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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9638798 #
Numero do processo: 10907.720822/2016-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Dec 12 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3301-001.805
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem junte aos autos a íntegra do Processo n° 10909720960/2012-61. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior (Relator), que votou por dar provimento ao Recurso Voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe. (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes - Presidente (documento assinado digitalmente) Laercio Cruz Uliana Junior - Relator (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Jose Adao Vitorino de Morais, Jucileia de Souza Lima, Laercio Cruz Uliana Junior, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semiramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes (Presidente).
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem junte aos autos a íntegra do Processo n° 10909720960/2012-61. Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior (Relator), que votou por dar provimento ao Recurso Voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe. (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes - Presidente (documento assinado digitalmente) Laercio Cruz Uliana Junior - Relator (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Jose Adao Vitorino de Morais, Jucileia de Souza Lima, Laercio Cruz Uliana Junior, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semiramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes (Presidente). Relatório O presente processo administrativo fiscal foi assim relatado pela DRJ: Trata o presente processo de lançamento de multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas no montante de R$ 142.037,47 (cento e quarenta e dois mil, trinta e sete reais e quarenta e sete centavos) em desfavor da empresa PRÓSPERA TRADING IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (CNPJ nº 05.421.217/0002-70) com responsabilização solidária da empresa PPS DISTRIBUIÇÃO E COMÉRCIO EIRELI (CNPJ nº 15.281.596/0001-12) e da pessoas físicas VÂNIA LENISE NOTARI (CPF nº 521.952.529-87) e FÁBIO FRANCISCO FECONDES (CPF nº 112.929.868- 08), relativamente às operações acobertadas pelas Declarações de Importação (DI) nº RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 07 .7 20 82 2/ 20 16 -2 6 Fl. 1545DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3301-001.805 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10907.720822/2016-26 16/0094089-9 e 16/0182992-4, registradas, respectivamente em 19 de janeiro e 4 de fevereiro de 2016. As DI foram registradas como importações por conta própria, ou seja, a Próspera consta como importadora e adquirente das mercadorias. Consta no Relatório Fiscal (fls. 13-151) que o despacho aduaneiro relativo à primeira operação foi parametrizado para o canal vermelho de conferência e que, durante a verificação física da mercadoria (cogumelos), foi constatada referência a PPS como compradora, apurando-se, posteriormente, que tal empresa estava com sua habilitação junto ao Siscomex na situação SUSPENSA. Foi instaurado Procedimento Especial de Controle Aduaneiro e realizada a retenção das mercadorias, nos termos do disposto no art. 68 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, regulamentado pela Instrução Normativa (IN) SRF nº 680, de 2 de outubro de 2006, e Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.169, de 29 de junho de 2011. Posteriormente foram incluídas no objeto da fiscalização referida as mercadorias objeto da segunda importação. Foram interpostas junto à Justiça Federal do Distrito Federal as Ações Ordinárias nº 14356-58.2016.4.01.3400/DF (petição inicial às fls. 1271-1279) e 20614- 84.2016.4.01.3400/DF (fls. 1280-1290), nas quais se pleiteou o desembaraço das mercadorias, tendo sido deferidos parcialmente os pedidos de antecipação de tutela para liberação mediante caução (fls. 944-949 e 956-968, respectivamente). As ações encontram-se conclusas para sentença, conforme consulta em 22 de fevereiro de 2017. Concluiu a Autoridade Fiscal que "(...) as ações formais e aparentes da pessoa jurídica PRÓSPERA TRADING IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, consistentes na elaboração e apresentação de declarações, documentos contábeis e comerciais, bem como seu registro junto aos diversos órgãos envolvidos, foram todas elas direcionadas para o fim de, dentre outras razões, impedir o conhecimento do(s) real(is) e verdadeiro(s) interessado(s) na(s) operação(ões), o(s) qual(is), no âmbito da presente fiscalização, foi(ram) efetivamente identificado(s) com sendo a pessoa física FÁBIO FRANCISCO FECONDES, o qual atua a frente dos negócios praticados pelas pessoas jurídicas PRÓSPERA TRADING IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e PPS DISTRIBUIÇÃO E COMÉRCIO EIRELI" (fls. 149-150). Foram arrolados solidariamente no polo passivo: PPS DISTRIBUIÇÃO E COMÉRCIO EIRELI, pois identificada ao longo da ação fiscal como inegável participante dos negócios, concorrendo de forma ativa para possibilitar a prática das infrações detectadas nas operações de importação efetivadas em nome da PRÓSPERA - art. 95, I, do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966; VÂNIA LENISE NOTARI, administradora/responsável pela PRÓSPERA - responsabilidade pessoal conforme art. 135, III, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN) c/c art. 1.016 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil); FÁBIO FRANCISCO FECONDES, titular da PPS e procurador plenipotenciário da PRÓSPERA - responsabilidade pessoal conforme art. 135, III, do CTN c/c art. 1.016 do Código Civil. Devidamente cientificados do lançamento, os quatro autuados impugnaram tempestivamente (fl. 1293) com peças praticamente idênticas, apesar de apresentadas de maneira independente: Próspera (fls. 996-1040), PPS (fls. 1096-1148), Fábio (fls. 1151- Fl. 1546DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3301-001.805 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10907.720822/2016-26 1197) e Vânia (fls. 1200-1246). As poucas diferenças detectadas referem-se obviamente à identificação e a alguns aspectos individuais, como o caso da responsabilização. Haja vista a identidade das defesas, relato conjuntamente os argumentos expendidos. Preliminarmente, é afirmado que as tutelas judiciais concedidas impedem a aplicação da penalidade proposta. No mérito, resta exposto que: a Próspera está regularmente constituída e que apresenta capacidade financeira para gerir as importações questionadas; não existe impedimento a que Fábio tenha pertencido ao quadro societário da Próspera e seja atualmente sócio da PPS; à época das DI, Fábio não era mais sócio da Próspera e a procuração outorgada a ele pela empresa é posterior às operações de importação. Além disso, em quaisquer das situações os atos por ele praticados foram legítimos; a suspensão da habilitação da PPS junto ao Siscomex decorreu de mera inconsistência cadastral de endereço; a importação na modalidade direta foi legal tanto em função da capacidade financeira da Próspera como pela correção dos documentos instrutivos dos despachos, sendo que a venda das mercadorias à PPS não desnaturou as operações. Ademais, foi justificada a utilização da modalidade direta em função do bloqueio da habilitação da PPS junto ao Siscomex, fato ocorrido por deficiência funcional do setor próprio da unidade aduaneira. "Em razão desse descalabro, e como se tratava de mercadoria perecível, não restou outra alternativa para a requerente senão realizar a importação por conta própria, até porque os recursos empregados na aquisição da mercadoria lhe pertenciam (como é próprio da importação por encomenda)" (fl. 1027). Prossegue: "Enfim, essa a razão pela qual a DI nº 16/0094089-9 foi registrada por conta própria da Requerente, e pela qual as bombonas com cogumelos ostentam etiquetas com o nome da encomendante PPS"; os documentos que instruíram os despachos aduaneiros na modalidade direta não continham o nome de outra empresa, os tributos foram pagos de acordo com as regras classificatórias, não há restrição à importação das mercadorias e houve anuência dos órgãos competentes; a ligação entre a Próspera e a PPS é absolutamente legal e que "A simples alegação de que as operações de ambas as empresas estão organizadas de forma a se auto complementarem nada diz, mais valendo como elogio a duas pessoas jurídicas operantes no comércio exterior (...)" (fl. 1009); a escrituração contábil da Próspera não pode ser considerada imprestável, sendo reafirmada a capacidade financeira da mesma para as operações em tela e que os recursos empregados tem sua origem lícita comprovada; não houve dano ao Erário, vantagens obtidas a partir das operações, sequer ocultação da real importadora e/ou adquirente; não houve qualquer forma de ocultação, "(...) vez que todas as operações foram processadas de acordo com as situações que se apresentavam - comercial e juridicamente falando -, tanto que das declarações aduaneiras e de seus respectivos documentos instrutivos sempre constaram os nomes dos intervenientes, deles não constando quando havia algum tipo de impedimento formallegal" (fl. 1015); Fl. 1547DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3301-001.805 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10907.720822/2016-26 não restou demonstrado qual teria sido a falsificação ou adulteração de documentos necessário ao embarque ou desembaraço das mercadorias; "(...) essas 2 (duas) operações estavam instrumentadas inicialmente por Fatura Comercial na qual aparecia o nome da PPS como Adquirente e teve de ser providenciada pelo exportador fatura demonstrativa de que a importação deveria ser direta (...)" (fl. 1039). A PPS procura afastar-se da responsabilização por solidariedade primeiramente sob o entendimento de inexistência de irregularidade nas operações, mas também "(...) visto não se ter provado, de forma cabal, qual o benefício que a Impugnante obteve de modo a propiciar o despojamento dos bens envolvidos nas operações. De outro modo, pode-se afirmar, com segurança, que a Defendente jamais concorreu para a prática de qualquer tipo de ilícito" (fl. 1140). Ainda, rechaça a aplicação do perdimento por presunção. Em sua defesa, Vânia alega que, além de inexistir a infração punível com o perdimento, não atuou com excesso de poderes, só praticando atos estritamente previstos pelo contrato social da empresa. Repisou a tese defensiva para justificar a adoção da importação por conta própria em virtude da "imprópria" suspensão da habilitação da PPS no Siscomex e sob o argumento de que se tratavam de produtos perecíveis. Fábio traz os mesmos argumentos de Vânia. Entretanto, apesar de ter procurado realizar as adaptações necessárias a sua diferença de condição, incorreu em erro no seguinte trecho extraído da fl. 1194: "(...) podendo-se dizer esses atos JAMAIS excederam os poderes que detêm como sócia administradora". Seguindo a marcha processual normal, foi assim ementado o acórdão DRJ: Data do fato gerador: 19/01/2016, 04/02/2016 IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. A ocultação do real adquirente e a interposição fraudulenta de terceiros em operações de comércio exterior, são consideradas dano ao Erário, punível com a pena de perdimento. Em sua impossibilidade, aplica-se multa no valor aduaneiro da mercadoria importada. Devidamente intimadas, foram apresentados os recursos voluntários por: a) Próspera em e-fl. 1337 e seguintes b) Vânia Lenise Notari em e-fl. 1367 e seguintes; c) PPS – Distribuição e Comércio – Eireli, em e-fl. 1398 e seguintes; d) Fabio Francisco Fecondes, em e-fl. 1428 e seguintes; Os recursos voluntários repisam os mesmos argumentos apresentados em impugnação. Após a juntada dos recurso voluntários foi juntada informação sobre a interposição dos recursos voluntários em e-fl. 1456, ainda informando sobre a existência de “petição inicial da AO nº 14356-58.2016.4.01.3400/DF foi juntada às fls. 1270-1279 e a referente à AO nº 20614-84.2016.4.01.3400/DF, às fls. 1280-1290. Cabe informar que os depósitos judiciais vinculados às citadas ações não correspondem ao montante integral da exigência” Fl. 1548DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3301-001.805 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10907.720822/2016-26 Ademais, foram juntadas as respectivas sentenças. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Laercio Cruz Uliana Junior, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo. Ao proferir o voto, fui vencido, e a turma julgadora compreendeu para o bom deslinde processo é necessário a conversão do feito em diligência. (documento assinado digitalmente) Laercio Cruz Uliana Junior Voto Vencedor Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Redator. Em que pese os sempre bem fundamentados argumentos do ilustre Relator, como de praxe, durante as discussões ocorridas por ocasião do julgamento do presente litígio, a maioria do colegiado entendeu que seria necessário uma melhor instrução do processo para a resolução final do litígio, cabendo-me a tarefa de redigir este voto. No entendimento do relator, houve a suspensão, em procedimento de ofício sobre a responsável solidária PPS DISTRIBUIÇÃO E COMÉRCIO EIRELI, da habilitação no SISCOMEX, sem a sua devida intimação, fato que afasta a caracterização do dolo, como entendeu a autoridade tributária em procedimento de fiscalização, que concluiu pela aplicação da pena de perdimento às mercadorias estrangeiras, na hipótese de ocultação do real adquirente, mediante fraude ou simulação. Não obstante, no entendimento do colegiado, faz-se necessário trazer aos autos, em nome da verdade material, elementos do procedimento de revisão de ofício da habilitação no SISCOMEX. Deste modo, resolveu o colegiado, por maioria, converter o julgamento em diligência, encaminhando-se os autos à unidade origem para que a autoridade administrativa competente promova a juntada ao presente de cópia integral do Processo Administrativo Fiscal nº 10909720960/2012-61. Concluídas as providências, retorne-se a este colegiado para a continuidade do julgamento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe Fl. 1549DF CARF MF Original

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9658013 #
Numero do processo: 11080.720957/2015-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 18 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Dec 28 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Estando o ato administrativo revestido de suas formalidades essenciais e, não tendo restado comprovada a ocorrência de preterição do direito de defesa nem de qualquer outra hipótese expressamente prevista na legislação, não se há que decretar sua nulidade. PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. Descabe a realização de diligência ou perícia quando constarem do processo todos os elementos necessários à formação da convicção do julgador para a solução do litígio. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) null DIREITO CREDITÓRIO. IRRF SOBRE COOPERATIVA DE TRABALHO. NECESSIDADE DE PROVA. CERTEZA E LIQUIDEZ. CRÉDITO COMPROVADO PARCIALMENTE. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da existência do crédito declarado, para possibilitar a aferição de sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE. MEIO DE PROVA. OMISSÃO DA FONTE PAGADORA. O imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital poderá ser compensado se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora ou mediante outros meios de prova que indicam o recebimento do valor líquido, quando evidenciada a recusa ou omissão no fornecimento daquele comprovante.
Numero da decisão: 1301-006.234
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares; por maioria de votos, rejeitar a conversão do julgamento do recurso em diligência, proposta pelo conselheiro José Eduardo Dornelas Souza e no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-006.232, de 18 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11080.720953/2015-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Giovana Pereira de Paiva Leite – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa, Jose Eduardo Dornelas Souza, Rafael Taranto Malheiros, Marcelo Jose Luz de Macedo, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso e Giovana Pereira de Paiva Leite (Presidente).
Nome do relator: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-12-27T18:21:02Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-12-27T18:21:02Z; Last-Modified: 2022-12-27T18:21:02Z; dcterms:modified: 2022-12-27T18:21:02Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-12-27T18:21:02Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-12-27T18:21:02Z; meta:save-date: 2022-12-27T18:21:02Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-12-27T18:21:02Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-12-27T18:21:02Z; created: 2022-12-27T18:21:02Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2022-12-27T18:21:02Z; pdf:charsPerPage: 2152; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-12-27T18:21:02Z | Conteúdo => S1-C 3T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11080.720957/2015-34 Recurso Voluntário Acórdão nº 1301-006.234 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 18 de novembro de 2022 Recorrente UNIMED PORTO ALEGRE - COOPERATIVA MEDICA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Estando o ato administrativo revestido de suas formalidades essenciais e, não tendo restado comprovada a ocorrência de preterição do direito de defesa nem de qualquer outra hipótese expressamente prevista na legislação, não se há que decretar sua nulidade. PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. Descabe a realização de diligência ou perícia quando constarem do processo todos os elementos necessários à formação da convicção do julgador para a solução do litígio. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) DIREITO CREDITÓRIO. IRRF SOBRE COOPERATIVA DE TRABALHO. NECESSIDADE DE PROVA. CERTEZA E LIQUIDEZ. CRÉDITO COMPROVADO PARCIALMENTE. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da existência do crédito declarado, para possibilitar a aferição de sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE. MEIO DE PROVA. OMISSÃO DA FONTE PAGADORA. O imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital poderá ser compensado se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora ou mediante outros meios de prova que indicam o recebimento do valor líquido, quando evidenciada a recusa ou omissão no fornecimento daquele comprovante. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares; por maioria de votos, rejeitar a conversão do julgamento do recurso em diligência, proposta pelo conselheiro José Eduardo Dornelas Souza e no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 09 57 /2 01 5- 34 Fl. 587DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.234 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.720957/2015-34 repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-006.232, de 18 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11080.720953/2015-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Giovana Pereira de Paiva Leite – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa, Jose Eduardo Dornelas Souza, Rafael Taranto Malheiros, Marcelo Jose Luz de Macedo, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso e Giovana Pereira de Paiva Leite (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente de análise de Recurso Voluntário interposto face a Acórdão de 1ª instância. Foi lavrado Despacho Decisório (DD) que homologou parcialmente Declaração de Compensação (DComp), por meio da qual a Interessada declara a compensação de débitos de IRRF dos cooperados com direito creditório que teria origem em retenções do imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos a pessoas jurídicas, sob o código 3280, ocorridas no ano- calendário 2010. Conforme o DD, após análise da documentação e das informações existentes nos sistemas da RFB, os documentos apresentados não foram admitidos como comprovação do imposto de renda retido na fonte, sendo admitidas as retenções do IRRF sob o código 3280, constantes em DComp com respaldo em DIRF. Com relação à Dcomp objeto do presente processo, houve reconhecimento parcial do crédito, com sua conseqüente homologação parcial. Irresignado, o Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, com as alegações a seguir: - Nulidade: alega nulidade do despacho decisório por ausência de diligências por parte da fiscalização necessárias para verificar com exatidão a existência do crédito e que caberia a fiscalização a intimação das fontes pagadoras para que informassem a existência de retenção tendo em vista o dever da fiscalização buscar a real ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. - Existência do crédito: alega que: Fl. 588DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.234 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.720957/2015-34 a) a fiscalização não considerou como prova válida as faturas e boletos apresentados, onde restava demonstrada retenção do imposto de renda no código de receita 3280 e que somente os comprovantes de rendimentos seriam prova cabal da retenção; b) muitas das fontes pagadoras sequer entregaram os comprovantes de rendimentos à Receita Federal ou, ainda, entregaram com o código errado em muitos casos, o que será provado pelos inúmeros documentos anexados estes autos, tais como as faturas, os boletos, os livros contábeis, partes dos comprovantes de rendimentos; c) os documentos anexados que não sejam os comprovantes de rendimentos também são considerados como provas idôneas da ocorrência das retenções; Sobreveio deliberação da Autoridade Julgadora de 1ª instância, que considerou a “Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte”, tendo por resultado “Direito Creditório Reconhecido em Parte”. Irresignado, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em que, sinteticamente, repete os argumentos expendidos. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Nos termos do art. 23 do Dec. nº 70.235, de 1972, não há como saber, pela documentação acostada aos autos, se o Recurso Voluntário foi interposto no prazo legal. Todavia, Despacho da Autoridade Preparadora (e-fls. 546), considerou “[...] a apresentação do Recurso Voluntário pelo interessado, TEMPESTIVAMENTE (sic) [...]”. PRELIMINAR DE NULIDADE: AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIA A Autoridade Julgadora de piso se manifestou nos seguintes termos, quanto à matéria, aos quais se anui: “(...) 12. Portanto, diligências ou intimações fiscais para esclarecimentos ou fornecimentos de documentos, nas hipóteses de restituição/compensação, trata, em verdade, de faculdade atribuída à autoridade administrativa competente Fl. 589DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.234 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.720957/2015-34 para decidir sobre o crédito utilizado, dado que a prova do indébito tributário resta a cargo do sujeito passivo. 13. No presente caso, conforme descrição detalhada no Despacho Decisório, a autoridade fiscal intimou a contribuinte a apresentar a documentação comprobatória do indébito tributário, julgando por bem concluir a respectiva análise, mediante as provas apresentadas, por restar convencida acerca do direito creditório utilizado. 14. Além disso, cumpre esclarecer não ter ocorrido qualquer das situações arroladas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal - PAF, que, sobre a matéria dispõe: [...] (...) 16. Observa-se, no caso em tela, que o Despacho Decisório guerreado não se enquadra no inciso I nem na parte inicial do inciso II do art. 59 do PAF, vez que proferido por autoridade com competência legal para fazê-lo, qual seja, o Delegado de Receita Federal do Brasil da jurisdição do sujeito passivo. Por outro lado, também inexistiu a hipótese de a preterição do direito de defesa prevista na parte final do inciso II citado, tendo em vista a descrição do Despacho Decisório e a defesa apresentada pelo contribuinte. 17. Rejeita-se, portanto, a preliminar de nulidade arguida”. MÉRITO Necessidade de intimação das fontes pagadoras para informação sobre a existência de retenção Quanto à matéria, assim se manifestou a Autoridade Julgadora de piso: “9. No entanto, a comprovação da existência de crédito junto à Fazenda Nacional é atribuição da contribuinte, cabendo à autoridade administrativa, por sua vez, examinar a liquidez e certeza de que teriam sido repassadas aos cofres públicos importâncias superiores àquelas devidas pela contribuinte de acordo com a legislação pertinente, autorizando, após confirmação de sua regularidade, a restituição ou compensação do crédito conforme vontade expressa da contribuinte. Fl. 590DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.234 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.720957/2015-34 10. Enfim, a legislação tributária que rege as hipóteses de compensação de tributos ou contribuições federais atribui à peticionaria o ônus de comprovar a disponibilidade de seu crédito junto à Fazenda Pública, bem como o cumprimento dos requisitos estabelecidos para que seu direito creditório possa ser reconhecido pela Administração Tributária, depois de constatado que o crédito pleiteado se reveste das necessárias certeza e liquidez. 11. Por outro lado, o procedimento fiscal tendente a verificar a legitimidade do direito creditório utilizado nas compensações declaradas é de certificação do quanto informado pelo sujeito passivo, razão pela qual pode se tornar inquisitório, ou não, a critério da autoridade administrativa competente. 12. Portanto, diligências ou intimações fiscais para esclarecimentos ou fornecimentos de documentos, nas hipóteses de restituição/compensação, trata, em verdade, de faculdade atribuída à autoridade administrativa competente para decidir sobre o crédito utilizado, dado que a prova do indébito tributário resta a cargo do sujeito passivo. 13. No presente caso, conforme descrição detalhada no Despacho Decisório, a autoridade fiscal intimou a contribuinte a apresentar a documentação comprobatória do indébito tributário, julgando por bem concluir a respectiva análise, mediante as provas apresentadas, por restar convencida acerca do direito creditório utilizado” (grifou-se). O entendimento da Autoridade Julgadora de piso é compartilhado, tranquilamente, por esta Seção de Julgamento. Da jurisprudência desta Turma Ordinária: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ (...) PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA. NÃO APRESENTAÇÃO DE INFORME DE RENDIMENTOS. PEDIDO DE DILIGÊNCIA REJEITADO. Nos autos do processo de compensação tributária, o contribuinte é autor do pedido de compensação tributária. O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito creditório pleiteado, consoante Código de Processo Fl. 591DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-006.234 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.720957/2015-34 Civil (Lei nº 13.105, de 2015, art. 373, I) de aplicação subsidiária ao processo administrativo tributário federal, e com observância do Decreto nº 70.235/72 (arts. 15 e 16). Incumbe ao contribuinte a demonstração, acompanhada das provas hábeis e idôneas, da existência do crédito que alega possuir contra Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Os requisitos ou atributos de liquidez e certeza quanto ao crédito objetado contra a Fazenda Nacional devem estar preenchidos ou satisfeitos quando da transmissão da DCOMP, data em que a compensação tributária se efetiva, sob condição resolutória. A busca da verdade material não autoriza o julgador a substituir o interessado na produção das provas. (...)” (Ac. nº 1301-002.907, s. 16/03/2018, Rel. Cons. Fernando Brasil de Oliveira Pinto). Pelo exposto, neste tópico, não se desincumbindo de seu ônus de comprovar seu direito creditório, não assiste razão à Interessada, ao aduzir que “[...] esta [intimação das fontes pagadoras] seria a medida adequada a ser adotada, tendo em vista a incerteza da Autoridade Fiscal em relação ao direito da Recorrente”. Juntada de documentos em sede de Recurso Voluntário O Livro Razão de Clientes, novamente juntado aos autos (e-fls. 529/545), vez que se trata do mencionado Razão contábil da conta 12611.9.11.1.1.1.01- IR s/Faturamento a Compensar, já foi levado em consideração pela Autoridade Julgadora de piso, que assim se manifestou sobre a matéria: “20. Para o deslinde da questão, é necessária a prova de que houve a retenção do imposto, e que tal imposto retido dá origem ao direito creditório pretendido na compensação declarada, nos termos e na forma da lei. 21. Pois bem. No que versa sobre o IRRF, por expressa disposição legal, o meio probatório adequado para comprovar a retenção do imposto incidente sobre rendimentos pagos ou creditados é aquele previsto no art. 943, § 2º, do RIR/99, ou seja, o Comprovante de Rendimentos Pagos ou Creditados. Veja-se: [...] 22. Não se olvida que a responsabilidade pela apresentação da DIRF e fornecimento do Comprovante de Rendimentos Pagos ou Creditados e do Imposto de Renda Retido na Fonte é da fonte pagadora, a teor dos artigos 929 e 942 do Fl. 592DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-006.234 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.720957/2015-34 Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 - RIR/99 e também que, conforme Súmula do CARF nº143, o documento de retenção não é a única prova idônea para comprovação do IRRF (...) 24. A interessada, em sua Manifestação de Inconformidade (fls. fls.2026/2103 e fls. 2448/2450), requer o reconhecimento de todo o IRRF informado na dcomp, apresentando, em comprovação planilha com dados das empresas que declararam recolhimento de IRRF (fl.2119, processo 11080.732321/2014-54), razão contábil com lançamento das compensações (fl.2110, processo 11080.732321/2014-54), comprovantes de rendimentos (fls.2112/2444, processo 11080.732321/2014-54) e cópias das faturas, que na verdade configuram-se como boletos e não propriamente como faturas (fls.2552/23456, processo 11080.732321/2014-54)” (grifou-se). Para esta relatoria, tal Razão nem seria de se admitir, eis que veio desvestido de formalidades extrínsecas: se não estivesse obrigado à entrega de ECD pelo Sped, deveria trazer termo de abertura e encerramento, com a assinatura do contabilista e do responsável pela empresa; se estivesse, deveria trazer prova de que foi submetido ao Programa Validador e Assinador (PVA), nos termos do art. 4º da IN RFB nº 787, de 2007. Validade de boletos, faturas e planilha como prova de direito Quanto à matéria, assim se manifestou a Autoridade Julgadora de piso: “Da planilha (fl.2119, processo 11080.732321/2014-54) 25. A interessada apresentou planilha com dados das empresas que declararam recolhimento de IRRF, no entanto, frise-se que documentos da própria emissão da contribuinte não fazem prova a seu favor, havendo-se necessidade da apresentação de notas fiscais, contratos, DIRFs e/ou comprovantes de rendimentos. Dos Boletos/Faturas (fls.2552/23456, processo 11080.732321/2014-54) 26. A interessada apresentou boletos/faturas que não se mostram suficientes para comprovar a efetividade e/ou o valor da retenção do imposto pelas fontes pagadoras e que tal imposto retido dá origem ao direito creditório Fl. 593DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-006.234 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.720957/2015-34 pretendido na compensação declarada, nos termos e na forma da lei. 27. Isso porque a compensação requerida encontra fundamento legal no art. 45 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, com a redação dada pelo art. 64 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, o qual dispõe o seguinte: [...] 28. Os dispositivos constituem base legal do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99) [...] 29. Assim, a compensação de que trata o artigo 652, §1º do RIR/99 refere-se ao pagamento realizado por pessoa jurídica à cooperativa, relativo a serviço pessoal prestado por médico, pessoa física, associado da cooperativa. Tal compensação exige que o débito (código 0588) e o crédito (código 3280) confrontados sejam relacionados ao mesmo profissional cooperado, individualmente identificado pelos serviços pessoais prestados. É o que aponta também a legislação específica acerca da restituição/compensação: [transcreve o art. 41 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008]. 30. Compulsando-se os boletos/faturas apresentados pela interessada, as quais foram anexados com o objetivo de confirmar a retenção do imposto pelas fontes pagadoras, neles não se verifica a descrição de serviços pessoais prestados pelas pessoas associadas, mas a descrição de serviços que não se coadunam com a hipótese de incidência do imposto passível da compensação em questão (art. 652 do RIR/99) tais como: “Mensalidade, taxa de inscrição, taxa de administração, etc”. 31. A Cooperativa de Trabalho Médico é qualificada como Operadora de Plano de Assistência à Saúde, nos termos do inciso II, artigo 1º, da Lei nº 9.656, de 1998 (redação dada pelo artigo 1º, da MP n.º 2.177-44, de 2001) e nem todo contrato de Plano Privado de Assistência à Saúde implica pagamento direto pelos serviços prestados. O preço do contrato pode ser pré-determinado, em que a contratada paga certo valor independentemente do efetivo uso do serviço, por exemplo. E, nesse caso, não se pode falar que houve um pagamento pelos serviços prestados pelos médicos, pois não há vinculação entre o desembolso financeiro e as atividades executadas, ou seja, o valor da contraprestação pecuniária é efetuado antes da utilização das coberturas contratadas. Fl. 594DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-006.234 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.720957/2015-34 32. Portanto, é necessário trazer comprovação da natureza da prestação de serviços através da apresentação de contratos, faturas, notas fiscais ou outros documentos, onde estejam discriminados os serviços pessoais prestados pelos médicos associados pois, como visto, nem todo contrato de Plano Privado de Assistência à Saúde implica pagamento direto pelos serviços prestados. 33. Ou seja, sem a comprovação da natureza da prestação de serviços não há como confirmar que tais receitas estão abrangidas pela retenção do imposto de renda de que trata o artigo 652 do RIR/99 (serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados). 34. A Solução de Consulta nº 15 de 2018 esclarece este regramento, que para melhor elucidação, transcreve-se conclusão abaixo: Solução de consulta 15/2018 - Conclusão 34. (...) II - Nos pagamentos efetuados por pessoas jurídicas a cooperativas singulares de trabalho médico, deverá ser observado o seguinte: a) será retido o IR na fonte à alíquota de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), de que trata o art. 652 do RIR de 1999, sobre as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados por cooperados, pessoas físicas, das cooperativas singulares; b) será retido o IR na fonte à alíquota de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), de que trata o art. 647 do RIR de 1999, e as contribuições de que trata o art. 30 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, sobre as importâncias relativas a serviços prestados pelas cooperadas, pessoas jurídicas, das cooperativas singulares; c) será retido das federações o IR na fonte à alíquota de 1,5% (um e meio por cento) de que trata o art. 651, inciso I do RIR, de 1999, sobre o valor correspondente à comissão ou taxa de administração, caso as cooperativas singulares atuem como intermediadoras. III - Para os fins das retenções previstas no item II, a cooperativa singular de trabalho médico, deverá apresentar faturas ou documento de cobrança de sua emissão, segregando os valores a serem pagos, observando-se o seguinte: a) emitir fatura e nota fiscal somente em relação ao valor correspondente à comissão ou taxa de administração, como intermediadora, a qual se sujeita à incidência da retenção do Fl. 595DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-006.234 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.720957/2015-34 imposto de renda na fonte a alíquota de 1,5% (um e meio por cento) de que trata o art. 651, inciso I do RIR, de 1999; e b) emitir faturas e notas fiscais, e nessas faturas deverão ser segregadas as parcelas referentes aos serviços pessoais dos cooperados, pessoas físicas, dos serviços prestados pelas cooperadas, pessoas jurídicas, das cooperativas singulares, da seguinte forma: b.1) valores relativos aos serviços pessoais prestados por cooperados, pessoas físicas, cabendo a retenção e o recolhimento, em nome da cooperativa singular que tenha concorrido para a prestação de serviços no período sob cobrança, de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) de imposto de renda, na forma prevista na alínea ‘a’ do item II; e b.2) valores relativos aos serviços prestados pelas cooperadas, pessoas jurídicas, da cooperativa singular, cabendo a retenção de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) de imposto de renda de que trata o art. 647 do RIR de 1999, e de 4,65% (quatro inteiros e sessenta e cinco centésimos), relativos à CSLL, à Cofins e à Contribuição para o PIS/Pasep, a ser retido individualmente de cada cooperado pessoa jurídica. IV - Para os fins do disposto no item III, as cooperativas singulares de trabalho médico deverão apresentar faturas ou documento de cobrança de sua emissão, acompanhadas das notas fiscais emitidas pelas cooperadas pessoas jurídicas, e nessas faturas deverão ser segregadas as parcelas referentes aos serviços pessoais dos cooperados, pessoas físicas, dos serviços prestados pela cooperadas, pessoas jurídicas, na forma prevista nas subalíneas ‘b.1’ e ‘b.2’ do item III. (...) VII - O imposto retido na forma da alínea ‘a’ do item II será compensado (deduzido) pelas cooperativas singulares por ocasião do pagamento efetuado, individualmente, a cada cooperado pessoa física que prestou os serviços constantes da fatura ou nota fiscal emitida pela cooperativa singular, sendo, portanto, as cooperativas singulares responsáveis pelo fornecimento do comprovante de rendimentos de que trata a IN RFB nº 1.215, de 15 de dezembro de 2011, ao cooperado, bem como, de incluir tais rendimentos e as respectivas retenções de IRRF, de cada cooperado, descontado o IRRF de 1,5% já retido por antecipação, em suas respectivas Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf)” (negritos do original; grifou-se). Para além de se corroborar o quanto exposto pela DRJ quanto aos documentos apresentados, compulsando-se os autos do processo nº 11080.732321/2014-54, a Interessada não contrasta sua argumentação, limitando-se a aduzir, de modo Fl. 596DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-006.234 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.720957/2015-34 genérico, que “[...] deveriam os ilustres Julgadores ter considerado os aludidos documentos para confirmar a veracidade das informações contidas”, pelo que, neste tópico, não lhe assiste razão. Por todo o exposto, conheço o Recurso Voluntário, rejeito a preliminar de nulidade e, no mérito, nego-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Giovana Pereira de Paiva Leite – Presidente Redatora Fl. 597DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10970.720053/2015-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2013 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. ISENÇÃO COTA PATRONAL E TERCEIROS. Somente fará jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a Terceiros a entidade beneficente de assistência social que cumprir, cumulativamente, as exigências contidas no art. 14 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARÁTER NÃO ACIDENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM O BENEFÍCIO FISCAL. O ato de ceder empregados para os quais não há o correspondente recolhimento das contribuições previdenciárias sobre suas respectivas remunerações, acaba por, ao final das contas, ceder a terceiro (não caracterizados como entidades beneficentes de assistência social) um benefício fiscal que não lhe pertence. Por tal razão, não faz jus à imunidade tributária a entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA SUMULADA. De acordo com o disposto na Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Assim, constado que o real beneficiário da isenção da contribuição patronal previdenciária a que teria direito a entidade passou a ser, indevidamente, um terceiro, este se torna solidariamente obrigado ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 2201-009.797
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2013 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. ISENÇÃO COTA PATRONAL E TERCEIROS. Somente fará jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a Terceiros a entidade beneficente de assistência social que cumprir, cumulativamente, as exigências contidas no art. 14 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARÁTER NÃO ACIDENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM O BENEFÍCIO FISCAL. O ato de ceder empregados para os quais não há o correspondente recolhimento das contribuições previdenciárias sobre suas respectivas remunerações, acaba por, ao final das contas, ceder a terceiro (não caracterizados como entidades beneficentes de assistência social) um benefício fiscal que não lhe pertence. Por tal razão, não faz jus à imunidade tributária a entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA SUMULADA. De acordo com o disposto na Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Assim, constado que o real beneficiário da isenção da contribuição patronal previdenciária a que teria direito a entidade passou a ser, indevidamente, um terceiro, este se torna solidariamente obrigado ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária.

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ENTIDADE BENEFICENTE. ISENÇÃO COTA PATRONAL E TERCEIROS. Somente fará jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a Terceiros a entidade beneficente de assistência social que cumprir, cumulativamente, as exigências contidas no art. 14 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARÁTER NÃO ACIDENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM O BENEFÍCIO FISCAL. O ato de ceder empregados para os quais não há o correspondente recolhimento das contribuições previdenciárias sobre suas respectivas remunerações, acaba por, ao final das contas, ceder a terceiro (não caracterizados como entidades beneficentes de assistência social) um benefício fiscal que não lhe pertence. Por tal razão, não faz jus à imunidade tributária a entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA SUMULADA. De acordo com o disposto na Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Assim, constado que o real beneficiário da isenção da contribuição patronal previdenciária a que teria direito a entidade passou a ser, indevidamente, um terceiro, este se torna solidariamente obrigado ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 97 0. 72 00 53 /2 01 5- 11 Fl. 4579DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 4499/4516 (PDF págs. 4498/4515), interposto pelo Contribuinte, e de fls. 4369/4408 (PDF págs. 4368/4407), interposto pelo responsável solidário, contra decisão da DRJ em Juiz de Fora/MG de fls. 4303/4330 (PDF págs. 4302/4329), a qual julgou procedente o lançamento por Contribuições devidas à Seguridade Social relativa a parte da patronal e as contribuições destinadas a Terceiros (FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), conforme descrito nos autos de infração DEBCADs 51.075.094-0 e 51.075.093-1 (fls. 05/511 - PDF pág. 04/510), lavrados em 21/01/2015, referente ao período de 01/01/2010 a 31/12/2013, com ciência da RECORRENTE e do Sujeito Passivo Solidário em 30/01/2015 e 29/01/2015, respectivamente, conforme AR de fls. 4082/4083 (PDF págs. 4081/4082) e 4084/4085 (PDF págs. 4083/4084). O auto de infração de fls. 05 (PDF pág. 04), DEBCAD nº 51.075.094-0 diz respeito às contribuições previdenciárias patronais, incluindo as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT). O crédito tributário total apurado foi de R$ 172.435.196,12, já incluso juros de mora e multa de ofício no percentual de 75%. O auto de infração de fls. 06 (PDF pág. 05), DEBCAD n° 51.075.093-1, se refere às contribuições às devidas a outras entidades e fundos (FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE). Este auto foi lavrado no montante total de R$ 45.273.325,83, já incluso juros de mora e multa de ofício no percentual de 75%. Dispõe o Relatório Fiscal (fls. 512/536 - PDF págs. 511/535) que o auto de infração decorre do desenquadramento da RECORRENTE do conceito de entidade “isenta” às contribuições para seguridade social, em razão do descumprimento de requisitos previstos na Lei nº 12.101/2009. Por conta disto, foram lançadas as contribuições previdenciárias consideradas devidas. Explica-se. A Fundação Maçônica Manoel dos Santos – FMMS, ora RECORRENTE, teve seu direito à imunidade das contribuições previdenciárias reconhecida através de ato declaratório emitido em 21/7/1999, e desde então pleiteou sucessivas renovações da sua Certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social (“CEBAS”). Fl. 4580DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 No ano de 2007, após realização de procedimento fiscal, constatou-se que a entidade estava descumprindo os requisitos à época previstos pelo art. 55 da Lei nº 8.212/1991, posto que restou caracterizada a ocorrência de cessão de mão de obra, a inexistência da gratuidade dos serviços prestados, a ausência do repasse do valor relativo à isenção da contribuição para a entidade, e a aplicação pela entidade dos valores decorrentes à isenção em seu próprio patrimônio. Assim, em 15/07/2008, mediante Ato Declaratório Executivo de Cancelamento de Isenção de Contribuições Sociais nº 032/2008 (objeto do processo nº 10675.000658/2008-06), a isenção das contribuições previdenciárias da FMSS foi cancelada, com efeitos a partir de 01/02/2000, por infração ao inciso V do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, no caso, falta de aplicação integral do resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos sociais, corroborado pela falta do CEBAS previsto no inciso II do mesmo artigo. Desde então, foram realizadas sucessivas fiscalizações, para verificar se nos períodos posteriores a entidade realizou ajustes na sua operação, ou se ainda incorria nas condutas já identificadas pela fiscalização que ensejaram sua desqualificação como entidade “isenta”. Como forma de facilitar a compreensão dos fatos apontados pela fiscalização, reproduziremos neste relatório os mesmos tópicos elencados no relatório fiscal de fls. 511/536 (PDF fls. 512/535). Fundamentação Legal para cancelamento da isenção – Repasse e Aplicação do valor relativo à isenção e Cessão de mão de obra. A entidade firmou contrato de prestação de serviços com a Prefeitura Municipal de Uberlândia, através da Secretaria Municipal de Saúde, objetivando a contratação de todo o pessoal efetivo para atendimento ao público das Unidades de Atendimento Integrado (UAI), do Programa Saúde da Família (PSF), da Vigilância Sanitária, do Centro de Atendimento da Saúde Escolar (CASE) e do Hemocentro. Assim, as Unidades de Atendimento Integrado (UAI) foram criadas pelo Município de Uberlândia para prestar atendimento à população na área da saúde com a utilização das verbas do Sistema Único de Saúde (SUS), ao passo em que todo o efetivo foi contratado pela FMMS e posteriormente cedido para o município. Por conta disto, em relação ao contrato firmado com o Município de Uberlândia, a autoridade fiscal entendeu que não houve caracterização de atividade beneficente, tão pouco da gratuidade, pois trata-se de um contrato de cessão de mão-de-obra sem qualquer risco assumido pela FMSS, já que ela não tem custo com os estabelecimentos e equipamentos que utiliza para a prestação de serviço pois recebe tudo pronto da Prefeitura. Sobre o tema, destaca-se os seguintes trechos do relatório fiscal (fls. 373): Além dos funcionários lotados nas unidades anteriormente citadas, também foram incluídos nas folhas de pagamento de salário os empregados do Centro Administrativo da Fundação, cujas atribuições são o processamento das folhas de pagamento de todos Fl. 4581DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 os estabelecimentos da entidade, a elaboração da contabilidade e a manutenção e funcionamento de toda essa estrutura, ou seja, limpeza, transporte e segurança. O primeiro contrato de prestação de serviços foi celebrado em 1994 para a administração da UAI Luizote, tendo ocorrido sucessivas prorrogações, culminando com o Termo de Parceria assinado em 2003. Pelo teor do contrato, verifica-se a ausência da atividade beneficente e a sua gratuidade, mas sim uma cessão de mão de obra, ainda que não haja a previsão de remuneração pelos serviços prestados (taxa de administração), mas de reembolso de despesas, considerando-se que a entidade: • não assume qualquer risco pela atividade; • não sofre pressão financeira; • não tem que comprovar eficiência e eficácia para o contratante; • não precisa criar campanhas para arrecadar fundos para manter a si mesma e para prestar o atendimento gratuito, como fazem as Santas Casas, por exemplo; e • não tem custos com os estabelecimentos e equipamentos que utiliza, pois cabe ao contratante a responsabilidade por todas as despesas e investimentos. Afirmou, também, não haver gratuidade dos serviços prestados, pois as Unidades de Atendimento Integrado (UAI) foram criadas pelo Município de Uberlândia para prestar atendimento à população na área da saúde com a utilização das verbas do Sistema Único de Saúde (SUS), cujos serviços são, obrigatoriamente, gratuitos. Entretanto, destacou a fiscalização que no início da parceria a FMMS era remunerada mediante a “incorporação” do valor correspondente à isenção das contribuições previdenciárias e as devidas a outras entidades e fundos, ou seja, 27,8% da folha de pagamento. Isto porque, segundo o convênio, era direito da entidade receber do Município de Uberlândia, mensalmente, o referido valor. Em razão disto, apontou que não havia gratuidade nessa parceria. Neste ponto, a fiscalização observou que os repasses não eram integralmente realizados, conforme tabela de fl. 515, o que caracterizaria uma transferência do favor fiscal à prefeitura. Ademais, no período em que tais repasses eram efetuados, a entidade utilizava os recursos financeiros em várias atividades, não tendo sido os mesmos aplicados integralmente nos seus objetivos institucionais. É que por conta da apropriação destes valores, a entidade obteve significativo aumento patrimonial, adquirindo diversos imóveis. Sobre o tema, destaca-se os seguintes pontos do relatório fiscal (fls. 515): Em 26/04/2002, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais instaurou inquérito civil público questionando a parceria firmada entre a Prefeitura Municipal de Uberlândia e a Fundação Manoel dos Santos, o que resultou na assinatura de um "Ajuste de Conduta" contemplando ações visando a rescisão do contrato de prestação de serviços. Também foi estabelecido que os bens adquiridos com verba de subvenção municipal seriam repassados à municipalidade e que os bens adquiridos com a isenção Fl. 4582DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 previdenciária continuariam no acervo da entidade, mas deveriam ser repassados ao município em forma de comodato. Ressaltou-se que entidade havia efetuado significativos investimentos em imóveis, mediante aquisição, construção e reformas, tendo implementado seus objetivos sociais apenas em parte deles. Através da análise das Notas Explicativas do Balanço, foi elaborado um levantamento da evolução dos investimentos em imóveis a partir de 1999, ano em que a entidade obteve isenção de contribuições previdenciárias, com as seguintes informações A sede da entidade, quando da diligência fiscal, contava com uma área total construída de 3.140,35m², incluídos o salão de convenções (550m²), templo maçônico (470m²), centro administrativo (950m²) e quadra esportiva. Assim sendo, ela estaria investindo em seu patrimônio, o que eliminaria o caráter beneficente de assistência social, contrariando o disposto no art. 3º, inciso X, do Decreto nº 2.356/98, que assim especifica: Tal conduta foi questionada pelo Ministério Público de Minas Gerais, que ensejou a assinatura de um Ajuste de Conduta, no qual ficou pactuado que os valores repassados pela Prefeitura à entidade e não utilizados, deveriam também ser devolvidos ao Município de Uberlândia. Ademais, conforme exposto, neste Ajuste de Conduta ficou acordado também que a FMMS deveria entregar ao município os bens adquiridos em função de eventual subvenção municipal recebida e que os bens adquiridos com a isenção previdenciária continuariam no acervo da entidade, mas deveriam ser repassados ao município em forma de comodato. Sendo assim, entendeu a fiscalização que restou caracterizada a ausência de aplicação integral dos recursos na manutenção da atividade operacional da FMMS. Legislação atual relativa à isenção Como o cancelamento da isenção da RECORRENTE se deu sob a égide da Lei nº 8.212/91, foi necessário verificar se as alterações na legislação beneficiariam a Fundação, e se persistiam as situações que ensejaram o cancelamento da isenção, quais sejam: cessão de mão de obra, inexistência de gratuidade dos serviços prestados, repasse dos valores relativos à isenção das contribuições para a entidade e aplicação pela entidade dos valores relativos à isenção. Fl. 4583DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Assim no presente caso, foi necessário observar as disposições da Lei n° 12.101/2009, especificamente seu art. 29, pois a verificação do cumprimento dos requisitos legais para o gozo da isenção deve estar embasada na lei vigente no momento da ocorrência do fato gerador, em obediência ao caput do art. 144, do CTN. Afirmou a autoridade fiscal que, de acordo com a Lei n. 12.101/2009, apenas as entidades beneficentes certificadas podem usufruir do gozo de isenção das contribuições previdenciárias. Assim, relacionou os processos da RECORRENTE visando a concessão ou renovação do CEBAS às fls. 518/519. Na oportunidade, concluiu que a entidade RECORRENTE não possuía a certificação a partir de 21/08/2010 pois, à época do lançamento, foram identificados apenas dois processos visando a renovação do certificado anterior, de n° 71000.096476/2010-66 e 91000.032650/2013-95, ambos protocolados junto ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, e pendentes de decisão. Contudo, observou que a partir da MP 446/2008 (posterior Lei nº 12.101/2009) a competência para certificação das entidades beneficentes deixou de ser do CNAS e passou a ser do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS, do Ministério da Saúde – MS e do Ministério da Educação – MEC, conforme a área de atuação da entidade, conforme explanado à fl. 520. Alega a fiscalização que foi constatado durante a auditoria que a RECORRENTE exerce atividade nos três segmentos de assistência social, quais sejam, educação, saúde e assistência social estrito senso. Por conta disto, se fez necessário verificar qual seria a atividade preponderante da entidade, para fins de determinação de quais requisitos devem ser seguidos para fins de obtenção do CEBAS. Segundo a fiscalização, nos casos de entidades que atuem em mais de uma área, entende-se por atividade preponderante aquela correspondente ao principal objeto de atuação da entidade. Em consulta à documentação da FMMS, a fiscalização constatou que 99% dos recursos da fundação são aplicados na área de saúde, razão pela qual verificou que, para manutenção do CEBAS, a entidade deveria cumprir os requisitos estabelecidos para esta área de atuação, o que determinaria a manifestação dos 3 Ministérios: Saúde, Educação e Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Contudo, alegou a fiscalização, que no período fiscalizado não houve gratuidade na área de saúde, veja-se (fls. 521 – PDF 520): No período auditado verificamos que não existiu gratuidade na área da saúde. Todos os recursos aplicados nesta área pela Fundação vieram do Fundo Municipal da Saúde/SUS mediante contrato firmado com o Município de Uberlândia. Nenhum recurso próprio da Fundação foi aplicado nesta área, assim não vemos como a Fundação possa obter a certificação que está pleiteando. Atividades exercidas pela entidade no período auditado Em consulta às Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis Consolidadas da entidade, a fiscalização verificou que esta elege como sua atividade principal “gerir serviços Fl. 4584DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 públicos de atendimento médico gratuito à população, em parceria com o poder público” (fl. 521 – PDF 520). Este atendimento se deu desde 1994 através de contratos de parceria firmado com a Prefeitura Municipal de Uberlândia objetivando a contratação do pessoal efetivo para atendimento ao público das Unidades de Atendimento Integrado (UAI), criadas pelo Município de Uberlândia para prestar atendimento à população na área da saúde com a utilização das verbas do Sistema Único de Saúde (SUS). Alega a fiscalização que a parceria foi prorrogada inúmeras vezes até o modelo necessitar da adaptação realizada em 2010 pelo contrato nº 263/2010, o qual também foi prorrogado até que em 27/05/2013 o secretário municipal de saúde de Uberlândia notificou a RECORRENTE para que fosse providenciado o aviso prévio dos funcionários e a transferência dos equipamentos para o sistema público de saúde. Neste momento, quando a FMMS iniciou a concessão de aviso prévio de 2.647 empregados, foi firmado o Termo de Ajuste de Conduta nº 60/2013 por intermédio do Ministério Público do Trabalho. Tais fatos forma detalhados às fls. 521/523 (PDF 520/522), das quais destacam-se os seguintes trechos: - TERMO DE PARCERIA DE 14/05/2003: (...) A cláusula sétima, inciso V, do Termo de Parceria, estabelece que são obrigações do Órgão Gestor Parceiro – Município de Uberlândia – repassar e recolher os valores correspondentes à quota da contribuição patronal devida ao INSS, da qual é beneficiária a Organização Parceira. Este Termo de Parceria foi prorrogado inúmeras vezes até que em 29/11/2010 foi firmado o contrato n. 263/2010. - CONTRATO N. 263/2010: (...) As atividades da contratada deveriam se desenvolver nas Unidades de Atendimento Integrado e, complementarmente, também seriam de sua competência a elaboração das folhas de pagamentos e documentos pertinentes, sob a aprovação da Secretaria Municipal de Saúde. A Fundação Maçônica deveria ainda fazer o levantamento de todo o passivo trabalhista existente, de forma individual. No contrato havia ainda uma previsão do Município fazer os acertos trabalhistas dos funcionários das UAI´s ao longo dos exercícios de 2010 a 2012. (...) No contrato o Município de Uberlândia reconheceu ainda que não repassou à Fundação Maçônica, os valores correspondentes à contribuição da cota patronal previdenciária (INSS-RFB), conforme se obrigara no Termo de Parceria firmado em 14/05/2003 e findo em 14/05/2009, e esclarece que se a Fundação se vir obrigada por decisão judicial final e irrecorrível ao pagamento do INSS-RFB o Município de Uberlândia se obrigará pelos respectivos valores e pagamentos. Para tanto a Fundação Maçônica deverá empregar todos os recursos e procedimentos administrativos e judiciais cabíveis, para defender seu direito à isenção da Contribuição da Cota Patronal Previdenciária. (...) Fl. 4585DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 - TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA N. 60/2013: O Ministério Público do Trabalho considerou que a demissão em massa promovida pela Fundação Maçônica, sem a negociação com os sindicatos das categorias profissionais, era nula por descumprir requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico. Por outro lado, o Município de Uberlândia reconheceu sua responsabilidade de efetuar o pagamento das verbas rescisórias dos empregados da Fundação Maçônica, mas não tinha orçamento disponível para efetuar o pagamento integral das verbas rescisórias no prazo legal e o pagamento escalonado de tais verbas em 6 meses foi recusado pela categoria dos profissionais da área da saúde. Assim, em audiência realizada em 14/06/2013, ficou definido que o Município de Uberlândia assumiria o pagamento das verbas salariais devidas aos empregados da Fundação Maçônica ligados diretamente a área da saúde, sem repasses de valores para a Fundação Maçônica, mantendo o vínculo destes trabalhadores até que haja orçamento suficiente para o pagamento integral e no prazo legal das verbas rescisórias devidas a cada empregado. (...) O Termo de Ajuste define ainda, no parágrafo 2°, da cláusula 2, que as contribuições previdenciárias e outros tributos devidos em razão da folha de pagamento deverão ser recolhidos pelo Município de Uberlândia no prazo legal, mas o Município de Uberlândia não tem efetuado o recolhimento das contribuições previdenciárias patronais. Alega a fiscalização que até o momento da lavratura do auto de infração o município não havia efetivado a demissão dos funcionários da FMMS, que esta não recebe mais nenhum recurso do Município de Uberlândia relativo aos serviços prestados por seus empregados na área da saúde, e que as contribuições previdenciárias patronais, incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores da área de saúde, continuam sem serem recolhidas. Aplicação do resultado operacional na manutenção dos objetivos institucionais Ato contínuo, aponta a fiscalização que um dos requisitos para manutenção da imunidade é a destinação integral de todo resultado operacional na manutenção e desenvolvimento dos objetivos institucionais da entidade, nos termos do art. 29, II, da Lei nº 12.101/2009. Ocorre que, desde 2007, cessaram os repasses da contribuição previdenciária pelo Município de Uberlândia, situação formalmente assumida pela Municipalidade. Deste modo, houve uma destinação indireta do benefício (e de recursos) para o município, pois sem os repasses, na prática, a FMMS acabou por transferir o favor fiscal ao Município de Uberlândia, uma vez que este não repassou para a entidade a integralidade dos valores relativos à isenção da contribuição previdenciária. Ademais, no entender a fiscalização, sem os repasses a entidade deixou de cumprir o seu dever legal de aplicar integralmente seu resultado operacional nos seus objetivos institucionais, conforme abaixo destacado (fls. 524/525 – PDF 523/524): Sem os repasses, o beneficiário final da isenção passou a ser, portanto, o Município de Uberlândia. Situação que prevalece até hoje. Fl. 4586DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Por outro lado, a falta do repasse do valor da isenção impediu que a entidade cumprisse o seu dever legal de aplicar integralmente seu resultado operacional (Lei nº 8.212/91) ou suas rendas, seus recursos e eventual superávit (MP 446/08 e Lei nº 12.101/09) integralmente nos seus objetivos institucionais, eis que deve ser considerado como resultado operacional, uma vez que todas as despesas incorridas deveriam ser “reembolsadas” pela Prefeitura de Uberlândia. Conclusão: Dado que a atividade principal da Fundação Maçônica no período auditado continuou a ser a prestação de serviços na área de saúde, e que o Município de Uberlândia não efetuou os repasses das contribuições previdenciárias patronais à Fundação, esta não obteve superávits decorrentes desta atividade que pudessem ser aplicados na manutenção de seus objetivos institucionais. As Demonstrações financeiras da Fundação mostram que as suas obrigações decorrentes dos convênios/contratos firmados com o Município, durante os exercícios de 2010 a 2012, não geraram recursos para aplicação em gratuidade. Por outro lado, as gratuidades concedidas em Assistência Social e Bolsas de Estudo, são irrisórias se comparadas aos recursos aplicados nos convênios/contratos na área da saúde conforme quadro demonstrativo abaixo. Cessão de mão de obra De acordo com a fiscalização, embora tenha o instrumento jurídico pactuado entre a RECORRENTE e a Prefeitura Municipal de Uberlândia, ora Sujeito Passivo Solidário, recebido a denominação de "TERMO DE PARCERIA", foi verificado a ocorrência de cessão de mão de obra na prestação dos serviços de saúde. Neste ponto, afirmou que a finalidade da parceria firmada entre o Município e a FMMS seria a transferência integral, para a entidade, da execução dos serviços de saúde, ou seja, não observando a regra constitucional quanto ao caráter complementar de tais serviços. Às fls. 525/526 (PDF 524/525) são citadas diversas características da parceria, especificamente quanto às atividades a cargo da entidade contratada e as diretrizes gestoras a cargo da Secretaria Municipal de Saúde do Município. Fl. 4587DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Desta forma, constatou-se a total ausência de autonomia por parte da FMMS na execução dos serviços prestados, revelando claramente a sua subordinação ao Município de Uberlândia, não havendo que se falar em contrato de gestão, mas sim de mera cessão de mão de obra. A autoridade fiscal ponderou que o Supremo Tribunal Federal, na decisão liminar proferida nos autos da ADIN nº 2028-5, sinalizou no sentido de que as entidades beneficentes de assistência social podem desenvolver atividades econômicas para reverter os resultados obtidos em suas atividades assistenciais, ou seja, em seus fins institucionais. No entanto, “tais atividades extras, alheias às finalidades assistenciais das entidades, não podem assumir proporções, nem formas, que desvirtuem a própria natureza assistencial da entidade beneficente” (fl. 527 – PDF 526). Ademais, tendo em vista que não ocorreu o repasse à entidade dos valores relativos à isenção, entendeu-se que o Município de Uberlândia foi quem se beneficiou com a prática de cessão de mão de obra, e não o público alvo da assistência social, tendo em vista que, caso houvesse a contratação direta de servidores, haveria despesas com a previdência dos seus funcionários, independentemente do regime de previdência adotado. Além do mais, o Auditor relata ter sido verificado que as despesas da folha de pagamento dos trabalhadores na área de saúde representam 98% do total das despesas. Assim, adiciona em relatório fiscal a conclusão definitiva acerca da cessão de mão de obra e a burla cometida pela Contribuinte e o Município de Uberlândia, nos seguintes termos (fl. 527 – PDF 526): Por tudo o que foi anteriormente exposto, confirma-se que, sob a luz da legislação previdenciária, no período entre 01/2010 e 06/2013, tratava-se de um legítimo contrato oneroso de cessão de mão de obra. A onerosidade do contrato se reflete duplamente sobre a sociedade. Primeiro, pelo fato da entidade não recolher a contribuição patronal que seria devida, restando assegurado aos trabalhadores que lhes prestam serviços o direito ao cômputo desse tempo de contribuição quando da solicitação de benefícios previdenciários. Segundo, por não ter o Município de Uberlândia repassado à entidade os valores relativos à isenção, impossibilitando-a de promover a assistência social na proporção dos valores que deixaram de ser repassados. Vinculação dos trabalhadores ao sindicado dos empregados em estabelecimentos de serviço de saúde de Uberlândia e região Por fim, reforçando a condição de não praticante de atividade beneficente, o auditor relata a existência do processo trabalhista nº 01586-2004-043-03-00-3, cujo objetivo era verificar se o Sindicado dos Empregados em Instituições Beneficentes, Religiosas e Filantrópicas do Estado de Minas Gerais - SINTIBREF/MG deveria, ou não, atuar como representante sindical dos empregados da Contribuinte. Neste processo, a Justiça do Trabalho decidiu que a atividade preponderante da FMMS era na área de saúde, de modo que o referido SINTIBREF/MG não teria legitimidade para representar os empregados da FMMS, por tratar-se de trabalhadores em estabelecimentos de serviços de saúde nas Unidades de Atendimento Integrado (UAI) do Município de Uberlândia, Fl. 4588DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 sendo legítimo representante o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Serviço de Saúde de Uberlândia e Região. Situação da isenção em face da legislação vigente Ante todo o exposto, a fiscalização constatou que a situação da FMMS não se modificou em relação à situação observada quando teve a sua isenção cancelada através do Ato Declaratório Executivo de Cancelamento de Isenção de Contribuições Sociais nº 32/2008 (fls. 1.068/1.073 do processo nº 10675.000658/2008-06), o qual teve como base os seguintes argumentos (fl. 530 - PDF 529): - Sua atividade preponderante continua a ser a prestação de serviços na área de saúde mediante cessão de mão de obra, através de contratos firmados com o Município de Uberlândia; - Os contratos firmados com o Município de Uberlândia não geraram recursos para a Fundação atender seus objetivos institucionais uma vez que o Município de Uberlândia não recolhe e nem repassa à Fundação o valor das contribuições patronais incidentes sobre a folha de pagamentos dos empregados vinculados à prestação de serviço na área de saúde. - Quem usufrui dos benefícios da isenção é o Município e não a Fundação; - A ausência do repasse dos valores das contribuições previdenciárias impede que a Fundação tenha recursos para aplicação na sua área de atuação preponderante, ou seja a área da saúde; - As aplicações de recursos em gratuidade nas áreas de assistência social e educação são insignificantes, se comparadas aos recursos que são empregados na área da saúde, onde não existe nenhum tipo de gratuidade. Ante todo o exposto, a fiscalização entendeu que, à luz da Lei nº 12.101/09, a Fundação não faz jus à isenção, por não estar certificada, e em face do não atendimento ao requisito contido em seu art. 29, inciso II. Da reponsabilidade solidária do Município de Uberlândia Por fim, além de efetuar o lançamento em face da RECORRENTE, a fiscalização entendeu pela responsabilidade solidária do Município de Uberlândia. Segundo o auditor, consta na Décima Quarta cláusula do contrato nº 263/2010, que relata as obrigações do município no respectivo acordo, que o município ficaria responsável pelo pagamento das obrigações previdenciárias da fundação. Veja-se (fls. 534/535 – PDF 533/534): No Contrato nº 263/2010, assinado em 19/04/2010 entre a Fundação Maçônica Manoel dos Santos e o Município de Uberlândia, constam da Cláusula Décima Quarta – Cláusula Especial Geral diversas obrigações assumidas pelo município, dentre as quais destacamos: Fl. 4589DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 “14.1) Em face de obrigações pendentes, decorrentes do Termo de Parceria findo em 14/05/2009, e de ajustamento no Ministério Público Estadual, as partes ratificam as seguintes obrigações: I – O Município de Uberlândia assume todo o passivo trabalhista dos funcionários da Fundação Maçônica Manoel dos Santos vinculados aos serviços estritamente das ações de saúde desenvolvidas em função do Termo de Parceria entre as partes, ficando estabelecidas as seguintes regras para administração conjunta de pessoal: a) O Município de Uberlândia se obriga à satisfação dos encargos trabalhistas relativos às rescisões dos contratos de trabalho inerentes ao Termo de Parceria entre as partes, sendo obrigatória sua participação na elaboração e/ou conferência dos respectivos cálculos, via equipe designada pela Secretaria Municipal de Saúde; b) O Município de Uberlândia se responsabilizará pelas reparações cíveis e trabalhistas após o trânsito em julgado, relativas as Ações em que a Fundação Maçônica foi ou vier a ser condenada, inerentes à parceria, obrigando-se a mesma, a partir da assinatura deste Instrumento, a promover o chamamento do Município para integrar a respectiva lide; c) Sendo comunicado a integrar ou não a lide, o Município se fará presente nas audiências dos feitos cíveis e trabalhistas, acompanhando a FUNDAÇÃO e auxiliando em suas defesas até o final de cada processo, sendo que eventual acordo somente poderá ocorrer com a expressa concordância do Município, sob pena de ineficácia do disposto na alínea “b” acima; d) Aplicam-se as alíneas anteriores ‘b’ e ‘c’ à Ação Civil Pública em trâmite na Justiça do Trabalho, interposta contra a Fundação Maçônica Manoel dos Santos pelo Ministério Público do Trabalho; ................................. h) O Município de Uberlândia reconhece que não repassou à Fundação Maçônica Manoel dos Santos, valores correspondentes à contribuição da cota patronal Previdenciária – (INSS-RFB) conforme se obrigara no Termo de Parceria findo em 14/05/2009, justificando haver divergência quanto à legalidade do repasse. i) Se a Fundação Maçônica Manoel dos Santos se vir obrigada por força de decisão judicial final e irrecorrível ao pagamento ao INSS-RFB relativamente à Contribuição da Cota Patronal Previdenciária, o Município de Uberlândia se obrigará pelos respectivos valores, e pagamentos. j) A Fundação Maçônica Manoel dos Santos se obriga a empregar todos os recursos e procedimentos administrativos e judiciais cabíveis, em todas as respectivas instâncias para defender seu direito à isenção da Contribuição da Cota Patronal previdenciária e para se eximir de qualquer ressarcimento ao INSS, sob pena de não haver direito de regresso em face do Município, suspendendo-se os efeitos da alínea ‘i’. k) Os custos processuais e honorários de advogados decorrentes das despesas acima correrão por conta do Município de Uberlândia.” Consta ainda na Cláusula 2 do Termo de Ajuste de Conduta 60/2013: “Cláusula 2. O Município de Uberlândia efetuará o pagamento das verbas salariais devidas aos empregados da Fundação Maçônica Manoel dos Santos, que Fl. 4590DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 prestam serviço na área de saúde municipal em razão do Contrato de Parceria n° 263/2010, inclusive o salário relativo ao mês de junho de 2013. ......... Parágrafo 2° - As contribuições previdenciárias e outros tributos devidos em razão da folha de pagamento deverão ser recolhidos pelo Município de Uberlândia no prazo legal.” Diante de tais fatos, considerando o que estabelece o Código Tributário Nacional (CTN), em seu art. 124, inciso I, tornando solidariamente obrigadas “as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;”, emitimos o Termo de Sujeição Passiva Solidária em face da responsabilidade assumida pelo Município de Uberlândia. Sendo assim, apontou o interesse comum do Município para com a atuação da Contribuinte, além da participação do Município como responsável pela administração de todo o âmbito trabalhista relativo aos funcionários e demais responsabilidades constantes nas cláusulas finais acima colacionadas, enquadrando o fato no 124, inciso I do CTN, como devidamente relatado no supracitado tópico XIX do Relatório Fiscal, motivo pelo qual consta o Município de Uberlândia como Sujeito Passivo Solidário da presente lide. Fatos geradores identificados nos lançamentos Quanto à identificação dos fatos geradores dos lançamentos dos respectivos autos de infração e as respectivas alíquotas aplicadas, os mesmos encontram-se devidamente elencados no Relatório Fiscal, às fls. 530/533 (PDF págs. 529/532), a partir do tópico XII LANÇAMENTOS FISCAIS PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, cujo trecho colaciona-se para complementar o presente relatório: Em face do não atendimento dos requisitos legais para o reconhecimento do direito à isenção da contribuição patronal previdenciária lavramos os autos de infração que compõem o processo Nº 10970.720053/2015-11, objeto deste relatório. Os valores apurados foram considerados como não informados em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), uma vez que a empresa utilizou o código do Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS) 639, destinado apenas às entidades beneficentes de assistência social com isenção. O débito foi apurado através dos levantamentos a seguir relatados: – LEVANTAMENTOS “FP"" – SEGURADO EMPREGADO: O fato gerador da contribuição lançada é constituído pelos valores pagos a segurados empregados através de folhas de pagamento de salários, e declarados em GFIP, conforme relação constante do ANEXO I. - LEVANTAMENTO “DE" - SEGURADO EMPREGADO: Várias inconsistências foram identificadas quando do confronto das informações contidas nas folhas de pagamento em meio digital com as GFIP entregues pela empresa. Nos casos em que as remunerações dos segurados empregados apresentaram divergências com os valores informados em GFIP solicitamos à Fundação que nos informasse o valor correto e o motivo das divergências. A remuneração destes segurados foram lançadas no Levantamento DE, e foram detalhadas no Anexo II. Fl. 4591DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 - LEVANTAMENTO “FG"" – SEGURADO EMPREGADO: Verificamos ainda que diversos segurados empregados, com remunerações nas folhas de pagamentos, não tiveram as remunerações informadas em GFIP. Estes segurados estão detalhados no Anexo III, e as suas remunerações foram lançadas no Levantamento FG. - LEVANTAMENTOS “CI"" - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL : O fato gerador das contribuições lançadas neste levantamento é constituído pelos valores pagos a prestadores de serviço pessoa física, sem relação de emprego, considerado segurado contribuinte individual. O Anexo IV relaciona os segurados contribuintes individuais objeto deste levantamento. - LEVANTAMENTOS AE e ES – ADICIONAL RAT APOSENTADORIA ESPECIAL AOS 25 ANOS – SEGURADO EMPREGADO: Constitui fato gerador deste levantamento a remuneração paga aos segurados cujas atividades exercidas a serviço da entidade permitam a aposentadoria especial após vinte e cinco anos de contribuição. Não foram verificadas as condições ambientais de trabalho que poderiam ensejar o direito à aposentadoria especial, uma vez que este procedimento não foi inserido no Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Assim sendo, para identificação da base de cálculo, foram utilizadas as informações contidas no cadastro de trabalhadores da folha de pagamento apresentado em meio digital. Foi aplicada a alíquota de 6% (seis por cento), conforme disposto na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, em seu art. 57 e §6º: “Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.(Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)” Consta do ANEXO V a relação dos empregados com direito à aposentadoria especial informados em GFIP e os respectivos salários de contribuição, lançados no levantamento AE. No Anexo VI foram relacionados os segurados com direito à aposentadoria especial não declarados em GFIP, objeto de levantamento ES. O débito apurado nos dois autos de infração que compõem este processo incluem as contribuições previdenciárias relativas a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais das seguintes unidades de saúde: Fl. 4592DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Inclui ainda as contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais do estabelecimento matriz, CNPJ 20.733.911/0001-35, até 06/2013, uma vez que alí eram processadas as folhas de pagamentos, bem como as demais atividades de administração das unidades de saúde. XIII – FATOS GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES: O fato gerador das contribuições apuradas é o pagamento de remuneração a segurados empregados, e a contribuintes individuais, que prestaram serviço à entidade. [...] XVI - ALÍQUOTAS APLICADAS: Foram aplicadas as seguintes alíquotas na apuração do débito: Auto de Infração DEBCAD n. 51.075.094-0 - contribuições patronais: Sobre a remuneração dos segurados empregados: - 20% de contribuição patronal; - 2% de contribuição para o financiamento de benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa, decorrente dos riscos ambientais do trabalho - RAT, incidente sobre o total das remunerações pagas aos segurados empregados; - 6% de adicional ao RAT, incidente apenas sobre as remunerações dos segurados empregados com direito à aposentadoria especial, conforme informações contidas nas folhas de pagamentos da Fundação, e objeto dos Levantamentos AE e ES. Sobre a remuneração dos segurados contribuintes individuais: - 20% de contribuição patronal. Auto de Infração DEBCAD n. 51.075.094-0: Contribuições devidas a Terceiros, incidentes sobre a remuneração de segurados empregados: FNDE: 2,5% INCRA: 0,2% SENAC: 1% SESC: 1,5% SEBRAE: 0,6% Fl. 4593DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Impugnação A RECORRENTE apresentou sua Impugnação de fls. 4180/4195 (PDF págs. 4179/4194) em 03/03/2015, enquanto o Responsável Solidário, Município de Uberlândia, apresentou sua impugnação às fls. 4088/4118 (PDF págs. 4087/4117) em 27/02/2015. Assim sendo, ante a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pela DRJ em Juiz de Fora/MG, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório: Com relação à impugnação do Contribuinte, de fls. 4180/4195 (PDF págs. 4179/4194) Da impugnação da Fundação Maçônica Em 03/03/2015, foi apresentada impugnação pela Fundação Maçônica, de fls. 4180/4195. Da ilegitimidade passiva Preliminarmente, alega ilegitimidade passiva e, neste ponto, discorre acerca da fruição da isenção tributária. Entende que a impugnante teve seu direito à isenção tributária reconhecido e, quando este lhe foi tirado, apresentou recurso tempestivo, não havendo decisão administrativa definitiva relativa ao cancelamento da isenção. Afirma ter demonstrado, no processo nº 10675.000658/2008-06, não ter havido apropriação, de sua parte, dos valores relativos à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de pagamentos dos funcionários que prestaram serviços na área da saúde do município. Alega ter demonstrado também que o Município de Uberlândia, desde 1999, deixou de repassar à instituição os valores relativos à contribuição previdenciária, tendo repassado somente os valores relativos à folha de pagamentos. Entende que a competência para julgamento da legitimidade da concessão da isenção tributária, que era exclusiva do CNAS, e não da RFB, foi transferida após a Lei nº 12.101, de 2009. Informa constar do sítio do INSS, na internet, que a impugnante continua a usufruir da isenção. Reitera que, na ausência de decisão definitiva quanto à manutenção ou não da isenção tributária por ela usufruída, não lhe podem ser cobradas as contribuições lançadas, por lhe faltar sujeição passiva, reconhecida pelo órgão competente, o INSS, sob pena de ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, e de exação excessiva, nos termos do art. 316, §1º do Código Penal Brasileiro. Cita decisão administrativa, segundo a qual o reconhecimento da isenção produz efeitos desde a formulação de seu pedido. Ainda no contexto da ilegitimidade passiva, afirma a assunção integral por eventuais débitos pretendidos contra a Fundação Maçônica pela Prefeitura Municipal de Uberlândia. Fl. 4594DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Alega que a Fundação, usufruindo do direito à isenção que lhe fora concedido, investiu integralmente, em percentual superior à exigência legal de 30%, as verbas obtidas por processo legítimo de restituição tributária, em imóveis destinados à consecução de suas atividades institucionais: a educação e a saúde. Alega que, em seguida, o Município deixou de fazer o repasse dos valores relativos à isenção, gerando uma apropriação indébita por parte da PMU e, ao mesmo tempo, a impossibilidade de a FMMS investir em suas atividades filantrópicas e prestar contas à Administração Pública Federal. Afirma que, então, foi editada a Lei Municipal nº 7.579, de 2000, a qual, em seu art. 1º, criou a possibilidade de contratação da FMMS para complementar a prestação de serviços de saúde no município. Em seguida, foi editada a Lei nº 11.032, de 2011, a qual autorizava o Poder Executivo “a assumir, em nome do Município de Uberlândia”, perante as Organizações Sociais que sucederem a Fundação Maçônica Manoel dos Santos, o ônus de arcar integralmente com o passivo trabalhista (...) mediante compromisso de serem mantidos os respectivos empregos até a realização de processo seletivo de pessoal”. Conta que, diante da contínua prestação de serviços de saúde do Município de Uberlândia pela FMMS, através de sucessivos contratos, mas sem que esta fosse remunerada, foi firmado o Contrato nº 263/2010, no qual o Município reconheceu não ter repassado à Fundação os valores correspondentes à contribuição da cota patronal previdenciária, conforme se obrigava no Temo de Parceria findo em 14/05/2009, justificando haver divergência quanto à legalidade do repasse. Conta ainda ter sido assinado o Termo de Ajuste de Conduta 60/2013, para garantir aos trabalhadores seus direitos e garantias trabalhistas, segundo o qual o Município assume a responsabilidade pelos salários e, quando da dispensa do trabalhador, pelo pagamento das verbas rescisórias devidas aos empregados da FMMS que prestam serviços na área de saúde municipal, em razão do Contrato de Parceria nº 263/2010. Conclui, neste ponto, que toda a responsabilidade pela adimplência das verbas trabalhistas e tributárias dos trabalhadores da área da saúde registrados em nome da FMMS é da Prefeitura Municipal de Uberlândia. Da ilegitimidade ativa Neste ponto, alega a incompetência da RFB para reconhecer ou não a isenção prevista no art. 195, §7º da Constituição Federal, atualmente estabelecida pela Lei nº 12.101, de 2009, a qual define, no art. 3º, critérios para a certificação e, no art. 6º, atribui competência ao Ministério da Saúde para a concessão e renovação do beneficio fiscal em tela. Do direito Da isenção tributária O impugnante entende não haver que se falar em ilegitimidade na fruição do benefício fiscal por ele alcançado há mais de 20 (vinte) anos, visto que teve suas atividades reconhecidas como de utilidade pública por todas as esferas - Federal, Estadual e Municipal - conforme comprovam as cópias dos certificados anexos, sendo certo afirmar que todos os requisitos legais estabelecidos na legislação pertinente, art. 29, do Decreto nº 7.237, de 2010, e Lei nº 12.101, de 2009, foram alcançados naquilo que a entidade recebeu. Considera que, havendo algum item em aberto, a culpa é exclusiva da Administração Municipal, que não cumpriu de forma integral os preceitos legais a que está condicionada. Fl. 4595DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Insurge-se contra a afirmação constante do Relatório Fiscal de que a entidade não possui certificado, face ao fim da validade daquele que detinha. Isso porque há dois processos de renovação da certificação, protocolados junto ao Ministério do Desenvolvimento e Combate à Fome, pendentes de decisão, sendo certo que o INSS, em seu sítio na internet, reconhece a referida isenção. Quanto à caracterização da cessão de mão de obra, citada no Relatório Fiscal, há que se observar que o contrato inicial previa a efetiva administração das unidades de saúde municipal pela instituição impugnante, e que, a partir de 2003, com a mudança do modelo de contrato estabelecido, houve a imposição de vontade do Município, a eventual desnaturação do contrato só pode ser atribuída à Administração Municipal. Quanto à inexistência de gratuidade, alega não se poder confundir a gratuidade dos serviços prestados aos usuários finais com a gratuidade à Administração Pública, que pode financiar a prestação de serviços públicos delegáveis, nos moldes do art. 195, caput, c/c art. 199, §1º da Constituição Federal. Quanto ao repasse do valor relativo à isenção da contribuição para a entidade, afirma a necessária observância da prescrição tributária, prevista no art. 173 do CTN, para o período anterior a 2009. Em relação à aplicação, pela entidade, dos valores relativos à isenção, destaca novamente a regra da prescrição e afirma ser legítima a utilização dos recursos para ampliação de sua atuação social, sendo infundada também a acusação de que teria havido utilização das referidas verbas para a construção do Templo Maçônico e da estrutura preexistente à parceria com a Prefeitura Municipal, conforme comprovam as declarações anuais de Imposto de Renda, nas quais constam as datas de construção das referidas edificações. Relata, em seguida, as atividades filantrópicas praticadas pela impugnante, afirmando ser gestora de duas creches, do programa Aprendiz Empreendedor, da FAMATRI – Faculdade Maçônica do Triângulo – não se podendo admitir que apenas a área da saúde seja a finalidade da entidade, o que se pode verificar em seu Estatuto Social. Entende que o fato de o valor financeiro envolvido com as atividades da área da saúde ser superior aos demais não implica diminuição qualitativa das outras atividades exercidas, sendo certo que a vocação da entidade é na área da educação. Argui não poder ser considerada uma instituição vilã, sendo em verdade a grande prejudicada por governantes descomprometidos com a saúde pública, como pode ser comprovado por perícia técnico-contábil adequada. Requer, ao fim, a improcedência das autuações e a produção de prova pericial, com a apresentação de quesitos e assistente técnico, em momento oportuno, para demonstrar a inexistência de apropriação indevida, pela impugnante, de valores de contribuições previdenciárias devidas sobre a folha de pagamentos dos funcionários que atuaram na área da saúde do município. Requer ainda provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente por prova documental. Com relação à impugnação do Responsável Solidário, de fls. 4088/4118 (PDF págs. 4087/4117) Da impugnação do Município de Uberlândia Fl. 4596DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 O Município de Uberlândia, em 27/02/2015, apresentou a impugnação de fls. 4088/4177, para argüir a tempestividade da defesa e o que vem abaixo descrito, em síntese. Pugna, inicialmente, pela suspensão da exigibilidade do crédito apurado, com base no art. 151, III, do CTN, e pela emissão de Certidão Positiva com Efeito de Negativa, para não haver restrição do repasse de verbas federais. Discorre, em seguida, acerca da inconstitucionalidade das exigências estabelecidas para a imunidade da cota patronal. Nesse sentido, afirma que as referidas exigências foram estabelecidas por lei ordinária, não obstante tratar-se de imunidade tributária. Argui que a alteração da legislação acerca da isenção da contribuição previdenciária das entidades filantrópicas, ocorrida após a Lei nº 3.577/59 e o Decreto-Lei nº 1572/77, não gera perda do direito à isenção da impugnante, visto que esta “já ascendera ao benefício e encontra-se garantida pelo direito adquirido.” Citando decisões judiciais, diz que, a despeito da posterior revogação do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, pelo art. 29 da Lei nº 12.101, de 2009, não se pode confiar constitucionalidade ao mesmo, porquanto lei ordinária não pode gerar limitações ao poder de tributar, no caso das imunidades. Alega, em seguida, a nulidade do auto de infração, em razão da necessária emissão de prévio Ato Cancelatório da Isenção em processo administrativo próprio, já transitado em julgado. Diz que, ao contrário do entendimento da fiscalização, sua condição de beneficiária da isenção da cota patronal foi reconhecida por sentença da Primeira Vara da Justiça Federal de Primeira Instância da Subseção Judiciária de Uberlândia, MG, nos autos da Ação Civil Pública nº 2004.38.03.004938-3. Aduz que seu entendimento é amparado pelo §7º art. 233 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, o qual prevê a possibilidade de o contribuinte, que teve a isenção cancelada, interpor recurso com efeito suspensivo à Segunda Seção do CARF. Citando decisões administrativas, afirma não ter validade a autuação lavrada ao arrepio da legislação pertinente e da jurisprudência pátria, consolidadas no sentido de que o Ato Cancelatório é o único procedimento capaz de afastar a isenção da entidade, sendo a única seara onde tal discussão é cabível. Requer, assim, a extinção das autuações lavradas, sem o julgamento de mérito. Em seguida, passa a discorrer acerca da ilegitimidade passiva, advinda da desconstituição do Termo de Parceria firmado entre o Município de Uberlândia e a Fundação Maçônica. Nesse sentido, afirma que a legalidade da “suposta obrigação municipal de repasse dos valores atinentes à quota patronal” está sendo questionada, por força da Ação Civil Pública nº 2004.38.03.004.938-3, interposta pelos Ministérios Públicos Federal e Estadual, já citada, cuja sentença declara a nulidade dos contratos estabelecidos entre o Município e a Fundação, pelo que é impossível impingir àquele a sujeição passiva solidária pretendida. Alega que, de acordo com a referida sentença: a) a Fundação não perdeu a qualidade de entidade beneficente de assistência social e que, enquanto subsistir a certificação que lhe foi conferida, se encontra beneficiada pela isenção; b) ao longo da execução dos contratos e termos de parceria, a Fundação aumentou seu patrimônio com valores relativos à cota de isenção; e c) o Município não seria o real beneficiário da isenção, Fl. 4597DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 posto que os bens eventualmente adquiridos pela Fundação, com recursos públicos ou verbas de isenção, deveriam ser destinados ao INSS ou à União, posto se tratar de tributo federal, caso a mesma houvesse perdido sua certificação. Por conseguinte, “pela ausência de requisito formal de identificação do contribuinte”, diante da ilegitimidade apresentada, requer a nulidade da autuação e sua extinção, sem julgamento de mérito. Argui, em seguida, a inaplicabilidade da responsabilidade solidária em razão da incompetência do auditor fiscal para atribuí-la. Isso porque considera não ter o Município participado da situação definida em lei como fato gerador do tributo e que, em se tratando de descumprimento de obrigações previdenciárias, é necessária lei especÍfica que estabeleça a responsabilidade solidária, nos termos do art. 124, II, do CTN, conforme decisão que transcreve. Destaca que, de acordo com o próprio Relatório Fiscal, os processos protocolizados junto ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, atinentes à renovação do CEBAS, ainda estão sob análise. Conclui que, nos termos da IN RFB nº 971, de 2009, art. 233, §7º, os recursos interpostos têm efeito suspensivo, de forma que, nos termos do §5º do art. 3º da Lei nº 11.457, de 2007, a auditoria fiscal tem competência para autuar a Fundação somente após o trânsito em julgado dos referidos processos e caso este decidam pelo indeferimento da renovação do certificado. Alega, por outro lado, o efeito confiscatório da multa aplicada e a necessidade de sua redução, sob pena de ofensa ao art. 150, IV, do CTN. Ainda, alega a necessidade de perícia, mediante procedimento de exibição de documentos da Fundação Maçônica, considerando que não detinha o poder de gerência sobre os pagamentos questionados, e que lhe seja dada vista da referida documentação, para que possa indicar assistente técnico e formular os quesitos a serem respondidos, em analogia ao art. 355, do CPC, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Afirma juntar os documentos obtidos junto à Secretaria de Saúde, relativos ao período autuado. Por fim, requer: a suspensão da exigibilidade do crédito apurado; a nulidade das autuações e sua conseqüente extinção sem julgamento de mérito; a intimação da Fundação para apresentação de documentos e a abertura de vista, para que possa se manifestar em relação a estes; a redução do valor da multa aplicada; e a produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente pericial e documental. Foi juntado o documento Relação dos Códigos de Natureza Despesa, exercício 2013; Relação de Empenhos, de 01/01/2010 a 31/12/2010; Relação de Empenhos, de 01/01/2011 a 31/12/2011; Relação de Empenhos, de 01/01/2012 a 31/12/2012; Relação de Empenhos, de 01/01/2013 a 31/12/2013. Da Decisão da DRJ Quando da apreciação do caso, a DRJ em Juízo de Fora/MG julgou procedente o lançamento, conforme ementa abaixo (fls. 4303/4331 – PDF págs. 4302/4330): Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Fl. 4598DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2013 ISENÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. NÃO ATENDIMENTO. O não atendimento dos requisitos legais para a fruição da isenção das contribuições previdenciárias e devidas a outras entidades e fundos obriga a entidade ao seu recolhimento. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. Não há direito adquirido a regime jurídico tributário. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. ILEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO APRECIAÇÃO. Não cabe apreciação, pela instância administrativa, de alegações de ilegalidade e ou inconstitucionalidade de leis e atos normativos em vigor, a qual incumbe ao Poder Judiciário. PRODUÇÃO DE PROVAS. No processo administrativo fiscal, as provas devem ser apresentadas no momento da impugnação. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário A RECORRENTE foi devidamente intimada da decisão da DRJ em 28/04/2015, conforme declaração de fl. 4364 (PDF pág. 4363) e apresentou recurso voluntário às fls. 4499/4516 (PDF págs. 4498/4515), em 28/05/2015. De igual modo, o responsável solidário foi devidamente intimado da decisão da DRJ em 17/04/2015, conforme AR de fls. 4366/4367 (PDG págs. 4365/4366) e apresentou recurso voluntário às fls. 4369/4408 (PDF págs. 4368/4407), em 19/05/2015. Quanto às suas razões, em ambos os recursos voluntários são basicamente reiterados todos os argumentos das suas respectivas impugnações, bem como os pedidos. Das Contrarrazões da UNIÃO (Fazenda Nacional) A UNIÃO (Fazenda Nacional), devidamente intimada acerca do presente processo, em 26/06/2015, mediante despacho de encaminhamento de fl. 4547 (PDF pág. 4546), apresentou CONTRARRAZÕES de fls. 4548/4568 (PDF págs. 4547/4567). Inicialmente, relata a síntese dos fatos. Fl. 4599DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Posteriormente, dá continuidade ao relatar o fato de não ser competência do CARF analisar as inconstitucionalidades relativas ao tema da regulamentação da imunidade tributária da cota patronal por meio de lei ordinária, suscitadas pelo responsável solidário, além de informar que não existem as inconstitucionalidades apontadas pelo ente municipal quanto a isso, pois a ele não assiste nenhuma razão quando afirma que sua regulamentação deveria se dar exclusivamente pela via da lei complementar, tendo em vista que que a Lei 8.212/91, durante o tempo da vigência do art. 55, e agora a Lei 12.101/2009 são normas aptas a estipular requisitos que deveriam ser observados pelas entidades que promovem a assistência social e que, quando a Constituição Federal faz referência à lei, cuida-se de lei ordinária, pois a lei complementar, quando requerida, sempre o será expressamente. Ademais, apresenta decisão do STF a qual conclui que as condições materiais para o gozo da imunidade são matéria reservada à lei complementar, mas que os requisitos formais para a constituição e funcionamento das entidades, como a necessidade de obtenção e renovação dos certificados de entidade de fins filantrópicos, são matéria que pode ser tratada por lei ordinária. Ato contínuo, indaga a desnecessidade de se aguardar o julgamento final do PAF 10675.000658/2008- 06 (relativo ao cancelamento da isenção) e da competência da RFB para a lavratura dos autos de infração. Quanto ao suposto reconhecimento judicial de que a FMMS não perdeu a qualidade de entidade beneficente, afirma que, ao contrário do alegado pelo Município Solidário, não houve apreciação judicial quanto à legitimidade da certificação da FMMS como entidade filantrópica e beneficente. Neste ponto, colacionou trechos da sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 2004.38.03.004938-3, indicando que tal matéria sequer foi conhecida na referida ação em razão da prejudicialidade pugnada pelo Ministério Público Federal (autor da ação). Neste ponto, destacam-se os seguintes argumentos (fls. 4562/4563 – PDF 4561/4562): 51. Também não foi objeto da ACP, nem da sentença a questão da (des)necessidade de ato cancelatório de isenção, na vigência da Lei 12.101/09, como pressuposto do lançamento tributário, de modo que não há nenhuma consequência para o presente julgado quanto ao o que ficou decidido na ACP relativamente à certificação e/ou à manutenção da isenção. 52. Finalmente, é de ser ter presente que, nos termos do art. 118 do CTN, não pode haver dúvidas de que o fato de terem sido considerados nulos os contratos administrativos celebrados entre o município de Uberlândia e a FMMS não é capaz de afastar sua responsabilidade solidária quanto aos débitos previdenciários ora cobrados. Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. 53. A decretação judicial de que os contratos firmados entre as partes eram nulos limita- se à esfera administrativa, não servindo, até mesmo sob pena de se permitir às partes Fl. 4600DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 locupletarem-se de sua própria torpeza, para afastar a realização do fato gerador de obrigações tributárias ou para eximir de responsabilidade tributária quem tenha incorrido em algumas das hipóteses legalmente previstas de responsabilização. Em último tópico da peça processual Fazendária, é relatado acerca do descumprimento dos requisitos legais da imunidade por parte da RECORRENTE, dando razão a autoridade lançadora ao concluir pela cassação da imunidade desta, pela inobservância aos requisitos legais que regulamentam a imunidade da cota patronal previstos no art. 29 da Lei 12.101/09, especificando as seguintes acusações: i) não exerce atividade beneficente e gratuita, mas atividade de cessão de mão-de- obra para o município de Uberlândia. ii) as gratuidades concedidas em assistência social e bolsas de estudo são irrisórias se comparadas aos recursos aplicados nos convênios/contratos na área de saúde. iii) não possui o Cebas desde 21.08.2010, em virtude do encerramento da validade do certificado concedido no processo 71010.001932/2007-83. iv) não vem aplicando integralmente suas rendas, recursos e eventual superávit integralmente nos seus objetivos institucionais, pois cessaram os repasses da contribuição previdenciária pelo município de Uberlândia. Afirma que “a cessão onerosa de mão-de-obra praticada como verdadeira atividade-fim por entidades que se pretendem beneficentes de assistência social, em regra, desvirtua a promoção de assistência social beneficente, violando o disposto na Lei 12.101/09” (fl. 4565 – PDF 4564). Assim, ponderou ser óbvio que estas atividades extras, alheias às finalidades assistenciais das entidades, não podem assumir proporções, nem formas, que desvirtuem a própria natureza da entidade beneficente de assistência social: 67. Na hipótese em testilha, ao fim e ao cabo, a atividade fim da FMMS, ao invés de ser a benemerência, transmudou-se na cessão de mão-de-obra desonerada em virtude da imunidade da cota patronal, clara situação em que se distorce o propósito da constitucional de imunidade. Por fim, requer que seja negado provimento ao recurso voluntário, mantendo-se a decisão recorrida. Do sobrestamento do feito A tramitação regular do presente processo foi suspensa em razão de determinação do Ministro Marco Aurélio Mello, objeto do Ofício 594/R do STF, endereçado a este Conselho, determinando o sobrestamento do curso dos processos administrativos fiscais cujo objeto envolvesse os requisitos de isenção prescritos na redação então vigente do art. 55 da Lei nº 8.212/1991. Assim, em Despacho de fl. 4574/4576 (PDF págs. 4573/4575), foi decidido o sobrestamento do feito e encaminhamento à Secretaria da 2ª Câmara. Com o julgamento dos Embargos de Declaração formalizados pela PFN no RE nº 566.622, não obstante a formalização de novos Embargos ainda não apreciados pela Suprema Corte, entendeu este CARF que o citado Recurso Extraordinário teve julgamento final e que, Fl. 4601DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 assim, haveria a possibilidade de continuidade da presente lide administrativa, conforme explanado em DESPACHO DE DEVOLUÇÃO de fls. fls. 4577/4578 (PDF Págs. 4576/4577). S.m.j., remanesce a higidez da determinação de sobrestamento, já que não há, até a presente data, decisão definitiva do STF sobre o tema (não há trânsito em julgado). Porém, a conclusão institucional derradeira foi pelo prosseguimento regular do feito, com a retomada da fluência do prazo regimental de relatoria. Assim, o presente processo foi encaminhado para continuidade do seu devido julgamento. Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator. Ambos os recursos voluntários são tempestivos e atendem aos demais requisitos legais, razões por que deles conheço. Como pontuado, a FMMS teve a imunidade cancelada pelo Ato Declaratório Executivo DRF/UBE nº 32/2008, de 15/07/2008, em virtude do descumprimento dos incisos II e V do artigo 55 da Lei 8.212/91 (assim como do art. 29, II, da Lei nº 12.101/2009, em vigor para os fatos geradores a partir de 30/11/2009). Referido ato cancelatório é objeto do processo nº 10675.000658/2008-06 e encontra-se apenso ao processo nº 10970.000684/2008-91, de minha relatoria e, portanto, objeto de apreciação conjunta nesta mesma sessão de julgamento. De acordo com o que consta no processo nº 10675.000658/2008-06, o contribuinte apresentou recurso contra Ato Cancelatório de isenção das contribuições previdenciárias patronais. Contudo, por não estar definitivamente julgado na esfera administrativa, houve despacho a fim de encaminhar os autos à unidade local da SRFB, nos termos do Decreto nº 7.237/2010, arts. 44 e 45 (fl. 1191 do processo nº 10675.000658/2008-06), para que houvesse a verificação do cumprimento dos requisitos da isenção na forma do rito estabelecido no art. 32 da lei n. 12.101/2009, aplicada a legislação vigente à época do fato gerador: Art. 45. Os processos para cancelamento de isenção não definitivamente julgados em curso no âmbito do Ministério da Fazenda serão encaminhados à unidade competente daquele órgão para verificação do cumprimento dos requisitos da isenção na forma do rito estabelecido no art. 32 da Lei no 12.101, de 2009, aplicada a legislação vigente à época do fato gerador. Em atendimento a esse despacho, a DRF Uberlândia proferiu, em 31/01/2013, Informação Fiscal (fls. 1201/1226 do processo nº 10675.000658/2008-06), motivo pelo qual elaborou o seguinte quadro (fl. 1225 do processo nº 10675.000658/2008-06): Fl. 4602DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Na oportunidade, concluiu que a interessada não cumpre os requisitos legais indispensáveis à isenção das contribuições previdenciárias patronais também nos termos da Lei nº 12.101/2009 e, consequentemente, não faz jus à isenção, por não estar certificada, e em face do não atendimento ao requisito contido no art. 29, inciso II, da citada lei. XIII – RESULTADOS DA AÇÃO FISCAL 88 – Por não cumprir os requisitos legais indispensáveis à isenção das contribuições patronais previdenciárias, efetuamos o lançamento dos valores devidos no período de 01/2008 a 12/2009, conforme Processos nº 10970.720019/2013-85 e 10.970.720020/2013-18. Saliente-se que, com a edição do já citado Decreto nº 7.237/2010 (posteriormente revogado pelo Decreto nº 8.242/2014), o qual regulamenta a Lei nº 12.101/2009, a Secretaria da Receita Federal do Brasil deixou de ter competência para apreciar os requerimentos de isenção, bem como para cancelar a isenção usufruída pelas entidades. Isso porque a RFB passou a ter competência para lavrar auto de infração quando concluísse (de forma fundamentada) que a entidade não cumpriria os requisitos para a isenção das contribuições previdenciárias. Ou seja, a partir da nova legislação, o debate acerca do cumprimento dos requisitos para o reconhecimento da mencionada imunidade deverá se dar nos autos dos respectivos processos que tratam de lançamentos de ofício de exigência da obrigação principal. Consequentemente, nesses casos pendentes de julgamento, o CARF não mais possui competência para apreciar recursos (i) em face de decisão que indeferiu o pedido de reconhecimento de isenção formalizado pelo contribuinte, ou (ii) em face de decisão que manteve ato cancelatório de isenção, eis que as razões que levaram a RFB a concluir que a entidade não cumpre requisitos da legislação vigente à época dos fatos geradores deverão ser discutidas no âmbito dos autos de infração de exigência de obrigações principais oportunamente lavrados, conforme determina a legislação atual. Desta forma, não compete ao CARF o julgamento do recurso envolvendo o Ato Declaratório de Cancelamento de Isenção de Contribuições Sociais. Contudo, devidamente cumprido o determinado nos arts. 44 e 45 do Decreto nº 7.237/2010, não há óbice para a continuação do julgamento, pelo CARF, dos processos envolvendo os lançamentos decorrentes do mencionado Ato Cancelatório, ainda que não definitivamente julgado. Portanto, passo a analisar as razões recursais. I. PRELIMINAR I.1. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário para fins de emissão de CND Fl. 4603DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 O sujeito passivo solidário reclama o possível descumprimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário pois Termo de Intimação de fl. 4346 aponta para uma cobrança do crédito tributário. Contudo, não merece subsistir o inconformismo apresentado, pois o referido termo de intimação traz apenas um conteúdo de advertência caso não haja a regularização do débito no prazo indicado, sendo certo que o recurso tempestivo suspende a exigibilidade do crédito tributário por força do art. 151, III, do CTN, sendo certo que o lançamento objeto deste processo não obsta a emissão da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa pretendida pelo sujeito passivo. Sendo assim, nada a prover neste ponto. I.2. Da Ilegitimidade Passiva da Contribuinte Alega a RECORRENTE principal que sua “isenção” tributária jamais foi efetivamente caçada, posto que interpôs recurso voluntário no processo administrativo nº 10675.000658/2008-06, cujo objeto seria a manutenção da isenção tributária concedida à FMMS. Logo, no seu entender, enquanto aquele processo não for resolvido, a entidade permaneceria desobrigada de recolher as contribuições para seguridade social. Ato contínuo, defende a impossibilidade da Receita Federal do Brasil conceder, manter ou revogar isenção previdenciária, sendo tal atividade de competência exclusiva do CNAS. Assim, considerando que perante o CNAS a RECORRENTE ainda é uma entidade de assistência social, é imperioso reconhecer que a Receita Federal deve aceitar essa classificação, impedindo o surgimento da obrigação tributária ora combatida. Concluiu a RECORRENTE que, em razão da ausência de trânsito em julgado do PAF administrativo nº 10675.000658/2008-06 e da ausência de competência da RFB para afastar uma isenção reconhecida pelo CNAS, ela seria parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente obrigação tributária (fls. 4503/4507). De início, destaca-se que a falta de coerência dos argumentos apresentados pela RECORRENTE dificulta a análise de sua peça recursal. Isto porque, ainda que providos, nenhum dos argumentos apresentados pela Fundação teriam como consequência o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. A existência de um processo administrativo tramitando com – supostamente – o mesmo objeto deste caso não altera a sujeição passiva do lançamento, ao passo que a suposta ilegitimidade da RFB para afastar a isenção seria causa de nulidade da autuação, e não de ilegitimidade passiva da parte. De todo modo, os argumentos apresentados não merecem acolhida. Como mencionado pela Fazenda Nacional nas contrarrazões apresentadas, com a entrada em vigor da Lei nº 12.101/2009 houve mudança significativa no processo de verificação dos requisitos necessários para gozo da imunidade constitucional, extinguindo-se a necessidade de um ato declaratório de reconhecimento da imunidade e, de igual modo, de um processo administrativo prévio de cancelamento da isenção. Portanto, verificado o descumprimento dos Fl. 4604DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 requisitos para o gozo da isenção, bastaria à fiscalização efetuar o lançamento do tributo que entende devido, ocorrendo a suspensão automática da imunidade, conforme determina o art. 32, §1º, da Lei nº 12.101/2009: Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. (Vide ADIN 4480) § 1o Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2o O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente. Saliente-se que o §1º do mencionado artigo foi declarado inconstitucional pelo STF (sem modulação de efeitos) quando do julgamento da ADI 4480, cuja decisão transitou em julgado em 24/04/2021. A decisão final plenária do STF foi no seguinte sentido: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput; e do art. 31 da Lei 12.101/2009, com a redação dada pela Lei 12.868/2013, e declarar a inconstitucionalidade material do art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. - Plenário, Sessão Virtual de 20.3.2020 a 26.3.2020. - Acórdão, DJ 15.04.2020. Importante transcrever trechos do voto proferido pelo Exmo. Relator Ministro Gilmar Mendes (Relator da ADI 4480) na ocasião a fim de esclarecer que o dispositivo julgado inconstitucional foi o §1º do art. 32 e não a norma prevista no caput: Cumpre registrar que, no meu entender, o caput do artigo 32 não padece de inconstitucionalidade formal, tendo em vista que apenas prevê penalidade a descumprimento dos requisitos do art. 29, incisos e parágrafos, considerados constitucionais por estabelecerem condições previstas expressamente pela legislação complementar, no caso, o art. 14 do Código Tributário Nacional. Eis a redação do caput do artigo 32: (...) Por fim, entendo que merece prosperar o argumento de inconstitucionalidade material do § 1º do artigo 32 da Lei 12.101/2009, in verbis: (...) O referido dispositivo, a meu ver, encontra-se em clara afronta ao inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, uma vez que determina a “suspensão automática” do direito à isenção, sem a garantia do contraditório e da ampla defesa, conforme assegurado no citado dispositivo constitucional. Fl. 4605DF CARF MF Original http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4480&processo=4480 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4480&processo=4480 Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Nesses termos, entendo estar eivado de inconstitucionalidade material o art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009. (grifos nossos) Assim, entendo que mencionada decisão do STF não traz reflexos no presente caso, pois este lançamento foi embasado no Ato Declaratório Executivo DRF/UBE nº 032, de 15/07/2008 que cancelou o benefício fiscal da RECORRENTE. Ou seja, não houve a “suspensão automática” do direito à isenção, sem a garantia do contraditório e da ampla defesa, como prevê o §1º do art. 32 da Lei nº 12.101/2009. O Relatório Fiscal deixa claro que o fato determinante para o lançamento foi o Ato Declaratório Executivo DRF/UBE nº 032, de 15/07/2008, o qual foi alvo de recurso por parte da RECORRENTE (processo nº 10675.000658/2008-06). Por não estar definitivamente julgado, referido processo foi devolvido à DRF Uberlândia, para que fosse verificado o cumprimento dos requisitos da isenção, nos termos do art. 32 da Lei nº 12.101/2009 (dispositivo cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF), “uma vez que a verificação do cumprimento dos requisitos legais para o gozo da isenção da contribuição patronal previdenciária deve estar embasada na lei vigente no momento da ocorrência do fato gerador, em obediência ao caput do art. 144, do CTN” (fl. 517 – PDF 516). Neste sentido, transcreve-se os seguintes trechos do Relatório Fiscal: III - CANCELAMENTO DA ISENÇÃO: Em procedimento fiscal realizado na entidade, relativa ao período de 1999 a 2006, foi emitida Informação Fiscal em 29/08/2007, onde se concluiu pela necessidade de se representar ao Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS) em face do descumprimento dos requisitos contidos no art. 55 da Lei nº 8.212/91, bem como emitir ato cancelatório da isenção previdenciária. (...) O recurso contra o ato cancelatório foi protocolizado em 21/08/2008 e dirigido ao então Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, atualmente denominado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) do Ministério da Fazenda, para julgamento. Através do Despacho n.º 2302223, de 31/10/2012, oriundo da 3ª Câmara - 2ª Turma Ordinária, o processo foi devolvido à DRF Uberlândia, para que fosse verificado o cumprimento dos requisitos da isenção na forma do rito estabelecido no art. 32 da Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009, aplicando-se a legislação vigente à época do fato gerador, uma vez que não estava definitivamente julgado na esfera administrativa. O processo retornou ao CARF em seguida, onde permanece aguardando julgamento. (grifos nossos) Como já exposto, nesta nova análise, a autoridade fiscal entendeu que, à luz da Lei nº 12.101/09, a FMMS não faz jus à isenção, por não estar certificada e em face do não atendimento ao requisito contido em seu art. 29, inciso II, conforme o quadro elaborado na nova Informação Fiscal (fl. 1225 do processo nº 10675.000658/2008-06), o qual colaciona-se, novamente, abaixo: Fl. 4606DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Sendo assim, no presente caso, não houve suspensão automática do direito à isenção, mas sim uma constatação de que a situação anterior (que culminou no Ato Cancelatório da isenção em 2008) permanece existente e que os fatos determinantes são considerados descumprimento dos requisitos estabelecidos pelo art. 29 da Lei nº 12.101/09 para fins da imunidade pretendida. O fato de constar, no sítio do INSS, “a informação de que a recorrente continua a usufruir da isenção” (como alegado à fl. 4505 – PDF 4504) apenas corrobora a constatação de que não houve, no caso, a suspensão automática do direito à isenção. Mas isso não significa dizer que o Fisco deveria aguardar o julgamento final do processo envolvendo o Ato Cancelatório para, se for o caso, proceder com o lançamento dos créditos tributários. Isto porque não poderia a autoridade fiscal deixar de lavrar o presente auto de infração sob pena de o período ser atingido pela decadência, sendo certo que eventual decisão favorável à RECORRENTE no processo nº 10675.000658/2008-06 trará reflexos neste e nos outros lançamentos oriundos do mesmo Ato Cancelatório; por outro lado, mantido o cancelamento da isenção, os créditos tributários correspondentes já restarão lavrados. Deixar de lavrar o auto de infração não é uma opção da autoridade fiscal, que deve efetuar o lançamento quando verificar a ocorrência do fato gerador, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. No que diz respeito ao argumento de que a RFB não teria competência para cancelar a isenção, tal linha de argumentação vai de encontro a disposição expressa do art. 32 da Lei nº 12.101/2009, anteriormente transcrito (cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF). Como pode observar, a legislação determina expressamente que em caso de descumprimento dos requisitos elencados, caberá à fiscalização da Secretaria da Receita Federal lavrar o auto de infração. Portanto, há competência para o citado órgão efetuar o lançamento. Portanto, não merece prosperar o inconformismo da RECORRENTE Fl. 4607DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 I.3. Alegação de Impossibilidade de Efetuar o Lançamento em Virtude do PAF nº 10675.000658/2008-06. Nesta mesma linha de argumentação, a Responsável Solidário alega a nulidade do lançamento em razão do efeito suspensivo conferido ao recurso interposto em face do Ato Cancelatório da isenção. Como pontuado, a FMMS teve a imunidade cancelada pelo Ato Declaratório Executivo DRF/UBE nº 32/2008, de 15/07/2008, em virtude do descumprimento dos incisos II e V do art. 55 da Lei nº 8.212/91. Contra o Ato Cancelatório foi interposto recurso ainda não julgado definitivamente. Como exposto, uma vez que o processo relativo ao cancelamento de isenção não estava definitivamente julgado, foi determinado o seu encaminhamento à unidade competente para verificação do cumprimento dos requisitos da isenção na forma da Lei nº 12.101/2009, aplicada a legislação vigente à época do fato gerador. Ato contínuo, a autoridade fiscal concluiu que a entidade não cumpriu os requisitos legais indispensáveis à isenção das contribuições patronais previdenciárias e devolveu o processo para apreciação do recurso. Tendo em vista que referido processo ainda se encontra pendente de trânsito em julgado, o município de Uberlândia alegou que o lançamento não poderia ter sido efetuado, em razão de uma suposta suspensão de exigibilidade do crédito impugnado. No que se refere a este argumento, acerca de uma suposta suspensão de exigibilidade, alerta-se que tal garantia apenas impede que o débito seja executado, não obstando o lançamento dos tributos que a fiscalização entender como devidos. Sobre o tema, destaco recente acórdão da Câmara Superior: DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO. ATO CANCELATÓRIO DE ISENÇÃO. IRRELEVÂNCIA. A contagem do prazo decadencial não pode ser suspensa ou interrompida. O prazo é contado a partir da ocorrência do fato gerador, ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (STJ, REsp 973.733/SC). (CSRF. 9202-008.822. 27.7.2020) Neste processo acima citado, ficou decidido que o tramite do procedimento acerca do Ato Cancelatório não tem o condão de afetar o fato gerador da obrigação previdenciária, nos seguintes termos: Se o sujeito passivo gozava ilegalmente de isenção ou de imunidade, tal situação deveria ser constatada em tempo hábil para viabilizar o lançamento dentro do prazo previsto no Código Tributário Nacional, o qual, como já dito, não está sujeito à suspensão ou interrupção. Por outro lado, um ato cancelatório de isenção não constitui uma situação jurídica até então inexistente, mas sim declara uma situação jurídica pré-existente (a inexistência de isenção), de forma que o seu efeito é declaratório e, portanto, retroage à época da citada situação. A par do que já foi dito e exposto, o efeito declaratório do ato de cancelamento é outra razão pela qual o lançamento deveria ter sido realizado dentro dos marcos temporais estabelecidos no art. 150, § 4º, ou no art. 173, I, inexistindo qualquer fundamento que permita deslocar o termo de início do lustro para outro momento. Fl. 4608DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Conforme pontuado pela DRJ, a despeito de o processo envolvendo o Ato Cancelatório estar pendente de apreciação de recurso, foi regular o procedimento adotado pela fiscalização ao efetuar o lançamento do crédito tributário em baila, com vistas a prevenir a decadência. Isto porque a apresentação de recurso não tem o condão de impedir o lançamento tributário, mas tão-somente de suspender a exigibilidade, de imediato, das contribuições para a Seguridade Social em questão. Na ocasião, atentou, no entanto, que os setores competentes observem a suspensão da cobrança enquanto pendente de solução a questão relativa ao cancelamento da isenção. Assim, inexiste autorização legal para impedir a marcha processual regular dos processos envolvendo o lançamento das contribuições previdenciárias relativas às competências compreendidas a partir do reconhecimento do cancelamento da isenção através do Ato Declaratório do Cancelamento da Isenção, ainda que o processo envolvendo tal cancelamento não tenha sido efetivamente finalizado. Portanto, deve ser negado o pleito do RECORRENTE solidário. I.4. Da assunção integral dos eventuais débitos pela Prefeitura Municipal de Uberlândia Em apertada síntese, defende a RECORRENTE que havia firmado um contrato com a Prefeitura Municipal de Uberlândia para administração das unidades de saúde do município. Neste contrato, restou acordado que a Secretaria Municipal de Saúde (integrante do Município de Uberlândia) seria responsável pela admissão e alocação de pessoal. Alega a RECORRENTE que por força deste contrato, a prefeitura de Uberlândia quem se responsabilizaria pelo pagamento das verbas e encargos trabalhistas, bem como pelas contribuições previdenciárias eventualmente incidentes. Para comprovar suas alegações, transcreve trechos do Contrato nº 263/2010. Por conta destes motivos, conclui que seria a Prefeitura Municipal de Uberlândia quem deveria responder pelos débitos previdenciários ora cobrados. Tal argumentação não merece prosperar, posto que esbarra frontalmente na determinação contida no art. 123 do CTN: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes De igual modo, entende a jurisprudência do CARF: ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. PROCURAÇÃO. ART. 123 DO CTN. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O auto de infração cumpre com todos os requisitos constantes do art. 10 do Decreto 70.235/72 e não incorre em nenhuma das causas de nulidade previstas no art. 59 do mesmo diploma. O instrumento particular de procuração não torna o procurador co- titular da conta. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fl. 4609DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. (CARF. Acórdão nº 2202-005.492. sessão 10/9/2019) A previsão contratual apresentada poderia ser utilizada, apenas, para fins de uma reparação cível da RECORRENTE em face da Municipalidade, mas nunca para alterar a sujeição passiva da obrigação tributária. Por mais que a RECORRENTE tenha firmado contrato com o Município de Uberlândia determinando que este último ficaria responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas dos seus empregados, inclusive assumindo eventual débito previdenciário, tal acordo não tem o condão de alterar a sujeição passiva das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de trabalho. No presente caso, o lançamento diz respeito as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salário, portanto, será o sujeito passivo, na condição de contribuinte, aquele que possuir a condição de empregador, nos termos do art. 22 da Lei nº 8.212/1991. Considerando que foi a RECORRENTE quem efetivou as contratações, ela permanece na condição de contribuinte do tributo, respondendo pelo presente auto de infração. Como será adiante demonstrado, o fato do Município ser beneficiário efetivo das contribuições apenas lhe atribuiu a condição de solidário, mas não retirou a RECORRENTE do polo passivo da obrigação tributária. II. MÉRITO II.1. Da imunidade Conforme exposto no Relatório, a autoridade fiscal entendeu que a FMMS descumpriu os requisitos estabelecidos para gozar da “isenção” das contribuições sociais outorgadas às entidades beneficentes de assistência social. Nas palavras da autoridade lançadora, a entidade deixou de aplicar integralmente seus recursos na manutenção dos seus objetivos sociais, posto que repassou o benefício fiscal para o Município de Uberlândia. No que diz respeito às entidades beneficentes de assistência social, o art. 195, §7º, da Constituição Federal prevê a imunidade dessas entidades em relação às contribuições destinadas à seguridade social, desde que atendam às exigências estabelecidas em lei: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. (Grifou-se) Apesar do texto constitucional empregar a expressão “isentas”, trata-se de verdadeira hipótese de imunidade, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.028/DF e no RE 566.622/RS, por se tratar de limitação ao poder de tributar estabelecida pela própria constituição. Fl. 4610DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 No entanto, como exposto, a autoridade fiscal apoiou-se no Ato Declaratório Executivo DRF/UBE nº 032, de 15/07/2008 (que cancelou o benefício fiscal da RECORRENTE), e apontou que a FMMS não demonstrou que cumpria os requisitos estabelecidos pelo art. 55 da Lei nº 8.212/91 para fazer jus à imunidade das contribuições previdenciárias. Por não estar definitivamente julgado o processo envolvendo o Ato Cancelatório da isenção (processo nº 10675.000658/2008-06), o mesmo foi devolvido à DRF Uberlândia para que fosse verificado o cumprimento dos requisitos da isenção conforme a lei vigente à época da ocorrência dos fatos geradores (Lei nº 12.101/2009), “uma vez que a verificação do cumprimento dos requisitos legais para o gozo da isenção da contribuição patronal previdenciária deve estar embasada na lei vigente no momento da ocorrência do fato gerador, em obediência ao caput do art. 144, do CTN” (fl. 517 – PDF 516). Nesta nova análise, repita-se, a autoridade fiscal entendeu que, à luz da Lei nº 12.101/09, a FMMS não faz jus à isenção, por não estar certificada e em face do não atendimento ao requisito contido em seu art. 29, inciso II, conforme o quadro elaborado na nova Informação Fiscal (fl. 1225 do processo nº 10675.000658/2008-06): Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (...) II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; Em seu recurso voluntário, o RESPONSÁVEL alega, em suma, a inconstitucionalidade de lei ordinária para estabelecer limitações a imunidade constitucional. Antes de analisar o caso concreto, cumpre fazer alguns esclarecimentos acerca do tema envolvendo os requisito para isenção das contribuições previdenciárias. De início, quanto ao tema envolvendo a exigência de requisitos para a isenção das contribuições apenas por lei complementar, não compete a esta Corte administrativa reconhecer a inconstitucionalidade de normas, como bem pontuado pela Súmula CARF nº 02, que assim dispõe: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim, mesmo diante do argumento de que este requisito apenas poderia ter sido estabelecido por lei complementar, não compete a esta Corte administrativa reconhecer a inconstitucionalidade de normas, sendo vedado aos membros do CARF afastar a aplicação de norma legal sob fundamento de inconstitucionalidade, nos termos do art. 62 do RICARF. Apenas devem ser deixadas de aplicar as normas que já tenham sido declaradas inconstitucionais por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal, conforme art. 62, §1º, II, do RICARF. Fl. 4611DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Neste sentido, cumpre mencionar que a questão envolvendo a exigência de lei complementar como forma de definir os requisitos para a isenção por parte das entidades filantrópicas foi levada ao crivo do Supremo Tribunal Federal – STF que, no julgamento do Recurso Extraordinário RE 566.622/RS, tema com repercussão geral reconhecida (tema 0032), fixou a seguinte tese: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas". No entanto, ainda não foi certificado o trânsito em julgado da mencionada questão objeto do RE 566.622/RS em razão de Embargos de Declaração opostos em face da última decisão proferida pelo STF. Deste modo, os dispositivos legais previstos no art. 55 da Lei nº 8.212/91 gozam de presunção de constitucionalidade, não podendo ser afastada a sua aplicação por esta Corte, nos termos da já citada Súmula CARF nº 02 e do já mencionado art. 62 do Anexo II do RICARF, cujo texto dispõe o seguinte: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Fl. 4612DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Nota-se que o RICARF exige decisão definitiva do STF para que os membros das turmas de julgamento do CARF possam afastar a aplicação de lei. No caso, o acórdão proferido pelo STF no RE 566.622/RS ainda não transitou em julgado, o que impede sua aplicação neste julgamento. Neste sentido, cito abaixo as razões de decidir expressas pelo ilustre Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Presidente desta Colenda Turma, no acórdão nº 2201- 007.263, proferido em 02/09/2020: A análise dos autos evidencia que a autuação decorreu do fato da recorrente ter apresentado GFIP como entidade beneficente isenta da conta patronal da Contribuição Previdenciária sem que tivesse formalizado o requerimento de que trata o § 1º do art. 55 da Lei 8.2512/91, cuja redação vigente à época dos fatos era a seguinte: (...) Portanto, é inequívoca a conclusão de que a autuação decorre de descumprimento de preceitos vigentes contidos em lei ordinária, considerados indispensáveis para fazer jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. A afirmação recursal de que a regulamentação do dispositivo constitucional supracitado é matéria reservada a lei complementar é questão levada ao crivo do Supremo Tribunal Federal – STF que, no julgamento do Recurso Extraordinário – RE 566.622/RS, tema com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas". As decisões definitivas dessa natureza devem ser reproduzidas pelos membros desta Corte por força de previsão Regimental. Entretanto, ainda não foi certificado trânsito em julgado da referida Decisão da Suprema Corte, razão pela qual se conclui que o texto então vigente do art. 55 da Lei 8.212/91 goza de presunção de legitimidade, encontrando-se, assim, em plena harmonia com os preceitos constitucionais, já que tal juízo não compete a esta Corte administrativa, como bem pontuado pela Súmula Carf. Nº 02, que assim dispõe: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ademais, no caso sob análise, não parece que o citado § 1º veicule qualquer definição sobre o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo § 7º do art. 195 da CF, tampouco institua contrapartidas a serem por elas observadas, mas, tão só, define um procedimento que confere alguma forma de controle estatal sobre a desoneração fiscal. Não faz muito sentido imaginar que a imunidade em questão pudesse ser gozada sem qualquer tipo de controle. Neste sentido, não identifico qualquer mácula que justifique a alteração do lançamento ou da decisão recorrida. Fl. 4613DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Portanto, conclui-se que a autuação decorre de descumprimento de preceitos vigentes contidos em lei ordinária, considerados indispensáveis para fazer jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212/91, de modo que deve ser analisado o cumprimento dos mencionados requisitos, conforme especificado pela autoridade fiscal. Ainda assim, entendo importante esclarecer que o STF, quando da análise conjunta do mérito dos embargos de declaração opostos nos autos da ADI 2.028, da ADI 2.036,da ADI 2.621, da ADI 2.228 e do RE 566.622 (em decisão, como exposto, ainda não transitada em julgado), entendeu que os aspectos procedimentais da imunidade, relacionados à certificação, à fiscalização e ao controle das entidades beneficentes de assistência social podem ser regulamentados por lei ordinária; por outro lado, é exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. Em síntese, o STF definiu ser legítima a atuação do legislador ordinário, no trato de questões procedimentais, desde que não interfira com a própria caracterização da imunidade. Neste sentido, entendeu que vinculações restritivas “à livre disposição do indivíduo para agir nos campos da benemerência ou da filantropia” bem como “definir que a imunidade somente é aplicável se um determinado percentual da receita bruta for destinado à prestação gratuita de serviços”, são matérias afetas à lei complementar; ao passo que outras questões, como a mera certificação prevista no art. 55, II, da Lei nº 8.212/91, poderia ser exigida mediante lei ordinária. O seguinte trecho do voto proferido pela Ministra Rosa Weber quando do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 566622, citando palavras dos Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, esclarece a questão: Acompanhei o voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki em sua integralidade. Destaquei, nessa linha, a necessária distinção, na exegese do art. 195, § 7º, da CF, entre os aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo das entidades beneficentes de assistência social, passíveis de definição em lei ordinária, e a definição do modo de atuação das entidades contempladas no preceito, a exigir lei complementar. No mesmo sentido votou o Ministro Luiz Fux, de cujo voto destaco o seguinte excerto: “Então, basicamente, tudo aquilo que influi diretamente da imunidade reclama lei complementar, e aqueles aspectos procedimentais de habilitação de documentos, apresentação dos documentos para ver a categorização da sociedade como beneficente se submetem a uma lei ordinária para a qual não há necessidade de quorum específico para isso.” O Ministro Dias Toffoli acompanhou o voto proferido pelo Ministro Teori Zavacki tanto em relação ao mérito das ações objetivas quanto em relação ao recurso extraordinário, observando que “a lei complementar está reservada aos requisitos para a concessão da referida imunidade, e a lei ordinária, não só a lei ordinária, mas também os regramentos - existem vários regramentos infranormativos aí, não só infraconstitucionais, mas infralegais - que são emitidos pelos órgãos públicos a Fl. 4614DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 respeito do tema, não podem estabelecer requisitos, eles estabelecem, evidentemente, procedimentos”. (destaques no original) Em outro trecho de seu voto, a Excelentíssima Ministra Rosa Weber esclareceu o seguinte: Não paira dúvida, pois, sobre a convicção de que a delimitação do campo semântico abarcado pelo conceito constitucional de “entidades beneficentes de assistência social”, por inerente ao campo das imunidades tributárias, sujeita-se à regra de reserva de lei complementar, consoante disposto no art. 146, II, da Carta Política. Qual é, pois, a dificuldade que aqui se apresenta? Tanto a tese estrita (refletida na ementa do RE 566.622 e na tese de repercussão geral do tema nº 32) – segundo a qual todo e qualquer aspecto relacionado ao regime jurídico das entidades beneficentes de assistência social, de que cogita o art. 195, § 7º, da CF, somente pode ser positivado mediante lei complementar – quando a tese flexível – segundo a qual aspectos meramente procedimentais, que não dizem respeito à própria definição de tais entidades, podem ser veiculados mediante lei ordinária – autorizam, consideradas as normas examinadas nos casos em apreço, resultados similares: a procedência total das ADIs 2028 e 2036, parcial das ADIs 2228 e 2621, e o provimento do RE 566.622. No exame das ações diretas, a Corte concluiu pela inconstitucionalidade formal de preceitos normativos não veiculados mediante lei complementar que inovavam na ordem jurídica ao exigirem contrapartidas diversas para o gozo da imunidade objeto do art. 195, § 7º,da CF. Nesse enfoque, o resultado do julgamento das ADIs não deixa de ser coerente com a procedência do recurso extraordinário. As teses jurídicas subjacentes a uma e outra decisão se mostram, de fato, antagônicas – circunstância ensejadora, aliás, da oposição dos presentes embargos de declaração. E a contradição entre as teses não se limita ao campo teórico, mas antes se traduz em incerteza que se espraia para o campo normativo. É que, a prevalecer a tese consignada no voto condutor do julgamento do RE 566.622, deve ser reconhecida a declaração incidental da inconstitucionalidade de todo o art. 55 da Lei nº 8.212/1991, inclusive em sua redação originária, cabendo ao art. 14 do CTN a regência da espécie. A prevalecer, a seu turno, o voto condutor das ADIs, do Ministro Teori Zavascki, deve ser reconhecida a declaração de inconstitucionalidade apenas do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, permanecendo constitucionalmente hígido o restante do dispositivo, em particular o seu inciso II, que, objeto das ADIs 2228 e 2621, teve a pecha de inconstitucional expressamente afastada, conforme o julgamento das ADIs, tanto em relação à sua redação originária quanto em relação às redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3ºda Medida Provisória nº 2.187-13/2001. Há que ora definir, pelo menos, qual é a norma incidente à espécie, à luz do enquadramento constitucional: se o art. 14 do CTN ou o art. 55 da Lei nº 8.212/1991 (à exceção do seu inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º,acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, declarados inconstitucionais nas ações objetivas). Num caso, o CEBAS (Certificado Fl. 4615DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 de Entidade Beneficente de Assistência Social) foi declarado constitucional e no outro foi declarado inconstitucional. Outro aspecto a ser enfrentado é o fato de que, tal como redigida, atese de repercussão geral aprovada nos autos do RE 566.622 sugere a inexistência de qualquer espaço normativo que pudesse ser integrado por legislação ordinária, o que, na minha leitura, não é o que deflui do cômputo dos votos proferidos. (...) Conclusão I. Embargos de declaração nas ADIs acolhidos em parte, sem efeito modificativo, para: (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão “ao inaugurar a divergência”, tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação. II. Embargos de declaração no RE 566.622 acolhidos em parte para, sanando os vícios identificados: (i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; e (ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” É como voto. (destaques no original) Sendo assim, nas palavras da Excelentíssima Ministra Rosa Weber, apesar de firmar o entendimento de que a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF (instituição de contrapartidas a serem por elas observadas), foi adotada uma “tese flexível – segundo a qual aspectos meramente procedimentais, que não dizem respeito à própria definição de tais entidades, podem ser veiculados mediante lei ordinária”. Em síntese, o STF definiu ser legítima a atuação do legislador ordinário, no trato de questões procedimentais, desde que não interfira com a própria caracterização da imunidade. O referido julgamento não contemplou a Lei nº 12.101/2009. No entanto, a tese firmada pelo STF (ainda não transitada em julgado) é no sentido de ser exigível lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas. Importante mencionar que, conforme devidamente esclarecido com o julgamento dos embargos de declaração, já deve ser reconhecida a declaração de inconstitucionalidade do Fl. 4616DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 (abaixo transcritos), com base no voto condutor do Ministro Teori Zavascki proferido na ADI 2028 (com decisão transitada em julgado em 16/05/2020): Art. 55. (...) III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; (...) § 3º Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar. § 4º O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. § 5º Considera-se também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento. Por sua vez, quanto à ADI 4480, o STF (após julgamento de embargos de declaração) concluiu o seguinte: “Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput; do art. 29, VI, e do art. 31 da Lei 12.101/2009, com a redação dada pela Lei 12.868/2013, e declarar a inconstitucionalidade material do art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009”. O disposto no art. 29, VI, da Lei nº 12.101/2009, declarado inconstitucional, possui a seguinte redação: Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (...) VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial; Ou seja, conforme restou decidido pelo STF quando do julgamento da ADI 4480 (com decisão transitada em julgado em 24/04/2021), permanecem incólumes os dispositivos das referidas leis ordinárias que estão lastreados no art. 14 do CTN, lei complementar que deve ser observada, conforme entendimento do STF, pelo menos até que seja publicada nova lei complementar específica para tratar da matéria. Assim, transcreve-se, abaixo, trecho do voto proferido pelo Exmo. Relator Ministro Gilmar Mendes (Relator da ADI 4480) na ocasião: Quanto ao art. 29 [da Lei nº 12.101/2009] e seus incisos e ao art. 30, reitero que só deverão ser considerados inconstitucionais na hipótese de estabelecerem condições inovadoras, não previstas expressamente pela legislação complementar, no caso, o art. 14 do Código Tributário Nacional, ou que dela não puderem ser identificadas como consequências lógicas. Eis o teor dos referidos dispositivos: Fl. 4617DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Com isso, o art. 14 do CTN é o dispositivo de lei complementar que define o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF (institui contrapartidas a serem por elas observadas): Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado; I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Consequentemente, o STF já entendeu pela constitucionalidade forma do art. 29, II, da Lei nº 12.101/2009 (fundamento legal do lançamento) quando do julgamento da ADI 4480 (com decisão transitada em julgado). Sobre o tema, extrai-se o seguinte excerto da decisão proferida pelo STF: Nesse contexto, entendo que os incisos I e V do artigo 29 se amoldam ao inciso I do artigo 14 do CTN (“não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título”); e o inciso II do artigo 29 ajusta-se ao inciso II do artigo 14 do CTN (“aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais”). E, como consequências dedutivas do inciso III do artigo 14 do CTN (“manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão”), tem-se os incisos III, IV, VII e VIII do artigo 29 da Lei 12.101/2009. Portanto, não vislumbro a alegada inconstitucionalidade formal do artigo 29 e incisos I, II, III, IV, V, VII e VIII. Insta salientar que a falta de menção aos incisos do art. 14 do CTN no auto de infração não importa em nulidade do lançamento se demonstrado o descumprimento dos requisitos lá descritos e citados os incisos do art. 55 da Lei 8.212/91 ou do artigo 29 da Lei 12.101/91, conforme a época, eis que tais incisos são equivalentes ou decorrentes do disposto no CTN, conforme entendido pelo STF. No presente caso, independentemente da discussão envolvendo as exigências firmadas via lei ordinária, é possível constatar que a autuação decorreu da constatação de eventual descumprimento de um dos requisitos previstos em lei complementar, qual seja: a não aplicação dos recursos da entidade beneficente na manutenção de seus objetivos institucionais, conduta que, se caracterizada, também violaria a norma contida no art. 14, inciso II do CTN, afastando assim a imunidade. Fl. 4618DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Findado estes esclarecimentos, analisaremos os fatos apontados pela fiscalização como caracterizadores desta conduta. Alegação de Reconhecimento Judicial da Imunidade Inicialmente, entendo que merece análise o argumento do Município de que a FMMS teve a “sua condição de beneficiária da isenção da cota patronal (...) reconhecida por sentença prolatada pela Primeira Vara da Justiça Federal de Primeira Instância — Subseção Judiciária de Uberlândia -MG, nos autos de n° 2004.38.03.004938-3 da Ação Civil Pública” (fl. 4385 – PDF 4384); uma cópia da sentença foi acostada às fls. 4427/4457 (PDF 4426/4456). No seu entendimento, a sentença judicial confirma que a FMMS não perdeu sua qualidade de entidade beneficente de assistência social, por não existirem provas neste sentido. Deste modo, concluiu que “o deslinde produzido pela r. Sentença ao declarar a nulidade de todos os contratos, aditivos, termos e aditamentos celebrados entre o Município de Uberlândia e a Fundação Maçônica fere de morte o procedimento fiscal ora objurgado, o qual, indubitavelmente, está eivado de nulidade frente a notória ilegitimidade passiva do Município” (fl. 4391 – PDF 4390). Contudo, não merece prosperar a tese da RECORRENTE. De acordo com a sentença proferida nos autos da referida Ação Civil Pública, o Ministério Público Federal (autor da ação) chegou a postular o reconhecimento de que a FMMS não poderia ter sido registrada como entidade de fins filantrópicos, tendo sido requerida a declaração de nulidade de seu CEBAS. Contudo, posteriormente, o MPF pugnou pelo reconhecimento da prejudicialidade dos pedidos formulados em face da União (fls. 4435/4436 – PDF 4434/4435). Neste sentido, não houve apreciação judicial quanto à legitimidade da certificação da FMMS como entidade filantrópica e beneficente. Portanto, questões relativas à certificação da FMMS como entidade beneficente de assistência social não foram sequer conhecidas pela sentença proferida na Ação Civil Pública. Ademais, a decretação judicial de que os contratos firmados entre o município de Uberlândia e a FMMS eram nulos limita-se à esfera administrativa, não sendo tal decisão capaz de afastar a responsabilidade solidária quanto aos débitos previdenciários ora cobrados, nos termos do art. 118 do CTN, sob pena de se permitir às partes se beneficiarem de sua própria torpeza ao se eximirem de responsabilidade tributária em relação aos fatos geradores efetivamente ocorridos: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Portanto, não merecem prosperar os argumentos da defesa neste ponto. Fl. 4619DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Da Cessão de Mão De Obra No presente caso, observa-se que uma das principais razões que levou a desconsideração da entidade foi relacionada a ocorrência de cessão de mão de obra na prestação dos serviços de saúde. Isto porque a fiscalização constatou que o Termo de Parceria firmado com a Prefeitura Municipal de Uberlândia, objetivando a contratação de todo o pessoal efetivo para atendimento ao público das Unidades de Atendimento Integrado (UAI), do Programa Saúde da Família (PSF), da Vigilância Sanitária, do Centro de Atendimento da Saúde Escolar (CASE) e do Hemocentro, tratava-se, na realidade, de uma cessão de mão de obra (fls. 513/514 – PDF 512/513): Pelo teor do contrato, verifica-se a ausência da atividade beneficente e a sua gratuidade, mas sim uma cessão de mão de obra, ainda que não haja a previsão de remuneração pelos serviços prestados (taxa de administração), mas de reembolso de despesas, considerando-se que a entidade: • não assume qualquer risco pela atividade; • não sofre pressão financeira; • não tem que comprovar eficiência e eficácia para o contratante; • não precisa criar campanhas para arrecadar fundos para manter a si mesma e para prestar o atendimento gratuito, como fazem as Santas Casas, por exemplo; e • não tem custos com os estabelecimentos e equipamentos que utiliza, pois cabe ao contratante a responsabilidade por todas as despesas e investimentos. Assim, para a fiscalização, é incompatível a atividade de cessão de mão-de-obra com uma entidade beneficente de assistência social. Cumpre ressaltar que, em outros lançamentos oriundos de fiscalizações anteriores (cujos processos estão sob minha relatoria e apreciados nesta mesma sessão de julgamento), tal vedação aplicada pela autoridade fiscal teve como fundamento também o Parecer nº 3.272/2004 da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social. Ora, numa primeira análise, tomando como base o entendimento do STF, que nem mesmo a Lei ordinária pode estabelecer requisitos determinando o que se entende como “modo beneficente de atuação”, sendo tal matéria de competência exclusiva da lei complementar, poderia se concluir que seria vedado ao Poder Executivo tê-lo feito através de Parecer aprovado pelo Ministro da Previdência Social. Contudo, o ato de ceder empregados para os quais não há o correspondente recolhimento das contribuições previdenciárias sobre suas respectivas remunerações, acaba por, ao final das contas, ceder a terceiro (não caracterizados como entidades beneficentes de assistência social) um benefício fiscal que não lhe pertence, ferindo princípios correspondentes ao livre mercado concorrencial, como bem exposto pela autoridade fiscal no trecho antes transcrito. Ou seja, retirar a tributação da remuneração paga a estes empregados cedidos à Prefeitura de Uberlândia seria favorecê-la ao arrepio de qualquer norma isentiva, pois não é o Fl. 4620DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Município quem deveria ser o beneficiário da imunidade das contribuições previdenciárias, mas sim a FMMS. Neste sentido, veja-se o entendimento exarado pelo PARECER/CJ N° 3.272: "PARECER/CJ N° 3.272 - DOU DE 21/07/2004 (...) 33. Convém elucidar que este objetivo da assistência social - integração ao mercado de trabalho - pode assumir outras formas de realização, mas é certo que a cessão de mão- de-obra não configura, em nenhuma hipótese, a promoção de integração ao mercado de trabalho. Mesmo nas hipóteses em que a entidade ensina a pessoa uma determinada profissão e depois faz a cessão remunerada de sua mão-de-obra para terceiros não resta configurada a atividade assistencial de promoção ao mercado do trabalho na cessão de mão-de-obra realizada. Somente poderão ser apropriados como assistenciais, conforme o caso, os gastos despendidos na formação profissional desenvolvida pela entidade, caso tenha sido direcionada a pessoas carentes. A cessão de mão-de-obra feita posteriormente somente pode ser tida como atividade voltada para a obtenção de receita, portanto alheia à atividade assistencial da entidade. (grifos da SCI n° 10/2015) (...) 35. Ante o exposto até aqui, conclui-se que a cessão onerosa de mão-de-obra não caracteriza, em nenhuma hipótese, atividade assistencial para o fim de obtenção da isenção das contribuições para a seguridade social. Pelo contrário, é a isenção das contribuições para a seguridade social que atrai as empresas tomadoras de serviços a contratar com as entidades beneficentes, em prejuízo das demais empresas do ramo de terceirização de serviços que pagam contribuição para a seguridade social e não podem oferecer o mesmo preço, o que subverte a finalidade da regra de isenção, que é estimular a realização de assistência social pelos particulares. 36. No fim, quem se beneficia da isenção previdenciária, com a prática de cessão de mão-de-obra por entidades beneficentes de assistência social, é a empresa tomadora de serviços, que contrata a cessão a preços menores, e não o público alvo da assistência social. Nesse sentido, a cessão onerosa de mão-de-obra, por parte das entidades isentas de contribuição para a seguridade social, deve ser encarada com mais restrição até do que outras atividades lucrativas que estas entidades venham a realizar, uma vez que o verdadeiro beneficiado nesta operação é a empresa tomadora de serviços, que nada tem de assistencial. (...) 40. Da exposição acima resulta que as entidades que realizam cessão remunerada de mão-de-obra não podem, em regra, serem consideradas beneficentes de assistência social, e, portanto, não fazem jus à isenção prevista no art. 195, § 7°, da Constituição. Entretanto, é possível estabelecer, a partir de um esforço hermenêutico, situações muito especiais em que a cessão onerosa de mão-de-obra pode ser feita sem retirar a natureza beneficente de assistência social da entidade. 41. Tais hipóteses passam necessariamente pela verificação de dois critérios, a saber: caráter acidental da cessão onerosa de mão-de-obra em face das atividades desenvolvidas pela entidade beneficente; e mínima representatividade quantitativa de empregados cedidos em relação ao número de empregados da entidade beneficente. Neste sentido, cito recente precedente de Relatoria do Ilustre Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 4621DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014 ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. PROGRAMA DE APRENDIZAGEM. FORMAÇÃO TÉCNICO PROFISSIONAL METÓDICA. CONTRATAÇÃO DE APRENDIZES. REEMBOLSO. IMUNIDADE. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARACTERIZAÇÃO. A imunidade de contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração prevista no § 7º do art. 195 da Constituição Federal não se estende ao salário do aprendiz reembolsado por terceiro tomador de seu serviço. Não faz jus à imunidade tributária e entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental. (acórdão nº 2201-009.255, julgado em 04/10/2021) Transcrevo, abaixo, trechos de precedentes deste CARF sobre o tema: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2006 a 31/12/2010 (...) IMUNIDADE COTA PATRONAL. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. EXCLUSIVA CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUXÍLIO SERVIÇOS PRESTADOS PELO ESTADO. REQUISITOS LEGAIS. INOBSERVÂNCIA. A prestação de serviços por entidade privada, in casu, exclusiva cessão de mão-de-obra, utilizando-se da estrutura do próprio Estado, não caracteriza promoção de assistência social beneficente, nos termos do inciso III, do artigo 55, da Lei nº 8.212/91 e legislação superveniente, capaz de assegurar a fruição da imunidade da cota patronal das contribuições previdenciárias, o que somente seria viável na hipótese de utilização de meios próprios da entidade, limitando-se, ainda, a cessão da mão-de-obra de maneira a não desvirtuar os seus objetivos institucionais. Recurso Voluntário Negado (Acórdão 2401-003.454, Relator Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Sessão de 19.03.2014) *** ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. COLOCAÇÃO DE TRABALHADORES À DISPOSIÇÃO DO CONTRATANTE. NECESSIDADE PERMANENTE, CARACTERIZAÇÃO. A colocação de trabalhadores à disposição do contratante, em suas dependências ou na de terceiros por ele designados, para execução de atividades que se constituam em necessidade permanente do tomador, é suficiente para caracterizar a ocorrência de cessão de mão-de-obra, independentemente do fato dos obreiros terem estado subordinados ao contratante. ENTIDADES ISENTAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA EM CARÁTER HABITUAL. TRABALHADORES CEDIDOS EM NÚMERO SIGNIFICATIVO. DESVIO DE FINALIDADE. SUSPENSÃO DA ISENÇÃO. Fl. 4622DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Caracteriza desvio de finalidade da entidade beneficiada com isenção das contribuições sociais a prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra, mormente quando o quantitativo de trabalhadores envolvidos na cessão de mão-de-obra representa percentual significativo do total de empregados da entidade isenta. (...) Recurso Voluntário Negado (Acórdão 2401-003.082, Relator Conselheiro Kleber Ferreira de Araujo, Sessão de 19.06.2013) Neste sentido, é preciso avaliar se a atividade desenvolvida pela entidade que se declara beneficente de assistência social é, efetivamente, voltada a cumprir os objetivos institucionais delineados pela Constituição. Tendo isto em mente, é inadmissível que uma entidade (que se declara filantrópica) deixe de atuar neste campo da assistência social para ter como foco principal e habitual a atividade empresarial de cessão remunerada de mão-de-obra. Sobretudo quando tal cessão é para o Estado/Município, que se aproveita de uma mão-de-obra mais barata (visto que isenta da incidência das contribuições sociais) para promover um serviço obrigatório, nos termos do art. 23, II 1 , da Constituição, pois é inerente ao Município a prestação da assistência à saúde à população (competência comum). Nestes termos, não há o cumprimento de qualquer assistência social por parte da entidade, pois, no final das contas, finda com o Poder Público gozando de um benefício fiscal, sem qualquer contrapartida, para prestar um serviço que já era obrigado a prestar. Como relatado pela autoridade fiscal, “as despesas da entidade com a folha de pagamento de salários dos trabalhadores que atuam na área de saúde representavam mais de 98% do total dessas despesas” (fl. 527 – PDF 526). Tal fato indica a grande volume de mão de obra cedida ao Município de Uberlândia, demonstrando que a situação tratava-se de um legítimo contrato oneroso de cessão de mão de obra. Portanto, por razões lógicas, não faz jus à imunidade tributária a entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental. Nestes termos, entendo que agiu com acerto a autoridade fiscal ao considerar a habitual cessão de mão de obra como causa impeditiva para o gozo da imunidade. Ademais, no presente caso, a fiscalização alegou que a atividade de cessão de mão de obra foi utilizada como um mecanismo para viabilizar a “retirada” de recursos da FMMS em prol do Município de Uberlândia. Tal conduta, em tese, teria o condão de afastar a imunidade por não aplicação da integralidade do resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, razão pela qual será abordada no tópico adiante. Da Não Aplicação dos Recursos na Manutenção dos Objetivos da Entidade Alega a fiscalização que um dos requisitos para manutenção da imunidade é a destinação integral de todo resultado operacional na manutenção e desenvolvimento dos objetivos institucionais da entidade. Contudo, a despeito desta exigência, desde 2007 que a 1 Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; Fl. 4623DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 FMMS “repassou” para o Município de Uberlândia o benefício obtido com a imunidade das contribuições previdenciárias, sem auferir qualquer vantagem com a parceria realizada. Isto porque o Município efetuava para a entidade, até 2007, os repasses dos valores relativos à isenção, ainda que de forma parcial. Sem os repasses, o beneficiário final da isenção passou a ser, portanto, o Município de Uberlândia, em afronta ao art. 206, §6º, do Decreto nº 3.048/99, o qual estabelece que “a isenção concedida a uma pessoa jurídica não é extensiva e nem abrange outra pessoa jurídica, ainda que esta seja mantida por aquela, ou por ela controlada”. Ademais, independentemente de qualquer norma fiscal, afirmou que não pode o poder público fazer jus a tal isenção uma vez que é inerente ao Estado a prestação da assistência à saúde à população. Assim, no entender a fiscalização, parte dos recursos da entidade não foram aplicados em prol do seu objetivo institucional, na medida em que a entidade deixou de auferir receitas que lhe eram devidas, caso não tivesse efetuado o repasse do benefício obtido com o reconhecimento da imunidade às contribuições destinadas a seguridade social. Merece destaque os seguintes trechos extraídos do Relatório Fiscal (fls. 524/525 – PDF 523/524): Conclusão: Dado que a atividade principal da Fundação Maçônica no período auditado continuou a ser a prestação de serviços na área de saúde, e que o Município de Uberlândia não efetuou os repasses das contribuições previdenciárias patronais à Fundação, esta não obteve superávits decorrentes desta atividade que pudessem ser aplicados na manutenção de seus objetivos institucionais. As Demonstrações financeiras da Fundação mostram que as suas obrigações decorrentes dos convênios/contratos firmados com o Município, durante os exercícios de 2010 a 2012, não geraram recursos para aplicação em gratuidade. Por outro lado, as gratuidades concedidas em Assistência Social e Bolsas de Estudo, são irrisórias se comparadas aos recursos aplicados nos convênios/contratos na área da saúde conforme quadro demonstrativo abaixo. Fl. 4624DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Assim, ponderou a autoridade fiscal que a entidade, na prática, teria transferido o favor fiscal à Prefeitura de Uberlândia, uma vez que esta não repassou àquela a integralidade dos valores relativos à isenção da contribuição previdenciária. Com isso, no entender da fiscalização, haveria uma destinação indireta de recursos da FMMS para o Município, pois o acordo permitiu apenas que o município obtivesse uma mão de obra mais barata, mas sem refletir em qualquer vantagem para a FMMS. Como exposto, na ADI 4480, o STF entendeu pela constitucionalidade do inciso II do artigo 29, por este ajustar-se ao inciso II do artigo 14 do CTN (“aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais”). Pois bem, sobre o requisito contido no art. 14, inciso II do CTN, merece destaque o posicionamento de Hugo de Brito Machado em sua obra Comentários ao Código Tributário (Machado, Hugo de Brito Comentários ao Código Tributário Nacional / Hugo de Brito Machado. – 3. ed. – São Paulo : Atlas, 2015. pág 197): A exigência, como se vê̂, é dupla: uma, a de aplicação integral dos recursos na manutenção de seus objetivos institucionais; e outra, a de que essa aplicação seja feita no Pais, vale dizer, no território nacional. Quanto à primeira não existe objeção razoável. A aplicação integral dos recursos na manutenção de seus objetivos institucionais constitui uma forma de dar efetividade à ausência de finalidade lucrativa, como nós a entendemos e está colocada no Código Tributário Nacional. Pudesse uma instituição imune aplicar recursos em outras atividades, teria como burlar a exigência de não ter fins lucrativos, porque poderia adquirir bens que na verdade não são necessários à realização de seus objetivos, mas são importantes para o atendimento das necessidades pessoais de seus dirigentes. (Grifou-se) Deste trecho, é possível concluir que o intuito da norma é garantir que a maioria dos recursos da instituição sejam aplicados em atividades relacionados a sua razão de existir. Fazendo o paralelo deste entendimento com o caso sob análise, ainda que a cessão-de-mão de obra fosse permitida, seria imperioso que tal atividade fosse desenvolvida em um contexto que possuísse relação direta com os objetivos institucionais da entidade sem fins lucrativos. Ou seja, deveria haver intrínseca relação entre o fornecimento de mão de obra e a atividade sócioassistencial realizada. A FMMS seria, por exemplo, uma entidade socioassistencial voltada para integração ao mercado de trabalho? Qual a relação entre o expressivo dispêndio efetuado com mão-de-obra e seu objeto social? Ademais, como bem apontou a autoridade lançadora, no período em que tais repasses dos valores correspondentes às isenções eram efetuados pela Prefeitura de Uberlândia (ainda que de forma parcial), a entidade utilizava os recursos financeiros em várias atividades, dentre as quais destacou a aquisição e reforma de imóveis e a liquidação de débito junto ao INSS, conforme quadro de fl. 515/516 (PDF 514/515). Desta forma, ainda que tenha ocorrido repasse até o ano de 2006, a FMMS utilizou tal quantia para investir em seu patrimônio, o que eliminaria o caráter beneficente de Fl. 4625DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 assistência social pelo fato de não ter sido aplicado integralmente o recurso nos seus objetivos institucionais. Portanto, considerando que houve dispêndio significativo de recursos em uma atividade não relacionada ao objetivo institucional da entidade, e pelo fato de que, na prática, a entidade transferiu o benefício fiscal à Prefeitura de Uberlândia, entendo que houve violação ao art. 14, inciso II do CTN, circunstância que enseja o afastamento da imunidade as contribuições previdenciárias. II.2. Da responsabilidade solidária Em consulta ao tópico XIX do Relatório Fiscal (fls. 534/536 – PDF 533/535) e com o Termo de Sujeição Passiva Solidária (fls. 4065/4067 – PDF 4034/4066), observa-se que a fiscalização entendeu por responsabilizar o Município de Uberlândia, com fundamento no art. 124, inciso I, do CTN. Nas defesas, o responsável, alega, em síntese, que não poderia ter sido responsabilizado com base neste fundamento legal, posto que não se enquadra na definição jurídica de pessoa com “interesse comum na ocorrência do fato gerador”. No entender dos defendentes, o art. 124 do CTN é inaplicável, posto que não traz a hipótese de responsabilidade tributária, mas apenas regula as situações em que duas ou mais pessoas, enquanto contribuintes ou responsáveis, respondem solidariamente pelo crédito tributário, e que o "interesse comum" referido no dispositivo, deve ser jurídico, não meramente econômico, abrangendo situações em que as pessoas compõem o mesmo polo da relação jurídica. Sobre o tema, entendo ser cabíveis algumas considerações preliminares. O CTN, ao definir a condição de sujeito passivo, determina, eu seu art. 121, que tal condição é atribuída tanto ao contribuinte, assim entendido como aquele que possui relação direta com o fato gerador, quanto ao responsável, que é aquele que a lei determina a obrigação do pagamento do tributo, mesmo sem praticar o fato gerador. Ato contínuo, o art. 124 do CTN está inserido na seção ii (solidariedade) do capítulo VI (do sujeito passivo) do CTN, ao passo em que as hipóteses de responsabilidade tributária (em sentido estrito), estão previstos no art. 128 e seguintes deste código. Muito embora se denomine o solidariamente obrigado como responsável solidário, fato é que o Código, até mesmo por sua tipologia e pela disposição de seus artigos, mencionadas no parágrafo anterior, estabelece características distintas para segregar o responsável e o solidariamente obrigado. Ainda que a solidariedade tenha o efeito de responsabilizar/obrigar o sujeito ao pagamento do crédito tributário, especialmente sob a ótica do direito privado (que define a solidariedade como a situação na qual mais de um devedor concorre, com um único credor, no pagamento de um determinado crédito, conforme dispõe o art. 264 do Código Civil.)é evidente Fl. 4626DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 que o CTN distinguiu as figuras (a) do contribuinte, (b) do responsável e (c) do solidariamente obrigado, atribuindo tratamento distintos para cada um deles. Por conta desta distinção, ao analisar o tema, grande parte da doutrina chegou à conclusão de que a norma contida no art. 124 do CTN, trata, em verdade, de estipular regras para facilitar o adimplemento da obrigação tributária daqueles que já são sujeitos passivo. Assim entende Luiz Antônio Caldeira Miretti, em sua obra em conjunto com Ives Gandra da Sivla Martins (2013 Comentários ao Código Tributário Nacional, volume 2 : (arts. 96 a 218) / coordenador Ives Gandra da Silva Martins. — 7. ed. — São Paulo : Saraiva, fls .212): O instituto da solidariedade, no âmbito do direito tributário, atende aos interesses do Fisco para a busca de seu direito de exigir do sujeito passivo o cumprimento da obrigação tributária (Grifou-se) Sobre o tema, destaca-se também o posicionamento de Baleeiro (2010, Direito tributário brasileiro, saraiva, fls. 1.119), na obra atualizada por Misabel Derzi que afirma que a solidariedade não é “forma de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, apenas maneira de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o polo passivo” Ou seja, o que essa norma dispõe é que, sendo o fato gerador praticado por mais de uma pessoa (havendo mais de um sujeito passivo), elas serão responsabilizadas pelo pagamento do tributo, independentemente de benefício de ordem. Analisando especificamente a regra contida no inciso I do art. 124, verifica-se que o legislador estabeleceu como condição para a ocorrência da solidariedade o “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”, a conferir: SEÇÃO II Solidariedade Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; É, em razão da utilização desta expressão genérica de “interesse comum na situação que constitua o fato gerador”, que surgem a grande maioria das controvérsias acerca da amplitude da solidariedade tributária. O que seria interesse comum? Segundo a doutrina dominante “interesse comum na situação que constitua o fato gerador” não significa interesse econômico da parte, mas sim o interesse jurídico de praticar o fato gerador em conjunto com o contribuinte. Hugo de Brito Machado, assim exemplifica a hipótese de solidariedade tributária: Exemplo típico de solidariedade passiva é o das pessoas casadas em comunhão de bens, relativamente ao imposto de renda. A obtenção de renda, pelo marido, interessa à mulher, sendo a recíproca igualmente verdadeira. Por isto, marido e mulher são solidariamente Fl. 4627DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 obrigados ao pagamento do tributo respectivo (Hugo de Brito Machado, Curso de direito tributário, 11. ed., Malheiros p. 99-100.) Percebe-se do exemplo acima, que a solidariedade do casal em comunhão de bens não decorre do interesse econômico dos cônjuges (posto que, ainda que casados em separação total de bem, é razoável concluir que um cônjuge fruirá da riqueza produzida pelo outro), mas sim da situação jurídica de comunhão universal de bens, que determina que a riqueza auferida (fato gerador do imposto de renda) é, em verdade, juridicamente de ambos. O Superior Tribunal de Justiça acatou esta definição, determinando que para caracterização da solidariedade, não é suficiente demonstrar que a parte obteve vantagem econômica com a ocorrência do fato gerador, mas sim que a mesma teve interesse jurídico naquela situação, e que o interesse deve ser direto (e.g., copropriedade de um ativo). Veja-se: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. "Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas" (HARADA, Kiyoshi. "Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador"). 2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico. 3. Recurso especial desprovido. (STJ, Recurso Especial nº 834044/RS, Relator. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11.11.2008. Grifou-se.) *** “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE MESMO GRUPO ECONÔMICO.SOLIDARIEDADE PASSIVA. 1. Inexiste solidariedade passiva em execução fiscal apenas por pertencerem as empresas ao mesmo grupo econômico, já que tal fato, por si só, não justifica a presença do “interesse comum” previsto no artigo 124 do Código Tributário Nacional. Precedente da Primeira Turma (REsp 859.616/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 15.10.07). 2. Recurso especial não provido”. (STJ, Recurso Especial nº 1001450/RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11.03.2008. Grifou-se.) Nestes julgados acima, a corte entendeu que o simples fato das empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, e se beneficiarem economicamente da eventual economia tributária, isso não é suficiente para caracterizar a solidariedade prevista no art. 124, inciso I, posto que a norma especificamente determina a necessidade de interesse comum na situação de fato que dê origem ao fato gerador. O interesse econômico seria um interesse indireto (ele não tem interesse na situação de fato, mas sim nos resultados obtidos com a prática do fato gerador). Este entendimento acima, de que o interesse econômico não é suficiente para caracterizar a ocorrência da solidariedade tributária foi acatado pelo CARF, conforme demonstra os acórdãos adiante: Fl. 4628DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 O dispositivo acima [art. 124, I] pugna pela solidariedade quando há interesse comum na constituição do fato gerador da obrigação principal. Ou seja, não basta que haja interesse financeiro nos resultados advindos da situação, mas um envolvimento direto na materialização do fato econômico tributável. Em outras palavras, há que se reconhecer que tal interesse comum é um interesse jurídico e não um interesse meramente econômico”. (CARF, Acórdão nº 2402-005.703, julgado em 15.03.2017. Trecho do voto da Conselheira Bianca Rothschild. Grifou-se.) *** “SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. MANDATÁRIO COM PODERES DE ADMINISTRAÇÃO. INFRAÇÃO À LEI. ART. 135 DO CTN. Respondem solidariamente pelo crédito tributário os sócios administradores e os mandatários com poderes de administração em geral, estes últimos, em especial, quando constatada sua participação efetiva nos atos jurídicos que implicam infração à lei, nos termos do art. 135 do CTN. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. EMPRESAS DE ASSESSORIA. INEXISTÊNCIA. O fato de as empresas de assessoria serem executoras do planejamento não significa que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, muito menos que a obrigação decorra de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.” (CARF, Acórdão nº 2402-005.697, julgado em 14.03.2017. Grifou-se.) A própria Receita Federal do Brasil, ao editar o Parecer Normativo Cosit nº 4/2018 concluiu por acatar este entendimento de que o mero interesse econômico, quando não haja demonstração clara com a situação que deu origem ao fato gerador, não é suficiente para caracterizar a responsabilidade. Veja-se: O mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito; (Grifou-se) Ainda sobre o parecer normativo COSTI nº 4/2018, entendo ser prudente tecer algumas considerações adicionais. A RFB, ao responder ao uma solução de consulta interna, chegou à conclusão de que o interesse comum na prática do ilícito tributário, seria suficiente para caracterizar a solidariedade prevista no art. 124, inciso I. Assim foi ementada as conclusões deste parecer: A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). (Grifou-se) Fl. 4629DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Esta conclusão foi baseada, principalmente, no entendimento de que sendo caracterizado que o fisco identificou, no “mundo fenomênico”, que a verdadeira essência do negócio jurídico praticado era ocultar a ocorrência do fato gerador, surge um dever de responsabilizar aqueles que tentam ocultá-lo ou manipulá-lo. Assim, o “interesse na situação de fato que constitua o fato gerador”, também pode ser interpretado como “interesse na prática do ilícito que dificulte a ocorrência do fato gerador”. Apesar de concordar com a afirmação do parecer normativo, de que uma vez verificado que o negócio jurídico realizado tinha como essência ocultar a ocorrência do fato gerador, cabe responsabilização dos envolvidos, discordo, em parte, das conclusões que a mesma deverá ser realizada através da aplicação da solidariedade prevista no art. 124 do CTN. Isto porque, a legislação tributária estabelece regras próprias de responsabilização de terceiros por infrações, bem como mecanismos específicos para combater o planejamento tributário abusivo. Sendo constatado que houve abusos realizados pelos controladores da entidade, pessoas físicas, o CTN estabelece regra própria de responsabilização, contida no art. 135, inciso III. Por sua vez, verificado que o fato gerador decorre de um planejamento tributário abusivo através da realização de simulações e fraudes, caberia ao, ao meu ver, seria desconsiderar os negócios jurídicos simulados e aplicando a tributação sobre a parte que entendeu ter efetivamente realizado a operação, nos termos do art. 149, VII, do CTN (e não atribuindo solidariedade a empresa que, neste caso, sequer existirá materialmente). Nestes dois casos mencionados no parágrafo anterior, sob minha ótica, é absolutamente incompatível a atribuição de solidariedade, devendo a responsabilização dos indivíduos serem efetuadas com base nas disposições específicas do CTN. Por sua vez, com relação ao argumento de solidariedade, caracterizada pelo abuso da personalidade jurídica, entendeu acertadamente o parecer normativo. Havendo confusão patrimonial, nos cenários que determinada pessoa jurídica existe apenas formalmente (sem autonomia patrimonial e operacional) é possível (desde que provado) que haja interesse comum na ocorrência do fato gerador. Isto porque, nestes casos de confusão patrimonial, é possível que haja interesse comum na ocorrência do fato gerador de ambas as partes. Exemplificando, imagine o caso de duas empresas situadas no mesmo imóvel, no qual uma é a efetiva possuidora e desenvolve atividade econômica naquele local, ao passo em que a outra existe apenas no papel, sendo proprietária do respectivo imóvel. Neste caso, ambas serão contribuintes do IPTU, na medida em que o fato gerador deste imposto engloba tanto a propriedade quanto a posse, nos termos do art. 34 do CTN (sem se adentrar, aqui, na questão envolvendo animus domini). Assim, neste cenário, é possível que o fisco municipal lance o tributo com solidariedade perante ambas, posto que ambas tem relação com a situação que constituiu o fato gerador da obrigação tributária. Em outras palavras, não é que o ilícito da confusão patrimonial por si só autorize a aplicação da solidariedade, mas é que a mistura do patrimônio pode ocasionar situações fáticas na qual todos os integrantes da relação terão efetivo interesse jurídico na ocorrência do fato gerador. Nestes cenários, faz-se necessário uma análise casuística. Fl. 4630DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Findado estas considerações, é possível concluir o seguinte:  A atribuição de solidariedade prevista no art, 124, inciso I, do CTN, não se confunde com a atribuição de responsabilidade para terceiro, mas apenas trata da ordem de pagamento daqueles que já são sujeitos passivos da obrigação tributária;  Por interesse comum na ocorrência do fato gerador, se entende o interesse jurídico, não sendo possível o simples interesse econômico. Deve haver demonstração clara da relação do solidário com o fato que deu origem a obrigação tributária;  O parecer normativo cosit nº 4/2018 errou ao interpretar que o “interesse comum na prática do ilícito” seria suficiente para atribuição de responsabilidade solidária com fundamento no art. 124, inciso I, do CTN. Isto porque, o CTN estabeleceu regras e métodos próprios para atribuir responsabilidade em decorrência de ilícitos;  A existência de confusão patrimonial é um forte indício de “interesse jurídico” na ocorrência do fato gerador. Posto que, sendo a obrigação tributária decorrente de fato ou patrimônio “confuso” (aquele que pertence a ambos), restará caracterizado o interesse das duas partes na ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Tomando como base estas conclusões, analisar-se-á o caso concreto. Em consulta ao termo de sujeição passiva de fls. 4065/4067, verifica-se que no caso concreto a fiscalização concluiu que o Município de Uberlândia era o verdadeiro beneficiário da imunidade da contribuição previdenciária outorgada para o RECORRENTE. Por conta desta circunstância, o município seria sujeito passivo da obrigação tributária, e poderia figurar como solidariamente obrigado ao pagamento. A conferir: 4 – Assim sendo o Município de Uberlândia passou a ser, indevidamente, o real beneficiário da isenção da contribuição patronal previdenciária a que teria direito a entidade. 5 – Tal situação encontra-se formalmente assumida pelo Município de Uberlândia, através do compromisso assumido no Contrato 263/2010, assinado em 19/04/2010, em sua Cláusula Décima Quarta, inciso I, Alínea “h”, abaixo transcrita: “h) O Município de Uberlândia reconhece que não repassou à Fundação Maçônica Manoel dos Santos, valores correspondentes à contribuição da cota patronal Previdenciária – (INSS-RFB) conforme se obrigara no Termo de Parceria findo em 14/05/2009, justificando haver divergência quanto à legalidade do repasse.” 6 – Através do instrumento acima citado, o Município também assume a responsabilidade pelos valores devidos pela entidade ao INSS/Receita Federal: “i) Se a Fundação Maçônica Manoel dos Santos se vir obrigada por força de decisão judicial final e irrecorrível ao pagamento ao INSS-RFB relativamente à Contribuição da Cota Patronal Previdenciária, o Município de Uberlândia se obrigará pelos respectivos valores, e pagamentos.” Fl. 4631DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 7 – Os arts. 121 e 122 do Código Tributário Nacional (CTN), identificam o sujeito passivo das obrigações principal e acessória: “Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa em lei.” “Art. 122 – Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.” 7.1 – Já o art. 124, inciso I, do mesmo diploma legal, torna solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária “as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. 7.1.1 – Em assim sendo, o lançamento de ofício contra o contribuinte alcançará, caso existam, todos os responsáveis solidários. S.m.j. havendo a verificação que a entidade sem fins lucrativos apenas foi usada como “intermediador”, mas que o efetivo fato gerador da obrigação tributária foi praticado pelo Município, é possível a inclusão do município como solidário. Isto porque, neste cenário, tanto o Município quanto a FMMS praticaram o fato gerador da obrigação tributária. Ora, se o município poderia livremente dispor sobre os funcionários da FMMS, se o município ficou responsável pelo pagamento das verbas rescisórias, se ficou caracterizado a obrigação trabalhista entre os prestadores de serviço da RECORRENTE e o MUNICÍPIO, restou comprovado que o Município também praticou o fato gerador da obrigação tributária. Este exemplo é justamente a situação em que há um contribuinte “de direito”, que formalmente praticou o fato gerador da obrigação tributária (FMMS) e um contribuinte de fato, que materialmente praticou o fato gerador da obrigação tributária (MUNICÍPIO), podendo ambos responder pelo crédito tributário exequendo. Assim, entendo com correta a solidariedade do município. II.3. Multa de ofício - efeito confiscatório O RECORRENTE afirma que deve ser reduzida a multa de ofício, já que teria efeito confiscatório. Com essa linha de argumentação, procura atribuir a pecha de inconstitucionalidade à legislação tributária. Ocorre que essa matéria é estranha à esfera de competência desse colegiado, conforme determina o seguinte enunciado da Súmula CARF: Fl. 4632DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 2201-009.797 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10970.720053/2015-11 Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Saliente-se que o presente processo envolve competências a partir de 01/2010, quando já estavam em pleno vigor as alterações promovidas pela Lei nº 11.941/2009 à Lei nº 8.212/91, sobretudo a multa de ofício única de 75% do art. 35-A da Lei nº 8.212/91: Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Lei nº 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; Sendo assim, não há que se falar, portanto, em qualquer aplicação de retroatividade benigna de lei ao presente processo. Portanto, a aplicação da multa de 75% questionada pelo RECORRENTE, decorre de expressa previsão legal, não podendo ser afastada, sob pena de responsabilidade funcional, conforme determina o parágrafo único do art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Assim, nada a prover neste ponto. CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos das razões acima expostas. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 4633DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13888.003953/2009-80
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GFIP COM DADOS OMISSOS. CFL 68. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À PRINCIPAL. Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória vinculada à obrigação principal, deve ser replicado, no julgamento do processo relativo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo atinente ao descumprimento da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental. IMUNIDADE. REQUISITOS. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - CEBAS. ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/91. RE 566.622 COM REPERCUSSÃO GERAL. TRÂNSITO EM JULGADO. O STF declarou a constitucionalidade do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91 que estabelece que a entidade beneficente deve ser portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social que, posteriormente, passou a ser o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. REQUERIMENTO AO INSS. ART. 55, § 1º, DA LEI Nº 8.212/91. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Diante de declaração de inconstitucionalidade assentada pelo STF no julgamento do RE nº 566.622, com trânsito em julgado, tem-se que é insubsistente o lançamento fundamentado na falta de requerimento feito junto ao INSS - § 1º do art. 55 da Lei nº 8.212/91.
Numero da decisão: 2402-010.864
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencidos os conselheiros Rodrigo Duarte Firmino e Francisco Ibiapino Luz (relator), que negaram-lhe provimento. A conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira foi designada para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira, Rodrigo Duarte Firmino, Francisco Ibiapino Luz (presidente), Gregório Rechmann Junior, Diogo Cristian Denny (suplente convocado) e Vinícius Mauro Trevisan.
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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ENTREGA DE GFIP COM DADOS OMISSOS. CFL 68. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À PRINCIPAL. Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória vinculada à obrigação principal, deve ser replicado, no julgamento do processo relativo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo atinente ao descumprimento da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental. IMUNIDADE. REQUISITOS. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - CEBAS. ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/91. RE 566.622 COM REPERCUSSÃO GERAL. TRÂNSITO EM JULGADO. O STF declarou a constitucionalidade do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91 que estabelece que a entidade beneficente deve ser portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social que, posteriormente, passou a ser o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. REQUERIMENTO AO INSS. ART. 55, § 1º, DA LEI Nº 8.212/91. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Diante de declaração de inconstitucionalidade assentada pelo STF no julgamento do RE nº 566.622, com trânsito em julgado, tem-se que é insubsistente o lançamento fundamentado na falta de requerimento feito junto ao INSS - § 1º do art. 55 da Lei nº 8.212/91. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencidos os conselheiros Rodrigo Duarte Firmino e Francisco Ibiapino Luz (relator), que negaram-lhe provimento. A conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira foi designada para redigir o voto vencedor. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 00 39 53 /2 00 9- 80 Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira, Rodrigo Duarte Firmino, Francisco Ibiapino Luz (presidente), Gregório Rechmann Junior, Diogo Cristian Denny (suplente convocado) e Vinícius Mauro Trevisan. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte com a pretensão de extinguir crédito tributário decorrente do descumprimento da obrigação acessória de apresentar a GFIP com dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias (CFL- 68). Contextualização dos lançamentos No procedimento fiscal, foram constituídos créditos tributários decorrentes das remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, os quais estão pautados para julgamento nesta reunião, conforme síntese do quadro abaixo, extraída do Termo de Encerramento da Ação Fiscal (processo digital, fl. 22): Debcad Rubrica Período PAF 37.127.974-7 Cont. patronal mais GIILRAT 1/06 a 12/07 13888.003954/2009-24 37.127.975-5 Terceiros 1/06 a 12/07 13888.003955/2009-79 37.127.973-9 CFL 68 11/09 13888.003953/2009-80 Nesse pressuposto, infere-se que dito processo está apto para julgamento na presente reunião, eis que, como visto, o dito processo principal nela também está pautado, qual seja: 13888.003954/2009-24 (contribuição patronal mais Giilrat). Autuação A Recorrente deixou de recolher as contribuições previdenciárias devidas incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados e contribuintes individuais, motivo por que foi constituído o crédito aqui contestado, conforme se vê nos excertos do Relatório Fiscal, que ora transcrevemos (processo digital, fls. 7 e 8): 1. A Fundação autuada apresentou GFIP- Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, com informações incorretas ou omissas no período de competências 0112006 a 1212007. [...] 3. A incorreção mencionada se refere especificamente a inserção do código FPAS no 639, informado em todo o período mencionado, quando o código correto a ser inserido teria de ser, em todas as competências, o FPAS 566, adequado para as atividades de educação infantil e/ou creche. Ao inserir o código FPAS 639, próprios de entidades beneficentes que possuem Ato Declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias, situação em que a fundação não se enquadrava no período citado por Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 não possuir tal documentação, a mesma acabou por iludir a autoridade fazendária, uma vez que o sistema GFIP automaticamente deixa de calcular, no referido código, a cota patronal de contribuição previdenciária constante dos incisos I, II e III do art.22 da lei 8.212/91 7. Em decorrência do exposto acima, informamos que o não cumprimento da obrigação acessória descrita no item 2° deste relatório, configura-se em infração ao disposto na lei n° 8.212, de 24.07.91, art. 32, inc. IV, §50, também acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10.12.97 combinado com art. 225, N, §40 do Regulamento da Prevídência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06.05.99. Também informamos que o §5° do art. 32 da lei 8.212 foi revogado pela lei 11.94112009, de 27/05/2009, mas será aplicado , nas competências referidas no item acima , em decorrência da comparação já mencionada no item 5', com fulcro no art. 106, inciso H, alínea "c" do Código Tributário Nacional. Impugnação Inconformada, a Impugnante apresentou contestação, assim resumida no relatório da decisão de primeira instância – Acórdão nº 14-30.188 - proferida pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - DRJ/RPO (processo digital, fls. 99 e 100): A autuada apresenta impugnação tempestiva, alegando, em síntese, que: - Consta no Relatório de Vínculos o arrolamento do antigo presidente da Fundação, Sr. Jamil Nagib Salomão, que faleceu em 24/09/2002, em período anterior ao suposto nascimento do fato gerador ora impugnado. Requer sua exclusão do Relatório de Vínculos. - Da imunidade tributária. A autoridade fiscal considerou que a autuada não faz jus a imunidade tributária e lançou as contribuições previdenciárias patronais, que o correto código FPAS a ser informado pela impugnante era o 566 e não o 639 utilizado, tudo em decorrência da mesma não possuir o Ato Declaratório de Isenção das Contribuições Previdenciárias, que se refere o § 1º do art. 55 da Lei 8.212/91. Traz o § 7º do art. 195 da CF, reforça que apesar de ali constar isenção, trata-se na verdade de imunidade, transcreve jurisprudências e manifestações doutrinárias. - Dispõe que o CTN, em seu art. 14 disciplina os requisitos da imunidade para entidades previstas no art. 150, VI, “c”, da CF e que a impugnante os cumpre, conforme amplamente comprovado pelos documentos juntados aos autos, fazendo jus à imunidade prevista no art. 195, § 7º, da CF, devendo ser declarada insubsistente a presente autuação. - Demais requisitos constantes no art. 55 da Lei 8.212/91. Ainda que se entenda necessário serem preenchidos os requisitos constantes deste artigo, mostra-se indevida a autuação posto que a impugnante preenche os requisitos essenciais. Relaciona documentos anexados e dispõe que protocolou o requerimento do Ato Declaratório de Isenção Previdenciária, conforme determina o § 1º do artigo supra, em 11/11/2009. Que esse requerimento é requisito meramente administrativo, de cunho declaratório e não constitutivo de direito e que são os incisos do art 55 que indicam as exigências necessárias a serem obedecidas para se fazer jus a isenção. Transcreve jurisprudências. - Da revogação do art 55 da Lei 8.212/91 pela Lei 12.101/09 – retroatividade da legislação mais benéfica. Com a entrada em vigor da Lei 12.101/09 que revogou o art. 55 da Lei 8.212/91, novos requisitos foram definidos para que uma entidade obtenha a isenção das contribuições, transcreve texto da lei que traz tais requisitos, dispõe que nada mais são que reproduções e atualizações dos requisitos contidos no art 14 do CTN e requer sua aplicação retroativa. Cita art. 106 do CTN que autoriza a retroatividade de lei mais benéfica. - Reforça a correção do auto enquadramento no FPAS 639, sendo insubsistente a autuação, posto que o não recolhimento das contribuições patronais exigidas tem amparo no art. 195, § 7º, da CF, arts. 9º e 14 do CTN e Lei 12.101/09, uma vez Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 cumpridos todos os requisitos exigidos, constituindo-se o requerimento de isenção dirigido ao órgão tributante ato meramente declaratório com efeito “ex-tunc”. Requer seja cancelado o débito fiscal reclamado. Na mesma data em que foi protocolada a impugnação acima sintetizada, os representantes legais da entidade, também protocolaram manifestação, em que, em síntese, alegam: - que atuam na direção da Fundação gratuitamente, sem receber qualquer espécie de renda, reembolso, repasse ou bonificação e que foram vinculados como responsáveis pelo crédito tributário lançado. - Discorrem robustamente sobre a responsabilidade tributária de administradores, sobre a necessidade de comprovação de excessos praticados nos atos de administração, cita art. 135 do CTN, trazem jurisprudências. A regra é que diretores, gerentes ou representantes das empresas não respondam pessoalmente pelos tributos devidos pelas pessoas jurídicas, exceção feita à situação descrita no supracitado artigo do CTN. Que não existe nos autos demonstração exaustiva que comprovem terem os impugnantes agido com dolo ou culpa, estando clara a ilegalidade da vinculação dos dirigentes ao crédito tributário lançado e requerem sejam canceladas essas vinculações. (Destaque no original) Julgamento de Primeira Instância A 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto julgou improcedente a contestação da Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no acórdão recorrido, cuja ementa transcrevemos (processo digital, fls. 97 a 108): ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 24/11/2009 AUTO-DE-INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÕES CORRESPONDENTES A TODOS FATOS GERADORES. DESCUMPRIMENTO. Constitui infração à legislação previdenciária a apresentação de GFIP com dados não correspondentes a todos fatos geradores de contribuições previdenciárias. ENTIDADE BENEFICENTE. NÃO CUMPRIMENTO DO ARTIGO 55 DA LEI Nº 8.212/91. O art. 195, § 7º, da Constituição Federal, ao dispor sobre a isenção das entidades beneficentes de assistência social, prescreve que os requisitos a serem atendidos por essas entidades devem ser regulados por lei ordinária. Entidade beneficente que não atende a todos aos requisitos do artigo 55 da Lei nº 8.212/91, enquanto vigente, não faz jus à isenção das contribuições previdenciárias, sendo obrigatório o lançamento dos valores devidos. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. É vedado à Administração Pública o exame da legalidade e constitucionalidade das Leis. RELATÓRIO DE VÍNCULOS. Constitui peça de instrução do processo administrativo-fiscal previdenciário o anexo Relatório de Vínculos, que lista todas as pessoas físicas e jurídicas de interesse da administração, em razão do seu vínculo com o sujeito passivo, representantes legais ou não, indicando sua qualificação e período de atuação. Impugnação Improcedente (Destaques no original) Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, basicamente repisando os argumentos apresentados na impugnação, o qual, em síntese, traz de relevante para a solução da presente controvérsia (processo digital, fls. 114 a 126): 1. Discorrendo acerca de sua constituição jurídica, finalidade e modo de atuação, aduz gozar da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988, razão por que resta impossibilitada a cobrança do crédito controvertido. 2. Dita autuação fere princípios constitucionais, já que motivada apenas pela falta do ato declaratório a que se refere o § 1º do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991. 3. A necessidade de cumprimento dos requisitos contidos no art. 55 da citada Lei é irrelevante ao caso, já que: 3.1. possui títulos de utilidade pública federal e municipal concedidos em 5/10/2001 e 12/9/1994 respectivamente; 3.2. é portadora do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social “com validade pelo período de 12/05/2007 à 11/05/2010”; 3.3. está em pleno e regular funcionamento, cumprindo as formalidades para as quais fora criada, assim como aplica suas rendas, recursos e eventual resultado na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais. 4. O requerimento previsto no citado § 1º é requisito meramente administrativo, de cunho declaratório, razão por que sua inexistência não pode tolher o benefício pretendido. 5. Dissertando quanto a direito adquirido, trata da revogação do referido art. 55 pela Lei nº 12.101, de 2009, requerendo o privilégio da retroatividade benigna. 6. Protesta pela apresentação de novos documentos, aí se incluindo, se for o caso, prova pericial. 7. O patrono deverá ser pessoalmente intimado para fazer sustentação oral. 8. Transcreve jurisprudência perfilhada a sua pretensão. Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Francisco Ibiapino Luz, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 4/10/2010 (processo digital, fl.112), e a peça recursal foi interposta em 20/10/2010 (processo digital, fl. 114), dentro do prazo legal para sua interposição. Logo, já que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele tomo conhecimento. Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 Delimitação da matéria controvertida Consoante visto no relatório, a Recorrente permaneceu silente quanto ao descumprimento da referida obrigação acessória propriamente, restando o dissenso limitado às seguintes alegações: 1. Preliminares atinentes a: (i) desrespeito de princípios constitucionais, (ii) documentação apresentada extemporaneamente, (iii) solicitação de perícia, (iv) intimação do procurador e (v) sustentação oral. 2. De mérito acerca de: (i) imunidade das entidades beneficentes de assistência social, (ii) requisitos legais exigidos para a fruição do reportado benefício e (iii) aplicaão retroativa da Lei nº 12.101, de 2009. Preliminares Princípios constitucionais Ditos princípios caracterizam-se preceitos programáticos frente às demais normas e extensivos limitadores de conduta, motivo por que têm apreciação reservada ao legislativo e ao judiciário respectivamente. O primeiro, deve considerá-los, preventivamente, por ocasião da construção legal; o segundo, ulteriormente, quando do controle de constitucionalidade. À vista disso, resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa, sob o pressuposto de se vê tipificada a invasão de competência vedada no art. 2º da Constituição Federal de 1988. Nessa perspectiva, conforme se discorrerá na sequência, o princípio da legalidade traduz adequação da lei tributária vigente aos preceitos constitucionais a ela aplicáveis, eis que regularmente aprovada em processo legislativo próprio e ratificada tacitamente pela suposta inércia do judiciário. Por conseguinte, já que de atividade estritamente vinculada à lei, não cabe à autoridade tributária sequer ponderar a conveniência da aplicação de outro princípio, ainda que constitucional, em prejuízo do desígnio legal a que está submetida. Como visto no art. 142, § único, do CTN já transcrito em tópico precedente, o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa, que desempenha suas atividades nos estritos termos determinados em lei. Logo, haja vista reportada vinculação legal, a fiscalização está impedida de fazer juízo valorativo acerca da oportunidade e conveniência da aplicação de suposto princípio constitucional, enquanto não traduzido em norma proibitiva ou obrigacional da respectiva conduta. Diante do exposto, concernente aos argumentos recursais de que tais comandos foram agredidos, manifesta-se não caber ao CARF apreciar questão de feição constitucional. Nestes termos, a Medida Provisória n.º 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n.º 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 26-A no Decreto n.º 70.235, de 1972, o qual determina: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 6 o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] Fl. 135DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n o 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Ademais, trata-se de matéria já pacificada perante este Conselho, conforme Enunciado nº 2 de súmula da sua jurisprudência, transcrito na sequência: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Do exposto, improcede a argumentação da Recorrente, porquanto sem fundamento legal razoável. Documentação apresentada em fase recursal Regra geral, os argumentos e as respectivas provas devem ser apresentados na impugnação, precluindo o direito do sujeito passivo trazê-los em momento processual diverso, exceto nos impedimentos causados por força maior, assim como quando eles pretenderem fundamentar ou contrapor fato superveniente. Por conseguinte, atendidos os preceitos legais, admite-se documentação que objetive comprovar direito subjetivo de que são titulares os recorrentes, ainda que acostada a destempo. Afinal, tratando-se da ultima instância administrativa, não parece razoável igual situação ser novamente enfrentada pelo Fisco, caso o contribuinte busque tutelar seu suposto direito perante o Judiciário. Com efeito, trata-se de entendimento que vem sendo adotado neste Conselho, ao qual me filio quando entendo pertinente, pois, como se há verificar, aplicáveis ao feito os seguintes princípios: 1. do devido processo legal (CF, de 1988, art. 5º, inciso LIV), vinculando a intervenção Estatal à forma estabelecida em lei; 2. da ampla defesa e do contraditório (CF, de 1988, art. 5º, inciso LV), tutelando a liberdade de defesa ampla, [...com os meios e recursos a ela inerentes, englobados na garantia, refletindo todos os seus desdobramentos, sem interpretação restritiva]. Logo, correlata a apresentação de provas (defesa) pertinentes ao debate inaugurado no litígio (contraditório), já que inadmissível acatar este sem pressupor a existência daquela; 3. da verdade material (princípio implícito, decorrente dos princípios da ampla defesa e do interesse público), asseverando que, quanto ao alegado por ocasião da instauração do litígio, deve-se trazer aos autos aquilo que, realmente, ocorreu. Evidentemente, o documento extemporâneo deve guardar pertinência com a matéria controvertida na reclamação, sob pena de operar-se a preclusão; 4. do formalismo moderado (Lei nº 9.784, de 1999, art. 2º, incisos VI, IX, X, XIII e Decreto nº 70.235, de 1972, art. 2º, caput), manifestando que os atos processuais administrativos, em regra, não dependem de forma , ou terão forma simples, respeitados os requisitos imprescindíveis à razoável segurança jurídica processual. Ainda assim, acatam-se aqueles praticados de modo diverso do exigido em lei, quando suprido o desígnio legal. Fl. 136DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10522.htm#art18 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art40 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 Nessa perspectiva, em persecução da realidade fática, se for o caso, cabe ao julgador, inclusive de ofício e independentemente de pleito do contribuinte, resolver pela aferição dos fatos mediante a realização de diligências ou perícias técnicas. Trata-se, portanto, do dever que detém a administração pública de se valer de todos os elementos possíveis para aferir a autenticidade das declarações e argumentos apresentados pelos contribuintes, conforme preceitua o art. 18 do reportado Decreto nº 70.235, de 1972, verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Assim sendo, cabível trazer o mandamento visto no Decreto nº 70.235, de1972, art. 16, §§ 4º, alíneas “a”, “b” e “c”, e 5º, que estabelece o contexto onde documentação apresentada extemporaneamente será admitida, verbis: Art. 16. [...]: [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5° A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. A propósito, vale transcrever o art. 393, § único, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil Brasileiro), que trouxe a definição legal do “motivo de força maior”, assim como a manifestação doutrinária acerca do assunto: Código Civil: Art. 393. O devedor não responde [...] Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir – Lei nº 10.406, de 2002, art. 393, § único. É o fato que se prevê ou é previsível, mas que não se pode, igualmente, evitar, visto que é mais forte que a vontade ou ação do homem [...] - Plácido e Silva, 12ª edição, Ed. Forense. É o acontecimento inevitável, previsível ou não, produzido por força humana ou da natureza, a que não se pode resistir – Disponível em: http://www.direitovirtual.com.br/dicionario//pagina/6&letra=F. Embora a lei não faça distinção entre estas figuras, o caso fortuito representa fato ou ato estranho à vontade das partes (greve, guerra etc.); enquanto força maior é a expressão destinada aos fenômenos naturais (raio, tempestade etc.) - Código Civil comentado, coordenador Cezar Peluso, 4ª edição, Ed. Manole. Do que está posto, infere-se que o art. 16, § 4º, alínea “a”, do CTN excepciona a “força maior”, assim compreendido, somente o suposto obstáculo criado por terceiro, cujos efeitos são inevitáveis por parte do contribuinte. Fl. 137DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.direitovirtual.com.br/dicionario/pagina/6&letra=F Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 Nesse pressuposto, não se vê nos autos qualquer prova de que suposta documentação será apresentada fora do prazo legalmente previsto, em face de impedimento causado por força maior ou porque pretenderá contrapor ou fundamentar fato superveniente, razão pela qual rejeito a solicitação genérica do Contribuinte no sentido de se permitir a apresentação de novos documentos a qualquer tempo. Solicitação de perícia A Recorrente alega a necessidade da realização de perícia a fim de comprovar a veracidade das informações por ela apresentadas, o que não se justifica à luz do Decreto nº 70.235, de 1972, arts. 18 e 28, nestes termos: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [...] Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. Do exposto, não se vê razão para deferir reportado pedido, pois sua realização tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide, não podendo ser utilizada para a produção de provas que o contribuinte deveria trazer junto com a impugnação. No caso, inexiste matéria controversa ou de complexidade que justificasse um parecer técnico complementar, razão por que os documentos acostados aos autos são suficientes para a formação da convicção deste julgador. Ademais, dito entendimento já é objeto do Enunciado nº 163 de súmula do CARF, reproduzido nestes termos: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Assim entendido, indefere-se reportada pretensão preliminar. Intimação do Procurador Vale consignar que, no bojo de sua contestação, a Contribuinte requer o encaminhamento das supostas intimações ao endereço do procurador. Contudo, não há que se falar em envio de intimação ao patrono do sujeito passivo, por qualquer meio de comunicação oficial, conforme disposição expressa no Enunciado nº 110 de súmula da jurisprudência do CARF, nestes termos: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim entendido, indefere-se reportada pretensão preliminar. Sustentação oral O recurso voluntário não é meio apropriado para requerimento de sustentação oral nas sessões virtuais de julgamento das turmas ordinárias do CARF. Com efeito, dita pretensão terá de ser apresentada, exclusivamente por meio de formulário eletrônico Fl. 138DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 https://carf.economia.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 disponibilizado no sítio deste Conselho, em até 2 (dois) dias úteis antes do início da respectiva reunião, e não antecipadamente como o fez o Recorrente. É o que se vê nas disposições constantes do Ricarf, Anexo II, art. 55, incisos I e II, alínea “b”, e § 1º, combinados com o art. 4º, §§ 2º e 3º, da Portaria CARF/ME nº 7.755, de 30 de junho de 2.021, nestes termos: Anexo II do Ricarf: Art. 55. A pauta da reunião indicará: I - dia, hora e local de cada sessão de julgamento; [...] § 1º A pauta será publicada no Diário Oficial da União e divulgada no sítio do CARF na Internet, com, no mínimo, 10 (dez) dias de antecedência. Portaria CARF/ME nº 7.755, de 2.021: Art. 4º O pedido de sustentação oral deverá ser encaminhado por meio de formulário eletrônico disponibilizado na Carta de Serviços no sítio do CARF na internet em até 2 (dois) dias úteis antes do início da reunião mensal de julgamento, independentemente da sessão em que o processo tenha sido agendado. [...] § 2º Serão aceitos apenas os pedidos apresentados no formulário eletrônico padrão, preenchido com todas as informações solicitadas. § 3º Considera-se sessão o turno agendado para julgamento do processo, e reunião, o conjunto de sessões, ordinárias e extraordinárias, realizadas mensalmente. A propósito, vale transcrever os arts. 59, §§ 3º e 4º; bem como o 65, § 8º; igualmente constantes no Anexo II do citado Regimento, os quais detalham os trâmites atinentes às reportadas sustentações, nos casos da suposta continuidade de julgamento interrompido em sessão anterior, como também nos julgamentos de embargos e em retorno de diligência, nestes termos: Art. 59. As questões preliminares serão votadas antes do mérito, deste não se conhecendo quando incompatível com a decisão daquelas. [...] § 3º No caso de continuação de julgamento interrompido em sessão anterior, havendo mudança de composição da turma, será lido novamente o relatório, facultado às partes fazer sustentação oral, ainda que já a tenham feito [...] § 4º Será oportunizada nova sustentação oral no caso de retorno de diligência, ainda que já tenha sido realizada antes do envio do processo à origem para realizar a diligência e mesmo que não tenha havido alteração na composição da turma julgadora. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Art. 65. Cabem embargos de declaração [...] [...] § 8º Admite-se sustentação oral nos termos do art. 58 aos julgamentos de embargos. Pelo exposto, este pedido não poderá ser atendido, porquanto sem amparo na legislação que rege a matéria. Contudo, a Contribuinte tem a faculdade de apresentar, oralmente, as suas razões de defesa, desde que as requeira na forma e prazo já mencionados anteriormente, independentemente de qualquer manifestação prévia e específica deste Conselho. Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 Mérito Imunidade das entidades beneficentes de assistência social Requisitos legais exigidos para a fruição do benefício Embora com a denominação de isenção dada pelo constituinte, a imunidade das entidades beneficentes de assistência social está prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988 (CF, de 1988), mas seu gozo depende do prévio atendimento das “exigências estabelecidas em lei”, verbis: Art. 195 [...] [...] § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Por oportuno, as condicionantes exigidas para a fruição da reportada imunidade foram reguladas, inicialmente, pelo art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, o qual permaneceu vigente até 9/11/2008, nestes termos: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001). (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) § 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) § 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) § 3 o Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 2028-5) (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) § 4 o O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 2028-5) (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) § 5 o Considera-se também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Fl. 140DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2187-13.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2028&processo=2028 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2028&processo=2028 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2028&processo=2028 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 Único de Saúde, nos termos do regulamento. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 2028-5) (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) § 6 o A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no § 3 o do art. 195 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187- 13, de 2001). (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) Posteriormente, a Medida Provisória nº 446 de 7/11/2008, assumiu a regulação da matéria em seu art. 28 e suspendeu a eficácia do transcrito art. 55 (“revogou”), cuja vigência transcorreu entre 10/11/2008 e 11/2/2009, quando foi rejeitada (Ato do presidente da Câmara dos Deputados – DOU de 12/2/2009). Portanto, aplicável enquanto vigente, já que não houve decreto legislativo dispondo de forma diversa. Confira-se: Art. 28. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: I - seja constituída como pessoa jurídica nos termos do caput do art. 1 o ; II - não percebam, seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; III - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; IV - preveja, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidades sem fins lucrativos congêneres ou a entidades públicas; V - não seja constituída com patrimônio individual ou de sociedade sem caráter beneficente; VI - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e à dívida ativa da União, certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e de regularidade em face do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - CADIN; VII - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com os princípios contábeis geralmente aceitos e as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; VIII - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; IX - aplique as subvenções e doações recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas; X - conserve em boa ordem, pelo prazo de dez anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem como os atos ou operações realizados que venham a modificar sua situação patrimonial; XI - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; e XII - zele pelo cumprimento de outros requisitos, estabelecidos em lei, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. Em decorrência da rejeição posta no parágrafo precedente, o já transcrito art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, retornou a produzir os efeitos jurídicos que lhes eram próprios (efeito repristinatório tácito), no lapso temporal de 12/2/2009 a 29/11/2009, oportunidade em que foi Fl. 141DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2028&processo=2028 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art23 Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 revogado pela Lei nº 12.101, de 27/11/2009, vigente a partir de 30/11/2009. Logo, dali em diante, os requisitos para o desfrute da cita imunidade passaram a ser regulados pelo art. 29 desta Lei. Confira-se: Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (Vide ADIN 4480) I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; I - não percebam, seus dirigentes estatutários, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; (Redação dada pela Lei nº 12.868, de 2013) I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações; (Redação dada pela Lei nº 13.151, de 2015) II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial; VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar n o 123, de 14 de dezembro de 2006. § 1 o A exigência a que se refere o inciso I do caput não impede: (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) I - a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício; (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) II - a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) Fl. 142DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art23 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=4480&numProcesso=4480 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=4480&numProcesso=4480 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13151.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13151.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp123.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 § 2 o A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do § 1 o deverá obedecer às seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) I - nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3 o (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) II - o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido neste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) § 3 o O disposto nos §§ 1 o e 2 o não impede a remuneração da pessoa do dirigente estatutário ou diretor que, cumulativamente, tenha vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) Por todo o exposto, nos termo já vastamente debatidos, pode-se sintetizar que o gozo do referido benefício fiscal está condicionado ao cumprimento das exigências previstas legalmente, conforme cronologia abaixo: 1. de 25/7/1991 a 9/11/2008, aplicável o art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991; 2. de 10/11/2008 a 11/2/2009, aplicável o art. 28 da MP nº 446 de 7/11/2008; 3. de 12/2/2009 a 29/11/2009, aplicável o art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991; 4. a partir de 30/11/2009, aplicável o art. 29 da Lei nº 12.101, de 27/11/2009. É conveniente ressaltar que a presente matéria foi objeto de inúmeras demandas judiciais por intermédio das quais os contribuintes se insurgiram contra o fato da reportada imundiade ter sido regulada por meio de lei ordinária, sob o pressuposto de que o art. 146, inciso II, da CF, de 1988, exige que mencionada disciplina se dê mediante lei complementar, verbis: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; No entanto, em contrarrazões, a Fazenda Nacional pugnou pela constitucionalidade das descritas exigências, ainda que impostas por lei ordinária, eis que, como se viu precedentemente, o já transcrito § 7º do art. 195 da Matriz constitucional refere-se às exigências estabelecidas em lei, e não em lei complementar. Nesse entendimento, manifesta que o regramento através de norma legal complementar se dará somente quando o texto constitucional expressamente a ela se referir. Por outro lado, a Suprema Corte, contrariamente à pretensão da União, deu provimento ao RE nº 566.622/RS (Tema 32 de repercussão geral), de relatoria do ministro Marco Aurélio, sessão plenária de 23/2/2017. Nestes termos, reconheceu que a regulação de imunidade é reserva de lei complementar sem qualquer exceção, consoante ementa que ora transcrevo: Ementa IMUNIDADE - DISCIPLINA - LEI COMPLEMENTAR. Ante a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar. Na sequência, em 2/3/2017, as Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADIs) nºs 2.036, 2.228 e 2.621 foram apensadas à 2.028 e julgadas conjuntamente, já que sustentadas em teses jurídicas semelhantes tanto entre si como com aquela vista no manifestado RE nº 566.622/RS. Ocorre que, durante referido julgamento, a Corte constitucional converteu ditas ADIs em Ações de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e atendeu parcialmente a pretensão da Fazenda Fl. 143DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 Nacional, admitindo a regulação dos aspectos procedimentais mediante lei ordinária. Eis a ementa do acórdão da ADI nº 2.028, de redatoria da ministra Rosa Weber: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2º, IV, 3º, VI, §§ 1º e 4º e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1º, IV, 2º, IV e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1.“[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.”. 2. “Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”. 3. Procedência da ação “nos limites postos no voto do Ministro Relator”. Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente. Nos termos vistos, a tese vencedora no julgamento das ADIs diverge daquela sustentada por ocasião da apreciação do RE, ainda que ambos tratassem de base jurídica comum, traduzindo-se explícita contradição. Por conseguinte, tanto a União quanto os contribuintes opuseram embargos de declaração contra os julgados do RE e das ADIs respectivamente. A primeira pretendendo, com os aclaratórios, alargar a matéria regulada por lei ordinária, os segundos buscando pacificar o entendimento exarado no RE, que reservou dita regulação exclusivamente à lei complementar. Posteriormente, já em 18/12/2019, o plenário da Suprema Corte pacificou seu entendimento, quando apreciou, simultânea e conjuntamente, os embargos de declaração opostos pela União e pelos contribuintes contra os méritos do RE nº 566.622/RS e das ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 respectivamente. No ensejo, a tese jurídica do julgado “Tema 32” foi reformulada, perfilhando-se àquela estabelecida para as manifestadas ADIs. Logo, prevaleceu a intelecção de que os aspectos procedimentais poderão ser regulados por lei ordinária, restando reservada à lei complementar apenas a disciplina do modo beneficente de atuação das respectivas entidades, notadamente o estabelecimento de contrapartidas a serem por elas observadas. Confira-se a ementa do acórdão, de redatoria da ministra Rosa Weber: EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 32. EXAME CONJUNTO COM AS ADI’S 2.028, 2.036, 2.228 E 2.621. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, E 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DISPONÍVEIS À LEI ORDINÁRIA. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/1991. ACOLHIMENTO PARCIAL. 1. Aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, Fl. 144DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. 2. É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. 3. Reformulada a tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral, nos seguintes termos: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” 4. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeito modificativo. (destaquei) Do exposto, infere-se que o inciso III do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, foi declarado inconstitucional; ao que parece, limitação que também atinge os §§ 3º e 5º do mesmo comando, razão por que os demais preceitos do referido artigo continuam prodizindo os efeitos jurídicos que lhes são próprios. Afinal, como bem sinalizou a Corte, aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária. Nestes termos, além do RE nº 566.622/RS e das ADIs nºs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 já referidos, manifestado “Tema 32” também comporta discussão jurídica acerca da validade da Lei nº 12.101, de 2009, matéria discutida nas ADIs nºs 4.480 e 4.891, esta última ainda não julgada. Por conseguinte, em atendimento ao disposto no Enunciado nº 2 de súmula do CARF, assim como ao art. 62 do Anexo II do RICARF, compreendo estar obrigado a reproduzir, integralmente, todos os preceitos vistos no referido art. 55. Confira-se: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. RICARF, Anexo II, art. 62: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: [...] b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) (Grifei) Posta assim a questão, passo à análise do caso concreto. Fl. 145DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 Nesse pressuposto, inicialmente vale contextualizar os fatos em discussão mediante a transcrição de excertos Relatório Fiscal, da Decisão recorrida e do Recurso Voluntário, nestes termos: Relatório Fiscal (processo digital, fl. 7): 2. Durante ação fiscal, foi constatado que a que a mesma declarou em GFIP, de forma incorreta, em campo próprio, informações cadastrais concernentes ao enquadramento da empresa no Fundo de Previdência e Assistência Social — FPAS. 3. A incorreção mencionada se refere especificamente a inserção do código FPAS no 639, informado em todo o período mencionado, quando o código correto a ser inserido teria de ser, em todas as competências, o FPAS 566, adequado para as atividades de educação infantil e/ou creche. Ao inserir o código FPAS 639, próprios de entidades beneficentes que possuem Ato Declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias, situação em que a fundação não se enquadrava no período citado por não possuir tal documentação, a mesma acabou por iludir a autoridade fazendária, uma vez que o sistema GFIP automaticamente deixa de calcular, no referido código, a cota patronal de contribuição previdenciária constante dos incisos I, II e III do art.22 da lei 8.212/91 Decisão recorrida (processo digital, fl. 102): Diante disso, para se ter direito à isenção das contribuições previdenciárias – parte patronal, no período de abrangência deste AIOP, devia sim a entidade preencher cumulativamente os requisitos então vigentes, quais sejam, os elencados no art. 55 da Lei 8.212/91, e ainda, formular o pedido de isenção das contribuições previdenciárias junto à Secretaria da Receita Previdenciária (SRP) e posteriormente, à Receita Federal do Brasil – RFB e, não tendo a impugnante comprovado que possuía o Ato Declaratório de Isenção Previdenciária, mesmo que preenchesse os demais requisitos legais para tal, não faz jus a esse benefício fiscal. Não cabe ao agente fiscal ou à esfera de julgamento administrativo avaliar se o documento constante do § 1º do art 55 da Lei 8.212/91 tem caráter meramente declaratório e não constitutivo de direito. Mesmo que cumpra todos os demais requisitos do art. 55, não tendo a autuada submetido sua solicitação de isenção aos órgãos de fiscalização através de requerimento específico ou somente tendo assim procedido em 11/11/2009, após o início da ação fiscal, não restou comprovado que a impugnante preencheu a todas as determinações legais para obter a isenção das contribuições previdenciárias – cota patronal, nem apresentou o respectivo Ato Declaratório de Isenção para o período do débito e correta a fiscalização em lançar o presente AIOA. Recurso Voluntário(processo digital, fl. 122): Por outro lado, o requerimento exigido pelo § 1° do artigo 55 da Lei 8.212191 não se trata de dispositivo que visa demonstrar de modo qualitativo as condições necessárias para a obtenção da isenção. Conforme verifica-se no texto legal, são os incisos de seu artigo que indicam as exigências necessárias as quais o ente jurídico deva obrigatoriamente obedecer para fazer jus à isenção. Somente na falta de qualquer dos requisitos exigidos por estes incisos resultará no indeferimento da isenção. Já com o requerimento disciplinado no § 1 0, não ocorre o mesmo, posto ser requisito de ordem meramente administrativo, de cunho declaratório e não constitutivo de direito, que não deve tolher do ente jurídico que satisfaz todos os requisitos contidos nos incisos do artigo 55 o direito à imunidade, que opera, portanto, "EX LEGS". Como se vê, acertada a decisão de origem, pois a Recorrente descumpriu requisito legalmente exigido para o gozo da imunidade pleiteada. Notadamente, o cumprimento da determinação contida no § 1º do art. 55 da reportada Lei. Aplicação retroativa da Lei nº 12.101, de 2009 Fl. 146DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 Dissertando quanto a direito adquirido e revogação do referido art. 55 pela Lei nº 12.101, de 2009, a Recorrente manifesta ter direito ao privilégio da retroatividade benigna, eis que o novo mandamento legal não mais condiciona seu gozo à prévia formalização do manifestado Ato Declaratório. Logo, em suas palavras, essa nova disposição legal, necessariamente, terá de ser aplicada retroativamente em seu favor, conforme dispõe o art. 106 do CTN. Confira-se (processo digital, fls. 130 a 132): Não bastasse o acima exposto, a Lei 12.101109, publicada em 3011112009, visando diminuir a grande quantidade de discussões judiciais quanto a legalidade e constitucionalidade dos requisitos elencados no art. 55 da Lei 8.212191, veio a revoga- lo expressamente, passando a nova lei a dispor sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social e a regular os procedimentos para a isenção (leia-se imunidade) das contribuições para a seguridade social. Segundo a lei 12.101109, para que a entidade faça jus à isenção (imunidade) deverá possuir o certificado de entidade beneficente de assistência social e preencher os requisitos constantes nos incisos I a VIII de seu art. 29, in verbis: [...] Como pode-se perceber, esses requisitos são nada mais que reproduções e atualizações dos requisitos contidos no art. 14 do CTN, ou seja, quanto aos requisitos referentes aos limites da imunidade, a nova lei é mais benéfica que as exigências revogadas. Em assim sendo, urge sua aplicação retroativa. Com efeito, o art. 106 do CTN autoriza a retroatividade da lei mais benéfica, quando: [...] Inicialmente, grosso modo, é de notório conhecimento dos operadores do direito tributário que a ocorrência do fato gerador e o nascimento da respectiva obrigação tributária, assim como a constituição do crédito dela decorrente sucedem por meio do lançamento. Nessa perspectiva, infere-se tratar de ato administrativo que retroage no tempo para atingir encargo surgido em momento pretérito. Assim entendido, regra geral, referido procedimento deverá ter por fundamento a legislação então vigente à época de ocorrência do respectivo fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. São os dizeres do art. 144, caput, do CTN, verbis: Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Não obstante o então posto, o instituto da retroatividade benigna excepciona a regra geral vista precedentemente, permitindo a aplicação da legislação a fato gerador de obrigação tributária ocorrido antes da sua vigência, mas tão somente nos estritos casos previstos no CTN, arts. 106, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, e 144, §§ 1º e 2º, que ora transcrevo: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, [...] II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão [...] c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Art. 144. [...] § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de Fl. 147DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. A propósito, como já visto precedentemente, reportada autuação teve por fundamento o descumprimento do já citado art. Art. 55, vigente à época de ocorrência do respectivo fato gerador, já que revogado somente pela Lei nº 12.101, de 2009, com vigência a partir de novembro de 2009. Ademais, igualmente já observado, o STF pronunciou que aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, restando inconstitucionais, ao que entendo, apenas o inciso III e os §§ 3º e 5º do manifestado artigo. Em dito pressuposto, infere-se que o requerimento de que trata o manifestado § 1º traduz meio que o Estado dispõe para verificar se a entidade requerente faz jus ao benefício pretendido, aí se restringindo aos requisitos não declarados inconstitucionais. Portanto, trata-se de norma voltada precipuamente à fiscalização e controle das entidades pleiteantes, sendo o Ato Declaratório, à época, a certificação de que o suposto contribuinte poderia gozar da reportada imunidade. Visto dessa forma, adentra-se propriamente na retroatividade benigna requerida, oportunidade em que, de pronto, já se refuta essa pretensão da Recorrente, pois, simplesmente, ela deixou de recolher os tributos devidos, o que, de longe, não se aproxima das regras excepcionadas pelos incisos I e II do art. 106, assim como pelos §§ 1º e 2º do art. 144, todos do CTN. Nestes termos, do ponto de vista do contribuinte, dita inovação legal não se refere a interpretação legal nem comina penalidade menos severa e, com ela, deixar de recolher o tributo devido continua sendo ato infracional e contrário às exigências legais. Afinal, mencionada legislação transcrita precedentemente sequer cogita a retroação da lei para descaracterizar a ocorrência do fato gerador das contribuições, cujos créditos já estão regularmente constituídos mediante lançamento. Não obstante a precedente negativa, consoante se verá na sequência, dita penalidade é alcançada pela retroatividade benigna prevista no CTN, art. 106, inciso II, alínea “c”, tão somente por conta da prescrição inaugurada pela Medida Provisória nº 449, de 2009 e ratificada na Lei nº 11.941, de 2009, nada se referindo à Lei nº 12.101, de 2009, como alega a Contribuinte. Retroatividade benigna Na forma já vista, o instituto da retroatividade benigna permite a aplicação de lei a fato gerador de penalidade pelo descumprimento de obrigação tributária ocorrido antes da sua vigência, desde que mais benéfica ao contribuinte e o correspondente crédito ainda não esteja definitivamente constituído, exatamente como diz o CTN, art. 106, inciso II, alínea “c”, objeto da transcrição no tópico anterior. Nesse pressuposto, a Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, deu nova conformação aos arts. 32 e 35 da Lei nº 8.212, de 1991, refletindo diretamente nas penalidade moratórias e naquelas apuradas por meio do correspondente procedimento fiscal. Com efeito, alterou tanto as multas de ofício pelo descumprimento das obrigações principal e acessória como a multa e os juros de mora decorrentes do atraso no recolhimento das contribuições devidas, eis que, além de acrescentar os Fl. 148DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 arts. 32-A e 35-A, revogou os §§ 4º e 5º do art. 32, assim como deu nova redação ao art. 35 e revogou seus incisos I a III, todos do referido Ato legal alterado. Com efeito, de um lado, o dito art. 35, em sua nova redação, passa a tratar apenas das multas e dos juros moratórios decorrentes do recolhimento intempestivo das contribuições devidas. De outro, as penalidades pelo descumprimento da obrigação acessória prevista no citado art. 32, inciso IV, anteriormente capituladas nos seus §§ 4º e 5º, foram substituídas pelas multas previstas no incluído art. 32-A. E, por fim, as multas capituladas no reportado art. 35, incisos I, II e III, deram lugar àquela disposta no acrescentado art. 35-A. Confira-se: Art. 32. A empresa é também obrigada a: [...] IV - declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (Redação dada pela Medida Provisória nº 449, de 2008) [...] § 4º A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: (Parágrafo e tabela acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) [...] § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) [...] Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (Vide Lei nº 13.097, de 2015) I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3 o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] § 3 o A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] Fl. 149DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm#art24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art49 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art49 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Por oportuno, o contexto fático amolda-se às penalidades associadas correspondentes a fatos geradores ocorridos até 30 de novembro de 2008, exigidas mediante lançamentos de ofício pelo descumprimento das obrigações principal e acessória do contribuinte prestar mensalmente, por meio da respectiva GFIP, as informações previstas na legislação tributária. Ademais, trata-se de entendimento pacificado tanto na Receita Federal do Brasil como na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme se vê na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009. Confira-se: Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 2009: [...] Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). [...] Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. Dito isso, exceto quanto à exceção abaixo replicada, depreende-se que a multa de ofício e os juros de mora se impõem, respectivamente, pelos arts. 44, I, e 61, §3º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Confirma-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (grifo nosso) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Art. 61. [...] § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (grifo nosso) Posto dessa forma, quando do pagamento ou parcelamento do débito correspondente a fatos geradores ocorridos anteriormente à vigência da citada MP, considerando Fl. 150DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 Fl. 22 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 todos os processos conexos, a unidade preparadora deverá identificar e cobrar a penalidade mais benéfica, dentre a constante da autuação ou aquela que supostamente restaria, fosse calculada conforme estabelece a nova redação do art. 35 da reporta Lei. Afinal, há de se respeitar a alteração da Lei Previdenciária introduzida pela Lei nº 11.941, de 2009, que, por um lado, acrescentou-lhe o art. 32-A e, por outro, deu-lhe nova redação ao seu art. 35, exatamente como prescreve o § 4° do art. 2° da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 14, de 04/12/2009. Acrescente-se que tais matérias já estão pacificadas perante este Conselho, conforme Enunciados nºs 4 e 108 de súmula da sua jurisprudência transcritos na sequência: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019) Vinculação jurisprudencial Como se há verificar, a análise da jurisprudência que a Recorrente trouxe no recurso deve ser contida pelo disposto nos arts. 472 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC) e 506 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (novo CPC), os quais estabelecem que a sentença não reflete em terceiro estranho ao respectivo processo. Logo, por não ser parte no litígio ali estabelecido, a Contribuinte dela não pode se aproveitar. Confirma-se: Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil: Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. Lei nº 13.105, de 2015 - novo Código de Processo Civil: Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. Mais precisamente, as decisões judiciais e administrativas, regra geral, são desprovidas da natureza de normas complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do CTN, razão por que não vinculam futuras decisões deste Conselho, conforme art. 62 da Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, que aprovou o Regimento Interno do CARF. Confirma-se: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: Fl. 151DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 23 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1973. e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Assim entendido, dita pretensão recursal não pode prosperar, por absoluta carência de amparo legislativo. Conclusão Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas no recurso interposto e, no mérito, nego-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Voto Vencedor Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Redatora designada. Da admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais 1. Da obrigação acessória Consta no Relatório Fiscal (fls. 7 e 8) que a recorrente apresentou GFIP- Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, com informações incorretas ou omissas no período de competências 01/2006 a 12/2007. Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 A incorreção mencionada se refere especificamente a inserção do código FPAS no 639, informado em todo o período mencionado, quando o código correto a ser inserido teria de ser, em todas as competências, o FPAS 566, adequado para as atividades de educação infantil e/ou creche. Ao inserir o código FPAS 639, próprios de entidades beneficentes que possuem Ato Declaratório de Isenção de Contribuições Previdenciárias, situação em que a fundação não se enquadrava no período citado por não possuir tal documentação, a mesma acabou por iludir a autoridade fazendária, uma vez que o sistema GFIP automaticamente deixa de calcular, no referido código, a cota patronal de contribuição previdenciária constante dos incisos I, II e III do art. 22 da lei 8.212/91. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, nos termos do art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172/66), tendo por escopo facilitar a fiscalização e permitir a cobrança do tributo, sem que represente a própria prestação pecuniária devida ao Ente Público 1 . Conquanto sejam chamadas de acessórias, “têm autonomia relativamente às obrigações principais. Efetivamente, tratando-se de obrigações tributárias acessórias, não vale o adágio sempre invocado no âmbito do direito civil, de que o acessório segue o principal. Mesmo pessoas imunes ou isentas podem ser obrigadas ao cumprimento de deveres formais” 2 . O Auto de Infração de Obrigação DEBCAD nº 37.127.973-9 foi lavrado por ter o contribuinte apresentado GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, violando o disposto nos arts. 32, IV e § 5º, da Lei nº 8.212/91, acrescentado pela Lei nº 9.528/97; 225, IV, e § 4º, 284, II, e 373 do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 (CFL 68). O art. 225, inciso IV, do RPS, determina que o contribuinte é obrigado a informar, mensalmente, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) os dados cadastrais de todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse da Administração Tributária. Ou seja, esta infração ocorre quando da apresentação do documento sem informações que, direta ou indiretamente, interfiram no fato gerador e acarrete o cálculo errôneo, a menor, das contribuições devidas. Exemplo: não informar a contribuição referente a rubrica paga a título de prêmios. Estando, portanto, o responsável sujeito à penalidade administrativa de multa, calculada na forma dos artigos 284, incisos I e II, do RPS e 32, inciso IV, § 5º, combinado com o art. 92 da Lei n.° 8.212/91 (com valores atualizados pela Portaria MPS n.° 822/2005). A base de cálculo da multa do CFL 68 corresponde a 100% da contribuição não declaração e, estando intimamente ligada à existência do crédito principal, só deve ser mantida se constatado que houve fatos geradores omitidos da GFIP. Ou seja, o valor da penalidade aplicada neste processo é diretamente relacionado ao montante do crédito tributário discutido nos processos administrativos que têm por objeto os créditos de obrigações principais. Nesse sentido: 1 REsp 1405244/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 13/11/2018. 2 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2020, p. 310. Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2402-010.864 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.003953/2009-80 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS, CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial, quando não demonstrada a divergência suscitada, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE DECLARAÇÃO EM GFIP. VINCULAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. Aplica-se à obrigação acessória correlata (AI-68) o resultado do julgamento da obrigação principal. (Acórdão nº 9202-009.736, Relatora Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Sessão de 23/08/2021, Publicado em 27/10/2021). A obrigação acessória está vinculada à obrigação principal, razão pela qual no auto de infração aqui julgado deve ser replicado o resultado do julgamento do processo relacionado à obrigação principal, que constitui questão antecedente ao dever instrumental. No julgamento da obrigação principal, esta Turma deu provimento ao recurso voluntário para cancelar o lançamento (Processo 13888.003954/2009-24, Acórdão nº 2402- 010.862, Sessão de 08/11/2022). Assim, este Auto de Infração DEBCAD nº 37.127.973-9 deve ser cancelado posto que não subsiste frente ao cancelamento da obrigação principal. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 154DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.979329/2009-37
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 15/06/2001 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. COMPROVAÇÃO. Compete ao contribuinte a apresentação de livros de escrituração contábil e fiscal e documentos hábeis e idôneos à comprovação do alegado sob pena de acatamento do ato administrativo realizado. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. Para a homologação da compensação levada à cabo pelo sujeito passivo, cujo crédito decorre de pagamento efetuado a maior ou indevidamente por este, necessária se faz a demonstração da liquidez e certeza do crédito de tributos administrados pela SRFB. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 15/06/2001 CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DESCABIMENTO. Incabível converter o julgamento em diligência para suprir falta do contribuinte na apresentação dos elementos de prova do direito pleiteado. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido.
Numero da decisão: 3803-002.402
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP12.0420.18060.XMKR. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2   [assinado digitalmente]  ALEXANDRE KERN ­ Presidente.   [assinado digitalmente]  JORGE VICTOR RODRIGUES ­ Relator.  EDITADO EM: 14/03/2012    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Alexandre  Kern,  Belchior  Melo  de  Sousa,  Hélcio  Lafetá  Reis,  João  Alfredo  Eduão  Ferreira,  Jorge  Victor  Rodrigues e Juliano Eduardo Lirani  Relatório  Trata­se de Declaração de Compensação, transmitido em 24/11/2005, na qual  busca o  contribuinte  compensar  créditos de Pis/Pasep, oriundos de pagamento  indevido ou a  maior, código de receita 8109, no valor original de R$ 13,11, com débitos próprio de Cofins  (2172), no valor de R$ 22,80.  A compensação não foi homologada pela DRF em São Paulo haja vista que  “A  partir  das  características  do  DARF  discriminado  no  PER/DCOMP  identificado,  foram  localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do  contribuinte  ,  não  restando crédito disponível  para  compensação dos débitos  informados no  PER/DCOMP”.  Cientificada  em  31/08/2009  (fls.  06),  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade em 24/09/2009 (fls. 07), alegando que:  a) A Requerente tem como objeto social o transporte rodoviário de cargas e  na execução desses serviços seus veículos estão sujeitos ao pagamento de pedágio nas diversas  estradas brasileiras.  b) Por força do artigo 2° da Lei n.° 10.209/2001, o valor do vale pedágio não  é considerado receita operacional ou rendimento  tributável da empresa não constituindo base  de incidência de contribuições sociais ou previdenciárias.  c)  Portanto  os  valores  recebidos  a  titulo  de  pedágio  pela  Requerente,  obrigatoriamente  destacados  no  campo  especifico  do  conhecimento  de  transporte  rodoviário,  conforme  prevê  o  §  único  do  mesmo  artigo  2°  da  Lei  n.°  10.209/2001,  não  deveriam  ter  composto a base de cálculo de PIS, COFINS, CSLL e IRPJ.  d)  Por  desconhecimento  até  então  pela  Requerente  desse  fato,  os  valores  relativos  ao  pedágio  vinham  sendo  considerados  como  receita  da  empresa  e,  conseqüentemente, incluídos na base de cálculos dos tributos retro citados.  e)  Tendo  tomado  conhecimento  de  que  estaria  recolhendo  tributos  indevidamente, procedeu o levantamento espontâneo dos valores recolhidos a maior no período  Fl. 29DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP12.0420.18060.XMKR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10880.979329/2009­37  Acórdão n.º 3803­02.402  S3­TE03  Fl. 26          3 prescricional  e  efetuou  pedido  de  restituição  conforme  PER/DCOMP  n.º  19952.27493.141105.1.2.04­9000, relativo ao período de apuração maio/2001. Nesse período,  foram  destacados  nos  conhecimentos  de  transporte  o  valor  correspondente  a  R$  2.016,30  relativo ao pedágio, valor esse que não deveria ter integrado a base de cálculo do imposto.  f)  Sendo  feita  a  verificação  poderá  ser  constatado  que  o  percentual  do  imposto  aplicado  sobre  a  diferença  acima  informada  corresponde  exatamente  ao  crédito  pleiteado e compensado pela Requerente.  Ao analisar o caso, decidiu a 5ª Turma da DRJ/SPOI pelo indeferimento da  Manifestação de Inconformidade, não reconhecimento do direito creditório e não homologação  da compensação efetuada pela contribuinte. Eis a ementa do acórdão retro:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP   Data do fato gerador: 15/06/2001   DCOMP PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR.  A mera alegação da existência do crédito,  desacompanhada de  elementos de prova não é suficiente para afastar a exigência do  débito decorrente de compensação não homologada.  Manifestação de Inconformidade Improcedente   Direito Creditório Não Reconhecido  A contribuinte tomou ciência do acórdão retro em 07/12/2010 (fls. 17), tendo  apresentado  voluntariamente  seu  recurso  na  data  de  04/01/2011  (fls.18),  onde  repisa  os  argumentos  utilizados  na  Manifestação  de  Inconformidade  requerendo  a  conversão  do  julgamento em diligência a fim de que sejam devidamente comprovadas todas as alegações da  Recorrente, para ao final serem as compensações efetuadas julgadas procedentes.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Jorge Victor Rodrigues  O  recurso  é  tempestivo  e  preenche  os  demais  requisitos  para  sua  admissibilidade pelo que dele tomo conhecimento.   Consta  dos  autos  que  a  razão  para  a  não­homologação  da  compensação  declarada e levada a efeito pela contribuinte foi a inexistência de crédito quando da transmissão  da Dcomp visto que o DARF informado no Per/Dcomp havia sido integralmente utilizado para  quitar débitos da Transportadora Gatão Ltda.  Esta, por sua vez, defende a  regularidade do procedimento adotado por ela,  tendo em vista que, por força do artigo 2° da Lei n.° 10.209/2001, o valor do vale pedágio não  é considerado receita operacional ou rendimento  tributável da empresa não constituindo base  Fl. 30DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP12.0420.18060.XMKR. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 de  incidência  de  contribuições  sociais  ou  previdenciárias.  Ao  tomar  conhecimento  dos  recolhimentos indevidos, procedeu o levantamento espontâneo dos valores recolhidos a maior  no  período  prescricional  e  efetuou  pedido  de  restituição  conforme  PER/DCOMP  n.º  19952.27493.141105.1.2.04­9000, relativo ao período de apuração maio/2001.  Nessa toada, observa­se que o DARF, no valor de R$ 890,22, informado no  PER/DCOMP  nº  01150.49519.241105.1.3.04­1483  como  origem  do  crédito  se  encontra  totalmente vinculado ao débito de Pis/Pasep do período de apuração de maio de 2001.   Neste  ponto,  entendemos  que  a  decisão  recorrida  não  merece  reparos.  A  despeito  das  alegações  esposadas  pelo  sujeito  passivo  em  sede  recursal  no  tocante  ao  pagamento  indevido  e  legislação  de  regência,  assevera­se  que  como  regra,  compete  a  quem  alega o ônus da prova. Cabe à administração fazendária o ônus da prova no ilícito tributário, e  ao sujeito passivo o dever de trazer à colação documentos que comprovem, verdadeiramente, o  direito  alegado.  Isto  porque,  não  conferiu  a  lei  ao  contribuinte  o  poder  de  se  eximir  de  sua  responsabilidade através da omissão da entrega dos elementos materiais à apreciação objetiva e  subjetiva  estabelecida na  legislação  tributária. Assim,  cumpre  transcrever  a disciplina do  art.  333 do Código de Processo Civil:  Art. 333. O ônus da prova incumbe:  I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;  II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo,  ou extintivo do direito do autor.  Quando  o  contribuinte  transmite  uma  Dcomp  alegando  a  existência  de  crédito,  sobre este  recai  a  responsabilidade da apresentação de  toda  a escrituração contábil  e  fiscal  do  período  em  apuração,  bem  como  demais  documentos  hábeis  e  idôneos,  que  demonstrem  a  cabal  existência  do  crédito  pretendido.  Esclarece­se  que  somente  o  conhecimento de transporte anexo aos autos não é suficiente para comprovar que os valores a  título de pedágio efetivamente integraram a base de cálculo do tributo do período em apuração.  Diante  disto,  competirá  exclusivamente  ao  contribuinte,  exibir  as  provas  técnicas, contábeis e  jurídicas de que suas operações não se  realizaram ao arrepio da lei,  sob  pena de não homologação da compensação e não reconhecimento do direito creditório tal qual  o caso.  Ademais,  restaram  ausentes,  em  decorrência  da  ausência  de  documentos  comprobatórios  do  pagamento  a  maior  ou  indevido,  os  requisitos  da  liquidez  e  certeza  que  circunda o crédito tributário indispensáveis ao seu reconhecimento, como dispõe o artigo 170  do CTN:  "Art.  170.  A  lei  pode,  nas  condições  e  sob  as  garantias  que  estipular,  ou  cuja  estipulação  em  cada  caso  atribuir  à  autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos  tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos,  do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.” (g.n)  Neste  diapasão,  ao  transmitir  um  Per/Dcomp,  pressupõe­se  a  existência  de  um  crédito  tributário  do  contribuinte  contra  a  Fazenda  Nacional,  para  extinguir  um  débito  constituído em seu nome, de forma que, o  indébito  tributário deve ser o  fundamento fático e  jurídico de qualquer declaração de compensação ou pedido de restituição. Por essa razão, deve  o  sujeito  passivo  trazer  aos  autos  justificativas  lastreadas  em  documentos  e  lançamentos  Fl. 31DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP12.0420.18060.XMKR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10880.979329/2009­37  Acórdão n.º 3803­02.402  S3­TE03  Fl. 27          5 contábeis que identifiquem, inequivocamente, a ocorrência do fato gerador, a base de cálculo  sujeita à tributação e o correspondente tributo devido.  Outrossim,  rejeito o pedido de conversão do  julgamento em diligência para  dar  nova  oportunidade  ao  contribuinte  de  comprovar  a  existência  do  indébito.  Isto  porque,  conforme já se expôs, o ônus da prova, no contexto dos autos, é do interessado, que deveria ter  cuidado de instruir a Manifestação de Inconformidade bem como o Recurso Voluntário com a  documentação pertinente. Para realização da diligência, seria necessário que o ora Recorrente  trouxesse  algum  elemento,  a  exemplo  da  escrituração  contábil  devidamente  assinada  pelo  contabilista  responsável  juntamente  com  o  conhecimento  de  transporte  que  lhe  sirva  de  fundamento, para abalar a convicção do julgador.  Ante o exposto, voto por negar provimento ao presente Recurso Voluntário  mantendo, integralmente, a decisão proferida pela DRJ em São Paulo I.  [assinado digitalmente]  Jorge Victor Rodrigues ­ Relator                                Fl. 32DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP12.0420.18060.XMKR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por JORGE VICTOR RODRIGUES em 14/03/2012 23:52:33. Documento autenticado digitalmente por JORGE VICTOR RODRIGUES em 14/03/2012. Documento assinado digitalmente por: ALEXANDRE KERN em 15/03/2012 e JORGE VICTOR RODRIGUES em 14/03/2012. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 12/04/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP12.0420.18060.XMKR Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 6F52536D2789AF4C962D3889FEFFEB325FF74F0F Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10880.979329/2009-37. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10380.900971/2014-91
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Dec 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2009 IRRF. COMPENSAÇÃO COM PERÍODOS DE APURAÇÃO POSTERIORES. VEDAÇÃO LEGAL. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA O IRRF sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e variável ou pago sobre os ganhos líquidos mensais é considerado antecipação do devido no encerramento de cada período de apuração (ou na data da extinção), devendo os rendimentos integrar o lucro tributável correspondente, conforme art. 76, inciso I e § 2º, da Lei nº 8.981, de 1995, obedecendo o princípio da competência.
Numero da decisão: 1001-002.772
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Sidnei de Sousa Pereira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira
Nome do relator: SIDNEI DE SOUSA PEREIRA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2009 IRRF. COMPENSAÇÃO COM PERÍODOS DE APURAÇÃO POSTERIORES. VEDAÇÃO LEGAL. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA O IRRF sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e variável ou pago sobre os ganhos líquidos mensais é considerado antecipação do devido no encerramento de cada período de apuração (ou na data da extinção), devendo os rendimentos integrar o lucro tributável correspondente, conforme art. 76, inciso I e § 2º, da Lei nº 8.981, de 1995, obedecendo o princípio da competência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Sidnei de Sousa Pereira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ/Fortaleza/CE, que julgou parcialmente procedente Manifestação de Inconformidade, no sentido de homologar as compensações declaradas até o limite do saldo negativo de IRPJ, de R$ R$ 25.564,37, relativo ao ano-calendário 2009. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 90 09 71 /2 01 4- 91 Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.772 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.900971/2014-91 DO DESPACHO DECISÓRIO O Despacho Decisório Eletrônico Rastreamento nº 079262513, de 3/4/2014, confirmou parcialmente o crédito informado no PER/DCOMP nº 12449.10275.170910.1.6.02-6197, relativo a saldo negativo de IRPJ, ano- calendário 2009, homologando parcialmente as compensações declaradas pela contribuinte: As parcelas de crédito não confirmadas referem-se a IRRF não confirmado em DIRF. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE - ACÓRDÃO DA DRJ Irresignada com o Despacho Decisório que reconheceu em parte o crédito oriundo de Saldo Negativo de IRPJ, ano-calendário 2009, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, juntando documentos que comprovariam a ocorrência das retenções nos valores informados, em que pese não constarem dos sistemas da Receita Federal do Brasil (RFB), e protestando, genericamente, pela juntada posterior de provas e de realização de diligência. O colegiado a quo rechaçou, preliminarmente, o protesto genérico de juntada posterior de documentos e de realização de diligência, com fundamento no art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, segundo o qual a prova documental deve ser apresentada com a reclamação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos em caso de impossibilidade de apresentação por motivo de força maior, ou se refira a direito ou fato superveniente, ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. No mérito, a DRJ julgou a Manifestação de Inconformidade procedente em parte, por unanimidade de votos, no sentido de homologar as compensações declaradas até o limite do saldo negativo de IRPJ de R$ 25.564,37, ano-calendário 2009, considerando que o IRRF no valor de R$ 1.022,83, por se referir ao ano-calendário de 2008, não pode integrar o crédito questionado. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada eletronicamente do Acórdão da DRJ, em 25/2/2016, a contribuinte apresentou, em 24/3/2016, Recurso Voluntário, requerendo o provimento integral do recurso, aduzindo as seguintes razões de fato e de direito (negritos acrescidos): [...] Fl. 140DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.772 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.900971/2014-91 05. Importante ressalvar, que no que concerne ao referido montante de R$ 1.022,83, apresentou-se informe de rendimentos e posição acionária – ano calendário 2008 - da Renner Participações S/A, bem como livro razão da Vicunha de período selecionado de 14/05/09, do qual consta exatamente o referido montante de R$ 1.022,83, conforme restou reconhecido pelo julgador de 1ª instancia. 06. Ocorre, que o crédito não foi reconhecido unicamente por tratar de período diverso do ano-calendário 2009, exercício 2010, quedando-se inerte à observância de que o prazo para pleitear a restituição do saldo negativo de IRPJ, acumulado, devidamente apurado e escriturado, é de 5 anos contados do período que a contribuinte ficar impossibilitada de aproveitar esses créditos, pois aplicável à espécie as dicções do art. 150 c/c 173 do CTN. [...] 09. In casu, restou comprovada a composição do montante creditório a que possui direito a Recorrente, tendo este sido negado apenas por tratar de período diverso do ano- calendário 2009, exercício 2010, não tendo sido observado o fato de que o prazo para pleitear a restituição do saldo negativo de IRPJ, acumulado, devidamente apurado e escriturado, é de 5 anos contados do período que a contribuinte ficar impossibilitada de aproveitar esses créditos, conforme demonstrado acima. 10. Nestes termos, tendo as declarações de Compensação sido transmitidas em 17 de setembro de 2010, portanto, antes do término do prazo de 5 anos, percebe-se a necessidade de se reconhecer o direito creditório da contribuinte. [...] 13. Isto posto, requer o provimento integral do presente Recurso Voluntário, incorporando-se ao saldo negativo o valor de R$ 1.022,83 (mil e vinte e dois reais e oitenta e três centavos), bem como para homologar a compensação declarada do referido valor. É o relatório. Voto Conselheiro Sidnei de Sousa Pereira, Relator. O Recurso Voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional e § 18 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. A controvérsia orbita em torno do valor de R$ 1.022,83, que é a diferença entre o crédito não confirmado no despacho decisório e aquele reconhecido pelo colegiado a quo (R$ 26.587,20 - R$ 25.564,37). Dos créditos anteriores ao ano-calendário de 2009 Como do relatório se depreende, o crédito não confirmado, no valor de R$ 1.022,83, refere-se a retenções de imposto do ano-calendário de 2008, para pleitear crédito de saldo negativo do ano-calendário de 2009. Em sua defesa, a recorrente alega que o saldo negativo acumulado, devidamente escriturado, é de 5 anos, contados do período que o Fl. 141DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-002.772 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.900971/2014-91 contribuinte ficar impossibilitado de aproveitar esses créditos. Cita decisões administrativas que reputa aplicáveis ao seu entendimento. Em se tratando de saldo negativo de IRPJ, a verificação da liquidez e certeza do crédito deve levar em conta a correta apuração da base de cálculo do imposto, a despeito do que dispõe a Lei nº 9.430, de 1996, nos arts. 2º e 6º, in verbis: Art. 2º [omissis] § 4° Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: III - do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; Art. 6° O imposto devido, apurado na forma do art. 2°, deverá ser pago até o último dia útil do mês subsequente àquele a que se referir. § 1° O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será: I - pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do ano subseqüente, se positivo, observado o disposto no § 2°; II - compensado com o imposto a ser pago a partir do mês de abril do ano subsequente, se negativo, assegurada a alternativa de requerer, após a entrega da declaração de rendimentos, a restituição do montante pago a maior. Como se vê, o IRRF sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e variável ou pago sobre os ganhos líquidos mensais é considerado antecipação do devido no encerramento de cada período de apuração (ou na data da extinção), devendo os rendimentos integrar o lucro tributável correspondente, conforme art. 76, inciso I e § 2º, da Lei nº 8.981, de 1995, obedecendo o princípio da competência. Segundo o Princípio da Competência, as despesas e receitas devem ser incluídas na apuração do resultado em que ocorrerem. Independentemente do recebimento ou pagamento. Ou seja, o reconhecimento simultâneo das receitas e despesas, quando correlatas, é consequência natural do respeito ao período em que ocorrer sua geração. Logo, a razão não está com a recorrente, pois a retenção de imposto do ano- calendário de 2008 deveria ter sido compensada com o imposto devido neste período de apuração, desde que a receita correspondente tivesse sido oferecida à tributação. Assim, na hipótese de ter sido apurado saldo negativo de imposto no ano-calendário de 2008, cumpria à recorrente, se desejasse, apresentar PER/DCOMP para compensação de débitos declarados. Diante disso, resta não confirmada a parcela de crédito no valor de R$ 1.022,83. Conclusão Voto, assim, por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sidnei de Sousa Pereira Fl. 142DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-002.772 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.900971/2014-91 Fl. 143DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13811.723101/2018-97
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Dec 20 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Data do fato gerador: 01/01/2019 DÉBITOS EXIGÍVEIS. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. EFEITOS. A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, condicionados os efeitos dessa exclusão a esse registro, observado o disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)
Numero da decisão: 1003-003.390
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Avito Ribeiro Faria - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: Márcio Avito Ribeiro Faria
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ementa_s : ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Data do fato gerador: 01/01/2019 DÉBITOS EXIGÍVEIS. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. EFEITOS. A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, condicionados os efeitos dessa exclusão a esse registro, observado o disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)

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EXCLUSÃO DE OFÍCIO. EFEITOS. A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, condicionados os efeitos dessa exclusão a esse registro, observado o disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Avito Ribeiro Faria - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra acórdão, de nº 10-66.892 proferido pela 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (RS), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade (fls. 34/36). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 1. 72 31 01 /2 01 8- 97 Fl. 107DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.390 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13811.723101/2018-97 A empresa Gol Consultoria Contábil Ltda. foi excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional por meio do Ato Declaratório Executivo - ADE DERAT/SPO nº 3727448, de 31 de agosto de 2018, com efeitos a partir de 01/01/2019, em razão de possuir débitos com a Fazenda Pública Federal, cuja exigibilidade não estava suspensa, conforme relação de fl. 35. Em sede de Manifestação de Inconformidade alegou, em síntese, que teria sido excluída equivocadamente de parcelamento, tendo protocolado recurso administrativo nº 16592.721227/2018-47 solicitando sua reinclusão. A d. DRJ, por sua vez, não acatou as alegações e, sendo certo que o pedido de reinclusão em parcelamento não tem o condão de regularizar os débitos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade: A "Consulta Pedidos de Parcelamento do Programa Especial de Regularização Tributária" de fl. 29 demonstra que o pedido de parcelamento efetuado em 06/06/2018 foi encerrado a pedido do contribuinte em 10/07/2018. O contribuinte afirma que ingressou com pedido administrativo para revisão de sua exclusão do parcelamento. No entanto, o pedido de reinclusão no parcelamento não tem efeito suspensivo em relação à sua exclusão do Simples Nacional. Conforme consta da "Consulta débitos após prazo para regularização" (fl. 28), os débitos apontados no ADE ainda permaneciam sem regularização ao final do prazo legal. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Regularmente cientificada, por via postal, em 17.9.2021, conforme Aviso de Recebimento – AR dos correios, à fl. 38, não veio aos autos naquela ocasião. Contudo, o contribuinte obteve decisão judicial que deferiu o pedido de concessão de liminar no processo judicial nº 5000016-08.2022.4.03.6100, determinando fosse dada nova ciência do Acórdão nº 10-66.892/2019 da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (RS). Assim, novamente cientificado, em cumprimento a decisão judicial, por via postal, em 21.3.2022 (conforme AR dos correios, à fl. 93), apresentou Recurso Voluntário, de fls. 96 a 100, em 20.4.2022. Para a Recorrente as alegações de direito quanto à exclusão do regime do Simples Nacional em 31/08/2018, com efeitos a partir de 01/01/2019, teriam se esvaído com o indeferimento do processo administrativo 16592.721227/2018-47. Sustentou, assim, que o debate deveria se restringir aos efeitos da decisão, notadamente quanto à sua retroatividade e ainda a opção pelo regime do Simples Nacional nos anos subsequentes à data que se iniciariam os efeitos da exclusão. Assim, prossegue a Recorrente, não vem contestar os efeitos da exclusão, dispostos no art. 84, inc. VI, da Resolução CGSN 140/2018, mas sim a aplicabilidade dos efeitos, diante do efeito suspensivo atribuído ao recurso administrativo, da opção pelo regime do Fl. 108DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.390 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13811.723101/2018-97 Simples Nacional e a continuidade desta opção para os anos subsequentes, sem que seja necessário fazer nova opção, ano a ano. Na sequencia, afirmou, ter regularizado os débitos constantes no ADE DERAT/SPO nº 3727448, de 31 de agosto de 2018, e todos os outros eventualmente existentes em 15/01/2019, com a adesão ao parcelamento nos termos do recibo em anexo e ainda o pagamento tempestivo da “parcela de adesão”, correspondente à parcela 01/60 do parcelamento, “se mantendo devidamente enquadrado e regular até a presente data”. Assim, caso não tivesse recorrido da decisão administrativa, e tivesse se mantido inerte, bastaria ao Recorrente formalizar a sua opção ao Simples Nacional para o ano de 2019, até o último dia útil de janeiro, e sua vida seguiria normal e sem percalços até hoje. Nesta hipótese, nos termos do art. 6º, § 1º da mesma Resolução CGSN 140/2018, a sociedade Gol Consultoria Contábil poderia regularizar os débitos que motivaram a exclusão até o último dia útil do mês de janeiro de 2019, e formalizar nova opção pelo Simples Nacional, o que, na prática, deixaria quase que sem efeito a exclusão do Ato Declaratório Executivo - ADE DERAT/SPO nº 3727448, de 31 de agosto de 2018. Ao final, afirmou que como não fora possível realizar nova opção em 2019, mas com a regularização dos débitos impeditivos em 15/01/2019, a Recorrente espera lhe seja permitido permanecer no regime simplificado no ano de 2019 e subsequentes. É o relatório. Voto Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria, Relator. Submete-se à apreciação desta Turma de Julgamento o recurso voluntário oferecido pela contribuinte GOL CONSULTORIA CONTÁBIL. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal – PAF. Assim, dele toma-se conhecimento. DA LIDE O litígio instaurado é decorrente do ato de exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2019, conferido pelo Ato Declaratório Executivo - ADE DERAT/SPO nº 3727448, de 31 de agosto de 2018, em razão de possuir os seguintes débitos com a Fazenda Pública Federal. Em relação ao litigio instaurado, a Recorrente entendeu ter se esvaído com o indeferimento do processo administrativo 16592.721227/2018-47 e sequer recorreu da decisão proferida pela d. DRJ. Fl. 109DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.390 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13811.723101/2018-97 Assim, em relação à exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2019, por meio do Ato Declaratório Executivo - ADE DERAT/SPO nº 3727448, de 31 de agosto de 2018, tem-se como definitiva, ante a ausência de contestação em sede recursal, a decisão proferida pela d. DRJ, conforme preceitua o paragrafo único do art. 42 do Decreto nº 70.235, de 1972 (grifei): Art. 42. São definitivas as decisões: I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; II - de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição; III - de instância especial. Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício. Destarte, nos exatos termos do art. 83 da Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018, a exclusão, a partir de 1.1.2019, é definitiva (grifei): Art. 83. A competência para excluir de ofício a ME ou a EPP do Simples Nacional é: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 5º; art. 33) I - da RFB; § 1º Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federado que iniciar o processo de exclusão de ofício. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º) § 2º Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP pelo ente federado que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva legislação, observado o disposto no art. 122. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 1º-A a 1º-D; art. 29, §§ 3º e 6º) § 3º Na hipótese de a ME ou a EPP, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, com observância, quanto aos efeitos da exclusão, do disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 6º) (...) § 5º A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, após vencido o prazo de impugnação estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, sem sua interposição tempestiva, ou, caso interposto tempestivamente, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, condicionados os efeitos dessa exclusão a esse registro, observado o disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º) Nesse diapasão, a Recorrente noticiou ter regularizado os débitos constantes no ADE DERAT/SPO nº 3727448, de 31 de agosto de 2018, e todos os outros eventualmente existentes em 15/01/2019, com a adesão ao parcelamento (grifei): Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.390 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13811.723101/2018-97 Que seja presente recurso voluntário PROVIDO no que tange a aplicação dos efeitos da decisão de exclusão, em análise de todos os argumentos colocados, para que se considere os efeitos retroativamente, mas que se reconheça a opção da recorrente ao regime do Simples Nacional para o ano de 2019, diante da regularização dos débitos, pagamento das parcelas do parcelamento que regularizou os débitos, e a manutenção ao regime nos anos subsequentes, NOTADAMENTE DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE QUE SE FIZESSE A OPÇÃO FORMAL PELO SIMPLES NACIONAL NO ANO DE 2019, DIANTE DA APLICAÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AO ADE DERAT/SPO nº 3727448, DE 31 DE AGOSTO DE 2018, PELA INTERPOSIÇÃO DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ATO. Assim, defendeu a Recorrente a sua permanência no Simples Nacional no ano de 2019 e subsequentes, mormente não fora possível realizar nova opção em 2019. Pois bem. Em que pese seu bem elaborado recurso, não há como acatar as razões nele deduzidas. Vejamos que em relação ao ano de 2019 a exclusão é definitiva, devendo ser inclusive, registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, a teor do §5º, do art. 83, da Resolução CGSN nº 140, de 2018 (destaquei): Art. 83. A competência para excluir de ofício a ME ou a EPP do Simples Nacional é: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 5º; art. 33) I - da RFB; (...) § 5º A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, após vencido o prazo de impugnação estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, sem sua interposição tempestiva, ou, caso interposto tempestivamente, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, condicionados os efeitos dessa exclusão a esse registro, observado o disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º) DA PERMANÊNCIA NO REGIME SIMPLIFICADO NO ANO DE 2019 Especificamente sobre o pedido de permanência no Simples Nacional (ano 2019), cabe ressaltar que o princípio da legalidade estabelece os limites da atuação administrativa e tem por objeto o exercício de direitos individuais em benefício da coletividade e nesse sentido a vontade da Administração Pública decorre tão somente da lei de modo que apenas pode fazer o que a lei permite. Vale lembrar que por essa razão, o servidor não pode por um mero ato administrativo conceder direitos, criar obrigações ou impor proibições aos sujeitos passivos sem previsão legal (art. 37 da Constituição Federal). A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, determina que a opção pelo Simples Nacional é da pessoa jurídica se se enquadraria na condição. O indeferimento da opção será formalizado mediante ato da Administração Tributária e a exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das pessoas jurídicas optantes. É de fato irrelevante o fato de que possa ter havido intenção inequívoca de permanecer na sistemática, uma Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.390 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13811.723101/2018-97 vez que não há permissivo legal que ampare sua pretensão, pois restou definitiva a sua exclusão a partir do ano de 2019. Vale dizer, o ato consumado de exclusão não pode ser desfeito, uma vez perfectibilizado como ato jurídico perfeito. Para os anos subsequentes não compete à este Colegiado emitir qualquer juízo de valor, posto que nestes autos nos coube tão somente exercer o controle de legalidade do ADE e, como já esclarecidos em linhas passadas, não houve reparos no ato administrativo, pelo que a exclusão se consumou a tempo e modo, sendo ato juridicamente perfeito, aplicando-se adequadamente o direito para o fato observado. Assim, nega-se provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Márcio Avito Ribeiro Faria Fl. 112DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10410.903944/2017-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2014 a 31/03/2014 DILIGÊNCIA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. Se os documentos constantes dos autos permitem um adequado julgamento, torna-se prescindível a realização de perícia ou diligência para a solução da controvérsia. CRÉDITOS DE INSUMOS. SERVIÇOS E PEÇAS DE MANUTENÇÃO DE VEÍCULOS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Os serviços e bens utilizados na manutenção de veículos, máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos. CRÉDITO. DESPESAS COM ARMAZENAGEM E FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA. Concede-se direito à apuração de crédito às despesas de armazenagem e frete contratado relacionado a operações de venda, desde que amparado em documentos fiscal e o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedor e pago à pessoa jurídica beneficiária domiciliada no País. CRÉDITO. LOCAÇÃO DE CAMINHÕES E TRATORES. Desde que utilizados no processo produtivo, por força do previsto no inciso IV, do Art. 3.º, das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, os dispêndios geram direito ao crédito. CRÉDITO. SERVIÇOS DE CONSULTORIA. Os serviços de consultoria, considerando a atividade produtiva da contribuinte, mostram-se como essenciais e pertinentes à produção, devendo ser reconhecido como insumo. CRÉDITO. TRANSPORTE DE FUNCIONÁRIOS PARA ZONA RURAL EM ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. Considerando a atividade agroindustrial desenvolvida, o deslocamento dos seus funcionários para zonas rurais, de difícil acesso, onde deverão ser necessariamente realizadas as atividades de plantio/colheita/corte da cana-de-açúcar, diferentemente de outras situações, não configura um pagamento de um benefício ao empregado, mas sim um custo essencial à própria viabilização do processo produtivo em si, amoldando-se, portanto, aos critérios fixados pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR, julgado em sede de recurso repetitivo.
Numero da decisão: 3401-010.878
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, para reverter as glosas em relação a: Peças para automóveis e motocicletas; Transporte de funcionários até o local do plantio/colheita/corte da cana-de-açúcar; Serviços em automóveis e motocicletas, utilizados no processo produtivo; Consultoria apenas para gestão das cadeias de suprimento e de colheitas; Locação de veículos - apenas de caminhões e tratores; Armazenagem e fretes de vendas, apenas para os valores comprovados através da apresentação de documentação hábil e idônea a comprovar a operação. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.873, de 28 de setembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10410.900670/2019-78, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Fernanda Vieira Kotzias.
Nome do relator: Carolina Machado Freire Martins
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PERÍCIA. DESNECESSIDADE. Se os documentos constantes dos autos permitem um adequado julgamento, torna-se prescindível a realização de perícia ou diligência para a solução da controvérsia. CRÉDITOS DE INSUMOS. SERVIÇOS E PEÇAS DE MANUTENÇÃO DE VEÍCULOS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Os serviços e bens utilizados na manutenção de veículos, máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos. CRÉDITO. DESPESAS COM ARMAZENAGEM E FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA. Concede-se direito à apuração de crédito às despesas de armazenagem e frete contratado relacionado a operações de venda, desde que amparado em documentos fiscal e o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedor e pago à pessoa jurídica beneficiária domiciliada no País. CRÉDITO. LOCAÇÃO DE CAMINHÕES E TRATORES. Desde que utilizados no processo produtivo, por força do previsto no inciso IV, do Art. 3.º, das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, os dispêndios geram direito ao crédito. CRÉDITO. SERVIÇOS DE CONSULTORIA. Os serviços de consultoria, considerando a atividade produtiva da contribuinte, mostram-se como essenciais e pertinentes à produção, devendo ser reconhecido como insumo. CRÉDITO. TRANSPORTE DE FUNCIONÁRIOS PARA ZONA RURAL EM ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. Considerando a atividade agroindustrial desenvolvida, o deslocamento dos seus funcionários para zonas rurais, de difícil acesso, onde deverão ser AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 41 0. 90 39 44 /2 01 7- 19 Fl. 240DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 necessariamente realizadas as atividades de plantio/colheita/corte da cana-de- açúcar, diferentemente de outras situações, não configura um pagamento de um benefício ao empregado, mas sim um custo essencial à própria viabilização do processo produtivo em si, amoldando-se, portanto, aos critérios fixados pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR, julgado em sede de recurso repetitivo. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, para reverter as glosas em relação a: Peças para automóveis e motocicletas; Transporte de funcionários até o local do plantio/colheita/corte da cana-de-açúcar; Serviços em automóveis e motocicletas, utilizados no processo produtivo; Consultoria apenas para gestão das cadeias de suprimento e de colheitas; Locação de veículos - apenas de caminhões e tratores; Armazenagem e fretes de vendas, apenas para os valores comprovados através da apresentação de documentação hábil e idônea a comprovar a operação. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.873, de 28 de setembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10410.900670/2019-78, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Fernanda Vieira Kotzias. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Pedido de Eletrônico de Ressarcimento (PER) de crédito de Pis- pasep/Cofins. Utilizando-se desse crédito, a contribuinte apresentou Declaração(ões) de Compensação (Dcomp). Após análise, a Delegacia da Receita Federal proferiu Despacho Decisório reconhecendo parcialmente o direito creditório. Cientificada do Despacho Decisório, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade protestando, em síntese contra o que chamou de cisão das atividades da contribuinte em agrícolas e industriais, com o único propósito de impedir a plena fruição dos Fl. 241DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 créditos assegurados pela legislação tributária, ignorando-se que a atividade agroindustrial abrange a atividade agrícola e a industrial, de modo que as despesas incorridas na lavoura, plantio, conservação, aplicação de herbicidas, adubação, além de outras, geram direito ao crédito do Pis-pasep/Cofins. Ao final, solicita a realização de perícia, para exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. A Manifestação de Inconformidade foi considerada improcedente pela DRJ, conforme acórdão assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL MATÉRIA NÃO QUESTIONADA. GLOSAS. No âmbito do processo administrativo fiscal não se admite a negativa geral, pois a defesa deve conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, operando-se a preclusão processual relativamente à matéria que não tenha sido expressamente contestada na defesa apresentada. Assim, consideram-se consolidadas na esfera administrativa as glosas que não foram objeto de contestação específica. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros. Excluem-se do conceito de insumo: itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil etc.; itens relacionados à atividade de revenda de bens; itens utilizados posteriormente à finalização dos processos de produção de bens e de prestação de serviços, salvo exceções justificadas; itens utilizados em atividades que não gerem esforço bem sucedido, como em pesquisas, projetos abandonados, projetos infrutíferos, produtos acabados e furtados ou sinistrados etc; itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida etc, ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades. Nas hipóteses em que for possível que o mesmo bem ou serviço seja considerado insumo gerador de créditos para algumas atividades e não o seja para outras, é necessário que a pessoa jurídica realize rateio fundamentado em critérios racionais e devidamente demonstrado em sua contabilidade para determinar o montante de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurável em relação a cada bem, serviço ou ativo, discriminando os créditos em função da natureza, origem e vinculação, a teor de rateio já previsto na legislação antes mesmo da ampliação do conceito de insumos trazido pelo julgamento do STJ. CRÉDITO. TRANSPORTE DE PESSOA. IMPOSSIBILIDADE Inexiste previsão legal para apuração de crédito a descontar das contribuições não cumulativas sobre valores relativos a despesas com o transporte de pessoal. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. Fl. 242DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 Sendo os documentos acostados aos autos claros, permitindo um adequado julgamento, torna-se prescindível a realização de perícia ou diligência para a solução da controvérsia. A contribuinte tomou ciência do acórdão e interpôs o Recurso Voluntário contendo como principais elementos de defesa: - A negativa da perícia tolhe as possibilidades de defesa da Recorrente, contrariando princípios muito caros a todo e qualquer procedimento administrativo (como o presente), desde a Constituição Federal, até sua legislação ancilar. - Refuta a preclusão sob o argumento de que a Recorrente jamais de deixou de impugnar a totalidade das glosas, apenas o fez de maneira sucinta, a partir da compreensão de que a análise anteriormente promovida sobre seu pedido de restituição/compensação continha erros estruturais sobre a atividade econômica por si promovida como um todo, o que por óbvio já abarcaria a totalidade dos indeferimentos administrativos. Ressalta ainda os princípios da verdade material e da oficialidade; - Sobre o transporte de funcionários, os trabalhadores precisam ser deslocados entre as diversas fazendas onde se situam os canaviais, assim como o transporte do produto colhido do campo para a indústria) são essenciais ao processo produtivo e integram a base de cálculo do crédito previsto no art. 3° da Lei n. 10.833/03. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. Havendo arguição de preliminares, passo à análise. 1 - MATÉRIA NÃO IMPUGNADA – PRECLUSÃO Segundo a DRJ, não teria havido impugnação específica no tocante aos seguintes itens da autuação: 1.1 Peças para automóveis e motocicletas; Fl. 243DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 1.2 Cadeados, telefone, construção civil; 1.3 ferramentas; 1.4 itens consumidos em ferramentas; 1.5 ativo fixo; 2.2 Serviços em automóveis e motocicletas; 2.3 Serviços diversos; 2.4 Consultoria; 2.5 Serviços com natureza de ativo fixo. 3 - Aluguéis de máquinas e equipamentos; 5 - Armazenagem e fretes de vendas; 6 - Encargos de depreciação; 7- Falta de estorno na venda da cana de açúcar. Por essa razão, havendo preclusão, essas matérias foram consideradas definitivamente constituídas na seara administrativa. Inicialmente cumpre apontar a atividade principal da empresa, que se dedica à produção e comercialização de açúcar e álcool, no mercado interno e externo, sendo a matéria prima utilizada primordialmente a cana-de-açúcar, adquirida de terceiros ou obtida por meio de produção própria. Na Manifestação de Inconformidade a contribuinte ressalta que teria havido um equívoco na “sub-divisão” constante do Despacho Decisório entre as duas etapas da atividade agroindustrial, uma vez que “os gastos com a aquisição de bens e as despesas incorridas no processo produtivo da Manifestante geram o direito à apropriação do crédito”: A subdivisão ilegal (porque colide frontalmente com o disposto no art. 22- A, caput, da Lei n. 8.212/91) promovida pelo despacho decisório entre a fase agrícola e a fase industrial de uma agroindústria, como se pudessem ser seccionadas para fins de apropriação das despesas da Defendente, gerou a glosa equivocada. Todas as despesas que integram a fase agrícola, envolvendo aí, mas não somente: o tratamento do solo, plantio, manejo e colheita representam insumos para o processo fabril do açúcar e do álcool. Não há como a empresa defendente produzir açúcar e álcool sem promover os tratos culturais, plantio e demais trabalhos sobre a lavoura da cana-de-açúcar, que é sua matéria prima fundamental. Fl. 244DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 Essas etapas integram o seu processo produtivo e não poderiam ser seccionadas, como equivocadamente o fizera o despacho decisório em questão, exclusivamente com o propósito de glosar os créditos fiscais que a Lei n. 10.833/03, em seu art. 3o, já assegura ao contribuinte. O mesmo sucede em relação aos custos com frete, serviços de transporte de pessoal, serviços de dedetização, transporte de resíduos, serviços de manutenção e reparo dos equipamentos agrícolas, e todos os demais serviços utilizados como insumos na área agrícola pela empresa. Essa também é a linha de defesa utilizada no recurso, com o intuito de afastar a ocorrência da preclusão: (...) A Recorrente jamais de deixou de impugnar a totalidade das glosas, apenas o fez de maneira sucinta, a partir da compreensão de que a análise anteriormente promovida sobre seu pedido de restituição/compensação continha erros estruturais sobre a atividade econômica por si promovida como um todo, o que por óbvio já abarcaria a totalidade dos indeferimentosadministrativos. A contribuinte reporta-se ainda à obrigação de busca pela verdade material, bem como pelo respeito ao princípio da oficialidade: Um desses princípios é justamente a busca da verdade material, que obriga o Fisco, enquanto membro inafastável da Administração Pública, a nortear sua atuação processual pela consecução da realidade considerada em toda sua amplitude. Alegações genéricas de preclusão, como a realizada pelo acórdão violam o princípio em questão, porquanto, ainda que não impugnados especificamente pela Contribuinte, é mister da Autoridade Fazendária assuntar todo o conteúdo da glosa empreendida, reapreciando as motivações da negativa de restituição/compensação em toda sua extensão. ... O trecho acima já dá o ensejo necessário para o segundo princípio a denunciar o acórdão: o princípio da oficialidade. Na seara administrativa, pode o Fisco dar ensejo, por conta própria, a uma relação processual e, uma vez encetada, cumpre ao próprio órgão administrativo garantir o impulso necessário para o integral solucionamento da questão. Para o atingimento desse fim, é irrelevante que o administrado ou terceiro interessado tenha participado ativamente no feito. Decerto, uma vez que atue, seus pleitos devem ser necessariamente sopesados, mas já subsiste a obrigatoriedade da Administração de dar prosseguimento e uma solução a todas as questões postas em sua análise. O princípio em tela encontra-se especificamente previsto nos arts. 2º, p. único, XII, 5º e 29, da Lei n. 9.784/99. Em relação a parte dos pontos acima listados, entendo não ser possível afirmar não ter havido qualquer impugnação. Desse modo, com a devida vênia, discordo da instância de piso e adoto como minhas as razões utilizadas pelo Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira quando julgou caso semelhante, do mesmo contribuinte (Acórdão º 3201005.303 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária): Não se trata de uma contestação genérica. Fl. 245DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 A recorrente pretende o reconhecimento dos créditos de insumos na fase agrícola, tal como a fiscalização concedera na atividade de produção de açúcar/álcool (desde que obedecidos os requisitos legais). Outrossim, resta claro nos autos que se pretende créditos com todas as despesas incorridas no âmbito de sua atividade econômica. Assim, incumbe a este Colegiado decidir acerca da possibilidade da recorrente apropriar-se dos créditos nas aquisições de bens e serviços vinculados à atividade agrícola plantio, cultivo e colheita da principal matéria-prima (cana-de-açúcar) dos produtos fabricados e destinados à venda. De outra banda, deve-se decidir no tocante à extensão dos dispêndios que a legislação de regência permite a apropriação dos créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins. Os dispositivos dos incisos e parágrafos do art. 3º da Lei nºs 10.637/03 (PIS/Pasep) e da Lei 10.833/03 (Cofins) são suficientes para decidir o litígio. Ainda que os créditos glosados lá analisados não sejam idênticos ao do presente caso, é certo que há razoabilidade em decidir que houve impugnação, ainda que superficial, por parte da Recorrente, sob a égide do conceito de insumo, afastando-se a preclusão. É de se ressalvar que não considerar definitivas tais glosas na esfera administrativa, permitindo a análise das alegações de defesa, não significa afirmar que a Recorrente se desincumbiu do encargo jurídico em demonstrar a pertinência do crédito apurado. Outrossim, é de se observar que parte das glosas consideradas não impugnadas dizem respeito à modalidade de creditamento específica estabelecida pela legislação, tal característica será levada em consideração no momento da análise. Tenho, portanto, que no tocante à preclusão a decisão de piso deve ser reformada. 2 - PRELIMINAR - DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO POR CERCEAMENTO DE DEFESA — INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL Cediço que de acordo com o inciso LV da Constituição Federal “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Sobre o assunto, afirmou a Recorrente: A questão aqui deslindada é inequivocamente complexa – o próprio despacho responsável pelas glosas é prova disso, na medida em que precisou de mais de 40 (quarenta) páginas para analisar quais bens e serviços seriam passíveis de restituição junto ao tributo. Não obstante a análise a que se prestou a fazer, não há como negar que muitas Fl. 246DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 características inerentes ao setor produtivo da Recorrente passaram desapercebidas ao ilustre Auditor, a menos que fique demonstrada qualquer tipo de formação acadêmica na área. (...) Destarte, tal como justificado no acórdão, a negativa da perícia tolhe as possibilidades de defesa da Recorrente, contrariando princípios muito caros a todo e qualquer procedimento administrativo (como o presente), desde a Constituição Federal, até sua legislação ancilar. No entanto, as nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal são disciplinadas pelos arts. 59 a 61 do Decreto nº 70.235/72: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Desse modo, somente serão declarados nulos os atos lavrados ou proferidos por pessoa incompetente ou do qual resulte inequívoco cerceamento do direito de defesa à parte. Não é, contudo, o caso dos autos. Quanto ao pedido de produção de prova pericial, correta a DRJ em afirmar ser desnecessária tal etapa, tendo em vista que há elementos nos autos que autorizam a prolação de decisão sobre a controvérsia em análise, podendo a autoridade julgadora de primeira instância decidir pela necessidade de realização de perícia e diligências: Em relação ao pedido de perícia formulado, deve ser esclarecido que a realização de diligência ou perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de esclarecimentos considerados obscuros no processo. Na espécie, tais motivos são inexistentes, haja vista nos autos constam todas as informações necessárias e suficientes para o deslinde da questão. No caso, quando a verificação da procedência do feito fiscal dependa de um conhecimento que um agente do fisco, por atribuição inerente ao cargo que ocupa, tenha que dominar, não há que se cogitar de perícia. Assim são todos os quesitos neste caso que tratam de valores e correções das receitas, informações que a própria Interessada poderia ter trazido aos autos. Assim, apesar de ser facultado ao sujeito passivo o direito de pleitear a realização de diligências ou perícias, em conformidade com o art. 16, Fl. 247DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 inciso IV, do Decreto nº 70.235/72, com a redação dada pelo art. 1£' da Lei nº 8.748/93, compete à autoridade julgadora decidir sobre sua efetivação, podendo ser indeferidas as que considerar prescindíveis ou impraticáveis (art. 18, “caput”, do Decreto nº 70.235/72, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748/93). Ademais, trata-se de processo produtivo já conhecido por este Conselho dada a quantidade de casos semelhantes, de modo que não há complexidade ou peculiaridade que justifique a atuação de profissional com conhecimento técnico ou cientifico. Outrossim, a parte interessada poderia instruir a Manifestação de Inconformidade ou ainda, excepcionalmente, do Recurso Voluntário com os elementos que fundamentassem suas alegações, de modo que os elementos probatórios poderiam ter sido trazidos aos autos pela própria Recorrente, o que também evidencia ser possível dispensar tal prova. E, como regra, as alegações e elementos de prova devem ser apresentados na primeira oportunidade, sob pena de preclusão conforme dispõe o art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/19721. Nesse contexto, não vislumbro prejuízo ao exercício do direito de defesa, exercido em plenitude pela Recorrente, devidamente cientificada da decisão que homologou parcialmente o crédito, contestada por meio de Manifestação de Inconformidade, momento no qual trouxe as alegações e elementos de prova que julgou relevantes, tal qual o fez por meio do presente recurso. 3 - ATUAL CONCEITO DE INSUMOS É sabido que a delimitação do conceito de insumo para fins de apuração de créditos de PIS e COFINS, por muitos anos, era disciplinada no âmbito da Receita Federal do Brasil por meio das IN nº 247/2002 e nº 404/2004, que traziam um conceito mais restritivo dos bens e serviços que poderiam ser admitidos como insumo, estabelecendo a necessidade de emprego direto no processo produtivo. Ao longo do tempo as definições limitantes foram recorrentemente questionadas, de modo que vieram a ser apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp nº 1.221.170-PR, de relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia, cujo julgamento se submeteu à sistemática dos recursos repetitivos, sendo, portanto, sua conclusão de observância obrigatória neste Conselho por força do §2º do art. 62 de seu regimento. Na oportunidade, decidiu-se que é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e nº 404/2004, na medida em que compromete a eficácia do sistema de não- Fl. 248DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Além disso, restou estabelecido que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Os critérios de essencialidade e relevância estão detalhados no voto da Min. Regina Helena Costa: “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” Entendeu o STJ que o conceito de insumos, para fins da não- cumulatividade aplicável às referidas contribuições, não corresponde exatamente aos conceitos de “custos e despesas operacionais” utilizados na legislação do Imposto de Renda. Desse modo, nem todas as despesas realizadas para aquisição de bens e serviços para o exercício da atividade empresarial precípua do contribuinte, direta ou indiretamente, serão consideradas insumos. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade desenvolvida, sob um viés objetivo. A análise, portanto, deve ser objetiva, dentro de uma visão intrínseca ao processo produtivo, e não subjetiva, considerando a percepção do produtor ou prestador de serviço. Portanto, se, por um lado, a decisão do STJ afastou o critério mais restritivo adotado pelas IN SRF nº 247/2002 e nº 404/2004, por outro lado, igualmente, repeliu que fosse acolhido critério excessivamente amplo, consagrado na legislação do Imposto de Renda, que aproveita o conceito de despesas operacionais. O Tribunal adotou a interpretação intermediária acerca da definição de insumo, considerando que seu conceito deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, levando-se em conta as particularidades de cada processo produtivo. Por fim, é importante esclarecer que o critério estabelecido pelo STJ tem sua aplicação adstrita ao enquadramento ou não de determinada operação como insumo à luz da previsão contida Fl. 249DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 especificamente no inciso II dos art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 e não deve ser utilizado para teste de subsunção às demais hipóteses de apuração de crédito previstas nos demais incisos dos mesmos dispositivos. Para a adoção do novo entendimento, no âmbito da RFB, deve ser observado ainda o disposto no art. 21 da Lei nº 12.844, de 19 de julho de 2013, de modo que as Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil “deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias a que se refere o caput, o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas matérias, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput”. Diante disso, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional- PGFN editou a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF com o objetivo de dispensa de contestação recursos nos processos judiciais que versem acerca da matéria julgada em sentido desfavorável à União, como também delimitar a extensão e o alcance do julgamento do Recurso Especial. Posteriormente, foi elaborado o Parecer Normativo Cosit/RF nº 05/2018, acerca da nova conceituação de insumos cuja observância é obrigatória no âmbito administrativo. Feitas as considerações, conforme esclarece a própria PGFN no referido parecer, o conceito de insumos deve ser aferido no âmbito da atividade desempenhada pelos contribuintes. 4 - PEÇAS E SERVIÇOS PARA AUTOMÓVEIS E MOTOCICLETAS Foram glosados bens e serviços aplicados em equipamentos e veículos utilizados para o transporte de cana: Serviços de Terceiros-Caminhões, Motos e Automóveis, Manutenção e Reparo de Veículos e Equipamentos de Transporte, sob o entendimento de que não fariam parte do processo produtivo nem do açúcar, nem do álcool. Além disso, segundo a fiscalização, considerando que no REsp 1.221.170/PR a empresa autora solicitou expressamente créditos relativos a “gastos com veículos”, tendo lhe sido negado o creditamento, seria possível concluir que estas despesas não se adequam ao conceito de insumos. Entende-se que tal entendimento mostra-se equivocado. Para evidenciar o desacerto, recorre-se às razões utilizadas pela própria Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Fl. 250DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 Ribeirão Preto que, em julgamento posterior, realizado em 12 de novembro de 2020, para o mesmo contribuinte, apenas em relação a diferentes períodos (Processo nº 10410.723045/2014-91), desconsiderou as glosas, enquadrando como insumos os referidos gastos: Tendo em vista todo o exposto, levando-se em consideração os bens e serviços desconsiderados pela auditoria, utilizando-se do conceito restritivo de insumo ao qual estava vinculada à época da análise, e ainda, o objeto social da empresa, devem ser desconsideradas as glosas realizadas em relação aos seguintes insumos: (...) O acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 MATÉRIA NÃO QUESTIONADA. GLOSAS. No âmbito do processo administrativo fiscal não se admite a negativa geral, pois a defesa deve conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, operando-se a preclusão processual relativamente à matéria que não tenha sido expressamente contestada na defesa apresentada. Assim, consideram-se consolidadas na esfera administrativa as glosas que não foram objeto de contestação específica. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. Conforme estabelecido no Parecer Normativo Cosit RFB n.* 5, de 2018,que produz efeitos vinculantes no âmbito da RFB, o conceito de insumos,para fins de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços realizados pela pessoa jurídica. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. O critério da essencialidade, nos termos do Parecer Normativo Cosit RFB n.* 5, de 2018, requer que o bem ou serviço creditado constitua elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela contribuinte; já o critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à Fl. 251DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção do sujeito passivo. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO DO INSUMO. EMPRESA INDUSTRIAL. ATIVIDADE AGRÍCOLA. Os gastos com a produção de matéria-prima (cana-de-açúcar) em atividade (agrícola) anterior à fabricação do bem do final (açúcar, álcool, etc.), que será destinado à venda, também devem ser considerados como integrantes da cadeia produtiva da pessoa jurídica, para efeito de apuração de créditos da não cumulatividade relativamente ao PIS/Pasep e à Cofins. NÃO CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO. VINCULAÇÃO AO CRÉDITO DO BEM ADQUIRIDO. Não existe previsão legal expressa para o cálculo de crédito sobre o valor do frete na aquisição. Esse é permitido apenas quando o bem adquirido for passível de creditamento, e na mesma proporção em que se der esse creditamento, já que o frete compõe o custo de aquisição devidamente comprovado, integra o valor de aquisição dos insumos e deve seguir o regime de crédito desses. CRÉDITOS. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. FRETES DE ENTRADA. Os fretes incorridos para transporte de insumos, produtos em elaboração ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica geram créditos da não cumulatividade, conforme Instrução Normativa n° 1.911/2019. NÃO-CUMULATIVIDADE. MATERIAL E SERVIÇOS DE LIMPEZA. POSSIBILIDADE. Os materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização de ativos utilizados pela pessoa jurídica na produção dos bens destinados à venda podem ser considerados insumos, pois destinados a viabilizar o funcionamento ordinário dos ativos produtivos e bem assim porque sua falta pode implicar em perda de qualidade do produto destinado à venda. CRÉDITO. TRANSPORTE DE PESSOA. IMPOSSIBILIDADE Inexiste previsão legal para apuração de crédito a descontar das contribuições não cumulativas sobre valores relativos a despesas com o transporte de pessoal. Forte nessas razões, entendo pela reversão das glosas efetuadas. 5- CADEADOS, TELEFONE, CONSTRUÇÃO CIVIL Para que sejam considerados como custos geradores do direito creditório, o bem/serviço deve participar do processo produtivo de forma essencial e necessária, não havendo nos autos qualquer evidência nesse sentido. Fl. 252DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 Desse modo, devem ser mantidas as glosas em relação aos referidos itens. 6 - FERRAMENTAS E ITENS CONSUMIDOS EM FERRAMENTAS Foram glosados créditos relativos à aquisição de alicate, martelo, furadeira, discos, rebolos, pontas, acetileno, oxigênio, arames e outros. Para a fiscalização, mais uma vez reportando-se ao REsp 1.221.170/PR, no qual a empresa autora solicitou expressamente créditos para ferramentas, tendo lhe sido negado o creditamento, motivo pelo qual seria possível concluir que ferramentas não se adequam ao conceito de insumos: Contudo, não é possível proceder a tal generalização. Não há razoabilidade em estender integralmente o indeferimento à empresa do ramo alimentício, para uma empresa que exerce atividade agroindustrial, sobretudo porque a relevância e a essencialidade do item devem ser aferidas de forma objetiva em relação ao contribuinte individualmente considerado, analisando-se a atividade econômica desenvolvida e aqueles elementos que lhe são próprios, cuja ausência acarrete na impossibilidade da prestação do serviço ou da produção ou que lhe torne inúteis. Entretanto, a Recorrente realiza defesa genérica, sem se manifestar, tampouco apresentar elementos de prova sobre esta glosa. Fl. 253DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 Ocorre que o ônus da prova é do contribuinte que pleiteia o crédito, de acordo com o disposto nos arts. 15, caput, e 16, III, § 4°, do Decreto nº 70.235, de 1972 e do artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil (CPC), sobretudo para categorizar o enquadramento como insumo, devendo ser trazido os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, apresentando elementos mínimos que comprovassem o direito ao pleiteado, o que não ocorreu. Por essa razão, entendo pela manutenção das glosas efetuadas. 7 - ATIVO FIXO – BENS Para a fiscalização, houve equívoco no critério utilizado para apropriação do crédito em relação a determinados bens, que deveriam ter sido ativados e incorporados para apuração por meio de quotas de depreciação: Foi este o motivo da presente glosa, uma vez que não resta dúvida sobre a utilização no processo produtivo e nem sequer da sua relevância ou essencialidade para a máquina da qual faz parte. A glosa deveu-se única e exclusivamente ao critério utilizado pela empresa para a apropriação do seu crédito, uma vez que tais bens, ao invés de terem seu crédito apurado no momento da aquisição, deveriam ter sido ativados e incorporados e, a partir daí, terem seu crédito normalmente apurado através das quotas de depreciação. (...) Ou seja, as constantes revisões, troca de peças, componentes e recuperações diversas acarretaram o aumento da vida útil do equipamento. Comparando, seria o caso de um automóvel mantido em condições de uso por anos graças às constantes manutenções e troca de peças: troca da embreagem, troca da suspensão, retífica de motor, troca de pneus, etc... Desta forma, a ação fiscal glosou aqueles serviços de valor significativo que se enquadrassem em instalação, montagem, testes, inspeções e reformas/recuperações. Mais uma vez, ausente contestação por parte da Recorrente que justificasse a correção do critério eleito, acentuada pela não apresentação de qualquer documentação comprobatória, entende-se pela manutenção das glosas efetivadas pela autoridade fiscal. 8 - SERVIÇOS DIVERSOS Foram também glosados serviços de natureza diversa, como confecção de carimbos, tapete, lavanderia e outros. Não geram direito a crédito das contribuições não cumulativas as despesas com serviços quando não restar evidenciada a aderência e participação no processo produtivo ou atendimento ao critério da essencialidade e relevância, não se enquadrando no conceito de Fl. 254DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 insumos previsto no art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637 e 10.833/03. Assim, mantidas as glosas. 9 - CONSULTORIA Sobre esta glosa, consta do Relatório Fiscal: Foram encontrados diversos créditos em aquisições de consultoria, principalmente na aquisição de serviços de consultoria em informática, tais como sistemas de gerenciamento de frota, softwares de gestão administrativa, operacional e financeira, cadeias de suprimento, gestão de colheitas e outros. (...) Representam sim, uma otimização, uma melhor racionalização do serviço, uma melhor organização. Mas repetimos: não são nem essenciais, nem imprescindíveis. Respeitosamente, discordo do entendimento, por considerar ser necessário verificar a relação dos serviços de consultoria com o processo produtivo da contratante, vedadas somente aquelas cuja utilização se dê em setores subsidiários de atividade da pessoa jurídica. Com efeito, os motivos que levaram a essa glosa específica decorrem do entendimento de que os serviços “não são nem essenciais, nem imprescindíveis”. Contudo, tal afirmação diverge do entendimento desposado pelo STJ, explicado inclusive em trecho reproduzido pela Fiscalização e pela DRJ, acerca do voto da Ministra Regina Helena Costa. Veja-se: Vale destacar que os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” Assim, levando-se em consideração a natureza da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, que exerce atividade agroindustrial consistente no cultivo da cana de açúcar e sua transformação em açúcar e álcool, no tocante aos serviços de consultoria para gestão das cadeias de suprimento e de colheitas há pertinência com o objeto social, sendo atendidos os critérios da essencialidade e relevância. Fl. 255DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 No mesmo sentido é o julgado recente adiante transcrito da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara desta 3ª Seção: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. No âmbito do regime não cumulativo, os custos/despesas incorridos com o transporte de produtos acabados, entre estabelecimentos da mesma empresa enquadram-se na definição de insumos e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. CRÉDITO. FRETES DE INSUMOS, PRODUTOS EM ELABORAÇÃO OU SEMIACABADOS. ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. POSSIBILIDADE. Os fretes de insumos, produtos em elaboração ou semiacabados entre estabelecimentos da mesma empresa, diante do processo produtivo explicitado, mostra-se como item essencial e pertinente à produção, devendo ser reconhecido como insumo. CRÉDITO. LOCAÇÃO DE CAMINHÕES. Desde que utilizados no processo produtivo, por força do previsto no inciso IV, do Art. 3.º, das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, os dispêndios com locação de caminhões geram direito ao crédito de Pis e Cofins não cumulativo. CRÉDITO. SERVIÇOS DE CONSULTORIA EM GEOLOGIA E LOGÍSTICA. Os serviços de consultoria na área de geologia e logística, considerando a atividade produtiva da contribuinte na área de mineração, mostram-se como essenciais e pertinentes à produção, devendo ser reconhecido como insumo. CRÉDITO. SERVIÇO DE TRANSPORTE EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE. O serviço de transporte externo de funcionários, por não ser essencial ou relevante ao processo produtivo, não é insumo da produção, não permitindo, portanto, a apuração de crédito em relação a esse dispêndio. (Acórdão nº 3201-009.633. Conselheiro Relator Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Sessão de 15 de dezembro de 2021) Dessa forma, voto por dar parcial provimento para reverter a glosa em relação aos gastos incorridos com serviços de consultoria para gestão das cadeias de suprimento e de colheitas. 10 - LOCAÇÃO DE VEÍCULOS Depreende-se do Relatório Fiscal que os serviços de locação de veículos foram glosados em razão da impossibilidade de Fl. 256DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 enquadramento no inc. IV do art. 3º, que prevê o crédito sobre as despesas com locação de máquinas e equipamentos, vejamos: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IV – aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; Lado outro, segundo a Recorrente, os gastos incorridos com tais serviços poderiam ser creditados a partir do enquadramento como insumos. Para comprovação do direito creditório por meio da subsunção do gasto ao conceito de insumos, a instrução probatória ganha ainda mais relevância, de modo que para cada despesa deverão ser demonstradas a relevância e a essencialidade dos gastos para atividade empresarial desenvolvida. No caso concreto, em face da atividade agroindustrial é possível verificar a pertinência em relação ao aluguel de tratores e caminhões, considerando-se não apenas a colheita, como a fase posterior na qual a cana é movimentada. No tocante aos demais veículos locados, não restou demonstrado que houve participação efetiva no processo produtivo. Por conseguinte, as despesas com aluguéis de veículos de outra espécie não podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos das contribuições, previsto nos art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637 e 10.833/03. Dessa forma, voto por dar parcial provimento para reverter a glosa em relação aos gastos incorridos com a locação de caminhões e tratores. 11 - ARMAZENAGEM E FRETES DE VENDAS A autoridade fiscal constatou não haver deslocamento da mercadoria para o cliente, mas sim para o Porto de Maceió, local em que o açúcar fica armazenado na Empresa Alagoana de Terminais - EMPAT, aguardando embarque, informação obtida pela fiscalização por meio da realização de diligências. Contudo, entendo pela reversão das glosas, por não considerar que a operação de venda refere-se tão somente à saída do produto acabado do estabelecimento industrial diretamente ao adquirente ou ao embarque para exportação. Nesse sentido, mais uma vez faço referência aos argumentos utilizados pelo Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira quando Fl. 257DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 julgou caso semelhante, do mesmo contribuinte (Acórdão º 3201005.303 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária): A legislação referente ao PIS/PASEP (Lei nº 10.637/2004) e a COFINS (Lei nº 10.833/2003) tratam da possibilidade de creditamento do frete como insumo no processo produtivo e na operação de venda (suas etapas) quando o ônus for suportado pelo vendedor, como dispõe: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. A operação de venda não se revela simplesmente pela saída do produto acabado do estabelecimento industrial diretamente ao adquirente ou embarque para exportação. No caso, a operação de venda comporta uma logística de transporte e armazenagem do açúcar fabricado, caracterizando-se necessários à atividade final de venda. Dessa forma, não se pode admitir que as transferências do produto fabricado restringem-se a uma mera opção de logística ou comercial, mas essencial e necessários à preservação dos produtos até que se complete a atividade final de venda. (g.n) Assim, deve ser concedido o creditamento dos fretes de produtos acabados, em que o ônus é suportado pelo vendedor e pago à pessoa jurídica beneficiária domiciliada no País, existindo documentação hábil e idônea a comprovar a operação. 12 - ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO Com relação aos encargos de depreciação, foram glosados os créditos apurados em função de bens não utilizados no processo produtivo, tais como: veículos, automóveis, motocicletas, ferramentas, móveis e utensílios, casas e escritórios, cafeteiras, tv de LED entre outros. Ausente contestação e comprovação específicas que justificassem a correção do critério eleito, a fim de demonstrar a utilização em etapas do processo produtivo, acentuada pela não apresentação de Fl. 258DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 documentação comprobatória, entende-se pela manutenção das glosas efetivadas pela autoridade fiscal. 13 - TRANSPORTE DE TRABALHADORES - LAVOURA Nesse ponto, a DRJ entendeu por ratificar o despacho decisório com fulcro, principalmente, na Solução de Divergência 43 de 2008 e no Parecer Cosit n° 5/2018, que versa sobre o fornecimento de transporte para funcionários, sendo reproduzidos os seguintes trechos na decisão: Solução de Divergência 43 de 2008: Despesas efetuadas com o fornecimento de alimentação, de transporte, de uniformes ou equipamentos de proteção aos empregados, adquiridos de outras pessoas jurídicas ou fornecido pela própria empresa, não geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Cofins, por não se enquadrarem no conceito de insumos aplicados, consumidos ou daqueles que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida no processo de fabricação ou na produção de bens destinados à venda. Parecer Cosit n° 5/2018: Já em relação a “gastos com veículos” que não permitem a apuração de tais créditos, citam-se, exemplificativamente, gastos com veículos utilizados: a) pelo setor administrativo; b) para transporte de funcionários no trajeto de ida e volta ao local de trabalho; c) por administradores da pessoa jurídica; e) para entrega de mercadorias aos clientes; f) para cobrança de valores contra clientes; etc. Sobre tais despesas, a Recorrente trouxe os seguintes esclarecimentos: A Solução de Divergência e Parecer citados pelo acórdão têm caráter generalista e não conseguem atentar para contextos mais específicos com o da atividade rural empreendida pela Recorrente. Inclusive, o próprio Parecer Cosit n. 5/2018, quando entra no mérito do transporte de funcionários, assim o faz num contexto de emprego urbano, onde se presume a existência de transporte coletivo ofertado pelo Poder Público. (...) A menção a vale-transporte decididamente ignora outros contextos de atividade econômica, sobretudo aquelas realizadas em rincões mais afastados de centros urbanos, onde inexiste outra opção ao empregador que não fornecer ao seu empregado o meio de locomoção até o local de realização das atividades funcionais. Não há como a Recorrente produzir açúcar e álcool sem promover os tratos culturais, plantio e demais trabalhos sobre a lavoura da cana-de-açúcar, que é sua matéria prima fundamental. Essas etapas integram o seu processo produtivo e não poderiam ser seccionadas. Para o exercício dessas atividades, torna-se imprescindível a atuação dos trabalhadores rurais, que apenas podem chegar no local de serviço Fl. 259DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 através do transporte fornecido pela Empresa, evidenciando um custo essencial da fase produtiva. Não se pode supor que esse custo seria supostamente “indireto”, isto é, não integraria o processo produtivo, pois, como visto, a premissa equivocada de que se partiu no acórdão para glosa dos créditos informados nas declarações de compensação não levou em consideração as peculiaridades da atividade econômica da Empresa. Especificamente em relação à glosa em discussão, por tratar-se de caso semelhante, reproduzo as razões de decidir trazidas pela Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, relatora do Acórdão nº 3001-001.810 – 3ª Seção de Julgamento / 1ª Turma Extraordinária: Ao analisar ditas despesas, em confronto com a decisão proferida pelo STJ sobre o tema, entendo que, tendo em vista a atividade específica exercida pela Recorrente, a despesa com o deslocamento dos seus funcionários apresenta-se essencial ao seu processo produtivo. Isso porque, considerando que a recorrente exerce atividade agroindustrial, consistindo o seu objeto social na importação, exportação, produção e comercialização de açúcar, álcool, cana-de- açúcar e demais derivados de tais produtos, e que esta atividade produtiva engloba desde o plantio, o corte, o carregamento, a pesagem, até a produção do açúcar e álcool propriamente dita, entendo que o transporte de trabalhadores rurais para realizar tais atividades finda por integrar o próprio processo produtivo aqui analisado. Nesse contexto, penso que, no caso concreto aqui apreciado, o transporte dos funcionários até o local do plantio/colheita/corte da cana- de-açúcar não configura um pagamento de um benefício ao empregado, mas sim um custo necessário para fins de viabilizar a produção da recorrente. Até porque, considerando que as atividades são realizadas em área rural, é certo que o acesso às mesmas é precário, o que me leva a concluir que a subtração desta despesa levaria à inviabilidade de a Recorrente realizar a sua atividade produtiva Este entendimento também ressoa em outro precedente recente, julgado por maioria, desta vez nas Turmas Ordinárias – 1ª Turma/ 2ª Câmara/ 3ª Seção - consoante se extrai da decisão a seguir colacionada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 ARRENDAMENTO RURAL. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. O conceito de prédio em direito engloba a construção desprovida de edifício e a aluguel (na forma do artigo 3° da Lei 10.833/03) significa contraprestação e não tipo de contrato. Fl. 260DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITO SOBRE TRANSPORTE DE TRABALHADORES DA FASE AGRÍCOLA. Com base no inciso II, do Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e nos entendimentos firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ (em sede de recurso repetitivo), os gastos realizados na fase agrícola com o transporte de trabalhadores, são relevantes e essenciais e podem ser levados em consideração para fins de apuração de créditos. (Acórdão nº 3201-007.352 – Sessão de 20 de outubro de 2020) Por certo que esta decisão leva em consideração especificamente o contexto da atividade agroindustrial desenvolvida pela Recorrente, em que tal transporte representa uma etapa indispensável ao seu processo produtivo, a justificar a reversão das glosas. 14 - FALTA DE ESTORNO NA VENDA DA CANA DE AÇÚCAR Não houve qualquer contestação em relação à acusação de duplicidade no aproveitamento de créditos (item "7" do Relatório Fiscal), tampouco a apresentação de documentação comprobatória, de modo que devem ser mantidas as glosas efetivadas pela autoridade fiscal. Diante de todo o exposto, voto por rejeitar a preliminar suscitada e no mérito por dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para conceder o crédito das contribuições, revertendo-se as glosas efetuadas, exclusivamente quanto a: Peças para automóveis e motocicletas; Transporte de funcionários até o local do plantio/colheita/corte da cana-de-açúcar; Serviços em automóveis e motocicletas, utilizados no processo produtivo; Consultoria apenas para gestão das cadeias de suprimento e de colheitas; Locação de veículos - apenas de caminhões e tratores; Armazenagem e fretes de vendas, apenas para os valores comprovados através da apresentação de documentação hábil e idônea a comprovar a operação. Fl. 261DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-010.878 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.903944/2017-19 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, para reverter as glosas em relação a: Peças para automóveis e motocicletas; Transporte de funcionários até o local do plantio/colheita/corte da cana-de-açúcar; Serviços em automóveis e motocicletas, utilizados no processo produtivo; Consultoria apenas para gestão das cadeias de suprimento e de colheitas; Locação de veículos - apenas de caminhões e tratores; Armazenagem e fretes de vendas, apenas para os valores comprovados através da apresentação de documentação hábil e idônea a comprovar a operação. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Fl. 262DF CARF MF Original

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Numero do processo: 14337.000354/2009-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2006 CONDOMÍNIO EDÍLICO. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. INEXIGIBILIDADE. A exigência de escrituração contábil somente se aplica ao empresário ou à sociedade empresária, o que não é o caso dos condomínios edílicos. Não pode o condomínio ser equiparado a empresa, eis que não aufere lucro, fazendo tão somente o rateio das despesas incorridas.
Numero da decisão: 2201-009.875
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernando Gomes Favacho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Fernando Gomes Favacho
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ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. INEXIGIBILIDADE. A exigência de escrituração contábil somente se aplica ao empresário ou à sociedade empresária, o que não é o caso dos condomínios edílicos. Não pode o condomínio ser equiparado a empresa, eis que não aufere lucro, fazendo tão somente o rateio das despesas incorridas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernando Gomes Favacho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata o Auto de Infração 37.233.614-0 (apenso ao Processo 14337.00353/2009- 69), consolidado em 27/10/2009, contra o contribuinte ora Recorrente, no valor consolidado com multa e juros de R$ 126.880,92, referente às contribuições previdenciárias a cargo dos segurados contribuintes individuais, incidentes sobre remunerações pagas, devidas ou creditadas, no período de 10/2004 a 12/2006. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 33 7. 00 03 54 /2 00 9- 11 Fl. 951DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.875 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000354/2009-11 Os créditos tributários foram apurados por meio dos contratos e recibos de pagamento, assim como através de arbitramento discriminado nos Demonstrativos Mensais de Despesas/Pagamentos, nos termos do Relatório Fiscal (fls. 43 a 57). Constatou-se, quanto a obrigação principal, a falta de recolhimento das contribuições a cargo do segurado contribuinte individual, sendo a empresa obrigada a arrecadar e a recolher por eles auferidas conforme consta nos contratos e recibos de pagamento ou aferidas indiretamente, tomando-se por base os valores encontrados nos demonstrativos mensais de despesas/pagamentos, não sendo declaradas em Folha de Pagamento e GFIP. Quanto aos deveres instrumentais, constatou-se a não inclusão nas folhas de pagamento das remunerações pagas aos contribuintes individuais que lhes prestaram serviços sem vínculo empregatício; apresentação das folhas de pagamento, contendo informações diversas da realidade; não arrecadação, mediante desconto, das contribuições a cargo dos segurados contribuintes individuais; falta da prestação de todos os esclarecimentos necessários; e falta de informação na GFIP. Foi objeto do Auto a Retenção de 11% a cargo do contribuinte individual da qual a empresa é obrigada a arrecadar e recolher, incidindo sobre a remuneração paga ou creditada a esta categoria de segurado, porém não foram retidas e nem recolhidas, tampouco informadas em GFIP e, foram apuradas tanto por valores contidos em contratos e recibos de pagamentos como por arbitramento com base nos Demonstrativos Mensais de Despesas/Pagamentos. A RFB vez comparativo entre as multas para aplicação da mais benéfica, em relação ao período anterior e posterior a vigência da MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Na Impugnação (fls. 76 a 78) aos DEBCADs 37.233.613-2 (Contribuições a cargo da empresa incidentes sobre a remuneração paga, devida ou creditada a segurado empregado e paga ou creditada a contribuinte individual. R$ 288.701,37) e 37.233.614-0 (R$ 126.880,92), o Condomínio Greenville Residence, sucessor de Sociedade Greenville Residense, apresentou os seguintes argumentos: Quanto aos fatos, afirma que o procedimento fiscal foi iniciado em 24/09/2008, e que em 30/10 foram entregues alguns dos documentos solicitados no Termo de Início. Em 11/11 foram novamente solicitados os documentos relativos a contratos de prestação de serviços tomados, bem como aqueles que lastrearam a escrituração de algumas contas. Ainda, a retificação de algumas GFIPs, dado que apresentavam-se declarados a menor conforme confronto com os recolhimentos efetuados. Em 06/10/2009 foram entregues as atas das Assembleias Gerais que elegeram as Diretorias Executivas anterior e a da época da impugnação, justificando-se quanto aos documentos solicitados se encontravam no Judiciário, em consequência de uma ação de prestação de contas movida por alguns condôminos. Quanto ao arbitramento com base nos demonstrativos mensais de despesas/pagamentos, alegou desobediência ao princípio da razoabilidade, dado que não se pode considerar que todos os gastos condominiais sejam com mão de obra, sem qualquer aplicação de materiais. Que os documentos, ainda que parcialmente juntados, corroboram com a alegação. Também aduz que o Auditor Fiscal se equivocou em relação ao mês de dezembro do ano- calendário de 2006, posto que o registro é “consolidado” – os valores são anuais e não mensais. Pede assim o cancelamento parcial do débito. Fl. 952DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.875 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000354/2009-11 No Acórdão 01-17.547 – 4ª Turma da DRJ/BEL (fls. 769 a 775) julgou-se a Impugnação improcedente. Destaca que a impugnante se insurge apenas contra os valores apurados por arbitramento. Julgou, portanto, improcedente a impugnação no tocante aos levantamentos por “arbitramento aferição indireta”, e não impugnados os valores apurados nos levantamentos “serviços prestados pessoa física”. Entendeu-se que o teor contido na consulta processual não comprova que os documentos solicitados e não entregues durante o procedimento fiscal faziam parte daqueles de posse do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Além disso, afirma que para reaver os documentos basta o interesse do contribuinte em pleitear a retirada de cópia ou a sua devolução junto à autoridade competente. E que a simples juntada pelo contribuinte de determinados documentos de caixa, sem a comprovação de que foram devidamente escriturados em sua contabilidade (Livros Diário/Razão/Caixa), não constituem provas cabais que possam debilitar o procedimento fiscal de arbitramento. Cientificada em 01/07/2010, a impugnante interpõe Recurso Voluntário no Processo nº 14337.000354/2009-11 (fls. 779 a 783). Nele aduz que, conforme o Código Civil, a exigência de qualquer forma de escrituração contábil somente se aplica ao empresário ou à sociedade empresária, o que não é o caso dos condomínios edílicos. Não aufere lucro, receita ou faturamento. Junta julgados administrativos e judiciais. E nesse sentido não poderia o julgador de primeira instância considerar que não as despesas não foram escrituradas em livros contábeis. Contesta, novamente, a base de cálculo do arbitramento da competência 12/2006, posto que os valores correspondem aos totais anuais e não aos do mês de dezembro unicamente. Junta, novamente, Planilha “Demonstrativo de Despesas – 2006” elaborada pela ora Recorrente, que identifica os valores mensais das despesas/pagamentos para o mês de dezembro/2006; Planilha “Documentos Despesas – 2004, 2005 e 2006”, também elaborada pela ora Recorrente, contendo a relação dos documentos que comprovam o registro de aplicação de materiais; bem como cópia dos Demonstrativos Mensais de Receitas e Despesas relativos aos meses de outubro/2004 a dezembro/2005, Demonstrativo Mensal de Recebimentos e Pagamentos, relativos aos meses de janeiro a novembro/2006, e Demonstrativo Consolidado de Recebimentos e Pagamentos relativo ao exercício social encerrado em 31/12/2006, que serviram de base para a realização da aferição indireta. O processo foi encaminhado ao CARF (fls. 949). É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Gomes Favacho, Relator. Admissibilidade Fl. 953DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.875 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000354/2009-11 Inicialmente conheço do Recurso Voluntário, dado o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade. A contribuinte foi cientificada em 01/07/2010 (fls. 778) e Recurso Voluntário é datado de 16/07/2010 (fls. 782). Protocolizado, portanto, dentro do prazo normatizado pelo Decreto 70.235/1972. Inexigibilidade dos livros fiscais de condomínios edílicos Sobre a alegação de que, conforme o Código Civil, a exigência de qualquer forma de escrituração contábil somente se aplica ao empresário ou à sociedade empresária, o que não é o caso dos condomínios edílicos: de fato, atualmente, o condomínio não tem o reconhecimento de personalidade jurídica, muito embora, a partir do registro, já adquira diversas obrigações legais, como o cadastro na Receita Federal a fim de obter o CNPJ, o dever de recolher contribuições sociais e de preencher livros fiscais. Conforme o Código Civil: Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Art. 1.348. Compete ao síndico: VII - cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas devidas; VIII - prestar contas à assembléia, anualmente e quando exigidas; De fato, não pode o condomínio ser equiparado a empresa, eis que não aufere lucro, fazendo tão somente o rateio das despesas incorridas. O Código Civil apenas obriga a apresentação de prestação de contas à Assembleia, o que foi feito através de Demonstrativo mensal de receitas e despesas. É o que pode ser exigido e é o que foi apresentado. O Condomínio não é obrigado a manter o tipo de escrituração contábil exigido. Conclusão Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, dou-lhe integral provimento. (documento assinado digitalmente) Fernando Gomes Favacho Fl. 954DF CARF MF Original

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9668065 #
Numero do processo: 12448.909062/2011-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jan 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 DCOMP. SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES. TRIBUTAÇÃO DAS RECEITAS CORRESPONDENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Não provado, por qualquer meio hábil e idôneo, que as receitas sobre as quais incidiram as retenções que compuseram o saldo negativo de IRPJ compensado pelo contribuinte por meio de Declaração de Compensação, foram computadas na base de cálculo do referido imposto, impõe-se a não homologação da compensação declarada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 PROVAS DE DIREITO CREDITÓRIO. OMISSÃO DO INTERESSADO. DILIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. A realização de diligência, no processo administrativo fiscal, não pode servir para suprir a total omissão do interessado na apresentação de provas do direito creditório que alega possuir. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
Numero da decisão: 1302-006.363
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, e, por maioria de votos, rejeitar a conversão do julgamento em diligência, vencidos os conselheiros Flávio Machado Vilhena Dias e Ailton Neves da Silva (suplente convocado), que votaram pela referida conversão. Por fim, quanto ao mérito, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. O conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias votou pelas conclusões do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sérgio Magalhães Lima, Flávio Machado Vilhena Dias, Ailton Neves da Silva (suplente convocado), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Fellipe Honório Rodrigues da Costa (suplente convocado) e Paulo Henrique Silva Figueiredo. Ausente o Conselheiro Marcelo Oliveira.
Nome do relator: Paulo Henrique Silva Figueiredo
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 DCOMP. SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES. TRIBUTAÇÃO DAS RECEITAS CORRESPONDENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Não provado, por qualquer meio hábil e idôneo, que as receitas sobre as quais incidiram as retenções que compuseram o saldo negativo de IRPJ compensado pelo contribuinte por meio de Declaração de Compensação, foram computadas na base de cálculo do referido imposto, impõe-se a não homologação da compensação declarada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 PROVAS DE DIREITO CREDITÓRIO. OMISSÃO DO INTERESSADO. DILIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. A realização de diligência, no processo administrativo fiscal, não pode servir para suprir a total omissão do interessado na apresentação de provas do direito creditório que alega possuir. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, e, por maioria de votos, rejeitar a conversão do julgamento em diligência, vencidos os conselheiros Flávio Machado Vilhena Dias e Ailton Neves da Silva (suplente convocado), que votaram pela referida conversão. Por fim, quanto ao mérito, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. O conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias votou pelas conclusões do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sérgio Magalhães Lima, Flávio Machado Vilhena Dias, Ailton Neves da Silva (suplente convocado), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Fellipe Honório Rodrigues da Costa (suplente convocado) e Paulo Henrique Silva Figueiredo. Ausente o Conselheiro Marcelo Oliveira.

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SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES. TRIBUTAÇÃO DAS RECEITAS CORRESPONDENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Não provado, por qualquer meio hábil e idôneo, que as receitas sobre as quais incidiram as retenções que compuseram o saldo negativo de IRPJ compensado pelo contribuinte por meio de Declaração de Compensação, foram computadas na base de cálculo do referido imposto, impõe-se a não homologação da compensação declarada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 PROVAS DE DIREITO CREDITÓRIO. OMISSÃO DO INTERESSADO. DILIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. A realização de diligência, no processo administrativo fiscal, não pode servir para suprir a total omissão do interessado na apresentação de provas do direito creditório que alega possuir. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, e, por maioria de votos, rejeitar a conversão do julgamento em diligência, vencidos os conselheiros Flávio Machado Vilhena Dias e Ailton Neves da Silva (suplente convocado), que votaram pela referida conversão. Por fim, quanto ao mérito, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 90 90 62 /2 01 1- 70 Fl. 1818DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.363 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909062/2011-70 Voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. O conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias votou pelas conclusões do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sérgio Magalhães Lima, Flávio Machado Vilhena Dias, Ailton Neves da Silva (suplente convocado), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Fellipe Honório Rodrigues da Costa (suplente convocado) e Paulo Henrique Silva Figueiredo. Ausente o Conselheiro Marcelo Oliveira. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário em relação ao Acórdão nº 12-102.138, de 26 de setembro de 2018, por meio do qual a 12ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ julgou procedente em parte a Manifestação de Inconformidade interposta pela Recorrente acima apontada (fls. 490/496). O presente processo se originou da apresentação pela Recorrente das Declarações de Compensação (DComp) nº 41634.76151.100907.1.3.02-6904, 25130.31710.260307.1.7.02- 6683, 20847.97353.190906.1.7.02-4634, 22871.80175.190906.1.7.02-2470, 40957.00969. 190906.1.7.02-9863, 02292.02176.190906.1.7.02-9322, 34953.13955.190906.1.7.02-0883, 02913.98890.190906.1.7.02-7015, 05471.18782.190906.1.7.02-8812, 30204.77343.190906. 1.7.02-2892, 24576.71829.190906.1.7.02-3204, 10362.52774.190906.1.7.02-8699, 36470. 92089.190906.1.7.02-0037, 17515.08583.190906.1.7.02-2024, 32933.55601.190906.1.7.02- 0615, 00840.27689.190906.1.7.02-2199, 13205.36298.190906.1.7.02-3168, 42929.76063. 260307.1.7.02-2518, 14377.76750.040908.1.3.02-5076, nas quais compensou suposto saldo negativo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) referente ao 1º Trimestre do ano- calendário de 2005, no valor de R$ 804.204,46. No Despacho Decisório de fl. 7, o crédito invocado não foi reconhecido, uma vez que não houve a confirmação do montante de R$ 989.668,34 de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) apontado na DComp para compor o saldo negativo em questão, de modo que as compensações não foram homologadas. A Recorrente apresentou, então, a Manifestação de Inconformidade de fls. 8/16, na qual, sustentou, preliminarmente, a ocorrência de homologação tácita das compensações, na forma do art. 74, §5º, da Lei nº 9.430, de 1996, já que teriam sido realizadas há mais de 5 (cinco) anos. Quanto ao mérito, alegou que as retenções que comporiam o saldo negativo compensado teriam incidido sobre as receitas correspondentes às Notas Fiscais de Serviços por ela emitidas, conforme registros contidos no Livro Razão. Na decisão de primeira instância, rejeitou-se, inicialmente, a alegação de homologação tácita, uma vez que todas as DComp teriam sido apresentadas há menos de cinco da data de ciência do Despacho Decisório. Quanto ao mérito, registrou-se haver informações de retenções na fonte relativas à fonte pagadora indicada na DComp, porém resultando em saldo negativo em montante inferior ao compensado. No tocante a outras fontes pagadoras, apontou-se que as notas fiscais não seria documento hábil para substituir o comprovante de retenção e que Fl. 1819DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.363 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909062/2011-70 não haveria prova de que as receitas correspondentes teriam sido submetidas à tributação, sendo necessária a apresentação das folhas dos Livros Diário e Razão hábeis a tal comprovação. O Acórdão não contou com ementa, nos termos do art. 2º, inciso II, da Portaria RFB nº 2.724, de 2017. Após a ciência, foi interposto o Recurso Voluntário de fls. 573/591, no qual se alega, preliminarmente, a nulidade da decisão de primeira instância, por não se haver apreciado as provas carreadas aos autos e se considerado prescindível a realização de diligência. Quanto ao mérito, reiterou-se a existência de provas das retenções que comporiam o saldo negativo compensado e se informou a juntada, por amostragem, ao processo de provas adicionais das referidas retenções. Finalmente, reconheceu-se o cometimento de erro no preenchimento das DComp tratadas, quanto houve a indicação de, apenas, uma fonte pagadora, e defendeu-se a possibilidade de conversão do julgamento em diligência, caso não se considere suficiente o acervo probatório apresentado. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator 1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO A Recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância, por meio eletrônico, em 23 de outubro de 2019 (fls. 566/569), e interpôs o seu Recurso, em 21 de novembro do mesmo ano (fl. 570), de modo que ainda não transcorrido o prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. O Recurso é assinado digitalmente por procurador da pessoa jurídica. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Art. 2º, inciso I, e Art. 7º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. 2 DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA A Recorrente sustenta a nulidade da decisão de primeira instância, já que, em sua visão, o conjunto probatório apresentado com a Manifestação de Inconformidade não teria sido apreciado, violando, assim, o seu direito de defesa. A alegação é totalmente improcedente. Na decisão recorrida, conforme relatado, não se ignorou as provas apresentadas pela Recorrente. Houve explícita manifestação acerca delas, conforme excertos a seguir: Fl. 1820DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.363 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909062/2011-70 Ocorre que as notas fiscais juntadas – emitidas e com carimbo de retenção da própria emitente – não constituem documento hábil para subsituir o comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora. [...] Para contrapor tais evidências, em vez de juntar o razão da conta IRRF, deveria a interessada ter feito prova de que ofereceu à tributação cada uma das receitas referentes às retenções em tese sofridas. Esta prova poderia ter sido feita mediante a juntada das folhas do Livro Diário e do Razão da conta de Receitas que identificassem a devida contabilização destes valores. Como se observa, as provas juntadas foram apreciadas, mas consideradas inábeis e insuficientes para a comprovação da existência das retenções e da submissão das receitas correspondentes à tributação. De outra parte, a realização de diligências é uma faculdade da autoridade julgadora, no sentido de formar a sua convicção, sendo-lhe lícito deixar de determinar ou indeferir aquelas que entender desnecessárias ou impraticáveis, conforme art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê- las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (Destacou-se) Na decisão recorrida, os julgadores a quo examinaram as provas trazidas aos autos, bem como as informações constantes dos sistemas informatizados da Receita Federal, e formaram a sua convicção no sentido de que a Recorrente não teria logrado êxito em comprovar a liquidez e certeza do direito creditório invocado. Neste sentido, não há como lhes imputar a obrigação de determinar a realização de diligência ou perícia, quando a decisão se embasou na falta de apresentação das provas necessárias. Inclusive, nos termos da Súmula CARF nº 163: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Deve ser rejeitada, portanto, a arguição de nulidade. 3 DO MÉRITO A matéria em discussão nos presentes autos diz respeito à compensação de saldo negativo de IRPJ, o qual é formado na forma descrita no art. 2º, §4º, da Lei nº 9.430, de 1996, cujo teor se reproduz: Art. 2 o [...] §4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: Fl. 1821DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-006.363 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909062/2011-70 I - dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no§ 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II - dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III - do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV - do imposto de renda pago na forma deste artigo. (Destacou-se) No caso sob análise, a Recorrente compensou, por meio das Declarações de Compensação apresentadas, o saldo negativo de IRPJ apurado em relação ao 1º trimestre do ano- calendário de 2005, composto por R$ 989.668,34 em retenções na fonte. Na decisão de primeira instância, admitiu-se a comprovação de um total de R$ 466.710,02 em retenções relacionadas à fonte pagadora identificada pela inscrição junto ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) nº 42.540.211/0002-48 (e sua matriz), que foi a única apontada nas DComp. A Recorrente alegou que sofreu retenções por parte de outras fontes pagadoras, conforme Notas Fiscais de Serviço e Razão das contas “1.1.5.01.0001 – IRRF s/Aplicacoes Financeiras” e “1.1.5.01.0002 – IRRF s/Recebimentos de Faturas”. Os documentos apresentados, contudo, conforme acima exposto, foram considerados insuficientes para comprovar tanto as retenções, quanto o oferecimento das receitas à tributação, requisitos para o reconhecimento do saldo negativos, de acordo com o dispositivo legal acima transcrito e Súmula CARF nº 80: Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Há que se concordar com o decidido. De fato, a partir dos elementos de prova juntados à Manifestação de Inconformidade não é possível se ter certeza da existência das retenções, já que a mera previsão registrada nas notas fiscais de emissão da Recorrente e o registro no Razão não são provas cabais de que, efetivamente, estas ocorreram. A par disso, não foi apresentada a necessária comprovação de que as receitas correspondentes foram submetidas à tributação. O mero total de receitas constante da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) não permite a correlação com as notas fiscais apresentadas e registros contábeis. Com o Recurso Voluntário, a Recorrente apresenta extratos bancários (fls. 592/626), destinados a comprovar o recebimento líquido das receitas correspondentes às notas fiscais de serviços prestados; notas fiscais de serviços (fls. 627/923); Razão de contas bancárias e retenções na fonte referentes ao trimestre em questão (fls. 924/1.078); DIPJ do ano-calendário de 2005 (fls. 1.079/1.121); folhas de abertura e encerramento do Livro Diário (fls. 1.122/1.123); e planilhas de detalhamento de retenções (fls. 1.124/1.129). Ainda que a Recorrente não tenha apresentado um demonstrativo apontando com clareza as páginas em que constam cada um dos elementos comprobatórios, a partir do exame das provas carreadas aos autos, é possível se constatar o registro no Razão das contas bancárias de titularidade da Recorrente de alguns valores com remissão às notas fiscais apresentadas. Os Fl. 1822DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-006.363 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909062/2011-70 valores dos registros (que se espelham nos créditos nos extratos bancários), contudo, não correspondem ao faturamento constante das notas fiscais apresentadas diminuídos das retenções nelas destacadas, ou seja, aos valores líquidos. Veja-se exemplo a seguir, em relação a notas fiscais do mês de janeiro de 2005: Nenhum esclarecimento, quanto às diferenças em questão, é apresentado. Em outros casos, o crédito na conta bancária e o lançamento no Razão correspondem ao valor líquido (a exemplo da Nota Fiscal nº 3292). Em todos os casos, ainda, os lançamentos tem como contrapartida contas de Ativo relacionadas aos tomadores de serviço. É possível, ademais, verificar-se lançamentos a débito de contas de Ativo referente a retenções de IRRF e a crédito das mesmas contas de Ativo relacionadas aos tomadores de serviço. Mais uma vez, observa-se, em muitos casos, o descasamento injustificado Fl. 1823DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-006.363 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909062/2011-70 entre o demonstrativo apresentado pela Recorrente e os registros contábeis, conforme se observa a seguir: Em relação a outras notas fiscais (por exemplo, as de nº 407 e 411), não se observa a divergência em questão. Conquanto as referidas comprovações sejam efetuadas, apenas, por amostragem, e a despeito das incongruências apontadas, representam um início de provas da existência das retenções alegadas, ainda que fosse cabível a discussão acerca da possibilidade de realização de diligência para a complementação das provas produzidas ou a limitação da análise aos elementos já constantes dos autos. Não obstante, apesar do disposto na legislação tributária e do registro efetuado na decisão de primeira instância, a Recorrente não apresenta as provas necessárias à comprovação de que as receitas correspondentes às retenções em questão foram submetidas à tributação. Todos os registros contábeis apresentados se limitam a contas do Ativo, sem que seja comprovado que as receitas correspondentes foram contabilizadas e, mais importante, oferecidas à tributação, com a apresentação dos registros contábeis e adequada correlação aos valores declarados ao Fisco. A simples apresentação da DIPJ, como alegado pela Recorrente, não é hábil a fazer a comprovação necessária, na medida em que não se sabe, a partir dos elementos constantes dos autos, quais as receitas que integraram os montantes declarados. A Recorrente, repita-se, foi advertida acerca da necessidade de fazer “prova de que ofereceu à tributação cada uma das receitas referentes às retenções em tese sofridas”. O que se constata, portanto, é que a Recorrente, apesar de lhe ter sido farta oportunidade, não logrou comprovar que as receitas relacionadas às retenções sofridas no trimestre em questão foram computadas no Lucro Real, conforme exigência constante do art. 2º, §4º, inciso III, da Lei nº 9.430, de 1996, e Súmula CARF nº 80. Por fim, cabe afastar a possibilidade de conversão do julgamento em diligência, na medida em que a permissão contida no art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972, não pode servir Fl. 1824DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-006.363 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.909062/2011-70 para a construção, pela autoridade julgadora, das provas cujo ônus de apresentar recaia sobre o contribuinte. Neste sentido: PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA TÉCNICO- CONTÁBIL. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de diligência ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as provas documentais que o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a peça impugnatória ou recursal. O pedido de diligência ou perícia, quando se resume-se (sic) ou versa apenas acerca de matéria contábil e argumentos jurídicos ordinariamente compreendidos na esfera do saber do Julgador, desnecessário o exame pericial à solução da controvérsia. A perícia técnica se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados para deslinde do litígio, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. A autoridade julgadora é livre para formar sua convicção devidamente motivada, fundamentada, podendo deferir perícias quando entendê-las necessárias, ou indeferir as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, sem que isto configure preterição do direito de defesa. Por se tratar de prova especial subordinada a requisitos específicos, a perícia só pode ser admitida, pelo Julgador, quando a apuração do fato litigioso não se puder fazer pelos meios ordinários de convencimento. A diligência fiscal, perícia técnico-contábil, não têm o condão de substituir a parte na atividade de produção de prova. No processo de compensação tributária é ônus do contribuinte comprovar a existência de fato constitutivo do direito creditório alegado contra a Fazenda Nacional (Decreto nº 70.235/72, arts. 15 e 16 e CPC Lei nº 13.105/2015, art. 373, II). (Acórdão nº 1401- 004.153, de 23 de janeiro de 2020, Relator Conselheiro Nelso Kichel) 4 CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 1825DF CARF MF Original

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