-se abaixo do limite de alçada estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Fl. 1223DF CARF MF Original
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