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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9602268 #
Numero do processo: 10166.009355/2002-03
Data da sessão: Tue Jul 05 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep Exercício: 1998 CRÉDITO PIS/PASEP. AÇÃO JUDICIAL. FILIAL E MATRIZ Rejeitada a inclusão de matriz no pólo ativo da ação proposta pela filial; por não prosperar a alegação de que a compensação foi efetuada sob amparo judicial, ainda mais quando estes estabelecimentos são considerados independentes. MULTA.RETROATIVIDADE BENIGNA. No tocante a multa, aplica-se a retroatividade do art. 25 da Lei 11.051/2004 que alterou a redação do art. 18 da Lei n.º 10.833/2003.
Numero da decisão: 3803-001.797
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: JULIANO LIRANI
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ementa_s : Contribuição para o PIS/Pasep Exercício: 1998 CRÉDITO PIS/PASEP. AÇÃO JUDICIAL. FILIAL E MATRIZ Rejeitada a inclusão de matriz no pólo ativo da ação proposta pela filial; por não prosperar a alegação de que a compensação foi efetuada sob amparo judicial, ainda mais quando estes estabelecimentos são considerados independentes. MULTA.RETROATIVIDADE BENIGNA. No tocante a multa, aplica-se a retroatividade do art. 25 da Lei 11.051/2004 que alterou a redação do art. 18 da Lei n.º 10.833/2003.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1579; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE03  Fl. 248          1 247  S3­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10166.009355/2002­03  Recurso nº  1      Acórdão nº  3803­01.797  –  3ª Turma Especial   Sessão de  5 de julho de 2011  Matéria  PIS ­ COMPENSAÇÃO   Recorrente  JORLAN S/A VEÍCULOS AUTOMOTORES IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep  Exercício: 1998  CRÉDITO PIS/PASEP. AÇÃO JUDICIAL. FILIAL E MATRIZ   Rejeitada a inclusão de matriz no pólo ativo da ação proposta pela filial; por  não  prosperar  a  alegação  de  que  a  compensação  foi  efetuada  sob  amparo  judicial,  ainda  mais  quando  estes  estabelecimentos  são  considerados  independentes.  MULTA.RETROATIVIDADE BENIGNA.  No tocante a multa, aplica­se a retroatividade do art. 25 da Lei 11.051/2004  que alterou a redação do art. 18 da Lei n.º 10.833/2003.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.    (Assinado digitalmente)  Alexandre Kern ­ Presidente.     (Assinado digitalmente)  Juliano Lirani ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Alexandre  Kern,  Hélcio  Lafetá  Reis,  Andréa Medrado  Darzé,  Juliano  Lirani  e  João  Alfredo  Eduão  Ferreira.     Fl. 261DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/08/2011 por JULIANO EDUARDO LIRANI Assinado digitalmente em 20/08/2011 por JULIANO EDUARDO LIRANI, 20/08/2011 por ALEXANDRE KERN     2 Relatório  Trata­se de recurso voluntário contra a decisão que manteve Auto de Infração  n.º  002914,  relativo  a  PIS mediante  o  qual  é  exigido  do  contribuinte  o  crédito  tributário  no  valor de R$ 581.183,03, por entender indevida a compensação pretendida.   Informa  o  contribuinte  que  em  26.08.97,  ingressou  com  mandado  de  segurança com o objetivo garantir o direito de recolher o PIS, nos termos da Lei Complementar  n.º 07­70, em função da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos­Leis n.º 2.445­88 e  2.449­88 pelo STF.   Em 27.02.98 foi proferida sentença de primeiro grau, nos seguintes termos:   Ante o exposto, concedo em parte a segurança para:  reconhecer  o  direito  líquido  e  certo  de  recolher  a  contribuição  para  o  PIS  nos,  17/93  e  de  compensar  os  pagamentos a maior realizados nos termos dos Decretos­1  eis  n  s  2.445  2.449/88  no  período  de  março  de  1991  a  outubro de 1995 com os recolhimentos • futuros da própria  contribuição  ara  o  PIS:  b)  concedo  também  em  parte  a  segurança  para  reconhecer  o  direito  líquido  e  certo  de  realizar  a  atualização  dos  créditos,  desde  a  data  do  pagamento, com a utilização dos mesmos índices usados na  correção  monetária  dos  créditos  da  Fazenda  Nacional,  substituindo­se a Taxa Referencial  pelo  INPC;  e)  denego,  no mais, o pedido.  A 4ª Turma da DRJ em Brasília – DF, proferiu o Acórdão n° 03­30.095, nos  seguintes termos:  ASSUNTO: Contribuição para o PIS/PASEP   Ano­calendário: 1998   Ementa:  Provas/DCTF  ­  Se  na  fase  impugnatória  a  contribuinte  não  comprova  a  improcedência  do  lançamento,  seja  por  recolhimentos  já  efetuados  ou  por  outra  razão qualquer,  há que  se manter a  importância da  exigência fiscal correspondente.  Lançamento Procedente.  Veja na integra o texto extraído da decisão recorrida (fl.216):  Conforme  se  verifica  da  análise  dos  autos  efetuada  pela  autoridade administrativa (fl. 214), consta como impetrante  no  processo  judicial  a  filial  de  Goiânia,  inscrita  sob  o  CNPJ 01.542.240/0002­61.  Daí  que  foi  concedida  segurança  tão­somente  para  assegurar  à  impetrante  (CGC 01.542.240/0002­61,  Filial­ Fl. 262DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/08/2011 por JULIANO EDUARDO LIRANI Assinado digitalmente em 20/08/2011 por JULIANO EDUARDO LIRANI, 20/08/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10166.009355/2002­03  Acórdão n.º 3803­01.797  S3­TE03  Fl. 249          3 Goiânia)  o  direito  de  compensar  os  valores  por  ela  recolhidos indevidamente ou a maior.  Assim,  não  se  vislubra  no  texto  da  sentença  qualquer  referência à compensação de recolhimentos efetuados pela  Matriz, pois a Matriz não é impetrante..  Assim,  analisando  o  sintético  voto  que  acompanha  o  supra  citado  acórdão,  conclui­se os membros que integram a 4ª Turma de Julgamento negaram o direito ao crédito à  recorrente,  sob  o  argumento  de  que  é  a  filial,  inscrita  sob  o CNPJ  01.542.240/0002­61,  que  consta  como  impetrante  no  processo  judicial,  bem  como  que  a  recorrente  não  comprovou  a  improcedência do lançamento na fase impugnatória.   Portanto,  concluiu  a  Fazenda  que  a  segurança  foi  concedida  apenas  para  garantir  à  Filial  que  litigou  no  processo  judicial  o  direito  de  compensar  os  valores  por  ela  recolhidos indevidamente ou a maior e não à Matriz.  Em  que  pese  a  decisão  prolatada  pela  4ª  Turma  de  Julgamentos,  destaca  o  recorrente que o Segundo Conselho de Contribuintes já analisou exatamente a questão posta a  análise neste processo.  A  recorrente  formalizou  o  Pedido  de  Habilitação  de  Crédito  do  PIS,  por  intermédio do Processo n° 10166.006332/2005­81, reconhecido por decisão judicial transitada  em  julgado,  proveniente  também,  da  declaração  de  inconstitucionalidade  dos  Decretos­Lei  2.445/88  e  2.449/88,  restabelecendo,  a  sistemática  de  apuração  da  contribuição  ao  PIS,  nos  moldes da Lei Complementar n° 7/70, declarados inconstitucionais por nossa Corte Suprema.  Processo n: 10166.006332/2005­81   Sessão de 27 de fevereiro de 1997.  Recorrente:  JORLAN  S/A  VEÍCULOS  AUTOMOTORES  IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO Assunto: Contribuição para  o  PIS/Pasep  Período  de  apuração:  01/10/1988  a  30/09/2005.  Ementa:  HABILITAÇÃO  DE  CRÉDITOS.  VALORES  SOLICITADOS  NA  INICIAL  E  CONSIGNADOS  NA  DECISÃO JUDICIAL.  Integrando  o  pedido  inicial,  os  Pagamentos  declarados  indevidos  por  decisão  judicial  devem  compor  os  créditos  habilitados. .  Recurso provido.  Relata  o  contribuinte  que  naquela  oportunidade  a  Fazenda  deu  provimento  integral ao pedido de homologação dos créditos, já que a legislação à época dos recolhimentos  indevidos do PIS eram recolhidos por CNPJ e somente após passou a ser recolhidos de forma  centralizada,  bem  como  que  o  procedimento  da  empresa  nas  compensações  dos  débitos  realizadas,  foi  o  mais  correto  possível,  fez  o  levantamento  dos  créditos  reconhecidos  pela  decisão judicial, que foram recolhidos indevidamente a título do PIS.  Fl. 263DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/08/2011 por JULIANO EDUARDO LIRANI Assinado digitalmente em 20/08/2011 por JULIANO EDUARDO LIRANI, 20/08/2011 por ALEXANDRE KERN     4 Vale  destacar  importante  trecho  do  voto  proferido  em  2007  no  processo  administrativo  n.º  10166.006332/2005­81  e  anexo  aos  autos  (fls.  439­442),  em  que  se  reconheceu o direito ao crédito também à matriz, sob o pressuposto de que a sentença judicial  abrangeu as operações realizadas pela matriz e filial:   À fl. 195 da sentença judicial,  fls. 217/218 deste processo,  O  Juiz  prolator  da mesma,  ao  definir  que  o Delegado  da  DRF em Brasília  ­ DF é autoridade  legítima para  figurar  no  pólo  passivo  da  impetração,  sintetizou  muito  bem  o  objeto  da  ação  nos  seguintes  termos:  questionam­se,  atos  praticados  pela  então  matriz,  hoje  filial­Brasília/DF,  a  saber,  compensação  de  tributos  recolhidos  por  essa  entidade (PIS, fls. 33/97) no exercício de 1989 a 1995.  É  verdade,  como  frisei  acima,  que  foi  a  filial  0003  quem  impetrou o mandado 'de segurança. No , entanto, está claro  que  ela  pleiteou  a  compensação  dos  valores  recolhidos  indevidamente por ela e pelo estabelecimento matriz. E isto  foi  expressamente  reconhecido  na  sentença  de  mérito,  conforme acima se viu.  Se  os  pagamentos  feitos  pelo  estabelecimento  matriz  não  tivessem  sido  contemplados  na  decisão  judicial,  embora  integrantes  do  pedido  da  recorrente,  tal  fato  deveria  ter  sido  consignado  expressamente  na  sentença,  o  que  não  ocorreu no caso dos autos.  Esclareça­se que o entendimento acima não muda pelo fato  de a sentença  judicial  ter se equivocado ao afirmar que o  estabelecimento filial impetrante sucedeu o estabelecimento  matriz.  Na  realidade,  foi  outro  estabelecimento  filial  que  sucedeu  a  matriz,  •conforme  cópia  da  Ata  da  Assembléia  Geral de fl. 48.  Em  conclusão,  entendo que a  sentença  judicial  contempla  todos  os  pagamentos.  efetuados  pela  matriz  e  pela  filial  0003,  cujos  comprovantes  de  pagamentos  foram  juntados  às.fis  33/97  do  mandado  de  segurança,  fls.  54/116  deste  processo.  Assim, requer o contribuinte a reforma do acórdão atacado.  Voto             Conselheiro, Juliano Lirani   Trata­se de recurso voluntário tempestivo.   O  cerne  da  questão  está  em  apurar  a  extensão  da  decisão  judicial  que  reconheceu o pagamento indevido do PIS pertencente a filial, ou seja, se esta decisão alcança  também os pagamentos realizados pela matriz.   Fl. 264DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/08/2011 por JULIANO EDUARDO LIRANI Assinado digitalmente em 20/08/2011 por JULIANO EDUARDO LIRANI, 20/08/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10166.009355/2002­03  Acórdão n.º 3803­01.797  S3­TE03  Fl. 250          5 Primeiramente  cumpre  esclarecer  que  foi  o  estabelecimento  filial  que  ingressou  com  a  ação  judicial  e  quanto  a  isso  não  há  dúvidas,  pois  conforme  verifica­se  da  inicial  (fl.  49),  consta  na  qualificação  do  autor  os  dados  pertencentes  a  filial  de  CNPJ  01.542.240­0002­61.   Assim, em que pese os argumentos do contribuinte, entendo não ser possível  a compensação no caso em exame, tendo em vista que se trata de crédito reconhecido a favor  da filial e não da matriz, já que se extrai dos autos que foi aquela que impetrou o mandado de  segurança.   Ademais,  considero  que  cada  estabelecimento  é  autônomo  em  relação  aos  fatos  tributários  praticados  e  por  esse motivo  os  efeitos  da  decisão  judicial  em  questão  não  estendem­se a matriz.   Instruo o voto com decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por  intermédio  do  qual  se  vislumbra  a  tendência  do  Poder  Judiciário  em  aceitar  a  tese  da  independência dos estabelecimentos.   TRF3  ­  AGRAVO  DE  INSTRUMENTO:  AG  47051  SP  2004.03.00.047051­2  DIREITO TRIBUTÁRIO. CND. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.  APROVEITAMENTO  DE  CRÉDITOS  ENTRE  FILIAL  E  MATRIZ.  IMPOSSIBILIDADE.  PERSONALIDADE  JURÍDICA  PRÓPRIA.  1. As relações tributárias integradas pela matriz e pela filial são  independentes entre si.  2.  É  vedado  o  aproveitamento  ou  utilização  de  créditos  entre  filial  e  matriz  para  compensação  tributária,  salvo  se  houver  comprovada centralização do recolhimento de tributos na sede.  3. Agravo de instrumento provido.  Por fim, em relação a multa deve ainda aplicar ao caso a retroatividade do art.  25 da Lei n.º 11.051/2004, que alterou o art. 18 da Lei n.º 10.833/2003, com fundamento no  art. 106 do CTN.   Ante o exposto, dou parcial provimento ao pedido.  Este é o voto.    (Assinado digitalmente)  Juliano Lirani ­ Relator                Fl. 265DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/08/2011 por JULIANO EDUARDO LIRANI Assinado digitalmente em 20/08/2011 por JULIANO EDUARDO LIRANI, 20/08/2011 por ALEXANDRE KERN     6                 Fl. 266DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/08/2011 por JULIANO EDUARDO LIRANI Assinado digitalmente em 20/08/2011 por JULIANO EDUARDO LIRANI, 20/08/2011 por ALEXANDRE KERN

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9599146 #
Numero do processo: 13890.000040/2006-10
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 1999 Ementa: IRPF. ISENÇÃO POR MOLÉSTIA GRAVE. COMPROVAÇÃO. LAUDO MÉDICO OFICIAL. Se o contribuinte traz aos autos o laudo oficial exigido pelo § 1º do art. 5º da Lei nº 7.713/1988, tendo sido a ausência de tal documento a única razão para manutenção do lançamento em primeira instância, o provimento ao recurso é de rigor. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 2802-001.021
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: SIDNEY FERRO BARROS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1562; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE02  Fl. 1          1             S2­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13890.000040/2006­10  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2802­001.021  –  2ª Turma Especial   Sessão de  28 de setembro de 2011.  Matéria  IRPF  Recorrente  EUCLIDES BIAZOTO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF  Exercício: 1999  Ementa:   IRPF.  ISENÇÃO POR MOLÉSTIA GRAVE. COMPROVAÇÃO. LAUDO  MÉDICO OFICIAL.  Se o contribuinte traz aos autos o laudo oficial exigido pelo § 1º do art. 5º da  Lei nº 7.713/1988, tendo sido a ausência de tal documento a única razão para  manutenção do lançamento em primeira instância, o provimento ao recurso é  de rigor.  Recurso voluntário provido.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  DAR  PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator.  (assinado digitalmente)  Jorge Claudio Duarte Cardoso ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Sidney Ferro Barros ­ Relator.  EDITADO EM: 27/10/2011  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte  Cardoso  (Presidente),  German Alejandro  San Martin  Fernandez,  Lucia  Reiko  Sakae,  Carlos  Andre Ribas de Mello, Dayse Fernandes Leite e Sidney Ferro Barros        Fl. 1DF CARF MF Emitido em 15/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/10/2011 por SIDNEY FERRO BARROS, Assinado digitalmente em 27/10/2011 por SIDNEY FERRO BARROS, Assinado digitalmente em 23/11/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     2 Relatório  Peço vênia para  iniciar  este pela  transcrição do  quanto  relatado no acórdão  recorrido, verbis:  “Em  procedimento  de  revisão  interna  efetuado  na  declaração  em  nome  do  contribuinte  acima  qualificado,  após  entrega  de  Declaração  de  Imposto  de  Renda  Pessoa Física  retificadora  entregue  em 02/03/2005,  referente  ao  ano­calendário  de  1999, foi apurado crédito tributário no valor de R$ 4.972,55 (quatro mil, novecentos  e setenta e dois reais e cinqüenta e cinco centavos), sendo R$ 1.823,72 referente ao  imposto  suplementar,  R$  1.367,79  referente  à  multa  de  oficio  e  R$  1.781,04  referente aos juros de mora.  2. O lançamento foi decorrente de inclusão de rendimento tributável, no valor  de  R$  46.234,94,  conforme  a  primeira  declaração  retificadora  entregue  em  04/04/2001.  3.  Cientificado  do  lançamento,  o  contribuinte  apresentou,  em  03/02/2006,  impugnação  de  fls.  01/03,  argumentando,  preliminarmente,  que  o  imposto  suplementar é descabido, considerando o pagamento do imposto conforme apurado  antes da ação fiscal. Após, alega, em síntese, que:  3.1.  comprovou  ser  portador  de moléstia  grave  por meio  de  Laudo  emitido  pelo Dr. Silvio Jorge Coelho, com todas as exigências cumpridas;  3.2. ainda que não estivessem presentes todos os requisitos previstos em lei no  laudo, o Auditor Fiscal deveria, na ocasião, orientar o requerente;  3.3.  além  do  direito  á  isenção,  teria  direito  à  restituição  do  imposto  pago  indevidamente,  face  à  moléstia  cardiopática,  tendo  em  vista  que  juntou  a  documentação  solicitada,  em  especial  Laudo  Pericial  médico,  que  comprova  o  estado de sua saúde e indica taxativamente a data da operação cirúrgica;  3.4.  caso  não  fizesse  jus  à  isenção  pleiteada,  ainda  assim não  haveria de  se  falar  em  IMPOSTO  SUPLEMENTAR,  tendo  em  vista  que  o  requerente  pagou  o  imposto devido antes de qualquer ação da autoridade fiscal competente;  3.5.  impugna  expressamente  todos  os  itens  do  DEMONSTRATIVO  DE  APURAÇÃO DO IMPOSTO, MULTA DE OFÍCIO E JUROS.  4.  Salienta  ainda  que  sempre  cumpriu  com  seu  dever  de  apresentar­se  à  autoridade  fiscal  sempre  que  solicitado  e  que  procedeu  sempre  de  acordo  com  as  informações que lhe foram repassadas.”  A decisão de primeira instância declarou improcedente o lançamento:  a)  primeiramente,  analisando  o  tema  “moléstia  grave”  e  concluindo, quanto a este, que o interessado não faz jus à  isenção  porque,  sendo  o  período­base  em  referência  o  ano  de  1999,  não  consta  no  documento  apresentado  a  data de início da moléstia grave, devendo ser considerada  nesse  caso  a  data  da  emissão  do  atestado,  31/08/2005,  como data de início da doença;  b)  a  seguir,    concluindo  ser  indevido  o  lançamento  guerreado,  por  verificar  que  o  imposto  suplementar  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 15/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/10/2011 por SIDNEY FERRO BARROS, Assinado digitalmente em 27/10/2011 por SIDNEY FERRO BARROS, Assinado digitalmente em 23/11/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 13890.000040/2006­10  Acórdão n.º 2802­001.021  S2­TE02  Fl. 2          3 referente ao lançamento de fl. 4 é igual ao valor do saldo  de  imposto  apurado  na  primeira  declaração  retificadora  entregue  em  04/04/2001  com  pagamento  integral  em  24/04/2001, conforme tela de fl. 36.   Por  isso,  concluiu  o  julgado  de  primeira  instância  por  considerar  improcedente o lançamento de fl. 04, exonerando o imposto suplementar e a multa de ofício e  restabelecendo  a  declaração  retificadora  entregue  em  04/04/2001,  ND  08/34632562,  que  resulta no mesmo valor do imposto sem direito à restituição.  Às fls. 48/50 se vê recurso voluntário, por meio do qual o interessado:  a)  discorda  dos  itens  14  e  15  do  referido  acórdão,  à  vista  do  LAUDO  PERICIAL que  comprova a data  correta da  isenção  a que  faz  jus,  ou  seja 01/04/1996 e não  31/08/2005, como apontado no acórdão;  b)  discorda  do  item  19,  no  que  toca  ao  restabelecimento  da  declaração  retificadora entregue em 04/04/2001, já que, comprovada sua isenção, faz jus à restituição do  imposto  pago,  conforme  demonstrado  na  declaração  de  imposto  de  renda  retificadora  apresentada em 02/03/2005, sendo esta última, portanto, a que deve prevalecer.   É o relatório.    Voto             Conselheiro Sidney Ferro Barros  O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade. Dele  conheço.  O Auto de Infração foi cientificado ao contribuinte em 03.01.2006 e se refere  ao  ano­calendário  1999.  Cuida­se  aqui,  entretanto,  do  acatamento  –  ou  não  –  de  declaração  retificadora  referente  ao  ano­calendário  de  1999,  apresentada  em  02.03.2005  (fl.  16),  sendo  certo que esta visava retificar outra (também retificadora) apresentada em 04.04.2001.  Não me parece, assim, haver prejuízo à apreciação da declaração censurada  eis que, não obstante relativa ao ano­calendário de 1999, teve por escopo retificar informação  prestada ao Fisco – e por este acatada – em abril de 2001.  Nesse passo, entendo assistir razão ao Recorrente, considerado que a razão de  negar  a  pleiteada  isenção  foi  a  alegada  falta  de  documento  (laudo)  que  comprovasse  a  existência, em 1999, da moléstia que dá causa à isenção.  Ora, o documento apresentado à fl. 57 atesta que o Recorrente é portador da  moléstia  grave  desde  “04/96”,  o  que,  a meu  ver,  viabiliza  reconhecer  a  isenção  para  o  ano­ calendário de 1999.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 15/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/10/2011 por SIDNEY FERRO BARROS, Assinado digitalmente em 27/10/2011 por SIDNEY FERRO BARROS, Assinado digitalmente em 23/11/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     4 Assim,  dou  provimento  ao  recurso,  para  que  seja  considerada  a  declaração  IRPF retificadora de fls. 016, apresentada em 02.03.2005, e reconhecido o direito à restituição  correspondente.  É o meu voto.  Brasília/DF, Sala das Sessões, em 28 de setembro de 2011.  (assinado digitalmente)  Sidney Ferro Barros ­ Relator                              Fl. 4DF CARF MF Emitido em 15/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/10/2011 por SIDNEY FERRO BARROS, Assinado digitalmente em 27/10/2011 por SIDNEY FERRO BARROS, Assinado digitalmente em 23/11/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 13890.000040/2006­10  Acórdão n.º 2802­001.021  S2­TE02  Fl. 3          5         MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº: 13890.000040/2006­10        TERMO DE INTIMAÇÃO        Em  cumprimento  ao  disposto  no  §  3º  do  art.  81  do Regimento  Interno  do Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  aprovado  pela  Portaria Ministerial  nº  256,  de  22  de  junho  de  2009,  intime­se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda  Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão nº 2802­001.021.      Brasília/DF, 27 de outubro de 2011    (assinado digitalmente)  JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO  Presidente  Segunda Turma Especial da Segunda Câmara/Segunda Seção      Ciente, com a observação abaixo:    (......) Apenas com ciência  (......) Com Recurso Especial  (......) Com Embargos de Declaração    Data da ciência: _______/_______/_________    Procurador(a) da Fazenda Nacional         Fl. 5DF CARF MF Emitido em 15/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/10/2011 por SIDNEY FERRO BARROS, Assinado digitalmente em 27/10/2011 por SIDNEY FERRO BARROS, Assinado digitalmente em 23/11/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO

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9220078 #
Numero do processo: 10935.903363/2013-34
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 PIS-PASEP/COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-011.551 - Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes) PIS-PASEP/COFINS. CREDITAMENTO. FRETE. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. IMPOSSIBILIDADE. Os gastos com fretes na transferência de produtos acabados da filial para a matriz e para armazenamento não geram direito a crédito das contribuições para o PIS-PASEP/COFINS na sistemática de apuração não-cumulativa, por não se configurarem como insumo da produção, visto que são realizados após o término do processo produtivo.
Numero da decisão: 9303-012.313
Decisão: Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, negar provimento em relação às embalagens para transporte (pallets); (ii) pelo voto de qualidade, dar provimento em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, vencidos os conselheiros Vanessa Marini Cecconello), Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento; (iii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso no tocante aos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.286, de 17 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10935.903360/2013-09, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA- PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 90 33 63 /2 01 3- 34 Fl. 565DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303- 011.551 - Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes) PIS-PASEP/COFINS. CREDITAMENTO. FRETE. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. IMPOSSIBILIDADE. Os gastos com fretes na transferência de produtos acabados da filial para a matriz e para armazenamento não geram direito a crédito das contribuições para o PIS-PASEP/COFINS na sistemática de apuração não-cumulativa, por não se configurarem como insumo da produção, visto que são realizados após o término do processo produtivo. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, negar provimento em relação às embalagens para transporte (pallets); (ii) pelo voto de qualidade, dar provimento em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, vencidos os conselheiros Vanessa Marini Cecconello), Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento; (iii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso no tocante aos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.286, de 17 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10935.903360/2013-09, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Fl. 566DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma de acórdão que deu parcial provimento ao recurso voluntário para reverter parte das glosas efetuadas pela Fiscalização ao analisar pedidos de compensação de créditos decorrentes de insumos de PIS-PASEP/COFINS não-cumulativo. O acórdão foi assim ementado: CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITO. PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE Os gastos incorridos para a aquisição de insumos tributados à alíquota ZERO não podem compor a base de cálculo para apuração dos créditos não cumulativos dessas contribuições por expressa disposição do artigo 3º, §2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. PALLETS. CRÉDITOS. DESCONTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com pallets utilizados como embalagens enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Assim, os pallets como embalagem utilizados para o manuseio e transporte dos produtos acabados, por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições. FRETE. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CUSTO DE PRODUÇÃO. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS COM SUSPENSÃO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. Fl. 567DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 FRETE. TRANSFERÊNCIA ENTRE FILIAIS. ARMAZÉNS. PRODUTOS ACABADOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. A transferência de produtos acabados entre os estabelecimentos ou para armazéns geral, apesar de ser após a fabricação do produto em si, integra o custo do processo produtivo do produto, passível de apuração de créditos por representar insumo da produção, conforme inciso II do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. CRÉDITO. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS EM MANUTENÇÃO E LIMPEZA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito das contribuições não cumulativas a aquisição de bens e serviços aplicados em manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo, por representarem insumos da produção. Todavia, caso tais gastos com manutenção adicionem vida útil superior a um ano às máquinas ou aos equipamentos em que aplicados, tais gastos devem ser incorporados ao ativo. Ainda assim há direito ao crédito, mas seguindo a sistemática de crédito de ativos (integral ou por depreciação). CRÉDITO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI) E UNIFORMES. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito da contribuição não cumulativa a aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI) e uniformes essenciais para produção, exigidos por lei ou por normas de órgãos de fiscalização. CRÉDITO. LABORATÓRIO. PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. POSSIBILIDADE. Há possibilidade de apuração de créditos sobre os dispêndios incorridos com exames laboratoriais dos insumos e produtos utilizados pela indústria na produção de alimentos, incluindo os gastos com coleta e transporte do material a ser examinado, constituem custo da produção, essenciais para o desenvolvimento da atividade produtora. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 125. No ressarcimento da contribuição não cumulativa não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. [...] No julgamento de parcial provimento do recurso voluntário, o Colegiado a quo entendeu por afastar as glosas dos créditos das contribuições apuradas sobre despesas com: (i) pallets; (ii) uniformes e EPI; (iii) fretes de insumos pelo critério da essencialidade; (iv) bens e serviços de manutenção e dos gastos com os bens e serviços a seguir discriminados: a- créditos de ativos correspondente às máquinas e equipamentos presentes nas granjas e na fábrica de ração, especificamente os itens relacionados à informática utilizados no controle da temperatura ambiente e da qualidade do ar, manutenção de temperatura de contêineres, manutenção de câmara de ar, manutenção de leitor de código de barras, manutenção de empilhadeira elétrica, rebobinagem de motores; b- material de limpeza e desinfecção utilizado no frigorífico e em roupas, material para desratização e, c- serviço de controle de qualidade, dedetização de frigorífico e fábrica de rações, coleta e transporte de resíduos da produção, manuseio de contêineres, controle e monitoramento de pragas, etiquetagem/repaletização, serviço de carga/descarga, estivada/paletizada, inspeção e monitoramento de carga, inspeção e monitoramento de embarque e serviço de laboratório, inclusive materiais de análise laboratorial e Fl. 568DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 material utilizado para o transporte de amostras para laboratórios; (v) afastar as glosas dos fretes de insumos com suspensão; e (vi) afastar as glosas de frete de produtos acabados para armazéns e estabelecimentos da mesma empresa. Não resignada, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação ao reconhecimento do direito ao crédito dos itens: (1) embalagens para transporte (pallets); (2) fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem; e (3) fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. Para comprovar a divergência, colacionou acórdãos paradigmas. Em sede de exame de admissibilidade foi dado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, pois se entendeu como comprovada a divergência jurisprudencial para todos os itens: O Contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional postulando, no mérito, a sua negativa de provimento. Na mesma oportunidade, o Sujeito Passivo interpôs recurso especial, o qual, no entanto, teve prosseguimento negado e confirmado em sede de despacho em agravo. É o relatório. Fl. 569DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Quanto à admissibilidade, preliminar e mérito, à exceção dos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma, consignado no voto do relator do processo paradigma 1 . 1 Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento. 2 Mérito No mérito, a Fazenda Nacional busca ver reformada a decisão no que tange ao conceito amplo de insumos, postulando o não reconhecimento do direito ao aproveitamento dos créditos decorrentes dos gastos com: (1) embalagens para transporte (pallets); (2) fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem; e (3) fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa Previamente à análise dos itens específicos dos insumos em discussão, explicita-se o conceito de insumos adotado no presente voto. 2.1 CONCEITO DE INSUMO A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 570DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 2 O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 3 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhando-se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. 2 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] 3 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (grifou-se) Fl. 571DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 Nessa senda, entende-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/2006-72, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de torná-la inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirma-se que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, Fl. 572DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, busca-se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processos, no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303-003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317-MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. Fl. 573DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifou-se) Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo Fl. 574DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 - PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170-PR pela sistemática dos recursos repetitivos, embora já tenha havido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no sentido Fl. 575DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 de lhe ser negado provimento 4 . Faz-se a ressalva do entendimento desta Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja 4 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÕRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONCEITO DE INSUMO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DE DESPESAS EXPRESSAMENTE VEDADAS POR LEI. ARGUMENTOS TRAZIDOS UNICAMENTE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO ART. 543-C DO CPC/73 (ART. 1.036 DO CPC/15). OMISSÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente (AgRg no REsp 1.378.508/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 07.12.2016). 2. Os argumentos trazidos pela UNIÃO em sede de Embargos de Declaração, (enquadramento como insumo de despesas cujo creditamento é expressamente vedado em lei), não foram objeto de impugnação quando da interposição do Recurso Especial pela empresa ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, configurando, portanto, indevida ampliação da controvérsia, vedada em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração da UNIÃO a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) Fl. 576DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve­se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Para melhor análise dos itens de insumos, verifica-se que a atividade da empresa foi assim descrita no Relatório Fiscal, em consonância com as informações prestadas pelo Contribuinte: [...] 03. Conforme informações prestadas em atenção ao Termo de Início de Ação Fiscal, no período de apuração dos créditos pleiteados a empresa possuía como atividade principal a produção de carne de suínos e de aves (capítulos 02.07, 02.09, 02.10, 1601.00.00 e 1602.00.00 da NCM), sendo que a matéria-prima para produção das carnes de suínos (suínos para abate) era adquirida de terceiros e a matéria-prima para produção das Fl. 577DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 carnes de aves (frangos e patos para abate) era produzida pela própria empresa no sistema de parceria com produtores pessoas físicas conhecido como “integração”. Nesse sistema, conforme definido em contrato entre as partes, o contribuinte é responsável pelo fornecimento dos pintos de 1 (um) dia, ração para a formação dos frangos, os custos de transporte dos pintos alojados e do recolhimento dos frangos terminados, assistência técnica e logística operacional, sendo o parceiro responsável pela estrutura física (aviários), mão-de-obra, energia elétrica e manutenção. Além da produção de frangos para abate, também era efetuada a produção de patos e marrecos para abate no mesmo sistema de integração, mas isto em quantidade reduzida. 04. Além desta atividade, a empresa também efetuava a revenda de produtos relacionados à sua atividade principal (embutidos, gorduras e rações), a prestação de serviços de industrialização de rações para animais, a revenda de rações e medicamentos e outros insumos para criadores de aves que não estavam integrados ao sistema de parceria, além do transporte de mercadorias para terceiros. Com essa perspectiva da atividade agroindustrial da Recorrida, passa-se à análise dos itens com relação aos quais pretende a Fazenda Nacional ver revertido o acórdão recorrido, restabelecendo-se a glosa dos créditos das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativas sobre: (1) embalagens para transporte (pallets); (2) fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem; e (3) fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. 2.1.1 Embalagens para transporte (pallets) Conforme decidido pelo acórdão recorrido, deve ser reconhecido o direito ao aproveitamento de créditos decorrentes dos gastos com embalagens para transporte, pallets, por se constituírem em item essencial ao processo produtivo da empresa. São os termos da decisão recorrida que devem ser mantidos: [...] A fiscalização glosou os créditos relacionados com bens utilizados no manuseio de cargas e no transporte (pallets) de produtos sob a justificativa de que não fazer parte do processo produtivo da empresa, e mais, por serem utilizados após a conclusão do processo produtivo. Em razão deste raciocínio, concluiu que este tipo de bem não sofre desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas no decorrer da produção, não sendo incorporadas ao produto final no processo de industrialização. Pela narrativa da fiscalização, percebe-se que os pallets aqui considerados são embalagens utilizadas no manuseio e transporte dos Fl. 578DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 produtos já acabados. Trata-se, portanto, de materiais utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final, não mais retornando para o estabelecimento da contribuinte. Portanto, a aquisição destes produtos são custos relacionados ao seu processo produtivo, essenciais para o desenvolvimento desta atividade e transporte de sua produção. Com isso, é possível a apuração de créditos de PIS e COFINS sobre tais gastos, nos termos do artigo 3º, II das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Este tem sido o entendimento pacífico deste E. CARF, inclusive da Câmara Superior, conforme ementa abaixo: Acórdão nº - 9303-009.734. Relator Rodrigo da Costa Pôssas. Publicado em 11/12/2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/10/2006, 30/11/2006, 31/12/2006 CUSTOS/DESPESAS. PALLETS, CRÉDITOS. DESCONTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com pallets utilizados na armazenagem de matérias-primas e/ ou mercadorias produzidas e destinadas à comercialização enquadram-se na definição de insumos dada pelo STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas. [...] Desta feita, deve-se reverter as glosas relacionadas com as aquisições de pallets. Assim, nega-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional nesse ponto. 2.1.2 Situação específica dos fretes É de conhecimento notório que, em estabelecimentos industriais, especialmente do que se cuida no presente processo, existem vários tipos de serviços de fretes. São exemplos: 1) fretes nas aquisições de insumos de fornecedores; 2) fretes utilizados na fase de produção, como por exemplo em decorrência da necessidade de movimentação de insumos e de produtos inacabados, entre estabelecimentos industriais do mesmo contribuinte; 3) fretes de produtos acabados entre estabelecimentos ou armazém geral do próprio contribuinte; e 4) fretes de produtos acabados em operações de venda. A legislação do PIS e da Cofins, no regime não-cumulativo, prevê os seguintes tipos de créditos que podem ser aqui aplicados: Fl. 579DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Da leitura do texto transcrito, conclui-se que para admitir o crédito sobre o serviço de frete, só existem duas hipóteses: 1) como insumo do bem ou serviço em produção, inc. II, ou 2) como decorrente da operação de venda, inc. IX. Portanto antes de conceder ou reconhecer o direito ao crédito, devemos nos indagar se o serviço de frete é insumo, ou se está inserido na operação de venda. Passemos então a analisar como se encaixam os tipos de fretes em discussão no presente recurso. 2.1.3 Fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa No acórdão recorrido, o Colegiado a quo reconheceu o direito ao creditamento com relação aos fretes de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. A fundamentação foi consignada no voto nos seguintes termos: A fiscalização afirmou que os fretes sobre compras de insumos representam parcela do custo dos produtos transportados, devendo, portanto, serem adicionados ao custo destes para fins de cálculo dos créditos básicos. Desta forma, os fretes relacionados às compras dos produtos com suspensão dos tributos serão excluídos do cálculo do crédito básico do PIS e da Cofins, haja vista que os insumos relacionados aos fretes não geram direito a apuração de crédito por representarem operações beneficiadas com a suspensão da incidência das referidas contribuições sociais (arts. 9º das Leis nº 10.925/2004 e 54 da lei nº 12.350/2010). No relatório fiscal, o agente fiscal foi econômico na fundamentação destas glosas, sem especificar se os fretes foram contratados pela Fl. 580DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 Recorrente para que um terceiro o realizasse (FOB), consistindo em negócio jurídico separado, ou se contratados e cobrados pelo próprio fornecedor, situação em que este custo estaria englobado no preço dos insumos e, aí sim, seguiria a mesma natureza do produto transportado, qual seja, suspensão dos tributos. Neste caso, as despesas com fretes nas aquisições de insumos, matéria-prima, produtos intermediários e embalagens, integram o custo dos respectivos insumos e se tais insumos não estão sujeitos ao pagamento das contribuições (salvo do caso de isenções), o frete também não estará sujeito às contribuições, já que tudo fará parte de um único valor de operação: o da venda da mercadoria. A Recorrente, por sua vez, em seu recurso, afirma que as despesas incorridas com fretes para o transporte dos insumos sofreram a incidência das contribuições sociais. Neste sentido, se os fretes sobre as compras correram por conta do comprador, contratando um serviço específico para isso, tais despesas não integram o custo de aquisição dos bens, isto é, não integra o valor da operação de compra, consistindo em um serviço separado, tributado e que onera o processo produtivo, sendo cabível a apuração dos créditos. Acórdão nº 3402-006.999. Relator Pedro Sousa Bispo. Sessão de 25/09/2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 (...) CRÉDITO DE FRETES. AQUISIÇÃO PRODUTOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. Os custos com fretes sobre a aquisição de produtos tributados à alíquota zero, geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. --- Acórdão nº 3402-007.189. Relatora Maria Aparecida Martins de Paula. Sessão de 17/12/2019 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 PIS/COFINS. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado. O serviço de transporte do insumo até o estabelecimento da recorrente, onde ocorrerá efetivamente o processo produtivo de interesse. Embora anteceda o processo produtivo da adquirente, trata-se de serviço essencial a ele. A Fl. 581DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 subtração desse serviço privaria o processo produtivo do próprio bem essencial (insumo) transportado. Se o frete aplicado na aquisição de insumos pode ser também considerado essencial ao processo produtivo da recorrente, cabível é o creditamento das contribuições em face de tais serviços, independentemente do efetivo direito de creditamento relativo aos insumos transportados. Apreciando esta matéria, esta colenda 1ª Turma Ordinária, no acórdão 3301-006.035 de relatoria do i. Conselheiro Winderley Morais Pereira, proferiu o entendimento de que o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda, gera direito ao crédito das contribuições, decidindo- se pela reversão das glosas referentes aos fretes do transporte de insumos isentos e com alíquota zero. Isso porque, no caso de o frete fazer parte do custo do insumo, se sobre o insumo não há crédito não precisa nem glosar o frete. Se há reversão da glosa dos insumos automaticamente reverte a glosa dos fretes. Se o frete foi contratado em separado (ex: cláusula FOB), e estiver relacionado com o transporte de bens aqui reconhecidos como insumos, relacionados ao critério da essencialidade ou relevância do processo produtivo, a Recorrente tem direito à apuração destas despesas incorridas com o frete. Assim, as glosas devem ser revertidas neste ponto. Embora relacionado com o transporte de insumo com isenção, suspensão ou alíquota zero, o frete representa um gasto incorrido pela Recorrente para o transporte de um produto que representa um insumo, isto é, produto essencial de seu processo produtivo, e tais serviços ficaram sujeitas a tributação do PIS e da COFINS, afastando-se a aplicação do art. 3º, § 2º, II da Lei nº 10.833/2003. [...] Mantém-se a decisão recorrida. É possível a concessão de crédito de PIS e COFINS não-cumulativo como insumos dos valores relativos aos fretes na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, com tributação suspensa ou cujo creditamento não seja integral. Adota-se como razões de decidir do voto vencedor do Acórdão nº 9303-011.551, proferido pelo Ilustre Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, consoante art. 50, §1º, da Lei nº 9.784/99: [...] O voto vencedor reporta-se à possibilidade de creditamento dos fretes, sujeitos à incidência das contribuições do PIS e da COFINS, relativo às compras de mercadorias sujeitas à alíquota zero. O i. Relator, a partir do Termo de Aprovação do Pronunciamento Técnico nº 16/2009, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), e do art.289 do Regulamento do Imposto (Decreto 3.000/99), concluiu que o Fl. 582DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 custo com o transporte dos insumos até o estabelecimento do contribuinte está compreendido no custo de aquisição desses insumos, o que concordamos, resultando no reconhecimento do direito à agregação de gastos com o transporte das matérias-primas ao custo final de aquisição dos insumos empregados no processo produtivo da empresa. Também não divergimos quanto à situação fática posta, que o insumo transportado (arroz) está sujeito à alíquota zero, e que insumos que não são onerados pelas Contribuições não dão direito ao crédito no sistema de apuração não cumulativo instituído pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02. A divergência está na interpretação jurídica da possibilidade de creditamento dos gastos com transporte, que foram tributados pelas contribuições, da matéria-prima importada até as dependências da empresa. O i. Relator concluiu pela impossibilidade de creditamento. O colegiado, por maioria de votos, divergiu de tal entendimento. Partindo da premissa de que o custo com transporte faz parte do custo de aquisição do insumo (inciso II, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002) ou da mercadoria para revenda (inciso I, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002), não encontramos expressa vedação legal relativa ao direito a crédito de parte custo do insumo/mercadoria que foi regularmente tributada, mas apenas da parcela do custo que não foi objeto de pagamento das contribuições, conforme dispõe o inciso II, do §2º, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002: art. 3º. [...] § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Portanto, temos uma situação em que parte do custo foi tributada (frete), com direito a crédito, e parte do custo não foi tributada (mercadoria/insumo), sem direito a crédito. Nesse sentido concluiu o i. Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, no Acórdão 3401-005.234: [...] há se de considerar que o custo de aquisição é composto pelo valor da matéria prima (MP) adquirida e pelo valor do serviço de transporte (frete) contratado para transporte até o estabelecimento industrial da contribuinte (adquirente). Assim, uma vez que o custo total é composto por uma parte não tributada (MP) e outra parte integralmente tributada (frete), a parcela tributada (frete) compõe o custo de aquisição pelo valor líquido das contribuições. Logo, há de se assentir que o frete enseja direito ao crédito, assim como os demais dispêndios que integram o custo do produto acabado. Fl. 583DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 Quando participava do colegiado da 2ª Turma ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento, acompanhei o voto condutor do Acórdão 3402- 006.473, de 24 de abril de 2019, da lavra da i. Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, que tratava do direito ao crédito de fretes nas aquisições de combustíveis no regime monofásico. Ainda que relativo a frete na aquisição de mercadorias, e não de insumos, o entendimento daquele acórdão pode ser reproduzido no presente caso, o que faço nos termos do §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99: A Recorrente é empresa dedicada preponderantemente ao comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, conforme se depreende do seu Contrato Social e é salientado pela autoridade lançadora no Relatório fiscal, nos seguintes termos: "a atividade comercial da contribuinte, consiste, resumidamente, na revenda de combustíveis e lubrificantes (Matriz – Vilhena/RO e Filial 1 – Porto Velho/RO), com exceção da Filial 2 – Vilhena/RO, denominada “Fazenda Batista”, que tem como atividade principal o reflorestamento." É então dentro desse específico setor da economia que deve ser analisada a tributação da Contribuição ao PIS e da COFINS no presente caso. Pois bem. Os combustíveis (gasolina, óleo diesel, querosene de aviação e outros) a partir de 1º de julho de 2000 são tributados pelas referidas Contribuições pela modalidade monofásica, incidindo uma única vez no fabricante ou importador, desonerando a receita da venda desses produtos nos distribuidores e varejistas. Como é consabido, a incidência monofásica tem por objetivo concentrar a incidência tributária, de modo que são aplicadas aos produtores ou importadores alíquotas diferenciadas, superiores às básicas, enquanto os demais (atacadistas e verejistas) são tributados à alíquota zero. Cumpre destacar que a incidência monofásica não se confunde com o instituto da substituição tributária, uma vez que nesta última as receitas estão obrigatoriamente sujeitas ao regime cumulativo, o que não acontece na primeira. Dessa forma, mesmo dentro da sistemática monofásica, os produtos sujeitos às alíquotas diferenciadas poderão estar sujeitos ao regime cumulativo ou não cumulativo, de acordo com o regime de tributação da pessoa jurídica (presumido ou real, respectivamente). Ou seja, a incidência monofásica não é exceção à aplicação do regime não cumulativo e, consequentemente, no desconto de créditos inerente à essa modalidade de tributação. Contudo, há regras na legislação que precisam ser observadas. Quando ocorre a tributação concentrada no início da cadeia produtiva, não haverá a apuração de créditos e débitos nas etapas posteriores. Por isso é que, com relação aos varejistas, acertadamente o artigo 3º, inciso I das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos produtos adquiridos para revenda, mas excetua o direito ao crédito da aquisição de combustíveis (dentre outros produtos), os quais são tributados pela Contribuições pelo regime monofásico (artigo 3º, inciso I, alínea "b"). Vejamos: Fl. 584DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e b) nos §§ 1o e 1oA do art. 2o desta Lei; Assim, não há dúvida de que não poderia a Recorrente tomar crédito dos combustíveis que adquire para revenda. E corretamente não o fez. Tal exceção ao creditamento dos produtos atingidos pela monofasia, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda. Explico. Mas antes de tudo, ressalto que não se discute aqui o direito ao crédito segundo regra do artigo 3º, inciso II, das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS), na condição de insumo necessário. Com efeito, a discussão em torno do que seriam insumos para fins de apuração e créditos da não cumulatividade das Contribuições não guarda relação com o caso dos autos, vez que o inciso II do artigo 3º cuida de hipótese de bens e serviços, utilizados como insumo, na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Essa, contudo, não é a situação da Recorrente, que pagava o frete na aquisição de bem destinado para a revenda. A revenda, enquanto operação comercial (como o atacado e o varejo), não se confunde com a prestação de serviços ou com a produção de bens, como de longa data vaticinam a Receita Federal, este Conselho e o Poder Judiciário. O direito ao crédito do frete referente à compra de mercadorias para revenda, aplicável ao presente caso decorre, isto sim, do próprio inciso I do artigo 3º das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS). Tratando especificamente do frete de empresas varejistas, a doutrina já se manifestou em diversas ocasiões, exatamente no sentido do seu resguardo pelo supracitado dispositivo legal (inciso I do artigo 3º da Lei n. 10/.833/2003 e 10.837/2002). As palavras de Marco Aurélio Greco sobre o tema são as seguintes: Assim, quando uma empresa adquire para revenda determinado bem e contrata o respectivo transporte, este faz parte indissociável da aquisição a que se refere o inciso "I", ainda que seja um dispêndio separado do preço do bem em sentido técnico. Realmente, só tem sentido adquirir para revender se o comprador receber o que comprou, pois, sem isto, não poderá garantir a entrega ao cliente. Portanto, para quem compra para revenda, o direito ao crédito de PIS/COFINS sobre o frete pago para que o bem chegue em seu estabelecimento está abrangido pelo inc. I do art. 3º da Lei n. 10.833/2003. A conclusão, de fato, não poderia ser outra. Afinal, o frete compõe o custo de aquisição do produto, conforme dispõe o artigo 289, §1º do RIR/99, vigente à época dos fatos: Fl. 585DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação. Nesse sentido, a própria Receita Federal já se manifestou em algumas oportunidades sobre o direito ao crédito decorrente do frete contratado na aquisição de produtos para revenda: Solução de Consulta Nº 234, de 13 de Agosto de 2007 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS O contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O valor do frete incidente na compra destes bens integra o custo de aquisição, podendo, portanto, compor a base de cálculo na apuração dos créditos da COFINS. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.833, de 2003, art. 3º; RIR/99, art. 289,§ 1º e Instrução Normativa SRF Nº 247, de 2002, art. 66. Assunto: Contribuição para o PIS O contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O valor do frete incidente na compra destes bens integra o custo de aquisição, podendo, portanto, compor a base de cálculo na apuração dos créditos do PIS. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.637, de 2002; Lei Nº 10.833, de 2003,arts. 15 e 16; RIR/99, art. 289, § 1º e Instrução Normativa SRF Nº 247, de 2002, art. 66. (grifamos). SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 15 de 27 de Fevereiro de 2007 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: FRETES NA AQUISIÇÃO Os custos de transporte até o estabelecimento do contribuinte, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País, integram custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda, constituindo base de cálculo dos créditos a serem descontados das contribuições devidas. ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Para fins de determinação da base de cálculo da contribuição, independentemente de qual seja o regime de cobrança desta, o contribuinte substituto do ICMS pode excluir da receita bruta o respetivo valor cobrado a título de substituição tributária destacado em nota fiscal, visto não ter a natureza de receita própria. (grifamos) Fl. 586DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 Daí é que a própria autoridade fiscal, ao lavrar o presente auto de infração, justificou a glosa no fato de que, por estar o combustível sujeito ao regime monofásico e não gerar direito a crédito de PIS e Cofins na aquisição pelo revendedor, do mesmo modo, não geraria direito a crédito o frete respectivo, já que compõe o custo de aquisição do combustível. Ou seja, admite que, caso inexistente a questão da monofasia com a vedação ao crédito do produto, seria o caso de se reconhecer o crédito relativo ao frete contratado pela varejista. Assim, o raciocínio da autoridade é claro: o frete segue a mesma sorte do produto transportado, no que diz respeito ao direito ao creditamento. Entretanto, há um erro na premissa adotada e, consequentemente, na conclusão que se chegou no lançamento tributário. Vejamos. A Recorrente adquire mercadorias para revenda (combustíveis), porém a empresa vendedora não entrega os produtos no seu pátio mais especificamente, em seus tanques. Dessa forma, ela precisa contratar serviços de fretes de outra pessoa jurídica (transportadora) para que o produto chegue até seus estabelecimentos e que possa ser destinado à venda. Este frete, enquanto receita da transportadora, é tributado pela Contribuição ao PIS e pela COFINS. Em outras palavras, no caso do frete pago pelo comprador, há duas notas fiscais distintas. Uma para a distribuidora e outra para o transportador. A Distribuidora é sujeita ao regime monofásico, mas o transportador é tributado pelo regime não cumulativo. Nesses termos, fica evidente que o frete é uma operação autônoma em relação a aquisição do combustível. Trata-se, em verdade, de operação comercial com a transportadora, na sistemática de incidência da não-cumulatividade, sendo que, repita-se, a sua receita pela transportadora é tributada pela Contribuições. Veja-se que, efetivamente, a Recorrente contrata empresa transportadora para proceder o frete, emitindo nota fiscal específica para essa operação (distinta daquela emitida pela distribuidora de combustível), conforme informações constantes do Anexo I do auto de infração. Tais dispêndios, portanto, são custo de aquisição de serviços de fretes e não custo de aquisição de combustível. Ou seja, muito embora estejam relacionadas como acima mencionado, já que o custo do frete integra o custo de aquisição do bem para revenda, nos termos do artigo 289, §1º do RIR/99 são operações distintas, com fornecedores distintos, e o mais importante, regimes de incidência distintos. Dessarte, devem ser analisadas de forma separada no que tange ao direito crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS. Traçada tal premissa, fica clara a conclusão no sentido de que, sendo os regimes de incidência distintos, do produto (combustível, no modelo monofásico, pago ao distribuidor) e do frete (transporte, na não- cumulatividade, pago à empresa transportadora), não há que se falar que Fl. 587DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 o destino do crédito do frete segue o mesmo daquele da mercadoria, como fez a autoridade fiscal ao fundamentar o lançamento tributário. Pelo contrário. Justamente em razão da distinção de regimes, permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda, nos termos do artigo 3º, inciso I das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, assim como existe para qualquer outro atacadista ou varejista que trabalhe com produtos tributados na sistemática da não cumulatividade. Não há na legislação nada que impeça tal creditamento para empresas como a Recorrente, já que inexiste critério de discrímem, em relação ao frete, do presente caso em comparação com qualquer outra empresa atacadista ou varejista. Inclusive, o raciocínio aqui empregado é o mesmo daquele adotado em outros julgamentos deste Conselho a respeito da possibilidade de tomada de crédito das Contribuições relativamente ao frete de produtos não tributados. Destaco a seguir passagem do voto da Conselheira Maysa De Sá Pittondo Deligne, no Acórdão 3402003.520, a respeito do tema: "Entretanto, ao contrário do que afirmou a fiscalização, o direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete) não se condiciona à tributação do bem transportado, inexistindo qualquer exigência nesse sentido na legislação. A restrição ao crédito se refere, APENAS, ao bem/serviço não tributado ou sujeito à alíquota zero (art. 3º, §2º, II, Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003), e não aos serviços tributados que possam ser a eles relacionados, como o caso: "Art. 3º (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)" (grifei) Como evidenciado pela fiscalização, não se discute aqui a natureza da operação sujeita ao crédito (frete na aquisição de bens para revenda, tributado e assumido pelo adquirente). O que se discute, apenas, é a suposta impossibilidade de tomada do crédito em razão do bem transportado ser sujeito à alíquota zero, restrição esta não trazida na Lei. Nesse sentido, vejam-se outros acórdãos deste E. Conselho: "(...) CRÉDITOS. FRETE DE BENS QUE CONFIGURAM INSUMOS. SERVIÇO DE TRANSPORTE QUE CONFIGURA INSUMO, INDEPENDENTE DO BEM TRANSPORTADO ESTAR SUJEITO À CONTRIBUIÇÃO. O frete de um produto que configure insumo é, em si mesmo, um serviço aplicado como insumo na produção. O direito de crédito pelo serviço de transporte não é condicionado a que o produto transportado esteja sujeito à incidência das contribuições. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte" (Processo n.º 13971.005212/200994 Sessão de 20/08/2014. Relator Alexandre Kern. Acórdão n.º 3403003.164. Voto Vencedor do Conselheiro Ivan Allegretti. Maioria grifei) Fl. 588DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 (...) COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É possível o creditamento em relação a serviços sujeitos a tributação (transporte, carga e descarga) efetuados em/com bens não sujeitos a tributação pela contribuição." (Processo n.º 10950.003052/200656. Sessão de 19/03/2013. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3403001.938. Maioria grifei) A mesma premissa adotada pela fiscalização no presente caso, mantida pela decisão de primeira instância, foi afastada com veemência e clareza pelo I. Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan em seu voto no julgamento do último acórdão acima ementado: "A fiscalização não reconhece o crédito por ausência de amparo normativo, e afirma que o frete e as referidas despesas integram o custo de aquisição do bem, sujeito à alíquota zero (por força do art. 1o da Lei no 10.925/2004), o que inibe o creditamento, conforme a vedação estabelecida pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.637/2002 (em relação à Contribuição para o PIS/Pasep), e pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.833/2003 (em relação à Cofins): (...) Contudo, é de se observar que o comando transcrito impede o creditamento em relação a bens não sujeitos ao pagamento da contribuição e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Não trata o dispositivo de serviços sujeitos a tributação efetuados em/com bens não sujeitos a tributação (o que é o caso do presente processo). Improcedente assim a subsunção efetuada pelo julgador a quo no sentido de que o fato de o produto não ser tributado “contaminaria” também os serviços a ele associados. Veja-se que é possível um bem não sujeito ao pagamento das contribuições ser objeto de uma operação de transporte tributada. E que o dispositivo legal citado não trata desse assunto" (grifei). Cito ainda no mesmo sentido, os Acórdãos nº 3403001.944, de 09 de março de 2013 e 3302004.886, de 25 de outubro de 2017. [...] (grifamos) Portanto, sendo os regimes de incidência sobre o produto transportado (monofásico) e sobre o frete (transporte, na não-cumulatividade, pago à empresa transportadora), não há que se falar que o destino do crédito do frete segue o mesmo daquele da mercadoria. É em razão da distinção de regimes, que permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do produto, nos termos do artigo 3º, inciso I das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, assim como existe para qualquer outro atacadista ou varejista que trabalhe com produtos tributados na sistemática da não cumulatividade. Quanto aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma expresso no voto vencedor. Fl. 589DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 O colegiado, pelo voto de qualidade, divergiu da i. relatora quanto ao direito a crédito de PIS e da COFINS sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos do mesmo Contribuinte. A matéria já foi apreciada por este colegiado em diversas oportunidades, as quais me manifestei no sentido de reconhecer o direito à tomada de créditos das contribuições não cumulativas nas aquisições de bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, conceito delimitado pelo processo produtivo do contribuinte, mas não tão restrito como aquele conceito determinado pelas Instruções Normativas SRF 247/2002 e 404/2004, considerando o critério da essencialidade e da relevância de determinado item com a produção dos bens ou produtos destinados à venda ou a prestação de serviços, ainda que tais itens não entrem em contato direto com os bens produzidos. Ou seja, o termo insumo está diretamente relacionado ao processo produtivo da indústria ou da prestadora de serviços, resultando em um produto acabado ou no serviço prestado. Dessa forma, os gastos posteriores ao processo produtivo ou da prestação de serviços não podem ser considerados como insumos, exceto naquelas situações expressamente autorizadas pelo legislador e aquelas exigidas por questões regulatórias relacionadas à produção do item que será vendido. A despesa de frete, caso relativo à aquisição do insumo ou mercadoria para revenda, poderia se enquadrar como parte do custo de aquisição, o que não é o caso. Poderia, então, se enquadrar como frete sobre vendas, naqueles casos que o vendedor assume o ônus do frete, conforme previsto pelo inciso IX, do art. 3º, da Lei 10.637/2002, o que também não é o caso, pois se refere a uma etapa anterior à venda para o cliente. Assim, por falta de previsão legal, o valor do frete no transporte dos produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não gera direito a apropriação de crédito das referidas contribuições, porque tais operações de transferências não se enquadram como serviço de transporte utilizado como insumo de produção ou fabricação de bens destinados à venda, uma vez que foram realizadas após o término do ciclo de produção ou fabricação do bem transportado, e nem como operação de venda, mas mera operação de movimentação dos produtos acabados entre estabelecimentos, com intuito de facilitar a futura comercialização e a logística de entrega dos bens aos futuros compradores. Diante do exposto, o colegiado, pelo voto de qualidade, deu provimento ao recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem. Fl. 590DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9303-012.313 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.903363/2013-34 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) negar provimento em relação às embalagens para transporte (pallets); (ii) dar provimento em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, (iii) negar provimento ao recurso no tocante aos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 591DF CARF MF Documento nato-digital

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9576765 #
Numero do processo: 10825.721565/2017-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 EMBARGOS INOMINADOS. ERRO MANIFESTO NÃO CARACTERIZADO. NÃO ACOLHIMENTO. Não sendo identificado, no acórdão proferido, erro manifesto quanto a indicação dos fatos ilícitos apontados na acusação fiscal, não se acolhe Embargos Inominados opostos com o fundamento de que houve erro na decisão proferida.
Numero da decisão: 1302-006.228
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos embargos e, no mérito, em rejeitá-los, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Flavio Machado Vilhena Dias, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Ailton Neves da Silva (suplente convocado(a)), Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado(a)), Paulo Henrique Silva Figueiredo. Ausente(s) o conselheiro(a) Marcelo Oliveira.
Nome do relator: FLAVIO MACHADO VILHENA DIAS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-11-07T20:42:33Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-11-07T20:42:33Z; Last-Modified: 2022-11-07T20:42:33Z; dcterms:modified: 2022-11-07T20:42:33Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-11-07T20:42:33Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-11-07T20:42:33Z; meta:save-date: 2022-11-07T20:42:33Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-11-07T20:42:33Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-11-07T20:42:33Z; created: 2022-11-07T20:42:33Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2022-11-07T20:42:33Z; pdf:charsPerPage: 1909; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-11-07T20:42:33Z | Conteúdo => S1-C 3T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10825.721565/2017-31 Recurso Embargos Acórdão nº 1302-006.228 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 18 de outubro de 2022 Embargante JOSÉ CARLOS CAMINHA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 EMBARGOS INOMINADOS. ERRO MANIFESTO NÃO CARACTERIZADO. NÃO ACOLHIMENTO. Não sendo identificado, no acórdão proferido, erro manifesto quanto a indicação dos fatos ilícitos apontados na acusação fiscal, não se acolhe Embargos Inominados opostos com o fundamento de que houve erro na decisão proferida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos embargos e, no mérito, em rejeitá-los, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Flavio Machado Vilhena Dias, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Ailton Neves da Silva (suplente convocado(a)), Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado(a)), Paulo Henrique Silva Figueiredo. Ausente(s) o conselheiro(a) Marcelo Oliveira. Relatório Trata-se de Embargos de Declaração e Inominado (fls. 5.764/5.774) opostos por José Carlos Caminha, ora Embargante, através dos quais se apontam vícios constantes no acórdão de nº Acórdão nº 1302-004.096, vícios estes que, aos olhos do Embargante, impõem o recebimento daqueles Embargos com efeitos infringentes, para que, ao final, seja alterado resultado do julgamento, que negou provimento ao Recurso Voluntário anteriormente apresentado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 5. 72 15 65 /2 01 7- 31 Fl. 6226DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.228 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Contudo, nos termos do despacho de admissibilidade de fls. 5.811/5.818, dentro da competência que lhe foi atribuída pelo Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 343/2015), o então presidente deste colegiado entendeu por bem admitir apenas “os embargos inominados interpostos pelo responsável solidário José Carlos Caminha para correção do erro decorrente de lapso manifesto”. Cumpre ressaltar que, naquele despacho, além de ter sido rejeitado os Embargos de Declaração do ora Embargante, no que tange à suposta existência de contradição e omissão no acórdão proferido, os Embargos de Declaração do coobrigado José Ricardo Miranda também foram rejeitados. O despacho proferido pelo então ilustre presidente do colegiado, neste sentido, seguiu a mesma sorte do despacho de fls. 5.706/5.730, que já havia rejeitado os Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte principal – Indústria Tudor S.P. de Baterias Ltda. – e pelo devedor solidário Dalilo Bilches Medinas. Como o § 3º, do artigo 65 do RICARF, deixa claro que os despachos proferidos pelo presidente que rejeitarem os Embargos serão definitivos, a questão que precisa ser enfrentada pelo colegiado se refere apenas à parte em que o apelo foi admitido: “erro manifesto” constante do acórdão proferido. Neste norte, em síntese, o erro constante do acórdão, apontado nos Embargos Inominados, se refere ao fato deste relator supostamente ter afirmado que houve interceptações telefônicas do Embargante que comprovariam as condutas ilícitas praticadas por ele, em detrimento de estas escutas não terem sido confirmadas pela documentação acostada nos autos. Este é o relatório. Voto Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, Relator. No despacho de admissibilidade dos Embargos Inominados, restou atestada a tempestividade do apelo oposto pelo Embargante e o cumprimento dos demais requisitos para o seu manejo. Neste sentido, sem maiores delongas, passa-se à analise daqueles Embargos. Como demonstrado, em despacho proferido, o então ilustre presidente deste colegiado entendeu por bem admitir os Embargos Inominados apresentados pelo coobrigado José Carlos Caminha, para que fosse corrigido suposto erro manifesto constante do acórdão recorrido, no que tange ao fundamento utilizado para manter a imputação de responsabilidade do Embargante. O trecho do acórdão apontado pelo Embargante, que teria sido proferido com erro manifesto, é o seguinte: De fato, com relação ao sócio José Carlos Caminha, a fiscalização demonstrou que as planilhas com os controles paralelos da contabilidade estavam em seu poder, além de ter transcritos diversas interceptações telefônicas, em que ficaram caracterizadas as condutas ilícitas praticadas pessoalmente por ele, com o fim de ocultar o nascimento da obrigação tributária. Não se pode perder de vista, inclusive, que naquelas escutas telefônicas ele era apontado pelos funcionários como a pessoa que dava o direcionamento de como a contabilidade deveria ser mascarada. Veja-se, neste sentido, o que constou do Relatório Fiscal: Fl. 6227DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.228 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 A interceptação da conversa telefônica entre os contadores das duas indústrias, Anderson (SP) e Vagno (MG), demonstra bem tal situação, na qual os balanços de ambas eram “maquiados”, de acordo com as ordens do “TIO”, que, conforme informação da Polícia Federal, parece ser o sócio José Carlos Caminha: Nos Embargos, apesar de admitir que há nos autos transcrição de interceptação telefônica em que o coobrigado José Carlos Caminha trata do envio de documentos com outro sócio da entidade, mas que, em suas palavras, “não diz absolutamente nada acerca da forma de administração da empresa”, o Embargante alega que, no acórdão proferido, há “ERRO DE FATO quando se admite como premissa que existe nos autos inúmeras conversas telefônicas do Embargante interceptadas”. Neste sentido, entendeu, o então presidente do colegiado, no despacho de admissibilidade proferido, que haveria “erro na reprodução de informações registradas nos autos pela Fiscalização”, uma vez que “consultados o TVF, seus anexos, o Relatório Fiscal e seus anexos, não se extrai transcrição de conversa telefônica em que tenham ficado caracterizadas condutas ilícitas praticadas por José Carlos Caminha”. Pedindo-se venia ao ilustre presidente, entretanto, ousa-se discordar do que constou do despacho de admissibilidade, devendo os Embargos Inominados não serem acolhidos. Explica-se. Em primeiro lugar, não se pode deixar de mencionar que, no Termo de Verificação Fiscal (fls. 1.248), foi transcrita conversa do Embargante com outro sócio da entidade – Sr. Ricardo – através da qual pode-se verificar a prática de conduta ilícita, com o claro intuito de ocultar a ocorrência do fato gerador, capaz de atrair a responsabilidade tributária, nos termos do artigo 135, inciso III do CTN. É que, como se observa do TVF, por um erro no sistema da autoridade policial, “os e-mails interceptados, dos colaboradores da Tudor MG, começaram a retornar com a informação de que os mesmos teriam sido lidos pela Polícia Federal”. Ao verificar esse “problema” e ainda não sabendo o que estava acontecendo, muito menos que estavam sendo monitorados pelas autoridades, o Embargante e outro sócio da entidade combinaram de passar o “movimento” por fax, até terem certeza do que seria aquela “leitura” da Polícia Federal nas mensagem por eles trocadas. Com essa escuta, ao contrário do que afirma o Embargante, fica claro que este dava as orientações e geria a entidade, praticando de forma direta todos os atos ilícitos identificados pela fiscalização, Ministério Público e Polícia Federal. Não se pode olvidar, neste sentido, que na casa do Embargante foram apreendidas planilhas com os controles paralelos, através das quais se identificou movimentações controladas à margem da contabilidade oficial da entidade e que, naquela escuta telefônica, a intenção dos gestores da entidade era justamente ocultar esses movimentos paralelos da autoridade policial. Por outro lado, no trecho transcrito acima, em que se aponta o erro manifesto do acórdão, este relator deixou claro que, além de as planilhas com os controles paralelos das entidades terem sido apreendidas na casa do Embargante, as conversas telefônicas interceptadas e transcritas no TVF demonstraram que era do Embargante a condução e gestão do negócio. Era ele que dava o direcionamento para a prática das ilicitudes que foram identificadas pela fiscalização, inclusive, reitere-se, as orientações para ocultar da autoridade policial as movimentações controladas à margem da contabilidade. Fl. 6228DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.228 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Naquele trecho do acórdão, ao contrário do que consta dos Embargos ora analisados, este relator não afirmou que existiam “nos autos inúmeras conversas telefônicas do Embargante interceptadas”. O que se demonstrou é que, além das planilhas de controle paralelo terem sido apreendidas na casa do Embargante, as conversas interceptadas, notadamente aquelas em que os funcionários da entidade tratavam das condutas ilícitas, restou evidenciado o papel do Embargante na gestão do negócio. Para que não restem dúvidas, quando o acórdão embargado diz que “além de ter transcritos diversas interceptações telefônicas, em que ficaram caracterizadas as condutas ilícitas praticadas pessoalmente por ele, com o fim de ocultar o nascimento da obrigação tributária”, não se está afirmando que foram interceptadas diversas escutas telefônicas do Embargante. O que se quis dizer é apenas o fato de que, pelo conjunto probatório dos autos, em especial as escutas telefônicas transcritas no TVF (sejam elas do próprio Embargante ou dos seus funcionários) e o fato incontroverso de o Embargante manter em sua residência planilhas com controle paralelo da entidade que era administrador, restou caracterizada a hipótese de responsabilização do coobrigado, nos termos do já mencionado artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional. Ademais, tal como constou no acórdão embargado, pontue-se, uma vez mais, que não se tem dúvidas de que, através das escutas telefônicas interceptadas e transcritas no TVF e dos demais documentos acostados aos autos, que a fiscalização conseguiu demonstrar que o Embargante era a pessoa que dava o direcionamento para as ilicitudes praticadas. Por todo exposto, vota-se por CONHECER e REJEITAR os Embargos Inominados admitidos através do despacho de fls. 5811 e 5818, uma vez que não há, no acórdão embargado, erro manifesto a ser corrigido. (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias Fl. 6229DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16561.720043/2015-84
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigma de divergência acórdão sem similitude fática com o aresto recorrido, ou que não favoreça a tese do Recorrente e portanto não o aproveita. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011, 2012 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigma de divergência acórdão sem similitude fática com o aresto recorrido, ou que não favoreça a tese do Recorrente e portanto não o aproveita. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONSUNÇÃO OU ABSORÇÃO. As multas isoladas, aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais, não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano-calendário. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício, restando as multas isoladas absorvidas por esta. Em se tratando de penas, a punição pelas infração-meio é absorvida pela penalidade aplicada à infração-fim.
Numero da decisão: 9101-006.284
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional; e (ii) por maioria de votos, conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte somente em relação às multas isoladas, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano, Alexandre Evaristo Pinto e Carlos Henrique de Oliveira que votaram pelo conhecimento em maior extensão, também em relação à matéria “amortização de ágio”. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, na parte conhecida, deu-se provimento ao recurso do contribuinte para cancelar a exigência de multas isoladas, vencidos os conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto (relator), Edeli Pereira Bessa, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira que votaram por negar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. Votou pelas conclusões do voto vencedor o conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Nome do relator: Fernando Brasil de Oliveira Pinto
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigma de divergência acórdão sem similitude fática com o aresto recorrido, ou que não favoreça a tese do Recorrente e portanto não o aproveita. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011, 2012 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigma de divergência acórdão sem similitude fática com o aresto recorrido, ou que não favoreça a tese do Recorrente e portanto não o aproveita. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONSUNÇÃO OU ABSORÇÃO. As multas isoladas, aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais, não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano-calendário. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício, restando as multas isoladas absorvidas por esta. Em se tratando de penas, a punição pelas infração-meio é absorvida pela penalidade aplicada à infração-fim. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 43 /2 01 5- 84 Fl. 6922DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional; e (ii) por maioria de votos, conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte somente em relação às multas isoladas, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano, Alexandre Evaristo Pinto e Carlos Henrique de Oliveira que votaram pelo conhecimento em maior extensão, também em relação à matéria “amortização de ágio”. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, na parte conhecida, deu-se provimento ao recurso do contribuinte para cancelar a exigência de multas isoladas, vencidos os conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto (relator), Edeli Pereira Bessa, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira que votaram por negar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. Votou pelas conclusões do voto vencedor o conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela PGFN e por Johnson & Johnson do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para a Saúde Ltda em face do Acórdão nº 1302-003.822 (14/08/2019) cuja ementa, e respectivo dispositivo, restaram assim redigidos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011, 2012 MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO POR VÍCIO DE CAUSA. INAPLICABILIDADE. Quando a simulação só se caracteriza pelo vício da causa, situações em que se verificam os planejamentos tributários inoponíveis ao Fisco, inexistem condutas maculadas pela mentira ou falseamento de aspectos relevantes dos negócios jurídicos. As partes deixam às claras as formas jurídicas empregadas. A causa real dissimulada (economizar tributo), que prepondera sobre a causa negocial simulada, não deixa de ser lícita. Fl. 6923DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 No presente caso, ainda que a contabilização do ágio futuramente aproveitado tivesse se dado por intermédio de uma empresa veículo, o negócio jurídico subjacente (a integralização das participações societárias na holding brasileira) estaria maculado meramente pelo vício da causa. Não decorre daí que houve falsidade material na sua execução. Muito menos que houve conduta concretizada após a ocorrência do fato gerador (sonegação ou segunda parte da fraude) ou conduta concretizada no iter formativo do fato gerador (primeira parte da fraude). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFUSÃO PATRIMONIAL. Incabível a responsabilização solidária por interesse comum previsto no artigo 124, I, do CTN, quando não se verifica a confusão patrimonial de esferas pessoais típica desse conceito. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIRIGENTES. Incabível a responsabilização de dirigentes quando não se apresentam provas concretas capazes de justificar as condutas dolosas (ou meramente culposas) características dos atos com excesso de poderes ou infração de lei previstos no artigo 135, III, do CTN. MULTA DE MORA. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. O art. 61 da Lei nº 9.430/96 autoriza a incidência de multa e juros de mora sobre os débitos tributários para com a União. Exceto no mês em que se dá o pagamento, quando a taxa será de um por cento, os juros de mora incidem mensalmente à taxa referencial do Sistema de Especial de Liquidação e Custódia (SELIC). MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ESTIMATIVAS. CUMULAÇÃO DAS PENALIDADES. POSSIBILIDADE. A luz do princípio da legalidade e tendo em conta a redação atual da Lei 9.430, art. 44, incisos I e II, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.488/07, não cabem mais questionamentos respeitantes à aplicação concomitante das multas de ofício, pelo lançamento do imposto e da contribuição anuais, e da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIOS. REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. Com a exigência de interpretação literal das regras instituidoras de benefícios fiscais, conclui-se que não há espaço para o seu alargamento além das situações expressamente previstas nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. Não é possível, portanto, interpretar esses comandos legais de modo que a amortização do ágio ocorra fora dos exatos parâmetros idealizados pelo legislador. No presente caso, a empresa que contabilizou o ágio amortizado não era a real investidora apta para usufruir do benefício fiscal estritamente idealizado. Nem Fl. 6924DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 mesmo se pode ver qualquer semelhança com as situações verificadas no cenário do PND, quando o real investidor estrangeiro resta convertido na empresa para onde são canalizados os investimentos, a qual recebe a incumbência de fazer a aquisição das participações societárias negociadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário quanto ao mérito da glosa de amortização de ágio, vencidos os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Breno do Carmo Moreira Vieira que davam provimento ao recurso neste ponto, sendo que o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo votou pelas conclusões do relator; por maioria de votos, dar provimento ao recurso para exonerar a multa qualificada, vencido o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo que negava provimento, sendo que os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca e Luiz Tadeu Matosinho Machado votaram pelas conclusões do relator; por unanimidade de votos em negar provimento quanto a incidência de juros sobre a multa; e, ainda, em dar provimento aos recursos voluntários dos responsáveis solidários, votando pelas conclusões os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Breno do Carmo Moreira Vieira. E, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso de ofício, vencidos os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório (relator), Flávio Machado Vilhena Dias e Breno do Carmo Moreira Vieira que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor quanto ao recurso de ofício, o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. A exigência em discussão no processo refere-se a autos de infração de IRPJ e CSLL em decorrência da glosa de despesas com ágio, além de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais e multa de ofício qualificada relativa aos anos-calendários de 2011 e 2012. Os coobrigados, arrolados por termos de sujeição passiva, foram exonerados do vínculo obrigacional e o Recurso Especial relacionado a esta matéria não teve seguimento deferido. A discussão diz respeito à possibilidade, ou não, de amortizar saldo de ágio decorrente de operações societárias ocorridas entre os anos de 2005 e 2007. O Sujeito Passivo apresentou Impugnação, cujos principais argumentos (abstendo-me de elencar os argumentos relacionados à responsabilidade solidária) foram assim relatados pela decisão de segunda instância: Regularmente noticiados dos autos de infração, o contribuinte e os coobrigados ofertaram a suas respectivas impugnações. Em suas razões de insurgência, o devedor principal sustentou, em apertada síntese: a) Em preliminares: a.1) a nulidade do procedimento fiscal por violação às garantias da ampla defesa e do contraditório tendo em conta o uso, pela Auditoria Fiscal, de provas emprestadas dos autos dos PAs de nos 16561.720170/02012-31 e 1656.720172/2012-20, sem que o contribuinte tivesse autorizado o uso de tais documentos; Fl. 6925DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 a.2) a nulidade do procedimento fiscal por erro de capitulação legal, mormente por deixar, o Fisco, de invocar os preceitos dos art. 385 e 386 do RIR (arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97) nos Autos de Infração, além de apontar como fundamento normativo para o procedimento de arrolamento administrativo, preceitos de Instrução Normativa já revogada; a.3) excessos incorridos no procedimento de arrolamento administrativo, seja por se ter indicado bens em valores superiores ao montante do crédito tributário ora polemizado, seja por terem sido apontados, também, bens dos coobrigados, em pretensa violação aos preceitos do art. 2º, §§ 3º e 4º, da IN 1.565/2015; a.4) a decadência (preclusão - termo utilizado pelos recorrentes) do direito do Fisco de percrustar os fatos que deram ensejo ao ágio amortizado, por decurso do prazo preconizado pelo art. 150, § 4º, do CTN; b) no mérito, discorre longamente sobre o alcunhado "busines integration program", enquanto plano mundial de reestruturação do Grupo JJ, e aponta os motivos negociais para a concretização de cada etapa tanto no exterior, como no Brasil (motivos estes já tratados neste relatório, quando da descrição das preditas etapas). Em seguida, descreve que, a despeito de demonstrado o substrato econômico das operações; b.1) nem as empresas Bella 07 e Ethicon, nem tampouco a JJ Administração, seriam, de fato, empresas veículo; as primeiras tinham por finalidade a transferência dos investimentos havidos pela JJ US para a Irlanda ao passo que a segunda, como declinado ao longo deste relatório, teria objetivo declarado de organizar e administrar a parte final da reestruturação societária (tal empresa, inclusive, segundo o recorrente, arregimentou os diretores das empresas nacionais e praticou atos tendentes à regularização do braço nacional do grupo perante órgãos regulamentares - ANVISA, além de concatenar a aquisição de parte das operações do grupo Pfizer); b.2) mesmo que se considerasse tais empresas como empresas veículo, este fato, isoladamente, não encerraria qualquer óbice ao aproveitamento do ágio; b.3) não havia, à época das operações, qualquer previsão legal que impedisse a criação e aproveitamento do ágio em negócios realizados intra-grupo, não se prestando, para justificar a pretensão fiscal, as normas contábeis e da CVM que tratavam deste tipo de reorganização; semelhante vedação somente adviria com a Lei 12.973/14; b.4) todos os requisitos legais necessários ao aproveitamento do ágio surgido quando da aquisição, pela Latam Investments, das empresas Janssen IR e Bella 7, foram total e escorreitamente preenchidos, salientando que os valores atribuídos a cada operação teriam seguido a política de arms lenght tal qual determinavam tanto a legislação alienígena, como o próprio ordenamento pátrio (que impõe o desdobramento do custo do investimento em valores patrimoniais e ágio, segundo o método de equivalência patrimonial); Fl. 6926DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 b.5) finalmente, alega que, mesmo que demonstrado, o propósito negocial não seria requisito legal à validação da apropriação do benefício ora tratado; c) quanto às multas aplicadas, protesta pelo afastamento da qualificação apontada pelo Fiscal, notadamente por inexistir provas da prática dos atos descritos no art. 71 e 73 da Lei 4.502/64 sendo, quando muito, possível identificar erro de interpretação legal. Quanto a multa de ofício aduz ser inaplicável tendo em conta a Súmula CARF 105; Analisando a Impugnação apresentada, a turma julgadora de primeira instância considerou-a parcialmente procedente apenas para afastar a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais, matéria objeto de recurso de ofício manejado pela DRJ/PR. Inconformado, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário que foi parcialmente provido para, na parte que ainda interessa à presente lide, afastar a multa qualificada, reduzindo-a a 75% do valor da autuação fiscal, que foi integralmente mantida. O recurso de ofício foi conhecido e a ele foi dado provimento, restabelecendo-se a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Os autos foram encaminhados à PGFN em 23/09/2019 (fl. 6.255). O art. 79 do Anexo II do RICARF determina que o “Procurador da Fazenda Nacional será considerado intimado pessoalmente das decisões do CARF, com o término do prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que os respectivos autos forem entregues à PGFN, salvo se antes dessa data o Procurador se der por intimado mediante ciência nos autos”. Portanto, a PGFN foi considerada fictamente intimada em 23/10/2019, e, em 21/10/2018 (fl. 6.273), tempestivamente apresentou o Recurso Especial de fls. 6.256 a 6.272. O Despacho de Admissibilidade de fls. 6.276 a 6.290 admitiu parcialmente o Apelo Fazendário para dar seguimento à matéria “aplicação da multa qualificada”, nos seguintes termos: 1ª Divergência: Da multa qualificada. [...] O acórdão recorrido, em voto condutor, considerou indevida a aplicação da penalidade qualificada. Primeiramente, fez considerações doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do tratamento fiscal conferido ao ágio ao longo do tempo. Em seguida, ponderou que “o abuso de direito parte de pressupostos que me parecem insuperáveis diante da concepção filosófica que adoto para a teorização dos conflitos normativos...”. Passa, então, a analisar o caso concreto, à luz da legislação de regência e das premissas anteriormente adotadas, considerou que, “se houve um real investidor, ou seja, alguém que verdadeiramente dispendeu recursos para a aquisição das participações societárias negociadas, não foi a empresa que gerou o ágio objeto do nosso interesse. Tal ágio, como se viu, foi provocado pela mera integralização de participações societárias já detidas no exterior (pela Latam Investment) numa empresa constituída para ser uma holding no Brasil (a JJ Administração).” E concluiu que não haveria como acolher os argumentos dos recorrentes para desqualificar as glosas operadas. Considerou indevida a aplicação da penalidade qualificada, analisando os dispositivos da Lei nº 4.506/64, concluiu que não se encontravam presentes as condutas de fraude, Fl. 6927DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 sonegação e conluio, como ausente a simulação. Observe-se dos seguintes trechos do voto vencedor: No presente caso, a fiscalização sustenta a qualificação da multa com base na ideia de haver simulação no planejamento tributário engendrado. Recorre, inclusive, ao conceito de abuso de direito. Mas, não aponta qualquer falseamento de aspectos relevantes nessa situação. Nada obstante, como já exposto, se isso não aconteceu, não posso concordar com a qualificação da conduta nas figuras da sonegação ou da fraude penais. Ainda que a contabilização do ágio futuramente aproveitado tivesse se dado por intermédio de uma empresa veículo, o negócio jurídico subjacente (a integralização das participações societárias na holding brasileira) estaria maculado meramente pelo vício da causa. Não decorre daí que houve falsidade material na sua execução. Muito menos que houve conduta concretizada após a ocorrência do fato gerador (sonegação ou segunda parte da fraude) ou conduta concretizada no iter formativo do fato gerador (primeira parte da fraude). Por tais razões, afasto a qualificação das multas aplicadas. O primeiro paradigma indicado para esta matéria registrou a seguinte ementa (na parte que importa à análise): Acórdão n° 101-96.724 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Anos-calendário: 2001 e 2002 [...] INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES.. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legitima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado. MULTA QUALIFICADA A simulação justifica a aplicação da multa qualificada [...] Neste caso, o sujeito passivo sofreu autos de infração de IRPJ e CSLL dos anos- calendário de 2001 e 2002 em razão de, entre outras irregularidades apuradas pelo fisco, ter deduzido indevidamente despesas com amortização de ágio e despesas não necessárias. A fiscalização glosou despesas com amortização de ágio por ocasião da incorporação, pela LIBRA TERMINAL 35 S/A, da empresa ZBT TERMINAIS SANTOS S/A. Entendeu a fiscalização que a constituição da empresa ZBT TERMINAIS SANTOS S/A. e sua incorporação pela LIBRA TERMINAL 35 S/A foram meras simulações com o objetivo de criar despesas de amortização de ágio para deduzir da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social. A ZBT foi constituída em 01/06/1998, não tendo praticado qualquer ato vinculado com o seu objetivo social até a data do evento, em 05/08/1998. Em relação à glosa da amortização do ágio foi aplicada a multa de 150%. No voto proferido no paradigma, a relatora observa que este evento acarretou, na contabilidade da LIBRA TERMINAL 35 S/A, o lançamento de despesa com a Fl. 6928DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 amortização de ágio de 14,29% durante 7 anos, resultando em um valor mensal de R$ 1.420.747,63. A amortização do ágio foi considerada indedutível para efeito de apuração do lucro real, por concluído que a empresa ZBT teve sua criação vinculada exclusivamente à tentativa de ocultar a verdadeira operação promovida pela LIBRA TERMINAIS, com a intenção inequívoca de afastar a incidência tributária dos resultados contábeis na LIBRA TERMINAL 35 S/A. Deduziu que a reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. Há que se perquirir se os atos praticados são reais, e não simulados E essa análise não há que ser feita para cada negócio isoladamente, mas em relação ao conjunto de negócios encadeados, como um todo. E registrou: É de todo evidente que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta ou indiretamente, controlam o capital das empresas envolvidas, para criar, formalmente, uma situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da Lei n° 9.532/97. A sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa por incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa (a ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para efetivamente operar segundo seu objetivo social, mas sim de criar uma sociedade efêmera, de passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo. Muito embora não tenha sido feita expressa menção no voto, a respeito da penalidade qualificada, esta foi mantida com base nos argumentos acima expostos. Entendo que neste exame de cumprimento dos requisitos formais de admissibilidade, este paradigma é apto a caracterizar a divergência suscitada porque tratou de situação semelhante, qual seja, um processo de reorganização societária, dentro do qual surge um ágio no contexto de uma operação que ocorre dentro de um mesmo grupo empresarial, com a utilização de uma empresa veículo, com existência efêmera, criada especificamente para possibilitar a transferência do ágio com posterior incorporação. Diante desses fatos o colegiado entendeu que deveria ser mantida a multa qualificada. Por outro lado, o acórdão recorrido, como já relatado, também se debruçou sobre ágio considerado não dedutível, por se considerar que não houve um real investidor, ou seja, alguém que verdadeiramente dispendeu recursos para a aquisição de participações societárias negociadas, tendo o ágio, sido provocado pela mera integralização de participações societárias já detidas no exterior numa empresa constituída para ser uma holding no Brasil – a empresa-veículo. Todavia, o colegiado não vislumbrou motivos para qualificar a multa. Este paradigma, portanto, caracteriza a divergência jurisprudencial. O paradigma seguinte deduziu a seguinte ementa: Acórdão nº 1101-000.899 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA Fl. 6929DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. MULTA QUALIFICADA. Sujeita-se a multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos. Este paradigma, igualmente, avaliou a lisura das operações de reorganização societária que envolveram a criação e posterior amortização de ágio, considerado indedutível, diante das circunstâncias em que se deram precisamente a sua criação, transferência e posterior aproveitamento. Considerou, o voto vencedor deste julgado, que as operações se fizeram desprovidas de propósito negocial, ocorreram dentro do mesmo grupo, com a interposição de empresas-veículos destinadas a transferir e possibilitar o posterior aproveitamento fiscal do ágio. Em razão disso, a penalidade qualificada foi mantida. Os seguintes trechos do julgado, evidenciam os fatos apreciados e a conclusão da decisão: [...] E, ao longo de todo seu arrazoado, a autoridade lançadora destacou que a AVERDIN criou nas empresas veículo APENINA e MKV o patrimônio necessário para que estas adquirissem a LISTEL e nelas restasse registrado o ágio pago nesta operação. Nas palavras da Fiscalização, em 01/06/1999 a AVERDIN detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da LISTEL. Assim, com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive, mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado pelo ágio pago. Esta a razão, portanto, para a Fiscalização concluir que a operação entre LISTEL, APENINA e MKV ocorreu em circuito fechado. O adquirente, terceiro estranho à investida, nesta operação, é a AVERDIN, representante no Brasil do Grupo BellSouth, como demonstrado no organograma societário de fl. 1256, citado pelo I. Relator. [...] Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos. Fl. 6930DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1' e o inciso I do art. 2' da Lei n' 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n' 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir. A comparação entre as decisões demonstra que, neste paradigma, os fatos apreciados são semelhantes àqueles tratados pelo acórdão recorrido, mas as conclusões a que chegaram as turmas foram distintas, o que caracteriza a divergência jurisprudencial invocada. Caracterizada a divergência, na comparação entre o acórdão recorrido e os paradigmas indicados, deve ser dado seguimento ao Recurso Especial nesta matéria. No mérito, a Fazenda Nacional requer a reforma do acórdão recorrido em relação a esta matéria, nos termos decididos nos paradigmas indicados. Irresignada com o seguimento parcial do recurso, a Fazenda Nacional apresentou agravo que foi rejeitado pelo despacho de fls. 6.301 a 6.309. Intimado em 09/01/2020 (fl. 6.327) da decisão recorrida, do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e do despacho que o admitiu, o Contribuinte opôs ainda, tempestivamente, Embargos de Declaração que foram rejeitados monocraticamente pelo Presidente do Colegiado a quo (fls. 6.685 a 6.693). Ofertou ainda, em 22/01/2020 (fl. 6.590), Contrarrazões de fls. 6.591 a 6.614, aduzindo, em apertada síntese: - que o Recurso Especial não deve ser conhecido, já que segundo sua interpretação, os acórdãos paradigmas apresentados não guardam similitude fática com o caso levado a julgamento no recorrido. - no mérito, requer seja negado provimento ao Recurso Especial com a manutenção da decisão recorrida no que respeita à redução da multa qualificada para 75%. O sujeito passivo, em 08/07/2020 (fl. 6.710), apresenta Recurso Especial de divergência (6.711 a 6.737) que foi admitido pelo despacho de fls. 6.873 a 6.876 nos seguintes termos: 5. Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado, por matéria recorrida (destaques do original transcrito): (1) “ágio” Decisão recorrida: AMORTIZAÇÃO DE ÁGIOS. REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. Com a exigência de interpretação literal das regras instituidoras de benefícios fiscais, conclui-se que não há espaço para o seu Fl. 6931DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 alargamento além das situações expressamente previstas nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. Não é possível, portanto, interpretar esses comandos legais de modo que a amortização do ágio ocorra fora dos exatos parâmetros idealizados pelo legislador. No presente caso, a empresa que contabilizou o ágio amortizado não era a real investidora apta para usufruir do benefício fiscal estritamente idealizado. Nem mesmo se pode ver qualquer semelhança com as situações verificadas no cenário do PND, quando o real investidor estrangeiro resta convertido na empresa para onde são canalizados os investimentos, a qual recebe a incumbência de fazer a aquisição das participações societárias negociadas. Acórdão paradigma nº 1102-000.982, de 2013: AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. Em regra, é legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de amortização de ágio efetivamente pago. A circunstância de a reorganização societária de que tratam os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, ter sido realizada por meio de empresa veículo não prejudica o direito do contribuinte, ante o fato incontroverso de que dessa reorganização não surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta daquela prevista em lei. [...]. No caso, há que se reconhecer que, caso a Electro Vidro tivesse incorporado diretamente a Isoladores Santana, ou vice-versa, ter- se-ia obtido o mesmo resultado fiscal conseguido com o uso da empresa veículo. Contudo, segundo o raciocínio do Relator, somente seria oponível ao Fisco o resultado obtido pela incorporação direta. Dessa forma, seria a simples “descida” do ágio por meio de empresa veículo que tornaria o aproveitamento do ágio indevido, porque evidenciaria propósito preponderantemente tributário. Não consigo entender o fenômeno dessa forma. Se o propósito fosse somente tributário, bastaria a incorporação direta para garantir o benefício. Se houve o uso da empresa veículo era porque se desejava manter intactas as duas empresas existentes por razões diversas da tributária. Acórdão paradigma nº 1301-001.297, de 2013: ÁGIO - INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - EMPRESAS DO MESMO GRUPO - O registro foi expressamente admitido pelo art. 36 da Lei nº 10.637/2002, não podendo a administração tributária recusar-lhe os efeitos previstos nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.542/97. Fl. 6932DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 A incorporação, da pessoa jurídica para a qual foi transferido o investimento, pela pessoa jurídica investida, implica realização prevista no § 1º do art. 36 (baixa a qualquer título), fazendo cessar o diferimento do valor controlado no LALUR. A hipótese não se encontra abrangida pela exceção prevista no § 2º do artigo, por não ocorrer transferência da participação ao patrimônio de outra pessoa jurídica, mas sua extinção por confusão patrimonial entre investidora e investida. [...]. De plano, afasto peremptoriamente os argumentos acima despendidos no sentido de que, para ter guarida nas disposições dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, o ágio não poderia ter sido gerado entre empresas de um mesmo grupo econômico e deveria ter havido pagamento (desembolso de caixa) para a sua constituição, bem como, a necessidade de substancia econômica, ou seja, segundo interpretação da fiscalização corroborada pelo voto vencedor, o ágio só seria dedutível se houvesse conteúdo econômico na operação e se tivesse havido pagamento em dinheiro mediante livre negociação entre partes independentes. Com a devida vênia, entendo equivocada tal afirmativa. Isto porque, a formação do ágio foi feita nos estritos limites legais previstos pelo Decreto-lei nº 1.598/77, o qual, em nenhum momento determinou que o ágio não possa surgir entre empresas de um mesmo grupo econômico, nem exige que para a sua formação o investimento seja feita com desembolso de dinheiro e a necessidade de substância econômica. 6. Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. 7. Enquanto a decisão recorrida entendeu que a empresa que contabilizou o ágio amortizado não era a real investidora apta para usufruir do benefício fiscal estritamente idealizado, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 1102-000.982, de 2013, e 1301-001.297, de 2013) decidiram, de modo diametralmente oposto, que a circunstância de a reorganização societária de que tratam os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, ter sido realizada por meio de empresa veículo não prejudica o direito do contribuinte, ante o fato incontroverso de que dessa reorganização não surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta daquela prevista em lei (primeiro acórdão paradigma) e que o Decreto-lei nº 1.598/77, [...], em nenhum momento determinou que o ágio não possa surgir entre empresas de um mesmo grupo econômico (segundo acórdão paradigma). (2) “descabimento da multa de 50%” Decisão recorrida: MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ESTIMATIVAS. CUMULAÇÃO DAS PENALIDADES. POSSIBILIDADE. Fl. 6933DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 À luz do princípio da legalidade, e tendo em conta a redação atual da Lei 9.430, art. 44, incisos I e II, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.488/07, não cabem mais questionamentos respeitantes à aplicação concomitante das multas de ofício, pelo lançamento do imposto e da contribuição anuais, e da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais. Acórdão paradigma nº 1301-001.349, de 2013: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2008 [...]. IRPJ. RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta e meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante e sem duvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária e a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão paradigma nº 1301-004.386, de 2020: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007. [...]. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA MENSAL. MULTA ISOLADA. EXIGÊNCIA CONCOMITÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A multa isolada é cabível nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ, mas não pode ser exigida, de forma cumulativa, com a multa de ofício, aplicável aos casos de falta de pagamento do imposto, apurado de forma incorreta pelo contribuinte, no final do período base de incidência. 8. No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Fl. 6934DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 9. Enquanto a decisão recorrida entendeu que, à luz do princípio da legalidade e tendo em conta a redação atual da Lei 9.430, art. 44, incisos I e II, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.488/07, não cabem mais questionamentos respeitantes à aplicação concomitante das multas de ofício, pelo lançamento do imposto e da contribuição anuais, e da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 1301-001.349, de 2013, e 1301-004.386, de 2020) decidiram, de modo diametralmente oposto, que é incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço (primeiro acórdão paradigma) e que a multa isolada é cabível nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ, mas não pode ser exigida, de forma cumulativa, com a multa de ofício, aplicável aos casos de falta de pagamento do imposto, apurado de forma incorreta pelo contribuinte, no final do período-base de incidência (segundo acórdão paradigma). 10. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização das divergências de interpretação suscitadas. Cientificada do despacho de admissibilidade em 23/09/2020 (6.877), a PGFN ofertou em 28/09/2020 (fl. 6.920) tempestivas contrarrazões (fls. 6.878 a 6.919), oferecendo resistência à admissibilidade recursal por supostamente não ter sido demonstrada similitude entre os fatos cotejados, bem como por considerar que não há divergência a ser solvida em razão de recentes decisões deste Colegiado. No mérito, pugna para que seja negado provimento ao apelo. Registro que outros dois processos tratando dos mesmos fatos da mesma Contribuinte, diferindo entre si apenas pelo exercício objeto de autuação fiscal, foram objeto de julgamento por este Colegiado, resultando em acórdãos assim ementados e decididos: Acórdão 9101-003.365, de 18/01/2018 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, incorporação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. Fl. 6935DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve- se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. MULTA QUALIFICADA. ADMISSIBILIDADE. O art. 67, Anexo II do RICARF determina que o recurso deve demonstrar interpretação divergência da legislação tributária dada por outra decisão paradigma. A operação de interpretação passa tanto pela "qualificação" do fato, quanto pela consequente identificação da norma jurídica aplicável do fato interpretado. Situação no qual a utilização de empresas "intermediárias", rotuladas "empresas veículos", encontra-se presente tanto nos presentes autos quanto no paradigma, e cuja diferença reside precisamente na "qualificação" atribuída ao fato em cada uma das decisões, tendo como consequência enquadramentos diferentes na norma, caracteriza a divergência regimental, fazendo com que a matéria deva ser conhecida. Fl. 6936DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 MULTA QUALIFICADA. A acusação de artificialismo de uma operação baseada na ausência de seu propósito negocial revelada pela geração de ágio interno e com uso de empresa veículo, sem a demonstração cabal de invalidades efetivas e do intuito de fraudar, sonegar ou atuar em conluio do sujeito passivo, com a devida subsunção aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n. 4502/64 não autoriza a qualificação da multa de ofício, independentemente do posicionamento que se tenha quanto à dedutibilidade do ágio na questão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar- lhe provimento, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Acordam, ainda, por voto de qualidade em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional pelo paradigma 10196.724, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que não conheceram do recurso. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Rafael Vidal de Araújo e Adriana Gomes Rêgo, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor, em relação ao conhecimento do recurso fazendário e ao mérito do recurso do contribuinte, o conselheiro André Mendes de Moura. Acórdão 9101-004.752, de 04/02/2020 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. Fl. 6937DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve- se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. AQUISIÇÃO. ALIENANTE E ADQUIRENTE. EMPRESAS SEM VÍNCULO. A aquisição do investimento predicada pelo art. 7º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, pressupõe operação entre adquirente e alienante sem vínculo empresarial. Não há sentido exigir positivação para explicitar que adquirente e alienante não podem ser do mesmo grupo empresarial, vez que o conceito de aquisição envolve uma transação entre partes independentes. Alienação de investimento de uma controladora para sua controlada não é aquisição, é transferência interna de fluxo de caixa entre empresas de mesmo grupo, e por isso não se mostra apta a lastrear existência de despesa amortizável. LEGALIDADE. APRECIAÇÃO INTEGRADA. PLUS NA CONDUTA. DOLO. SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA Fl. 6938DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 1 - Não há que se tolerar o desvirtuamento dos institutos jurídicos. Legalidade não é dizer que se o negócio jurídico é legal para um ramo do direito (civil, empresarial, dentre outros) encontra-se intocável para todo o ordenamento. Legalidade é verificar se o negócio jurídico é legal sob o âmbito de todo o direito, inclusive o tributário. 2 - Presente o dolo em operações de reestruturação societárias criadas com o objetivo exclusivo de possibilitar a amortização de ágio fictício, mediante a utilização artificial de empresa cuja utilização visa especificamente a construção falaciosa de despesa tributária. 3 - Demonstrado o intuito doloso, elemento comum nas hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, e a incidência nos art. 149, inciso VII do CTN e art. 44, § 1º da Lei nº 9.430, de 1996, cabe a qualificação da multa de ofício para 150%. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar- lhe provimento, vencidos os conselheiros Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada) e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), que lhe deram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Votaram pelas conclusões os conselheiros Lívia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintela (suplente convocado). No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintela (suplente convocado) e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), que lhe negaram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto, quanto ao Recurso Especial do Contribuinte, o conselheiro Caio Cesar Nader Quintela (suplente convocado). Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintela. Entretanto, findo o prazo regimental, o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintela não apresentou a declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do § 7º do art. 63 do Anexo II da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). Em seguida, os autos foram submetidos a sorteio, cabendo-me o seu relato. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. Fl. 6939DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 1.1 RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL O Recurso Especial Fazendário é tempestivo, conforme já evidenciado no relatório. O Contribuinte ofereceu resistência ao conhecimento do Apelo Fazendário. Abstraindo-se questões que fogem à admissibilidade recursal, como a indicação de outro processo da ora Recorrida já julgado por este Colegiado, aduz, em síntese, que os paradigmas apresentados não guardam semelhança com os fatos discutidos nestes autos. Afirma que o primeiro paradigma (acórdão 101-96.724, de 28.05.2008, indevidamente registrado nas contrarrazões com o número 1301-001.220) fundamenta sua decisão pela manutenção da multa qualificada em virtude da conclusão, por aquele Colegiado, que teria havido simulação de atos por parte do sujeito passivo. Apresenta ainda um quadro com o que considera diferenças fáticas entre os dois julgados, inclusive apresentando discussões dos dois casos no âmbito do poder judiciário. Reputa também que o paradigma nº 1101-000.899, de 11/06/2013, é igualmente dissonante. Segunda ela, a decisão pela manutenção da multa qualificada decorreu da constatação, pelo Colegiado, da ocorrência de negócio jurídico ficto praticado pela autuada. Afirma ainda que no caso paradigmático não houve demonstração de substância econômica, razões empresariais ou outros atos de natureza extra tributária praticados pela Contribuinte. Pois bem. Para análise da admissibilidade recursal, há que se considerar as informações fáticas e os fundamentos dos acórdãos cotejados. Inicio colacionando as informações e razões de decidir relacionadas à matéria em análise do acórdão recorrido: Relatório [...] Pois bem, para melhor compreender as operações, e os fatos que culminaram com as autuações ora polemizadas, o TVF dividiu a predita reestruturação em duas etapas: a) uma primeira, integralmente ocorrida no exterior em que a fiscalização já acusa a prática de atos simulados para aumentar, sob sua ótica, indevidamente, o valor de investimentos havidos dentro do próprio grupo e que gerou, efetivamente, o ágio ora polemizado; b) uma segunda, totalmente concretizada em território nacional, e que, segundo a Auditoria, teria permitido ao grupo Johnson & Johnson transferir "para o Brasil tais custos da aquisição majorados a fim de aproveitar ilicitamente a amortização fiscal dos ágios decorrentes". [...] Neste passo, o relatório fiscal trata, a seguir, da primeira operação intentada pelo grupo, ao final de 2005, em que a JJ US integralizou o capital das empresas também norte-americanas Ethicon e Bella 7 com as participações detidas nas, Fl. 6940DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 nacionais, JJ Produtos (autuada) e JJ Comércio, respectivamente. Graficamente, esta primeira etapa pode ser reproduzida da seguinte forma: [...] A Fiscalização atesta, aqui, que as participações detidas pela Ethicon e pela Bella 7 na autuada e na JJ Comercial, em decorrência da integralização supra, foram registradas no valor histórico e somado de US$ 24.549.865,00. Dando seguimento ao programa supra, em 13 de dezembro de 2005, a companhia Johnson & Johnson International Financial Services Company (IFSC - irlandesa) e a empresa Janssen Phamaceutical Ltd. (Janssen IR - também irlandesa) adquiriram parte das cotas das empresas Ethicon e Bella 7, nos montantes, respectivamente, de 62,74% e 37,24%, mediante pagamento, em espécie (segundo o recorrente, comprovado por meio dos documentos de fls. 4.131/4.181 – contratos traduzidos de compra e venda) nos valores de U$ 197.070.000,00 e U$ 1.000.000.000,00, totalizando U$ 1.197.000.000,00 (valor este respaldado por laudo técnico da empresa Ernst & Young). De acordo com o contribuinte, a JJ US ainda transferiu o restante das suas participações nas empresas Ethicon e Bella para a duas empresas irlandesas mediante aumento de capital, por valor de mercado: [...] Continuando a exposição das etapas do programa, a recorrente informa a ocorrência de outra operação não tratada pelo TFV, consistente na transferência das participações havidas por IFSC e Janssen IR nas empresas Ethicon e Bella 7 para a holding, também pertencente ao grupo JJ, Latam Properties, pelo valor de U$ 1.550.270.000,00, que, ainda de acordo com o contribuinte, teria como função precípua a administração financeira das entidades latino-americanas (não localizei, no feito, documentos que demonstrem as condições em que esta operação ocorreu). Após esta etapa, a composição estrutural da reorganização ficou assim estabelecida: [...] Em 21/04/2006, a Latam Properties vende, por US 1.575.477.384,00, as respectivas participações nas empresas Ethicon e Bella 7 à Latam Investiments. O valor em questão teria sido pago em dinheiro (doc. de fl. 556): [...] Essa é a etapa, ocorrida no exterior, que, de fato, provocou uma reação mais incisiva da fiscalização. Aqui, diga-se, a D. Auditoria afirma que as empresas do Grupo Johnson & Jonhson teriam majorado, ficticiamente, o valor do investimento havido pela JJ US, nas empresas Ethicon e Bella 7 as quais, pelo relato constante do TVF (e não impugnado pelo recorrente), foram, em 2006, liquidadas, repassando à Latam Investiment o controle total das empresas nacionais: [...] Concluindo, neste ponto, a sua descrição sobre o que chama de "primeiro bloco de operações", a D. Auditoria assim pontuou: Fl. 6941DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 2.12. Com o emprego destas duas empresas veículo, Bella 7 e Ethicon (empresas de passagem), o conglomerado Johnson & Johnson aumentou os registros dos custos de aquisição das participações nas sociedades nacionais (JJ Comércio e JJ Produtos), mas até então ainda sem reflexos diretos no Brasil. Este foi o primeiro bloco de operações realizado exclusivamente entre sociedades do grupo. . Etapas ocorridas no Brasil Em setembro de 2006, pelo que consta do TVF, o Grupo JJ constituiu a JJ Administrações; de acordo com o contribuinte, a constituição desta empresa se dera a fim de permitir a discussão e exame de "alternativas para a otimização dos processos produtivos, da organização logística, da estrutura contábil, gerencial, administrativa e laboral, das questões regulatórias (especialmente ligadas à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA) envolvendo as sociedades do grupo". Para tanto, as participações havidas pela Latam Investiment foram transferidas para esta nova holding, mediante integralização do seu capital; o recorrente esclarece, ainda, que para efetivar os estudos mencionados anteriormente, foram transferidos para a JJ Administração os principais diretores das empresas nacionais (fato comprovado pelos documentos acostados à impugnação): [...] O contribuinte informa, ainda, que durante o período de existência da JJ Administração, teria sido negociada e concluída a aquisição pelas empresas nacionais das operações ligadas "à divisão 'Consumer Healthcare Busines' então pertencente ao grupo Pfizer, um grupo totalmente independente e não- relacionado", fato demonstrado pelos documentos acostados ao maço 17, anexado à impugnação. Os valores das participações da JJ Administração da JJ Produtos (autuada) e na JJ Comercial foram desdobradas em "valores patrimoniais e ágios" (tal qual informado pelo relatório fiscal) sendo que, em 31 de outubro de 2007, após a implementação da cisão parcial da Janssen BR, e versão da linha de distribuição e comércio para a autuada, e, ainda, a modificação do nome da JJ Produtos para Jonhson & Jonhson do Brasil Comércio e Indústria de Produtos de Saúde Ltda., concluiu-se a reorganização societária pela incorporação, pelo contribuinte, das empresas JJ Administração e JJ Comercial: [...] Ao final da reestruturação acima descrita, a autuada passou a amortizar o ágio, originariamente, surgido no exterior (com advento da aquisição da Bella 7 e Ethicon pela Latam Investiment), e cuja constituição, aos olhos da D. Auditoria Fiscal, uma vez que criado em operações intra-grupo, num curto espaço de tempo e transportado ilegalmente para empresas nacionais, seria simulada. [...] Voto [...] Destarte, deve-se investigar se há um real investidor nas operações analisadas. Fl. 6942DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 O relato das etapas ocorridas no exterior nos dá conta de que, num primeiro momento, a JJ US integralizou nas empresa Ethicon e Bella 7, a valor histórico, as participações societárias que detinha nas sociedades operacionais brasileiras. Logo em seguida, as empresas irlandesas IFSC e Janssen IR adquiriram parte das cotas detidas pela JJ US nas empresas Ethicon e Bella 7 por um montante que totalizou U$ 1,197,070,000. Esse valor estaria respaldado por laudo técnico da empresa Ernst & Young. Além disso, a JJ US ainda transferiu para as empresas irlandesas o restante de suas participações nas empresas Ethicon e Bella 7 a valor de mercado. A própria contribuinte confessa que a JJ US detém participações societárias naquelas empresas irlandesas. Num segundo momento, as mesmas participações societárias na Ethicon e Bella 7 teriam sido transferidas para uma outra empresa irlandesa (a Latam Properties) pelo valor de U$ 1,570,000,000 (aparentemente, não há nos autos documentos que demonstrem as condições em que tal operação ocorreu). A Latam Properties passa, então, a deter a totalidade dos investimentos diretos na Ethicon e na Bella 7. Num terceiro momento, a Latam Properties vende suas participações na Ethicon e Bella 7 para a Latam Investment (mais uma empresa irlandesa), agora pelo valor de U$ 1,575,477,384. As recorrentes alegam que também este último preço estaria respaldado em estudos independentes realizados por empresa especializada quanto ao valor de mercado das sociedades brasileiras. Em seguida, as empresas Ethicon e Bella 7 foram liquidadas, passando à Latam Investment o controle total das empresas brasileiras. Em seu Termo de Verificação Fiscal, a própria autoridade autuante atesta que, com essas operações, houve um aumento nos registros dos custos de aquisição das sociedades operacionais brasileiras. De um registro inicial de U$ 24,529,865 na Johnson Corporate (a JJ US), o valor desses custos na nova controladora direta no exterior (a Latam Investment, depois que esta incorporou as empresas Ethicon e Bella 7) passou a ser de U$ 1,575,477,384. Assim, por intermédio de operações que envolveram empresas do mesmo grupo econômico (Ethicon + Bella 7; IFSC + Janssen IR; Latam Properties; Latam Investment), foi possível registrar um aumento substancial no valor das sociedades operacionais brasileiras. Ao final, a Latam Investment é quem teria sido a real investidora ao ter feito a última aquisição das participações societárias com um comprovado dispêndio de U$ 1,575,477,384 (fls. 556). Para alguns, o problema seria, então, o de se admitir a legitimidade desse investimento considerando que ele foi gerado no seio de empresas de um mesmo grupo econômico (detidas pela JJ US). [destaques acrescidos] A meu ver, no entanto, o problema é outro. Com a integralização das referidas participações no capital da nova holding brasileira (a JJ Administração) a valor de mercado baseado nos mesmos estudos que justificaram aquele custo, esta empresa desdobrou o valor total de R$ 3.369.631.028 (correspondente aos U$ 1,575,477,384) no valor patrimonial dos investimentos e no ágio remanescente. Foi este o ágio que compôs o acervo vertido da empresa incorporada na operação que se sucedeu e que permitiu a sua subsequente amortização. Fl. 6943DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Contudo, não há como dizer que o ágio gerado na JJ Administração se trata do(s) mesmo(s) ágio(s) gerado(s) no exterior. Ainda que o aumento dos custos de aquisição das participações societárias brasileiras nas empresas no exterior tenha recebido essa mesma ou semelhante denominação (ágio), o que dependeria da legislação interna onde as operações foram contabilizadas (Irlanda), o fato é que não se sabe nem se houve algum desdobramento dos registros contábeis nos moldes exigidos pela legislação brasileira.[destaques acrescidos] Portanto, se houve um real investidor, ou seja, alguém que verdadeiramente dispendeu recursos para a aquisição das participações societárias negociadas, não foi a empresa que gerou o ágio objeto do nosso interesse. Tal ágio, como se viu, foi provocado pela mera integralização de participações societárias já detidas no exterior (pela Latam Investment) numa empresa constituída para ser uma holding no Brasil (a JJ Administração).[destaques acrescidos] Pela leitura do relatório, a contribuinte alega que a JJ Administração foi criada, em setembro de 2006, para permitir a discussão e exame de “alternativas para a otimização dos processos produtivos, da organização logística, da estrutura contábil, gerencial, administrativa e laboral, das questões regulatórias (especialmente ligadas à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA) envolvendo as sociedades do grupo”. Além disso, os principais diretores das empresas nacionais teriam sido transferidos para a JJ Administração e, durante o seu período de existência, teria sido negociada e concluída a aquisição pelas empresas nacionais das operações ligadas "à divisão Consumer Healthcare Busines então pertencente ao grupo Pfizer, um grupo totalmente independente e não-relacionado". Em outubro de 2007, no entanto, a JJ Administração foi incluída numa reorganização societária que envolveu outras empresas e consolidou todo o patrimônio vertido (inclusive o ágio, por esse motivo, passível de amortização) na empresa contribuinte do presente processo. Diante desse quadro, fica difícil não atestar a existência de um propósito negocial. A JJ Administração parece ter realmente exercido algumas atividades típicas de uma empresa holding. [destaques acrescidos] De qualquer sorte, ainda que tivesse funcionado como uma empresa veículo para o aproveitamento futuro do ágio, o mais importante é perceber que o caso não se assemelha àquela exceção subentendida no âmbito do PND, isto é, quando o real investidor estrangeiro resta convertido na empresa para onde são canalizados os investimentos, a qual recebe a incumbência de fazer a aquisição das participações societárias negociadas. Aqui, não houve transferência de recursos para que a JJ Administração fizesse a aquisição de participações das sociedades operacionais. O que houve foi a transferência direta das próprias participações já detidas pelo grupo no exterior. [destaques acrescidos] Em suma, mesmo admitindo a existência de um real investidor (afinal, a Latam Investment parece ter realizado o dispêndio para a aquisição das participações), não foi ele quem gerou o ágio que compôs o acervo vertido na operação que permitiu a sua subsequente amortização. O investimento também não foi canalizado para o Brasil a fim de propiciar uma posterior aquisição de participações societárias (o que poderia provocar a geração de um ágio passível de amortização). O ágio gerado no País foi resultado de uma Fl. 6944DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 integralização das participações societárias já detidas pelo real investidor no exterior. Houve uma mera troca das suas participações (a das sociedades operacionais pela da JJ Administração). [destaques acrescidos] Portanto, a discussão sobre o ágio ser ou não de origem interna ao mesmo grupo econômico (ágio interno), com toda a vênia aos que pensam diferente, é secundária. [...] Das multas qualificadas: Os argumentos utilizados pela fiscalização e corroborados pela instância a quo para manter a qualificação das multas aplicadas acarretam a imputação de conduta dolosa às operações engendradas. [...] No presente caso, a fiscalização sustenta a qualificação da multa com base na ideia de haver simulação no planejamento tributário engendrado. Recorre, inclusive, ao conceito de abuso de direito. Mas, não aponta qualquer falseamento de aspectos relevantes nessa situação. Nada obstante, como já exposto, se isso não aconteceu, não posso concordar com a qualificação da conduta nas figuras da sonegação ou da fraude penais. Ainda que a contabilização do ágio futuramente aproveitado tivesse se dado por intermédio de uma empresa veículo, o negócio jurídico subjacente (a integralização das participações societárias na holding brasileira) estaria maculado meramente pelo vício da causa. Não decorre daí que houve falsidade material na sua execução. Muito menos que houve conduta concretizada após a ocorrência do fato gerador (sonegação ou segunda parte da fraude) ou conduta concretizada no iter formativo do fato gerador (primeira parte da fraude). [destaques acrescidos] Por tais razões, afasto a qualificação das multas aplicadas. De acordo com o transcrito, a decisão recorrida escorou a redução da multa qualificada no fato de não ter havido falseamento de aspectos relevantes na reorganização societária levada a cabo pelo grupo analisado. Note-se que a JJ Administração, empresa constituída em 2006 e que recebeu transferência das próprias participações detidas por empresas do exterior, teria, segundo o voto condutor do acórdão, “...exercido algumas atividades típicas de uma empresa holding”. Do primeira acórdão paradigma, importa trazer à baila as seguintes informações e fundamentos, visando aferir a admissibilidade recursal: Acórdão nº 101-96.724, de 28/05/2008 [...] MULTA QUALIFICADA A simulação justifica a aplicação da multa qualificada. [...] Fl. 6945DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Relatório [...] Conforme consta dos autos, os fatos apurados foram os seguintes: Em 27/01/1998 foi realizada assembléia com o objetivo de constituir a LIBRA TERMINAL 35 S/A, com capital de R$ 10.000,00 subscrito pelos acionistas a seguir: [...] A ZBT foi constituída em 01/06/1998, não tendo praticado qualquer ato vinculado com o seu objetivo social até a data do evento, em 05/08/1998. Conforme AGE de 17/06/1998, das ações que compõem o capital social, 999 foram subscritas pelo Sr. Gonçalo Borges de Torrealba, ao preço de emissão de R$ 1,00 por ação, totalizando R$ 999,00, com o valor nominal, e uma ação pelo Sr. Ronaldo Borges, no valor de R$ 1,00; A ata da AGE da ZBT realizada em 05/08/1998 aprovou o aumento de capital mediante a subscrição de 10.000.000 de ações ordinárias, conforme o Boletim de Subscrição (em anexo), que teve como lista do quadro de acionistas a seguinte posição: [...] O controle do capital de todas as empresas concentra-se nas pessoas fisicas que tanto eram acionistas da ZBT quanto da LIBRA; A única movimentação contábil efetuada na escrita Fiscal da ZBT foi feita em 05/08/1998, quando a empresa LIBRA TERMINAIS S/A faz a subscrição de ações na posição de 3.849.970 com ações da empresa LIBRA TERMINAL 35 S/A pelo valor de R$ 123.157.000,00, conforme AGE; Ao subscrever as ações conforme descrito acima, houve a contabilização de uma reserva de capital — ágio na ZBT em 05/08/1998 e no dia seguinte (06/08/1998) a ZBT foi incorporada à LIBRA TERMINAL 35 S/A levando a reserva de capital (ágio) para a sua contabilidade, tendo como contrapartida no Ativo Permanente — Investimento a subconta ágio no valor de R$ 123.157.000,00; Registrou a fiscalização que este evento acarretou, na contabilidade da LIBRA TERMINAL 35 S/A, o lançamento de despesa com a amortização de ágio de 14,29% durante 7 anos, resultando em um valor mensal de R$ 1.420.747,63. A amortização do ágio foi considerada indedutível para efeito de apuração do lucro real, por ter a fiscalização concluído que a empresa ZBT teve sua criação vinculada exclusivamente à tentativa de ocultar a verdadeira operação promovida pela LIBRA TERMINAIS, com a intenção inequívoca de afastar a incidência tributária dos resultados contábeis na LIBRA TERMINAL 35 S/A, caracterizada pelos seguintes fatos: a) A ZBT jamais operara os seus fins institucionais, evidenciado pela imediatidade entre a sua constituição e a operação triangular promovida pela LIBRA TERMINAIS S/A; Fl. 6946DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 b) Os recursos que supostamente deram lastro à engenhosa operação de engenharia tributária promovida pela LIBRA TERMINAIS jamais implicaram qualquer desembolso ou investimento por parte da empresa, cingindo-se tão somente a uma reavaliação de seus ativos com o intuito de gerar despesas com a amortização do ágio; c) Em junho de 1998 a ZBT teve a sua constituição e abertura e neste mesmo ano não declarou qualquer atividade, tendo apresentado um capital inicial de R$ 1.000,00. Em agosto de 1998 a empresa aumentou seu capital de RS 1.000,00 para R$ 123.157.000,00, que foi integralizado pela LIBRA TERMINAIS com ações da LIBRA TERMINAL 35. Com isso a ZBT passou à condição de investidora na LIBRA TERMINAL 35, e foi extinta por incorporação pela investida (LIBRA TERMINAL 35). Tudo isso sem qualquer desembolso financeiro, apenas com uma nova avaliação a mercado, baseada em resultados futuros, conforme se depreende de um laudo de avaliação; Esclareceu a fiscalização que o objeto da autuação não se prende ao ato da incorporação ou à sua legalidade, e sim às repercussões tributárias decorrentes do referido ato, as quais evidenciaram o propósito único de provocar a redução do resultado contábil e Fiscal. [...] Voto [...] É de todo evidente que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta ou indiretamente, controlam o capital das empresas envolvidas, para criar, formalmente, uma situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da Lei n° 9.532/97. A sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa por incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa (a ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para efetivamente operar segundo seu objetivo social, mas sim de criar uma sociedade efêmera, de passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo.[destaques acrescidos] [...] Olvidou-se a Recorrente de observar que enquanto existiam apenas a Libra Terminais S/A e a Libra Terminal 35 S/A não havia contabilização de investimento adquirido com ágio, a ser amortizado em uma das alternativas mencionadas. O surgimento do ágio foi possibilitado com a constituição (exclusivamente formal) da ZBT. Nada do que foi trazido no recurso sensibiliza meu espírito a ponto de produzir dúvida quanto à inexistência de fato da ZBT, que foi constituída exclusivamente para possibilitar a formação de um ágio, passível de gerar despesa de amortização.[destaques acrescidos] [...] Fl. 6947DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Quanto à alegação de prescrição, a impossibilitar a desconstituição dos atos considerados simulados, no campo do direito tributário, sem prejuízo da anulabilidade (que opera no plano da validade), a simulação nocaute tem outro efeito, que se dá plano da eficácia: os atos simulados não têm eficácia contra o fisco, que não necessita, portanto, demandar judicialmente sua anulação. Pelas razões expostas, nego provimento a ambos os recursos. A bem da verdade, deste primeiro acórdão paradigma poucas razões estão expressamente dirigidas à manutenção da multa qualificada. O que se dessume do julgado é que o Colegiado considerou que os atos engendrados pela autuada foram simulados, daí a manutenção da multa de 150%. Nenhuma referência ao art. 44 da Lei nº 9.430/1996, tampouco à Lei nº 4.502/1964. Tem razão a Recorrida quanto à falta de similitude entre este primeiro paradigma e o julgado. De fato, as situações levadas a julgamento possuem diferentes matizes que influíram diretamente na decisão proferida por cada Colegiado. Essencialmente, o acórdão recorrido constatou que não houve simulação, que a empresa JJ Administração praticou atividade típica de empresa holding e que não restou demonstrada a subsunção da conduta do sujeito passivo a uma das hipóteses previstas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/1964, fato que se fosse comprovado autorizaria a aplicação da multa qualificada. O paradigma, por seu turno, proclamou reiteradamente que os atos perpetrados pela autuada foram simulados e que a empresa veículo não teve existência de fato. Acrescente-se que no caso em julgamento as operações societárias impugnadas pelo fisco tiveram início no exterior, em 2005, e foram concluídas no Brasil em 2007, ao passo que no paradigma todas as operações ocorreram em território nacional e a empresa veículo fora constituída em 01/06/1998 e extinta em 06/08/1998, sem jamais ter praticado qualquer atividade típica do seu ramo de negócio. A diferença entre as duas decisões cotejadas decorreu, portanto, da diversidade dos fatos levados a julgamento, não restando caracterizado o dissídio jurisprudencial previsto no art. 67 do Anexo II do RICARF, motivo pelo qual voto por não conhecer da matéria em relação a este primeiro paradigma. Do segundo acórdão paradigma (nº 1101-000.899), para fins de conhecimento do Recurso Especial, ressalta conhecer os seguintes fatos e fundamentos: MULTA QUALIFICADA. Sujeita-se a multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos. [...] Voto vencedor [...] E, ao longo de todo seu arrazoado, a autoridade lançadora destacou que a AVERDIN criou nas empresas veículo APENINA e MKV o patrimônio necessário para que estas adquirissem a LISTEL e nelas restasse registrado o ágio pago nesta operação. Nas palavras da Fiscalização, em 01/06/1999 a Fl. 6948DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 AVERDIN detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da LISTEL. Assim, com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive, mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado pelo ágio pago. Esta a razão, portanto, para a Fiscalização concluir que a operação entre LISTEL, APENINA e MKV ocorreu em circuito fechado. O adquirente, terceiro estranho à investida, nesta operação, é a AVERDIN, representante no Brasil do Grupo BellSouth, como demonstrado no organograma societário de fl. 1256, citado pelo I. Relator. [...] Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. O procedimento aqui realizado não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora original, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida, LISTEL, somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a extinção da investidora original (AVERDIN), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7o da Lei nº 9.532/97. [...] Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio. Significa dizer que a amortização contábil do ágio transferido para o patrimônio da LISTEL deve ser adicionada ao lucro real, e seu reflexo no patrimônio da investidora AVERDIN, mediante equivalência patrimonial, deve ser controlado na parte B do LALUR para integrar o valor contábil do investimento na apuração de ganho ou perda de capital em caso de alienação ou liquidação do investimento. [...] Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da Fl. 6949DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos. Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir. De acordo com o transcrito, restou decidido pelo Colegiado que a criação das empresas APENINA e MKV teve como objeto único receber o capital utilizado na aquisição da LISTEL, que migrou para o controle direto da AVERDIN após as incorporações daquelas duas primeiras citadas que deram ensejo ao ágio cuja amortização foi objeto do julgamento. Concluiu o julgado que se o investimento não foi extinto, inadmissível a amortização do ágio. Concluiu ainda que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo constituir cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, fato que infringe dispositivos das Leis nº 8.137/1990 e nº 4.502/1964. Penso que também não há similitude entre os julgados cotejados. No paradigma, restou comprovado que a investidora (Averdin), por meio de empresas veículo, adquiriu controle da Listel, que por sua vez incorporou as empresas veículos a passou a deduzir o ágio decorrente da sua aquisição por estas. O investimento da Averdin restou incólume, inclusive com o ágio também contabilizado. Não consta dos autos qualquer atividade empresarial praticada pelas empresas veículos, ao passo que restou demonstrado que houve aplicação de capital da Averdin na Listel, via Apenina e MKV (veículos). Ao fim, considerou o Colegiado que os atos praticados foram simulados, infringindo o disposto no art. 72 da Lei nº 4.502/1964. Já no recorrido, conforme assentado na análise do primeiro paradigma, restou devidamente comprovado que a empresa JJ Administração, criada no âmbito da reorganização societária, praticou atos típicos de empresa holding. Ademais, considerou o Colegiado que os atos praticados não infringem o previsto nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/1964. Registre-se que a dedução do ágio não foi admitida pelo Colegiado porque, mesmo que acolhida a existência de um real investidor, não teria sido esse quem gerou o ágio que compôs o acervo vertido na operação subsequente que fundamentou a impugnada amortização. Também não teria havido aporte de recursos a fim de propiciar posterior aquisição de participações societárias. Segundo o acórdão “...O ágio gerado no País foi resultado de uma integralização das participações societárias já detidas pelo real investidor no exterior. Houve uma mera troca das suas participações (a das sociedades operacionais pela da JJ Administração)”. Também quanto a este paradigma, a diferença entre as duas decisões cotejadas decorreu da diversidade dos fatos levados a julgamento, não restando caracterizado o dissídio jurisprudencial previsto no art. 67 do Anexo II do RICARF, motivo pelo qual voto por não conhecer da matéria em relação a este primeiro paradigma. Em vista do exposto, meu voto é por não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Fl. 6950DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 1.2 DO RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE 1.2.1 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO A Fazenda Nacional se insurgiu de modo genérico contra a admissibilidade recursal. Entretanto, há que se analisar se os paradigmas indicados, especialmente os relacionados à matéria “ágio”, estão aptos a demonstrar divergência interpretativa a ser solvida por esta CSRF. Em seu Recurso Especial, o Contribuinte assim constrói a divergência que pretende demonstrar: 15. Relativamente ao primeiro tema (alegada impossibilidade de reconhecimento de ágio pela JJ Administração por meio de aumento de capital subscrito com participações societárias – suposta ausência de “aquisição” de investimento), a r. decisão recorrida acaba se mostrando contrária ao que o E. CARF já decidiu no Acórdão 1102-000.982, de 4.12.2013 (caso “Electro Vidro” – doc. nº 2) e no Acórdão 1301-001.297, de 9.10.2013 (caso “Zanotti” – doc. nº 3). 16. A primeira decisão paradigma, aliás, conta com um Voto Vencido proferido pelo mesmo I. Relator do presente processo administrativo no E. CARF e que seguiu os mesmos termos da r. decisão recorrida. Igualmente conclui que a contribuição de participações societárias em aumento de capital não caracterizaria uma “aquisição de participação societária” capaz de submeter ao regime jurídico de que trata a Lei 9.532/97. E no mérito de seu recurso, argumenta o Contribuinte que a única razão para a manutenção da glosa das despesas com amortização de ágio teria que a integralização de capital não seria considerada uma “aquisição” apta a gerar ágio amortizável. Confira-se passagem do Apelo a esse respeito: 44. Ou seja, a única questão que restou efetivamente sob disputa neste caso e que justificou a manutenção da glosa das despesas de amortização do ágio ora em discussão seria pelo fato de, na visão do CARF, a contribuição das sociedades brasileiras do grupo Johnson & Johnson em aumento de capital da JJ Administração não seria considerada uma “aquisição”. Com a devida vênia, trata-se de uma conclusão equivocada. 45. Isso porque, “adquirir” é um comando verbal que exprime uma ação. A ação de adquirir um bem ou direito tem relação direta com inclusão de um bem ou direito ao patrimônio de uma pessoa jurídica. Adquirir é, portanto, transferir para si a propriedade de um bem ou direito que até então pertencia a outrem. Em primeiro lugar, há de considerar que está incorreta a premissa adota pela Recorrente de que a razão para manutenção da exigência foi o fato de ser não possível a geração de ágio amortizável em operação de integralização de capital, mediante subscrição de ações, uma vez que tal operação não seria a equivalente a aquisição de ações: em nenhum momento o acórdão recorrido envereda por essa trilha! Conforme já discorrido, o acórdão recorrido entendeu que não houve a incorporação entre o real investidor situado no exterior (Latam Investment) com a empresa operacional no Brasil (no caso, a JJ Produtos), e que não houve canalização de recursos para o Brasil a fim de propiciar a aquisição de participações societárias, uma vez que o “ágio gerado no País foi resultado de uma integralização das participações societárias já Fl. 6951DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 detidas pelo real investidor no exterior. Houve uma mera troca das suas participações (a das sociedades operacionais pela da JJ Administração)”. Por essa razão, ao partir de premissa equivocada, a Recorrente construiu sua tese baseada em percepção própria da decisão recorrida, e não dos fundamentos que efetivamente constam do voto confirmado pelo colegiado a quo, o que, de antemão, já seria apto a ensejar o não conhecimento do recurso. Mas ainda que assim não fosse, não haveria como se admitir os paradigmas colacionados pela Recorrente. O primeiro paradigma admitido, nº 1102-000.982, de 04/12/2013, apresenta os seguintes fatos e fundamentos, no que respeita à matéria em análise (ágio): [...] ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. Em regra, é legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de amortização de ágio efetivamente pago. A circunstância de a reorganização societária de que tratam os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, ter sido realizada por meio de empresa veículo não prejudica o direito do contribuinte, ante o fato incontroverso de que dessa reorganização não surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta daquela prevista em lei. [...] Relatório DA IMPOSSIBILIDADE DO SURGIMENTO DE ÁGIO INTERNO EM GRUPO SOCIETÁRIO (...) 41. Na geração do ágio amortizado pela fiscalizada não há partes independentes, mas somente pessoas jurídicas pertencentes ao mesmo grupo econômico, sob Controle comum. A operação não redundou em ingresso de novos recursos, porque não teve origem em pagamento algum efetuado pela expectativa de resultado futuro. [destaques inseridos] [...] 47. Não se pode extrair nem do art. 36 da Lei 10.637/02, nem do art. 7ºda Lei 9.532/97, qualquer pressuposto de validação para o ágio artificialmente gerado. No mesmo sentido o art. 6º da Instrução CVM 319/99, que contempla a hipótese de incorporação reversa para aproveitamento do ágio. Essa orientação da CVM trata do autêntico ágio, que surgiu em muitas aquisições de participações nas concessionárias de serviços públicos, e cujo aproveitamento estava sendo otimizado através da replicação do ágio em sociedade criada Fl. 6952DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 para esse fim (veículo), e incorporada posteriormente pela sua controlada. Na origem dessas operações houve pagamento efetivo por esse ágio, hipótese, portanto, completamente distinta do caso da fiscalizada. 51. Não há qualquer suporte na teoria da contabilidade ou nas normas societárias e fiscais para o reconhecimento de ágio na sequência de operações praticadas pelo fiscalizado. Não se discute aqui, por ser irrelevante na fundamentação da autuação, o propósito negocial da operação como um todo. A irregularidade é a utilização de um artifício contábil sem suporte econômico (registro de ágio interno), na tentativa de aplicar o tratamento previsto na legislação para o verdadeiro ágio. [destaques do recorrido] [...] Da decisão recorrida: A já mencionada 9ª Turma da DRJ/Rio de Janeiro I, ao apreciar a impugnação interposta, proferiu o Acórdão nº 1254.341, de 26 de março de 2013, por meio do qual decidiu pela improcedência dos lançamentos efetivados. Assim figurou a ementa do referido julgado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 LANÇAMENTO CUJA MOTIVAÇÃO NÃO TEM CORRELAÇÃO COM OS FATOS. Cancela-se o lançamento cuja motivação não tem correlação com os fatos. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado O voto condutor do referido acórdão, depois de reproduzir o entendimento contido no item 47 do Termo de Constatação Fiscal (acima transcrito), assim se pronunciou: 7. A meu ver, o Autuante equivocou-se.a meu ver 8. A operação que deu origem ao ágio em foco foi a de aquisição, em 13/07/2007, da totalidade das ações da Isoladores Santana S.A pela Interessada. 9. Em nenhum momento o Autuante sequer analisou se antes da aquisição, em 13/07/2007, havia qualquer ligação entre a Interessada (Electro Vidro S.A.) e a Isoladores Santana S.A., ou seja, se a operação efetuada foi ou não realizada entre partes independentes. Do que consta nos autos, as partes eram independentes antes da aquisição.[destaques acrescidos] 10. A aquisição foi efetuada em 13/07/2007 por meio do Contrato de Compra e Venda de Ações (fls. 152 a 206) entre a Interessada (Compradora) e os proprietários das ações da Isoladores Santana S.A. Fl. 6953DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 (Vendedores), tendo como Parte Interveniente a Seves S.P.A. (controladora da Interessada), com preço de compra e forma de pagamento detalhados no Contrato. Em nenhum momento o Autuante analisou o referido Contrato, muito menos a sua implementação. Do que consta dos autos, a aquisição das ações foi efetuada mediante os pagamentos previstos no Contrato.[destaques acrescidos] 11. Além disso, em vários itens do Termo de Constatação Fiscal o Autuante afirma que em 13/07/2007 a Interessada adquiriu a totalidade das ações da Isoladores Santana S.A. (2.023.409.338 ações), com ágio de R$ 144.683.423,98, sem qualquer análise ou contestação deste valor de ágio.[destaques acrescidos] 12. Assim sendo, é totalmente incompreensível que o Autuante conclua no item 47 do Termo de Constatação que o autêntico ágio surgiu em muitas aquisições de participações nas concessionárias de serviços públicos, porque na origem dessas operações houve pagamento efetivo por esse ágio, e cujo aproveitamento foi otimizado por meio da replicação do ágio em sociedade criada para esse fim (veículo), e incorporada posteriormente pela sua controlada, mas que o mesmo não teria ocorrido com a fiscalizada (a Interessada).[destaques acrescidos] 13. No presente caso ocorreu exatamente o que o Autuante descreveu para as aquisições de participações nas concessionárias de serviços públicos. Na origem, em 13/07/2007, a Interessada pagou efetivamente pela aquisição da totalidade das ações e pelo ágio em foco aos proprietários das ações da Isoladores Santana S.A. Em 03/12/2007, a Interessada subscreveu e integralizou, por meio de transferência de 100% das ações da Isoladores Santana S.A., um aumento do capital social da A.L.T.T.E.S.P. Empreendimentos e Participações S.A. de R$ 500,00 para R$ 225.040.800,00, mediante a emissão de 225.040.300 novas ações ordinárias (no Ativo da A.L.T.T.E.S.P. passou a ter 2.023.409.338 ações ordinárias nominativas de emissão da Isoladores Santana, avaliadas em R$ 225.040.300,00, assim composto: R$ 80.356.876,02 por Equivalência Patrimonial e R$ 144.683.423,98 por ágio pago na aquisição de 13/07/2007). Com esta operação a A.L.T.T.E.S.P. passou a ser detentora de 100% do capital da Isoladores Santana. Em 04/12/2007, a Isoladores Santana incorporou a sua controladora, a A.L.T.T.E.S.P. com consequente transferência do ágio. Como resultado desta incorporação, a Interessada recebeu ações da Isoladores Santana em substituição das ações extintas da A.L.T.T.E.S.P. Esta operação de incorporação resultou na Isoladores Santana em (i) um ativo imobilizado amortizável, no valor de R$ 144.683.423,98, concernente ao ágio pago pela Interessada na aquisição, em 13/07/2007, da totalidade das ações da Isoladores Santana, (ii) uma conta redutora denominada provisão para desvalorização do ágio. 14. Assim sendo, entendo que a motivação dos lançamentos, inexistência de ágio interno, não tem correlação com os fatos.[destaques acrescidos] 15. Devo consignar que em sede de julgamento não cabe invocar outras razões para o lançamento que não aquelas apontadas pela Autoridade Fl. 6954DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Autuante. Por isto, não apresento aqui o meu ponto de vista a respeito das operações efetuadas e sobre a necessidade ou não do aprofundamento da auditoria. 16. Em face do exposto, voto pelo Provimento da Impugnação para que sejam cancelados integralmente os lançamentos efetuados por meio dos Autos de Infração deste processo. 17. É como voto. [...] Voto Vencedor [...] No caso, há que se reconhecer que, caso a Electro Vidro tivesse incorporado diretamente a Isoladores Santana, ou vice-versa, ter-se-ia obtido o mesmo resultado fiscal conseguido com o uso da empresa veículo. Contudo, segundo o raciocínio do Relator, somente seria oponível ao Fisco o resultado obtido pela incorporação direta. Dessa forma, seria a simples “descida” do ágio por meio de empresa veículo que tornaria o aproveitamento do ágio indevido, porque evidenciaria propósito preponderantemente tributário. Não consigo entender o fenômeno dessa forma. Se o propósito fosse somente tributário, bastaria a incorporação direta para garantir o benefício. Se houve o uso da empresa veículo era porque se desejava manter intacta as duas empresas existentes por razões diversas da tributária. Ademais, na imensa maioria das aquisições de empresas, a possibilidade de amortização do ágio pago após incorporação posterior é sem dúvida um importante elemento do negócio, sendo utilizada na composição do preço final acordado. Por se tratar de um benefício expressamente previsto em lei, seria de se estanhar que os diversos agentes econômicos dele não se utilizassem em suas transações. Assim, não há sentido em se decompor um negócio jurídico ocorrido em diversas fases e considerar apenas a última, onde prepondera o aspecto tributário, esquecendo-se das demais etapas que permitem a compreensão do propósito negocial como um todo. É bem verdade que, na situação destes autos, não ficou claro porque não se optou pela incorporação direta, preferindo-se a operação com o uso de empresa veículo. Mas isso decorre do fato de a fiscalização não ter realizado qualquer pesquisa da motivação dos atos negociais, preferindo analisar a segunda operação de forma desvinculada da imediatamente anterior, onde o sobrepreço havia sido pago. Assim, apesar de considerar que é necessário se justificar qual o motivo para não se utilizar da incorporação direta e se optar pelo uso de empresa veículo para o aproveitamento do ágio em outra empresa do grupo, penso que o trabalho fiscal não trouxe espaço para a apresentação dessa justificativa ao concentrar a acusação apenas na última etapa da operação. Diante da imputação fiscal de não Fl. 6955DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 se tratar de ágio pago, o contribuinte centrou sua defesa na criação do ágio na etapa anterior, quando da aquisição da Isoladores Santana de seus acionistas minoritários. Dessa forma, concordo com o raciocínio da decisão recorrida de que a acusação fiscal é incorreta, porque reputou como interno e sem fundamento ágio que foi devidamente pago em operação anterior, não possuindo, nesse sentido, correlação com os fatos efetivamente existentes.[destaques acrescidos] No mesmo sentido, respeitosamente entendo que também se equivoca o voto vencido quando, por meio de uma perspectiva excessivamente formalista, desvincula o ágio efetivamente pago pela aquisição de uma investida daquele surgido por meio da conferência de capital de ações dessa mesma investida. Foram essas as razões porque a Turma Julgadora, por maioria de votos, entendeu por manter a decisão recorrida, que cancelou o lançamento que glosava amortizações de ágio, e assim negar provimento ao recurso de ofício. E, sobre esse paradigma, assim consta no Apelo do Contribuinte acerca da demonstração da demonstração da divergência: 17. Contudo, no caso “Electro Vidro”, diferentemente do que ocorre no caso da ora Recorrente, a posição que restou vencedora não foi a do I. Relator, nos mesmos moldes do Voto proferido no presente processo administrativo, mas sim em termos exatamente opostos, a partir de um Voto Vencedor divergente, proferido pela maioria dos Conselheiros da 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do E. CARF, no qual a turma claramente consignou que “também se equivoca o voto vencido quando, por meio de uma perspectiva excessivamente formalista, desvincula o ágio efetivamente pago pela aquisição de uma investida daquele surgido por meio da conferência de capital de ações dessa mesma investida”. [negritei] 18. Portanto, tem-se claro que, ao proferir um Voto praticamente idêntico ao Voto proferido no caso da ora Recorrente, o I. Relator restou vencido na 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do E. CARF, que manifestou, por maioria de Votos, entendimento contrário a essa posição “excessivamente formalista”. Os fatos levados a julgamento na decisão indicada pela Recorrente não guardam similitude com o recorrido, o que impossibilita a configuração de divergência interpretativa e afasta a competência desta CSRF para decidir. O paradigma julgou recurso de ofício manejado pela DRJ já que sua decisão fora pela improcedência do lançamento (glosa de despesa com ágio) porque restou devidamente demonstrado nos autos que houve efetivo pagamento do ágio e a operação, consistente na subscrição de capital pela autuada, ocorreu entre partes que não eram dependentes entre si, conforme itens 9 e 10 do relatório acima transcrito. Pelos mesmos fundamentos, o Colegiado de segunda instância ratificou a decisão proferida pela DRJ e negou provimento ao recurso de ofício, que havia cancelado o lançamento decorrente de amortização de ágio. Acerca da utilização de empresa veículo na operação, o voto condutor do recorrido deixa claro que se “o propósito fosse somente tributário, bastaria a incorporação direta para garantir o benefício” e “na situação destes autos, não ficou claro porque não se optou pela incorporação direta, preferindo-se a operação com o uso de empresa veículo . Fl. 6956DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Ocorre que, na operação examinada no referido paradigma, todas as operações de aquisição e geração do ágio se deram no Brasil (e não no exterior, como tratado no recorrido). Por essa razão, a conclusão daquele colegiado de que a incorporação entre investida e investidora poderia ter sido feito e surtido os mesmos efeitos tributários não pode ser transposta para os presentes autos, uma vez que seria impossível a confusão patrimonial entre as investidoras situadas no exterior com as investidas brasileiras. Além disso, no recorrido, como transcrito no item 1.1 (admissibilidade do Recurso Especial da Fazenda), além de expressamente registrar que a empresa tida como veículo exerceu atividade típica de holding, fundamentou sua decisão no fato de que o ágio futuramente amortizado fora gerado no exterior e não houve a indispensável confusão patrimonial, já que fora contabilizado pela JJ Administração, que não realizou qualquer aquisição de ativos societários (não foi a real adquirente) que pudessem justificar a criação do ágio indevidamente amortizado após sua incorporação. O recurso voluntário, no caso em julgamento, não foi negado sob o fundamento de ágio interno, mas sim pelo fato do ágio ter sido gerado no exterior e internalizado para empresa futuramente incorporada que não foi a real adquirente do investimento realizado. Os fatos cotejados, portanto, são diversos e os fundamentos adotados em cada uma das decisões são diferentes, o que justifica a divergência entre os dois julgados, não restando caracterizada divergência interpretativa entre os respectivos Colegiados. Não há, neste caso, causa para o conhecimento do Recurso Especial. O segundo paradigma admitido para demonstrar a divergência suscitada contém as seguintes informações e fundamentos: Acórdão 1301-001.297, de 09/12/2013 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 Ementa: ÁGIO INCORPORAÇÃO DE AÇÕES EMPRESAS DO MESMO GRUPO O registro foi expressamente admitido pelo art. 36 da Lei nº 10.637/2002, não podendo a administração tributária recusar-lhe os efeitos previstos nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.542/97. A incorporação, da pessoa jurídica para a qual foi transferido o investimento, pela pessoa jurídica investida, implica realização prevista no § 1º do art. 36 (baixa a qualquer título), fazendo cessar o diferimento do valor controlado no LALUR. A hipótese não se encontra abrangida pela exceção prevista no § 2º do artigo, por não ocorrer transferência da participação ao patrimônio de outra pessoa jurídica, mas sua extinção por confusão patrimonial entre investidora e investida. [...] Voto vencido [...] Do Termo de Verificação Fiscal (fls. 464/), extraio as seguintes informações: Fl. 6957DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 i) em 04 de maio de 1995, foi constituída a empresa V&F IMPORT – IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., com capital social de R$ 1.000,00, que, posteriormente, teve sua razão social alterada para ZANOTTI COMERCIAL EXPORTADORA LTDA.; ii) em 26 de maio de 1999, foi constituída a empresa ZANOTTI ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAÇÕES LTDA.; iii) em 31 de maio de 2000, a ZANOTTI ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAÇÕES LTDA. teve seu capital social aumentado com quotas da fiscalizada ZANOTTI S/A; iv) em 10 de outubro de 2003, a fiscalizada (ZANOTTI S/A) solicita a empresa DELOITTE TOUCHE TOHMATSU CONSULTORES avaliação econômico-financeira do seu patrimônio; v) em 31 de outubro de 2003, por conta de alteração contratual, ingressa na ZANOTTI COMERCIAL EXPORTADORA LTDA., como sócia, a empresa ZANOTTI ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAÇÕES LTDA., o que faz com que o capital social fosse aumentado em R$ 356.734.070,00, capital esse subscrito e integralizado mediante a incorporação de 1.596.504 ações emitidas por ZANOTTI S/A; vi) em 15 de dezembro de 2004, foi assinado PROTOCOLO E JUSTIFICATIVA DE INCORPORAÇÃO da ZANOTTI COMERCIAL EXPORTADORA LTDA. pela fiscalizada (ZANOTTI S/A); vii) em 28 de dezembro de 2004, a incorporação da ZANOTTI COMERCIAL EXPORTADORA LTDA. pela fiscalizada (ZANOTTI S/A) é autorizada, momento em que esta, a fiscalizada, passa a amortizar o ágio gerado em decorrência da reavaliação do seu próprio patrimônio. Em apertada síntese, as operações que resultaram no surgimento da despesa de ágio objeto de glosa por parte da Fiscalização foram as seguintes: a fiscalizada promoveu avaliação do seu patrimônio; a empresa ZANOTTI ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAÇÕES, que detinha ações da fiscalizada, ingressa como sócia na empresa ZANOTTI COMERCIAL EXPORTADORA LTDA. com as ações da fiscalizada; a fiscalizada incorpora a empresa ZANOTTI COMERCIAL EXPORTADORA LTDA., passando a amortizar o ágio derivado do seu próprio patrimônio. Resta fora de dúvida, portanto, que estamos diante da denominada AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO DE SI PRÓPRIO (ÁGIO INTERNO). O ágio interno em questão caracteriza-se pelo fato de ter sido criado por meio de processo de reorganização societária, empreendido dentro de um Grupo de empresas submetidos a uma única vontade, sem movimentação financeira de qualquer natureza e, ressalvada a redução da incidência tributária derivada da sua amortização, destituído de substância econômica. No presente caso, o Grupo econômico (do qual a fiscalizada faz parte) promoveu uma simples reorganização societária por meio da qual artificializou a criação de uma despesa, derivada da reavaliação do patrimônio de uma das empresas que o integrava, e, por meio de incorporação às avessas, fez com a que a própria empresa que teve o seu patrimônio reavaliado passasse a deduzir Fl. 6958DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 essa suposta despesa da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. [...] Voto vencedor [...] Com a devida vênia do entendimento esposado pelo Nobre Relator do presente recurso para manter a exigência, ouso dele divergir quanto ao mérito da matéria posta a julgamento, qual seja, a glosa do ágio procedido pela fiscalização, ao argumento de que, por ter o referido ágio sido gerado internamente, de representar mais valia de si próprio, de ter sido gerado artificialmente, visto que decorrente de atos que, inobstante a obediência aos aspectos formais, não refletem substância econômica, e por isso, não encontra guarida nas disposições dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. De plano, afasto peremptoriamente os argumentos acima despendidos no sentido de que, para ter guarida nas disposições dos arts. 7º. e 8º. da Lei n. 9.532/97, o ágio não poderia ter sido gerado entre empresas de um mesmo grupo econômico e deveria ter havido pagamento (desembolso de caixa) para a sua constituição, bem como, a necessidade de substancia econômica, ou seja, segundo interpretação da fiscalização corroborada pelo voto vencedor, o ágio só seria dedutível se houvesse conteúdo econômico na operação e se tivesse havido pagamento em dinheiro mediante livre negociação entre partes independentes. Com a devida vênia, entendo equivocada tal afirmativa. [destaques inseridos] Isto porque, a formação do ágio foi feita nos estritos limites legais previstos pelo Decreto-lei n. 1.598/77, o qual, em nenhum momento determinou que o ágio não possa surgir entre empresas de um mesmo grupo econômico, nem exige que para a sua formação o investimento seja feita com desembolso de dinheiro e a necessidade de substância econômica. [...] A forma de pagamento, como bem coloca o Prof. Eliseu Martins no Parecer acostado às fls. 1.531 e seguintes do processo, não impacta a relevância ou substância econômica da aquisição do ágio. Quando a lei fala em aquisição, ela quer dizer qualquer forma de transferência de patrimônio e não necessariamente só o pagamento em dinheiro. A aquisição poderá ser por permuta, dação em pagamento, doação etc. Não pode o aplicador querer limitar aonde a lei não limitou, até porque as formas de realizar negócios se encontram no campo da liberdade e autonomia privada. Aliás, recentemente, o tema foi analisado pela Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscal no julgamento do processo nº 13839.001516/2006- 64. Na ocasião, a Turma entendeu que a expressão “aquisição” existente na legislação fiscal não pode ter seu significado reduzido à compra e venda de ações, bem como não há qualquer fundamento legal que enseje tal restrição de modo a excluir a subscrição de ações ou qualquer outra forma de aquisição. Não havendo distinção na lei, não cabe ao intérprete fazê-lo. Portanto, por aquisição entende- se qualquer forma de absorção a um patrimônio jurídico de Fl. 6959DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 algo novo, não tendo, tal absorção, por único meio uma compra e venda. Pode- se dar pela subscrição de ações novas, o qual se insere, indubitavelmente, no conceito de “participação societária adquirida”. Assim, sob esse aspecto, não se vislumbra nenhuma vedação no aproveitamento do ágio quando decorrente de outro meio de aquisição que não seja a exclusiva entrega de dinheiro. Já no segundo fundamento da autuação a discussão reside na possibilidade de reconhecimento de ágio gerado em operação envolvendo empresas de um mesmo grupo econômico, matéria controvertida, não só no âmbito deste E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais como dentro da própria contabilidade. [...] Nesse passo, entendo que não há na legislação fiscal qualquer vedação ao ágio gerado internamente dentro de um mesmo grupo econômico. Ao contrário, foi autorizado pelo art. 36 da Lei n. 10.637/02 (que revogou a postergação do ganho), art. 21 da Lei n. 9.249/95 (único fundamento p/ágio – expectativa de rentabilidade futura) e art. 8º. da Lei n. 9.532/97 (admitiu sua dedutibilidade na incorporação reversa). [...] Logo, ante os fundamentos acima transcritos, no meu entender é falaciosa a conclusão de que, para que a amortização do ágio ser dedutível seria necessário demonstrar que os custos foram incorridos e que a reorganização efetivamente objetivou alcançar interesses societários, e não simplesmente reduzir a incidência tributária, ou ainda, tivesse a citada reestruturação envolvido partes independentes e revelado efetiva substância econômica, de modo que o preço do negócio (custo de aquisição) fosse formado sem interferência, poder-se-ia admitir a dedutibilidade pretendida, pelo simples fato de que esses argumentos serem apenas uma teoria, sem qualquer amparo na legislação tributária. Dessa forma, o ágio só poderia ser considerado indevido pela fiscalização se os negócios jurídicos não tivessem ocorrido, retratado algo diverso do que efetivamente ocorreu, afastado requisitos legais e/ou preceitos de observância obrigatória ou negado a finalidade legal que justificou a sua celebração. Como nada disso ocorreu, não há como o fisco vedar sua dedução. Do transcrito, conclui-se que, no paradigma em exame, a empresa autuada reavaliou seu patrimônio e, após operações societárias subsequentes, culminando com subscrição de ações, passou a amortizar o ágio decorrente da reavaliação do seu próprio patrimônio. A Turma Julgadora entendeu que não é necessária a demonstração de realização de custos incorridos para amortização do ágio, tampouco que a reorganização societária tivesse envolvido partes independentes e revelado substância econômica por entender que tais requisitos não estão previstos na legislação tributária. Concluiu-se ainda que a operação envolvendo subscrição de ações seria suficiente para comprovação da aquisição, não sendo necessário que fosse realizado “entrega de dinheiro” para a geração de ágio amortizável. Por fim, citou-se que o ágio gerado internamente teria sido autorizado pelo art. 36 da Lei nº 10.637/02. Fl. 6960DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Não há divergência entre as decisões cotejadas. Como dito e reiterado, o acórdão recorrido refutou a dedutibilidade do ágio porque este foi formado no exterior e a empresa que o contabilizou (JJ Administração) não realizou aquisição que justificasse o registro contábil, não foi a real adquirente. O ágio não teria sido amortizado nos termos previstos em lei. Além disso, não houve qualquer discussão na decisão recorrida quanto à impossibilidade de geração e amortização de ágio em operação de integralização de capital (mediante subscrição de ações), tampouco qualquer discussão sobre a inexistência de pagamento, tanto que a decisão recorrida afirma que houve o pagamento, mas que esse não foi realizado entre as empresas que efetivamente passam por processo de incorporação. Ademais, sequer foi cogitada a aplicação do art. 36 da Lei nº 10.637/2002 (vislumbro que tal debate sequer foi tangenciado porque o ganho de capital na operação se deu no exterior). Transcreve-se, novamente, passagem esclarecedora da decisão, com destaques acrescidos: Por oportuno, deve-se também rechaçar a alegação recursal no sentido de que se a lei posterior vedou o ágio interno significa que antes ele era permitido. Ora, não é essa a razão para se admitir o ágio interno gerado antes da alteração legislativa. Ele poderia ser aceito se criado numa real aquisição feita em bases arm’s lenght (o que não se questiona nos presentes autos). Além disso, seu aproveitamento só seria possível se criado pela real investidora ou por outra empresa para onde foram canalizados investimentos provenientes do exterior. Mas, como já anunciado, não é o que se verifica no caso exposto. As empresas relacionadas estrangeiras podem até ter negociado a aquisição das participações societárias brasileiras em bases arm’s length. É bem provável, inclusive, que isso tenha ocorrido dado o rigor das normas sobre o controle dos preços de transferência no contexto internacional. Contudo, não foram elas que contabilizaram o ágio passível da amortização. Foi a holding brasileira (a JJ Administração). E esta, como já se viu, não realizou uma aquisição nos estritos contornos previstos pela lei. Diante de tudo que foi exposto, não há espaço para o acolhimento de qualquer das outras alegações suscitadas pela recorrente para desqualificar as glosas operadas. A justificativa econômica (rentabilidade futura) para o sobrepreço, a observância do método da equivalência patrimonial ou a tributação pelo ganho de capital por parte das alienantes no exterior, todas estas, são incapazes de refutar o fato de que o ágio futuramente amortizado não foi gerado na estrita conformidade da lei. Ademais, como antes informado, concluiu o Colegiado recorrido que a empresa JJ Administração praticou atos próprios de holding. E nada consta nestes autos sobre a reavaliação de ativos, que teria ensejado o ágio cuja amortização fora admitida no paradigma. Neste processo, o ágio, que o voto condutor do julgado até admite realização de dispêndio para sua geração, fora decorrente de expectativa por rentabilidade futura, não de reavaliação de ativos. Contudo, a decisão fundamentou-se no fato de que o ágio, ainda que existente, fora formado no exterior e posteriormente internalizado para terceira pessoa que não a real adquirente. A discussão sobre ágio interno decorrente de subscrição de capitais não foi utilizada como razão de decidir pelo acórdão recorrido. Fl. 6961DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Os fatos não guardam a necessária similitude para caracterização de divergência interpretativa entre os dois Colegiados e os fundamentos adotados em cada decisão são diversos, o que impede a caracterização de dissídio interpretativo. As decisões foram diferentes em função do contexto fático-probatório e da fundamentação adotada em cada processo, não se caracterizando a divergência do art. 67 do Anexo II do RICARF, motivo pelo qual voto por não conhecer o Recurso Especial nesta matéria. 1.2.2 MULTAS ISOLADAS POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS A segunda matéria suscitada pela Contribuinte pretende demonstrar divergência de entendimento quanto à aplicação da multa isolada concomitantemente com a multa de ofício. O primeiro paradigma apresentado (1301-001.349, de 04/12/2013) apresenta os seguintes fundamentos para afastar a exigência: [...] Exercício: 2008 [...] IRPJ. RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. [...] Voto vencedor [...] A primeira questão posta à apreciação é bem delimitada, e diz respeito á possibilidade de aplicação da multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de estimativas mensais concomitantemente com a aplicação da multa por lançamento de ofício sobre os mesmos valores. Trata-se de tema já pacificado na Câmara Superior, conforme se constata dos julgados a seguir transcritos por suas ementas: Acórdão 91010.375, de 01/10/2009: Fl. 6962DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 IRPJ. MULTA ISOLADA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento do tributo apurado no balanço Acórdão 910100.430, de 03/11/2009, de idêntico teor aos Acórdãos nºs, 910100.500 de 25/01/2010; 910100.501 de 25/01/2010; 910100.502 de 25/01/2010; 910101.193, de 17/10/2011; 9101001.261, de 22/11/2011; 9101001.307, de 24/04/2012; 910101.455 de 15 de agosto de 2012: IRPJ. RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. 9101000.844, de 22/02/2011 (de idêntico teor: Acórdãos 910101.237, de 21/11/2011; 910101.246, de 22/11/ 2011) FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO A multa isolada por falta de recolhimento de CSLL sobre base de cálculo mensal estimada não pode ser aplicada cumulativamente com a multa de lançamento de oficio prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/1996. No curso do período de apuração, descumprido o dever de antecipar, incide a penalidade sobre as estimativas não recolhidas. Porém, após o encerramento do período, quando já não existe mais o dever de antecipar, mas sim e unicamente o de promover o ajuste pelo confronto entre o valor devido efetivamente e os valores recolhidos na forma estimada, incide tão somente a multa de oficio proporcional ao imposto que está sendo exigido. Portanto, ante a jurisprudência acima citada, e por me filiar ao entendimento por ela firmada, DOU provimento ao recurso do contribuinte para excluir tal penalidade. Os fatos geradores levados a julgamento já se encontravam sob a vigência da Lei nº 11.488/2007, e esta norma foi o fundamento adotado pelo acórdão recorrido para manter a aplicação concomitante das duas penalidades: Voto vencedor [...] Todavia, e notadamente a partir da modificação realizada pela já citada Lei 11.488/2007, é inegável que a norma jurídica passou a contemplar explicitamente a possibilidade de imposição cumulada das duas penalidades Fl. 6963DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 (algo que não se verificava na redação original da Lei 9.430). E isto, vejam bem, tornou-se ainda mais claro particularmente para este julgador quando instado a analisar a alegação de alguns autuados quanto a impossibilidade de exigência da multa isolada após o encerramento do ano-calendário... Peço vênia para transcrever, abaixo, a redação atual do art. 44, inciso II, da Lei 9.430: [...] Notem que o artigo não se utiliza da partícula alternativa "ou" para qualificar as penalidades ali descritas, nem tampouco vincula a multa isolada à multa de ofício, como fazia o § 4º da Lei 9.430 em sua redação originária. E, mais que isso, afirma textualmente a exigência da penalidade isolada, mesmo se apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa, do que se extrai duas conclusões: a) a apuração de prejuízo ou base de cálculo negativa somente se faz ao fim do exercício, sendo ilógico pretender a inaplicabilidade da multa isolada após o seu encerramento (até porque, tornaria materialmente impossível a exigência desta penalidade); b) ao asseverar que, “mesmo” se verificando prejuízo ou base de cálculo negativa, isto é, mesmo que não verificado tributo a pagar (que se apura apenas com o decurso do exercício), a multa será devida... por óbvio, se não houver prejuízo, e, portanto, verificar-se obrigação de se pagar a exação, com mais razão, a penalidade isolada deverá ser aplicada. [...] Em linhas gerais, a Lei 9.430, tal como posta atualmente, não dá mais margens para elocubrações sobre o seu correto sentido. E, notem, não estou dizendo que ela não mereça críticas! Não abandonei o sentimento visceral que guiou minhas decisões até aqui e continuo a considerar "injusta" a imposição de duas penalidades que, não raro, decorrem de um mesmo grupo de eventos conectados, sem que se observe a efetiva intenção do agente em descumprir, por exemplo, a obrigação acessória. E, mais que isso, entendo que a cominação das penalidades em testilha, de forma cumulada, fere o princípio da proporcionalidade e, ato contínuo, a garantia constitucional do não-confisco (art. 150, IV, da CRF88). Como é sabido, entretanto, a validade da norma legal, a luz do texto constitucional. não encontra, nesta seara, o foro próprio para seu questionamento. Até que haja um definitivo e concreto posicionamento da Jurisprudência Judicial sobre o tema, o fato é que a Lei 9.430 permanece incólume e plenamente aplicável. Nesta esteira, se até o advento da Lei 11.488/07 não havia uma previsão específica que autorizasse a cumulação destas penalidades, com a redação atual do art. 44, I e II, não vejo como refugir à literalidade do texto legal, sendo cabível, pois, com todas as críticas morais e de validade constitucional cabíveis, a exigência cumulada das penalidades. [...] À luz das transcrições, resta caracterizada a divergência interpretativa entre os julgados, cabendo a este Colegiado dirimir o conflito interpretativo devidamente configurado. Fl. 6964DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Já o segundo paradigma apresentado (acórdão nº 1301-004.386, de 12/02/2020) evidencia, concretamente, divergência interpretativa entre Colegiados, conforme passagem abaixo do voto condutor: Na prática, a Súmula é aplicada aos fatos geradores ocorridos até 31/12/2006, que não é o caso dos autos. Para os fatos posteriores, ou seja, que ocorreram a partir de janeiro de 2007, como é o caso dos autos, há quem sustente que em face das alterações introduzidas pela Lei nº 11.488/2007, que deu nova redação ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, não haveria interpretação diversa daquela favorável à exigência da multa isolada, mesmo nos casos em que houver sido imposta multa de ofício pela falta de pagamento anual de IRPJ e da CSLL, sob o entendimento de que, após essas alterações, estimativas mensais e a obrigação tributária decorrente do fato gerador anual, em 31 de dezembro, seriam obrigações autônomas, e por isso, não poderiam ser confundidas, já que possuem naturezas diferentes (acórdão nº 1802-001.408). Com este entendimento, estaria-se autorizada a aplicação das multas, cumulativamente. Penso diferente. Primeiro, como acima consignado, entendo inexistir previsão legal para aplicação de multa isolada que não decorre do não recolhimento de estimativas mensais apuradas e declaradas pelo próprio contribuinte optante do lucro real anual. Na hipótese de considerar existente tal previsão, deve ser afastada a exigência da multa isolada pelo princípio da consunção, pois não se deve admitir como razoável a cumulação de multas, devendo a infração prevista no inciso II ser absorvida pelo hipótese prevista no inciso I (de acordo com a redação dada pela Lei 11.488/2007 ao art. 44 da Lei 9.430/96). Vale dizer, a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa não recolhida, apurada em procedimento de fiscalização. Admitir o contrário, estaria-se a permitir que duas penalidades incidissem sobre uma mesma base de cálculo, o que é vedado pelo sistema jurídico. 1.3 CONCLUSÃO QUANTO AO CONHECIMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS Em função do acima relatado e fundamentado, oriento meu voto por não conhecer do Recurso Especial patrocinado pela Fazenda Nacional; por não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte quanto à matéria “ágio” e por conhecer do Recurso Especial do Contribuinte quanto à multa isolada. Fl. 6965DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 2 MÉRITO 2.1 MULTAS ISOLADAS POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS [VOTO VENCIDO] A segunda matéria admitida no Recurso Especial do Contribuinte, e a única conhecida em meu voto, diz respeito à aplicação da multa isolada concomitantemente com a multa de ofício, argumentando que as disposições da Lei nº 11.488/2007 não trouxeram alteração material à sistemática originalmente prevista para sua aplicação que culminou com a edição da Súmula CARF nº 105, aduzindo mais que esta não dispõe sobre limitação temporal para a vedação da cominação simultânea das duas penalidades. Divirjo do Recorrente. Com a edição da Medida Provisória nº 351/2007 em 22/01/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007, a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL passou a ter novo regramento. Desse modo, a partir da estimativa devida referente ao mês de dezembro de 2006, cujo vencimento se deu em 31/01/2007, a penalidade isolada aplicada no lançamento de ofício encontra-se prevista no art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação que lhe foi dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, não se aplicando, portanto, a Súmula CARF nº 105. Confira-se a nova redação do dispositivo em questão: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. [...] As multas exigidas juntamente com o tributo ou isoladamente, como definidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, vinculam-se a infrações de natureza distinta. A Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 1º, estabeleceu como regra geral, a partir do mês de janeiro de 1997, a apuração do lucro real trimestral. Apenas por exceção a pessoa jurídica poderia optar pela apuração do lucro real anual, situação em que fica obrigada a efetuar os recolhimentos do IRPJ e da CSLL mensalmente, calculados por estimativa (artigo 2º). Fl. 6966DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos mensalmente são determinadas por meio da aplicação, sobre a receita bruta do mês, de percentuais estabelecidos pelo artigo 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, de acordo com as atividades desenvolvidas pela pessoa jurídica. Consoante se verifica pela redação das normas transcritas, são essencialmente duas as penalidades previstas no art. 44 retrotranscrito (“serão aplicadas as seguintes multas”, “I...II”): uma, exigida juntamente com o tributo faltante, nas hipóteses de “de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata”, valorada em 75% “sobrea totalidade ou diferença de imposto ou contribuição”; outra, exigida de forma isolada, no percentual de 50%, na hipótese da falta recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e da CSLL. É pertinente esclarecer que os recolhimentos efetuados mensalmente a título de estimativas (art. 2º, §§ 3º e 4º, da Lei nº 9.430, de 1996) não são definitivos, porquanto a apuração definitiva do tributo devido se dará somente ao final de cada ano-calendário. Esse o motivo pelo qual a penalidade pelo inadimplemento dessa obrigação é denominada multa isolada, uma vez que pode ser exigida independentemente de haver ou não tributo devido ao final do período de apuração. E também não há qualquer correlação entre o valor do tributo devido ao final de apuração e a multa isolada: sua base de cálculo é o valor do pagamento mensal (estimativa) de IRPJ ou CSLL que deixar de ser recolhido. Diante dessas constatações, é imperioso concluir que as multas são distintas e autônomas. Isso decorre, acima de tudo, das evidentes diferenças que existem entre as hipóteses de incidência e os consequentes das normas punitivas. No IRPJ e na CSLL, observamos que os critérios material e temporal são completamente distintos. O tributo não pago, decorrente da existência de lucro apurado trimestralmente ou anualmente, submete-se à multa do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430 de 1996, enquanto que a estimativa não recolhida, decorrente da existência de receita bruta mensal ou balanços de redução, submete-se à multa do inciso II do dispositivo antes citado. No caso do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430 de 1996, a quantificação toma por base o tributo devido em função do lucro, fazendo incidir o percentual de 75% (regra geral passível de qualificação e agravamento - §§ 1º e 2º do art. 44). No caso do inciso II, letra “b”, do dispositivo antes citado, a quantificação toma por base a estimativa apurada em função da receita bruta ou resultados mensais, fazendo incidir o percentual de 50% (regra geral não passível de qualificação ou agravamento). Como se pode observar, são duas normas distintas e autônomas, que punem, em diferentes graus, ilicitudes diversas. A alteração da redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96 buscou adequar o dispositivo face à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis Alves, o qual atacava a redação do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/96 ("Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem, entendendo que a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 - 101-134520). Fl. 6967DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada ora é tratada em dispositivo específico (inciso II), que estabelece percentual distinto do da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido. Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema (Acórdão 103-23.370, Sessão de 24/01/2008): [...] Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Fl. 6968DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte.” Desse modo, após o advento da MP nº 351/2007, entendo que as multas isoladas devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e ainda aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento. Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de Andrade Couto em seus votos sobre o tema em debate: “Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade de normas é violada no desenrolar de uma ação. De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s), chamado consuntivo, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último, o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave1. Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades, inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância. No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento. Pois bem. Doutrinariamente, existe crime progressivo quando o sujeito, para alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico), 1 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da progressão criminosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 44, 1 ago. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010. Fl. 6969DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento normativo, menos grave que o primeiro. Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente, indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade — passagem por um minus em direção a um plus. 2 [destaques acrescidos]. Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos penais e processuais. Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício, a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada. Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso, motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do princípio da consunção. Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois resultados delituosos. Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo.” Finalizo transcrevendo passagem do voto vencedor do acórdão recorrido, de lavra do Conselheiro Gustavo Guimarães Rosa: Em linhas gerais, a Lei 9.430, tal como posta atualmente, não dá mais margens para elocubrações sobre o seu correto sentido. E, notem, não estou dizendo que ela não mereça críticas! Não abandonei o sentimento visceral que guiou minhas decisões até aqui e continuo a considerar "injusta" a imposição de duas penalidades que, não raro, decorrem de um mesmo grupo de eventos conectados, sem que se observe a efetiva intenção do agente em descumprir, por exemplo, a obrigação acessória. E, mais que isso, entendo que a cominação das penalidades em testilha, de forma cumulada, fere o princípio da proporcionalidade e, ato contínuo, a garantia constitucional do não-confisco (art. 150, IV, da CRF88). Como é sabido, entretanto, a validade da norma legal, a luz do texto constitucional. não encontra, nesta seara, o foro próprio para seu questionamento. Até que haja um definitivo e concreto posicionamento da Jurisprudência Judicial sobre o tema, o fato é que a Lei 9.430 permanece incólume e plenamente aplicável. Nesta esteira, se até o advento da Lei 11.488/07 não havia uma previsão específica que autorizasse a cumulação destas penalidades, com a Fl. 6970DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 redação atual do art. 44, I e II, não vejo como refugir à literalidade do texto legal, sendo cabível, pois, com todas as críticas morais e de validade constitucional cabíveis, a exigência cumulada das penalidades. Isso posto, voto por negar provimento ao Recurso Especial na matéria, mantendo as multas isoladas nos moldes estabelecidos no Acórdão nº 1302-003.822. 3 CONCLUSÃO Isso posto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e por CONHECER PARCIALMENTE do Recurso Especial do Contribuinte, apenas em relação à matéria “multas isoladas” e, no mérito, por NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Voto Vencedor Conselheira Livia De Carli Germano, Redatora Designada. Na sessão de julgamento fui designada para redigir o voto vencedor e esclarecer as razões pelas quais deu-se provimento ao recurso do contribuinte para cancelar a exigência de multas isoladas cobradas em concomitância com a multa de ofício devida sobre o valor apurado no ajuste anual. Tenho orientado meus votos no sentido de que, mesmo com a alteração trazida pela Medida Provisória 351/2007 em 22/01/2007, posteriormente convertida na Lei 11.488/2007, o racional súmula CARF 105 2 permanece aplicável, eis que o não recolhimento das estimativas é infração-meio para a consecução da infração-fim, que é o não recolhimento do tributo devido ao final do ano-calendário. Neste sentido, por exemplo, o voto no acórdão 9101-005.692, de 13 de agosto de 2021 3 . A análise dos precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF 105 indica que, embora estejamos falando de penalidades por descumprimento de deveres distintos 2 Súmula CARF 105: “A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício". 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Participaram do julgamento, além destes, os Conselheiros: Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Caio Cesar Nader Quintella. Fl. 6971DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 (descumprimento do dever de antecipar estimativas versus descumprimento do dever de pagar o ajuste anual), estamos na esfera de aplicação de penas e, nesta, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano-calendário), a pena pela infração-meio deve ser absorvida pela pena aplicável à infração-fim. De fato, em se tratando de penalidades, pelo princípio da absorção ou consunção, a pena pela infração-meio é absorvida pela pena da infração-fim, prevalecendo a aplicação apenas desta última – que, no caso, é a multa de ofício de 75% aplicada ao não recolhimento do ajuste anual. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível 4 . O caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Assim, mesmo após a alteração legislativa trazida pela Lei 11.488/2007, ainda não poderia haver a cobrança concomitante das multas isolada e de ofício, devendo a pena pelo não recolhimento das estimativas ser absorvida sempre que houver punição pelo não recolhimento do ajuste anual. Esta já foi a posição prevalecente nesta 1ª Turma da CSRF, como também ilustra o voto do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli no acórdão 9101-005.824, de 8 de agosto de 2021, que inclusive cita trechos de acórdãos de relatoria de outros Conselheiros 5 : A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma. Com a aprovação da Súmula CARF nº 105, restou sedimentado que: “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da 4 Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121. 5 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, negou-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Participaram da sessão de julgamento, além dos citados, os conselheiros: Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Caio Cesar Nader Quintella. Fl. 6972DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até dezembro/2006. Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007 (conversão da Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas, mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração. Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada sobre as estimativas “em aberto”). Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei nº 9.430/96, com a redadação dada pela MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1 o - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista no inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Fl. 6973DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito, dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não recolhimento do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela própria lei nos incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão, quando ambas as obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma. Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui qualquer efeito quanto à aplicação da Súmula CARF nº 105 para fatos geradores posteriores a 2007. Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade. Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, por exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins 6 , da 2ª Turma desse E. Tribunal: "Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. 6 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015. Fl. 6974DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta.” Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta, também de forma exemplificativa, a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2º), não se cogitando da sua cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016). E mais recentemente, em Sessão de 1º de setembro de 2020, esta C. Turma, por determinação do art. 19-E da Lei n º 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007. Do voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que: (...) Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo Fl. 6975DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105. Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v. Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela C. 3ª Turma Especial da 1ª Seção desse E. CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula CARF nº 105): (...) APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%. E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra 7 . Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. 7 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462. Fl. 6976DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de ofício. (...) Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão, da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho: (...) Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais). Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa devida). De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática. A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da Súmula CARF 82: (...) A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período- base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço. Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos. (...) Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas. Fl. 6977DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve-se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós- fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Fl. 6978DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105): (...) Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. (...) É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz: Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas Fl. 6979DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano-calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração-fim. Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007. Nesse sentido, considero indevida a cobrança de multa isolada. Noto, por fim, que o entendimento acima exposto está também alinhado à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ. No REsp 1.496.354/PR, o STJ decidiu ser necessário aplicar o princípio da consunção na interpretação do art. 44 da Lei n. 9.430/1996, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.488/2007, a fim de afastar a exigência da isolada, absorvida pela multa de ofício. Vale transcrever a ementa da referida decisão: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. 1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de cumulação das multas dos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do recolhimento do tributo. 2. Alegação genérica de violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. A multa de ofício do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/96 aplica-se aos casos de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata". 4. A multa na forma do inciso II é cobrada isoladamente sobre o valor do pagamento mensal: "a) na forma do art. 8° da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n. 11.488, de 2007)". 5. As multas isoladas limitam-se aos casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido. 6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Princípio da consunção. Fl. 6980DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 Recurso especial improvido. (STJ, REsp 1496354/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015) Em seu voto, acompanhado pela unanimidade da Segunda Turma da 1a Seção do STJ, o Ministro Relator Humberto Martins, fundamentou (grifamos): Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá́ ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais, ainda que configurem obrigações de pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, "a" e "b", em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de plicação da multa do art. 44, em consequência de, nos caso ali descritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas "multas isoladas", portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser as multas exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. Em se tratando as multas tributárias de medidas sancionatórias, aplica-se a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente. O princípio da consunção (também conhecido como Princípio da Absorção) é aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas típicas com existência de um nexo de dependência entre elas. Segundo tal preceito, a infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Sob este enfoque, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de oficio pela falta de recolhimento de tributo.” Em decisão posterior, no REsp 1.499.389/PB, o STJ novamente aplicou o princípio penal da consunção para afastar a cumulação da multa de ofício com a multa isolada, em decisão assim ementada: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTE. 1. A Segunda Turma desta Corte, quando do julgamento do REsp nº 1.496.354/PR, de relatoria do Ministro Humberto Martins, DJe 24.3.2015, adotou entendimento no Fl. 6981DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-006.284 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720043/2015-84 sentido de que a multa do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96 somente poderá ser aplicada quando não for possível a aplicação da multa do inciso I do referido dispositivo. 2. Na ocasião, aplicou-se a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente, de forma que não se pode exigir concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de oficio pela falta de recolhimento de tributo. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1499389/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015) É possível perceber que a ratio decidendi presente nos referidos julgados do STJ, que se detiveram às aludidas normas sancionatórias após as alterações introduzidas pela Lei n. 11.488/2007, não é distinta das razões de decidir adotadas pelo CARF em seus reiterados julgados proferidos na vigência da redação original do art. 44 da Lei n. 9.430/1996, e que orientaram a edição da Sumula CARF n. 105. Nesse seguir, após as alterações introduzidas pela Lei 11.488/2007, o mesmo dilema quanto à consunção, anteriormente enfrentado pelo CARF, permanece presente e, conforme o entendimento mantido pelo STJ, deve ser solucionado da mesma forma: com a impossibilidade de cobrança da multa isolada quando houver a cobrança da a multa de ofício. São essas as razões pelas quais deve ser mantida a ratio decidendi que inspirou o enunciado da Súmula CARF 105, inclusive nos fatos ocorridos sob a vigência da Lei 11.488/2007, como é o caso dos autos. Ante o exposto, oriento meu voto para dar provimento ao recurso especial do sujeito passivo, cancelando as multas isoladas cobradas em concomitância com a multa de ofício. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 6982DF CARF MF Original

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9288068 #
Numero do processo: 10925.900103/2011-64
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Apr 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda, tais como embalagens para transporte que visam a preservar a qualidade dos produtos até a entrega ao consumidor final, como fitas plásticas ou de aço em uma indústria de madeiras, não incluídos aí os pallets, retornáveis.
Numero da decisão: 9303-012.666
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) por maioria de votos, em negar provimento com relação às embalagens para transporte, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rodrigo Mineiro Fernandes e Jorge Olmiro Lock Freire, que lhe deram provimento; (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso no tocante aos pallets retornáveis, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.660, de 08 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10925.900097/2011-45, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda, tais como embalagens para transporte que visam a preservar a qualidade dos produtos até a entrega ao consumidor final, como fitas plásticas ou de aço em uma indústria de madeiras, não incluídos aí os pallets, retornáveis. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) por maioria de votos, em negar provimento com relação às embalagens para transporte, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rodrigo Mineiro Fernandes e Jorge Olmiro Lock Freire, que lhe deram provimento; (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso no tocante aos pallets retornáveis, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.660, de 08 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10925.900097/2011-45, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 01 03 /2 01 1- 64 Fl. 137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.666 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.900103/2011-64 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra Acórdão proferido pela 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária do CARF, sob a seguinte ementa (no que interessa à discussão): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da não cumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados diretamente na prestação de serviços. RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. COMPROVAÇÃO PARCIAL DO DIREITO. REVERSÃO PARCIAL DE GLOSAS. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar a liquidez e certeza do crédito para compensação. Comprovada em parte a existência do crédito por documentos juntados ao processo, necessária se faz a reversão da glosa. No seu Recurso Especial, ao qual foi dado seguimento, a PGFN defende que não há o direito a crédito na aquisição de embalagens para transporte, pois se trata de gasto posterior ao final do processo produtivo. O contribuinte apresentou Contrarrazões. Não contesta conhecimento. É o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Preenchidos todos os requisitos e respeitadas as formalidades regimentais, conheço do Recurso Especial. Fl. 138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.666 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.900103/2011-64 No mérito, como há tempo já o tem feito, de forma majoritária, o CARF, aqui não se adota o conceito de insumo do IPI, tampouco o do IRPJ, mas sim, um intermediário, hoje consagrado e melhor delineado – ainda que não se possa dizer, “cartesiano” –, à vista da decisão do STJ no REsp nº 1.221.170/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, publicada em 24/04/2018, que levou inclusive a que a PGFN e a RFB editassem normas interpretativas, para eles vinculantes, quais sejam, a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, cuja ementa transcrevo: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o "critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço": a.1) "constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço"; a.2) "ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência"; b) já o critério da relevância "é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja": b.1) "pelas singularidades de cada cadeia produtiva"; b.2) "por imposição legal". Dispositivos Legais. Lei n° 10.637, de 2002, art. 3°, inciso II; Lei n° 10.833, de 2003, art. 3°, inciso II. Cabe-nos, então, à vista desta conceituação, passar à análise do caso concreto, que contempla as fitas de poliéster, de polietileno e de aço, utilizadas para embalagens, de modo a garantir a integridade do produto até a sua chegada ao cliente. Sem estas fitas efetivamente não há como as madeiras sejam transportadas sem a devida preservação, pois não se conceber que simplesmente sejam “jogadas” no caminhão. As madeiras, assim, só se encontram prontas para venda se acondicionadas desta forma. É neste sentido a jurisprudência desta Turma, estampada no Acórdão nº 9303-009.087, de minha relatoria, trazido pelo contribuinte em suas Contrarrazões: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 REGIME NÃO-CUMULATIVO. EMBALAGENS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas que depois de concluído o processo produtivo se destinam ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), para garantir a integridade física dos materiais podem gerar direito a creditamento relativo às suas aquisições. Também no Acórdão nº 9303-010.023, de relatoria do ilustre Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, de uma indústria moveleira: Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.666 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.900103/2011-64 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. ALCANCE. EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO. Conforme decidiu o STJ no julgamento do Resp nº 1.221.170/PR, na sistemática dos recursos repetitivos, não há previsão legal para a apropriação de créditos de PIS, no regime da não-cumulatividade, sobre as despesas de cunho administrativo e comercial, sobretudo quando não demonstradas qualquer vínculo de sua relevância com o processo produtivo da empresa. Contudo, demonstrado que o bem ou serviço adquirido foi utilizado no processo produtivo e se comprovou a sua essencialidade e relevância faz se necessário o reconhecimento do direito ao crédito. No presente caso devem ser acatados os créditos nas aquisições de embalagens de transporte, pois utilizadas na fase final do processo produtivo para proteger a integridade do produto. No seu Recurso Voluntário, entretanto, o contribuinte vai além, incluindo também os pallets. Sendo retornáveis não ensejam direito a crédito, pois classificáveis no ativo permanente. À vista do exposto, voto dar provimento parcial ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional, para manter as glosas relativas aos pallets retornáveis utilizados para transporte. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, no tocante aos pallets retornáveis. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10768.011669/2001-06
Data da sessão: Fri Feb 18 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Período de apuração: 01/01/1992 a 31/12/2000 CSLL. DECADÊNCIA. PRAZO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Com a edição da Súmula Vinculante nº 8 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o artigo 45 da Lei nº 8.212, de 1991, não pode mais ser aplicado pela Administração Tributária. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, tendo havido apuração e pagamento antecipado, ainda que parcial do imposto sem prévio exame da autoridade administrativa, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário se extingue no prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da ocorrência do fato gerador, nos termos do disposto no parágrafo 4º. do artigo 150 do CTN. No entanto, se não houver apuração e pagamento antecipado, a regra aplicável é aquela prevista no art. 173, I, do CTN. MULTA ISOLADA. ANO¬-CALENDÁRIO ANTERIOR A 2007. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA SUMULA CARF Nº 105. A multa isolada lançada por falta de recolhimento de estimativas (fatos geradores: 2001 e 2002), lançada com fundamento no art. 44 §1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento da CSLL, apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Aplicação da Súmula CARF nº 105.
Numero da decisão: 9303-012.902
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que conheceram parcialmente do recurso, tão somente em relação à possibilidade de cumulação da multa isolada, com a multa de ofício. No mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego – Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego (Presidente). Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes.
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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DECADÊNCIA. PRAZO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Com a edição da Súmula Vinculante nº 8 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o artigo 45 da Lei nº 8.212, de 1991, não pode mais ser aplicado pela Administração Tributária. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, tendo havido apuração e pagamento antecipado, ainda que parcial do imposto sem prévio exame da autoridade administrativa, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário se extingue no prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da ocorrência do fato gerador, nos termos do disposto no parágrafo 4º. do artigo 150 do CTN. No entanto, se não houver apuração e pagamento antecipado, a regra aplicável é aquela prevista no art. 173, I, do CTN. MULTA ISOLADA. ANO¬-CALENDÁRIO ANTERIOR A 2007. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA SUMULA CARF Nº 105. A multa isolada lançada por falta de recolhimento de estimativas (fatos geradores: 2001 e 2002), lançada com fundamento no art. 44 §1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento da CSLL, apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Aplicação da Súmula CARF nº 105. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que conheceram parcialmente do recurso, tão somente em relação à possibilidade de cumulação da multa isolada, com a multa de ofício. No mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego – Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 76 8. 01 16 69 /2 00 1- 06 Fl. 1503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego (Presidente). Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes. Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergências interposto pela Fazenda Nacional e pelo Contribuinte, contra a decisão consubstanciada no Acórdão nº 103-22.869, de 25/01/2007 (fls. 1.269/1.284), proferida pela Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Do Auto de Infração Trata o processo de Auto de Infração – AI, para exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), com multa de ofício de 75%, juros de mora e de multa isolada (fls. 910/923), com ciência em 27/09/2001, relativas aos anos calendário de 1992 a 2000, formalizadas em decorrência da apuração das seguintes infrações: (a) Compensação indevida de base de cálculo negativa de períodos anteriores; (b) Falta de recolhimento e Adicional; (c) Apuração incorreta da CSLL e (d) pela Falta de recolhimento sobre base estimada. As informações sobre as ocorrências das infrações, base legal e os valores apurados que sustenta o lançamento, encontram-se bem detalhado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 890/909, anexo ao Auto de Infração. Consta nos autos, informação do Contribuinte relatando à existência de decisão judicial prolatada na Ação Declaratória nº 90.0003676-3, declarando a inexistência da relação jurídico tributária decorrente da Lei nº 7.689, de 1988 - instituidora da Contribuição Social sobre o lucro Liquido (CSLL), entre a Contribuinte e a União. Da Impugnação e Decisão de 1ª Instância Cientificada do Auto de Infração, a Contribuinte apresentou a Impugnação de fls. 1.020/1.035, solicitando o cancelamento do lançamento, cujo teor a seguir se resume: - aduz que possui decisão judicial declarando a inexistência de relação jurídico- tributária que a obrigue ao pagamento da CSLL, instituída pela Lei nº 7.689, de 1988, e que os dispositivos citados pela Fiscalização apenas majoraram alíquotas, não reinstituindo a CSLL; - que a CSLL foi instituída pela Lei nº 7.689, de 1988, os dispositivos citados pela fiscalização apenas majoraram as alíquotas da Contribuição; Fl. 1504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 - a própria Fiscalização cita o art. 2º e §§, da Lei nº 7.689, de 1988, como fundamento legal da exigência; - não há qualquer norma regulando inteiramente a matéria objeto da Lei nº 7.689, de 1988, nem com ela incompatível, nem que expressamente a revogue; - o Conselho de Contribuintes demonstra entendimento no sentido de a CSLL não ter sido reinstituída pela LC nº 70/1991; - a compensação da diferença IPC/BTNF, já no exercício de 1993, portanto relativa ao ano base de 1992, de forma integral e sem as limitações impostas pela Lei nº 8.200, foi levada a efeito por forca de Ação judicial, não estando correto o entendimento da fiscalização, apresentado no Termo de Verificação Fiscal; - a exigência referente aos anos-base de 1992 a 1995, está maculada pela decadência, nos termos do art. 173, do CTN; - no caso, não cabe a utilização da taxa SELIC como juros de mora. A DRJ em São Paulo I/SP, apreciou a Impugnação e em decisão consubstanciada no Acórdão nº 7.957, de 06/07/2005 (fls. 1.136/1.146), considerou procedente o lançamento. Da seguinte forma assentou a decisão: - com relação a decadência, no caso da Contribuição Social (CSLL), o prazo decadencial é de 10 (dez) anos - Lei n° 8.212, de 1991; - ofensa à coisa julgada: os efeitos da coisa julgada, nas relações jurídicas de direito tributário de natureza continuativa, não se estendem sobre fatos geradores futuros, se houver modificação do estado de direito; - dos juros de mora: os juros serão de 1%, caso a lei não disponha de modo diverso. A taxa SELIC encontra-se determinada e amparada em lei; - o lançamento consolida-se administrativamente no que se refere à matéria não impugnada, considerando-se como tal a matéria que não tenha sido expressamente contestada; - Ação judicial concomitante, limite de 30% - exclusão diferença IPC/BTNF: a existência de Ação judicial importa renúncia às instâncias administrativas, consoante ADN COSIT n° 3/1996 e Portaria MF n° 258, de 2001. Recurso Voluntário Cientificada da decisão de 1ª instância, o Contribuinte apresentou o Recurso Voluntário (fls. 1.155/1.181), onde rebateu a cada argumentação da primeira instancia, ratificando, em sua essência, as razões expostas na peça impugnatória. Decisão de 2ª Instância O recurso voluntário foi submetido a apreciação da Turma julgadora e exarada a decisão consubstanciada no Acórdão nº 103-22.869, de 25/01/2007 (fls. 1.269/1.284), proferida Fl. 1505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 pela Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado, para acolher a preliminar de decadência de direito de constituir o credito tributário relativo aos fatos geradores dos anos-calendário de 1992, 1993 e 1994, e para excluir a exigência da multa isolada incidente no ano calendário de 1997. Nessa decisão o Colegiado assentou que: - com relação a decadência - CSLL: a Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir do fato gerador, para promover o lançamento de tributos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação, como no caso de CSLL. Inexistência de pagamento, ou descumprimento do dever de apresentar declarações, não alteram o prazo decadencial nem o termo inicial da sua contagem; - Ação Judicial: importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Súmula nº 1, do 1º CC); - efeitos de Sentença Judicial transitado em julgado: a relação jurídico-tributária é de natureza continuativa. Essas relações se sucedem no tempo, mês a mês, pelo que não têm caráter de imutabilidade qualquer declaração de inconstitucionalidade a seu respeito. Tratando-se de relações jurídicas de trato sucessivo, pode haver cobrança de tributo após cada fato gerador, nos períodos supervenientes da coisa julgada; - Multa Isolada - recolhimento por estimativa: encerrado o período de apuração da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL), a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter sua eficácia, urna vez que prevalece a exigência da CSLL efetivamente devida apurada, com base no lucro liquido, em declaração de rendimentos apresentada tempestivamente, revelando-se improcedente e cominação de multa sobre parcelas não recolhidas; - Juros de mora e taxa SELIC: a partir de 01/04/1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela RFB são devidos, no período de inadimplência, à taxa SELIC (Súmula nº 4, do 1º CC). Recurso Especial da Fazenda Nacional Regularmente notificado do Acórdão nº 103-22.869, de 25/01/2007, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial (fls. 1.287/1.308), apontando divergência jurisprudencial com relação às seguintes matérias: (i) sobre a decadência para os fatos geradores até o ano- calendário 1994, (ii) da multa isolada, especificamente quanto à falta de contestação em fase de impugnação, e (iii) da possibilidade de exigência da multa isolada após o encerramento do ano- calendário. Defende que tendo em vista o dissídio jurisprudencial apontado, requer que seja admitido o Recurso Especial apresentado e, no mérito que seja dado provimento, para que seja afastada a decadência do lançamento e que seja mantida a multa isolada aplicada cumulativamente à multa de oficio. Fl. 1506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 No Exame de Admissibilidade do Recurso Especial, ante a contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos Acórdãos (paradigmas e recorrido), evidenciou-se que a Fazenda Nacional logrou êxito, apenas em parte, em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado, por matéria recorrida: (i) Decadência para os fatos geradores até o ano-calendário 1994 O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), foi instruído com os documentos às fls. 1.309/1.353 com fulcro no artigo 5º, incisos I e II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (RI- CSRF), aprovado pela Portaria MF nº 55, de 16/03/1998 (D.O.U. de 17/03/1998), vigente à época do protocolo do RE. Em relação à matéria da decadência, a Fazenda entendeu que a decisão contrariou o disposto no art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991, ao aplicar o prazo decadencial estabelecido no art. 150, §4º do Código Tributário Nacional (CTN). A Fazenda Nacional insurgiu-se contra o acolhimento no Acórdão recorrido, por maioria de votos, da preliminar de decadência para os fatos geradores até o ano-calendário 1994, com fulcro no inciso I, do art. 5º, do RI-CSRF, aprovado pela Portaria MF nº 55, de 16/03/1998. No Exame de Admissibilidade do Recurso Especial, restou atendido a condição regimental da decisão recorrida não ter sido unânime, além do que, c principalmente, demonstra fundamentadamente a contrariedade ao disposto na Lei n° 8.212, de 1991, em seu art. 45, pugnando a aplicação desta, que estabeleceu prazo decadencial de dez anos, e refutando o prazo de 5 (cincos) estabelecido no art. 150 do CTN, que foi aplicado no acórdão recorrido. Portanto, decidiu-se que deve ser dado seguimento ao recurso nesta parte. (ii) Da multa isolada, especificamente quanto à falta de contestação em fase de impugnação A PFN, asseverou que a matéria não foi especificamente impugnada, não podendo ser objeto de análise pela câmara recorrida por ter implicado concordância tácita com o seu lançamento e não ser matéria de ordem pública. Objetivando comprovar a divergência, apresentou o Acórdão paradigma n° 201- 73725. No entanto, quando do Exame de Admissibilidade do RE, restou observado que não foi cumprido o requisito formal estabelecido no art. 15, §§ 2° c 3° do RI-CSRF, vez que não foi juntada cópia de publicação da ementa do Acórdão paradigma. Em vista disso, negou-se seguimento ao Recurso Especial nesta parte, salientado não caber Agravo desta decisão haja vista o disposto no inciso II, § 2°, do art. 17 do Regimento. (iii) Da possibilidade de exigência da multa isolada após o encerramento do ano-calendário. Objetivando comprovar a divergência, apresentou os Acórdãos paradigmas n°s 107-05.986 e n° 107-07.876, alegando que: - no Acórdão recorrido, julgou que seria incabível a cobrança cumulada da multa de lançamento de oficio com a multa isolada pelo não pagamento tributo devido por estimativa. Fl. 1507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 Não se justifica a aplicação da multa isolada após o encerramento do período de apuração, quando já teriam sido realizados os devidos ajustes. - nos paradigmas trazido pela Fazenda, traz o entendimento no sentido inverso, qual seja, mesmo tendo sido realizados os lançamentos após o encerramento do ano-calendário, o que pode ser verificado pela comparação entre as datas dos protocolos dos processos e dos fatos geradores, foram mantidas as exigências das multas isoladas, Em sede de análise de admissibilidade, verificou-se que do cotejo dos arestos (Acórdãos, recorrido e paradigmas), as conclusões sobre a matéria examinadas, revelam-se discordantes, restando plenamente configurada a divergência jurisprudencial pela PGFN. Com tais considerações, o Presidente da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, com base no Despacho de Admissibilidade de Recuso Especial nº 103.0.073/2008 (fls. 1.354/1.356), deu seguimento parcial ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, somente em relação às seguintes matérias: a) sobre a decadência; e b) possibilidade de exigência da multa isolada após o encerramento do ano-calendário. Agravo Cientificada e irresignada com o Despacho exarado pelo Presidente da Câmara recorrida, na parte em que negou seguimento ao seu Recurso Especial, a Fazenda Nacional formulou pedido de Agravo - Reexame de sua admissibilidade (1.359/1.362). Conforme Despacho nº 108-270-2008, de 09/10/2008 (fls. 1.369/1.370), o Presidente da CSRF, rejeitou o Agravo, mantendo-se o Despacho n° 103-0.073/2008, para seguimento do processo. Contrarrazões do Contribuinte Cientificada do Acórdão nº 103-22.869, de 25/01/2007, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do Despacho que lhe deu seguimento parcial, o Contribuinte apresentou suas contrarrazões de fls. 1.380/1.398, requerendo que seja negado provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional e mantenham incólume o Acórdão proferido, no que tange ao (1) afastamento da aplicação do artigo 45 da Lei n° 8.212, de 1991, bem como (2) à inaplicabilidade da multa isolada ao presente caso. Recurso Especial do Contribuinte Cientificada do Acórdão nº 103-22.869, de 25/01/2007, o Contribuinte apresentou Recurso Especial de fls.1.399/1.427, apontando divergência em relação à seguinte matéria: CSLL - Lançamento - Cabimento - Lei n° 8.212/1991 - Diploma Legal Superveniente - Ação Judicial Sem Identificação de Objeto. Requer que seja conhecido e provido o Recurso Especial. Visando comprovar a divergência, indicou como paradigma o Acórdão nº 101-91.553, que está assim ementado: EFICÁCIA DA COISA JULGADA - Consoante o disposto no inciso I, do artigo 471 do Código de Processo Civil, somente ocorrendo modificação no estado de fato ou de Fl. 1508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 direito de relações jurídicas continuativas, pode a Fazenda Pública pedir a revisão do que foi estatuído em sentença que transitou em julgado. No entanto, em sede de Análise de Admissibilidade, verificou-se que a tese defendida pelo Contribuinte foi superada pela CSRF, conforme demonstrado. Desta forma, em que pese ter o presente Recurso Especial sido interposto anteriormente à vigência do §10, do art. 67, do Anexo II da Portaria MF n° 256, de 22/06/2009 RI-CARF, tendo em vista a função uniformizadora de jurisprudência consagrada à CSRF por este preceito, dele não se deve escapar, em prestígio aos princípios da economia processual e da duração razoável do processo, tendo em vista que o assunto já se encontra pacificado naquele colegiado. Com tais considerações, a Presidente da 3ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, com base no Despacho de Admissibilidade de Recuso Especial nº 1200- 0.342/2009, de 05/10/2009 (fls. 1.475/1.477), negou seguimento ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. Solicitação de Reexame Regularmente cientificado do Despacho que negou seguimento ao seu Recurso Especial, o Contribuinte apresentou pedido de Reexame à CSRF. Pela análise das alegações do Contribuinte, em confronto com os fundamentos do Despacho recorrido, o Presidente da CSRF, com base no Despacho nº 9101-2010.403, de 16/10/2009 (fls. 1,479/1,480), formou convencimento de que o Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial não merece qualquer reparo, devendo ser o mesmo plenamente confirmado. Conforme prorrogação de competência dada a esta 3ª Turma da CSRF (Portaria CARF nº 15.081, de 2020), o processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar prosseguimento à análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator. Conhecimento Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra "decisão não-unânime de Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova", fundamentado no art. 7º, I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) aprovado pela Portaria MF nº 147/2007, c/c art. 4º da Portaria MF nº 256/2009 (RI-CARF/2009) e art. 3º da Portaria MF nº 343/2015, que aprova o atual Regimento Interno do CARF. Fl. 1509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 A PGFN destaca que o Acórdão recorrido configura decisão não-unânime e contrária à lei, no que toca a decadência ocorrida para os anos-calendário de 1992 a 1994. Verifico que o recurso é tempestivo, entretanto, quanto aos demais requisitos de admissibilidade, cabe um importante esclarecimento. Com relação à decadência, repara-se que o recurso. se embasa em decisão não unânime, contrária à lei, especificamente contrária ao art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991, utilizada pelo relator Leonardo Couto, que restou vencido. Ocorre que esse dispositivo legal, art. 45 da Lei n. 8.212, de 1991, foi declarado inconstitucional, conforme Súmula Vinculante n° 8 “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário.”. Assim, admitindo-se que um dispositivo declarado inconstitucional nunca teria entrado no ordenamento jurídico, em uma análise inicial, poder-se-ia concluir que não teria havido decisão contrária à lei. Por outro lado, esse ponto foi tratado no RE 559.943, da relatoria da Ministra Cármem Lúcia, definindo que a inconstitucionalidade em questão teria efeitos ex-nunc, nos seguintes termos: “Declaração de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, salvo para as ações judiciais propostas até 11-6-2008, data em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991.”. No mesmo sentido, o RE 556.664, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Então, aplicando-se esse racional, como a Ação Declaratória nº 90.0003676-3, alegada pelo contribuinte nos presentes autos, não trata da inconstitucionalidade desse dispositivo, mas da relação jurídico tributária decorrente da Lei nº 7.689, de 1988 - instituidora da Contribuição Social sobre o lucro Liquido (CSLL), entre a Contribuinte e a União, conclui-se que o art. 45 da Lei estava vigente em 25 de janeiro de 2007, data da decisão recorrida e, portanto, que haveria a possibilidade de contrariedade à lei. Feitos esses esclarecimento, concordo com os termos do Despacho de admissibilidade do Presidente da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes de fls. 1.354/1.356, cujos fundamentos adoto neste voto. Diante do acima exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, em relação às matérias admitidas. Mérito Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente caso, cinge-se a controvérsia em relação às seguintes matérias: a) quanto a decadência; e b) CSLL - a possibilidade de exigência da multa isolada após o encerramento do ano- calendário. Os autos trata de Auto de Infração lavrado em 27/09/2001, o qual se prestou ao lançamento de constituição de crédito tributário de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, relativo aos anos-calendário de 1992 a 2000. (a) Decadência, para os fatos geradores até o ano-calendário 1994 Fl. 1510DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8212cons.htm Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 A Fazenda Nacional insurgiu-se contra o Acórdão nº 103-22.869, de 25/01/2007, por meio do qual a Terceira Câmara do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes decidiu, entre outras questões, "acolher a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo aos anos-calendário de 1992, 1993 e 1994". Entende a Fazenda Nacional que a decisão recorrida contrariou o disposto no art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991, ao aplicar o prazo decadencial estabelecido no art. 150, §4º do CTN. Alega que seria aplicável ao caso o prazo decadencial de 10 anos, conforme determina a Lei nº 8.212, de 1991, na medida em que não tendo sido a referida Lei declarada inconstitucional deveria ser aplicada ao caso, sob pena de não o fazendo estar-se negando vigência a dispositivo legal em pleno vigor, o que seria declarar a inconstitucionalidade da lei. Em síntese, o que a PGFN pretende em seu recurso é que seja aplicado o referido prazo decadencial de 10 anos para a CSLL e, consequentemente, restabelecida a exigência da referida contribuição para os anos-calendário de 1992, 1993 e 1994, já que o lançamento foi cientificado à contribuinte em 27/09/2001 (fl. 910). Como é consabido, não há mais que se falar em 10 (dez) anos para contagem do prazo decadencial para lançamento da CSLL, pela suspensão da eficácia normativa do art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991, aplicando-se, ao referido tributo, as disposições do CTN. A questão do prazo decadencial aplicada à CSLL foi dirimida e pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com a publicação da Súmula Vinculante nº 8. Confira-se: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei n° 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Como se vê, a referida Súmula Vinculante do STF veda, portanto, a aplicação do prazo decadencial de 10 anos. Solucionada essa questão, resta saber se, no presente caso, se operou a decadência em relação à CSLL lançada para os anos-calendário de 1992. 1993 e 1994. Primeiramente, a Fazenda Nacional não alega em seu Recurso Especial contrariedade ao art. 173, I, do CTN, e nem reivindica a aplicação do referido dispositivo legal, que também trata de decadência. Pelo contrário, pleiteia a Fazenda Nacional que “seja afastada a decadência do lançamento, apontada pela e. Câmara a quo, vez que efetuado dentro do prazo legalmente fixado (art. 45, I. da Lei 8.212/91, (...)”. Veja-se trecho de seu recurso (fl. 1.298): “Conclui-se, portanto, na esteira da jurisprudência firmada no STJ e no Tribunal Regional Federal da Primeira Região, que não há que se falar em decurso do prazo decadencial para a administração pública proceder ao lançamento da CSLL devida pela recorrida, com base no art. 150, §4°, do CTN, vez que o Auto de Infração foi lavrado em data anterior à do término do prazo de dez anos disposto no art. 45 da Lei 8.212/91, devendo, portanto, ser reformado, nessa parte, o r. acórdão proferido pela Câmara a quo, mantendo-o quanto ao resto”. (Grifei) Observo também que não se encontra em discussão se houve, ou não, a prática de conduta dolosa, por parte do Contribuinte. Essa questão fora solucionada pela Fiscalização, Fl. 1511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 conforme se observa que nada consta sobre este fato no Termo de Verificação Fiscal e ainda pela aplicação da multa de ofício de 75%. No seu Recurso Voluntário o Contribuinte afirma que, “(...) O suposto crédito fiscal objeto do lançamento ora recorrido decorreria, em suma, do fato de a D. Autoridade Fiscalizadora entender que a Recorrente deveria recolher a CSLL, apesar de possuir decisão judicial prolatada na Ação Declaratória n.° 90.0003676-3 declarando a inexistência de relação jurídico tributária decorrente da Lei n.° 7.689/88 - instituidora da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL- entre esta e a União”. Isto porque a Fiscalização, no Termo de Verificação Fiscal, deixou claro que a empresa não vinha recolhendo ou declarando a CSLL. Veja-se trecho reproduzido (fl. 907): 5. Do Lançamento Limitando-se a decisão judicial a declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.689/88, a fiscalizada é contribuinte da exação em comento a partir da edição da nova legislação que veio a regular a matéria, ou seja, a partir do ano-calendário 1991, quando foram editadas a Lei Complementar 70/91 e a Lei 8.212/91. Para consulta à legislação aplicável aos diversos períodos de apuração remetemos ao item 1 deste Termo. Não obstante constatou-se que a empresa vem se eximindo de declarar ou recolher a contribuição devida nos anos-calendário examinados, de 1992 a 2000. (Grifei) Necessária, destarte, a constituição do crédito tributário pelo lançamento de oficio”. Por fim, no Acórdão recorrido, não restou dúvidas da inexistência de pagamento, conforme restou caracterizado na sua ementa: LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. CSLL. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir do fato gerador, para promover o lançamento de tributos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação, como no caso de CSLL. Inexistência de pagamento, ou descumprimento do dever de apresentar declarações, não alteram o prazo decadencial nem o termo inicial da sua contagem. (Grifei) Evidencia-se, portanto, que não houve pagamento parcial do débito, o que ensejaria a aplicação do art. 173, I, do CTN, conforme o mencionado entendimento do STJ em sede de recurso repetitivo (REsp 973.733/SC). No entanto, esse não foi o dispositivo aplicado pelo Acórdão recorrido e sim, a disposição do art. 150, §4º do Código Tributário Nacional. Como se vê, encontra-se em discussão a determinação da regra aplicável à contagem do prazo de decadência para lançamento da CSLL, alternativamente: (a) o prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, com base no art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional; ou (b) o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ser lançados, com base no art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Analisando o caso, temos que o prazo decadencial para lançamento de tributos federais encontra-se disciplinado pela Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), como regra geral no seu artigo 173, e é de 5 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Fl. 1512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 Ressalta-se que como exceção a essa regra o CTN dispôs, no seu artigo 150, parágrafo 4º, a respeito de prazo decadencial distinto para os tributos sujeitos ao chamado lançamento por homologação, determinando que este será de 5 (cinco) anos, no entanto, a contar da ocorrência do fato gerador. Veja-se: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º (...). §4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (Grifei) Chamo atenção para o fato de que para se aplicar a regra acima, é necessário que o Contribuinte tenha, de fato, efetuado apuração e pagamento antecipado de tributo. Nesse contexto, a atividade de homologação da Fazenda Pública deve incidir sobre o pagamento efetuado, não sendo possível a incidência da norma nos casos em que o sujeito passivo não apura tributo devido e nos casos em que apesar de apurar, não efetua qualquer pagamento correspondente. Nesse contexto, o pagamento, enquanto modalidade de extinção de crédito tributário, configura-se imprescindível para a antecipação da contagem do prazo decadencial do lançamento, nos moldes previstos no art. 150, §4º do CTN. Posto isso, passo a analisar os termos do recurso. Como é consabido, ante a inexistência de pagamento (antecipação), não se admite a contagem do prazo decadencial a partir do fato gerador, tal qual previsto no §4º do art. 150 do CTN. Trata-se de uma questão pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), pela aplicação do art. 62 do Regimento Interno do CARF, que determina a utilização do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recursos repetitivos, e, especificamente para a matéria, no caso o Recurso Especial nº 973.733 - SC (2007.0176994-0), julgado em 12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux, que, em resumo, desta forma assentou: (a) se houver recolhimento parcial antecipado, aplica-se a regra do art. 150, §4º do Código Tributário Nacional; e (b) se não houver qualquer recolhimento parcial antecipado, aplica-se a regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. No presente caso, certo é que não houve recolhimento antecipado da CSLL exigido nos autos, relativamente aos períodos fiscalizados, como pode ser constatado pelas informações alhures consignadas neste voto. Assim, deve ser aplicado a regra disposta no inciso I, do art. 173, do CTN. Fl. 1513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 Como consequência da inexistência de recolhimento antecipado da CSLL para os períodos de apuração referentes nos autos - fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 1992 a 2000, deve ser aplicada a regra de contagem de prazo decadencial prevista no art. 173, I, do CTN, ou seja, o termo inicial do prazo é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, entendimento esse objeto da Súmula CARF (vinculante) nº 101. Veja-se: "Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". Nesse diapasão, consta dos autos que o sujeito passivo foi cientificado do presente Auto de Infração em 27/09/2001 (fl. 910). Dessa forma, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido referente aos anos-base 1992, 1993, 1994 e 1995 (verifico que não houve lançamento para o ano 1995, conforme se verifica no AI de fls. 910/924 e Planilhas Cálculos fls. 932/1.006), seria, respectivamente a partir de 1º de janeiro de 1994, 1995, 1996, que se iniciaria a contagem do prazo decadencial. Assim, os prazos para a constituição dos créditos objeto do lançamento, e com a decadência reconhecida pela decisão recorrida, seriam os seguintes: - 31/12/1998, relativamente à CSLL, referente ao ano-base 1992; - 31/12/1999, relativamente à CSLL, referente ao ano-base 1993; e - 31/12/2000, relativamente à CSLL, referente ao ano-base 1994. Conclui-se, portanto, que o lançamento referene aos anos-calendário de 1992, 1993, 1994, aconteceu a destempo e portanto cororreu a decadência para estes períodos abrangidos pelo Auto de Infração. Ante todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para declar a decadência dos lançamentos de CSLL, somente em relação aos anos-calendário: 1992, 1993, 1994 e 1995 e, mantendo-se o lançamento para os demais períodos posteriores em que houveram lançamentos. b) Quanto a possibilidade de exigência da multa isolada após o encerramento do ano- calendário, concomitante com a multa de ofício. No Acórdão recorrido, o Colegiado assentou que (trecho do voto condutor, fl. 1.281): “(...) No entendimento consolidado neste Conselho, não se justificaria a aplicação da multa após o encerramento do período de apuração, quando já teriam sido realizados os devidos ajustes. Nesse caso bastaria a cobrança da CSLL apurada no ajuste acompanhado, ai sim, da respectiva multa. O que não pode ser acatado, na visão do CC, é a cobrança de multa sobre duas bases implicando na duplicidade de punição. Ainda mais quando, como ocorreu no presente caso, foi apurado prejuízo no resultado final do ano-calendário”. (Grifei) A Fazenda Nacional aduz em seu recurso que é cabível a aplicação concomitante da multa isolada prevista no artigo 44, §1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996, com multa de ofício de Fl. 1514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 75%, tendo em vista que não ocorre a dupla penalização sobre a mesma base de incidência. Afirma no recurso que “Com efeito, analisando-se o auto de infração lavrado contra o Recorrido (fls.893/905), nota-se que a multa de oficio recaiu sobre valores da CSSL, não recolhidos pelo Recorrido, apurados pela própria autoridade fiscal. Já a multa isolada incidiu sobre os valores de CSSL que deveriam ter sido recolhidos pelo Recorrido e não o foram, em obediência ao regime de estimativa (até as datas dos fatos geradores são diferentes)”. Conclui que a "multa isolada" é devida em função do não pagamento da CSSL, ainda que o contribuinte tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa. Tal multa está prevista em Lei, obedecendo ao disposto no art. 97, "V", do Código Tributário Nacional, e seu fato gerador restou plenamente caracterizado no processo administrativo em análise. Como relatado, a Fiscalização apurou infrações e fez exigências da Contribuição Social (CSLL), acrescida de multa de ofício de 75%, juros de mora e da multa isolada para o ano de 1977, no valor de R$ 51.627,19 (aplicada com base no art. 44, §1°, IV, da Lei 9.430, de 1996, fl. 916 do AI, extrato abaixo), formalizadas em decorrência da apuração das seguintes infrações: anos calendário de 1992 a 2000 (a) Compensação indevida de base de cálculo negativa de períodos anteriores; (b) Falta de recolhimento - Adicional; (c) Apuração incorreta da CSLL e (d) pela Falta de recolhimento sobre base estimada (fl. 922): Vê-se que o objeto da contestação se refere ao entendimento exposto no Acórdão recorrido no sentido de que a multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas mensais pode ser cobrada concomitantemente com a multa de ofício devida por conta da falta de pagamento da CSLL apurados no ajuste anual. Pois bem. Esta matéria é recorrente neste Conselho e foi objeto de discussão em várias sessões, como recente decidido pelo Acórdão nº 9101-004.221, de 05/06/2019, da 1ª Turma da CSRF (PAF nº 10830.005032/2007-67), de lavra do Conselheiro Demetrius Nichele Macei (Relator), que subscrevo as considerações tecidas, as quais concordo e adoto-as como razão de decidir, com forte no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, passando as mesmas a fazer parte integrante desse voto: “Em síntese, a recorrente deseja afastar a cobrança da multa isolada no valor de R$ 66.348,11, cobrada em concomitância com a multa de ofício de R$ 99.522,16. Enquanto o Acórdão recorrido (e-fls. 266 a 274) entendeu que a fundamentação legal e a natureza das penalidades são distintas, não subsistindo razão à contribuinte. Os acórdãos paradigmas, em sentido diametralmente oposto, defendem que é incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de IRPJ, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal. Pois bem. Esta discussão não é nova neste Conselho. Tanto é verdade, que sobre tal tema foi aprovada Súmula em dezembro de 2014; trata-se da Súmula CARF nº 105, que assim dispõe: Fl. 1515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 “A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”. Note-se que, os débitos e as multas discutidas nos presentes autos tiveram origem no ano-calendário de 2003, mais especificamente as multas isoladas referem-se aos fatos geradores de 31/01/2003 (e-fl.5 do A.I.). A discussão que paira sobre a aplicação ou não da Súmula CARF nº 105 reside no enquadramento legal da multa isolada. Alguns entendem que como o texto da súmula traz expressamente o enquadramento anterior a Lei nº 11.488/07, se a autuação enquadrar a multa isolada no novo enquadramento, ou seja, artigo 44, inciso II da Lei nº 9.430/96 e não no artigo 44, §1º, inciso IV, a Súmula não poderá ser aplicada. Outros – e este é posicionamento ao qual me filio – entendem que a súmula será aplicada automaticamente para os fatos geradores anteriores à novembro de 2006, pois estavam sob a égide do artigo 44, §1º, inciso IV, como diz a Súmula e, que mesmo para os fatos geradores posteriores a novembro de 2006 o racional da súmula também deve ser mantido. Explico. A alteração da Lei nº 9.430/96 pela Lei nº 11.488/07, alterou apenas e tão somente a posição geográfica da previsão referente a multa isolada. O teor ou conteúdo, ou melhor dizendo, o direito material não se modificou. Assim, a única diferença com a alteração legislativa, foi que a multa isolada ao invés de ser prevista no inciso IV, do §1º do artigo 44, a partir de 2007 passou a ser prevista no inciso II, do artigo 44. Reitero que este posicionamento é pessoal, não reflete a posição majoritária desta Turma Julgadora e não se aplica ao caso concreto. Por estas razões, e principalmente pelo ano-calendário em discussão ser 2003, ou seja, anterior a alteração legislativa, com base no artigo 72 do Regimento Interno– CARF, aplica-se a súmula CARF nº 105, para afastar a multa isolada. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial do contribuinte para afastar a multa isolada, subsistindo tão somente, a multa de ofício, nos termos da Súmula Carf nº105”. (Grifei) Conforme se verifica pelos trechos do voto acima, essa questão tem sido decidido pelo CARF (p.e. como nos Acórdãos nº 9101-003.997, de 18/01/2019 e 9101-004.408, de 12/09/2019), no sentido de que a multa isolada, lavrada na anterior redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, deve ser afastada, em observância ao princípio da consunção, nos termos da Súmula CARF nº 105, que assim dispõe: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. E, no caso desses autos, as multas isoladas lançadas se referem à falta de pagamento de estimativas mensais anteriores à vigência da nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo seus fatos geradores: 31/01/1997 a 28/02//1997. Assim, entendo ser jurídica e obrigatória a aplicação da referida Súmula, uma vez que as Súmulas do CARF são de observância obrigatória pelos conselheiros, nos termos do artigo 45, VI, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Portanto, adotando como razão de decidir a Súmula CARF nº 105, há que ser negado provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional sobre esta Fl. 1516DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-012.902 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10768.011669/2001-06 matéria, não podendo ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir somente a multa de ofício. Conclusão Considerando todo o acima exposto, voto por conhecer e no mérito negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 1517DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15504.006450/2010-92
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 25 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. SUMULA CARF 180. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. Tal ônus compete ao contribuinte interessado. Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A realização de perícia ou diligência, em regra, visa à produção de provas ou a coleta de elementos que permitam ao julgador formar, livremente, sua convicção. Deve ser indeferida quando a prova do fato for desnecessária em vista de outras provas produzidas e não se justifica a sua realização quando o fato probante puder ser demonstrado pela juntada de documentos por parte do interessado. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO § 3º, ART. 57 Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.
Numero da decisão: 2003-004.280
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o conselheiro Wilderson Botto, que dava  provimento parcial ao recurso para acatar as despesas no valor total de R$ 18.070,00. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. SUMULA CARF 180. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. Tal ônus compete ao contribuinte interessado. Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A realização de perícia ou diligência, em regra, visa à produção de provas ou a coleta de elementos que permitam ao julgador formar, livremente, sua convicção. Deve ser indeferida quando a prova do fato for desnecessária em vista de outras provas produzidas e não se justifica a sua realização quando o fato probante puder ser demonstrado pela juntada de documentos por parte do interessado. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO § 3º, ART. 57 Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.

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IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. SUMULA CARF 180. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. Tal ônus compete ao contribuinte interessado. Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A realização de perícia ou diligência, em regra, visa à produção de provas ou a coleta de elementos que permitam ao julgador formar, livremente, sua convicção. Deve ser indeferida quando a prova do fato for desnecessária em vista de outras provas produzidas e não se justifica a sua realização quando o fato probante puder ser demonstrado pela juntada de documentos por parte do interessado. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO § 3º, ART. 57 Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o conselheiro Wilderson Botto, que dava provimento parcial ao recurso para acatar as despesas no valor total de R$ 18.070,00. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 00 64 50 /2 01 0- 92 Fl. 94DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-004.280 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.006450/2010-92 (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 76 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 67 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, procedente em parte a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 05 e ss.), lavrada pela constatação de Dedução Indevida de Despesas Médicas. Adoto o Relatório da DRJ, abaixo transcrito, por esclarecer os fatos ocorridos. Contra a contribuinte acima identificada foi lavrada a Notificação de Lançamento nº 2009/780468517510848, expedida em 22/3/2010, referente a imposto sobre a renda de pessoa física, exercício 2009, ano-calendário 2008, consubstanciando, após a revisão da declaração de ajuste anual, saldo do imposto a restituir ajustado no valor de R$1.637,89, contrapondo-se ao imposto a restituir calculado pela autuada no montante de R$8.412,70. O lançamento decorreu da dedução indevida de despesas médicas no valor de R$28.070,00. Segundo a autoridade lançadora, fls. 8, a autuada não comprovou o efetivo pagamento às seguintes prestadoras de serviços: a) Maria Eliete Teixeira Coelho, psicóloga, CPF nº 626.093.436-04, R$13.070,00; b) Ângela Cristina Guimarães Barbosa, cirurgiã-dentista, CPF nº 649.508.326-20, R$10.000,00; c) Gabriela Palhares Glória Dinis, fonoaudióloga, CPF nº 052.845.666-02, R$5.000,00. Registrou que a contribuinte apresentou extratos bancários relativos à movimentação bancária do ano-calendário 2009, quando os pagamentos em discussão se referem ao ano-calendário 2008. A autuada apresentou impugnação em 19/4/2010, fls. 2 a 4, contestando o lançamento. Argumenta que teve conhecimento da notificação em debate após comparecer às dependências da Delegacia da Receita Federal do Brasil. Alega que apresentou os extratos bancários incorretos à autoridade lançadora, fato este corrigido na presente impugnação. Sustenta que todas as despesas médicas são dedutíveis na declaração de imposto de renda. Juntou nos autos, fls. 11 a 53, cópias de recibos com despesas médicas e extratos bancários. O despacho de fls. 65 assinala que não foi disponibilizada a data da ciência nos sistemas da RFB e dos Correios. Fl. 95DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-004.280 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.006450/2010-92 O aviso de recebimento, fls. 66, indica que a notificação de lançamento não foi entregue à contribuinte. A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 DELEGACIAS DE JULGAMENTO. COMPETÊNCIA. A competência das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento surge apenas após a instauração do litígio. DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO. DECLARAÇÃO. ANO- CALENDÁRIO. Poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados a médicos, desde que ocorridos no ano-calendário da declaração de rendimentos sob discussão. DESPESAS MÉDICAS. DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - DAA. VALORES NÃO INFORMADOS. IMPUGNAÇÃO. ALTERAÇÃO DO LANÇAMENTO. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo pode ser alterado em virtude de impugnação, ainda que o contribuinte não tenha informado na declaração de ajuste anual o pagamento efetuado com despesas médicas, desde que atendidos os requisitos estabelecidos na legislação tributária. GLOSA DE DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. EFETIVO PAGAMENTO. AUSÊNCIA DA PROVA. Mantém-se a glosa de dedução a título de despesas médicas quando o sujeito passivo é intimado a comprovar a efetividade dos correspondentes desembolsos e deixa de fazê-lo. RECIBOS MÉDICOS. EXTRATOS BANCÁRIOS. VINCULAÇÃO ENTRE AMBOS. ÔNUS DA PROVA. Se a interessada não cuidou de vincular os recibos médicos às movimentações discriminadas nos extratos bancários, não cabe à autoridade julgadora inferir tal procedimento, pois o ônus da prova pertence à autuada. Cientificado da decisão de primeira instância em 04/02/2013(e-fls. 75), inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário em 01/03/2013 (e-fls. 76), alegando, em apertada síntese, após clamar pela tempestividade de seu recurso: que refuta qualquer hipótese de infração, por ter cumprido suas obrigações legais; que apresentou os recibos idôneos e correspondentes a suas despesas médicas; apresenta detalhes dos serviços prestados por cada profissional e entende pela efetiva prestação dos serviços com a apresentação de recibos e declarações; e que sendo a fiscalização efetuada em 2010, não haveria de se recordar da forma de pagamento de serviços prestados em 2008, podendo ter sido inclusive em espécie, pois os saques efetuados em conta corrente extrapolam os valores pagos. Apresenta ainda extensa jurisprudência do CARF que entende trazer decisões favoráveis à espécie e clama por diligência junto ao profissionais. Seu pedido envolve o provimento de seu recurso e o cancelamento da exigência fiscal. Ora colaciona declaração da profissional Maria Eliete Teixeira Coelho, psicóloga (e-fl. 90). É o relatório. Fl. 96DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-004.280 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.006450/2010-92 Voto Conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto De Lima - Relator(a) Cumpridos os requisitos legais para a apresentação do recurso, o qual encontra-se tempestivo, o mesmo deve ser conhecido. Trata a lide de glosa de dedução indevida de despesas médicas, no valor remanescente de R$28.070,00. Destaque-se que os argumentos preliminares e meritórios se confundem na peça recursal e, dessa forma, serão analisados em conjunto. Inicie-se apontando que, em relação à Jurisprudência trazida aos autos, é de se observar o disposto no artigo 506 da Lei 13.105/2015, o novo Código de Processo Civil, o qual estabelece que “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros". Não sendo parte nos litígios objetos dos Acórdãos, o interessado não pode usufruir dos efeitos das sentenças ali prolatadas, posto que os efeitos são "inter partes” e não "erga omnes”. E mais, Decisões Administrativas ou Judiciais, e mesmo a excelsa Doutrina pátria, não são normas complementares como as tratadas o art. 100 do CTN, motivo pelo qual não vinculam as decisões das Instâncias Julgadoras Administrativas. Quanto à dedução despesas médicas, são dedutíveis da base de cálculo do IRPF os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"), desde que devidamente comprovados. No que tange à comprovação, a dedução a título de despesas médicas é condicionada ainda ao atendimento de algumas formalidades legais: os pagamentos devem ser especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). Esta norma, no entanto, não dá aos recibos valor probante absoluto, ainda que atendidas todas as formalidades legais. A apresentação de recibos de pagamento com nome e CPF do emitente têm potencialidade probatória relativa, não impedindo a autoridade fiscal de coletar outros elementos de prova com o objetivo de formar convencimento a respeito da existência da despesa e da prestação do serviço. No caso das deduções do Imposto de Renda Pessoa Física, o ônus da prova é do contribuinte, que é quem se beneficia da redução da base de cálculo do imposto, e, não o fazendo, deve este assumir as consequências legais, resultando no não cabimento das deduções, por falta de comprovação e justificação. O ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto a determinado fato questionado Nesse sentido, o artigo 73, caput e § 1º do RIR/1999, autoriza a fiscalização a exigir provas complementares se existirem dúvidas quanto à existência efetiva das deduções declaradas. Ou seja, com isso o legislador deslocou para o contribuinte o ônus probatório, uma vez que ele pode ser instado a comprovar ou justificar suas deduções. Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). Fl. 97DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-004.280 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.006450/2010-92 § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte. (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º. (Grifei). Nos presentes autos, não se trata de inidoneidade dos elementos de prova apresentados pela então impugnante, mas verifica-se que foi solicitada a comprovação efetiva dos dispêndios realizados, conforme “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal” da Notificação de Lançamento (e-fl. 08). Impende também, neste momento, a citação da recentíssima Sumula deste Egrégio Conselho, de número 180: Súmula CARF nº 180 Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. Acórdãos Precedentes: 9202-007.803, 9202-007.891, 9202-008.004, 9202-008.063, 9202-008.311, 2202-005.320, 2301-006.449, 2301-006.652, 2202-005.318, 2202- 005.838, 2401-007.368 e 2401-007.393. Neste diapasão, comungando com a Decisão proferida pelo Colegiado Julgador de Primeira Instância, confirmo e adoto, com base no § 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, os fundamentos e razões de decidir da Decisão Recorrida, a seguir transcrita em essência e em seus contrapontos necessários à simples apresentação de recibos e declarações e o apontamento da inexistência de indubitável relação temporal entre saques e conta corrente e pagamentos realizados. Destaque-se que entre os excertos abaixo colacionados, encontra-se a justificação da procedência em parte da impugnação. Voto ... Despesa médica não informada na declaração de rendimentos da autuada. ... No que se refere à nota fiscal nº 23593 emitida por Sane Body S/C Ltda, em 23/4/2008, no valor de R$70,00, fls. 13, em nome da autuada e relativa a consulta médica, ainda que não informada como pagamento na declaração de rendimentos, deve ser acatada como dedução da base de cálculo do imposto de renda em virtude da permissão contida na legislação tributária. O lançamento notificado ao sujeito passivo pode ser alterado em virtude de apresentação de impugnação, nos termos do artigo 145, I, do Código Tributário Nacional. [...] Despesas com psicólogos, dentistas e fonoaudióloga. Glosa. Efetivo pagamento. Neste tópico, a discussão se resume à glosa de despesas com psicólogos, dentistas e fonoaudiólogos por falta de comprovação da efetividade dos desembolsos alegados. Para se encontrar a base de cálculo do imposto sobre a renda de pessoa física é admitida a dedução relativa às referidas despesas. A sua previsão decorre do disposto no artigo 8º, II, “a”, combinado com o artigo 8º, § 2º, II, ambos da Lei nº 9.250/95. (...) Fl. 98DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-004.280 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.006450/2010-92 Por outro lado, a dedução das mencionadas despesas está condicionada à comprovação dos pagamentos. É a interpretação que se extrai do inciso III do §2º do artigo 8º da Lei nº 9.250/95, combinado com o artigo 73 do regulamento do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, aprovado pelo Decreto nº 3.000/99. (...) Para comprovar o efetivo pagamento das despesas glosadas, a autuada reapresentou os recibos já examinados pela autoridade lançadora, fls. 15 a 44, e juntou cópias de extratos bancários do ano-calendário 2008, fls. 46 a 53, sem se preocupar em trazer cópias de cheques porventura utilizados para pagamentos dos honorários profissionais ou mesmo destacar os saques que teriam sido efetuados para tal propósito. Se a interessada não cuidou de vincular as despesas com psicólogos, dentistas e fonoaudiólogos às movimentações bancárias constantes nos extratos bancários, não cabe a esta autoridade julgadora inferir tal procedimento, pois, aqui, o ônus da prova pertence à autuada. Isto posto, os elementos de prova apresentados não são aptos a afastar a motivação utilizada pela autoridade lançadora, mantendo-se a glosa no valor de R$28.070,00. Demonstrativo de apuração do imposto a restituir Diante de todo o exposto, deve ser refeito o demonstrativo de apuração do imposto a restituir, conforme tabela 1 a seguir reproduzida. Tabela 1 – Demonstrativo de apuração do imposto a restituir Exercício 2009 Total de rendimentos tributáveis declarados 61.755,84 Total das deduções declaradas 36.392,40 Glosa de deduções indevidas 28.070,00 Despesa médica acatada pela autoridade julgadora 70,00 Base de cálculo apurada após alterações 53.363,44 Imposto apurado após alterações 8.089,01 Total de imposto pago declarado 9.746,15 Imposto a restituir após alterações 1.657,14 Imposto já restituído 1.637,89 Saldo a Restituir 19,25 Conclusão Voto pela procedência em parte da impugnação e reconhecimento em parte do direito creditório pleiteado, no valor de R$19,25, a ser atualizado conforme prevê a legislação tributária. A realização de diligência na espécie é desnecessária. Só se justificaria se fosse necessária a produção de provas ou a coleta de elementos que só então permitissem ao julgador formar livremente sua convicção. Tal providência deve ser indeferida, com base no art. 18 do Decreto 70.235/72, abaixo colacionado, quando a prova do fato for desnecessária em vista de outras provas produzidas, além de não se destinar a suprir prova que pode ser produzida pela juntada de documentos pelo próprio interessado, e de não se constituir instrumento para análise da legislação tributária. Os autos devem portanto ser apreciados na forma como se encontram. Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis,( ...)" (ora grifado). Verifica-se portanto que, apreciados e afastados todos os argumentos apresentados pelo contribuinte, não há motivo para retificação da Decisão a quo devidamente proferida. Dispositivo Fl. 99DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-004.280 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.006450/2010-92 Isso posto, voto em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 100DF CARF MF Original

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9300026 #
Numero do processo: 10680.906730/2009-12
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon May 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ERRO MATERIAL. ADEQUAÇÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. As inexatidões materiais cometidas por ocasião do preenchimento da Declaração de Compensação podem ser retificadas após o despacho decisório que indefere a compensação pleiteada.
Numero da decisão: 9101-006.073
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento parcial com retorno dos autos à Unidade de Origem para que seja retomada a análise do crédito como “pagamento indevido” e emitido despacho decisório complementar, reiniciando-se o rito processual, vencida a conselheira Andréa Duek Simantob (relatora) que votou por negar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Adréa Duek Simantob – Presidente em exercício e Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado(a)), Andrea Duek Simantob (Presidente).
Nome do relator: ANDREA DUEK SIMANTOB
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ERRO MATERIAL. ADEQUAÇÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. As inexatidões materiais cometidas por ocasião do preenchimento da Declaração de Compensação podem ser retificadas após o despacho decisório que indefere a compensação pleiteada.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento parcial com retorno dos autos à Unidade de Origem para que seja retomada a análise do crédito como “pagamento indevido” e emitido despacho decisório complementar, reiniciando-se o rito processual, vencida a conselheira Andréa Duek Simantob (relatora) que votou por negar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Adréa Duek Simantob – Presidente em exercício e Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado(a)), Andrea Duek Simantob (Presidente).

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ERRO MATERIAL. ADEQUAÇÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. As inexatidões materiais cometidas por ocasião do preenchimento da Declaração de Compensação podem ser retificadas após o despacho decisório que indefere a compensação pleiteada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento parcial com retorno dos autos à Unidade de Origem para que seja retomada a análise do crédito como “pagamento indevido” e emitido despacho decisório complementar, reiniciando-se o rito processual, vencida a conselheira Andréa Duek Simantob (relatora) que votou por negar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Adréa Duek Simantob – Presidente em exercício e Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado(a)), Andrea Duek Simantob (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 90 67 30 /2 00 9- 12 Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela contribuinte acima identificada contra o Acórdão nº 1002-000.941, de 04/12/2012, recurso que está fundamentado atualmente no art. 67 e seguintes do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). O acórdão recorrido contém a ementa e a parte dispositiva descritas abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. IRPJ. SALDO NEGATIVO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. COMPROVAÇÃO INSUFICIENTE. Não apresentação de prova inequívoca hábil e idônea tendente a comprovar a existência e validade de indébito tributário derivado de saldo negativo de IRPJ, acarreta a negativa de reconhecimento do direito creditório e, por consequência, a não-homologação da compensação declarada em face da impossibilidade da autoridade administrativa aferir a liquidez e certeza do pretenso crédito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. No recurso especial, a contribuinte alega que o acórdão recorrido deu à legislação tributária interpretação divergente da que foi dada em outros processos, relativamente ao que se decidiu sobre a possibilidade dela retificar suas DCOMP´s, ou mesmo a autoridade administrativa, de ofício, corrigi-las na hipótese de evidenciado erro material no seu preenchimento, e independentemente do tempo em que isto se der. No exame de admissibilidade, foi dado seguimento ao recurso. O reconhecimento da divergência jurisprudencial está embasado em parecer que apresenta as seguintes considerações: [...] A Recorrente invoca divergência quanto à “possibilidade da empresa ora Recorrente retificar suas DCOMP´s, ou mesmo a autoridade administrativa, de ofício, corrigi-las na hipótese de evidenciado erro material no seu preenchimento, e independentemente do tempo em que isto se der” (grifos acrescidos). Mais adiante, afirma que “extrai-se do paradigma a diretriz (...) no sentido de que perfeitamente legítima a retificação de declaração de compensação por parte da Administração fazendária se constatado erro material (...)” e “a teor do PRECEDENTE INVOCADO (...) a Administração fazendária (...) pode perfeitamente aferir os valores pagos a maior para fins de compensação do tributo, ainda que tenha havido inexatidão material na referida declaração” (grifou-se). Na mesma toada, o pedido ao final do Recurso Especial é de que o processo retorne à Administração Fazendária para correção de ofício da DCOMP e homologação da compensação pretendida. Depreende-se, portanto, que a matéria de divergência proposta é a possibilidade de retificação de ofício da DCOMP pela Administração Tributária, mesmo que após o despacho decisório, se constatado erro material de preenchimento. Observe-se que o pedido formulado no Recurso Especial difere do veiculado no recurso voluntário, sobre o qual afinal se manifestou o acórdão ora recorrido. O pedido submetido ao CARF no recurso voluntário foi, literalmente, “a declaração de Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 reconhecimento do (...) direito creditório com a conseqüente homologação compensação já requerida”. Em outras palavras, no recurso voluntário a contribuinte pleiteou que o próprio CARF emitisse declaração reconhecendo seu direito creditório e homologasse a compensação requerida. Como não poderia deixar de ser, a decisão prolatada (ora recorrida) pronunciou-se sobre o pedido, nos termos em que formulado. Como já dito, a divergência será examinada à luz dos dois primeiros paradigmas indicados no texto recursal: Acórdão nº 9101-003.189 - processo 10166.900811/2008-39 – sessão de 07/11/2017 Acórdão nº 9101-004.140 - processo 10865.900057/2006-98 – sessão de 11/04/2019 [...] Transcrevem-se trechos pertinentes do voto condutor do acórdão recorrido: “Entendo que não assiste razão à recorrente. Alega a recorrente que cometeu erro de fato quando do preenchimento do tipo de crédito no campo próprio no PER/DCOMP. Convém observar que após a transmissão da DCOMP original 36987.53782.230404.1.3.02-0157 foi realizada a intimação de e-fls. 73 para que fosse retificado o período correto do saldo negativo, pois os dados constantes na DCOMP e DIPJ estavam divergentes. Como resposta a essa intimação, a recorrente transmitiu declaração retificadora 07960.23498.191007.1.7.02-9394. Em seguida, foi realizada nova intimação (e- fls. 75). Não houve retificação da DCOMP 07960.23498.191007.1.7.02-9394, a qual é objeto de análise nos presentes autos. Para que fosse realizada a retificação de ofício da DCOMP, como pretende a recorrente, seria necessário: 1. Informar qual os dados do recolhimento (e apenas um recolhimento por DCOMP); 2. Verificar eventual vinculação de cada recolhimento aos respectivos débitos; 3. Havendo saldo de pagamentos (indébito) passível de restituição, apurar a valoração pela taxa SELIC desde a data do recolhimento até a data da transmissão da DCOMP; 4. Vincular o crédito atualizado (até a data da transmissão da DCOMP) aos débitos declarados na DCOMP. Assim, o que pretende a recorrente não se resume a mera correção de erro material, como um período de apuração ou código de recolhimento, mas a transformação da DCOMP analisada em outra DCOMP totalmente diferente. Não seria uma correção de ofício mas uma “elaboração de ofício” de uma nova DCOMP. A Delegacia de Julgamento, ao indeferir seu recurso, decidiu que a retificação da DCOMP é cabível na seguintes situações: 1. hipótese de inexatidões materiais cometidas no seu preenchimento; 2. somente para as declarações ainda pendentes de decisão administrativa na data da sua apresentação. Tal entendimento obedece o disposto no artigo 57 da Instrução Normativa 600/2005 (vigente à época): (...) De fato, o disposto no artigo 57 da IN 600/2005 acima referido obedece a expressa previsão contida no §14 do art. 74 da Lei no 9.430/1996 dada à RFB para a regulamentação da matéria: Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 (...) Assim, tem-se que somente pode ser aceita a retificação ou o cancelamento da Declaração de Compensação enquanto esta se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador ou do pedido de cancelamento, desde que fundados em hipóteses de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do documento. Além do mais, está alheia à competência dos órgãos julgadores proceder a retificação ou cancelamento de solicitação de compensação, de sorte que não há qualquer amparo normativo no sentido de atribuir competência a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para a realização de retificação de declarações apresentadas pelo contribuinte. E por concordar plenamente com o teor do acórdão recorrido, reproduzo abaixo o trecho que o adoto como minhas razões de decidir: No Final do Termo de Intimação o contribuinte foi alertado de que : "Não sanada(s) a(s) irregularidade(s) apontada(s) no prazo estipulado, o PER/DCOMP em análise poderá ser indeferido/não homologado". Dessa forma, verifica-se que o contribuinte teve oportunidade de retificar ou cancelar os PER/DCOMPs antes de ter sido emitido o Despacho Decisório ora em exame. Registre-se que o procedimento de compensação é efetuado por conta e risco tanto da Administração Federal, quanto do contribuinte. Assim, por um lado corre contra a administração o prazo de homologação, que uma vez decorrido impede a recuperação de eventuais valores compensados indevidamente, de outro lado pesa sobre o contribuinte a exatidão dos valores informados, visto que, uma vez analisada a DCOMP, não é mais admitida qualquer alteração cio seu conteúdo. Portanto, não merece reparo o Despacho Decisório de fl. 02, por ter sido efetuado de acordo com as determinações legais. DISPOSITIVO Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento.” (grifo e destaque original) [...] Destacam-se trechos do primeiro paradigma, acórdão nº 9101-003.189, suficientes para o exame da divergência alegada. Cumpre observar que trata-se de julgamento de recurso da Fazenda, de modo que no caso a negativa de provimento favoreceu ao contribuinte: Ementa “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002 (...) RETIFICAÇÃO DE PER/DCOMP. POSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL. Vislumbrando-se erro material no preenchimento da Per/Dcomp, é autorizada a sua retificação, para análise do direito creditório.” Relatório “Trata-se de pedido de compensação, indeferido porque “foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”. O recurso voluntário foi julgado pela Turma a quo, que o acolheu em parte, verbis: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 Exercício: 2003 PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO. ADMISSIBILIDADE. Constitui crédito tributário passível de compensação o valor efetivamente comprovado do saldo negativo de IRPJ decorrente do ajuste anual. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA. Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da Per/DComp restringe-se a aspectos como a possibilidade do pedido. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superado este ponto, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela autoridade administrativa que jurisdiciona a Recorrente. Os autos foram encaminhados à Procuradoria, que interpôs recurso especial, por divergência na interpretação da lei tributária a respeito de dois temas: (i) ..... (ii) A possibilidade de retificação da DCOMP após despacho decisório (...) Voto condutor “O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão nº 9101-003.184, de 07.11.2017, proferido no julgamento do Processo nº 10166.900733/2008-72. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 9101-003.184): (...) A Delegacia da Receita Federal de Julgamento confirmou o indeferimento da compensação por duas razões: (a) a pessoa jurídica somente poderia utilizar o pagamento indevido ou a maior de estimativa mensal para dedução do IRPJ ao final do ano calendário e (b) seria vedada a retificação da DCOMP após a decisão da DRF. Em sentido contrário, entendeu a Turma Especial deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, admitindo a restituição do recolhimento indevido ou a maior de estimativa, diante da IN RFB 900/2008, afastando a restrição da IN SRF 600/2005. Ademais, admitiu a retificação de declarações, concluindo por determinar à unidade de origem que analise o crédito tributário.(...) (...) A Turma a quo aplicou o entendimento da atual Súmula CARF 84, razão pela qual voto pelo não conhecimento do primeiro tema do recurso especial (possibilidade de restituição de pagamento indevido de estimativas mensais). Passo à análise do segundo tema (possibilidade de retificação da DCOMP após despacho decisório da DRF). (...) A discussão ventilada nos autos circunscreve-se, inicialmente, à possibilidade de se retificar uma declaração de compensação após proferida decisão administrativa quanto à declaração retificada (...) (...) Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 O contribuinte sustentou ao longo do processo que cometeu equívoco no preenchimento da Ficha 12A da DIPJ, pela ausência de identificação das estimativas mensais pagas, a despeito de constarem na Ficha 11A. Ademais, houve equívoco na identificação da DCOMP como estimativas mensais, quando deveria pleitear o saldo negativo do mesmo ano. (...) (...) [histórico de atos normativos que previram limitação temporal para a retificação da DCOMP, desde a IN SRF 460/2004, passando pela IN SRF 600/2005, até a IN RFB 1717/2017] De toda forma, alinho-me à interpretação menos restritiva a respeito da possibilidade de retificação da DCOMP. Até porque não há lei limitando temporalmente a retificação de DCOMP na qual se verifique erro material evidente, sendo, portanto, admissível a sua correção na forma do artigo 147, do CTN. Diante dos erros materiais evidentes, voto pela manutenção do acórdão recorrido, negando provimento ao recurso especial quanto ao segundo tema. Conclusão Por tais razões, não conheço o recurso especial quanto ao primeiro tema e nego provimento ao recurso quanto ao segundo tema, mantendo o acórdão recorrido. O processo deve retornar à unidade de origem para verificar a procedência do direito creditório do contribuinte, conforme acórdão da Turma a quo. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, não conheço do Recurso Especial em relação à matéria possibilidade de restituição de pagamento indevido de estimativas mensais. Ainda conheço do recurso em relação à matéria possibilidade de retificação da DCOMP após despacho decisório e, no mérito, em nego-lhe provimento com retorno dos autos à unidade de origem.” (grifos e destaques no paradigma) Há semelhanças entre o caso paradigma e o presente processo. Trata-se do mesmo ano- base de 2002, em ambos o pedido de compensação foi indeferido, e em ambos os contribuintes alegaram erro de preenchimento da DCOMP quanto à natureza do direito creditório (saldo negativo em lugar de pagamento a maior, no presente processo; estimativas no lugar de saldo negativo, no caso paradigma). Depreende-se que o entendimento manifestado no paradigma é de duplo aspecto: 1- admite-se a possibilidade de retificação da DCOMP mesmo após o despacho administrativo decisório, quando tenha havido “erro material evidente”; e 2- determina-se o retorno do processo a fim de que a unidade de origem verifique a procedência do direito creditório alegado pelo contribuinte. O paradigma não reconhece o direito creditório alegado pelo contribuinte, apenas admite a possibilidade de retificação da DCOMP após o despacho decisório, desde que comprovado erro material (possibilidade já admitida pela decisão que antecedeu o paradigma). No mais, reconhece que a competência para verificar se houve ou não erro material (e em última análise confirmar ou não o direito creditório e sua suficiência para a compensação) é da unidade administrativa de origem, para a qual determina o retorno do processo. Considera-se que há divergência entre o acórdão recorrido e o primeiro paradigma no que tange à possibilidade de retificação de erro material no preenchimento da DCOMP, ainda que após o respectivo despacho decisório. Fl. 244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 Vale ressaltar que o paradigma admite a retificação em tese, a ser efetuada pela unidade de origem , desde que a unidade de origem confirme “erro material evidente” alegado pelo contribuinte, no preenchimento da DCOMP (no caso, indicação da natureza do direito creditório); o paradigma também incumbe a unidade de origem de verificar se a retificação resulta na confirmação do direito creditório e se este é suficiente para a compensação pretendida. O segundo paradigma, acórdão nº 9101-004.140, é semelhante ao primeiro, como evidenciam trechos extraídos do respectivo voto vencedor: “O contribuinte sustentou ao longo do processo que cometeu equívoco no preenchimento da PER/DCOMP, o que foi acolhido pelo Colegiado a quo (...) (...) (...) alinho-me à interpretação menos restritiva a respeito da possibilidade de retificação da DCOMP. Até porque não há lei limitando temporalmente a retificação de DCOMP na qual se verifique erro material evidente, sendo, portanto, admissível a sua correção. Pelo exposto, considera-se demonstrada a divergência frente aos dois paradigmas. Para o processamento do recurso especial, a contribuinte desenvolve os argumentos apresentados a seguir: - a Recorrente é uma empresa de auditoria e consultoria nas áreas de engenharia, arquitetura e urbanismo cujos serviços prestados exigem a aplicação de tecnologias avançadas; - portanto, sendo contribuinte de tributos e contribuições federais tem, ainda, o dever de prestar informações e declarações fiscais mediante obrigações acessórias regularmente enviadas à Secretaria da Receita Federal; - pois bem, no período referente ao 4º trimestre de 2002, a empresa apresentou DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO, geradas pelo programa PER/DCOMP, em que pleiteou o creditamento de valores recolhidos à época correspondentes a SALDO NEGATIVO de IRPJ; - para tanto – e em observância ao primado da VERDADE MATERIAL –a empresa ora Recorrente apresentou cópias da DIPJ referente ao exercício de 2003, cópias da DCTF relativo ao 4º trimestre de 2002, bem como cópias dos DARF´s constando o pagamento a maior do referido tributo, o que, evidentemente, permitiria à Administração fazendária a plena possibilidade de aferir e comprovar o direito ao creditamento dos valores apresentados nas aludidas declarações; - todavia, a Delegacia da Receita negou-lhe a homologação da compensação requerida ao fundamento de que não foi apurado saldo negativo de IRPJ já que constava na DIPJ/2003 imposto a pagar; - contra este despacho decisório (fls. 02), foi interposta manifestação de inconformidade (fls. 01) pugnando pelo creditamento eis que houve apenas erro material ao dispor acerca do tipo de crédito utilizado para a compensação, na medida em que onde constava SALDO CREDOR deveria constar, aí, sim, de forma correta, a expressão PAGAMENTO A MAIOR; - portanto, e, em absoluta harmonia à realidade dos fatos, corroborados por todos os documentos fiscais e declarações contábeis anexados desde o início da Fl. 245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 tramitação deste PTA, viável seria a retificação da DCOMP e a consequente homologação da compensação; - eis, em síntese, o entendimento da DRJ, em julgamento proferido na sessão do dia 20/07/2010 (fls. 64/68): RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. A retificação da DCOMP somente é possível na hipótese de inexatidões materiais cometidas no seu preenchimento, na forma prescrita na legislação tributária vigente e somente para as declarações ainda pendentes de decisão administrativa na data da sua apresentação. Manifestação de Inconformidade improcedente. Direito creditório não reconhecido. - o recurso voluntário oposto contra tal decisão e enviado a este CARF para reexame da matéria (fls. 78/81), evidenciou, com maior ênfase, a ocorrência de erro material no preenchimento do DCOMP demonstrando-se a plena ciência de que houve pagamento a maior do tributo, objeto da compensação, e não saldo credor, tanto que juntou aos autos todos os comprovantes em que, de plano, poderia perfeitamente constatar-se a viabilidade do encontro de contas pleiteado perante a Receita Federal; - apesar disto, tal recurso teve seu provimento negado mediante Acórdão de fls. 152/158, mediante dois primordiais fundamentos: 1. A IN 600/2005, vigente à época, e Lei 9.430/96, em seu art. 74, apenas permitiam a retificação de DCOMP nas hipóteses de inexatidão material e para as declarações ainda pendentes de decisão administrativa na data de sua apresentação; 2. A empresa não apresentou prova idônea e inequívoca de que houve pagamento a maior e não o saldo negativo de IRPJ, de forma que não se trata de erro material a permitir correção de ofício da declaração de compensação. - assim, com base em tais argumentos, a 2ª Turma da 1ª Seção deste Conselho negou provimento ao recurso voluntário mantendo-se o DESPACHO DECISÓRIO que negou a compensação apresentada pela ora Recorrente em suas DCOMP´s; - sendo, pois, estas as circunstâncias fáticas do caso justifica-se, com absoluta propriedade, a interposição do presente Recurso Especial eis que se demonstrará a inequívoca divergência do referido julgado com a orientação do CARF, como se verá adiante explicitado; - a decisão da Turma que se busca desconstituir, invocando justamente a Instrução Normativa nº 600/2005, vigente à época, quanto a Lei nº 9.430/96, baseou-se no fato de que a empresa não poderia apresentar pedido de retificação ou cancelamento da DCOMP acaso já houvesse decisão administrativa, não podendo, pois, sequer corrigir-se de ofício constatado erro material; - o princípio jurídico que se sustenta a orientação dos paradigmas consiste na primazia da verdade material, eis que, na prestigiada lição de Marcus Vinicius Neder e Maria Tereza Martínez López, “no processo administrativo há uma maior liberdade na busca das provas necessárias a formação da convicção do julgador sobre os fatos alegados no processo. Essa busca, no entanto, não pode Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 transformá-lo num inquisidor sob pena de prejudicar a imparcialidade” (Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado, Dialética, 3ª ed., 2010, p. 79); - em assim sendo, depreende-se ser firmemente possível e legítima a retificação de DCOMP por parte da autoridade administrativa, inclusive de ofício, constatado erro material; - no caso concreto, está claro o ERRO MATERIAL ocorrido; até porque notadamente fácil de se comprovar que houve PAGAMENTO A MAIOR a ser utilizado na compensação requerida, conforme se extrai da DIPJ, DCTF e DARF´s apresentados perante a Receita Federal. O erro perpetrado cinge-se ao tipo de crédito a ser utilizado na declaração, nada mais; - afigura-se inequívoca a conclusão de que o acórdão combatido não coaduna com a reiterada orientação do CARF em situações idênticas ao presente caso; - por consequência, o presente recurso deve ser conhecido e processado a fim de que a Câmara Superior possa rever a discussão dos autos e, na linha dos precedentes invocados, dar provimento a fim de que a Administração fazendária possa analisar todos os documentos apresentados pela empresa Recorrente (DIPJ/2003, DARF, DCTF) e, destarte, homologar seus pedidos de compensação em virtude de pagamento feito a maior, já que é razoável, face o princípio da verdade material, a ideia de que houve, de fato, erro material no preenchimento da DCOMP (tipo de crédito a ser utilizado); - na mesma linha de argumentação desenvolvida desde a apresentação da manifestação de inconformidade e, evidenciada nas razões do recurso voluntário, é que a ora Recorrente, em manifesto erro material, ao invés de inserir nas suas Declarações de Compensação a indicação de pagamento a maior indicou a expressão saldo credor ou negativo; - infelizmente, a d. Turma julgadora, não reconhecendo tal erro material, deixou de homologar as compensações requeridas ao fundamento de que não se tratava de erro; - portanto, tem-se que o recurso especial por mais este motivo –caracterizado em inequívoca divergência por outra decisão do CARF – deve ser conhecido e igualmente provido a fim de que se permita à autoridade administrativa, pela evidência do erro material constatado no preenchimento de DCOMP´s, retificar de ofício tais declarações e, por conseguinte, homologar a compensação tal qual requerida, em plena homenagem, repita-se, ao princípio da verdade material que rege o processo administrativo tributário e em observância ao que contido na Súmula nº 84, do CARF. Em 27/05/2020, o processo foi encaminhado à PGFN, para ciência do despacho que admitiu o recurso especial da contribuinte, e nessa mesma data, o referido órgão apresentou tempestivamente as contrarrazões ao recurso, com os seguintes argumentos: - a contribuinte alega ter cometido erro no preenchimento dos PER/DCOMPs relacionados no Despacho Decisório de folha 03. Nos PER/DCOMPs ora em Fl. 247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 análise indicou equivocadamente como crédito tributário saldo negativo apurado no 4º trimestre de 2002 e o correto seria pagamento a maior de IRPJ apurado em 31/12/2002; - a Instrução Normativa nº 600, de 2005 vigente a época da transmissão dos PER/DCOMPs e da emissão do Despacho Decisório dispõe em seus art. 56 e art. 57 que: [...]; - a retificação de DCOMP só tem cabimento nos casos de inexatidão material, e enquanto pendente de decisão administrativa, com base nos artigos retrotranscritos. No presente caso, o erro quanto à origem do crédito não se trata de inexatidão material. É uma questão de direito, posto que a natureza dos créditos é diferente; - para exercer o direito à restituição, o contribuinte tem a obrigação de indicar corretamente qual a origem do crédito, possibilitando a análise eletrônica correta do crédito e o seu reconhecimento pela autoridade competente nos moldes exigidos pela legislação; - no caso a análise do crédito baseou-se na DIPJ/2003 retificadora entregue em 17/08/2007 e na DCTF do 4º trimestre de 2002, também retificadora entregue em 28/03/2007, ou seja, não houve análise dos DARFs anexados aos autos pelo contribuinte juntamente com a Manifestação de Inconformidade; - além disso, a valoração de saldo negativo para o 4º trimestre de 2002 é diferente para pagamentos indevidos ou a maior ocorridos em 31/01/2003, 28/02/2003 e 31/03/2003; - ressalta-se que conforme Termo de Intimação, recebido em 09/03/2007, documentos de folhas 16 e 17, solicitou-se ao contribuinte: ... retificar a DIPJ correspondente ou apresentar PER/DCOMP retificador indicando corretamente o período de apuração do saldo negativo e, se for o caso, corrigindo o detalhamento do crédito utilizado na sua composição. Outras divergências entre as informações do PER/DCOMP, da DIPJ e da DCTF do período deverão ser sanadas pela apresentação de declarações retificadoras no prazo estabelecido nesta intimação. (grifos acrescidos) - o prazo para sanar a(s) irregularidades(s) era de 20 dias contados da ciência da intimação; - no Final do Termo de Intimação o contribuinte foi alertado de que: “Não sanada(s) a(s) irregularidade(s) apontada(s) no prazo estipulado, o PER/DCOMP em análise poderá ser indeferido/não homologado”; - dessa forma, verifica-se que o contribuinte teve oportunidade de retificar ou cancelar os PER/DCOMPs antes de ter sido emitido o Despacho Decisório ora em exame; - registre-se que o procedimento de compensação é efetuado por conta e risco tanto da Administração Federal, quanto do contribuinte; - assim, por um lado corre contra a administração o prazo de homologação, que uma vez decorrido impede a recuperação de eventuais valores compensados indevidamente, de outro lado pesa sobre o contribuinte a exatidão dos valores informados, visto que, uma vez analisada a DCOMP, não é mais admitida qualquer alteração do seu conteúdo; Fl. 248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 - portanto, não merece reparo o Despacho Decisório de fl. 02; - diante do exposto, a União (Fazenda Nacional) requer seja improvido o recurso especial de divergência interposto. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Adréa Duek Simantob, Relatora. 1. Conhecimento Em sessão, reavaliei a admissibilidade em relação a arguição de divergência jurisprudencial em relação ao primeiro fundamento. Quanto à matéria divergente, a Recorrente afirma que no primeiro paradigma decidiu-se ser perfeitamente legítima a retificação de declaração de compensação por parte da Administração fazendária se constatado erro material e que o paradigma veicularia situação fática idêntica, fundado na mesma IN 600/2005. Referido paradigma apresenta a seguinte ementa: Acórdão nº 9101-003.189 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2002 ESTIMATIVA MENSAL. RECOLHIMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. IN SRF 600/2005. IN RFB 900/2008. SÚMULA CARF 84. É assegurada a restituição de recolhimentos a maior ou indevidos de estimativa mensal de IRPJ e CSLL, nos termos da Súmula CARF 84 e IN RFB 900/2008. Recurso Especial, por ser contrário à Súmula, não conhecido. RETIFICAÇÃO DE PER/DCOMP. POSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL. Vislumbrando-se erro material no preenchimento da Per/Dcomp, é autorizada a sua retificação, para análise do direito creditório. Este paradigma foi proferido pela 1ª Turma da CSRF em sede de julgamento de repetitivos no âmbito do CARF (adotando-se como razões de decidir aquela decisão antes denominada “paradigma de repetitivo”). Tratou-se de PER/DCOMP em que o sujeito passivo indicou, como direito creditório, indébito de estimativa, sob o título de “pagamento indevido ou a maior”. O órgão de jurisdição indeferiu o PER/DCOMP ao argumento de que indébitos de estimativa somente poderiam compor o saldo negativo, e somente este poderia ser indicado como indébito em PER/DCOMPs. Diante desse argumento, o sujeito passivo pleiteou que o PER/DCOMP fosse então retificado para constar indébito a título de saldo negativo de IRPJ, o que também lhe foi negado pela autoridade julgadora de 1ª instância, sob o argumento de impossibilidade de retificação de PER/DCOM após a edição do despacho decisório. O Colegiado a quo admitiu a possibilidade de se reconhecer indébitos a título de estimativas, e não somente Fl. 249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 de saldo negativo, determinando o retorno dos autos ao órgão de origem para analisar o PER/DCOMP originalmente apresentado. A PGFN interpôs recurso especial suscitando divergência em relação à (i) possibilidade de se reconhecer indébitos a título de estimativa – não conhecida pelo Colegiado Superior, e (ii) possibilidade de retificação da DCOMP após despacho decisório da DRF, matéria admitida e julgada pela CSRF. Muito embora o paradigma tenha se pronunciado no sentido de que é possível a retificação de PER/DCOMP, mesmo após a edição de despacho decisório denegatório, desde que provada a inexatidão material no preenchimento do documento, o resultado da decisão foi o de manter o acórdão da turma a quo. Confira-se: Conclusão Por tais razões, não conheço o recurso especial quanto ao primeiro tema e nego provimento ao recurso quanto ao segundo tema, mantendo o acórdão recorrido. O processo deve retornar à unidade de origem para verificar a procedência do direito creditório do contribuinte, conforme acórdão da Turma a quo. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, não conheço do Recurso Especial em relação à matéria possibilidade de restituição de pagamento indevido de estimativas mensais. Ainda conheço do recurso em relação à matéria possibilidade de retificação da DCOMP após despacho decisório e, no mérito, em nego-lhe provimento com retorno dos autos à unidade de origem. (destaquei) Portanto, em que pese no paradigma tenha se adotado tese divergente daquela registrada no acórdão recorrido, a situação fática por ele analisada foi distinta. E a distinção reside, justamente, no fato de que, na prática, o PER/DCOMP originalmente apresentado não foi retificado, sequer de ofício, pois foi admitida a apresentação de referido documento para solicitar o reconhecimento de indébito a título de estimativa, determinando-se que o órgão de origem analisasse precisamente este mesmo PER/DCOMP, sem qualquer alteração. O paradigma seguinte veiculou a ementa abaixo: Acórdão nº 9101-004.140 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2003 RETIFICAÇÃO DE PER/DCOMP. POSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL. Vislumbrando-se erro material no preenchimento da Per/Dcomp, é autorizada a sua retificação, para análise do direito creditório. De acordo com o que consta do relatório, este paradigma julgou recurso especial manejado pela PGFN em face de acórdão a quo que deu parcial provimento a recurso voluntário e determinou que o órgão de jurisdição examinasse o PER/DCOMP que havia sido originalmente indeferido. No PER/DCOMP indicou-se direito creditório a título de saldo negativo de CSLL do período de 01/04/2003 a 30/06/2003. A razão do indeferimento foi a divergência em relação ao valor da CSLL informada na respectiva DIPJ. Cientificado, o sujeito passivo alegou ter cometido equívoco ao informar o período de apuração do saldo negativo. Seria 2002, e não 2003. A DRJ não admitiu a alegação fundando-se na impossibilidade de retificação do PER/DCOMP. A Turma a quo do CARF deu parcial provimento ao recurso voluntário, sob a alegação de que não há lei que impeça a retificação de PER/DCOMP, e porque “não seria crível que o contribuinte pretendesse compensar débitos de estimativas de CSLL de abril a junho de 2003, com saldo negativo de recolhimentos do mesmo tributo naquele período; que, além disso, o contribuinte faz prova nos autos de que apurou Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 saldo negativo de recolhimento da CSLL no ajuste anual de 2002”. O voto vencedor que prevaleceu no paradigma admitiu a existência de Instruções Normativas que permitem a retificação de PER/DCOMP por erro material, desde que antes da ciência do despacho decisório. Mas entendeu, tal qual a Turma a quo, a respeito da possibilidade de retificação da DCOMP, porque não há lei limitando temporalmente a retificação de DCOMP na qual se verifique erro material evidente, sendo, portanto, admissível a sua correção. Este paradigma apreciou fatos semelhantes, mas deduziu entendimento divergente daquela adotado no acórdão recorrido, de modo que é apto a caracterizar a divergência. Nesse passo, conheço do recurso especial. 2. Mérito Restei vencida quanto ao mérito. Pois bem. No recurso especial a Contribuinte, em síntese, defende a possibilidade de retificação da DCOMP mesmo após a emissão do despacho decisório da Delegacia de origem. Na DCOMP original apresentada em 23/04/2004, a Recorrente indicou direito creditório a título de saldo negativo pretensamente apurado no 4º trimestre de 2002, no valor de R$ 7.773,09, enquanto que a DIPJ original demonstrava a apuração de saldo a pagar de IRPJ apurado com base no lucro real trimestral, no valor de R$ 33.565,81. Em razão da discrepância expediu-se a intimação de fl. 73 para que fosse retificada a DIPJ ou a DCOMP ou ambas. Apresentou, então, a DCOMP retificadora nº 07960.23498.191007.1.7.02-9394, indicando como direito creditório saldo negativo de IRPJ, agora no valor de R$ 23.245,80, que também divergia da DIPJ retificadora, apresentada em 08/2007 (fls. 13 e ss), que informava a apuração de IRPJ devido, no valor de R$ 31.300,99, com base no lucro real do 4º trimestre de 2002. O valor apurado e indicado na DIPJ também foi declarado como devido na DCTF (retificadora – fls. 20 e ss)) e sua quitação se deu em 3 (três) quotas (parcelas), com vencimentos em 31/02/2003, 28/02/2003 e 31/03/2003, todas recolhidas pelos DARFs de fls. 10 a 12, que também foram informados na DCTF. Mais uma vez foi expedida intimação para que a Recorrente retificasse as informações equivocadas prestadas na DIPJ ou na DCOMP ou em ambas (fl. 75). Mas essa DCOMP foi mantida. Deve-se recordar, portanto, que o indeferimento do pleito se deu em razão de, mesmo após intimação, persistir a discrepância entre a DCOMP, que indica um indébito a título de saldo negativo de R$ 23.245,80, e a DIPJ que aponta IRPJ devido, no valor de R$ 31.300,99. Na manifestação de inconformidade e no recurso voluntário a Recorrente alega que cometeu erro no preenchimento da DCOMP e solicita a sua retificação, ainda que de ofício pela própria Administração Tributária. Segundo o acórdão recorrido, a retificação da DCOMP somente pode ser admitida na presença de duas circunstâncias cumulativas: (i) que a DCOMP ainda esteja pendente de decisão administrativa; (ii) que o erro de fato, ou inexatidão material, esteja devidamente caracterizado. Já me manifestei no sentido de que tal entendimento merece alguma ponderação, pois há casos em que o erro de fato, apesar de devidamente caracterizado, não foi percebido antes da emissão do despacho decisório. Muitas vezes, somente a partir da análise pela unidade Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 de origem do direito creditório apresentado pelo contribuinte, é que ele, após devidamente cientificado, percebe a inconsistência em sua declaração de compensação. Daí porque não vejo impossibilidade de haver um erro de fato no preenchimento da DCOMP. Todavia, também considero imprescindível que o contribuinte apresente elementos que comprovem o equívoco cometido na DCOMP que pretende seja retificada. E o momento processual adequado para o fazer é, justamente, com a apresentação da manifestação de inconformidade - muito embora também aplique tal entendimento com moderação. Disso decorre que, em que pese haver intimações prévias no presente caso, expedidas antes da edição do despacho decisório pela Receita Federal, a impugnação/manifestação de inconformidade é o momento em que o contribuinte pode fazer prova a seu favor, conforme ditames emanados pelo Decreto nº 70.235/1972 A questão, portanto, é saber se, efetivamente, trouxe a Recorrente algum elemento, ao menos um indício de prova, seja da sua escrituração, seja na própria DIPJ, relativa ao ano-calendário de 2002, que demonstre que sua DCOMP apresenta apenas mero erro de preenchimento. Mas não há nada nos autos. A Recorrente nada apresentou. Limitou-se a centrar sua defesa em um único argumento: que cometeu erro no preenchimento da DCOMP e quer a sua retificação. Para a Recorrente, portanto, todo o problema estaria resolvido se, ao invés de constar na DCOMP o “título” do indébito de “saldo negativo”, constasse o mesmo valor sob a “denominação” de “pagamento indevido ou a maior”. Como já antes registrado, mesmo a DCOMP retificadora nº 07960.23498.191007.1.7.02-9394, demonstra inconsistências com as informações prestadas na DIPJ, também retificada. A modificação feita na DCOMP e na DIPJ diz respeito apenas aos montantes. Na DCOMP retificadora é indicado como direito creditório saldo negativo de IRPJ, agora no valor de R$ 23.245,80. Mas tal valor diverge daquele informado na DIPJ retificadora, apresentada em 08/2007 (fls. 13 e ss), onde consta apuração de IRPJ devido, no valor de R$ 31.300,99, com base no lucro real do 4º trimestre de 2002. Além disso, o valor apurado e indicado na DIPJ, de R$ 31.300,99, também foi declarado como débito devido na DCTF, igualmente retificadora (fls. 20 e ss). Ali consta que a quitação do débito se deu em 3 (três) quotas (parcelas), com vencimentos em 31/02/2003, 28/02/2003 e 31/03/2003, todas recolhidas pelos DARFs de fls. 10 a 12. Mencionados DARFs, da mesma forma, foram vinculados, na DCTF, demonstrando a maneira pela qual as referidas quotas foram extintas. A questão, portanto, que permanece sem solução é: onde o erro? Qual foi o erro? Com efeito, a legislação é clara ao atribuir ao contribuinte o ônus de comprovar, no prazo e na forma previstos, a liquidez e a certeza dos créditos que pretende compensar. Cabe ao contribuinte fazer a efetiva prova do direito alegado. E, para tanto, não basta apenas apresentar declarações retificadoras, documentos de arrecadação e outros comprovantes. Esses documentos são necessários, mas não suficientes. É comum, nos casos em que o sujeito passivo alega erro no preenchimento da DCOMP e demonstra, ao menos com prova indiciária, a possibilidade de ter efetivamente Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 cometido o equívoco. Superada, então, qualquer vedação atinente à viabilidade do pedido - de correção do erro ou de retificação da DCOMP - resolvida em favor do contribuinte, determina-se que os autos retornem à autoridade de origem para análise do direito, respeitando-se, assim, o duplo grau de jurisdição. Também se admite a retificação de declaração de compensação pelo contribuinte após a ciência do despacho decisório sob a alegação de erro em seu preenchimento, na hipótese em que a incorreção apontada seja igualmente passível de verificação pela Administração apenas com base os documentos a que ela teve acesso. Mas isto não ocorreu no caso concreto. Não há, portanto, como determinar o retorno dos presentes autos à autoridade de origem, pois não há nada de novo a ser analisado. Nenhum novo elemento foi inserido nos autos. Nenhum documento, demonstrativo, registros contábeis... nenhuma prova. Nenhuma justificativa foi oferecida pela defesa. À vista disto, acaso determinado o retorno dos autos à origem, todo o ônus de comprovar o erro na DCOMP e a liquidez e a certeza do indébito que a Recorrente pretende compensar seria colocado nos “ombros” da Administração Pública. Não seria uma correção de ofício da DCOMP, mas uma ‘elaboração de ofício’ de uma nova DCOMP”. Também não se aplica, ao caso, nenhuma das súmulas aprovadas relativas à questão das compensações efetuadas, pois tanto no enunciado da Súmula CARF 168, quanto na Súmula CARF 175, o ônus de comprovar e demonstrar a veracidade das informações prestadas em DCOMP é do próprio sujeito passivo, no primeiro momento, para aí sim, e somente depois disso, determinar-se a análise por meio do retorno ao órgão de origem. Desse modo, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso especial da Contribuinte e manter inalterado o resultado do acórdão recorrido. (documento assinado digitalmente) Adréa Duek Simantob Voto Vencedor Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada A I. Relatora restou vencida em sua proposta de negar provimento ao recurso especial da Contribuinte. A maioria do Colegiado compreendeu que deveria ser dado provimento parcial ao recurso, com retorno à Unidade de Origem. A análise dos autos evidencia que a Contribuinte, desde sua manifestação inicial de inconformidade contra o despacho decisório que não homologou a compensação declarada, indica que errou ao preencher o tipo de crédito utilizado em compensação, referindo saldo negativo quando o crédito seria, em verdade, decorrente de pagamento a maior do IRPJ apurado no 4º trimestre do ano-calendário 2002. Em sua defesa inicial juntou as provas correspondentes à apuração, declaração e pagamento do tributo, sendo possível verificar na DCOMP apresentada Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 que os elementos denotadores de pagamento superior ao tributo apurado foram lá descritos, mas sob o formato de antecipações formadoras de saldo negativo, inclusive no que se refere ao pagamento das quotas do tributo apurado no trimestre, indevidamente referidas como pagamentos de estimativas. A autoridade julgadora de 1ª instância, por sua vez, se negou a apreciar estes elementos, pautada na premissa de que não era admissível a retificação da DCOMP quanto à natureza do crédito depois de expedido o despacho decisório de não-homologação, inclusive destacando que a Contribuinte fora intimada a apresentar PER/DCOMP retificador indicando corretamente o período de apuração do saldo negativo, mas nada fez no prazo que lhe foi concedido. Reiterados os argumentos em recurso voluntário, a Contribuinte novamente não teve suas provas apreciadas, destacando-se preliminarmente que não fora retificada a DCOMP, apesar das intimações que lhe foram dirigidas. É neste contexto, que o voto condutor do acórdão recorrido traz consignado que: Para que fosse realizada a retificação de ofício da DCOMP, como pretende a recorrente, seria necessário: 1. Informar qual os dados do recolhimento (e apenas um recolhimento por DCOMP); 2. Verificar eventual vinculação de cada recolhimento aos respectivos débitos; 3. Havendo saldo de pagamentos (indébito) passível de restituição, apurar a valoração pela taxa SELIC desde a data do recolhimento até a data da transmissão da DCOMP; 4. Vincular o crédito atualizado (até a data da transmissão da DCOMP) aos débitos declarados na DCOMP. Assim, o que pretende a recorrente não se resume a mera correção de erro material, como um período de apuração ou código de recolhimento, mas a transformação da DCOMP analisada em outra DCOMP totalmente diferente. Não seria uma correção de ofício mas uma “elaboração de ofício” de uma nova DCOMP. Infere-se do assim exposto que essa era a conduta que o Colegiado a quo esperava ter sido adotada pela Contribuinte quando intimada das inconsistências verificadas na análise da compensação declarada. Supõe-se, nestes termos, que seria realizada a retificação de ofício da DCOMP se a Contribuinte respondesse à intimação apresentando os elementos que evidenciariam o erro na indicação da natureza do crédito. Dessa forma, sob esta ótica da abordagem diferenciada que o voto condutor do acórdão recorrido traz, e tendo em conta também as provas juntadas à manifestação de inconformidade, conclui-se que o caso presente pouco difere daqueles recorrentemente apreciados por esta 1ª Turma e, que, inclusive, ensejaram a edição da Súmula CARF nº 168. Em regra, o erro cometido pelos sujeitos passivos foi a indicação de crédito correspondente a pagamento indevido ou a maior de estimativa, quando a pretensão era a utilização de saldo negativo por ela formado, ao passo que o presente caso refere crédito de saldo negativo e não de pagamento a maior das quotas devidas em razão da apuração trimestral do IRPJ. Contudo, em essência, os casos se assemelham porque as provas apresentadas pelos sujeitos passivos não são apreciadas por se exigir a prévia retificação da DCOMP em ponto não admitido pelo sistema eletrônico: a alteração da natureza do crédito. Basta ver, neste sentido, que a intimação dirigida à Contribuinte facultou-lhe, apenas, a apresentação de PER/DCOMP retificador indicando corretamente o período de apuração do saldo negativo. Cabe aqui, portanto, reiterar o entendimento desta Turma em favor da possibilidade de correção de inexatidões materiais, como são exemplos o Acórdão nº 9101- Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 002.203, de 02/02/2016, bem como o Acórdão nº 9101-003.150, de 05/10/2017, que o cita, e cujo voto condutor, de lavra da Presidente e Conselheira Adriana Gomes Rêgo, é a seguir transcrito e adotado como razões de decidir: A contribuinte apresentou declaração de compensação apontando indébito oriundo de pagamento indevido ou a maior de estimativa de IRPJ. Ao apreciar a referida declaração, a Receita Federal do Brasil não homologou a compensação, sob o fundamento de que o pagamento apontado estava devidamente afetado a crédito tributário confessado pela contribuinte. Em sede de manifestação de inconformidade, a contribuinte afirmou que errou quando preencheu a correspondente declaração de compensação, pois o crédito que dispõe surge na apuração do saldo negativo do tributo, pelo que deveria ter apontado o seu crédito como sendo de natureza de saldo negativo e não de pagamento indevido. A decisão recorrida não reconheceu, de pronto, o erro no preenchimento da declaração, mas entendeu que essa alegação de erro poderia ser suscitada em sede de manifestação de inconformidade e, como não há vedação legal para tal retificação, pois somente é feita por instrução normativa da RFB, decidiu por determinar o retorno dos autos à unidade de origem para verificação se de fato houve o erro no preenchimento da declaração, como também que se verificasse “eventuais compensações posteriores com o mesmo crédito pleiteado” . O recurso especial da Fazenda veio com o pedido para que esta Câmara Superior reforme a decisão recorrida, impedindo a superação do alegado erro na declaração de compensação, por considerar essa superação como uma inadmissível inovação do pedido de compensação. Para tanto, o recorrente cita a legislação pertinente e apresenta sua interpretação, pela qual o pedido de compensação deve ser apreciado, exclusivamente, nos limites da declaração de compensação apresentada pelo contribuinte. As normas citadas pela Recorrente são aquelas encontradas nos artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 1996, merecendo destaque o §3º, caput, e seus incisos V e VI, do referido artigo 74, a seguir transcritos: (...) § 3º Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1º: V - o débito que já tenha sido objeto de compensação não homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; e VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal SRF, ainda que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa. Entretanto, é de se entender que a limitação contida no §3º do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, ao contrário do sugerido pela Recorrente, não trata da hipótese de inexatidão material do pedido originário. Aliás, como bem destacado pela decisão recorrida, inexiste óbice a essa retificação, na lei. Tanto é assim que a própria Administração Tributária permite a retificação da declaração de compensação, embora limite essa prerrogativa do contribuinte ao tempo em que a declaração está pendente de decisão administrativa, conforme a referida IN SRF nº 460, de 2004, citada pela Recorrente, cujos artigos 56, 57 e 58 a seguir transcritos, estabelecem o óbice para tal retificação a posteriori: Art. 56. O Pedido de Restituição, o Pedido de Ressarcimento e a Declaração de Compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento Fl. 255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 retificador e, no que se refere à Declaração de Compensação, que seja observado o disposto nos arts. 57 e 58. Art. 57. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do Programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário (papel) somente será admitida na hipótese de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do referido documento e, ainda, da inocorrência da hipótese prevista no art. 58. Art. 58. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do Programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário (papel) não será admitida quanto tiver por objeto a inclusão de novo débito ou o aumento do valor do débito compensado mediante a apresentação da Declaração de Compensação à SRF. (Destacou-se) Ressalte-se que tais regras foram reproduzidas nas instruções normativas que se sucederam à IN SRF nº 460, de 2004 (arts. 57, 58 e 59 da IN SRF nº 600, de 2005; arts. 77, 78 e 79 da IN RFB nº 900, de 2008; arts. 88, 89 e 90 da IN RFB nº 900, de 2012, e 107, 108 e 109 da IN RFB nº 1717, de 2017). Analisando-as, é de se compreender que estas limitações temporais ao direito de retificar decorrem do fato de não se querer permitir que as compensações sejam alteradas a todo instante, ou seja, a RFB expede um despacho denegatório e na sequência, o sujeito passivo altera o seu pedido, e assim sucessivamente, tornando a atividade administrativa de homologação algo sem fim . Contudo, não se pode em sede de recurso voluntário ou especial, conceber, uma vez identificado pelo sujeito passivo, na sua primeira oportunidade de defesa, que a não homologação decorreu de um erro que cometera, que ele não possa aduzir e demonstrar que cometera uma inexatidão material. Aliás, no âmbito deste colegiado, a matéria em análise já foi apreciada em processo similar, quando foi prolatado o Acórdão nº 9101-002.203, de 02/02/2016, relatado pelo Conselheiro Rafael Vidal de Araujo, cuja decisão unânime foi no sentido de superar o erro na declaração e apreciar o direito material. Naquela ocasião, foi adotada a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 SALDO NEGATIVO DE IRPJ. COMPENSAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE DCOMP E DIPJ. ESCLARECIMENTO E SANEAMENTO DE ERRO NO CURSO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. 1 - Um erro de preenchimento de DCOMP, que motivou uma primeira negativa por parte da administração tributária (DRF de origem), não pode gerar um impasse insuperável, uma situação em que a contribuinte não pode apresentar nova declaração, não pode retificar a declaração original, e nem pode ter o erro saneado no processo. Tal interpretação estabelece uma preclusão que inviabiliza a busca da verdade material pelo processo administrativo fiscal. Não há como acolher a idéia de preclusão total, sustentada no entendimento de que a contribuinte pretende realizar uma nova compensação por vias indiretas, dentro do processo, especialmente pelas circunstâncias do caso concreto, em que ela não pretende modificar a natureza do crédito (saldo negativo de IRPJ), nem seu período de apuração (ano-calendário de 2003), e nem mesmo aumentar o seu valor. 2 - A decisão de primeira instância administrativa decidiu não examinar as informações que pretendiam justificar as divergências entre DCOMP e DIPJ, sustentando seu entendimento na questão formal da impossibilidade de retificação de DCOMP após ter sido exarado o despacho decisório, óbice que nesse momento está sendo afastado. Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 Afastado o óbice formal que fundamentou a decisão da Delegacia de Julgamento, o processo deve retomar àquela fase, para que se examine o mérito do direito creditório e das compensações pretendidas pela contribuinte. Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso especial da Procuradoria e negar o seu provimento, mantendo-se a decisão recorrida que foi no sentido de que o processo retorne à unidade competente da Receita Federal do Brasil para verificação quanto à procedência do erro alegado, bem como quanto ao efetivo direito creditório. Pertinente, também, a transcrição das razões de decidir do ex-Conselheiro Rafael Vidal de Araújo expostas no voto condutor de outra manifestação unânime desta Turma naquele sentido, objeto do Acórdão nº 9101-002.903, proferido em 08/06/2017: Em primeiro lugar, cabe registrar que as estimativas mensais "normalmente" não configuram mesmo objeto de restituição, e nem de compensação direta com outros tributos. O que se restitui ou compensa, via de regra, é o saldo negativo, a menos que o recolhimento da própria estimativa se caracterize, desde aquele primeiro momento, como um pagamento indevido ou a maior que o devido, levando em conta o valor que seria devido a título da própria estimativa, conforme o regime adotado pelo contribuinte para o seu cálculo (receita bruta ou balancete de suspensão/redução). Essa questão sobre a possibilidade de restituição/compensação de pagamento indevido ou a maior a título de estimativa mensal foi objeto de longa controvérsia. Contudo, conforme mencionado acima, a matéria foi definitivamente solucionada pelo CARF, nos termos da Súmula CARF nº 84. Mas a questão que deve ser agora analisada é se o acórdão recorrido realmente admitiu uma inovação/mudança do direito creditório no curso do processo administrativo, caracterizadora de ilegalidade. Conforme o despacho de admissibilidade do recurso, contrariamente ao acórdão paradigma, o acórdão recorrido admitiu indiretamente tal situação na medida em que reconheceu a possibilidade de apuração de indébito de saldo negativo da IRPJ com base em Dcomp cujo direito creditório indicado foi pagamento indevido ou a maior de estimativa mensal de IRPJ. Para o exame da alegada divergência, vale observar que não é incomum a ocorrência de processos em que pedidos de restituição/compensação de IR/fonte ou IRPJ/estimativa são examinados (inclusive pelas DRF e DRJ da Receita Federal) na ótica de sua repercussão no resultado final do período, como elementos que contribuem para a formação de saldo negativo. Isto porque tanto as retenções na fonte quanto as estimativas representam antecipações do devido ao final do período. Na sistemática da apuração anual, caso haja tributo devido no encerramento do ano, as antecipações se convertem em pagamento definitivo. Por outro lado, se houver prejuízo fiscal, ou ainda se as antecipações superarem o valor do tributo devido ao final do período, fica configurado o indébito, a ser restituído ou compensado (ainda que somente a partir do ajuste). Também é importante destacar que os recolhimentos a título de estimativa são referentes, no seu conjunto, a um mesmo período (ano-calendário), e que embora a contribuinte tenha indicado como crédito a ser compensado nestes autos apenas a estimativa de dezembro/2004, e não o saldo negativo total do ano, o pagamento reivindicado como indébito corresponde ao mesmo período anual (2004) e ao mesmo tributo (IRPJ) do saldo negativo que seria restituível/compensável. Há que se considerar ainda que em muitos outros casos com contextos fáticos semelhantes ao presente, os contribuintes, na pretensão de melhor demonstrar a origem e a liquidez e certeza do indébito, indicavam como direito creditório o próprio pagamento (DARF) das estimativas que geravam o excedente anual, em vez de indicarem o saldo negativo constante da DIPJ. Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 Tais considerações levam a perceber que a indicação do crédito como sendo uma das estimativas mensais (antecipação), e não o saldo negativo final, não pode ser obstáculo ao pleito da contribuinte. O que houve no presente caso não foi mudança de direito creditório, mas sim indicação da parte, e não do todo, o que não pode prejudicar a caracterização do indébito, porque mesmo no caso de se verificar direito creditório decorrente da estimativa em si (parte), caberia examinar aspectos da apuração do ajuste anual (todo). É que mesmo havendo excesso mensal no pagamento de uma determinada estimativa, esse excedente pode ser necessário para a quitação de ajuste, e isso resulta na sua indisponibilidade para fins de restituição/compensação. Uma estimativa e o saldo negativo formado por ela guardam relação de parte e todo, com elementos constitutivos comuns. Como mencionado, a questão sobre a possibilidade de restituição/ compensação de pagamento indevido ou a maior a título de estimativa mensal foi objeto de longa controvérsia, até a edição da Súmula CARF nº 84. Inicialmente, a linha de interpretação da Receita Federal, e que foi adotada nestes autos, era de que a lei não permitia a restituição/compensação de pagamento indevido ou a maior a título de estimativas mensais, mas apenas do saldo negativo formado por elas. Em vista disso, os contribuintes, também como ocorreu nestes autos, procuravam demonstrar que as estimativas (com seus excedentes) eram suficientes para a formação de saldo negativo. Para o indeferimento do pleito, então, buscava-se outro fundamento, que era a impossibilidade de modificar o direito creditório. Ocorre que essa modificação era motivada justamente porque a Receita Federal se recusava a restituir/compensar pagamentos indevidos ou a maior a título de estimativa, o que restou afastado pela referida Súmula CARF nº 84. É diante de todo esse contexto que o acórdão recorrido, corretamente, admitiu a possibilidade de formação de indébito, passível de restituição/compensação, pelo pagamento indevido ou a maior a título da estimativa mensal referente ao mês de dezembro/2004, ao mesmo tempo em que também reconheceu a possibilidade de formação de indébito de saldo negativo neste mesmo ano, e determinou o retorno dos autos à unidade de origem para que ela se pronunciasse sobre o valor do direito creditório pleiteado e sobre os pedidos de compensação dos débitos. Se a Delegacia de origem constatar que houve pagamento indevido ou a maior, seja como excedente mensal disponível (estimativa), seja como excedente anual que engloba a estimativa (saldo negativo), a compensação deverá ser homologada, no limite do crédito que assim for reconhecido. Assim, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso especial da PGFN quanto à primeira divergência, suscitada em relação ao fato de o crédito indicado no Per/Comp decorrer de pagamento indevido ou a maior a título de estimativa mensal, e de NEGAR PROVIMENTO ao recurso quanto à segunda divergência, relativa à questão da inovação/ mudança do direito creditório no curso do processo administrativo, mantendo o que restou decidido no acórdão recorrido. Observe-se, apenas, que a Contribuinte pede, para além do retorno dos autos à Administração Fazendária do domicílio do contribuinte, que seja promovida a homologação da compensação pleiteada, providência esta que é dependente da confirmação do direito creditório segundo a natureza indicada pela Contribuinte em sua defesa, razão pela qual seu recurso especial não pode ser provido integralmente. Como expresso nos fundamentos retro transcritos, a retificação formal da DCOMP era desnecessária para superação da inexatidão material cometida no preenchimento e demonstrada pelos documentos juntados à manifestação de inconformidade, do que decorre, Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.073 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10680.906730/2009-12 também, a reforma do fundamento expresso pela autoridade julgadora de 1ª instância e a restituição dos autos à Unidade de origem para análise do direito creditório utilizado em compensação segundo os seus reais contornos, indicados pela Contribuinte, na forma da Súmula CARF nº 168 (Mesmo após a ciência do despacho decisório, a comprovação de inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório.) Por tais razões, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial da Contribuinte com retorno dos autos à Unidade de Origem para que seja retomada a análise do crédito como “pagamento indevido” e emitido despacho decisório complementar, reiniciando-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada. Fl. 259DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10935.721564/2015-87
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 12 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Sep 01 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada na análise de situações distintas nos acórdãos recorrido e paradigmas apresentados.
Numero da decisão: 9101-006.169
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada na análise de situações distintas nos acórdãos recorrido e paradigmas apresentados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 72 15 64 /2 01 5- 87 Fl. 3670DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.169 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10935.721564/2015-87 Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência (fls. 3484/3498) interposto pelos responsáveis solidários arrolados, contra o Acórdão n° 1301-002.631, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, (fls. 3346/3353), julgado na sessão de 20/09/2017, por meio do qual o colegiado decidiu, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso da pessoa jurídica, e, por voto de qualidade, não conhecer do recurso voluntário dos coobrigados. Transcreve-se a íntegra da ementa do acórdão recorrido, ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2011 DOMICÍLIO FISCAL. TRANSFERÊNCIA. COMUNICAÇÃO FORMAL. O contribuinte que transferir a sede de seu estabelecimento fica obrigado a comunicar a mudança às repartições competentes dentro do prazo de trinta dias, observada a forma estabelecida nos atos normativos. RECURSO. INTEMPESTIVIDADE. PEDIDO DE PARCELAMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. Não reúne condições de admissibilidade o recurso apresentado de forma extemporânea, bem como aquele que conteste débito objeto de pedido de parcelamento. Cientificados, tanto a contribuinte pessoa jurídica e os responsáveis solidários arrolados apresentaram embargos de declaração que foram rejeitados, nos termos dos despachos do presidente do colegiado a quo (fls. 3430/3435 e 3440/3445). Na sequência, após cientificada do despacho de embargos, a contribuinte interpôs recurso especial (fls. 3484 e segs), que não foi admitido pela presidente da 3ª Câmara, nos termos do despacho de fls. 3561/3567). Os responsáveis solidários foram cientificados da rejeição dos embargos em 23/03/2018 (fls. 3480/3481) e apresentaram recurso especial na mesma data (fls. 3506/3524), alegando divergência jurisprudencial quanto: a) a nulidade do auto de infração lavrado, devido à ausência de intimação cientificando-os de retificação do Termo de Verificação Fiscal; b) a nulidade da decisão de primeira instância, uma vez que dela não foram intimados. O recurso especial foi parcialmente admitido, apenas quanto à segunda matéria, nos termos do despacho da presidente da 3ª Câmara, da qual transcrevo a análise de admissibilidade da matéria recepcionada, verbis: Fl. 3671DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.169 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10935.721564/2015-87 Na seqüência, a segunda matéria: nulidade da decisão por falta de ciência do coobrigado. Os recorrentes alegam nulidade da decisão de primeira instância porque dela não foram notificados. De fato, não se encontra no processo ciência dos coobrigados nessa decisão. Sobre o tema, diz o acórdão recorrido: “Cleberson Cristiano Poloto Ferreira e Clerisson Fabiano Poloto Ferreira alegaram que, após a conclusão do lançamento, procedeu-se a uma retificação do TVF, da qual nenhum dos dois teria sido intimado. (...) Semelhante omissão também teria se verificado quanto ao acórdão da DRJ Belo Horizonte, do qual os recorrentes também não foram intimados. Não procede a alegação dos recorrentes. Não houve cerceamento de defesa e tampouco ofensa ao contraditório.” Vejamos o paradigma apresentado, Acórdão nº 01-05.904, de 23/06/2008, da 1ª Turma da CSRF, processo administrativo 10746.000641/2003-55. Ele acolheu a preliminar de nulidade da decisão de segunda instância, determinando o retorno dos autos ao Conselho de Contribuintes, para que este proferisse nova decisão apreciando as alegações de defesa dos responsáveis solidários. Abaixo, sua ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Exercício: 1999 NULIDADE DE ACÓRDÃO - REQUISITO ESSENCIAL - INTIMAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA Deve ser reconhecido o direito à ampla defesa administrativa aos responsáveis tributários incluídos expressamente no auto de infração, sob pena de ofensa ao direito de defesa, que é garantia individual e reconhecida no processo administrativo fiscal (art. 59, inciso II do Decreto n° 70.235/72). A falta de intimação dos responsáveis quanto ao teor do acórdão proferido em Segunda Instância Administrativa, negando-lhe, por conseguinte, o direito à apresentação dos recursos cabíveis, é causa de nulidade da decisão, devendo ser reconhecida de plano. Preliminar acolhida. Diz o voto: “No presente caso foram incluídos no Auto de Infração as pessoas físicas que geriam a Autuada. Tais pessoas foram devidamente intimadas do Auto de Infração e apresentaram as respectivas Impugnações. A inclusão dos responsáveis legais no Auto de Infração implica na necessidade de garantir-lhes, assim como ao contribuinte (autuada) o direito amplo e irrestrito de participação no processo administrativo, até seu encerramento, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório, inerentes ao processo.” Trata-se de situação bastante semelhante àquela enfrentada pelo acórdão recorrido, com a diferença de que nela a decisão da qual os responsáveis solidários não foram cientificados foi a de primeira instância. E à semelhança do caso enfrentado no paradigma, no presente processo os coobrigados também foram incluídos no auto de infração. Fl. 3672DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.169 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10935.721564/2015-87 Assim, diante de situações semelhantes, acórdão recorrido e paradigma decidiram em sentidos opostos, um pela validade da decisão não notificada aos responsáveis solidários, outro por sua nulidade. Caracterizada, portanto, a divergência suscitada quanto a esta segunda matéria. Por tudo acima exposto, atendidos os pressupostos de admissibilidade apenas em relação à segunda matéria apresentada, opino no sentido de se DAR SEGUIMENTO PARCIAL ao recurso especial do sujeito passivo (art. 68 do RICARF), dando-se seguimento à matéria nulidade da decisão por falta de ciência do coobrigado. À consideração da Sra. Presidente da Terceira Câmara da Primeira Seção de Julgamento do CARF. [...] De acordo. Considerando que, consoante o exposto no presente despacho, foram preenchidos os pressupostos regimentais de admissibilidade, e que foi demonstrada, em parte, a existência de divergência jurisprudencial, DOU SEGUIMENTO PARCIAL AO RECURSO ESPECIAL interposto pelo sujeito passivo, dando seguimento à matéria nulidade da decisão por falta de ciência do coobrigado. [...] Tanto a contribuinte, quanto os responsáveis solidários apresentaram agravo contra os respectivos despachos de admissibilidade proferidos pela presidente da 3ª Câmara, mas estes restaram rejeitados pela presidente desta 1ª Turma da CSRF, conforme despacho de fls. 3622/3631. Portanto, a única matéria admitida para apreciação deste colegiado refere-se à alegação de nulidade da decisão por falta de ciência do coobrigado. No mérito do recurso, os recorrentes sustentam a nulidade do acórdão recorrido na medida em que jamais foram intimados do acórdão da DRJ, nos termos do art. 28 da Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, que determinaria que, “diante de qualquer ato que impõe deveres, ônus ou sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de qualquer outra natureza, que sejam de interesse de determinada pessoa física ou jurídica, é necessário que haja a ciência deste, mediante intimação”. Aduzem que a jurisprudência administrativa é pacífica no sentido de que a supressão ao direito de ampla defesa e contraditório no processo administrativo fiscal e a inobservância ao devido processo legal implicam na nulidade da decisão. Ao final, requerem, quanto a esta matéria, verbis: Ante todo o exposto, requer dignem-se os Ilustres Julgadores em acolher o presente Recurso Especial, dando provimento ao mesmo, a fim de: [...] c) Reformar o Acórdão recorrido, dirimindo a divergência apresentada, determinando-se a NULIDADE da decisão proferida pela DRJ de Belo Horizonte/MG, Fl. 3673DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.169 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10935.721564/2015-87 uma vez não intimados os sócios, responsáveis solidários, conforme dispõe o tópico IV.II; d) Reformar o Acórdão recorrido, para fins de declarar a NULIDADE do acórdão proferido pela 4a Turma da DRJ de Belo Horizonte/MG, nos termos expostos no tópica IV.II.l,..do qual os Recorrentes não foram intimados, determinando o retorno dos autos para ciência destes quanto àquela decisão, a fim de possibilitar o exercício do seu contraditório e ampla defesa no processo administrativo fiscal. Os autos foram encaminhados para ciência do recurso e de sua admissibilidade parcial pela Procuradoria da Fazenda Nacional em 05/11/2018 (fls. 3642), apresentou suas contrarrazões em 19/11/2018 (fls. 3643/3651), alegando, em síntese: a) Que recurso não poderia ser admitido, dada a existência do pedido de parcelamento, formalizado no documento de fl. 3.344. o que é incompatível com a vontade de impugnar a obrigação tributária; b) Que os recorrentes sequer chegaram a impugnar o lançamento, ou seja, mesmo intimados, não manifestaram inconformismo com a exigência do crédito tributário ou com qualquer outro aspecto do lançamento; c) Que se tivessem apresentado impugnação, poderiam talvez alegar algum tipo de prejuízo; d) Que a matéria não questionada em primeira instância, quando se inaugura a fase litigiosa do procedimento fiscal, e somente suscitada nas razões do recurso, constitui matéria preclusa e como tal não deve ser conhecida; e) Que se a decisão recorrida tivesse entrado no mérito da matéria preclusa, haveria um julgamento extra petita, pois os julgadores analisariam argumentos que estão fora de alcance neste processo administrativo, tendo em vista que não foram objeto de questionamento específico ou de pleito expresso, pelo interessado, no momento processual oportuno; f) Que o processo administrativo não serve apenas à pretensão da contribuinte, na medida em que a Fazenda Pública também tem interesse na solução da controvérsia e que haja decisão sobre o direito aplicável ao caso; e g) Que os fundamentos apresentados pelo julgado atacado são sólidos e não merecem qualquer reparo. É o relatório. Fl. 3674DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.169 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10935.721564/2015-87 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator. O recurso especial foi interposto tempestivamente e foi regularmente admitido. Do conhecimento A Fazenda Nacional aponta que o recurso especial não deveria ter sido admitido, tendo em vista a existência do pedido de parcelamento, formalizado pela contribuinte principal, conforme noticiado no documento de fl. 3.344. o que seria incompatível com a vontade de impugnar a obrigação tributária. De fato, o acórdão recorrido aduz tal fato como razão adicional para o não conhecimento do recurso voluntário interposto pela contribuinte principal, verbis: [...] Todavia, mesmo na hipótese de vício na intimação, o recurso não poderia ser admitido, dada a existência do pedido de parcelamento, formalizado no documento de fl. 3.344. Parcelamento tem por pressuposto o reconhecimento da dívida, que é incompatível com a vontade de impugnar a obrigação tributária. Sendo assim, a apresentação de pedido de parcelamento implica a desistência tácita de eventual impugnação ou recurso já interposto. Não obstante, o mesmo motivo não foi invocado para não conhecer o recurso dos responsáveis. Com razão. Em que pese o art. 125 do CTN 1 disponha que o pagamento por um dos coobrigados aproveita aos demais, aqui se cuida de parcelamento de sorte que enquanto não extinto integralmente o débito não se exoneram os responsáveis arrolados. Destarte os responsáveis mantém o interesse em discutir a responsabilidade sobre os débitos exigidos, a despeito do parcelamento pela contribuinte principal. Nesse sentido menciono o precedente da 2ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção, no Acórdão nº 3202-001.588, de cuja ementa se colhe: PARCELAMENTO. LEI Nº 11.941/2009. ADESÃO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. 1 Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. Fl. 3675DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.169 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10935.721564/2015-87 O pedido de desistência do recurso voluntário, realizado pela COTIA, TRADING deve ser homologado, uma vez que essa empresa aderiu ao parcelamento da Lei nº 11.941/2009, na modalidade de dívidas não parceladas anteriormente art. 1° demais débitos no âmbito da RFB. Quanto aos demais recursos voluntários, interpostos pelas pessoas jurídica e físicas apontadas como responsáveis solidárias, persiste o interesse desses de vê-los julgados, não podendo a adesão ao parcelamento da COTIA TRADING interferir no justo empenho dos mencionados particulares de ver apreciadas as questões de fato e de direito trazidas por eles para o CARF, em grau recursal. O recurso interposto por um dos autuados a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Não obstante, entendo que o recurso não deve ser conhecido por outro motivo. É que não vislumbro a necessária similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma quanto à matéria sob exame. Senão vejamos. O acórdão recorrido não conheceu do recurso voluntário interpostos pelos responsáveis solidários tendo em vista que os mesmos não haviam apresentado as devidas impugnações, de sorte que o litígio não se instaurou em face dos mesmos. O voto condutor do julgado combatido se pronunciou, verbis: [...] Por outro lado, é necessário dar especial destaque ao fato de que os recorrentes não chegaram sequer a impugnar o lançamento (na sua forma original). Mesmo intimados, não manifestaram inconformismo com a exigência do crédito tributário ou com qualquer outro aspecto do lançamento. Tivessem apresentado impugnação, então se poderiam alegar que a imprecisão material produzira algum tipo de prejuízo. Mas os sócios, arrolados como responsáveis pelo crédito tributário, deixaram transcorrer o prazo, sem impugnar a exigência fiscal. Os recorrentes, frise-se, incorreram em revelia. Portanto, não existindo impugnação à DRJ, não é correto, pelas regras do processo administrativo fiscal, que venham os autuados discutir o lançamento diretamente no CARF. (destaquei) Insatisfeitos, os recorrentes manejaram os competentes embargos alegando omissão quanto à alegação de nulidade do lançamento tendo em vista que os sócios responsáveis tributários não foram intimados acerca do acórdão da DRJ. Os embargos foram rejeitados pelo presidente do colegiado a quo, verbis: b) Omissão quanto a nulidade insanável por ausência de intimação do recorrente quanto ao acórdão da DRJ. Da mesma maneira, este segundo tema trazido nos embargos se reduz à tentativa de rediscussão do julgado, o que se mostra indevido em sede de embargos de declaração. Os embargantes sustentam que a decisão embargada omitiu-se quanto à contestação por nulidade do lançamento decorrente do fato de que os sócios responsáveis tributários não foram intimados acerca do acórdão da DRJ. Transcrevemos alguns trechos do voto condutor referentes à matéria embargada, a seguir: Fl. 3676DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.169 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10935.721564/2015-87 [...] Por outro lado, é necessário dar especial destaque ao fato de que os recorrentes não chegaram sequer a impugnar o lançamento (na sua forma original). Mesmo intimados, não manifestaram inconformismo com a exigência do crédito tributário ou com qualquer outro aspecto do lançamento. Tivessem apresentado impugnação, então se poderiam alegar que a imprecisão material produzira algum tipo de prejuízo. Mas os sócios, arrolados como responsáveis pelo crédito tributário, deixaram transcorrer o prazo, sem impugnar a exigência fiscal. Os recorrentes, frise-se, incorreram em revelia. Portanto, não existindo impugnação à DRJ, não é correto, pelas regras do processo administrativo fiscal, que venham os autuados discutir o lançamento diretamente no CARF. [...] (grifei). Ora, da leitura do texto da decisão percebe-se por que o colegiado concluiu que não houve nulidade por falta de cientificação da decisão da DRJ aos coobrigados: sendo os coobrigados revéis, entendeu-se ser desnecessária a intimação do resultado a esses sujeitos passivos. A Turma Julgadora expõe que diante desse contexto não houve prejuízo para quem voluntariamente deixou transcorrer o prazo legal sem impugnar a exigência fiscal. (grifei) Nesse cenário, resta evidente que os embargos foram manejados com a intenção de rediscutir o mérito da decisão, denotando meramente o inconformismo dos embargantes com os fundamentos adotados pelo CARF no julgamento, o que de forma alguma se insere no estreito campo objeto dos embargos de declaração. Se a decisão está ou não correta, devem os interessados manejar os recursos adequados a fim de buscar sua reforma. [...] Como se constata o despacho de embargos reforçou o entendimento de que o não conhecimento da alegação de nulidade em face da ausência de intimação da decisão de primeiro grau se deveu essencialmente pela não instauração do litígio em face dos responsáveis solidários, que não apresentaram impugnação. Já o cenário apresentado no acórdão paradigma é significativamente diverso. O Acórdão nº 01-05.904, foi proferido pela 1ª Turma da CSRF sob a égide do art. 36 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes que previa a possibilidade do contribuinte interpor recurso voluntário em face de acórdão que desse provimento integral ou parcial a recurso de ofício. Naquele caso o recurso foi interposto contra o acórdão proferido pela 5ª Câmara do Conselho de Contribuintes (Acórdão 105-15.076 - fls. 1.962/1.977), que proveu em parte, e por voto de qualidade, o Recurso de Oficio apresentado pela Fazenda Nacional contra acórdão da Delegacia de Julgamento que havia cancelado integralmente o auto de infração. A relatora daquele acórdão, d. conselheira Karem Jureidini Dias aplicou àquele caso o quanto decidido no processo principal, julgado na mesma data, como se extrai do seu voto, verbis: Fl. 3677DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.169 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10935.721564/2015-87 Tendo em vista se tratar de tributação reflexa aos lançamentos de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), constantes do Processo Administrativo n° 10746.000640/2003-19 e Recurso Voluntário n° 105-138.373, julgados nesta mesma data, reproduzo as razões de decidir apresentadas no processo administrativo que tratou dos lançamentos de IRPJ e CSLL, somente em relação ao Recurso Voluntário do Contribuinte, já que o Recurso Especial do Procurador versa a matéria não aplicável nestes autos. Pois bem, em conseqüência da relação de causa e efeito existente entre as matérias litigadas aplica-se por inteiro a este lançamento o quanto decidido no Processo Administrativo n° 10746.000640/2003-19, verbis: “Inicio meu voto com a análise de questão preliminar ao mérito de ambos os Recursos interpostos - o Recurso Especial do Procurador e o Recurso Voluntário do Contribuinte (apresentado pela Cooperfigru), questão esta que foi levantada quando do julgamento em sessão, qual seja, da nulidade do Acórdão proferido pela 5ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes. Conforme observado, não obstante tenha ocorrido a intimação para a pessoa jurídica, a respeito do teor do acórdão n" 105-15075, o mesmo não ocorreu em relação aos responsáveis que haviam sido incluídos no Auto de Infração. Vale ressaltar que, ainda em relação ao Auto de Infração houve intimação de todos os responsáveis — pessoa jurídica e pessoas físicas. Em relação ao acórdão da DRJ não houve intimação dos solidários, o que se supera já que lá foi cancelado integralmente o lançamento. Contudo, quando do julgamento do Recurso de Oficio, que restabeleceu o lançamento, os solidários não foram intimados, o que impossibilitou, inclusive, a apresentação dos recursos cabíveis. Verifica-se, portanto, nulidade no acórdão proferido, justamente por ter sido negada possibilidade de defesa dos responsáveis solidários, contra o acórdão que lhes foi desfavorável proferido pelo Primeiro Conselho de Contribuintes. Diante de tais argumentos, passo a discorrer sobre alguns pontos importantes que norteiam a questão da responsabilidade tributária, bem como a necessidade de intimação das decisões proferidas, o que servirá de fundamento para o presente acórdão. O Código Tributário Nacional estabelece, em seu artigo 121, que o sujeito passivo da obrigação tributária poderá ser o contribuinte — quem possui relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador do tributo — ou o responsável — casos em que a responsabilidade decorre de expressa determinação legal, sendo que a pessoa não é contribuinte do tributo devido (nos termos da qualificação proposta pelo próprio Código). [...] No presente caso foram indicados no Auto de Infração responsáveis tributários, nos termos dos artigos 121 e 135, inciso III do Código Tributário Nacional. O dispositivo que serviu como fundamento legal para inclusão de tais pessoas físicas é justamente o que trata da sujeição passiva (Artigo 121) e da responsabilidade de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. A responsabilidade de tais pessoas fisicas, quando atribuída por força do disposto no artigo 135, inciso III, decorre de autuação com excesso de poderes, ou infração à lei ou contrato social/estatuto de empresas. Portanto, trata-se de responsabilidade com caráter punitivo, dada a irregularidade cometida, que gera a responsabilização pessoal do agente, pelos débitos tributários incorridos pela pessoa jurídica dirigida/gerida. Fl. 3678DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.169 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10935.721564/2015-87 No presente caso foram incluídos no Auto de Infração as pessoas físicas que geriam a Autuada. Tais pessoas foram devidamente intimadas do Auto de Infração e apresentaram as respectivas Impugnações. A inclusão dos responsáveis legais no Auto de Infração implica na necessidade de garantir-lhes, assim como ao contribuinte (autuada) o direito amplo e irrestrito de participação no processo administrativo, até seu encerramento, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório, inerentes ao processo. Vale, neste ponto, destacar a redação do Artigo 9º da Lei n° 9.784/99, que regula o processo administrativo fiscal: Art. 9º São legitimados como interessados no processo administrativo: 1 - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; O dispositivo retro transcrito implica na conclusão lógica de que, as pessoas fisicas incluídas no auto de Infração como responsáveis tributárias (por serem titulares de direito tratado no próprio lançamento) são legitimadas a figurar como parte durante todo o processo administrativo. A inclusão destas pessoas físicas no Auto de Infração é a norma individual e concreta, de natureza administrativa- fiscal, que lhes atribui o dever de recolher o tributo em questão (por responsabilidade), como penalidade por suposta conduta inadequada que teria sido cometida no exercício das atividades de gerência de tais pessoas (via atitude contrária a lei, estatuto ou contrato social). Inviabilizar a participação das pessoas fisicas autuadas, em qualquer momento do processo administrativo, resulta em ofensa direta aos princípios da ampla defesa e do contraditório, presentes no artigo 2° da mesma Lei n° 9.784/99, aos quais, frise-se, a Administração Pública está direta e expressamente obrigada. Além do mencionado dispositivo, a mesma Lei determina em seu artigo 28, verbis: Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. É conclusão irrefutável que a todos os interessados incluídos no auto de infração — sejam contribuintes diretos ou responsáveis tributário — devem ser intimados dos atos processuais para que possam, por força dos princípios que regem o processo administrativo, manifestar-se e defender-se amplamente sobre quaisquer atos que atinjam sua esfera de direitos, especialmente porquanto a responsabilidade aplicada in casu não é aquela decorrente de sucessão. No presente caso, contudo, não obstante tenham sido intimados da lavratura do Auto de Infração, e apresentado as respectivas Impugnações, as pessoas físicas incluídas no lançamento como responsáveis tributárias não foram intimadas do acórdão proferida pela 5ª Câmara do 1° Conselho de Contribuinte. O acórdão em questão reformou o acórdão proferido pela Delegacia de Julgamento (DRJ), que havia cancelado integralmente o lançamento. Vale notar que a exigência foi parcialmente restabelecida sem que, contudo, o órgão julgador analisasse as razões trazidas pelos responsáveis tributários em Fl. 3679DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.169 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10935.721564/2015-87 suas respectivas Impugnações, tampouco puderam os mesmos recorrer a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais. Tendo sido restabelecido o Auto de Infração por força da decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes, deveria ter sido, necessariamente, determinada a intimação dos responsáveis tributários (pessoas físicas) incluídos no referido lançamento, para que os mesmos pudessem, se assim entendessem adequado, apresentar seus respectivos Recursos Voluntários. Todavia o acórdão não determinou a intimação de todos os interessados / responsáveis, mas apenas da pessoa jurídica — COOPERFRIGU —, de modo que somente ela teve a oportunidade de apresentar o Recurso Voluntário então cabível. As pessoas fisicas, portanto, não obstante responsáveis tributários e integrantes do processo administrativo em curso, não foram cientificadas da decisão que atinge, diretamente, as respectivas esferas de direito, configurando ofensa ao direito à ampla defesa e ao contraditório. Neste ponto vale destacar decisão proferida pelo 3° Conselho de Contribuinte, que determinou a nulidade do acórdão que ofendeu o direito de defesa garantido aos responsáveis tributários no curso do processo administrativo, verbis: ''EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO POR FALTA DE CUMPRIMENTO DE FORMALIDADE PROCESSUAL ESSENCIAL. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. Embargos acolhidos e providos para declarar nulo o acórdão por preterição do direito de defesa e determinar o retorno do processo para que seja dada ciéncia da decisão de primeira instância também à empresa indicada como responsável solidária. EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS." (Recurso n° 126.103 — 1° Câmara do 3 0 Conselho de Contribuintes, Sessão de 05/12/2006) A nulidade da decisão que não determina a intimação dos responsáveis tributários — incluídos no Auto de Infração e, portanto, no curso do processo administrativo — decorre não apenas da ofensa aos princípios constitucionais retratados na citada Lei Geral do Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99), mas também do disposto expressamente no artigo 59, inciso II do Decreto n° 70.235/72, que afirma ser nula a decisão proferida com preterição do direito de defesa. Assim, no presente caso, por não ter havido a devida intimação dos responsáveis tributários, o que culminou no cerceamento do direito à defesa dos mesmos, é nulo o acórdão proferido pela 5ª Câmara do Conselho de Contribuintes (Acórdão 105-15.075 — fls. 1.983/2.018), que proveu em parte, e por voto de qualidade, o Recurso de Oficio apresentado pela Fazenda Nacional contra acórdão da Delegacia de Julgamento que havia cancelado integralmente o auto de infração objeto do presente (fls. 1.968/1.976). Por todo o exposto, voto por DECLARAR A NULIDADE do acórdão n° 105- 15075 proferido pela 5ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, devendo os autos retornarem àquela Câmara, para que seja realizado novo julgamento, cujo resultado deverá ser notificado a todos os responsáveis tributários indicados no Auto de Infração objeto deste processo. Neste sentido, deixo de analisar tanto as razões trazidas no Recurso Voluntário do Contribuinte, quanto o Recurso Especial do Procurador, dada a perda de objeto, por nulidade da decisão a que se referem." Nestes termos, e em especial porque os presentes autos versam sobre lançamento reflexo daquele objeto do Processo Administrativo n° 10746.000640/2003-19, voto por DECLARAR A NULIDADE do referido acórdão n° 105-15075 proferido pela 5ª Fl. 3680DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.169 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10935.721564/2015-87 Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, devendo os autos retomarem àquela Câmara, para que seja realizado novo julgamento, apreciando-se as alegações de defesa dos responsáveis solidários, cujo resultado deverá ser notificado a todos os responsáveis tributários indicados no Auto de Infração objeto deste processo. Neste sentido, deixo de analisar tanto as razões trazidas no Recurso Voluntário do Contribuinte como no Recurso Especial do Procurador, dada a perda de objeto, por nulidade da decisão a que se referem. Pelo que se depreende dos fatos e fundamentos apontados no paradigma os responsáveis solidários haviam se integrado ao litígio, tendo apresentado as suas impugnações tempestivamente. Naquele caso, o colegiado de primeiro grau acolheu as alegações da contribuinte principal, cancelando integralmente o lançamento e submetendo a decisão ao Conselho de Contribuintes por meio de recurso de ofício. Não houve a intimação dos responsáveis solidários quanto à decisão da DRJ. Na sequência, o recurso de ofício foi parcialmente provido pela 5ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, decisão da qual também não foram intimados os responsáveis A 1ª Turma da CSRF acolheu preliminar de nulidade do acórdão proferido pelo 1º CC, uma vez que tendo sido restabelecido o Auto de Infração deveria ter sido, necessariamente, determinada a intimação dos responsáveis tributários (pessoas físicas) incluídos no referido lançamento para que os mesmos pudessem, se assim entendessem adequado, apresentar seus respectivos recursos voluntários conforme previsto no rito regimental então vigente. Nota-se que a situação processual dos responsáveis solidários que integravam a relação jurídica discutida no acórdão paradigma era completamente diferente da situação processual dos responsáveis solidários no litígio analisado no acórdão recorrido. Enquanto que os primeiros instauraram regularmente o litígio em face de suas pretensões mediante a apresentação de impugnação tempestiva, os responsáveis solidários na autuação discutida no acórdão recorrido não apresentaram impugnação, portanto, não se integraram ao litígio. Em face dessas situações é que decidiram de forma divergente os colegiados, que proferiram o paradigma e o recorrido. Enquanto o primeiro entendeu que restou caracterizado o prejuízo processual aos responsáveis solidários - e a consequente nulidade do acórdão - na medida em que estavam habilitados a interpor o competente recurso contra a decisão que lhes foi desfavorável, o segundo (colegiado recorrido) entendeu inexistir nulidade, pois não vislumbrou qualquer prejuízo aos responsáveis, na medida em que não poderiam manejar qualquer recurso em face da decisão de primeiro grau, vez que incorreram em revelia em face da exigência. Ante ao exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso especial interposto. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 3681DF CARF MF Original

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