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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4599462 #
Numero do processo: 10675.902591/2009-19
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 10 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 1801-000.107
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento na realização de diligência, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Maria de Lourdes Ramirez e Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira que negam provimento ao recurso voluntário.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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access_permission:can_print: true; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:created: 2012-05-17T01:03:52Z | Conteúdo => S1­C1T1  Fl. 65          1 64  S1­C1T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10675.902591/2009­19  Recurso nº              Resolução nº  1801­00.107  –  3ª Câmara / 1ª Turma Especial  Data  10 de maio de 2012  Assunto  Solicitação de Diligência  Recorrente  VIEIRA & SILVA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  converter  o  julgamento  na  realização  de  diligência,  nos  termos  do  voto  da  Relatora.  Vencidos  os  Conselheiros Maria  de Lourdes Ramirez  e Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira  que negam  provimento ao recurso voluntário.  (documento assinado digitalmente)  Carmen Ferreira Saraiva – Relatora e Presidente em Exercício  Composição  do  Colegiado:  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Maria  de  Lourdes  Ramirez,  Marcos  Vinicius  Barros  Ottoni,  Paulo  Jakson  da  Silva  Lucas,  Edgar  Silva  Vidal,  Luiz  Guilherme  de  Medeiros  Ferreira  e  Carmen  Ferreira  Saraiva.    RELATÓRIO    A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração  de Compensação (Per/DComp) em 25.04.2006, fls. 01­03, utilizando­se do crédito relativo ao  pagamento a maior no valor total de R$3.228,07 de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido  (CSLL)  determinada  sobre  a  base  de  cálculo  estimada,  código  nº  2484,  efetuado  em  28.09.2005.  Em conformidade com o Despacho Decisório Eletrônico, fl. 04, as informações  relativas ao reconhecimento do direito creditório  foram analisadas das quais se concluiu pelo     Processo nº 10675.902591/2009­19  Resolução n.º 1801­00.107  S1­C1T1  Fl. 66          2 indeferimento do pedido. Restou esclarecido que o pagamento foi integralmente utilizado para  quitação de débitos, não restando crédito disponível para compensação.  Cientificada em 02.04.2009,  fl. 05, a Recorrente apresentou a manifestação de  inconformidade  em  04.05.2009,  fls.  06­14,  argumentando  em  síntese  que  discorda  da  conclusão da análise do pedido.   Suscita  que  a  apresentação  da  peça  de  defesa  tem  o  efeito  de  suspender  a  exigibilidade dos débitos confessados (inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional).  Defende  que  o  somatório  dos  recolhimentos  efetuados  a  título  de  CSLL  determinada a partir da base de cálculo estimada no ano­calendário ultrapassa o valor devido  de CSLL no seu encerramento.   Argui  que  houve  erro  de  fato  no  preenchimento  da  Per/DComp  uma  vez  que  informou que se tratava de pagamento indevido ao invés de saldo negativo de CSLL.  Indica valores de  saldos negativos de CSLL e de  IRPJ dos anos­calendário de  2005 e 2006.  Com  o  objetivo  de  fundamentar  as  razões  apresentadas  na  peça  de  defesa,  interpreta  a  legislação  pertinente,  indica  princípios  constitucionais  que  supostamente  foram  violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.   Conclui  Diante  do  exposto,  requer  acolhida  a  presente manifestação  de  inconformidade  com  efeito  suspensivo,  determinando  a  revisão  do  procedimento  administrativo  em  função das compensações efetuadas e tendo reconhecido a subsistência e procedência  do direito de crédito, requer homologada as declarações de compensação, bem como  os  pedidos  de  restituição,  extinguindo  as  cobranças  que  foram  objeto  de  compensação.  Nos  moldes  da  Lei  nº  9.532,  artigo  67,  protesta  a  juntada  de  novas  provas  a  serem obtidas no curso deste processo administrativo.  Está registrado como resultado do Acórdão da 1ª TURMA/DRJ/JFA/MG nº 09­ 36.325, de 11.08.2011, fls. 50­53:“Manifestação de Inconformidade Improcedente”.   Restou ementado  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO   Ano­calendário: 2005   ESTIMATIVA MENSAL. PAGAMENTO A MAIOR.  A  pessoa  jurídica  tributada  pelo  lucro  real  anual  que  efetuar  pagamento  indevido ou a maior de IRPJ ou de CSLL a titulo de estimativa mensal, somente  poderá utilizar o valor pago na dedução do IRPJ ou CSLL ao final do período de  apuração em que houve o pagamento indevido ou para compor o saldo negativo  de IRPJ ou CSLL do período.  Processo nº 10675.902591/2009­19  Resolução n.º 1801­00.107  S1­C1T1  Fl. 67          3 Notificada em 21.09.2011, fl. 55, a Recorrente apresentou o recurso voluntário  em  21.10.2011,  fls.  56­62,  esclarecendo  a  peça  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade.  Discorre  sobre  o  procedimento  fiscal  contra  o  qual  se  insurge  e  reitera  os  argumentos  apresentados na impugnação.   Conclui  Diante  do  exposto,  requer  acolhida  o  presente  Recurso  Voluntário  com  efeito  suspensivo  determinando  a  revisão  do  procedimento  administrativo  em  função  das  compensações efetuadas e tendo reconhecido a subsistência e procedência do direito de  crédito,  requer homologada as declarações de compensação, bem como os pedidos de  restituição, extinguindo as cobranças que foram objeto de compensação.  É o Relatório.    VOTO    Carmen Ferreira Saraiva – Relatora  O  recurso  voluntário  apresentado  pela  Recorrente  atende  aos  requisitos  de  admissibilidade previstos nas normas de regência. Assim, dele tomo conhecimento.  Compulsando os presentes autos, constato que não se encontram em condições  de julgamento, pelas razões que passo a expor.  O pedido inicial da Recorrente refere­se ao reconhecimento do direito creditório  pleiteado do valor da CSLL determinada sobre a base de cálculo estimada, que deve compor o  saldo  negativo  de CSLL  no  encerramento  do  ano­calendário.  E  isto  porque,  em  verdade,  há  possibilidade  de  aproveitamento  de  valores  decorrentes  de  recolhimentos  estimados  na  formação  do  saldo  negativo  anual  da CSLL. Necessária  se  faz  a  apreciação  pela  autoridade  administrativa  da  efetiva  existência  do  crédito  decorrente  do  saldo  negativo  anual  da CSLL  para fins de homologação da compensação1.  Em face desta questão e com a observância do disposto no art. 18 do Decreto nº  70.235, de 1972, voto pela conversão do julgamento na realização de diligência para a Unidade  da Secretaria Receita Federal do Brasil (RFB) que jurisdiciona a Recorrente analisar a origem e  a  procedência  saldo  negativo  anual  de CSLL,  em  conformidade  com  a  escrituração mantida  com  observância  das  disposições  legais,  desde  que  comprovada  por  documentos  hábeis,  segundo  sua  natureza,  ou  assim  definidos  em  preceitos  legais,  bem  como  com  os  registros  internos da RFB. Também devem ser examinados conjuntamente os Per/DComp que tenham  por base o mesmo crédito, ainda que apresentados em datas distintas, se for o caso2.                                                              1 Fundamentação legal: art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e Instrução Normativa RFB nº 900, de  30 de dezembro de 2008 e Instrução Normativa RFB 973, de 27 de novembro de 2009.  2 Fundamentação legal: art. 9º do Decreto­lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e Portaria RFB nº 666, de 24  de abril de 2008.  Processo nº 10675.902591/2009­19  Resolução n.º 1801­00.107  S1­C1T1  Fl. 68          4 A  autoridade  fiscal  designada  ao  cumprimento  da  diligência  solicitada  deverá  elaborar o Relatório Fiscal sobre os fatos apurados.  A Recorrente deve ser cientificada dos procedimentos  referentes às diligências  efetuadas e do Relatório Fiscal para que, desejando, se manifeste a respeito, com o objetivo de  lhe assegurar o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes3 .  (documento assinado digitalmente)  Carmen Ferreira Saraiva                                                                3 Fundamentação legal: inciso LV do art. 5º da Constituição da República. 

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9241738 #
Numero do processo: 11052.000828/2010-59
Data da sessão: Thu Mar 15 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 1402-000.102
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1230; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C4T2  Fl. 1          1             S1­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11052.000828/2010­59  Recurso nº  Voluntário  Resolução nº  1402­00.102  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  15 de março de 2012  Assunto  Solicitação de Diligência  Recorrente  NEXANS BRASIL S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento do recurso em diligência, nos  termos do relatório e voto que passam a  integrar o  presente julgado.     (assinado digitalmente)  Albertina Silva Santos de Lima – Presidente e Relatora.      Participaram da  sessão de  julgamento os Conselheiros: Antônio  José Praga de  Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva,  Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima.     Fl. 252DF CARF MF Impresso em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Assinado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 11052.000828/2010­59  Resolução n.º 1402­00.102  S1­C4T2  Fl. 2          2 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  contra  decisão  de  primeira  instância  que  considerou o lançamento procedente.  O  auto  de  infração  refere­se  à  exigência  do  IRPJ,  em  razão  de  compensação  indevida de prejuízos fiscais, no valor de R$ 3.634.068,09, relativo ao fato gerador ocorrido em  31.12.2007;  também  foi  exigida  a  CSLL,  por  compensação  indevida  de  base  de  cálculo  negativa de períodos anteriores.  Exigiu­se  ainda,  multa  isolada  por  falta  de  recolhimento  de  estimativas  de  CSLL, do fato gerador de 30.06.2007, no valor de R$ 20.157,33.  Transcrevo  da  decisão  de  primeira  instância  as  matérias  discutidas  na  impugnação:  Os argumentos de defesa apresentados foram em síntese os seguintes:  • é nula a autuação uma vez que não foram esclarecidas as razões que  embasaram  a  conclusão  de  que  teriam  ocorrido  compensações  indevidas  de  IRPJ  e  CSLL.  Não  foi  feita  qualquer  alusão  à  conduta  irregular supostamente adotada;  • ainda que superada a nulidade, a discussão acerca da compensação  indevida, no ano de 2007, dos prejuízos  fiscais e das bases negativas  da  CSLL  apuradas  em  anos  anteriores  a  2004  é  descabida,  face  a  decadência.  • apesar de o auto de  infração  fazer referência a 2007, as apurações  revistas  são  aquelas  relativas  a  fatos  geradores  já  atingidos  pela  decadência;  • são corretas as compensações rejeitadas pela auditoria fiscal.;  •  os  prejuízos  e  bases  negativas  não  acatados  têm  origem  em  amortizações de ágio realizadas nos anos de 2001 a 2004, originadas a  partir de operação de incorporação, conforme art 386 do RIR/1999;  •  objetivando  comprovar  a  efetiva  existência  do  ágio  referido,  bem  como de seu fundamento econômico, a interessada juntou aos autos os  intitulados "doc 06" e "doc 07”   •  a  matéria  que  é  objeto  da  lide  é  conexa  com  a  que  é  objeto  do  processo  18471000656/2006­45,  que  trata  da  amortização  do  ágio  realizada  pela  interessada  nos  anos  de  2001  a  2004.  Ainda  estando,  aquele  processo,  pendente  de  decisão  final  na  esfera  administrativa,  incabível seria a formalização e o julgamento da presente autuação;  •  é  incabível,  em  face  do  art  128  do  CTN,  a  imposição  de  multa  de  oficio à sucessora por incorporação;  •  conforme  jurisprudência  firmada,  é  inconstitucional  a  aplicação  da  selic para fins de atualizar créditos tributários.  A Turma Julgadora proferiu as seguintes ementas:  Fl. 253DF CARF MF Impresso em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Assinado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 11052.000828/2010­59  Resolução n.º 1402­00.102  S1­C4T2  Fl. 3          3 DECISÃO FINAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA.  Procedente  o  lançamento  que  decorra  de  outro  já  confirmado  por  decisão definitiva na esfera administrativa  NULIDADE. INOCORRÊNCIA.  Cai  por  terra  a  alegação  de  nulidade  na  ausência  de  vícios  que  resultem em prejuízos às garantias legais   TAXA SELIC. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE .  Foge  ao  escopo  do  julgamento  administrativo  a  apreciação  de  inconstitucionalidade  dos  atos  integrantes  do  ordenamento  jurídico  constituído.  MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO. RESPONSABILIDADE DOS  SUCESSORES.  A  sucessora  é  responsável  por  todo  o  crédito  tributário  da  sucedida,  nele incluídos tributos e penalidades pecuniárias .  A Turma Julgadora considerou não  impugnado o  lançamento da multa  isolada  por  falta  de  recolhimento  de  estimativas,  bem  como,  rejeitou  a  preliminar  de  nulidade.  Também  rejeitou  a  preliminar  de  decadência,  porque  as  apurações  dos  prejuízos  de  2001  a  2004,  foram  alteradas  de  ofício  não  por  meio  do  procedimento  em  foco,  mas  por  meio  do  processo nº 18471.000656/2006­45.  Afastou a interpretação da interessada quanto ao art. 132 do CTN, que segundo  alega  a  interessada,  a  liberaria,  no  presente  caso,  da  multa  de  ofício,  já  que  lançada  relativamente a fatos geradores praticados pela sucedida FICAP S/A, em razão do disposto na  Solução de Consulta Interna COSIT 25, de 30.08.2010.  Manteve  o  lançamento,  diante  da  constatação  de  que  já  havia  decisão  administrativa  relativa  ao  processo  administrativo  18471.000656/2006­45:  acórdãos  105­ 17.217­9 e 1302­00120, do antigo 1º CC.  A  ciência  da  decisão  de  primeira  instância  se  deu  em  17.03.2011  e  o  recurso  voluntário foi interposto em 14.04.2011.  Argumenta a recorrente que a ausência de indicação dos elementos que tornaram  indevidas as compensações de IRPJ e da CSLL praticadas por ela, dá ensejo à nulidade do auto  de infração, uma vez que dificultaria a sua defesa.  Alega  que  no  processo  administrativo  busca­se  a  verdade material,  e  que  por  força dos princípios da estrita legalidade tributária e da tipicidade, compete ao fisco demonstrar  o direito ao crédito que pretende exigir.  Acrescenta  que  existe  ainda  outro  dever  que  emana  do  art.  5º,  LIV  e  LV,  da  CF/88,  e  que  se  traduz  no  respeito  ao  contribuinte,  que  tem  direito  de  saber  exatamente  a  infração que lhe está sendo imputada, bem como, as razões que levaram as autoridades fiscais a  exigir o tributo e aplicar a sanção, sob pena de ofensa aos princípios do devido processo legal,  da ampla defesa e do contraditório e ao art. 142 do CTN.  Fl. 254DF CARF MF Impresso em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Assinado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 11052.000828/2010­59  Resolução n.º 1402­00.102  S1­C4T2  Fl. 4          4 Afirma que o fisco federal não indicou os motivos que embasaram a conclusão  de que as compensações seriam indevidas, tendo somente examinado a linha 55, da ficha 09, da  DIPJ, que indica a compensação de prejuízos fiscais de períodos de apuração anteriores, mais  especificamente de 1991 a 2007.  Salienta  que  a  Turma  Julgadora  se  equivocou,  pois  não  haveria  coisa  julgada  administrativa  nos  autos  18471.000656/2006­45,  pois  o  julgamento  ainda  estava  pendente,  conforme certidão (doc. 4).  Entende, que consequentemente, a exigibilidade do crédito tributário relativos às  compensações  de  prejuízos  fiscais  e  das  bases  negativas  da  CSLL,  relativas  aos  anos­ calendários  de  2001  a  2005,  em  discussão  nos  presentes  autos,  encontra­se  suspensa,  nos  termos do art. 151, III, do CTN, e em virtude do auto de infração desconsiderar essa suspensão,  os lançamentos seriam insubsistentes.  A  seguir,  discute  a  decadência  do  lançamento.  Destaca  que  a  discussão  a  respeito da compensação dos prejuízos fiscais e da base negativa da CSLL é incabível, porque  se operou a decadência do direito de o fisco federal glosar os valores apurados anteriormente  ao  ano­calendário  de  2004  e  devidamente  informados  pelos meios  cabíveis,  uma  vez  que  a  ciência  dos  lançamentos  se  deu  em  13.10.2000,  tendo­se  verificado  a  homologação  tácita.  Citou doutrina e jurisprudência.  Também abordou a impossibilidade de aplicação de multa à recorrente, por ser  sucessora da FICAP, porque, segundo o art. 128 do CTN, a sucessora somente é responsável  pelos  tributos  devidos  até  à  data  da  incorporação,  não  podendo  responder  por  multas  que  decorram  de  condutas  praticadas  pelas  sociedades  incorporadas,  somente  podendo  lhes  ser  exigidos  os  juros  de  mora,  na  hipótese  do  lançamento  ser  mantido.  Cita  jurisprudência  e  súmula  do STF nº  192:  “Não  se  inclui  no  crédito  habilitado  em  falência  a multa  fiscal  com  efeito de pena administrativa”.  Discute ainda a imposição da multa de ofício de 75%. Afirma que na verdade, a  penalidade aplicada neste caso reveste­se de finalidade arrecadadora, na forma de confisco, o  que  é vedado pela CF,  art.  150,  IV;  salienta  ainda que não cometeu qualquer  irregularidade,  nem deixou de recolher qualquer parcela de tributo, não havendo motivos para a imposição de  multa tão elevada.  A seguir, contesta a exigência da selic, como juros de mora, apesar da posição  sumulada pelo extinto 1º CC, e salienta que tendo em vista a real possibilidade de a taxa selic  seja  considerada  inconstitucional,  para  efeitos  tributários,  pelo  Poder  Judiciário,  requer  a  desconsideração da mesma no cômputo do crédito tributário principal.  Aborda  ainda  a  exatidão  das  compensações  dos  prejuízos  fiscais  e  das  bases  negativas da CSLL realizadas pela recorrente.  Afirma que os autuantes não explicaram a origem das discrepâncias, e que, tais  prejuízos fiscais e bases negativas da CSLL contestados pelas autoridades fiscais  têm origem  na  legítima  amortização  de  ágio  realizada  entre  os  anos­calendário  de  2001  a  2005,  e  que  a  comprovação  da  legitimidade  da  amortização  do  ágio  provocará  o  integral  cancelamento  do  auto de infração.  Fl. 255DF CARF MF Impresso em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Assinado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 11052.000828/2010­59  Resolução n.º 1402­00.102  S1­C4T2  Fl. 5          5 Acrescenta que para afastar qualquer dúvida a  respeito da existência do ágio e  do  seu  fundamento  econômico,  trouxe  à  colação:  (i)  comunicado  enviado  à  CVM  do  Chile  informando do pagamento do ágio, (ii) memorando de informações confidenciais elaborado em  julho  de  1996,  por Bear,  Stearns & Co.  Inc.  que  evidencia  a  projeção  de  resultados  futuros,  demonstrando o fundamento econômico, que seriam suficientes para comprovar a legitimidade  da  amortização  do  ágio  que  teve  origem  em  operação  de  incorporação  reversa  realizada  em  2001.   Após  abordar  vários  aspectos  sobre  a  legitimidade  de  amortização  do  ágio,  conclui  que  tendo  em  vista  que  a  projeção  de  resultados  futuros  não  foi  alcançada,  como  previsto  no  laudo  de  avaliação,  não  teve  alternativa  a  não  ser  reconhecer  o  excesso  de  amortização  na  composição  dos  prejuízos  fiscais  e  base  negativa  da  CSLL,  e  consequentemente,  a  exigência  fiscal  seria  totalmente  desprovida  de  embasamento  fático  e  jurídico, razão pela qual, deveria ser cancelada.  Este é o relatório.        Voto    Conselheira Albertina Silva Santos de Lima, Relatora  O recurso atende às condições de admissibilidade e deve ser conhecido.  Está em discussão lançamentos do IRPJ e da CSLL relativos do ano­calendário  de 2007, relativos à glosa de compensação de prejuízos fiscais e da base negativa da CSLL, no  valor de R$ 3.634.068,09, em razão de sua inexistência.  No  Termo  de  Verificação  Fiscal  consta  que  a  empresa  FICAP,  CNPJ  73.847.253/0001­79, foi incorporada pela empresa NEXANS, CNPJ 31.860.364/0001­75.   Um dos argumentos da recorrente diz respeito à impossibilidade de aplicação de  multa à recorrente, por ser sucessora da FICAP, por entender que nos termos dos artigos128 e  132  do  CTN,  a  sucessora  somente  é  responsável  pelos  tributos  devidos  até  à  data  da  incorporação,  não  podendo  responder  por multas  que decorram de  condutas  praticadas  pelas  sociedades incorporadas, somente podendo lhes ser exigidos os juros de mora, na hipótese do  lançamento ser mantido.   Sobre  esse  argumento,  a  jurisprudência  de  2ª  instância  administrativa  é  a  seguinte:  Acórdão: 1803­00.551, de 05.08.2010:  MULTA  DE  OFÍCIO  SUCESSÃO  POR  INCORPORAÇÃO  RESPONSABILIDADE  DO  SUCESSOR  SUCESSÃO  ENTRE  Fl. 256DF CARF MF Impresso em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Assinado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 11052.000828/2010­59  Resolução n.º 1402­00.102  S1­C4T2  Fl. 6          6 EMPRESAS  INTEGRANTES  DO  MESMO  GRUPO  EXONERAÇÃO  IMPOSSIBILIDADE Tratando­se de sucessão entre empresas ligadas,  coligadas ou controladas, deve se manter a multa de ofício lançada na  empresa  incorporada,  já  que  é  manifesta  a  interveniência  da  incorporadora nos procedimentos da incorporada.  Acórdão 106­17.143, de 05.11.2008:  MULTA  DE  OFÍCIO  ­  SUCESSÃO  POR  INCORPORAÇÃO  ­  RESPONSABILIDADE  DO  SUCESSOR  ­  SUCESSÃO  ENTRE  EMPRESAS  COLIGADAS  E  CONTROLADAS  ­  EXONERAÇÃO  –  IMPOSSIBILIDADE ­ Tratando­se de sucessão entre empresas ligadas,  coligadas ou controladas, deve­se manter a multa de ofício lançada na  empresa  incorporada,  já  que  é  manifesta  a  interveniência  da  incorporadora  nos  procedimentos  da  incorporada,  notadamente  quando  é  patente  a  presença  de  empresas  do  grupo  econômico  na  operação financeira que culminou com o procedimento fiscal  CSRF/01­05.894, de 23.06.2008:  MULTA  DE  OFÍCIO  ­  INCORPORAÇÃO  DE  SOCIEDADE  SOB  CONTROLE  COMUM:  A  interpretação  do  artigo  132  do  CTN,  moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu  infrator,  não  pode  ser  feita  isoladamente,  de  sorte  a  afastar  a  responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas  pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo  que  as  sociedades,  incorporadora  e  incorporadas,  sempre  estiveram  sob controle comum.  Essas  ementas  estão  sendo  citadas  apenas  para  que  se  entenda  o  contexto  da  diligência  a  seguir  proposta,  e não  significa qualquer  antecipação  de  julgamento. As  demais  matérias serão apreciadas quando do retorno da diligência.  Na  DIPJ  relativa  ao  ano­calendário  de  2008,  apresentada  em  15.10.2009  (constante  do  processo  11052.000872/2010­69  que  também  está  em  julgamento  na  presente  sessão), consta como acionista da pessoa jurídica FICAP S/A, CNPJ 73.847.253/0001­79, com  100%  das  ações,  a  pessoa  jurídica  NEXANS  Brasil  S/A,  CNPJ  31.860.364/0001­75.  Nesse  mesmo  processo  encontra­se  cópia  da  DIPJ  do  ano­calendário  de  2005,  onde  consta  como  acionista Metal Overseas S/A com sede nas ilhas Cayman.  Tendo em vista que os lançamentos se referem ao fato gerador de 31.12.2007, e  tendo  em  vista  que  a  DIPJ  desse  ano­calendário  que  integra  estes  autos  não  está  completa,  necessário  se  torna  a  conversão  do  julgamento  em  diligência  para  que  a  autoridade  fiscal  informe:  a)  quando  da  ocorrência  do  fato  gerador,  em  31.12.2007,  quem  eram  os  acionistas da empresa FICAP, CNPJ 73.847.253/0001­79?  b) quando a empresa Nexans, CNPJ 31.860.364/0001­75, incorporou a empresa  FICAP, CNPJ 73.847.253/0001­79?  c)  os  acionistas  da  empresa  FICAP  na  data  da  ocorrência  do  fato  gerador,  pertenciam ao mesmo grupo econômico da empresa incorporadora?  Fl. 257DF CARF MF Impresso em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Assinado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 11052.000828/2010­59  Resolução n.º 1402­00.102  S1­C4T2  Fl. 7          7 A autoridade fiscal poderá realizar as diligências que forem necessárias e deverá  elaborar  relatório  conclusivo  a  ser  cientificado  à  interessada,  que  poderá  se  manifestar  se  entender necessário.     (assinado digitalmente)  Albertina Silva Santos de Lima ­ Relatora              Fl. 258DF CARF MF Impresso em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Assinado digitalmente em 05/04/2012 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA

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Numero do processo: 35301.007084/2007-87
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 2403-000.593
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, Por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso reconhecendo a decadência total com base no art. 150 § 4º do CTN. Votaram pelas conclusões os conselheiros Ivacir Julio de Souza, Jhonatas Ribeiro da Silva e Marcelo Magalhães Peixoto
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional.

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decisao_txt : ACORDAM os membros do Colegiado, Por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso reconhecendo a decadência total com base no art. 150 § 4º do CTN. Votaram pelas conclusões os conselheiros Ivacir Julio de Souza, Jhonatas Ribeiro da Silva e Marcelo Magalhães Peixoto

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BAMBINA EMPRESA HOTELEIRA LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001  DECADÊNCIA.  O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou  inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo,  portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário  Nacional.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros  do Colegiado,  Por  unanimidade  de  votos  em  dar  provimento ao recurso reconhecendo a decadência total com base no art. 150  §  4º  do  CTN.  Votaram  pelas  conclusões  os  conselheiros  Ivacir  Julio  de  Souza, Jhonatas Ribeiro da Silva e Marcelo Magalhães Peixoto       CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI  Presidente/Relator    Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Ivacir Julio de Souza,  Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Jhonatas Ribeiro da Silva, Marthius Sávio  Cavalcante Lobato e Marcelo Magalhães Peixoto     Fl. 198DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   2   Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  apresentado  contra Decisão  da Delegacia  da  Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento Rio de Janeiro I, Acórdão 12­20.616 ­  10ª Turma, que julgou a autuação procedente em parte, alterando o lançamento original,  de R$ 29.989,19, para R$ 1.264,96 pela aplicação da regra da decadência prevista no  artigo 173 do CTN.  Segundo o Relatório Fiscal da Infração, a empresa deixou de informar fatos  geradores de contribuições previdenciárias na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do  Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social.  Autuada  a  empresa  por  apresentar,  no  período  de  01/1999  a  12/2001,  GFIP  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores de todas as contribuições previdenciárias conforme a  seguir:  a) Período de 03/2000 a 12/2001 ­ a empresa deixou de informar  na  GFIP  o  campo  relativo  aos  valores  pagos  a  Unimed  Cooperativa  de  Trabalho,  conforme  demonstra  a  conta  nr.50080­1  do  Livro  Razão  dos  anos  de  2000  e  2001,  dessa  forma,  infringindo o art. 22,  inciso  IV, da Lei 8.212/91 c/c art.  201, inciso III, do Decreto 3048/99.  b)  Período  de  01/1999  a  12/2001  ­  em  virtude  de  fornecer  alimentação a seus funcionários sem o devido desconto, apesar  de  não  estar  inscrita  no  Programa  de  Alimentação  do  Trabalhador  ­  PAT,  a  empresa  deixou  de  informar  na GFIP  o  valor total do salário de contribuição de seus empregados, dessa  forma, infringindo o art. 22, inciso I e II c/c art. 28, § 90, alínea  c) da Lei 8.212/91.(grifei)  O Relatório Fiscal da Multa Aplicada detalha o  cálculo da multa  e  registra  que a parte da infração relativa à Unimed Cooperativa de Trabalho foi retificada na GFIP e que  dessa forma, o contribuinte por ter corrigido a falta durante a ação fiscal, teve a multa atenuada  em  50  %  nessa  parte.  Entretanto,  os  valores  relativos  ao  salário  in  natura  (beneficio  de  alimentação)  não  foram  incorporados  ao  salário  de  contribuição  dos  empregados,  não  tendo  sido corrigida a falta na GFIP, a multa aplicada, nessa parte da infração, foi no valor de 100%  da contribuição devida e não declarada, respeitado o limite máximo por competência.   A parte da infração relativa aos valores não pagos com relação  a Unimed Cooperativa de Trabalho foi retificada na GFIP, dessa  forma,  o  contribuinte  por  ter  corrigido  a  falta  durante  a  ação  fiscal,  teve  a  multa  atenuada  em  50  %  nessa  parte  conforme  determina  os  art.  291  e  art.  293,  §  1  0  ,  do Decreto  3048/99.  Entretanto,  os  valores  relativos  ao  salário  in  natura  (beneficio  de  alimentação)  não  foram  incorporados  ao  salário  de  contribuição  dos  empregados,  não  tendo  sido  corrigida  a  falta  na GFIP, a multa aplicada, nessa parte da infração, foi no valor  de 100% da contribuição devida e não declarada,  respeitado o  limite máximo  por  competência  conforme  determina  o  art.  284  Fl. 199DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.007084/2007­87  Acórdão n.º 2403­000.593  S2­C4T3  Fl. 191          3 incisos I e II do Decreto 3048/99 c/c art. 32, inciso IV, §5 0 da  Lei 8212/91.  Inconformada  com  a  decisão  de  primeira  instância,  a  empresa  apresentou  recurso, onde resumidamente, alaga o seguinte:  •  inexistência  de  fato  gerador  da  obrigação  principal,  pois  que  o  fornecimento  de  alimentação  in  natura,  por  serviço  próprio  de  cozinha, como foi constatado pela Auditoria Fiscal, não se configura  como  base  de  cálculo  de  contribuição  previdenciária,  mesmo  que  a  empresa  não  esteja  inscrita  no  Programa  de  Alimentação  do  Trabalhador.  •  Acórdão 12­20.615 prolatado pela 10a Turma da DRJ/RJOI em 25 de  agosto  de  2008  julgou  improcedente  a  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  n°  37.077.620­8,  onde  foram  lançados  os  valores  arbitrados  por  aferição  indireta  a  título  de  valor  da  contribuição  relativa ao  salário  in natura, calculados  com a  alíquota  de 20% (vinte por cento), pois que fulminada pela decadência.  •  no caso em tela,  inevitavelmente o acessório acompanha o principal,  inexistindo este, da mesma forma, inexiste aquele.  É o Relatório.  Fl. 200DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   4   Voto             Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator  O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à  análise das questões levantadas pela recorrente.    PRELIMINAR  DECADÊNCIA  Quanto às preliminares, devemos verificar a questão da decadência.  Os motivos  da  autuação  estão  descritos  no RF:  apresentação  de GFIP  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  previdenciárias,  conforme disposto na Legislação, no período de 01/1999 a 12/2001.  Primeiramente,  cabe  esclarecer  que  a  autuação  foi  motivada  por  descumprimento de obrigação acessória tributária.  A  finalidade  do  ato  é  que  define  a  regularidade  da  obrigação  imposta  pela  Administração  aos  administrados.  No  caso  da  presente  obrigação  acessória  a  finalidade,  na  esfera tributária, é a verificação do adimplemento quanto à obrigação principal.  O  Supremo  Tribunal  Federal,  conforme  entendimento  sumulado,  Súmula  Vinculante  de  n  º  8,  no  julgamento  proferido  em  12  de  junho  de  2008,  reconheceu  a  inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991, nestas palavras:  Súmula  Vinculante  nº  8“São  inconstitucionais  os  parágrafo  único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da  Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito  tributário”.  Conforme previsto no art. 103­A da Constituição Federal, a Súmula de n º 8  vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá­la.  Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.  Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n º 8.212, há  que serem observadas as regras previstas no CTN.  Fl. 201DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35301.007084/2007­87  Acórdão n.º 2403­000.593  S2­C4T3  Fl. 192          5 A decadência está arrolada como forma de extinção do crédito tributário no  inciso V do art. 156 do CTN e decorre da conjugação de dois fatores essenciais: o decurso de  certo lapso de tempo e a inércia do titular de um direito.  Esses fatores resultarão, para o sujeito que permaneceu inerte, ou na extinção  de seu direito material.   Em Direito  Tributário,  a  decadência  está  disciplinada  no  art.  173  e  no  art.  150, § 4º, do CTN (este último diz respeito ao lançamento por homologação). A decadência, no  Direito Tributário, é modalidade de extinção do crédito tributário.  Aplica­se a regra do § 4°, Art. 150 do CTN a lançamentos por homologação,  quando houve recolhimento parcial.  Já  a  regra  do  I,  Art.  173  do  CTN  aplica­se  a  lançamento  de  ofício,  sem  recolhimento parcial efetuado.  Registra o Acórdão 12­20.615 da mesma 10ª Turma da DRJ Rio de Janeiro I,  referente à obrigação principal que existe recolhimento parcial e que para a obrigação principal  foi aplicada a regra do § 4° do artigo 150 do CTN.  14. Através de consulta ao Sistema Informatizado da Previdência  Social,  verificou­se  o  recolhimento  de  contribuição  previdenciária  na  competência  mais  recente  da  presente  notificação,  ou  seja,  em 12/2001,  comprovando­se  que  ocorreu  pagamento parcial antecipado da obrigação.  15.  Portanto,  como  houve  pagamento  antecipado  pelo  contribuinte, e no caso, pagamento parcial da obrigação, o fisco  dispõe  do  prazo  decadencial  de  cinco  anos,  a  contar  do  fato  gerador, para homologar o que  foi pago ou  lançar a diferença  existente, conforme dispõe o § 4, do art. 150, do CTN, aprovado  pela Lei n o 5.172, de 25/10/1966:  Entendo que no  caso presente  a obrigação acessória deve  receber o mesmo  tratamento da obrigação principal, isto é, decadência conforme § 4° do artigo 150 do CTN.  A ciência do lançamento ocorreu em 22/05/2007.  O débito mantido pela DRJ refere­se exclusivamente à competência 12/2001.  Entendo o período do débito decadente.    CONCLUSÃO  À vista do exposto, voto pela decadência total do crédito tributário com base  na regra do § 4° do artigo 150 do CTN.    Carlos Alberto Mees Stringari  Fl. 202DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   6                               Fl. 203DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI

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Numero do processo: 10120.005151/2009-98
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 1801-000.071
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: MARIA DE LOURDES RAMIREZ
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FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.   Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora.     (assinado digitalmente)  ______________________________________  Ana de Barros Fernandes – Presidente       (assinado digitalmente)  ______________________________________  Maria de Lourdes Ramirez – Relatora      Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva,  Magda  Azario  Kanaan  Polanczyk,  Maria  de  Lourdes  Ramirez,  Edgar  Silva  Vidal,  Luiz  Guilherme de Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes.      Relatório  Consta  dos  autos  que  a  empresa  interessada  foi  excluída  do Regime  Especial  Unificado  de  Arrecadação  de  Tributos  e  Contribuições  devidos  pelas  Microempresas  e  Empresas  de  Pequeno  Porte,  tratamento  diferenciado  e  favorecido  dispensado  às     Fl. 73DF CARF MF Emitido em 12/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 05/12/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 12/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10120.005151/2009­98  Resolução n.º 1801­000.071  S1­TE01  Fl. 68          2 microempresas  e  empresas  de  pequeno  porte  no  regime  único  de  apuração,  arrecadação  e  recolhimento de  impostos e contribuições da União – Simples Nacional,  com efeitos a partir  01/01/2009, pelo Ato Declaratório Executivo da DRF em Goiania ­ DRF/GOI n º 031320 (fl.  34), por possuir débitos  junto à Fazenda Pública Federal, não pagos e com exigibilidade não  suspensa,  relacionados  no  sítio  da Receita  Federal  do Brasil  na  Internet,  e  à  fl.  35. O ADE  encontra­se fundamentado no artigo 17, V da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de  2006 e na alínea  "d" do  inciso  II  do  art.  3°,  combinada com o  inciso  I  do  art.  5°,  ambos da  Resolução CGSN n° 15, de 23 de julho de 2007.  Irresignada  a  empresa  apresentou,  tempestivamente,  a  manifestação  de  inconformidade de fls. 01, na qual alega:  O motivo da exclusão da empresa do Simples Nacional foi devido aos processos  da previdência 36024223­5 e 36024224­3 estarem pendentes de análise mas os mesmos  estão quitados  e não  consta pendência  financeira  faltando apenas o  sistema baixar os  mesmos  o  que  ainda  não  ocorreu. Diante  do  exposto  a  empresa  vem  a  contestar  sua  exclusão  e  solicita  sua  permanência  no  sistema  simplificado  e  junto  anexa  cópia  de  provas do exposto, pois os processos estavam em análise – sub­judice administrativa.  Anexou os documentos de fls. 02/12.  À fl. 13, encontra­se nova manifestação da contribuinte, datada de 27/03/2009,  na qual requer seu reenquadramento no Simples Nacional, afirmando, em síntese, não possuir  nenhuma pendência  impeditiva  à  sua permanência no  sistema.  Informou que  em 26/03/2009  fora analisado o “processo n° 36024224­5”, cuja decisão aguardava desde 26/06/2007, e que  quitou o débito conforme guia anexada e demais documentos de fls. 14/19.  A DRF de origem  juntou  aos  autos  os  documentos  de  fls.  20/43,  e proferiu  o  seguinte despacho (fl. 45):  Embora o processo tenha sido formalizado como contestação à exclusão de oficio  do Simples Nacional, trata­se, na verdade, de impugnação ao indeferimento da Opção  pelo Simples Nacional (fls. 01/19).  Anexei  ao  processo,  numerei  e  rubriquei,  consultas  extraídas  dos  sistemas  informatizados da RFB, bem como pedido de urgência do interessado (fls. 20/44).  A  data  do  indeferimento  da  opção  pelo  Simples  Nacional  efetuada  em  19/02/2009 é 25/03/2009 (fls. 28), e a impugnação foi apresentada em 31/03/2009 (data  de formalização do processo), portanto, a impugnação é tempestiva.  Assim  sendo,  proponho  o  envio  do  processo  à  DRJ/DF  para  apreciação,  informando que não há erro de fato, e que o contribuinte regularizou as pendências após  20/02/2009, conforme consultas de fls. 37/38 e 40/41.  A DRJ em Brasília/DF, baseando­se nas informações contidas no processo e no  despacho da DRF de origem recebeu a petição como manifestação de inconformidade contra o  indeferimento  de  opção  pelo  Simples  Nacional  e  indeferiu  o  pleito  ao  argumento  de  que  o  indeferimento  da  opção  pelo  Simples  Nacional  foi  motivado  por  débitos  de  natureza  previdenciária  com  a  RFB —  processo  n°  36024224­3  (fls.  28/31  e  43),  sem  exigibilidade  suspensa, e que, segundo apurou a DRF de origem antes do encaminhamento dos autos para  apreciação da Delegacia de  Julgamento  (fl.  45),  não  foram  regularizados dentro do prazo de  opção referente ao ano­calendário 2009 (20/02/2009).  Fl. 74DF CARF MF Emitido em 12/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 05/12/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 12/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10120.005151/2009­98  Resolução n.º 1801­000.071  S1­TE01  Fl. 69          3 Assinalou  que  contribuinte  alegou  que  o  processo  n°  36024224­3  estava  em  análise  administrativa,  e  que  quitou  o  valor  remanescente.  Entretanto,  a  quitação  teria  sido  efetuada  com  o Darf  de  fl.  18,  recolhido  em  27/03/2009,  após  o  término  do  prazo  legal  de  opção.  Consignou, ainda:  Demais disso, conforme fls. fls. 41 e 47/48 (estas por mim juntadas), verifica­se  que:  os  débitos  daquele  processo  não  estavam  abrangidos  pelo  processo  de  parcelamento  n°  603803890  —  logo,  não  se  tratava  de  débitos  com  exigibilidade  suspensa, ainda que em exame administrativo; demonstraram­se procedentes, tanto que  houve emissão de guia de pagamento, adimplida pela contribuinte.  Notificada da decisão, em 13/10/2009 – AR à fl. 59, a interessada protocolizou,  em 11/11/2009, recurso voluntário (fls. 60/62), alegando, em síntese, que quando da opção pelo  regime diferenciado o débito n° 36024224­3 aguardava despacho decisório de LDC, estando,  assim, com a exigibilidade suspensa nos termos do artigo 151, III do CTN, conforme consulta  juntada aos autos datada de 12/02/2009, oito dias antes do término do prazo para opção pelo  simples. Nessa qualidade, referido débito não teria o condão de impedir o direito à opção. Em  suas palavras:  Ainda  que  assim  não  fosse,  o  contribuinte  adiantou­se  ao  resultado  que  seria  proferido pela Receita Federal do Brasil na análise do débito em comento, e o quitou  em 13/02/2009, também antes do fim do prazo, como pode ser observado no DARF em  anexo.  Se a baixa do débito no sistema da RFB se deu somente em 27/03/2009, como  diz a Julgadora, tal mora não pode ser imputada ao contribuinte, pois não foi ele que lhe  deu causa e sim a própria RFB.  Ao final pede pela procedência do pleito.  É o relatório.    Voto  Conselheira Maria de Lourdes Ramirez, Relatora    O Recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento.  O processo não se encontra em condições de ser julgado pois pairam dúvidas a  respeito dos fatos.  De início, como se verifica à fl. 01, a empresa se manifesta contra a exclusão do  Simples Nacional formalizada pelo ADE DRF/GOI n º 031320 (fl. 34).  Posteriormente, após a juntada de uma série de dados informatizados extraídos  de  sistemas  internos,  a DRF de origem  informa  (fl.  45) que não  se  trata de manifestação de  inconformidade  contra  ato  de  exclusão  do  Simples  Nacional,  mas  contra  “indeferimento  de  Fl. 75DF CARF MF Emitido em 12/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 05/12/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 12/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10120.005151/2009­98  Resolução n.º 1801­000.071  S1­TE01  Fl. 70          4 opção”  pelo  Simples  Nacional,  indeferimento  esse  que  se  “deduz”  a  partir  das  informações  extraídas de bancos de dados, cujas telas foram juntadas aos autos. (fls. 02, 14 a 33; 35 a 43),  inclusive anotações de punho.  O  motivo  para  o  “indeferimento  de  opção”  pelo  Simples  Nacional,  como  consignado  no  despacho  da  DRF  e  no  acórdão  da  DRJ,  foi  a  existência  de  débitos  com  exigibilidade não suspensa, oriundos da antiga Secretaria de Receita Previdenciária.  A DRJ em Brasília indeferiu a manifestação de inconformidade ao argumento de  que  o  débito  que  teria  impedido  o  ingresso  na  sistemática,  n°  36024224­3,  não  estaria  com  exigibilidade suspensa, pois não teria sido incluído em parcelamento, ainda que estivesse “em  análise  administrativa”,  quando  da  referida  opção,  condição  essa  que  não  seria  suficiente  à  suspensão de sua exigibilidade.  A  interessada,  a  seu  turno,  alega  que  o  débito  se  encontrava  em  análise  administrativa “aguardando despacho decisório de LDC”, o que caracterizaria a suspensão da  exigibilidade nos termos do artigo 151, III do CNT, e apresenta os documentos de fls. 64/65.  Com efeito, a pesquisa realizada em 12/02/2009, junto à Receita Previdenciária,  anexada  à  fl.  64,  indica  que  o  débito  de  n°  36024224­3  “FASE  06/03/2002  –  AG­ANAL­ P/EXPED.DESPACHO DECISÓRIO DE LCD”. Não é possível  concluir,  portanto,  apenas  a  partir  das  pesquisas  constantes  dos  autos,  que  o  referido  débito  não  se  encontrava  com  exigibilidade  suspensa,  pois  o  Código  Tributário  Nacional  –  CTN,  com  “status”  de  Lei  Complementar,  é  claro  ao  dispor  que  “suspendem  a  exigibilidade  do  crédito  tributário”  (art.  151),  “as  reclamações  e  os  recursos,  nos  termos  das  leis  reguladoras  do  processo  tributário  administrativo” (III). Assim, proponho que o presente processo seja remetido à repartição de origem  para que a autoridade administrativa, em diligência  fiscal, elabore relatório circunstanciado e  conclusivo a respeito dos fatos, devendo restar esclarecido:  1) Em qual data e por meio de qual documento, a interessada formalizou a opção  pelo Simples Nacional;  2) Em qual data e por meio de qual documento, a opção pelo Simples Nacional  foi indeferida;  3) Em qual data,  e por meio de qual documento, a  interessada  teve ciência do  indeferimento de opção pelo Simples Nacional;  4)  Se  o  motivo  do  indeferimento  da  opção  pelo  Simples  Nacional  foi,  unicamente,  a  existência  do  débito  n°  36024224­3,  ou  se  havia  outros  débitos,  suas  características,  tributo,  origem,  data  de  vencimento,  etc.,  que  levaram  ao  indeferimento  da  opção pelo Simples Nacional;  5) A que se refere o débito n° 36024224­3, suas características, tributo, origem,  data de vencimento, pagamento alocado, data e valor do pagamento alocado;  6)  O  que  significa  a  expressão  “AG­ANAL­P/EXPED.DESPACHO  DECISÓRIO DE LCD”, constante da tela de pesquisa anexada à fl. 64;  Fl. 76DF CARF MF Emitido em 12/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 05/12/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 12/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10120.005151/2009­98  Resolução n.º 1801­000.071  S1­TE01  Fl. 71          5 7) Se havia litígio administrativo ou judicial instaurado, relativamente ao débito  n° 36024224­3, aguardando decisão, na data de opção pelo Simples Nacional;  Ao  final  dos  trabalhos  o  agente  encarregado  deverá  elaborar  relatório  circunstanciado e conclusivo dos resultados apurados, no sentido de atender a esta solicitação.  Após a conclusão deverão os autos retornar a este Colegiado para prosseguimento da análise do  litígio.       (assinado digitalmente)  ______________________________________  Maria de Lourdes Ramirez – Relatora        Fl. 77DF CARF MF Emitido em 12/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 05/12/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 12/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES

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4740524 #
Numero do processo: 35220.000311/2006-62
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO RECURSO INTEMPESTIVO É definitiva a decisão de primeira instância quando não interposto recurso voluntário no prazo legal. Não se toma conhecimento de recurso intempestivo Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 2403-000.513
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NÃO CONHECER DO RECURSO, por intempestividade.
Nome do relator: PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005  PREVIDENCIÁRIO ­ CUSTEIO ­ RECURSO INTEMPESTIVO  É  definitiva  a  decisão  de  primeira  instância  quando  não  interposto  recurso  voluntário no prazo legal. Não se toma conhecimento de recurso intempestivo  Recurso Voluntário Não Conhecido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NÃO  CONHECER DO RECURSO, por intempestividade.    Carlos Alberto Mees Stringari ­ Presidente    Paulo Maurício Pinheiro Monteiro ­ Relator      Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Carlos  Alberto Mees  Stringari,  Ivacir  Júlio  de  Souza,  Paulo  Maurício  Pinheiro  Monteiro,  Marcelo  Magalhães  Peixoto,  Renato  Coelho  Borelli  (suplente).  Ausentes  o  Conselheiro  Cid Marconi  Gurgel  de  Souza e o Conselheiro Marthius Sávio Cavalcante Lobato.     Fl. 104DF CARF MF Emitido em 03/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   2     Relatório    Trata­se de Recurso Voluntário, às fls. 91 a 93, apresentado contra Decisão­ Notificação nº 15.401.4/0072/2007 da Delegacia da Receita Previdenciária em Recife – PE, fls.  81 a 88, que julgou procedente a autuação por descumprimento de obrigação acessória, Auto  de  Infração nº.  35.602.628­0,  com ciência do  sujeito passivo  em 31.05.2006,  às  fls.  01,  com  valor  consolidado  de  R$  3.470,49  (três  mil,  quatrocentos  e  setenta  reais  e  quarenta  e  nove  centavos).  Conforme  o  Relatório  Fiscal  da  Infração,  às  fls.  08  a  12,  no  período  de  01/2005 a 04/2005 e de 07/2005 a 12/2005, o Presidente da Câmara Municipal de Granito era  o Sr. Antonio Geraldo Filho, respondendo por todos os atos atribuídos a esta competência em  conformidade com o disposto nos artigos 136 a 138 do Código Tributário Nacional, e com o  art. 41 da Lei 8.212/1991 c/c o art. 289 do Regulamento da Previdência Social ­ RPS, aprovado  pelo  Decreto  3.048/1999,  as  multas  decorrentes  das  infrações  previstas  na  legislação  previdenciária  deverão  ser  imputadas  na  pessoa  do  dirigente  do  órgão  ou  entidade  da  administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal, em relação ao período de sua  gestão.  Ainda  segundo  o  Relatório  Fiscal  da  Infração,  às  fls.  08  a  12,  a  Câmara  Municipal  de  Granito  deixou  de  arrecadar,  mediante  desconto  das  remunerações,  as  contribuições dos  segurados  empregados,  exercentes de mandatos  eletivos,  nas  competências  de  01/2005  a  04/2005  e  de  07/2005  a  12/2005,  sendo  que  os  dados  relativos  à  presente  autuação  foram  colhidos  após  a  verificação  dos  seguintes  documentos:  Notas  de  Empenho,  Folhas de Pagamento e demais elementos subsidiários.  O Auto de Infração, Código de Fundamentação Legal – CFL 59, foi lavrado  pela Fiscalização contra o Recorrente como responsável nos termos do art. 41, Lei 8.212/1991,  pela Câmara Municipal de Granito deixar de arrecadar, mediante desconto das remunerações,  as  contribuições dos  segurados  empregados,  exercentes de mandatos  eletivos,  descumprindo,  assim, obrigação legal acessória, conforme previsto na Lei n° 8.212, de 24/07/1991, arts. 92 e  102  e  Regulamento  da  Previdência  Social  ­  RPS,  aprovado  pelo  Decreto  n°  3.048,  de  06/05/1999, art. 283, inc. I, alínea "g" e art. 373.  Ainda,  o Relatório  Fiscal  da  Infração,  às  fls.  08  a  12,  informa  que  não  foi  verificada,  com  relação  à  infração  descrita  neste  documento,  a  circunstância  atenuante  da  penalidade  aplicada.  Contudo,  foi  verificada  a  ocorrência  de  reincidência,  constituindo,  portanto, circunstância agravante .  A multa aplicada corresponde ao valor calculado na forma do art. 283, I, "g"  do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, estabelecida no valor de R$ 1.156,83 (um mil e  cento e cinqüenta e seis reais e oitenta e três centavos), sendo que o valor mínimo da referida  penalidade foi atualizado pela Portaria Ministerial ­ MPS no 119, de 18 de abril de 2006.  Anota­se que como o sujeito passivo  incorreu em reincidência específica, o  valor  indicado  no  item  anterior  será  multiplicado  por  3  (três),  logo  o  valor  deste  Auto  de  Fl. 105DF CARF MF Emitido em 03/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 35220.000311/2006­62  Acórdão n.º 2403­000.513  S2­C4T3  Fl. 102          3 Infração  será  de  R$  3.470,49  (três  mil  e  quatrocentos  e  setenta  reais  e  quarenta  e  nove  centavos).  O Mandado de Procedimento Fiscal – MPF nº 09298700C01, fls. 25 e 27, foi  cientificado pelo contribuinte.  O  período  objeto  do  auto  de  infração  de  obrigação  acessória,  conforme  o  Relatório Fiscal da Infração, fls. 08 a 12, é de 01/2005 a 04/2005 e de 07/2005 a 12/2005.  O  Recorrente  teve  ciência  do  Auto  de  Infração  nº.  35.602.628­0,  no  dia  31.05.2006, às fls. 01.  Contra a  autuação, o Recorrente  apresentou  impugnação  tempestiva,  de  fls.  41, com Anexos às fls. 42 a 78.  Após análise, a Delegacia da Receita Previdenciária em Recife – PE, fls. 81 a  88, emitiu a Decisão­Notificação (DN) nº 15.401.4/0072/2007 julgando procedente a autuação,  Auto de Infração nº. 35.602.628­0, e manteve a multa aplicada, conforme Ementa a seguir:    EMENTA — AUTO DE INFRAÇÃO.  OBRIGATORIEDADE  DO  DESCONTO  DA  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA  DE  RESPONSABILIDADE  DOS  SEGURADOS. DECLARAÇÃO EM GFIP. NÃO SUPRIMENTO  DA  FALTA.  ARGUMENTOS  DESACOMPANHADOS  DOS  ELEMENTOS DE PROVA. REJEIÇÃO.  I. O dever legal de descontar a contribuição previdenciária dos  segurados  não  á  suprido  pela  declaração  destes  descontos  em  GFIP, posto que são diversos os fundamentos legais relativos a  estas obrigações acessórias.  II.  Argumentos  de  defesa  quando,  desacompanhados  de  elementos de prova consistentes não merecem conhecimento.  AUTUAÇÃO PROCEDENTE    A ciência da Decisão­Notificação (DN) nº 15.401.4/0072/2007 ocorreu em  19.03.2007, conforme o Aviso de Recebimento – AR nº 064387168BR, às fls. 90.    Inconformado  com  a  decisão,  o  Recorrente  apresentou  Recurso  Voluntário, fls. 91 a 93, em 02.05.2007, na qual alega:  Que entende não ter infringido o que determina o Art. 30 da Lei  n° 8.212/91, uma vez que não efetuou os descontos obrigatórios  da  Previdência  Social  das  remunerações  e  contribuições  de  segurados obrigatórios exercentes de cargos eletivos nos meses  01/2005  a  04/2005  e  07  a  12/2005,  tendo  em  vista  referidos  Fl. 106DF CARF MF Emitido em 03/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   4 descontos  se  encontrarem  suspensos  por  força  de  argüição  da  União  de  Vereadores  de  Pernambuco  em  instancia  superior.  Copia anexa.  Assim  sendo,  solicito  o  cancelamento  da  multa  determinada  nesse processo, por ser um ato de justiça.        Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, com a informação da  intempestividade do Recurso Voluntário, para análise e decisão, ás fls. 100.          É o Relatório.    Fl. 107DF CARF MF Emitido em 03/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 35220.000311/2006­62  Acórdão n.º 2403­000.513  S2­C4T3  Fl. 103          5       Voto             Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator      PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE    Na  verificação  dos  requisitos  de  admissibilidade,  em  relação  à  tempestividade do Recurso Voluntário:  (i)  observa­se  que  o  Recorrente  foi  intimada  da  decisão  de  primeira  instância  em  19.03.2007,  conforme  Aviso  de  recebimento – AR às fls. 88 e 90;  (ii) o Recorrente  apresentou  Recurso Voluntário  recebido  em  02.05.2007  pela  Unidade  de  Atendimento  da  Receita  Previdenciária  (15.023.040.4)  situada  na  Rua Maria  Nogueira  Sampaio,  n.°  60  —  Nossa  Senhora  das  Graças,  Salgueiro  (PE),em 24.03.2008, conforme fls. 91;    Tem­se que o art. 33 do Decreto nº 70.235/1972 estabelece que o prazo para a  apresentação de recurso voluntário é de trinta dias.  Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial,  com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência  da decisão.    Anota­se  que  com  a  ciência  do  Recorrente  em  19.03.2007,  o  prazo  para  apresentação do Recurso Voluntário expirava em 18.04.2007, em cumprimento à contagem de  prazo insculpida no Decreto 70.235/1972.  Desta forma, o Recorrente apresentou o Recurso Voluntário, em 02.05.2007,  ou seja, após o dia 18.04.2007 na qual expirava o prazo de apresentação do Recurso Voluntário  a partir da ciência da decisão de 1ª instância.  Anote­se  que  às  fls.  100,  a  Receita  Federal  do  Brasil  observa  a  intempestividade do Recurso Voluntário, pela ocorrência da perempção.  Fl. 108DF CARF MF Emitido em 03/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   6 Assim, o Recurso Voluntário apresentado pela Recorrente foi intempestivo e,  dessa forma, não foi cumprido requisito de admissibilidade o que impede o seu conhecimento.        CONCLUSÃO    Voto  pelo  NÃO  CONHECIMENTO  do  recurso  em  face  de  sua  intempestividade.          É como voto.        Paulo Maurício Pinheiro Monteiro                                 Fl. 109DF CARF MF Emitido em 03/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI

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Numero do processo: 12268.000063/2007-99
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 27 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jul 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2002 a 30/01/2007 PREVIDENCIÁRIO.DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DE MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF NULIDADE POR VÍCIO FORMAL. Ocorre a decadência com a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse se verificado. As edições da Súmula Vinculante n° 8 exarada pelo Supremo Tribunal Federal STF e da Lei Complementar n° 128 de dezembro de 2008, artigo 13, I , “a ” determinaram que são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. A autoridade responsável pela emissão do Mandado de Procedimento Fiscal MPF extinto, pode determinar a emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento observando que não poderá ser indicado o mesmo Auditor Fiscal responsável pela execução do documento extinto. São nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, nos termos do art. 53, da Lei nº 9.784 de 29/01/99. Se o lançamento apresentar vício em seu processo de produção não respeitando os dispositivos de sua formalização, é caso de anulação, por vício de forma. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2403-000.629
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos nas preliminares em anular o lançamento por vício formal com fulcro nos §§ únicos dos artigos 16 das Portarias RFB nº 4.066, de 02/05/2007, e MPS/SRP nº 3.031, de 16/12/2005. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: IVANCIR JÚLIO DE SOUZA
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SIAL CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/03/2002 a 30/01/2007  PREVIDENCIÁRIO.DECADÊNCIA.  EXTINÇÃO  DE  MANDADO  DE  PROCEDIMENTO FISCAL ­ MPF NULIDADE POR VÍCIO FORMAL.  Ocorre  a  decadência  com  a  extinção  do  direito  pela  inércia  de  seu  titular,  quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício  dentro  de  um  prazo  prefixado,  e  este  se  esgotou  sem  que  esse  exercício  tivesse  se  verificado.  As  edições  da  Súmula  Vinculante  n°  8  exarada  pelo  Supremo Tribunal Federal ­ STF e da Lei Complementar n° 128 de dezembro  de  2008,  artigo  13,  I  ,  “a  ”  determinaram  que  são  inconstitucionais  o  parágrafo único do artigo 5º do Decreto­lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da  Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.   A autoridade responsável pela emissão do Mandado de Procedimento Fiscal ­  MPF extinto, pode determinar a emissão de novo MPF para a conclusão do  procedimento  observando  que  não  poderá  ser  indicado  o  mesmo  Auditor  Fiscal responsável pela execução do documento extinto.  São  nulos  os  atos  e  termos  lavrados  por  pessoa  incompetente.  A  Administração  deve  anular  seus  próprios  atos,  quando  eivados  de  vício  de  legalidade, e pode  revogá­los por motivo  de conveniência ou  oportunidade,  respeitados os direitos adquiridos, nos termos do art. 53, da Lei nº 9.784 de  29/01/99. Se o lançamento apresentar vício em seu processo de produção não  respeitando os dispositivos de sua formalização, é caso de anulação, por vício  de forma.  Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 1109DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA     2 ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos  nas  preliminares em anular o lançamento por vício formal com fulcro nos §§ únicos dos artigos 16  das Portarias RFB nº 4.066, de 02/05/2007, e MPS/SRP nº 3.031, de 16/12/2005. Vencido o  conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro.    Ivacir Júlio de Souza – Presidente­Substituto e Relator    Participaram do presente julgamento os Conselheiros, Ivacir Júlio de Souza,  Paulo Maurício  Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães  Peixoto, Marthius  Sávio Cavalcante  Lobato e Cid Marconi Gurgel de Souza.Ausente o Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari.  Fl. 1110DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 12268.000063/2007­99  Acórdão n.º 2403­00.629  S2­C4T3  Fl. 3.108          3 Relatório  Analisei  o  relatado  às  fls  942/946  no  Acórdão  de  primeira  instância,  compulsei com os autos e subscrevo o abaixo reproduzido:  “  Trata  este  processo  da  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito ­ NFLD, no montante de R$ 4.110.814,79 (quatro milhões  cento  e  dez  mil  oitocentos  e  quatorze  reais  e  setenta  e  nove  centavos — atualizados até a data do  lançamento),  lavrada em  07/11/2007,  para  constituição  do  crédito  previdenciário  (parte  dos  segurados  empregados,  parte  patronal,  inclusive  para  o  custeio  das  prestações  decorrentes  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  proveniente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho ­ RAT), previsto no art 22, I e II da Lei 8.212, de 24 de  julho de 1991, e do crédito destinado às entidades denominadas  "terceiros" (FNDE — Salário­Educação, SESI, SENAI, INCRA e  SEBRAE),  previsto  na  legislação  de  cada  entidade,  não  recolhidos  e  incidentes  sobre  as  remunerações  pagas  a  segurados empregados que lhe prestaram serviços no período de  março/2002 a janeiro/2007.  A  base  de  cálculo  das  contribuições  incidentes  sobre  a  remuneração  dos  segurados  empregados  foi  apurada  mediante  arbitramento,  com  base  nos  contratos  e  nas  notas  fiscais  ou  faturas de  prestação de  serviço,  com  fundamento no  parágrafo  3°  do  artigo  33  da  Lei  8.212,  de  1991,  tendo  em  vista  que  a  contabilidade  da  empresa  não  registrava  a  real  remuneração  paga  aos  segurados  que  laboraram  nas  obras  da  empresa  notificada.  DA IMPUGNAÇÃO  A  empresa  foi  notificada  do  lançamento  em  12/11/2007,  e  no  prazo  legal  (11/12/2007)  adentrou  com  impugnação  para  requerer a declaração de nulidade do  lançamento e a baixa de  todas  as  anotações  em  nome  da  empresa,  liberando­a  do  pagamento  decorrente  da  lavratura  presente.  Solicita  o  envio  das  intimações e notificações ao endereço dos procuradores da  empresa.  Para  fundamentar  seus  pleitos,  apresenta  as  seguintes  alegações:  a)  Os  fatos  geradores  das  contribuições  de  janeiro  de  2003  a  maio  de  2006  teriam  sido  homologados  com  a  extinção  do  Mandado de Procedimento Fiscal 09365389 em 29 de  junho de  2007. Referido MPF não foi prorrogado, daí a razão porque se  deu  a  homologação.0  MPF  094152225,  que  emitido  para  dar  seqüência à fiscalização, configuraria refiscalização e seria nula  de pleno direito porque esse procedimento só seria admitido nos  casos previstos no art. 149 do Código Tributário Nacionalb) As  Fl. 1111DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA     4 competências  do  débito  entre  março/2002  a  outubro/2002  estariam atingidas pela decadência;   c)  As  contribuições  para  terceiros  se  submeteriam  ao  prazo  qüinqüenal de consoante Parecer CJ n° 2.521/2001;  d) O relatório fiscal afirma que "para a obra de adequação do  Banco Rural deixou de registrar a mão­de­obra própria utilizada  na  execução,  e  como  não  apresentou  contrato  com  sub­ empreiteiros, não ficou claro se foi toda executada com mão­de­ obra terceirizada". No entanto, não foi lançado débito para essa  obra;  e) Com  relação  à  compra  de  argamassa  preparada  e  concreto  usinado para a obra Sunset Flower em junho de 2002 e registro  da  obra  somente  a  partir  de  julho  de  2002,  e  para  a  obra  Residencial  Dom Afonso  em  junho  de  2003  e  registro  da  obra  somente  em  setembro  de  2003,  se  trataria  de  compra  programada  desses  materiais,  não  significando  que  a  obras  estivessem sendo executadas;  f)  A  fiscalização  informa  que  embora  a  empresa  tenha  apresentado a  escrituração contábil  formalizada,  verificou­se a  ocorrência  de  fatos  que  comprovam  a  existência  de  vícios  naqueles  documentos.  Tais  vícios  seriam  lançamento  em  conta  de  resultado  intitulada  "custos  diretos/serviços  de  terceiros",  pagamento  de  notas  fiscais  de  engenharia  consultiva,  com  valores  muito  significativos,  não  tendo,  inicialmente,  contratos de prestação de serviços e correspondentes Anotações  de  Responsabilidade  Técnica  ART  relativos  a  obra  pública  do  Estado do Paraná de  reforma e adequação do Edifício Castelo  Branco  do  complexo  Novo  Museu,  sub­empreitada  a  CRE  Participações  e  Empreendimentos  Ltda,  que  em  02.09.2002  repassou a Formato Construções Ltda;  f.1)  A  esse  respeito  nem  a  Lei  8.212,  de  1991  nem  o  Decreto  3.048  contêm  a obrigatoriedade  de que,  na  lista  de  contas  que  integram  a  contabilidade  da  empresa,  seja  feita  uma  conta  exclusiva  para  cada  parcela  integrante  da  remuneração  dos  segurados,  bastando  que  os  históricos  dos  lançamentos  permitam a correta identificação dos mesmos.  f.2)  A  determinação  para  que  a  empresa  registre  as  obras  de  construção  civil  em  contas  individualizadas  e  segregadas  por  estabelecimento  consta somente  no  inciso  II  do parágrafo 13  do art. 225 do RPS.)  f.3)  Essa  disposição  teria  ultrapassado  os  limites  de  sua  competência  sobre  matéria  de  contabilidade,  representando  invasão da competência do Conselho Federal de Contabilidade.  Por isto não teria validade e seria nulo  f.4) Essa obrigação só afetaria as incorporações imobiliárias de  que trata a Lei n° 4.591 e não as obras de construção civil que  não  tenham  sido  objetos  de  incorporação,  excluídos,  ainda  os  casos  em que o  incorporador não  tenha optado pelo  regime de  tributação especial instituído pela Lei n° 10.391, de 2004;  Fl. 1112DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 12268.000063/2007­99  Acórdão n.º 2403­00.629  S2­C4T3  Fl. 4.108          5 f.5) Diante disto, espera­se que a fiscalização demonstre que as  condições apresentadas pela empresa justificam a aplicação dos  dispositivos  legais  apontados;  os  dispositivos  legais  que  fundamentam a aferição ou arbitramento e a ocorrência do fato  gerador da obrigação tributária  g)  Não  teria  sido  verificada  a  ocorrência  de  nenhum  dos  pressupostos autorizadores da utilização do critério da aferição  indireta,  impondo­se  a  nulidade  do  lançamento,  posto  que  não  teria havido recusa ou sonegação de documentos; teria prova do  efetivo  pagamento  de  salários  nas  obras;  a  contabilidade  demonstraria  a  real  movimentação  da  remuneração;  as  informações  passadas  aos  auditores  fiscais  estariam  corretas.  Inexiste  avaliação  contraditória  dos  preços  praticados;  a  fiscalização  disporia  de  meios  eficientes  e  seguros  para  averiguação das contribuições eventualmente incidentes;  h) A  lei determinaria que o cálculo da mão de obra empregada  seja proporcional à área construída e ao padrão de execução da  obra.  Ainda  assim  deveriam  ter  sido  deduzidos  do  lançamento  toda  a  mão­de­obra  prestada  por  empreiteiros  e  sub­ empreiteiros.  Arrola  às  fls.  582  a  593  os  empreiteiros  e  sub­ empreiteiros que  teriam executado as obras,  os quais  deveriam  ter sido deduzidos no lançamento;  i)  Assevera  a  Auditoria  Fiscal  que  a  empresa  CRE  e  Formato não possuiriam condições técnicas para prestar  serviços  de  consultoria  técnica,  concluindo  daí  que  executaram  efetivamente  serviços  de  construção  civil,  situação  que  caracteriza  a  omissão  de  lançamentos  na  contabilidade da impugnante’  i1) Sobre isto, a impugnante possuiria contratos (cópias anexas),  comprovando  que  foram  contratados  serviços  de  consultoria  e  assessoria. Os termos dos contratos estariam corroborados pelos  histórico  da Nota  Fiscal  006,  de  que  se  tratava  de  serviços  de  acompanhamento,  orçamento,  assessoria  e  engenharia  consultiva na obra Museu de Arte do Paraná;  i2)  Com  isto,  não  haveria  indício  de  que  as  empresas  tenham  mascarado contratos de empreitada com contrato de consultoria  e assessoria técnica;  j)  Afirma  a  fiscalização  que  a  empresa  deixou  de  contabilizar  movimento  relativo  a  diversas  obras  em  títulos  próprios,  lançando­os  em  um  mesmo  centro  de  custo  e  que  lançou  na  conta "almoxarifado de Curitiba" todos os lançamentos da obra  CEI n° 50.01.41320/79;  j  1) O  fato  da  empresa  lançar mensalmente  em  conta  única os  fatos  contábeis  pertinentes  às  obras  não  seria  motivo  para  o  lançamento de débito por arbitramento;  k) Quanto às obras:  Fl. 1113DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA     6 k.1) A obra CEI 50.014.54309/76 foi executada entre julho/2004  e  dezembro/2004.  Entretanto  o  débito  foi  lançado  na  competência março/2005;  k.2.) A  obra CEI  50.011.77078/79  corresponde  a  20% do  total  do  contrato,  conforme  demonstrativo  de  cálculo  do  subitem  7.3.3.2.  Improcederia  o  lançamento,  posto  que  o  débito  foi  lançado  na  competência  março/2005,  enquanto  a  obra  foi  concluída em dezembro/2004;  k.3)  Obra  CEI  14.047.05834/72  foi  realizada  no  período  de  maio/1998  e  setembro/2001.  Seria  improcedente  o  débito  lançado na competência junho/2002;  k.4)  Obra  CEI  14.047.05962/71  foi  realizada  no  período  de  setembro/1998  e  agosto/2001.  Seria  improcedente  o  débito  lançado na competência março/2002;  k.5)  Obra  CEI  40.820.00716/77  foi  realizada  entre  fevereiro/2002  e  março/2003.  Seria  improcedente  o  débito  lançado na competência julho/2003;  k.6) Obra CEI 40.820.01323/72 foi realizada entre maio/2003 e  janeiro/2005.  Seria  improcedente  o  débito  lançado  a  competência setembro/2004;  k.7)  Obra  CEI  50.017.26107/72  foi  realizada  entre  fevereiro/2005  e  maio/2006.  Seria  improcedente  o  débito  lançado na competência janeiro/2007;  k.8)  Obra  CEI  40.820.00812/71  foi  realizada  no  período  de  abril/2002  a  setembro/2004.  Seria  improcedente  o  débito  lançado na competência fevereiro/2005;  k.9) Obra CEI 50.014.23530/70 foi realizada entre outubro/2004  e  setembro/2005.  Seria  improcedente  o  débito  lançado  na  competência setembro/2006;  k.10) Obra CEI 40.820.01205/70 foi realizada entre março/2003  e  maio/2003.  Seria  improcedente  o  débito  lançado  na  competência setembro/2003;  k.11) teria errado a Auditoria Fiscal ao lançar o débito de cada  obra na competência correspondente à última nota fiscal emitida  para a obra;  1) Seria indevida a contribuição ao INCRA;  m)  A  NFLD  foi  constituída  em  face  de  Sial  Construções  Civis  Ltda  e  dos  sócios  desta,  que  não  possuem  legitimidade  para  figurar no pólo passivo, porquanto não haveria nos autos provas  de  que  tenham  praticado  atos  com  excesso  de  poderes  ou  infração da lei, contrato social ou estatutos;  n) o lançamento não possuiria os requisitos da liquidez e certeza  do  crédito  exigido. Estando eivada de  vício  insanável a NFLD,  também não mereceriam prosperar os  juros e a multa aplicada  pela  fiscalização  previdenciária.  A  cobrança  de  juros  multa  e  correção  monetária  seriam  abusivas,  todos  acima  dos  limites  legais. As multas excessivas configurariam confisco.”  Fl. 1114DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 12268.000063/2007­99  Acórdão n.º 2403­00.629  S2­C4T3  Fl. 5.108          7   DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA  Após  analisar  aos  argumentos  da  impugnante,  a  5ª  Turma  da  Delegacia  de  Julgamento  da Receita  Federal  do Brasil  de Curitiba  (  PR  )  – DRJ/CTA,  em 18 de abril de 2008,  conforme fls. 942, emitiu o Acórdão n° 06­17.710, mantendo procedente o lançamento.  DO RECURSO  Irresignada,  a  Recorrente  interpôs  Recurso  Voluntário  de  fls.964,  onde  reiterou as alegações que fizera em instancia “ad quod ”.  Fl. 1115DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA     8 Voto             Conselheiro Ivacir Júlio de Souza, Relator  DA TEMPESTIVIDADE   Conforme registro de fls.1096, o recurso é tempestivo e reúne os pressuposto  de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento  DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA   Tomando­se como certo o  entendimento de  que ocorre a  decadência com a  extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à  condição  de  seu  exercício  dentro  de  um  prazo  prefixado,  e  este  se  esgotou  sem  que  esse  exercício tivesse se verificado, em preliminar, quedo­me a observar hipótese decadencial face a  edição  da  Súmula Vinculante  n°  8  exarada  pelo  Supremo Tribunal  Federal  –  STF  e  da  Lei  Complementar n° 128 de dezembro de 2008, artigo 13, I , “a ”:  SÚMULA VINCULANTE DO STF N° 8    “São  inconstitucionais  o  parágrafo  único  do  artigo  5º  do  Decreto­lei  1.569/77 e os  artigos 45  e 46 da Lei 8.212/91, que  tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.  A  súmula  n°  8  passou  a  produzir  efeitos  a  partir  de  20  de  junho  de  2008,  conforme ata da vigésima segunda sessão plenária do STF, do dia 12.06.2008, cuja íntegra do  debate foi publicado no Diário de Justiça do dia 11.09.2008. O material está no site do tribunal.  Consolidando o sumulado, se observa a Lei complementar n° 128, de 19 de  dezembro de 2008, artigo 13, I, “a ” :  “ Lei Complementar n°128, de 19 de dezembro de 2008  (...)  Art. 13. Ficam revogados:   I – a partir da data de publicação desta Lei Complementar:   a) os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991”    A  Lei  n°  11.457,  de  16  de  março  de  2007  através  do  artigo  2°,  §  4°,  extinguiu  a  então  Secretaria  da  Receita  Previdenciária  do  Ministério  da  Previdência  Social  promovendo a unificação das receitas dando origem a atual Receita Federal do Brasil.  Somente da competência janeiro de 1999 em diante, todas as pessoas físicas  ou  jurídicas  sujeitas  ao  recolhimento  do  FGTS,  conforme  estabelece  a  lei  nº  8.036/90  e  legislação  posterior,  bem  como  às  contribuições  e/ou  informações  à  Previdência  Social,  na  forma do  disposto  nas  leis  nº  8.212/91 e 8.213/91  e  legislação  posterior,  estão  obrigadas  ao  cumprimento desta obrigação.   Fl. 1116DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 12268.000063/2007­99  Acórdão n.º 2403­00.629  S2­C4T3  Fl. 6.108          9  Na  referida  GFIP,  deverão  ser  informados  os  dados  da  empresa  e  dos  trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao INSS,  bem como as remunerações dos trabalhadores e valor a ser recolhido ao FGTS.    As  empresas  estão  obrigadas  à  entrega  da  GFIP  ainda  que  não  haja  recolhimento  para  o  FGTS,  caso  em  que  esta  GFIP  será  declaratória,  contendo  todas  as  informações cadastrais e financeiras de interesse da Previdência Social.   Desse  modo,  com  a  introdução  da  GFIP  na  legislação  previdenciária,  se  institui para os contribuintes o dever ­ que não existia antes de janeiro de 1999 ­ de declarar, e ,  espontaneamente,  antes  de  eventual  ação  fiscal  que  lhe  exija,  antecipar  os  pagamentos,  os  valores que entendam devidos à Previdência Social e proceder a demais obrigações acessórias.   Obrigado  a  isso,  a  legislação  das  contribuições  previdenciárias  submeteu  o  sujeito passivo o dever de efetuar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa,  pagamento este, por analogia, também sujeito a ulterior homologação. Logo, inserido na dicção  do artigo 150.  Segundo  leciona  Hugo  Brito  Machado,  em  Curso  de  Direito  Tributário  e  Finanças Públicas, Editora Saraiva, Edição exclusiva ANFIP, pg. 847:  “  Por  homologação  é  o  lançamento  feito  quanto  aos  tributos  cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o  pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa no  que concerne à sua determinação. Opera­se pelo ato em que a  autoridade,  tomando  conhecimento  da  determinação  feita  pelo  sujeito  passivo,  expressamente  a  homologa( CTN, art.  150),  ou  então, mediante homologação tácita, que se opera pelo decurso  de  prazo  de  decadência  do  direito  de  constituir  o  crédito  tributário, pelo lançamento.(CTN, art. 150, § 4°) ”.  Nestas  condições  as  contribuições  para  a  Previdência  Social  e  suas  obrigações principais e acessórias se subsumem à lançamentos por homologação expressa ou  tácita.  É  Relevante  saber  que  os  recolhimentos  das  contribuições  previdenciárias,  antes  da  atual Guia  da  previdência  Social  – GPS,  eram  efetuados mediante  as  denominadas  Guias de Recolhimento da Previdência Social ­ GRPS, vigentes até a edição da Resolução Nº  657, de 17 de dezembro de 1998, que institui a atual GPS.  Naquelas  guias  denominadas  GRPS,  segregados  em  campos  próprios,  se  informavam  os  pagamentos  que  estavam  sendo  recolhidos  bem  como  a  que  título,  se  vinculados aos segurados, às empresas ou para terceiros.  Muito  embora  segregados,  tais  recolhimentos  não  representavam  “dinheiro  carimbado”, permitindo­se assim eventuais remanejamentos/retificações daquelas destinações,  até  porque  os  ingressos  daqueles  valores  afluíam  de  um mesmo  contribuinte  para  o mesmo  cofre público.   Atualmente, na  forma do  leiaute das Guias da Previdência Social  – GPS, a  exceção da rubrica outras entidades, não se vislumbra, de imediato,  tampouco de forma mais  detida,  de  modo  claro  e  efetivo,  quais  os  fatos  geradores  ou  quais  rubricas  estão  sendo  Fl. 1117DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA     10 contemplados com tal pagamento. Eis porque a necessidade de ações e procedimentos fiscais,  considerados  os  prazos  decadenciais,  para  corroborar  ou  não,  de  forma  expressa  os  auto­ lançamentos e eventuais recolhimentos produzidos pelos contribuintes.  Por  tudo  isso, entendo que qualquer eventual  recolhimento na  forma difusa  como é procedido atualmente, bem como no modo como o fora no passado, tem o condão de  alcançar qualquer rubrica de modo integral ou parcial.  Cumpre  notar  que,  isto  posto,  de  forma  alguma  o  legislador  condicionou  a  homologação, nos termos do artigo 150, à antecipações de pagamento até porque na dicção do  artigo 160, parágrafo único, em ocorrendo antecipação de pagamento, o sujeito passivo pode  ser contemplado com desconto:   “ Art. 160. Quando a legislação tributária não fixar o tempo do  pagamento, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da  data  em  que  se  considera  o  sujeito  passivo  notificado  do  lançamento.   Parágrafo  único.  A  legislação  tributária  pode  conceder  desconto  pela  antecipação  do  pagamento,  nas  condições  que  estabeleça. ”   Relevante notar que:  “o objeto  da homologação é  a  atividade  de  apuração,  e  não o  pagamento  do  tributo.  (Cf.  Zuudi  Sakakihara,  em  Código  Tributário  Nacional  Comentado,  coord.  de  Vladimir  Passos  de  Freitas,  Editora  Revista  dos  Tribunais,  São  Paulo,  1999,  p.584)”.(grifei)  Destarte, não sendo o objeto da homologação o pagamento, mas a atividade  que em face de determinada situação de fato afirma existir um tributo e lhe apura o montante,  ou  nega  a  existência  desse  tributo  a  ser  apurado,  não  é  razoável  concluir  que  a  ausência  do  pagamento influencie a homologação.  Entendo, ainda, que a ausência de pagamento aliada ao fato de a autoridade  administrativa  não  ter  cumprido  seu mister,  não  desnatura  a  condição  de  lançamento  do  por  homologação, neste caso tácita.  À exceção do prazo qüinqüenal  legal, o legislador não condicionou , e nem  poderia,  nenhuma  outra  hipótese  para  reconhecer  a  decadência  tanto  no  que  se  refere  às  obrigações principais quanto às acessórias.  Entretanto  saber  se  houve  ou  não  o  lançamento,  é  dado  importante  para  definir se foi expressa ou tácita a homologação.  Neste  sentido,  é  fundamental  o  entendimento  sobre  o  que  venha  a  ser  o  denominado  lançamento  posto  que  sendo  este  um  ato  vinculado  e  obrigatório  da  autoridade  administrativa,  é  a  existência  dele  que  vai  determinar  se  foi  expressa  a  homologação  das  obrigações principais e acessórias ou tácita.   Tendo a Autoridade Administrativa procedido ao lançamento expressamente,  vencido o prazo qüinqüenal este restará homologado incluindo aí eventuais pagamentos e como  conseqüência a decadência sobre hipotéticas diferenças não apontadas tempestivamente.  Fl. 1118DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 12268.000063/2007­99  Acórdão n.º 2403­00.629  S2­C4T3  Fl. 7.108          11 Em não existindo lançamentos e nem auto­lançamentos mediante GFIPs, bem  como pagamentos e demais obrigações adimplidas, vencido prazo qüinqüenal, tal circunstância  restará  tacitamente  homologada  e  como  conseqüência  o  instituto  da  decadência  fulmina  o  direito  do  fisco  de  proceder  ao  lançamento  para  garantir  a  cobrança  do  crédito  tributário  e  quaisquer outras exigências vinculadas.   Assim,  resumidamente,  no  que  concerne  às  obrigações  principais  e  acessórias,  convém  lembrar que  tratando­se de  lançamento  por homologação,  o que  restará  homologado tacitamente é a circunstância existente à época cumpridas ou não, adimplidas  parcial ou integralmente e até mesmo inadimplidas as obrigações.  O  contribuinte  é  sabedor  de  que  deve  efetuar  o  recolhimento  em  época  própria , de modo espontâneo, isto é antes da presença do fisco, e eis aí a antecipação de que  nos fala a dicção do artigo 150, caput, do CTN.  Partindo  do  entendimento  que  decadência  não  se  concede  mas  sim  se  reconhece  em  razão  de  ter  ocorrido  a  homologação  tácita  das  circunstâncias  decaídas,  o  legislador,  em  tempo  algum,  pretendeu  reconhecer  a  decadência  de  forma  menos  ou  mais  gravosa.  Se  assim  o  fosse,  o  legislador  estaria  estimulando  a  que  o  contribuinte  efetuasse  um  planejamento  fiscal  que  contemplasse  “antecipações”  ainda  que  irrisórias  somente com o fito de se prevalecer do beneficio de uma tipificação menos severa quando do  reconhecimento de eventual decadência sobre suas obrigações tributárias. Portanto, aplicando­ se forma menos severa, tal tratamento se constituiria em prêmio ao contribuinte inadimplente  que  porventura  à  época  do  termo  do  prazo  qüinqüenal  tivesse  efetuado  algum  “pagamento  antecipado” assegurando tal hipotético “direito” para ser compulsado em hipótese decadencial.  À  decadência,  se  constatada,  não  cabe  condicionamento  nem  mesmo  renúncia. É compulsório seu reconhecimento.  Então qual a razão do legislador mencionar pagamentos antecipados no § 1º  do artigo 150 do CTN ?   Para  definir  e  caracterizar  o  que  seria  lançamento  por  homologação  e  informar  que  mesmo  tendo  sido  efetuado  o  pagamento,  espontaneamente,  antes  da  ação  do  fisco, a extinção do crédito referente àquele pagamento só se daria com a condição resolutória  da ulterior homologação ao lançamento.  Pagamento antecipado não se trata pois de condição para reconhecimento de  decadência.  Cabe lembrar, por relevante, que no artigo 150 do CTN, legislador se refere  genericamente à ulterior homologação sem taxar se expressa ou tácita.   Art. 150 CTN :  (...)   “ § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste  artigo  extingue  o  crédito,  sob  condição  resolutória  da  ulterior  homologação ao lançamento.”  Fl. 1119DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA     12 Ainda sobre o referido artigo 150 do CTN, a leitura atenta logo nas primeiras  palavras do caput, se evidencia que o que o legislador pretendeu foi conceituar a modalidade de  lançamento a que se refere o artigo, neste caso lançamento por homologação, e não condicionar  direitos:   “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.   §  1º O  pagamento  antecipado pelo  obrigado nos  termos  deste  artigo  extingue  o  crédito,  sob  condição  resolutória  da  ulterior  homologação ao lançamento.   §  2º  Não  influem  sobre  a  obrigação  tributária  quaisquer  atos  anteriores  à  homologação,  praticados  pelo  sujeito  passivo  ou  por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.   § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém,  considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o  caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.   § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se  homologado  o  lançamento  e  definitivamente  extinto  o  crédito,  salvo  se  comprovada  a  ocorrência  de  dolo,  fraude ou simulação.”  Releva  observar  que  para  análise  em  comento,  as  expressões  nucleares  do  artigo acima são:  ­ lançamento por homologação;     ­ dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa ;   ­ atividade;   ­ expressamente a homologa;  (  referindo­se à atividade define que o que se  homologa é atividade);  ­ condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento;  ­ será ele de cinco anos; e  ­ considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito.   Entendo que tais expressões constituem a espinha dorsal que estrutura o texto  na sua totalidade.  A  leitura  feita assim, de  forma  indutiva, do particular para o geral e depois  integrando  as  partes  e  relendo  de  forma  dedutiva,  do  geral  para  o  particular,  permite  ,  sem  dúvida,  compreender  que  o  que  a  autoridade  administrativa  homologa  é  a  ATIVIDADE  conforme se extraí do caput, parte final :   Fl. 1120DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 12268.000063/2007­99  Acórdão n.º 2403­00.629  S2­C4T3  Fl. 8.108          13 “  ...sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa,  opera­se  pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado,  expressamente  a  homologa”.   Manifestando­se  sobre  a  decadência  o  legislador  foi  econômico  e  objetivo  definindo na forma do artigo 150 § 4º que :   “ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos,  a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se  homologado  o  lançamento  e  definitivamente  extinto  o  crédito,  salvo  se  comprovada  a  ocorrência  de  dolo,  fraude  ou  simulação”.    Outro ponto de relevo que entendo deva ser destacado da leitura do § 4º do  artigo  150  é  que  na  hipótese  de  comprovada  ocorrência  de  dolo,  fraude  ou  simulação,  fica  explícito  que  não  se  aplicará  o  referido  artigo  para  o  reconhecimento  da  decadência.  Entretanto,  nem  de  forma  explícita,  tampouco  implícita,  ficou  determinado  a  capitulação  do  artigo 173 para a determinação da decadência dos valores fraudados.    A  meu  juízo,  a  comprovada  ocorrência  de  dolo,  fraude  ou  simulação  importa  conduta  criminosa  e  a  decadência  ou  a  prescrição  devem  ser  analisadas  e  em  foro  próprio não comportando benefício tributário.   Por outro aspecto, na forma do artigo 173, sem mencionar homologação mas  sim o direito de a fazenda constituir o crédito tributário:   “ Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:   I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;   II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.   Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue­ se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.  É de se reparar que para os tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo  o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, isto é para  aqueles  sob  lançamento  por  homologação,  o  legislador  foi  explícito  preceituando  que  a  decadência se observa na forma do artigo 150 § 4º :   “  Se  a  lei  não  fixar  prazo  a  homologação,  será  ele  de  cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação”  Fl. 1121DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA     14 Ao passo que sob a ótica do artigo 173, a decadência se observa conforme o §  único :   “ Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue­ se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.”  Resumidamente, artigo 150 invoca o lançamento e sua homologação ao passo  que  o  artigo  173  não  exorta  a  homologação,  sendo  lícito,  portanto,  inferir  que  para  o  reconhecimento da decadência a aplicação do artigo 173 é  regra geral e no que se  refere aos  tributos submetidos aos lançamentos por homologação é especifica a aplicação do artigo 150 §  4º salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.  Corroborando  tal  entendimento,  consta  decisão  do  STJ  nos  embargos  de  Divergência  n°  413.265­SC(  2004/0160983­7),  onde  a  Primeira  Seção  firmou  entendimento  preciso e atual sobre a interpretação das normas jurídicas que regem a decadência do direito do  fisco no Código Tributário Nacional – CTN.  Ficou assente no julgado, por unanimidade, à luz da relatoria da Min. Denise  Arruda, que a decadência do direito do fisco no CTN é tratada mediante uma REGRA GERAL  e uma REGRA ESPECÍFICA. A regra geral está prevista no artigo 173, I do CTN, aplica­se a  todos os tributos; já a específica consta do 150, § 4° do CTN, e aplica­se aos tributos sujeitos  ao lançamento por homologação.  Sobre  a  decadência,  registra­se  ainda  o  contido  no  artigo  156,  V,  da  Lei  5.172/66, que a decadência extingue o crédito tributário.  O artigo 107 do CTN determina que :    “ A legislação tributária será interpretada conforme o disposto  neste Capítulo”.  Logo em seguida o artigo 108 preceitua que :    “ Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente  para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na  ordem indicada :   I ­ a analogia;”  Assim,  na  forma  do  artigo  107  e  108  do  CTN  ,  por  analogia,  resta  tomar  emprestado o conceito de decadência conforme a definição noutros ramos do direito.  Em  obediência  à  máxima  “Dormientibus  non  sucurrit  jus”  que  admite  ser  traduzida como o direito não socorre aos que dormem, decadência pode ser definida como a  perda do direito ou da faculdade pela inércia de seu titular em exercê­lo.  Em direito civil, decadência é a perda de um direito potestativo pelo seu não  exercício,  durante  o  prazo  fixado  em  lei  ou  eleito  e  fixado  pelas  partes.  Nesse  instituto  extingue­se  o  direito  potestativo  de  poder,  condição  que  torna  a  execução  contratual  dependente duma covenção que se acha subordinada à vontade ou ao arbítrio de uma ou outra  das  partes.  Não  procedem  eventuais  contestações.  O  direito  é  outorgado  para  ser  exercido  dentro de determinado prazo, se não exercido, extingue­se.  Fl. 1122DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 12268.000063/2007­99  Acórdão n.º 2403­00.629  S2­C4T3  Fl. 9.108          15 Na  decadência  o  prazo  não  se  interrompe,  nem  se  suspende,  corre  indefectivelmente contra todos e é fatal, peremptório, termina sempre no dia pré­estabelecido.   Destarte, a decadência :  Extingue direito potestativo;  O prazo pode ser legal ou convencional;   Supõe uma ação cuja origem seria idêntica da do direito;  Corre contra todos;   Decorrente  de  prazo  legal  pode  ser  julgado  de  ofício  pelo  juiz  independentemente de argüição do interessado;   Resultante de prazo legal não pode ser renunciado; e   A ação tem natureza constitutiva.   No Código Penal Brasileiro – CPB , a decadência é prevista na art. 107, IV  causa de extinção da punibilidade.  Nestes termos o cerne da questão é a decadência da exigência de tributo cujo  lançamento é por homologação observando que esta não se resume à mera questão pecuniária,  sobre se houve ou não recolhimento antecipado.  Homologa­se  a,  na  hipótese  de  ocorrência  tácita,  modalidade  do  caso  em  comento, a perda do direito potestativo, ainda que inadimplidas as obrigações.   Claro que as condutas ilícitas, por constituírem crimes, estão excepcionadas  desta análise. Entretanto, mesmo essas, em fórum próprio, têm regramento legal e são, também  alcançadas pelos institutos da decadência/prescrição.  DA  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA  ENQUANTO  TRIBUTO  COM  LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO   É  pacífico  que  a  jurisprudência  entende  que  a  natureza  jurídica  da  contribuição previdenciária é um tributo de lançamento por homologação.  Referindo­me  ao  artigo 150  do CTN,  é  relevante  notar  que  o  legislador  ao  classificar o que seria o lançamento por homologação não se referiu a fatos geradores mas  sim aos tributos :   “ lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos  cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o  pagamento...”   DOS PAGAMENTOS ANTECIPADOS  Assim, em razão do que está expresso no citado artigo, tendo sido o presente  auto  resultado  de  um arbitramento,  com base  nos  contratos  e nas  notas  fiscais ou  faturas  de  Fl. 1123DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA     16 prestação de serviço ­ débitos suplementares ­ a análise dos autos permite inferir que os demais  fatos geradores ordinários foram adimplidos pela recorrente..  Desse modo,  os  fatos  geradores  adimplidos  forma  da  inteligência  do  artigo  150 em comento, entendo que faz caracterizar pagamentos antecipados.  Aduz  que  o  citado  artigo  150  do  CTN  não  fala  de  quitação  antecipada  da  obrigação e assim, tendo havido pagamentos anteriores à ação fiscal, a lavratura do lançamento  de crédito em tela quer significar diferenças a pagar do tributo como um todo.  Às  fls  01 se  registra que a empresa  fora notificada em 12/11/2007 e às  fls.  que o período da ocorrência da infração foi definido pelas competências 03/02 a 01/07   Assim, tudo isto exposto, na forma do artigo 150, §4° do CTN, bem como em  obediência ao previsto no artigo 62­A do Regimento  Interno do Conselho Administrativo de  Recursos  Fiscais  – CARF,  em PRELIMINAR,  entendo decaída  a  competência  10/2002  e  as  anteriores.  DA PREJUDICIAL DE NULIDADE  Das revisões fiscais.  Em  sede  de  impugnação  reiterado  em  grau  de  recurso,  a  recorrente  alega  NULIDADE :  “Portanto,  a  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  ­ NFLD n.°  37.098813­2,  encontra­se  eivada de  vícios  por  se  referir  a  fatos  geradores  ocorridos  em  :períodos  homologados por procedimentos Fiscais, anteriores, o que  justifica sua NULIDADE.”  Ainda  em  sede  de  impugnação,  conforme  alega  em  sua  defesa  às  fls.  504,  item  4.1.,  a  recorrente  afirma  que  sofrera  anterior  ação  fiscal  na  forma  do  Mandado  de  Procedimento Fiscal­ MPF­F n o 00019957, de 28 de agosto de 2002, encerrado em 14 de julho  de 2003 que culminou com o Lançamento de Débitos Confessados ­ LDC's , n 35.323.78874, n  o 35.323.799­0 e n o 35.323.789­2.  Desse modo, segundo a empresa, o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF  emitido conforme fls. 27, sob o n° 09415225 FOO, no curso de uma auditoria  iniciada sob o  MPF n° 09365389 F OO, de fls.23, definido para analisar o período janeiro de 2003 a maio de  2006, retroagindo a fiscalização para março de 2002 e avançando o termo final para julho de  2007 estaria representando uma refiscalização de março de 2002 a junho de 2003.  Exortou o preceituado no artigo 149 do Código Tributário Nacional­ CTN e  colacionou  farta  jurisprudência  quanto  às  hipóteses  de  refiscalização  onde,  à  seu  juízo,  não  sucumbia.  Analisando  os  fatos,  destaco  que  nas  ações  do  gênero,  no  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  –  MPF,  campo  DESCRIÇÃO  SUMÁRIA,  é  comum  se  verificar  a  informação de que trata­se de Revisão Fiscal por determinação SUPERIOR na forma do artigo  149 do CTN. Tal registro não consta observado na auditoria em comento. A praxe caracteriza a  legalidade da operação e ilide hipótese de excesso de exação no transcorrer de uma ação fiscal  ordinária.  Aduz  que,  na  forma  do  que  se  determina  no  ,  inciso  IX  doartigo  140  do  CTN  a  revisão ocorre :  Fl. 1124DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 12268.000063/2007­99  Acórdão n.º 2403­00.629  S2­C4T3  Fl. 10.108          17 “Art.  149.  O  lançamento  é  efetuado  e  revisto  de  ofício  pela  autoridade administrativa nos seguintes casos:    IX ­ quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu  fraude  ou  falta  funcional  da  autoridade  que  o  efetuou,  ou  omissão,  pela  mesma  autoridade,  de  ato  ou  formalidade  especial.   Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada  enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.”   Na  Instrução Normativa  INSS/DC Nº  100, de  18  de  dezembro  de  2003,  se  observa nos artigos 587 e 588 que :  “ Seção I  Dos Conceitos  Art.  587.  A  ação  fiscal  do  INSS,  com  vistas  a  verificar  e  exigir  o  fiel  cumprimento  da  legislação  previdenciária,  é  realizada  de  acordo  com  planejamento  desenvolvido  conjuntamente  pela  Diretoria  da  Receita  Previdenciária,  por  intermédio  da  Coordenação­Geral  de  Fiscalização,  com  as  Gerências  Executivas  da  Previdência  Social,  por  intermédio  das  Divisões  ou  dos  Serviços  de  Receita  Previdenciária das Gerência­Executiva, mediante:  I ­ Auditoria­Fiscal Previdenciária (AFP);  II ­ Diligência Fiscal (DF);  III ­ Atividade Específica (AE).  Art.  588.  A  Auditoria­Fiscal  Previdenciária  (AFP)  ou  Fiscalização  é  o  procedimento  fiscal  externo  que  objetiva  orientar,  verificar  e  controlar  o  cumprimento  das  obrigações  previdenciárias  por  parte  do  sujeito  passivo,  podendo resultar em lançamento de crédito previdenciário,  em  lavratura  de  Auto  de  Infração  ou  em  apreensão  de  documentos  de  qualquer  espécie,  inclusive  aqueles  armazenados em meio digital ou em qualquer outro tipo de  mídia, materiais, livros ou assemelhados.  §.1º A AFP poderá, a critério da autoridade competente,  ser determinada com vistas a abranger períodos e fatos já  objeto de ações fiscais anteriores  §  2º  Do  procedimento  fiscal  realizado  na  forma  do  §  1º  deste artigo, poderá resultar novo lançamento ou a revisão  de  lançamento  de  crédito  previdenciário  nas  hipóteses  previstas no art. 149 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN).”  A  instrução  normativa MPS/SRP  nº  3,  de  14  de  julho  de  2005  ­ DOU  de  15/07/2005, que revogou a IN 100 acima citada, que mais tarde , também, seria revogada ­ pela  Fl. 1125DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA     18 Instrução Normativa n 971, de 13 de novembro de 2009, não mencionou o § 2º do artigo 588  da instrução IN 100 revogada. Tal fato não impede o dever de se observar o artigo 149 omitido  na instrução.   Da  extinção  do  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  –  MPF  e  Da  competência para lavratura do auto  A  ação  fiscal  em  tela  teve  início  em  02/02/2007  na  forma  do Mandado de  Procedimento Fiscal – MPF n 09365389 F OO, de fls.23.e, segundo registro de fls. 26, a última  prorrogação  ocorreu  em  02/05/2007  com  prazo  de  execução  até  23  de  junho  de  2007.  O  encargo  da  condução  da  ação  fiscal  fora  atribuído  à  Auditora  Fiscal Wilemara  Solange  Polato.  De acordo com o Termo de Encerramento da Ação Fiscal – TEAF de fls. 47,  a auditoria foi concluída em 07/11/2007.  Em 21 de agosto de 2007, na vigência da Portaria n ° 4.066, de 2 de maio de  2007,  novo Mandado  de  Procedimento Fiscal  – MPF,  atribuído  à mesma Auditora Fiscal  Wilemara  Solange  Polato,  fora  emitido  conforme  fls.  27,  sob  o  n°  09415225  FOO,  sem  encerramento da auditoria fiscal já em curso , com novas atribuições bem como novo período  com retroação e maior abrangência quanto ao termo final.  No Relatório Fiscal às fls.50, item 4.2, a Auditora Fiscal manifesta que fora  em função da criação da Receita Federal do Brasil, através da Lei 11.457/2007 que se emitiu o  novo  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  –  MPF.  Entretanto,  não  informa  em  qual  ou  quais  artigos da Lei estaria amparada a emissão, bem como a dilação do período fiscalizado :  “A  auditoria  fiscal  foi  designada  no  MPF  —  Mandado  de  Procedimento Fiscal n° 09365389 e iniciou­se com a assinatura  do  TIAD  —  Termo  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos,  em  02/02/2007.  Esse  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  foi  substituído  pelo  de  n°  09415225,  em  função  da  criação da Receita Federal do Brasil, através da lei 11.457, de  16/03/2007, alterada pela Lei n° 11.518, de 05/09/2007.”  As instruções de prorrogação de Mandados de Procedimento Fiscal­ MPF nos  artigos  12,  II  e  13  ,  caput,  da  Portaria,  RFB  nº  4.066,  de  2  de  maio  de  2007,  vigente  na  oportunidade,  determinam  que  se  prorroguem  em  até  no  máximo  de  sessenta  dias,  para  procedimentos  de  fiscalização  as  ações  em  curso  não  se  permitindo  deixar  de  observar  a  formalidade protocolar de emissão do documento:  “Art.  12.  Os  MPF  terão  os  seguintes  prazos  máximos  de  validade:  I ­ cento e vinte dias, nos casos de MPF­F e de MPF­E;  II ­ sessenta dias, no caso de MPF­D.  “Art. 13. A prorrogação do prazo de que trata o artigo anterior  poderá  ser  efetuada  pela  autoridade  outorgante,  tantas  vezes  quantas necessárias,  observado,  em cada ato,  o prazo máximo  de sessenta dias, para procedimentos de fiscalização, e de trinta  dias, para procedimentos de diligência.”.  Fl. 1126DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 12268.000063/2007­99  Acórdão n.º 2403­00.629  S2­C4T3  Fl. 11.108          19 O hiato de quase 2 meses para cumprir o procedimento protocolar observado  entre o prazo de encerramento do primeiro MPF de n° 09365389 FOO, 29 de junho de 2007 e a  notificação do segundo MPF de n° 09415225 FOO, 21 de agosto de 2007 causou solução de  continuidade tornando , legalmente, extinto o Mandado de Procedimento Fiscal .  Eis  que  na  mesma  multicitada  Portaria,  o  artigo  16  preceitua  que  o  descumprimento  dos  aludidos  prazos  de  emissão  de  prorrogação  de  MPF  que  causara  a  extinção do MPF, não implica nulidade dos atos praticados podendo a autoridade responsável  pela  emissão  do Mandado  extinto  determinar  a  emissão  de  novo MPF  para  a  conclusão  do  procedimento fiscal.  No  que  se  refere  ao  procedimento  da  emissão  do  novo  Mandado,  a  Autoridade Fiscal agiu na forma das instruções. Entretanto, o parágrafo único do mesmo artigo  16  determina  que  :  “na  emissão  do  novo  MPF  de  que  trata  este  artigo,  não  poderá  ser  indicado o mesmo AFRFB responsável pela execução do Mandado extinto ”  Desse modo,  na  forma  da  Portaria,  RFB  nº  4.066,  de  2  de maio  de  2007,  algumas determinações  ali  introduzidas  foram descumpridas  tais  quais  o  contido  nos  artigos  16, parágrafo único assim como no artigo 22:     “ Da Extinção do Mandado de Procedimento Fiscal  Art. 15. O MPF se extingue:  I  ­ pela conclusão do procedimento  fiscal,  registrado em  termo  próprio, com a ciência do sujeito passivo;  II ­ pelo decurso dos prazos a que se referem os arts. 12 e 13.  De fato não se observou um termo próprio para a ciência do sujeito passivo.  Entretanto,  não  tendo  sido  formalizado  o  termo,  ocorreu a extinção  pelo decurso dos  prazos  prevista nos artigos 12 e 13:  “Art.  12.  Os  MPF  terão  os  seguintes  prazos  máximos  de  validade:  I ­ cento e vinte dias, nos casos de MPF­F e de MPF­E;  II ­ sessenta dias, no caso de MPF­D.  Art. 13. A prorrogação do prazo de que  trata o artigo anterior  poderá  ser  efetuada  pela  autoridade  outorgante,  tantas  vezes  quantas necessárias,  observado,  em cada ato,  o  prazo máximo  de sessenta dias, para procedimentos de fiscalização, e de trinta  dias, para procedimentos de diligência.  §  1º  A  prorrogação  de  que  trata  o  caput  poderá  ser  feita  por  intermédio  de  registro  eletrônico  efetuado  pela  respectiva  autoridade  outorgante,  cuja  informação  estará  disponível  na  Internet, nos termos do art. 7º, inciso VIII.  §  2º  Na  hipótese  do  §  1º,  o  AFRFB  responsável  pelo  procedimento  fiscal  fornecerá  ao  sujeito  passivo,  quando  do  primeiro  ato  de  ofício  praticado  junto  ao  mesmo  após  cada  Fl. 1127DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA     20 prorrogação,  o  Demonstrativo  de  Emissão  e  Prorrogação,  contendo  o  MPF  emitido  e  as  prorrogações  efetuadas,  reproduzido a partir das  informações apresentadas na Internet,  conforme modelo constante do Anexo VI.”  Art. 16. A hipótese de que trata o inciso II do artigo anterior não  implica  nulidade  dos  atos  praticados,  podendo  a  autoridade  responsável  pela  emissão  do  Mandado  extinto  determinar  a  emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal.  Parágrafo  único.  Na  emissão  do  novo  MPF  de  que  trata  este  artigo,  não  poderá  ser  indicado  o  mesmo  AFRFB  responsável pela execução do Mandado extinto.  (...)  Art. 22. Os procedimentos fiscais iniciados antes de 2 de maio de  2007,  no  âmbito  da  Secretaria  da  Receita  Federal  e  da  Secretaria  da  Receita  Previdenciária,  deverão  ser  encerrados  até 31 de outubro de 2007.   §  1°  Na  impossibilidade  de  cumprimento  do  prazo  a  que  se  refere  o  caput,  os  procedimentos  fiscais  terão  continuidade,  devendo  ser  prorrogados  pela  autoridade  outorgante  dos  respectivos  MPF,  observado  o  disposto  no  art.  13.  (Redação  dada pela Portaria RFB n 11.161, de 19 de outubro de 2007)”  De mesmo teor acima destacado é o parágrafo único do, também, artigo 16 da  Portaria MPS/SRP n° 3.031, de 16 de dezembro de 2005 ­ DOU de 22/12/2005:   “ CAPÍTULO V  DA  EXTINÇÃO  DO  MANDADO  DE  PROCEDIMENTO  FISCAL   Art. 15. O MPF se extingue:   I  ­  pela  conclusão  do  procedimento  fiscal,  registrado  em  termo próprio;  II ­ pelo decurso dos prazos a que se referem os arts. 12 e  113.   Art. 16. A hipótese de que  trata o inciso II do art. 15 não  implica  nulidade  dos  atos  praticados,  podendo  a  autoridade  responsável  pela  emissão  do Mandado  extinto  determinar  a  emissão  de  novo MPF  para  a  conclusão  do  procedimento fiscal.   Parágrafo Único. Na emissão  do  novo MPF de  que  trata  este  artigo,  não  poderá  ser  indicado  o  mesmo  servidor  responsável pela execução do Mandado extinto.”( grifei)      Fl. 1128DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 12268.000063/2007­99  Acórdão n.º 2403­00.629  S2­C4T3  Fl. 12.108          21 DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL              O artigo 41, III, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  – RICARF, define que :  “Art. 41. São deveres dos  conselheiros, dentre outros previstos  neste Regimento:  (...)  III  ­  observar  o  devido  processo  legal,  assegurando  às  partes  igualdade  de  tratamento  e  zelando  pela  rápida  solução  do  litígio.” ( grifei)             O princípio do devido processo legal assegura a todos o direito a um processo com todas  as etapas previstas em lei e todas as garantias constitucionais.             Se no processo não forem observadas as regras básicas, ele se tornará nulo.              O devido processo legal é considerado o mais importante dos princípios constitucionais,  pois dele derivam todos os demais. Ele  reflete em uma dupla proteção ao sujeito,  no âmbito  material e  formal, de forma que o  indivíduo  receba  instrumentos para atuar com paridade de  condições  com  o Estado­persecutor.  É  um  conceito  de  direito  que  busca  uma  adequação  do  processo à ritualística prevista, praticamente confundindo­se ao princípio da legalidade .  DO VÍCIO FORMAL   O DISCRIMINATIVO SINTÉTICO DE DÉBITO ­ DSD de fls.11 registra que no  período  que  se  questiona  a  ocorrência  de  refiscalização  somente  foram  levantadas  as  competências 03 e 06 de 2002.  As  aludidas  competência  tendo  sido  totalmente abrangidas pelo  instituto da  decadência não se traduziram, pois, em prejuízo para a recorrente.  De todo o episódio ­ em razão de incompetência de pessoa ­ restou viciado o  lançamento pelo fato de a mesma autoridade fiscal  ter prosseguido na atuação da ação fiscal  em descumprimento do parágrafo único do artigo 16, da Portaria, RFB nº 4.066, de 2 de maio  de 2007, então vigente.  O artigo 10 do Decreto 70.235/72, determina que :   Art.10.  0  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:  I  ­  a  qualificação  do  autuado;  II­  o  local, a  , data e a hora da  lavratura;  III  ­ a descrição do  fato;  IV  –  a  disposição  legal  infringida  e  a  penalidade  aplicável; V – a determinação da exigência e a  intimação  para cumpri­la ou impugná­la no prazo de trinta dias; VI ­  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matricula."  Ainda sobre o Decreto 70.235/72 , de acordo com os ditames dos artigos 59,  60 e 61 do Decreto 70.235/72 são nulos os termos lavrados por pessoa incompetente :  Fl. 1129DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA     22 (...)    Art. 59. São nulos:     I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;   II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.   § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que  dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.   §  2º  Na  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  dirá  os  atos  alcançados,  e  determinará  as  providências  necessárias  ao  prosseguimento ou solução do processo.   § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo  a  quem  aproveitaria  a  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  julgadora  não  a  pronunciará  nem  mandará  repetir  o  ato  ou  suprir­lhe  a  falta.  (Incluído  pela  Lei  nº  8.748,  de  1993)  (  se  a  nulidade argüida não comprometer a decisão que  será a  seu a  favor)   Art.  60.  As  irregularidades,  incorreções  e  omissões  diferentes  das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e  serão  sanadas  quando  resultarem  em  prejuízo  para  o  sujeito  passivo,  salvo  se  este  lhes  houver dado  causa,  ou  quando não  influírem na solução do litígio.    Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente  para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade.  Ademais o artigo 53 da Lei 9.784/99 preceitua que ; “ A Administração deve  anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá­los por motivo  de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.  Assim,  se  o  lançamento  apresentar  vício  em  seu  processo  de  produção  não  respeitando  os  dispositivos  de  sua  formalização,  como  no  presente  lançamento,  é  caso  de  anulação, por vício de forma.    DA ECONOMIA PROCESSUAL    Diante  da  análise  posta,  por  economia processual,  deixo de  enfrentar  demais  alegações da Recorrente.                  CONCLUSÃO     Fl. 1130DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 12268.000063/2007­99  Acórdão n.º 2403­00.629  S2­C4T3  Fl. 13.108          23 Desse  modo,  com  base  nos  critérios  estabelecidos  no  Art.150,  §  4º,  do  Código  Tributário  Nacional  –  CTN,  em  PRELIMINAR,  determino  que  se  reconheça  a  DECADÊNCIA do crédito lançado para a competência 10/2002, inclusive, e anteriores, bem  como com fulcro nos parágrafos únicos dos artigos 16 das portaria RFB nº 4.066, de 2 de maio  de  2007,  e  Portaria  MPS/SRP  n°  3.031,  de  16  de  dezembro  de  2005,  declaro  NULO  o  lançamento POR VÍCIO FORMAL.  É como voto.  Ivacir Júlio de Souza                                Fl. 1131DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 02/09/201 1 por IVACIR JULIO DE SOUZA

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Numero do processo: 14041.000126/2006-14
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 1402-000.226
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento até pronunciamento definitivo do STF sobre a matéria em discussão, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0520.16165.9WHU. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 3          2     Relatório    Pelo  que  se  extrai  do  auto  de  infração  cuja  cópia  consta  a  partir  da  fl.  36,  trata­se de lançamento exigindo IRPJ, CSLL PIS e Cofins em razão de omissão de omissão de  receita caracterizada por saldo credor de caixa no ano­calendário de 2001 e depósitos bancários  nos anos­calendário de 2001 e 2003.   O  valor  da  base  de  cálculo  e  data  dos  respectivos  fatos  geradores  constam  discriminados  às  fls.  38  e  39,  sendo  que  o  lucro  foi  apurado  com  base  no  regime  do  lucro  presumido. Quanto à alíquota aplicável calculou­se 32% para a apuração do valor tributável do  IRPJ e depois se aplicou a alíquota de 15% mais a alíquota do adicional. Para a CSLL apurou­ se o valor tributável, com o coeficiente de 12% e alíquota de 8% (em 2001) e mais adicional e  alíquota de 9% (em 2003).  Para  o  PIS  e  a  Cofins  a  apuração  deu­se  de  forma  mensal,  conforme  determina a legislação aplicável a estes tributos.  A exigência do crédito tributário deu­se com multa de 75% (setenta e cinco  por  cento)  e  foi  notificada  à  autuada  em  06/02/2006  (fl.  772),  sendo  que  o  Termo  de  Verificação Fiscal consta das fls. 760/768.  Para efeitos de relatório, do Termo de Verificação Fiscal ­ TVF de fls. 760 e  seguintes, transcrevo as seguintes passagens:  (i)  os  extratos  bancários  foram  requisitados  por  RMF.  Examinou­se  fluxo  financeiro  da  fiscalizada  o  que  ensejou  a  solicitação  para  comprovação  da  origem  dos  depósitos bancários (item 8 do TVF);  (ii)  a  fiscalizada  apresentou  parte  dos  documentos  relativamente  à  comprovação  dos  depósitos  bancários,  informando  que  os  valores  depositados  se  referem  a  recebimentos por conta e ordem das empresas do Grupo OK, conforme contrato de prestação  de serviços ­ anexos às fls. 231/239 (item 12 do TVF);  (iii)  não  obstante  os  depósitos  bancários  não  comprovados,  que  são  os  de  maiores valores, não guardam qualquer relação com o objeto dos contratos referidos. Ademais,  a origem de diversos valores não foi comprovada por nenhuma empresa do grupo (item 14 do  TVF);  (iv) portanto, excluindo­se os valores comprovados remanesce as diferenças  apuradas no demonstrativo anexo às fls. 92 a 116. Ressalta­se a título de exemplo o cheque no  valor de R$ 13.222.500,00 depositado no BankBoston (item 14 do TVF);   (iii)  o  lançamento  não  está  amparado  somente  em  extratos  bancários,  ampara­se,  sobretudo,  na  escrituração  do  livro Caixa,  pois  os  recebimentos  escriturados  não  Fl. 3975DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0520.16165.9WHU. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 4          3 foram  declarados  e nem  tampouco  tiveram  suas origens  comprovadas. Ora,  a  informação  de  que  todos  os  valores  foram  recebidos  por  conta  e  ordem  de  empresas  interligadas  não  pode  prosperar (item 19 do TVF);  (iv) com efeito, o Conselho de Contribuintes possui vasta  jurisprudência no  que  se  refere  ao  lançamento  com  base  em  depósitos  bancários,  destacando  que  cabe  ao  contribuinte comprovar a origem (item 21 do TVF);  (v)  após  exame  dos  documentos  apresentados  excluiu­se  os  valores  comprovados e apurou­se as diferenças não comprovadas, bem como o saldo credor de caixa,  conforme demonstrativos anexo às fls. 92 a 96.  (v)  Sobre  o  recebimento  de  alugueis,  afirma  a  fiscalização  que  conforme  contratos firmados com os locatários mencionados fato noticiado pelo MPF, a fiscalizada nada  informou  a  respeito.  Considerando  que  o  lançamento  efetuado  engloba  a  movimentação  financeira, que não teve a sua origem comprovada, deixou­se de lançar especificamente, esses  recebimentos de alugueis, por já integrarem a movimentação financeira de forma global.   A  autuada  apresentou  a  impugnação  de  fls.  792  a  884,  acompanhada  dos  documentos  de  fls.  885  a  1505,  sustentando  a  insubsistência  do  lançamento  pelas  diversas  razões que aponta.  A DRJ, por meio do acórdão de fls. 1.508/1522, deu parcial provimento para  excluir  parte  dos  valores  objeto  do  lançamento1,  sendo  que  o  acórdão  recorrido  encontra­se  alicerçado nos seguintes fundamentos:  a)  Sobre  o  saldo  credor  de  caixa,  registrou  a  Turma  Julgadora  que  as  alegações  da  contribuinte  não  vão  em  cima  do  que  foi  o  objeto  de  autuação, pois, a cópia do livro caixa de fl. 99/100 demonstra cabalmente  que o caixa estava estourado.  b)  Quanto  à  infração  de  omissão  de  receitas  relacionada  com  depósitos  bancários,  a  Turma  Julgadora  levou  em  conta  que  parece  que  a  contribuinte  trouxe a mesma documentação não  aceita pela  fiscalização.  Na documentação não está claro o nexo dos depósitos com os contratos,  pois, não se identifica as operações correspondentes, não há notas fiscais e  ainda mais  os  valores  não  estão  identificados  com  os  valores  lançados.  Ademais,  o  referido  contrato  é  com  a  pessoa  física  Cleucy Meireles  de  Oliveira. Manteve as infrações por insuficiência de comprovação;  c)  Com  relação  a  erros  materiais  a  Turma  Julgadora  reconheceu  erro  de  digitação e valor lançado em duplicidade. Ambos de pequeno valor.  d) Não acatou o valor de R$ 15.000,00, por não haver nenhuma evidência de  que  a  fiscalização  aceitou  tal  valor,  muito  pelo  contrário,  pois,  foi  lançado. Considerou a documentação acostada não convincente.  Intimada  por  edital  (fl.  1.564)  datado  de  33/10/2006,  em  08/11/2006  a  contribuinte o recurso voluntário de fls. 1.570/1.651, sendo que neste aspecto, para efeitos de                                                              1 Os valores excluídos foram: R$ 3.903,79 referente a ao mês de fevereiro e de R$ 10.000,00 correspondente ao  mês de abril de 2001.  Fl. 3976DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 5          4 relatório,  sigo  o  quanto  consta  da  decisão  deste  colegiado  que,  pelo  voto  de  qualidade,  converteu o julgamento em diligência:  Alega  que  a  Turma  Julgadora  deixou  de  considerar  elementos  de  prova  e  olvidou­se em apreciar em sua integralidade, as razões apresentadas maculando ao acórdão.  Pede a nulidade da decisão de primeira instância.  Aponta outra nulidade  relativa  à  inadequação da  capitulação  legal utilizada  pela autoridade fiscal. Este teria baseado a autuação apenas no art. 528 do RIR/99 que não trata  de nenhuma das  infrações. Entende que a  fiscalização, quando muito, poderia  ter utilizado o  art. 281, I, do RIR/99, que trata especificamente da omissão de receita mediante a existência de  saldo credor de caixa, numa outra espécie e metodologia de apuração de eventual infração.  Também  a  suposta  omissão  derivada  de  supostos  depósitos  bancários  de  origem não comprovada não está expressamente delineada no art. 528 do RIR, além do mais, a  origem dos depósitos teria sido comprovada.  Diz  ser  flagrante  a  inadequação  da  capitulação  legal  aos  fatos  utilizados  como fundamento à lavratura do auto de infração, ainda mais se levar­se em conta a premissa  inafastável,  admitida pela  fiscalização, de que todos os depósitos  foram escriturados no  livro  caixa. Assim, seria impossível identificar­se a forma utilizada pela fiscalização para apuração  da receita bruta conhecida, não tendo sido apontado qualquer permissivo legal para utilização  de depósitos bancários para a sua apuração. Cita acórdão CSRF 0104.996.  Também alega que as disposições do art. 528 não comportam presunção de  qualquer  espécie,  sendo  ilícito  à  fiscalização  utilizá­lo  em  situações  em  que  não  comprova,  efetivamente, a ocorrência de omissão de receitas e que não se pode pretender com esse artigo,  a inversão do ônus da prova. Entende que se não constou a capitulação de presunção legal no  corpo  dos  autos  é  do  fisco  o  ônus  da  prova.  Afirma  terem  sido  desrespeitados  o  princípio  constitucional do contraditório e da ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, da CF/88, além do  princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário e o art. 142 do CTN.  Argumenta que além do mais a metodologia empregada não é clara.  Também alega que por ser optante do regime do lucro presumido, caberia à  fiscalização,  de  acordo  com  a  capitulação  legal  adotada,  seguir  o  regime  de  apuração  do  imposto  pelo  qual  optou  o  contribuinte,  aplicando­se  os  percentuais  estabelecidos  em  lei  e  apurando o imposto devido, mas que isso não ocorreu. Transcreve o art. 24 da Lei 9.249/95.  Argumenta  que  a  aplicação  da  alíquota  do  imposto  diretamente  sobre  as  receitas que supostamente foram omitidas, mormente, em se  tratando de depósitos bancários,  macula  por  completo  o  lançamento,  à medida  em  que  está  sendo  imposto  ao  contribuinte  a  tributação reconhecidamente gravosa diante dos fatos que sequer teriam sido comprovados pela  fiscalização.  Entende  que  houve  falta  de  subsunção  dos  fatos  à  norma  supostamente  infringida,  a  utilização  de  capitulação  inadequada,  falta  de  instrução  probatória,  ausência  de  conexão  entre  o  lançamento,  o  fundamento  da  autuação  e  da  metodologia  aplicada,  que  ensejariam todos a nulidade dos autos.  Fl. 3977DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0520.16165.9WHU. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 6          5 Cita o art. 142 do CTN. Consigna que em obediência aos princípio da estrita  legalidade e da tipicidade fechada, deve ser de plano afastada a  tributação apurada com base  em receita bruta supostamente omitida.  Argumenta que se operou a decadência do direito de o fisco lançar qualquer  crédito tributário relacionado a janeiro de 2001. (ciência dos autos em 06.02.2006).  Sobre a infração de saldo credor de caixa Argumenta que a Turma Julgadora  não apreciou essa matéria, pois limitou­se a dizer que “as alegações da contribuinte não vão em  cima  do  que  foi  objeto  de  autuação,  pois  a  cópia  do  livro  caixa  fl.  99/100  demonstra  cabalmente  que  o  caixa  estava  estourado” Aduz  que  a  fiscalização  às  fls.  95  dos  autos  traz  planilha  demonstrativa  da  suposta  ocorrência  de  saldo  credor  de  caixa,  nos  períodos  de  fevereiro, março, junho, agosto e setembro de 2001.  No tocante ao mês de fevereiro de 2001, a fiscalização aponta o valor de R$  160.040,47, a  título de saldo credor no período. Referido lançamento é do dia 19.02.2001. A  autoridade  fiscal  não  teria  se  atentado  de  que  na mesma  data,  houve  o  resgate  de  aplicação  financeira no valor de R$ 300.000,00, conforme demonstraria o lançamento efetuado na linha  subseqüente à do lançamento relativo ao suposto saldo credor de caixa e o extrato bancário que  demonstra o efetivo resgate da aplicação financeira (fls. 172). Dessa maneira, a situação final  verificada no dia mencionado foi saldo devedor no valor de R$ 139.959,53.  Quanto  ao mês  de março,  a  fiscalização  aponta  o  valor  de R$  168.517,71  relativo  ao  dia  12.03.2001.  Também  a  fiscalização  não  considerou  resgate  de  aplicação  financeira realizado pela recorrente no valor de R$ 200 mil, conforme lançamento efetuado no  livro caixa e o extrato bancário de fls. 173, sendo que ao final do dia a situação do caixa era de  saldo negativo no valor de R$ 31.482,29.  Também  no  mês  de  junho  teria  ocorrido  saldo  credor  de  caixa  em  29.06.2001, no valor de R$ 308.032,43. Na mesma data, houve o  resgate de duas aplicações  financeiras nos montantes de R$ 327 mil e R$ 11 mil respectivamente, apontadas no livro caixa  da  recorrente  e  devidamente  comprovadas  pelos  extratos  bancários  anexados  às  fls.  180  dos  autos. Assim, a situação final a ser considerada é de saldo negativo de R$ 29.967,57.  Em  agosto  de  2001  teria  ocorrido  saldo  credor  de  caixa  no  valor  de  R$  402.894,81, em 21 de agosto. Também nessa data ocorreu resgate de aplicações financeiras no  montante  de  R$  116.000,00,  R$  287.500,00,  R$  94.700,00,  de  forma  que  o  saldo  final  foi  devedor n valor de R$ 95.305,19. A situação está comprovada pelos lançamentos efetuados em  livro caixa às fls. 110 e 111 e extrato bancário às fls. 183 dos autos.  Quanto  ao  saldo  credor  do  mês  de  setembro  no  valor  de  R$  102.187,89,  refere­se ao dia 27. Também nessa data ocorreu resgate de aplicação financeira no valor de R$  135.000,00, de maneira que o saldo final foi de R$ 32.812,11 negativo.  Restando comprovada a inexistência de saldo credor de caixa, o lançamento  deveria ser neste ponto, e por mais esta  razão, cancelado, ou ao menos que seja determinada  diligência  para  que  sejam  efetuadas  as  verificações  da  documentação  comprobatória  das  alegações da recorrente que não foram feitas pela decisão recorrida, bem como dos documentos  juntados no anexo 6 dos documentos anexados ao recurso.  Fl. 3978DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 7          6 Sobre a infração de omissão de receitas relacionada com depósitos bancários  Argumenta  que  seu  objetivo  social  é  a  prestação  de  serviços  técnicos  e  especializados  compreendidos pelo planejamento e consultoria econômica e financeira, bem como, assessoria  técnica  e  de  gestão  a  empresas  em  geral  e  pessoas  físicas,  cobranças  em  geral,  por  conta  e  ordem  de  terceiros,  e  gerenciamento  e  gestão  de  ativos,  recebíveis  e  bens  patrimoniais,  conforme contrato social.  Para o exercício de seu objetivo social firmou diversos contratos de prestação  de serviços com empresas do Grupo Econômico e parcerias, tais como, Grupo OK Construções  e Empreendimentos (fls. 232/239), Sra. Cleucy Meireles de Oliveira, Lino Martins Pinto (fls.  708/710),  Brasiliense  Futebol  Clube  (fls.  711/714),  entre  outras.  Sua  atividade  consiste  basicamente,  em  receber  os  recursos,  por  conta  e  ordem  das  empresas  contratantes  e  administrá­los.  Tal  atividade  teria  sido  plenamente  reconhecida  pela  autoridade  fiscal,  conforme  apontado  no  item  13  do  Termo  de  Encerramento  da  Ação  Fiscal,  onde  restou  consignado  inclusive,  que  os  valores  recebidos  o  são  por  conta  e  ordem  de  terceiros  e  são  compatíveis com os contratos firmados.  Entende  ter  comprovado  a  origem  dos  valores  depositados  em  sua  conta  corrente, pois, como demonstrado, tais valores referem­se a recebimentos efetuados por conta e  ordem de terceiros. Assim, não existiria a possibilidade de lançamento ou sua manutenção em  razão de origem não comprovada,  já que a origem dos  recursos  foi  pela própria  fiscalização  reconhecidamente comprovada. Ainda, pequena parte remanescente foi a posteriori, quando da  apresentação da impugnação devidamente comprovada; Sobre este aspecto, deveria a decisão  recorrida  ter  se  fundamentado  no  mesmo  critério  do  autuante  ao  aceitar  documentos  comprobatórios, sob pena de tornar insubsistente o lançamento. Assim, deveria ter analisado os  documentos juntados que comprovariam a origem dos recursos recebidos por conta e ordem de  terceiros.  Com  relação  ao  valor  de  R$13.222.500,00,  se  trata  de  valor  recebido  por  ordem da empresa do Grupo OK Construções e  Incorporações S/A decorrente de contrato de  gestão de recursos firmado por tal empresa e a recorrente. Tal valor decorre do cumprimento de  obrigação prevista em escritura pública, decorrente de condenação judicial, na qual a empresa  BASF S/A  foi  condenada a pagar  ao Grupo OK Construções  e  Incorporações S/A  a quantia  estipulada na cláusula 5ª da escritura pública (DOC anexo). Nesse sentido, considerando­se as  retenções  devidas  pela  legislação  do  imposto  sobre  a  renda,  o  valor  líquido  do  pagamento  passou a ser o suprareferido.  Apresenta  cópia  dos  cheques,  sendo  um  de  R$  13.072.500,00  (fls.  721)  e  outro de R$ 150 mil ambos nominais ao Grupo OK Construções e Incorporações S/A.  Entende ter comprovado que os depósitos decorrem de pagamento efetuado  ao  Grupo  OK,  em  razão  do  contrato  de  gestão  de  recursos  firmado  com  a  recorrente,  depositados em conta­corrente.  Tais valores foram registrados nos livros contábeis e não foram omitidos.  Ressalta  que  o  recebimento  por  conta  e  ordem  não  representa  receita  tributável.  Fl. 3979DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 8          7 De  outra  parte,  como  já  apontado  na  impugnação,  o  montante  de  R$  1.581.702,20  foi  recebido  pela  recorrente  em  decorrência  do  contrato  de  gestão  de  recursos  firmado  com  a  Sra.  Cleucy  Meireles  de  Oliveira  (fls.  692/708),  cabendo  à  recorrente  os  recebimentos  de  valores  relativos  a  rendimentos  de  sua  atividade  rural.  Juntou  ao  presente  cópia da ficha de declaração de rendimentos da Sra. Cleucy relativa à atividade rural. Entende  ter demonstrado a origem do depósito.  Também considera  comprovado o valor de R$ 2.406.203,91 que decorreria  de  recebimentos  efetuados  em  nome  do  Sr.  Lino  Martins  Pinto,  de  valores  relativos  à  sua  atividade  rural  conforme  comprovaria  a  documentação  que  anexou,  onde  se  verifica  que  mensalmente  era  elaborada  informação  relativa  aos  valores  a  serem  recebidos  por  conta  e  ordem pela recorrente.  Informa que o restante dos valores recebidos nos anos de 2001 e 2003, cuja  origem  supostamente  não  teria  sido  identificada,  corresponde  a  pagamentos  recebidos  por  conta  e  ordem  de  terceiros,  em  sua  grande  maioria  por  conta  de  contrato  firmado  com  a  empresa  Grupo OK Construtora  e  Incorporadora.  Nesse  sentido  acosta  o  anexo  5.  Traz  aos  autos  planilhas  demonstrativas  dos  valores  recebidos  mês  a  mês,  por  conta  dos  contratos  firmados com seus clientes, devidamente acompanhadas dos recibos emitidos pela  recorrente  em  razão  do  recebimento  efetuado,  e  em  razão  dos  borderôs  devidamente  autenticados  relativos a recebimentos efetuados em nome do Grupo Ok Construtora e Incorporadora. Integra  o  anexo  5,  documentos  das  empresas  contratantes  do  recorrente  mencionado,  inclusive  a  origem dos valores que deveriam ser recebidos pela  recorrente por conta e ordem. Aduz que  tais valores, inclusive, estão relacionados às notas fiscais e recibos de cobrança que lhes deram  origem.  Conclui  que  restou  sem  comprovação,  o  montante  de  R$  200  mil,  que  corresponde a parte dos  recebimentos por conta  e ordem,  inferiores a R$ 5 mil. Tais valores  não foram comprovados em razão do requerido pela fiscalização, como observado na resposta  à intimação ofertada em 20.01.2006, como mencionado nos fatos, não obstante, caso entendam  necessário, em eventual diligência, se requisitado pela fiscalização, a recorrente se prontifica a  demonstrar também a origem desses valores.  Além dos  argumentos  até  aqui  expostos,  pelo  que  se  extrai  do  relatório  da  Resolução de fls. 2.644 e seguintes, quando o processo esteve em pauta e  foi apreciado pela  Conselheira Albertina, a recorrente ainda alegou:  ­ Indevida presunção de omissão de receitas   Quanto a este ponto, afirma que a presunção legal de omissão de receitas em  razão  de  depósitos  bancários  cuja  origem  não  foi  comprovada  surgiu  com  a  edição  da  Lei  9.430/96, em seu artigo 42. Entende que demonstrou não haver materialidade para a aplicação  dessa presunção legal, que a própria autoridade julgadora teve dúvida acerca da autuação frente  à documentação acostada à impugnação.  ­  Da  necessidade  de  consideração  dos  custos  e  do  arbitramento  do  imposto devido/duplicidade.  Em  relação  a  este  ponto,  argumenta  a  recorrente  que  ainda  que  se  considerasse que os recursos movimentados nas contas correntes lhe pertenciam, deveriam ser  considerados  os  custos  decorrentes  da  movimentação  que  seriam  muito  superiores  àqueles  considerados na apuração do imposto pela recorrente nos anos de 2001 e 2003.  Fl. 3980DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 9          8 Também a  escrituração  seria  imprestável,  fato que ensejaria o  arbitramento  do lucro, nos termos do art. 47 da Lei 8.981/95 c/c art. 16 da Lei 9.249/95, desconsiderando­se  por  completo  as declarações  apresentadas  e  a escrita  fiscal  da  recorrente,  o que de  fato,  não  aconteceria.  Neste  caso,  seria  imperioso  a  consideração  dos  custos  efetivamente  incorridos.  Conclui  que  se  não  foi  arbitrado  o  lucro  e  portanto,  considerada  inábil  a  contabilidade,  estaria  cabalmente  demonstrado  que  a  origem  dos  ingressos  decorre  de  recebimento por conta e ordem de terceiros, receitas estas imputáveis a estes, já que os mesmos  emitem  notas  fiscais  devidas  e  são  titulares  dos  direitos  recebidos. Destaca  que  a  conclusão  lógica destas premissas é que tributar a recorrente por estes ingressos é tributar em duplicidade.  O  processo  esteve  em  pauta  na  sessão  de  29  de  junho  de  2011,  com  a  relatoria  da  Conselheira  e  Presidente  Albertina  Silva  Santos  de  Lima,  ocasião  em  que  foi  convertido  em  diligência  para  que  a  autoridade  fiscal  se  manifestasse  se  a  documentação  apresentada com o recurso voluntário comprova a origem do depósito bancário, realizando para  tanto,  as  diligências  que  forem  necessárias,  inclusive  deve  ser  verificado  o  resultado  da  apuração de que trata o Ofício nº 2.194, de 01.12.2003, expedido pelo Ministério Público do  Distrito Federal e dos Territórios, de fls. 65/66 dirigido ao Superintendente da Receita Federal  da 1ª Região Fiscal, em relação ao depósito no valor de R$ 13.222.500,00.  A  autoridade  fiscal  deve­se manifestar  também,  se  em  relação  aos  demais  depósitos  individualizados do ano­calendário de 2001, se a documentação apresentada com a  impugnação,  recurso  e  aditamento  ao  recurso  comprova  ou  não  a  origem  dos  recursos,  bem  como,  deve  informar  quais  os  valores  dos  depósitos  do mês  de  janeiro  de  2001  estão  sendo  questionados, e se a documentação apresentada comprova sua origem.  Também, deve­se manifestar sobre a afirmação da recorrente, na resposta a  uma  das  intimações,  fls.  210/211,  de  que  somente  deveria  comprovar  valores  de  depósitos  acima de R$ 5.000,00.  Tendo  em vista  que  está  em discussão  também  a  preliminar  de  decadência  relativa ao fato gerador de 01/2001, a autoridade fiscal deve informar se para o fato gerador de  janeiro de 2001, houve pagamentos das contribuições para o PIS e Cofins.  Do relatório da diligência  O  relatório  da  diligência  consta  das  fls.  2.714/2718  e,  com  exceção  a  inexistência de antecipação de pagamento em relação ao PIS e a Cofins do mês de janeiro de  2001,  não  emitiu  parecer  conclusivo  em  relação  às  demais matérias. Quanto  ao  valor  de R$  13.222.500,00, o resultado da diligência diz textualmente:  "Depósito no valor de R$ 13.222.500,00  A  fiscalizada  apresentou  no  curso  do  procedimento  fiscal  o  extrato do BankBoston (fl. 175), e Contrato de Gestão de Ativo e  custódia  de Valores,  firmado  em 01/07/1999  (fl.  236/239),  junto  ao  Grupo  OK  Construções  e  Incorporação  S.A.  CNPJ  Fl. 3981DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 10          9 01.535.160/001­16,  todavia  não  anexou  a  documentação  de  origem de tais recursos.  Na  à  origem  dos  recursos,  processou­se  apenas  na  fase  do  recurso  voluntário  (fl.  932  a  945)  correspondente  ao  crédito  bancário  junto  ao  BankBoston  em  conta  corrente  diligenciada,  vinculado ao integral cumprimento das obrigações constantes da  Escritura  Pública  de  Transação  Sob  Condição  Suspensiva....  relacionada  a  indenização  paga  pela  BASF  S.A.,  tendo  como  beneficiário  o  GRUPO  OK  CONSTRUÇÕES  E  INCORPORAÇÕES S.A.  É o relatório.   Relatório    Pelo  que  se  extrai  do  auto  de  infração  cuja  cópia  consta  a  partir  da  fl.  36,  trata­se de lançamento exigindo IRPJ, CSLL PIS e Cofins em razão de omissão de omissão de  receita caracterizada por saldo credor de caixa no ano­calendário de 2001 e depósitos bancários  nos anos­calendário de 2001 e 2003.   O  valor  da  base  de  cálculo  e  data  dos  respectivos  fatos  geradores  constam  discriminados  às  fls.  38  e  39,  sendo  que  o  lucro  foi  apurado  com  base  no  regime  do  lucro  presumido. Quanto à alíquota aplicável calculou­se 32% para a apuração do valor tributável do  IRPJ e depois se aplicou a alíquota de 15% mais a alíquota do adicional. Para a CSLL apurou­ se o valor tributável, com o coeficiente de 12% e alíquota de 8% (em 2001) e mais adicional e  alíquota de 9% (em 2003).  Para  o  PIS  e  a  Cofins  a  apuração  deu­se  de  forma  mensal,  conforme  determina a legislação aplicável a estes tributos.  A exigência do crédito tributário deu­se com multa de 75% (setenta e cinco  por  cento)  e  foi  notificada  à  autuada  em  06/02/2006  (fl.  772),  sendo  que  o  Termo  de  Verificação Fiscal consta das fls. 760/768.  Para efeitos de relatório, do Termo de Verificação Fiscal ­ TVF de fls. 760 e  seguintes, transcrevo as seguintes passagens:  (i)  os  extratos  bancários  foram  requisitados  por  RMF.  Examinou­se  fluxo  financeiro  da  fiscalizada  o  que  ensejou  a  solicitação  para  comprovação  da  origem  dos  depósitos bancários (item 8 do TVF);  (ii)  a  fiscalizada  apresentou  parte  dos  documentos  relativamente  à  comprovação  dos  depósitos  bancários,  informando  que  os  valores  depositados  se  referem  a  recebimentos por conta e ordem das empresas do Grupo OK, conforme contrato de prestação  de serviços ­ anexos às fls. 231/239 (item 12 do TVF);  (iii)  não  obstante  os  depósitos  bancários  não  comprovados,  que  são  os  de  maiores valores, não guardam qualquer relação com o objeto dos contratos referidos. Ademais,  Fl. 3982DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 11          10 a origem de diversos valores não foi comprovada por nenhuma empresa do grupo (item 14 do  TVF);  (iv) portanto, excluindo­se os valores comprovados remanesce as diferenças  apuradas no demonstrativo anexo às fls. 92 a 116. Ressalta­se a título de exemplo o cheque no  valor de R$ 13.222.500,00 depositado no BankBoston (item 14 do TVF);   (iii)  o  lançamento  não  está  amparado  somente  em  extratos  bancários,  ampara­se,  sobretudo,  na  escrituração  do  livro Caixa,  pois  os  recebimentos  escriturados  não  foram  declarados  e nem  tampouco  tiveram  suas origens  comprovadas. Ora,  a  informação  de  que  todos  os  valores  foram  recebidos  por  conta  e  ordem  de  empresas  interligadas  não  pode  prosperar (item 19 do TVF);  (iv) com efeito, o Conselho de Contribuintes possui vasta  jurisprudência no  que  se  refere  ao  lançamento  com  base  em  depósitos  bancários,  destacando  que  cabe  ao  contribuinte comprovar a origem (item 21 do TVF);  (v)  após  exame  dos  documentos  apresentados  excluiu­se  os  valores  comprovados e apurou­se as diferenças não comprovadas, bem como o saldo credor de caixa,  conforme demonstrativos anexo às fls. 92 a 96.  (v)  Sobre  o  recebimento  de  alugueis,  afirma  a  fiscalização  que  conforme  contratos firmados com os locatários mencionados fato noticiado pelo MPF, a fiscalizada nada  informou  a  respeito.  Considerando  que  o  lançamento  efetuado  engloba  a  movimentação  financeira, que não teve a sua origem comprovada, deixou­se de lançar especificamente, esses  recebimentos de alugueis, por já integrarem a movimentação financeira de forma global.   A  autuada  apresentou  a  impugnação  de  fls.  792  a  884,  acompanhada  dos  documentos  de  fls.  885  a  1505,  sustentando  a  insubsistência  do  lançamento  pelas  diversas  razões que aponta.  A DRJ, por meio do acórdão de fls. 1.508/1522, deu parcial provimento para  excluir  parte  dos  valores  objeto  do  lançamento2,  sendo  que  o  acórdão  recorrido  encontra­se  alicerçado nos seguintes fundamentos:  a)  Sobre  o  saldo  credor  de  caixa,  registrou  a  Turma  Julgadora  que  as  alegações  da  contribuinte  não  vão  em  cima  do  que  foi  o  objeto  de  autuação, pois, a cópia do livro caixa de fl. 99/100 demonstra cabalmente  que o caixa estava estourado.  b)  Quanto  à  infração  de  omissão  de  receitas  relacionada  com  depósitos  bancários,  a  Turma  Julgadora  levou  em  conta  que  parece  que  a  contribuinte  trouxe a mesma documentação não  aceita pela  fiscalização.  Na documentação não está claro o nexo dos depósitos com os contratos,  pois, não se identifica as operações correspondentes, não há notas fiscais e  ainda mais  os  valores  não  estão  identificados  com  os  valores  lançados.  Ademais,  o  referido  contrato  é  com  a  pessoa  física  Cleucy Meireles  de  Oliveira. Manteve as infrações por insuficiência de comprovação;                                                              2 Os valores excluídos foram: R$ 3.903,79 referente a ao mês de fevereiro e de R$ 10.000,00 correspondente ao  mês de abril de 2001.  Fl. 3983DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0520.16165.9WHU. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 12          11 c)  Com  relação  a  erros  materiais  a  Turma  Julgadora  reconheceu  erro  de  digitação e valor lançado em duplicidade. Ambos de pequeno valor.  d) Não acatou o valor de R$ 15.000,00, por não haver nenhuma evidência de  que  a  fiscalização  aceitou  tal  valor,  muito  pelo  contrário,  pois,  foi  lançado. Considerou a documentação acostada não convincente.  Intimada  por  edital  (fl.  1.564)  datado  de  33/10/2006,  em  08/11/2006  a  contribuinte o recurso voluntário de fls. 1.570/1.651, sendo que neste aspecto, para efeitos de  relatório,  sigo  o  quanto  consta  da  decisão  deste  colegiado  que,  pelo  voto  de  qualidade,  converteu o julgamento em diligência:  Alega  que  a  Turma  Julgadora  deixou  de  considerar  elementos  de  prova  e  olvidou­se em apreciar em sua integralidade, as razões apresentadas maculando ao acórdão.  Pede a nulidade da decisão de primeira instância.  Aponta outra nulidade  relativa  à  inadequação da  capitulação  legal utilizada  pela autoridade fiscal. Este teria baseado a autuação apenas no art. 528 do RIR/99 que não trata  de nenhuma das  infrações. Entende que a  fiscalização, quando muito, poderia  ter utilizado o  art. 281, I, do RIR/99, que trata especificamente da omissão de receita mediante a existência de  saldo credor de caixa, numa outra espécie e metodologia de apuração de eventual infração.  Também  a  suposta  omissão  derivada  de  supostos  depósitos  bancários  de  origem não comprovada não está expressamente delineada no art. 528 do RIR, além do mais, a  origem dos depósitos teria sido comprovada.  Diz  ser  flagrante  a  inadequação  da  capitulação  legal  aos  fatos  utilizados  como fundamento à lavratura do auto de infração, ainda mais se levar­se em conta a premissa  inafastável,  admitida pela  fiscalização, de que todos os depósitos  foram escriturados no  livro  caixa. Assim, seria impossível identificar­se a forma utilizada pela fiscalização para apuração  da receita bruta conhecida, não tendo sido apontado qualquer permissivo legal para utilização  de depósitos bancários para a sua apuração. Cita acórdão CSRF 0104.996.  Também alega que as disposições do art. 528 não comportam presunção de  qualquer  espécie,  sendo  ilícito  à  fiscalização  utilizá­lo  em  situações  em  que  não  comprova,  efetivamente, a ocorrência de omissão de receitas e que não se pode pretender com esse artigo,  a inversão do ônus da prova. Entende que se não constou a capitulação de presunção legal no  corpo  dos  autos  é  do  fisco  o  ônus  da  prova.  Afirma  terem  sido  desrespeitados  o  princípio  constitucional do contraditório e da ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, da CF/88, além do  princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário e o art. 142 do CTN.  Argumenta que além do mais a metodologia empregada não é clara.  Também alega que por ser optante do regime do lucro presumido, caberia à  fiscalização,  de  acordo  com  a  capitulação  legal  adotada,  seguir  o  regime  de  apuração  do  imposto  pelo  qual  optou  o  contribuinte,  aplicando­se  os  percentuais  estabelecidos  em  lei  e  apurando o imposto devido, mas que isso não ocorreu. Transcreve o art. 24 da Lei 9.249/95.  Argumenta  que  a  aplicação  da  alíquota  do  imposto  diretamente  sobre  as  receitas que supostamente foram omitidas, mormente, em se  tratando de depósitos bancários,  Fl. 3984DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0520.16165.9WHU. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 13          12 macula  por  completo  o  lançamento,  à medida  em  que  está  sendo  imposto  ao  contribuinte  a  tributação reconhecidamente gravosa diante dos fatos que sequer teriam sido comprovados pela  fiscalização.  Entende  que  houve  falta  de  subsunção  dos  fatos  à  norma  supostamente  infringida,  a  utilização  de  capitulação  inadequada,  falta  de  instrução  probatória,  ausência  de  conexão  entre  o  lançamento,  o  fundamento  da  autuação  e  da  metodologia  aplicada,  que  ensejariam todos a nulidade dos autos.  Cita o art. 142 do CTN. Consigna que em obediência aos princípio da estrita  legalidade e da tipicidade fechada, deve ser de plano afastada a  tributação apurada com base  em receita bruta supostamente omitida.  Argumenta que se operou a decadência do direito de o fisco lançar qualquer  crédito tributário relacionado a janeiro de 2001. (ciência dos autos em 06.02.2006).  Sobre a infração de saldo credor de caixa Argumenta que a Turma Julgadora  não apreciou essa matéria, pois limitou­se a dizer que “as alegações da contribuinte não vão em  cima  do  que  foi  objeto  de  autuação,  pois  a  cópia  do  livro  caixa  fl.  99/100  demonstra  cabalmente  que  o  caixa  estava  estourado” Aduz  que  a  fiscalização  às  fls.  95  dos  autos  traz  planilha  demonstrativa  da  suposta  ocorrência  de  saldo  credor  de  caixa,  nos  períodos  de  fevereiro, março, junho, agosto e setembro de 2001.  No tocante ao mês de fevereiro de 2001, a fiscalização aponta o valor de R$  160.040,47, a  título de saldo credor no período. Referido lançamento é do dia 19.02.2001. A  autoridade  fiscal  não  teria  se  atentado  de  que  na mesma  data,  houve  o  resgate  de  aplicação  financeira no valor de R$ 300.000,00, conforme demonstraria o lançamento efetuado na linha  subseqüente à do lançamento relativo ao suposto saldo credor de caixa e o extrato bancário que  demonstra o efetivo resgate da aplicação financeira (fls. 172). Dessa maneira, a situação final  verificada no dia mencionado foi saldo devedor no valor de R$ 139.959,53.  Quanto  ao mês  de março,  a  fiscalização  aponta  o  valor  de R$  168.517,71  relativo  ao  dia  12.03.2001.  Também  a  fiscalização  não  considerou  resgate  de  aplicação  financeira realizado pela recorrente no valor de R$ 200 mil, conforme lançamento efetuado no  livro caixa e o extrato bancário de fls. 173, sendo que ao final do dia a situação do caixa era de  saldo negativo no valor de R$ 31.482,29.  Também  no  mês  de  junho  teria  ocorrido  saldo  credor  de  caixa  em  29.06.2001, no valor de R$ 308.032,43. Na mesma data, houve o  resgate de duas aplicações  financeiras nos montantes de R$ 327 mil e R$ 11 mil respectivamente, apontadas no livro caixa  da  recorrente  e  devidamente  comprovadas  pelos  extratos  bancários  anexados  às  fls.  180  dos  autos. Assim, a situação final a ser considerada é de saldo negativo de R$ 29.967,57.  Em  agosto  de  2001  teria  ocorrido  saldo  credor  de  caixa  no  valor  de  R$  402.894,81, em 21 de agosto. Também nessa data ocorreu resgate de aplicações financeiras no  montante  de  R$  116.000,00,  R$  287.500,00,  R$  94.700,00,  de  forma  que  o  saldo  final  foi  devedor n valor de R$ 95.305,19. A situação está comprovada pelos lançamentos efetuados em  livro caixa às fls. 110 e 111 e extrato bancário às fls. 183 dos autos.  Fl. 3985DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 14          13 Quanto  ao  saldo  credor  do  mês  de  setembro  no  valor  de  R$  102.187,89,  refere­se ao dia 27. Também nessa data ocorreu resgate de aplicação financeira no valor de R$  135.000,00, de maneira que o saldo final foi de R$ 32.812,11 negativo.  Restando comprovada a inexistência de saldo credor de caixa, o lançamento  deveria ser neste ponto, e por mais esta  razão, cancelado, ou ao menos que seja determinada  diligência  para  que  sejam  efetuadas  as  verificações  da  documentação  comprobatória  das  alegações da recorrente que não foram feitas pela decisão recorrida, bem como dos documentos  juntados no anexo 6 dos documentos anexados ao recurso.  Sobre a infração de omissão de receitas relacionada com depósitos bancários  Argumenta  que  seu  objetivo  social  é  a  prestação  de  serviços  técnicos  e  especializados  compreendidos pelo planejamento e consultoria econômica e financeira, bem como, assessoria  técnica  e  de  gestão  a  empresas  em  geral  e  pessoas  físicas,  cobranças  em  geral,  por  conta  e  ordem  de  terceiros,  e  gerenciamento  e  gestão  de  ativos,  recebíveis  e  bens  patrimoniais,  conforme contrato social.  Para o exercício de seu objetivo social firmou diversos contratos de prestação  de serviços com empresas do Grupo Econômico e parcerias, tais como, Grupo OK Construções  e Empreendimentos (fls. 232/239), Sra. Cleucy Meireles de Oliveira, Lino Martins Pinto (fls.  708/710),  Brasiliense  Futebol  Clube  (fls.  711/714),  entre  outras.  Sua  atividade  consiste  basicamente,  em  receber  os  recursos,  por  conta  e  ordem  das  empresas  contratantes  e  administrá­los.  Tal  atividade  teria  sido  plenamente  reconhecida  pela  autoridade  fiscal,  conforme  apontado  no  item  13  do  Termo  de  Encerramento  da  Ação  Fiscal,  onde  restou  consignado  inclusive,  que  os  valores  recebidos  o  são  por  conta  e  ordem  de  terceiros  e  são  compatíveis com os contratos firmados.  Entende  ter  comprovado  a  origem  dos  valores  depositados  em  sua  conta  corrente, pois, como demonstrado, tais valores referem­se a recebimentos efetuados por conta e  ordem de terceiros. Assim, não existiria a possibilidade de lançamento ou sua manutenção em  razão de origem não comprovada,  já que a origem dos  recursos  foi  pela própria  fiscalização  reconhecidamente comprovada. Ainda, pequena parte remanescente foi a posteriori, quando da  apresentação da impugnação devidamente comprovada; Sobre este aspecto, deveria a decisão  recorrida  ter  se  fundamentado  no  mesmo  critério  do  autuante  ao  aceitar  documentos  comprobatórios, sob pena de tornar insubsistente o lançamento. Assim, deveria ter analisado os  documentos juntados que comprovariam a origem dos recursos recebidos por conta e ordem de  terceiros.  Com  relação  ao  valor  de  R$13.222.500,00,  se  trata  de  valor  recebido  por  ordem da empresa do Grupo OK Construções e  Incorporações S/A decorrente de contrato de  gestão de recursos firmado por tal empresa e a recorrente. Tal valor decorre do cumprimento de  obrigação prevista em escritura pública, decorrente de condenação judicial, na qual a empresa  BASF S/A  foi  condenada a pagar  ao Grupo OK Construções  e  Incorporações S/A  a quantia  estipulada na cláusula 5ª da escritura pública (DOC anexo). Nesse sentido, considerando­se as  retenções  devidas  pela  legislação  do  imposto  sobre  a  renda,  o  valor  líquido  do  pagamento  passou a ser o suprareferido.  Apresenta  cópia  dos  cheques,  sendo  um  de  R$  13.072.500,00  (fls.  721)  e  outro de R$ 150 mil ambos nominais ao Grupo OK Construções e Incorporações S/A.  Fl. 3986DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 15          14 Entende ter comprovado que os depósitos decorrem de pagamento efetuado  ao  Grupo  OK,  em  razão  do  contrato  de  gestão  de  recursos  firmado  com  a  recorrente,  depositados em conta­corrente.  Tais valores foram registrados nos livros contábeis e não foram omitidos.  Ressalta  que  o  recebimento  por  conta  e  ordem  não  representa  receita  tributável.  De  outra  parte,  como  já  apontado  na  impugnação,  o  montante  de  R$  1.581.702,20  foi  recebido  pela  recorrente  em  decorrência  do  contrato  de  gestão  de  recursos  firmado  com  a  Sra.  Cleucy  Meireles  de  Oliveira  (fls.  692/708),  cabendo  à  recorrente  os  recebimentos  de  valores  relativos  a  rendimentos  de  sua  atividade  rural.  Juntou  ao  presente  cópia da ficha de declaração de rendimentos da Sra. Cleucy relativa à atividade rural. Entende  ter demonstrado a origem do depósito.  Também considera  comprovado o valor de R$ 2.406.203,91 que decorreria  de  recebimentos  efetuados  em  nome  do  Sr.  Lino  Martins  Pinto,  de  valores  relativos  à  sua  atividade  rural  conforme  comprovaria  a  documentação  que  anexou,  onde  se  verifica  que  mensalmente  era  elaborada  informação  relativa  aos  valores  a  serem  recebidos  por  conta  e  ordem pela recorrente.  Informa que o restante dos valores recebidos nos anos de 2001 e 2003, cuja  origem  supostamente  não  teria  sido  identificada,  corresponde  a  pagamentos  recebidos  por  conta  e  ordem  de  terceiros,  em  sua  grande  maioria  por  conta  de  contrato  firmado  com  a  empresa  Grupo OK Construtora  e  Incorporadora.  Nesse  sentido  acosta  o  anexo  5.  Traz  aos  autos  planilhas  demonstrativas  dos  valores  recebidos  mês  a  mês,  por  conta  dos  contratos  firmados com seus clientes, devidamente acompanhadas dos recibos emitidos pela  recorrente  em  razão  do  recebimento  efetuado,  e  em  razão  dos  borderôs  devidamente  autenticados  relativos a recebimentos efetuados em nome do Grupo Ok Construtora e Incorporadora. Integra  o  anexo  5,  documentos  das  empresas  contratantes  do  recorrente  mencionado,  inclusive  a  origem dos valores que deveriam ser recebidos pela  recorrente por conta e ordem. Aduz que  tais valores, inclusive, estão relacionados às notas fiscais e recibos de cobrança que lhes deram  origem.  Conclui  que  restou  sem  comprovação,  o  montante  de  R$  200  mil,  que  corresponde a parte dos  recebimentos por conta  e ordem,  inferiores a R$ 5 mil. Tais valores  não foram comprovados em razão do requerido pela fiscalização, como observado na resposta  à intimação ofertada em 20.01.2006, como mencionado nos fatos, não obstante, caso entendam  necessário, em eventual diligência, se requisitado pela fiscalização, a recorrente se prontifica a  demonstrar também a origem desses valores.  Além dos  argumentos  até  aqui  expostos,  pelo  que  se  extrai  do  relatório  da  Resolução de fls. 2.644 e seguintes, quando o processo esteve em pauta e  foi apreciado pela  Conselheira Albertina, a recorrente ainda alegou:  ­ Indevida presunção de omissão de receitas   Quanto a este ponto, afirma que a presunção legal de omissão de receitas em  razão  de  depósitos  bancários  cuja  origem  não  foi  comprovada  surgiu  com  a  edição  da  Lei  9.430/96, em seu artigo 42. Entende que demonstrou não haver materialidade para a aplicação  Fl. 3987DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 16          15 dessa presunção legal, que a própria autoridade julgadora teve dúvida acerca da autuação frente  à documentação acostada à impugnação.  ­  Da  necessidade  de  consideração  dos  custos  e  do  arbitramento  do  imposto devido/duplicidade.  Em  relação  a  este  ponto,  argumenta  a  recorrente  que  ainda  que  se  considerasse que os recursos movimentados nas contas correntes lhe pertenciam, deveriam ser  considerados  os  custos  decorrentes  da  movimentação  que  seriam  muito  superiores  àqueles  considerados na apuração do imposto pela recorrente nos anos de 2001 e 2003.  Também a  escrituração  seria  imprestável,  fato que ensejaria o  arbitramento  do lucro, nos termos do art. 47 da Lei 8.981/95 c/c art. 16 da Lei 9.249/95, desconsiderando­se  por  completo  as declarações  apresentadas  e  a escrita  fiscal  da  recorrente,  o que de  fato,  não  aconteceria.  Neste  caso,  seria  imperioso  a  consideração  dos  custos  efetivamente  incorridos.  Conclui  que  se  não  foi  arbitrado  o  lucro  e  portanto,  considerada  inábil  a  contabilidade,  estaria  cabalmente  demonstrado  que  a  origem  dos  ingressos  decorre  de  recebimento por conta e ordem de terceiros, receitas estas imputáveis a estes, já que os mesmos  emitem  notas  fiscais  devidas  e  são  titulares  dos  direitos  recebidos. Destaca  que  a  conclusão  lógica destas premissas é que tributar a recorrente por estes ingressos é tributar em duplicidade.  O  processo  esteve  em  pauta  na  sessão  de  29  de  junho  de  2011,  com  a  relatoria  da  Conselheira  e  Presidente  Albertina  Silva  Santos  de  Lima,  ocasião  em  que  foi  convertido  em  diligência  para  que  a  autoridade  fiscal  se  manifestasse  se  a  documentação  apresentada com o recurso voluntário comprova a origem do depósito bancário, realizando para  tanto,  as  diligências  que  forem  necessárias,  inclusive  deve  ser  verificado  o  resultado  da  apuração de que trata o Ofício nº 2.194, de 01.12.2003, expedido pelo Ministério Público do  Distrito Federal e dos Territórios, de fls. 65/66 dirigido ao Superintendente da Receita Federal  da 1ª Região Fiscal, em relação ao depósito no valor de R$ 13.222.500,00.  A  autoridade  fiscal  deve­se manifestar  também,  se  em  relação  aos  demais  depósitos  individualizados do ano­calendário de 2001, se a documentação apresentada com a  impugnação,  recurso  e  aditamento  ao  recurso  comprova  ou  não  a  origem  dos  recursos,  bem  como,  deve  informar  quais  os  valores  dos  depósitos  do mês  de  janeiro  de  2001  estão  sendo  questionados, e se a documentação apresentada comprova sua origem.  Também, deve­se manifestar sobre a afirmação da recorrente, na resposta a  uma  das  intimações,  fls.  210/211,  de  que  somente  deveria  comprovar  valores  de  depósitos  acima de R$ 5.000,00.  Tendo  em vista  que  está  em discussão  também  a  preliminar  de  decadência  relativa ao fato gerador de 01/2001, a autoridade fiscal deve informar se para o fato gerador de  janeiro de 2001, houve pagamentos das contribuições para o PIS e Cofins.  Do relatório da diligência  O  relatório  da  diligência  consta  das  fls.  2.714/2718  e,  com  exceção  a  inexistência de antecipação de pagamento em relação ao PIS e a Cofins do mês de janeiro de  Fl. 3988DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 17          16 2001,  não  emitiu  parecer  conclusivo  em  relação  às  demais matérias. Quanto  ao  valor  de R$  13.222.500,00, o resultado da diligência diz textualmente:  "Depósito no valor de R$ 13.222.500,00  A  fiscalizada  apresentou  no  curso  do  procedimento  fiscal  o  extrato do BankBoston (fl. 175), e Contrato de Gestão de Ativo e  custódia  de Valores,  firmado  em 01/07/1999  (fl.  236/239),  junto  ao  Grupo  OK  Construções  e  Incorporação  S.A.  CNPJ  01.535.160/001­16,  todavia  não  anexou  a  documentação  de  origem de tais recursos.  Na  à  origem  dos  recursos,  processou­se  apenas  na  fase  do  recurso  voluntário  (fl.  932  a  945)  correspondente  ao  crédito  bancário  junto  ao  BankBoston  em  conta  corrente  diligenciada,  vinculado ao integral cumprimento das obrigações constantes da  Escritura  Pública  de  Transação  Sob  Condição  Suspensiva....  relacionada  a  indenização  paga  pela  BASF  S.A.,  tendo  como  beneficiário  o  GRUPO  OK  CONSTRUÇÕES  E  INCORPORAÇÕES S.A.  É o relatório.                                 Fl. 3989DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 18          17 Voto   Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva ­ Relator    Inicialmente, registro que observei que o MPF de fls. 22 encontra­se datado de  04/02/2005, com termo de início de fiscalização de fl. 102 datado de 07/04/2005, notificado à  recorrente  em  14/04/2005.  Desta  forma,  a  Requisição  de  Informações  de  Movimentação  Financeira de fls. 618 a 628 foram expedidas antes mesmo da intimação para que a contribuinte  apresentasse seus extratos bancários.  Dentre  as  matérias  afetas  ao  julgamento  do  presente  processo,  no  que  diz  respeito ao princípio da legalidade do qual a autoridade administrativa não pode se afastar, está  questão  inerente  ao  acesso dos dados bancários,  sem ordem  judicial, por parte da autoridade  fiscal.  Em 15 de dezembro de 2010, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 389.808/PR,  o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, proferiu decisão que pode ser sintetizada  na ementa abaixo transcrita, publicada no DJe­086 em 10­05­2011.  “Ementa   SIGILO  DE  DADOS  –  AFASTAMENTO.  Conforme  disposto  no  inciso  XII  do  artigo  5º  da  Constituição  Federal,  a  regra  é  a  privacidade  quanto  à  correspondência,  às  comunicações  telegráficas,  aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo –  submetida  ao  crivo  de  órgão  equidistante  –  o  Judiciário  –  e, mesmo  assim,  para  efeito  de  investigação  criminal  ou  instrução  processual  penal.  SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita  com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal –  parte na relação jurídico­tributária – o afastamento do sigilo de dados  relativos ao contribuinte. “  À luz do artigo 26­A, § 6º, I, do Decreto nº 70.235, de 1972, com a redação dada  pela Lei nº 11.941, de 2009, a seguir transcrito, os Conselheiros do Carf somente podem deixar  de aplicar lei sob o fundamento de inconstitucionalidade após o Supremo Tribunal Federal, por  seu  Plenário,  em  controle  concentrado  ou  difuso,  por  decisão  definitiva,  ter  reconhecido  a  inconstitucionalidade da norma.     “Art.  26­A.  No  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  fica  vedado  aos  órgãos  de  julgamento  afastar  a  aplicação  ou  deixar  de  observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento  de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).  ....  § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  ato  normativo:(Incluído  pela  Lei  nº  11.941,  de  2009)  I  –  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  definitiva  plenária  do  Supremo  Tribunal  Federal;(Incluído  pela  Lei  nº  11.941,  de  2009)”  Fl. 3990DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 19          18 Ocorre  que  o  acórdão  exarado  no  julgamento  do  Recurso  Extraordinário  nº  389.808/PR,  com a  ementa  acima  transcrita,  foi  desafiado  por  embargos  de  declaração,  com  pedido de modificação da decisão.  Pelo  que  apurei  em  pesquisa  realizada  hoje  (06/11/2013),  verifiquei  que  os  citados  embargos  foram  recebidos por despacho datado de 07/10/2011 e  ainda  encontram­se  pendentes de julgamento, com o Ministro Marco Aurélio.  Assim,  por  estarmos  diante  de  acórdão  do  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal que não transitou em julgado, com base na decisão resultante do RE 389.808/PR, não é  possível,  nesta  instância  administrativa,  deixar  de  aplicar  as  disposições  constantes  na  Lei  Complementar nº 105, de 2001 e na Lei nº 10.174, de 2001.  A  questão  relacionada  à  alegação  de  impossibilidade  de  acesso  aos  dados  bancários também está em pauta no Recurso Extraordinário nº 601.314/MG.   Em 20/11/2009, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 601.314/MG, relatado  pelo  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  o  Supremo  Tribunal  Federal  reconheceu,  quanto  à  matéria, a existência de repercussão geral, nos termos do artigo 542­B, do Código de Processo  Civil. Neste sentido, segue a ementa da decisão:  “EMENTA:  CONSTITUCIONAL.  SIGILO  BANCÁRIO.  Fornecimento  de  informações  sobre movimentação bancária  de  contribuintes,  pelas  instituições  financeiras,  diretamente  ao  fisco,  sem prévia  autorização  judicial (lei complementar 105/2001). Possibilidade de aplicação da lei  10.174/2001  para  apuração  de  créditos  tributários  referentes  a  exercícios  anteriores  ao  de  sua  vigência.  Relevância  jurídica  da  questão constitucional. existência de repercussão geral.”  O tratamento a ser dispensado aos processos com repercussão geral encontra­se  no artigo 543­B, do CPC, o qual transcrevo:  “Art.  543­B.  Quando  houver  multiplicidade  de  recursos  com  fundamento  em  idêntica  controvérsia,  a análise  da  repercussão  geral  será  processada  nos  termos  do  Regimento  Interno  do  Supremo  Tribunal  Federal,  observado  o  disposto  neste  artigo.  (acrescentado  pela Lei 11.418, de 2006).  §  1º  Caberá  ao  Tribunal  de  origem  selecionar  um  ou  mais  recursos representativos da controvérsia e encaminhá­los ao Supremo  Tribunal  Federal,  sobrestando  os  demais  até  o  pronunciamento  definitivo da Corte. (grifei).  §  2º  Negada  a  existência  de  repercussão  geral,  os  recursos  sobrestados considerar­se­ão automaticamente não admitidos.  §  3º  Julgado  o  mérito  do  recurso  extraordinário,  os  recursos  sobrestados  serão  apreciados  pelos  Tribunais,  Turmas  de  Uniformização  ou  Turmas  Recursais,  que  poderão  declará­los  prejudicados ou retratar­se.  § 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo  Tribunal  Federal,  nos  termos  do  Regimento  Interno,  cassar  ou  reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.  Fl. 3991DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 20          19 § 5º O Regimento  Interno do Supremo Tribunal Federal disporá  sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na  análise da repercussão geral.”  Observo que reconhecida a repercussão geral, à luz do parágrafo único do artigo  543­B, do CPC, cabe ao tribunal de origem, isto é, aos tribunais “a quo”, sobrestar os demais  processos. O  fato  dos  tribunais  estaduais  ou  regionais  poderem  remeter  ao STF um ou mais  processo  representativo  da  situação  de  repercussão  geral  não  quer  dizer  que  em  relação  aos  demais  exista  necessidade  de  ato  específico  para  que  sejam  sobrestados.  O  sobrestamento  decorre da lei.  Não  se  pode  confundir  o  ato  de  selecionar  processos  representativos  da  controvérsia,  para  que  o  STF  tenha  pleno  conhecimento  da  matéria,  com  o  ato  de  sobrestamento dos demais processos. São duas situações distintas tratadas no parágrafo único  do artigo 543­B.   O sobrestamento dos processos pendentes de julgamento nos tribunais estaduais  ou regionais decorre da lei, isto é, no caso do STF, do artigo 543­B, parágrafo único e, no caso  do STJ, do art. 543­C, parágrafo único, do CPC.  Conforme observado  anteriormente,  cabe  aos  tribunais  de  origem  suspender  o  processamento dos recursos especiais ou extraordinários quando versarem sobre matéria com  repercussão geral reconhecida. Porém, não adotada tal providência, o relator poderá determinar  formalmente que se a observe. Isto que está previsto no § 2o. do artigo 543­C, que se refere ao  STJ, mas igualmente adotado pelo STF que já expediu atos neste sentido.  Do Regimento Interno do STF  Quando da entrada em vigor dos artigos 543­B e 543­C, ambos do CPC, existia  pendente de julgamento no STF e no STJ processos já admitidos pelos tribunais de origem. Em  relação a estes processos ou a todos quanto chegarem ao STF tratando de matéria em relação a  qual  for  reconhecida  repercussão  geral,  aplica­se  o  disposto  no  artigo  328  do  Regimento  Interno, a seguir transcrito:  “Art.  328.  Protocolado  ou  distribuído  recurso  cuja  questão  for  suscetível  de  reproduzir­se  em  múltiplos  feitos,  o  Presidente  do  Tribunal  ou  o  Relator,  de  ofício  ou  a  requerimento  da  parte  interessada,  comunicará  o  fato  aos  tribunais  ou  turmas  de  juizado  especial, a fim de que observem o disposto no art. 543­B do Código de  Processo  Civil,  podendo  pedir­lhes  informações,  que  deverão  ser  prestadas  em 5  (cinco) dias,  e  sobrestar  todas as demais  causas  com  questão idêntica.   Parágrafo  único.  Quando  se  verificar  subida  ou  distribuição  de  múltiplos  recursos  com  fundamento  em  idêntica  controvérsia,  o  Presidente  do  Tribunal  ou  o  Relator  selecionará  um  ou  mais  representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos  tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos  parágrafos do art. 543­B do Código de Processo Civil.” (grifei).  Quando do  reconhecimento de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº  601.314/MG,  não  identifiquei  pronunciamento  do  relator  ou  do  Presidente  da  Corte  determinando  a  devolução  de  processos  com  a  mesma  matéria  para  que  aguardassem  o  Fl. 3992DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 21          20 desfecho  do  citado  Recurso  Extraordinário.  Quanto  ao  sobrestamento,  na  origem,  dos  processos com a mesma matéria, esta decorre do disposto na segunda parte do § 1o., do artigo  543­B, CPC,  que  ao  se  reportar  aos  tribunais  de  origem  usa  as  expressões  “sobrestando  os  demais processos até o pronunciamento definitivo da corte.” (grifei).  Há que se perceber a diferença entre:  a) sobrestar os demais processos na origem (art. 543­B, parágrafo único, do CPC) e;  b) determinar a devolução dos demais aos tribunais de origem, para aplicação  dos parágrafos do art. 543­B do Código de Processo Civil (art. 328, parágrafo  único, do Regimento Interno do STF).  O  sobrestamento  na  origem  diz  respeito  aos  processos  que  ainda  não  foram  remetidos  ao  STF. A  devolução  de  que  trata  o  Regimento  Interno  do  STF  dá­se  quando  os  processos  já  estiverem  no  STF  e  este  entender  que  eles  devam  ser  devolvidos  à  origem  até  decisão daquele em relação ao qual foi reconhecida repercussão geral.  Importante  observar  que  o  sobrestamento  é  para  os  processos  ainda  não  remetidos  ao  STF.  Quanto  aos  processos  que  se  encontram  no  STF  podem  ocorrer  duas  situações: devolução à origem ou  julgamento pela Corte. Quanto a está última hipótese foi o  que  aconteceu,  por  exemplo,  com  o  Recurso  Extraordinário  nº  389.808/PR,  que  inobstante  tratar sobre matéria para a qual já havia sido reconhecido repercussão geral (RE 601.314/MG),  foi julgado pela em 15­12­2010.  Ainda  sobre  o  tema,  o  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  relator  do  processo  acerca do sigilo bancário em relação ao qual foi reconhecida repercussão geral, em 19/10/2010,  quando  do  exame  do  Agravo  de  Instrumento  nº  765.714,  proferiu  decisão  com  o  seguinte  conteúdo:  “Trata­se  de  agravo  de  instrumento  contra  decisão  que  negou  seguimento  a  recurso  extraordinário  interposto  de  acórdão,  cuja  ementa segue transcrita:  “TRIBUTÁRIO.  SIGILO  BANCÁRIO.  LEI  COMPLEMENTAR  105/2001.  CONSTITUCIONALIDADE.  VEDAÇÃO  DA  LEI  9.311/96  (ART.  11,  §  3º).  APROVEITAMENTO  DE  DADOS  PARA  CONSTITUIÇÃO DE TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE.  1. A Lei 4.595/64 permitia o acesso aos agentes  fiscais  tributários de  documentos, livros e registros de contas de depósitos quando houvesse  processo  instaurado  e  quando  tais  documentos  fossem  considerados  indispensáveis  pela  autoridade  competente.  A  jurisprudência  se  manifestou, afirmando que o processo seria o  judicial  e a autoridade  competente seria a judiciária.  2.  Em  2001,  essa  matéria  foi  alterada,  tendo  sido  editada  a  Lei  Complementar  105.  Não  há  inconstitucionalidade  nessa  legislação,  pois,  na  coexistência  de  dois  bens  ou  valores  protegidos  constitucionalmente, deve­se sobrepor o que visa atender ao interesse  público e não ao  interesse privado. Os direitos  fundamentais não são  absolutos  e  podem  sofrer  abalo  se  colocados  em  conflito  com  outro  valor que deva ter preferência.  Fl. 3993DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 22          21 3.  A  fiscalização  pela  autoridade  administrativa  é  instrumento  de  arrecadação  tributária pelo Estado, que, por sua vez, visa atender ao  princípio  da  capacidade  contributiva  (tributando  quem  capacidade  detém)  e  ao  da  isonomia  (tributando  todos  aqueles  que  podem  ser  tributados),  corolários  dos  objetivos  da  República  de  construção  de  uma  sociedade  justa  e  solidária  e  de  redução  das  desigualdades  sociais.  4.  Diante  do  princípio  da  irretroatividade  das  leis,  a  utilização  dos  dados da CPMF para apuração de eventual crédito tributário relativo  a  tributos  diversos  é  vedada para  anos  anteriores  ao  de  2001. Fatos  ocorridos e  já consumados não se  regem por  lei nova, mas sim pelas  leis que vigoravam no seu tempo. Leis novas valem para o futuro.  5. Na redação original do art. 11, § 3º, da Lei 9.311/96, o  legislador  impunha  à  Secretaria  da  Receita  Federal  “o  sigilo  das  informações  prestadas”  e  vedava  sua  utilização  para  a  constituição  de  crédito  relativo a outros tributos. Tratava­se de norma que impunha o sigilo e  vedava a constituição de outros tributos com a utilização dos dados da  CPMF,  resguardando  um  direito  do  contribuinte,  e  sendo,  portanto,  norma material  ou  substantiva  e  não  processual  ou  adjetiva  sobre  a  qual se aplicaria o art. 144, § 1º, do Código Tributário Nacional.  6. Apelação provida em parte” (fls. 49­50).  No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou­se ofensa, em suma, ao art.  5º, X e XII, da mesma Carta.  No  caso,  o  recurso  extraordinário  versa  sobre  matéria  ­  sigilo  bancário,  quebra.  Fornecimento  de  informações  sobre  a  movimentação  bancária  de  contribuintes  diretamente ao Fisco, sem autorização judicial (Lei complementar 105/2001, art. 6º).  Aplicação retroativa da Lei 10.174/2001, que alterou o art. 11, § 3º, da Lei 9.311/96 e  possibilitou  que  as  informações  obtidas,  referentes  à  CPMF,  também  pudessem  ser  utilizadas  para  apurar  eventuais  créditos  relativos  a  outros  tributos,  no  tocante  a  exercícios anteriores a sua vigência ­ cuja repercussão geral já foi reconhecida pelo  Supremo Tribunal Federal (RE 601.314­RG/SP, de minha relatoria).  Isso  posto,  preenchidos  os  demais  requisitos  de  admissibilidade, dou  provimento  ao  agravo de instrumento para admitir o recurso extraordinário e, com fundamento no  art. 328, parágrafo único, do RISTF, determino a devolução destes autos ao Tribunal  de  origem para  que  seja  observado o  disposto no  art.  543­B do CPC,  visto  que  no  recurso  extraordinário  discute­se  questão  idêntica  à  apreciada  no  RE  601.314­ RG/SP.” (grifei).  A devolução dos autos ao Tribunal de origem para que se aguarde a decisão do  RE  601.314/MG,  nos  termos  do  543­B,  do  CPC,  nada  mais  é  do  que  o  sobrestamento,  atribuição que nos termos do artigo 328, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo  Tribunal Federal, é do relator ou do Presidente da Corte.   Quanto ao processamento e julgamento junto ao Carf, o artigo 62­A, § 1º e 2º,  do Regimento Interno, assim dispõe:  “Art. 62 ......  §  1º  Ficarão  sobrestados  os  julgamentos  dos  recursos  sempre  que  o  STF  também  sobrestar  o  julgamento  dos  recursos  extraordinários  da  Fl. 3994DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 14041.000126/2006­14  Resolução nº  1402­000.226  S1­C4T2  Fl. 23          22 mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543­ B, do CPC.  §  2º  O  sobrestamento  de  que  trata  o  §  1º  será  feito  de  ofício  pelo  relator ou por provocação das partes.”  O  artigo  328,  parágrafo  único,  do  Regimento  Interno  do  Supremo  Tribunal  Federal, prevê que nos casos em que se verificar a subida ou distribuição de múltiplos recursos  com  fundamento  em  idêntica  controvérsia,  tanto  o  relator  quanto  o  Presidente  do  Tribunal  podem determinar a devolução dos demais processos aos  tribunais de origem, para aplicação  dos parágrafos do art. 543­B do Código de Processo Civil.  No caso do AI 765714/SP, o relator do Recurso Extraordinário nº 601.314/MG,  processado pelo regime da repercussão geral, determinou o retorno à origem para que os autos  do AI 765714/SP ficasse sobrestado, observando­se o disposto no art. 543­B do CPC, visto que  no recurso discute­se questão idêntica à apreciada no RE 601.314­RG/SP.   No  momento  em  que  o  Ministro­Relator  do  Recurso  Extraordinário  nº  601.314/MG,  com  repercussão  geral,  no  A.I.  765.714/SP  determinou  o  retorno  dos  autos  à  origem para observar­se o disposto no artigo 543­B, do CPC, a conclusão a que chego é que tal  procedimento  corresponde  ao  sobrestamento  previsto  no  artigo  62­A,  §  1º,  do  Regimento  Interno do Carf.   Isto Posto,  voto  por  sobrestar o  julgamento  do  presente  feito  até  decisão  final  acerca do Recurso Extraordinário nº 601.314/MG.    (assinado digitalmente)  Moisés Giacomelli Nunes da Silva                  Fl. 3995DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 22 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP03.0520.16165.9WHU. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA em 22/11/2013 17:02:00. Documento autenticado digitalmente por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA em 22/11/2013. Documento assinado digitalmente por: LEONARDO DE ANDRADE COUTO em 29/11/2013 e MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA em 22/11/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 03/05/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP03.0520.16165.9WHU Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: E2495400C0DF93CF6F6A49A3E541934BD6FEA1BD Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 14041.000126/2006-14. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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4740506 #
Numero do processo: 11330.000108/2007-61
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/02/2003 a 31/10/2005 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO AUTO DE INFRAÇÃO FOLHA DE PAGAMENTO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INOBSERVÂNCIA DE PADRÕES E NORMAS ESTABELECIDOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL INCIDÊNCIA A autuação ocorre por deixar a empresa de preparar folha(s) de pagamento das remunerações pagas ou devidas aos segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pela RFB. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO INOBSERVÂNCIA DE PRECEITO FUNDAMENTAL À VALIDADE DO LANÇAMENTO INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2403-000.506
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO
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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/02/2003 a 31/10/2005  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  AUTO DE  INFRAÇÃO  ­  FOLHA DE  PAGAMENTO  ­  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA  ­  INOBSERVÂNCIA  DE  PADRÕES  E  NORMAS  ESTABELECIDOS  PELA RECEITA  FEDERAL  DO BRASIL ­ INCIDÊNCIA  A autuação ocorre por deixar a  empresa de preparar  folha(s) de pagamento  das  remunerações pagas  ou devidas  aos  segurados  a  seu  serviço,  de  acordo  com os padrões e normas estabelecidos pela RFB.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  INOBSERVÂNCIA  DE  PRECEITO  FUNDAMENTAL  À  VALIDADE  DO  LANÇAMENTO  ­  INOCORRÊNCIA.   Tendo o  fiscal  autuante  demonstrado  de  forma  clara  e  precisa  os  fatos  que  suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e  do  contraditório,  bem  como  em  observância  aos  pressupostos  formais  e  materiais  do  ato  administrativo,  nos  termos  da  legislação  de  regência,  especialmente  artigo  142  do  CTN,  não  há  que  se  falar  em  nulidade  do  lançamento.  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.      ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  votos,  em  negar  provimento ao recurso.      Fl. 1DF CARF MF Emitido em 04/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   2   Carlos Alberto Mees Stringari ­ Presidente    Paulo Maurício Pinheiro Monteiro ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Carlos  Alberto Mees  Stringari,  Ivacir  Júlio  de  Souza,  Paulo  Maurício  Pinheiro  Monteiro,  Marcelo  Magalhães  Peixoto,  Renato  Coelho  Borelli  (suplente).  Ausentes  o  Conselheiro  Cid Marconi  Gurgel  de  Souza e o Conselheiro Marthius Sávio Cavalcante Lobato.    Fl. 2DF CARF MF Emitido em 04/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11330.000108/2007­61  Acórdão n.º 2403­000.506  S2­C4T3  Fl. 73          3   Relatório    Trata­se de Recurso Voluntário,  fls. 55 a 56, com Anexos às  fls. 57 a 65,  interposto pela Recorrente – Better recursos Humanos Ltda ­ contra Acórdão nº 12­14.624  – 11ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Rio de Janeiro II ­ RJ,  fls.  45  a  51,  que  julgou  procedente  a  autuação  por  descumprimento  de  obrigação  acessória,  Auto de Infração nº. 37.059.311­1, às fls. 01, com valor consolidado de R$ 1.195,13 (um mil,  cento e noventa e cinco reais e treze centavos).  Conforme o Relatório Fiscal da Infração, às fls. 18 a 19, o Auto de Infração  nº.  37.059.311­1,  Código  de  Fundamentação  Legal  –  CFL  30,  foi  lavrado  pela  Fiscalização  contra a Recorrente por  ela  ter deixado de preparar  folha(s) de pagamento das  remunerações  pagas ou creditadas a  todos os  segurados a  seu  serviço, de acordo com os padrões e normas  estabelecidos  pela  RFB.,  em  outras  palavras,  ter  remunerado  contribuintes  individuais  a  seu  serviço e não fazer constar das respectivas folhas de pagamento tais verbas ­ nas competências  02/2003 a 10/2005.  Houve  portanto  o  descumprimento  da  obrigação  legal  acessória,  conforme  previsto  na  Lei  n°  8.212,  de  24/07/1991,  art.  32,  I,  combinado  com  art.  225,  I  e  §  9º,  do  Regulamento da Previdência Social ­ RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999.  A  multa  a  ser  aplicada  tem  enquadramento  legal  na  Lei  n°  8.212,  de  24/07/1991, art. 92 e 102 e Regulamento da Previdência Social ­ RPS, aprovado pelo Decreto  n° 3.048, de 06/05/1999, art. 283, inc. I, alínea "a" e art. 373.  A Portaria MPS n° 142, de 11/04/2007, estabeleceu o valor referido no Art.  283,  II do Regulamento da Previdência Social  ­ RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999,  em R$ 1.195,13.  Segundo o Relatório Fiscal da Multa, às fls. 20, não ficou caracterizada nem  circunstância agravante e nem circunstâncias atenuantes.  Segundo o Relatório Fiscal da Infração, às fls. 18 a 19, na ação fiscal foram  emitidos:  •  LDC  37.059.310­3.  =  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social  e  a  Outras  Entidades  conveniadas  denominadas  de  "Terceiros".  •  AI  37.059.314­6  =  Apresentar  GFIP  com  dados  não  correspondentes  a  os  fatos  geradores  de  todas  contribuições  previdenciárias.  •  AI  37.059.312­0  =  deixar  a  empresa  de  exibir  qualquer  documento  ou  livro  relacionados  com  as  contribuições  para  a  Seguridade Social.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 04/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   4 • AI  37.059.311­1  =  deixar  a  empresa  de  preparar  folhas  de  pagamentos  das  remunerações  pagas  ou  creditadas  a  todos  os  segurados  a  seu  serviço  de  acordo  com  os  padrões  e  normas  estabelecidas pelo INSS.  Al  37.059.313­8  =  deixar  a  empresa  de  arrecadar,  mediante  desconto  das  remunerações,  as  contribuições  dos  segurados  contribuintes individuais a seu serviço.    Foi  emitido,  pela  Auditoria­Fiscal,  o  Termo  de  Arrolamento  de  Bens  e  direitos – TAB, às fls. 12 a 15.  O período de apuração, de acordo com o Mandado de Procedimento Fiscal –  MPF nº 09371970F00, foi de 02/2003 a 10/2005, às fls. 06 a 08.  O  período  objeto  do  auto  de  infração,  conforme  o  Relatório  Fiscal  da  Infração, às fls. 18 a 19, é de 02/2003 a 10/2005.  A Recorrente  teve ciência do auto de  infração  no dia 26.04.2007,  às  fls.  01.  A Recorrente apresentou impugnação, às fls. 31 a 32, com Anexos às fls.  33 a 41.   A Recorrida  analisou  a  autuação  e  a  impugnação,  julgando procedente a  autuação, nos termos do Acórdão nº 12­14.624 – 11ª Turma da Delegacia da Receita Federal  do Brasil de Julgamento Rio de Janeiro II ­ RJ, fls. 82 a 88, conforme Ementa a seguir:    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/02/2003 a 31/10/2005  DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA ­ FOLHA  DE PAGAMENTO  Constitui  infração  deixar  a  empresa  de  preparar  folha  de  pagamento  das  remunerações  pagas  ou  creditadas  a  todos  os  segurados  a  seu  serviço,  de  acordo  com  os  padrões  e  normas  estabelecidos pelo INSS.  Lançamento Procedente    Inconformada  com  a  decisão  de  1ª  instância,  a  Recorrente  apresentou  Recurso Voluntário, fls. 55 a 56, com Anexos às fls. 57 a 65, onde alega em apertada síntese  que:  (i)  Data  vênia,  a  alegada  incorreção  decorre  da  existência  de  uma NFLD que se encontra pendente de apreciação por ter sido  impugnado válida e tempestivamente.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 04/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11330.000108/2007­61  Acórdão n.º 2403­000.506  S2­C4T3  Fl. 74          5 (ii)  Se  o  novo  lançamento  encontra­se  com  a  exigibilidade  suspensa, não é possível dar ele efeito retroativo para ter como  inválida a contabilidade que retratava exatamente os pagamento  realizados;  (iii) O  fato  de  que  deveriam  ser  considerados  como em pregos  autônomos e como tal não foram classificados, é matéria que se  discute no auto principal e a contabilidade irá apenas refletir as  conseqüências  econômicas  deste  fato,  após  a  decisão  no  processo principal.      Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão,  fls. 71.        É o Relatório.  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 04/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   6     Voto             Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator      PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE    O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 71.      Anota­se  ainda que o Supremo Tribunal  Federal  – STF ao  editar  a Súmula  Vinculante nº. 21 afastou a exigência de depósito para a admissibilidade de recurso na esfera  administrativa.  Súmula Vinculante 21   É  inconstitucional  a  exigência  de  depósito  ou  arrolamento  prévios  de  dinheiro  ou  bens  para  admissibilidade  de  recurso  administrativo.   Fonte de Publicação: DJe nº. 210, p. 1, em 10/11/2009. DOU de  10/11/2009, p. 1.        Avaliados os pressupostos, passo para o Mérito.    Fl. 6DF CARF MF Emitido em 04/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11330.000108/2007­61  Acórdão n.º 2403­000.506  S2­C4T3  Fl. 75          7     DO MÉRITO      Do Preceito fundamental à lavratura do Auto de Infração    De plano, nota­se que o procedimento fiscal atendeu a todas as determinações  legais, não havendo, pois, nulidade por vício insanável e tampouco cerceamento de defesa.     Pode­se elencar as etapas necessárias à realização do procedimento:  •  A  autorização  por  meio  da  emissão  do  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  –  MPF­  F,  com  a  competente  designação  do  Auditor­Fiscal  responsável  pelo  cumprimento do procedimento; •  A  intimação  para  a  apresentação  dos  documentos  conforme  Termo  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos – TIAD, intimando o contribuinte para que  apresentasse todos os documentos capazes de comprovar  o cumprimento da legislação previdenciária;   •  A  autuação  dentro  do  prazo  autorizado  pelo  referido  mandado, com a apresentação ao contribuinte dos fatos  geradores  e  fundamentação  legal  que  constituíram  a  lavratura  do  auto  de  infração  ora  contestado,  com  as  informações  necessárias  para  que  o  autuado  pudesse  efetuar as impugnações que considerasse pertinentes:  a. Folha de Rosto do Auto de Infração;  b. Instruções para o Contribuinte – IPC;  c. REPLEG – Relatório de representantes Legais;  d. VÍNCULOS – Relação de Vínculos;  e. Mandado de Procedimento Fiscal ­ MPF;  f.  Termo  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos ­ TIAD;  g.  Termo  de  Encerramento  da  Auditoria  Fiscal  ­  TEAF;  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 04/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   8 h. Relatório Fiscal da Infração.    Cumpre­nos esclarecer ainda, que a autuação fiscal foi elaborada nos termos  do  artigo  293,  Decreto  3.048/1999,  especialmente  com  a  discriminação  clara  e  precisa  da  infração e das  circunstâncias em que  foi praticada, contendo o dispositivo  legal  infringido,  a  penalidade aplicada e os critérios de gradação, e indicando local, dia e hora de sua lavratura.    Art.293.Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste  Regulamento, será  lavrado auto­de­infração com discriminação  clara  e  precisa  da  infração  e  das  circunstâncias  em  que  foi  praticada, contendo o dispositivo  legal  infringido, a penalidade  aplicada  e  os  critérios  de  gradação,  e  indicando  local,  dia  e  hora  de  sua  lavratura,  observadas  as  normas  fixadas  pelos  órgãos  competentes.  (Redação  dada  pelo  Decreto  nº  6.103,  de  2007)   §1oRecebido  o  auto­de­infração,  o  autuado  terá  o  prazo  de  trinta  dias,  a  contar  da  ciência,  para  efetuar  o  pagamento  da  multa de ofício com redução de cinqüenta por cento ou impugnar  a autuação. (Redação dada pelo Decreto nº 6.103, de 2007)   §2oImpugnada a autuação, o autuado, após a ciência da decisão  de primeira instância, poderá efetuar o pagamento da multa de  ofício com redução de vinte e cinco por cento, até a data limite  para  interposição  de  recurso.  (Redação  dada  pelo  Decreto  nº  6.103, de 2007)   §3ºO  recolhimento  do  valor  da  multa,  com  redução,  implica  renúncia ao direito de impugnar ou de recorrer.(Redação dada  pelo Decreto nº 4.032, de 2001)   §4oApresentada  impugnação,  o  processo  será  submetido  à  autoridade competente, que decidirá sobre a autuação, cabendo  recurso na forma da Subseção II da Seção II do Capítulo Único  do Título  I  do Livro V deste Regulamento.  (Redação dada pelo  Decreto nº 6.032, de 2007)     Analisando­se  o  auto  de  infração  e  seus  anexos,  tem­se  que  foi  cumprido  integralmente os limites legais dispostos no art. artigo 293, Decreto 3.048/1999.      Da invalidade do Auto de Infração    A Recorrente argumenta:  Fl. 8DF CARF MF Emitido em 04/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11330.000108/2007­61  Acórdão n.º 2403­000.506  S2­C4T3  Fl. 76          9 (i)  Data  vênia,  a  alegada  incorreção  decorre  da  existência  de  uma NFLD que se encontra pendente de apreciação por ter sido  impugnado válida e tempestivamente.  (ii)  Se  o  novo  lançamento  encontra­se  com  a  exigibilidade  suspensa, não é possível dar ele efeito retroativo para ter como  inválida a contabilidade que retratava exatamente os pagamento  realizados;  (iii) O  fato  de  que  deveriam  ser  considerados  como em pregos  autônomos e como tal não foram classificados, é matéria que se  discute no auto principal e a contabilidade irá apenas refletir as  conseqüências  econômicas  deste  fato,  após  a  decisão  no  processo principal.    Analisemos.    Deve­se anotar que a obrigação tributária principal se diferencia da obrigação  tributária acessória.  Nos  dizeres  do  professor  Ricardo  Lobo  Torres1,  a  obrigação  tributária  principal é o vínculo jurídico que une os sujeitos ativo e passivo em torno do pagamento de um  tributo, enquanto que .a obrigação acessória se revestira de deveres meramente instrumentais,  tais como prestar declarações ao fisco e manter livros fiscais.   Na  lição  de  Leandro  Paulsen2,  observa­se  que  a  obrigação  acessória  é  a  obrigação de fazer em sentido amplo, ou seja, fazer, não fazer, tolerar, enfim, no interesse da  arrecadação ou da fiscalização de tributos.   Neste  sentido,  colacionando  o  art.  113,  CTN,  pelo  descumprimento  da  obrigação  principal  submete­se  o  sujeito  passivo  à  emissão  pela  autoridade  fiscal  do  lançamento de débito denominado Auto de Infração de Obrigação Principal, no presente caso a  LCD  –  Lançamento  de  Débito  Confessado  nº  37.059.310­3.  Enquanto  que  pelo  descumprimento  da  obrigação  acessória,  há  a  conversão  em  obrigação  principal  pela  multa  aplicável,  submetendo­se  o  sujeito  passivo  à  lavratura  do  Auto  de  Infração  de  Obrigação  Acessória, no presente caso o AI ­ Auto de Infração 37.059.311­1.  Desta  forma,  não  prospera  a  alegação  da  recorrente  no  sentido  de  uma  possível confusão entre a obrigação acessória e a obrigação principal, pois os descumprimentos  de  obrigação  principal  e  de obrigação  acessória  implicam  em multas  de diferentes  naturezas  jurídicas.                                                                  1 TORRES, Ricardo Lobo. Op. cit., p. 236.  2 PAULSEN, Leandro. Op. cit., p. 900.  Fl. 9DF CARF MF Emitido em 04/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   10       CONCLUSÃO    Voto  pelo  CONHECIMENTO  do  recurso  para,  NO  MÉRITO,  negar  provimento ao recurso.        É como voto.          Paulo Maurício Pinheiro Monteiro                                 Fl. 10DF CARF MF Emitido em 04/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI Assinado digitalmente em 29/04/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, 03/05/2011 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI

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Numero do processo: 19740.720156/2009-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 12 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 1402-000.116
Decisão: RESOLVEM os membros do colegiado, por maioria de votos, sobrestar o julgamento do recurso até que seja proferida decisão administrativa definitiva nos processos 10768.100493/2003-10; 11610.005336/2002-77; 19740.000008/2003-91 e 19740.000089/2003-20.
Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP04.0520.09280.V7MP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 19740.720156/2009­11  Resolução n.º 1402­000.116  S1­C4T2  Fl. 2          2 Relatório  O  presente  processo  trata  de  Declarações  de  Compensação  (DCOMP)  transmitidas eletronicamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil ­ RFB por Sul América  Capitalização,  CNPJ  33.040.924/0001­70  (incorporada  em  29/11/2004,  fls.  01/02)  e  pela  incorporadora, Sul América Capitalização S/A ­ Sulacap, CNPJ 03.558.096/0001­04.  Foi  dado  tratamento  manual  às  DCOMP  no  sistema  SIEF/PERDCOMP  (fls.  04/05),  estando  todas  as DCOMP  ativas  vinculadas  ao  processo  n°  19740­720.156/2009­11.  Houve retificações de DCOMP efetuadas pelo Contribuinte, e aceitas pelo sistema SIEF.  O pretenso crédito utilizado para fins de compensação e de restituição tem sua  origem a partir de saldo negativo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica ­ IRPJ, apurado no ano  calendário 2003, exercício 2004, no montante de R$ 718.204,79, de acordo com informações  especificadas  no  Per/dcomp  n°  09166.66805.110804.1.7.02­0262,  fls.  14/18.  Referido  valor  possui  correspondência  com  aquele  consignado  na  DIPJ  (fl.  141),  Ficha  12B  ­  Cálculo  do  Imposto de Renda s/ o Lucro Real (QUADRO I):   Discriminação  Cálculo apresentado na DIPJ/AC 2003 (R$)  IRPJ apurado  3.326.989,47  (­) PAT  (35.987,16)  (­) IRRF  (718.204,79)  (­) IRPJ pago p/ estimativa  (3.291.002,30)  IRPJ A PAGAR  (718.204,78)  O contribuinte transmitiu Declarações de Débitos e Crédito Tributários Federais  ­ DCTF (fls. 143/150), nas quais confessa as estimativas mensais de IRPJ (cód. 2319) no ano­ calendário 2003. O IRPJ pago por estimativa refere­se a (QUADRO II):  Mês  IRRF  Compensações  Suspensão  Total (R$)  Janeiro    518.721,67  16.350,46  535.072,31  Fevereiro  115.972,82  802.655,62  85.683,26  1.004.311,70  Abril    289.889,84  15.294,82  305.184,66  Junho    65.650,70    65.650,70  Novembro    616.328,81  76.446,67  692.775,48  Dezembro    628.901,33  56.387,57  685.288,90  Total  115.972,82  2.922.147,97  250.162,78  3.288.283,56  Fl. 552DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP04.0520.09280.V7MP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 19740.720156/2009­11  Resolução n.º 1402­000.116  S1­C4T2  Fl. 3          3 Através  do  Termo  de  Intimação  n°  de  rastreamento  621514679  (fl.  160)  o  contribuinte  foi  instado  a  retificar  a  DIPJ  e/ou  a  DCTF,  com  o  objetivo  de  sanar  as  divergências entre as mesmas, no  tocante aos débitos por estimativas. Em relação ao mês de  fevereiro  de  2003,  o  contribuinte manteve  na  DIPJ  o  valor  de R$  891.057,61,  e  retificou  a  DCTF  para R$  888.338,87,  o  que  gerou  a  diferença  de R$  2.718,74  (R$  3.291.002,30  ­ R$  3.288.283,56), valor esse desconsiderado pela autoridade que primeiro apreciou o feito.   As  estimativas  compensadas  (R$  2.922.147,97)  teriam  sido  quitadas mediante  pedidos  de  compensação,  sendo  que  a  maior  parte  deles  foi  convertido  em  processo  administrativo (QUADRO III):  Processo Administrativo ou Dcomp  PA  Estimativas compensadas (R$)  10768.100493/2003­10  Janeiro/2003  60.736,26  10768.100493/2003­10  Fevereiro/2003  16.350,45  10768.100493/2003­10  Novembro/2003  246.654,79 (*)  10768.100492/2003­75  Janeiro/2003  23.362,82  10768.100492/2003­75  Janeiro/2003  434.622,59  10768.002653/2003­66  Fevereiro/2003  786.305,17 (*)  10768.002653/2003­66  Dezembro/2003  48.625,36 (*)  19740.000008/2003­91  Abril/2003  289.889,84  19740.000008/2003­91  Dezembro/2003  134.924,99 (*)  19740.000089/2003­20  Junho/2003  65.650,70 (*)  19740.000089/2003­20  Dezembro/2003  445.350,98 (*)  34163.75981.261107.1.3.02­0979  Novembro/2003  202.648,91  39080.83317.291107.1.3.02­8923  Novembro/2003  167.025,11    TOTAL  2.922.147,97  Em relação aos processos administrativos, a autoridade que primeiro apreciou o  feito constatou que já tinham sido apreciados e parte das compensações a que se referiam não  foi homologada. São representados pelos valores marcados com (*) no quadro acima.  Entendeu aquela autoridade que não caberia aceitar tais valores na composição  do saldo negativo do IRPJ referente ao período sob exame, pela ausência de liquidez e certeza  do crédito que representariam.  Também não foi aceita a parcela da estimativa no mês de novembro no valor de  R$ 202.648,91.  Isso porque o pedido de  compensação  integra os  autos,  ou  seja  a  requerente  Fl. 553DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP04.0520.09280.V7MP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 19740.720156/2009­11  Resolução n.º 1402­000.116  S1­C4T2  Fl. 4          4 deseja compensar a estimativa mensal com o saldo negativo em cuja composição seria incluída  essa mesma estimativa.   Assim, em relação aos valores das estimativas quitadas mediante compensação a  autoridade administrativa não acatou o montante de R$ 1.930.160,90.  Não  foi  acatado  o  montante  de R$  250.162,78  representado  pela  parcela  das  estimativas que estava sob discussão judicial e não poderia ser objeto de compensação antes do  trânsito em julgado da decisão.  No  que  se  refere  ao  IRRF,  a  autoridade  administrativa  efetuou  batimento  das  informações prestadas pela interessada e os sistemas internos da RFB tendo como resultado a  não  confirmação  de  retenções  no  valor  de  R$  23.337,29,  sendo  R$  20.979,76  referente  à  suposta  retenção  decorrente  de  resgate  de  quotas  do  Fundo  MAXXI  ­  1  de  Investimento  Imobiliário  e  R$  2.319,43,  que  seria  decorrente  de  Serviços  Prestados  à  empresa  BUNGE  Fertilizantes SA.   Como resultado do trabalho da autoridade administrativa foi proferido despacho  decisório  não  homologando  as  compensações  aqui  pleiteadas  pela  inexistência  do  crédito  informado, tendo sido apurado imposto a pagar (QUADRO IV):  Discriminação  Cálculo apresentado na  DIPJ/AC 2003 (R$)  Decisão   administrativa (R$)  IRPJ apurado  3.326.989,47  3.326.989,47  (­) PAT  (35.987,16)  (35.987,16)  (­) IRRF  (718.204,79)  (694.867,50) (I)  (­) IRPJ pago p/  estimativa  (3.291.002,30)  (1.107.959,88) (II)  IRPJ A PAGAR  (718.204,78)  1.488.174.93  (I) redução de R$ 23.337,29  (II) redução de R$ 2.183.042,42 (2.718,74 + 250.162,78 + 1.930.160,90)  Cientificada  do  despacho  decisório  a  interessada  apresentou  manifestação  de  inconformidade arguindo em preliminar a ocorrência de homologação  tácita da compensação  de que tratam as Dcomps 09166.66805.110804.1.7.02­0262, 09166.66805.110804.1.7.02­0263  e 03877.63369.110804.1.7.02­9005  transmitidas há mais de cinco anos da data de ciência do  Despacho Decisório.  Em relação às estimativas quitadas mediante compensação, sustenta que não há  decisão  definitiva  quanto  aos  processos  administrativos  e  aos  pedidos  de  compensação  e,  portanto, não haveria como desconsiderá­las.  Afirma  que  se  ao  final  das  discussões  administrativas  forem mantidas  as  não  homologações, a Requerente deverá pagar os valores das  estimativas de 2003 que  terão sido  Fl. 554DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 19740.720156/2009­11  Resolução n.º 1402­000.116  S1­C4T2  Fl. 5          5 indevidamente compensados e se as compensações forem homologadas, será reconhecido que  o procedimento efetuado pelo contribuinte estava correto.  Aduz  que,  se  confirmada  a  Decisão  ora  impugnada  e  mantida  a  cobrança  decorrente do Parecer DEINF/RJO/DIORT n° 058/2009, a Requerente seria alvo de cobrança  em  duplicidade,  já  que  de  toda  a  forma  o  saldo  negativo  de  2003  restará  intacto,  seja  pelo  reconhecimento  da  legitimidade  das  compensações,  seja  pelo  pagamento  de  débito  indevidamente compensado com os devidos acréscimos legais.   No que se  refere  à parcela não  acatada do  IRRF  (R$ 23.337,29),  defende que  procedeu  aos  esclarecimentos  necessários  através  de  resposta  ao  Termo  de  Intimação  n°280/2009. Reconhece não ter localizado os comprovantes do valor de R$ 38,10.  Sobre o montante de R$ 250.162,78, parcela componente do total de estimativas  mensais  de  IRPJ  que  se  encontrava  no  momento  da  transmissão  das  Dcomp  em  discussão  judicial, alega que tal valor foi alocado na Linha 11 da Ficha 12B, uma vez que a Ficha 12B  possui  somente  esta  linha  para  alocar  as  antecipações,  sejam  elas  antecipação  por DCOMP,  DARF ou Depósito Judicial.  Acrescenta que o valor depositado  judicialmente  se  refere à diferença de  IRPJ  apurada em face da adição da CSLL em sua base de cálculo, posto que a Requerente pleiteia  judicialmente a exclusão da CSLL da base de cálculo do IRPJ.  Por  fim,  defende  que,  independente  da discussão  judicial,  o  valor  do  depósito  judicial  não  influenciou  no montante  declarado  na  Linha  13  da  Ficha  12B  ­  IMPOSTO DE  RENDA A PAGAR (R$ 718.204,78), pois  a contribuição social do período  foi efetivamente  adicionada à base de cálculo do IRPJ, conforme se pode verificar na Linha 03 da ficha 09C da  DIPJ 2004 (ano base 2003).   A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  no  Rio  de  Janeiro  prolatou  o  Acórdão  12­31.361  e  manteve  o  entendimento  exarado  no  despacho  decisório,  considerando improcedente a manifestação de inconformidade.  Foi mantida  a  exclusão  do  valor  de R$ 2.718,74  referente  à  diferença  entre o  valor da estimativa de fevereiro informadas na DCTF e na DIPJ, por não ter sido contestada.  No que se refere às estimativas quitadas mediante compensação posteriormente  não  homologadas,  afirma  que  o  art.  170  do  CTN,  já  transcrito  pela  autoridade  parecerista,  restringe o emprego de créditos em compensação àqueles que gozem dos atributos de liquidez  e certeza, características que não se pode imputar ao direito objeto de lide  Quanto à diferença de IRRF (R$ 23.337,29), manifesta­se no sentido de que não  consta DIRF entregue pelo fundo imobiliário aludido pela interessada.e que a suposta retenção  de R$ 2.708,06  foi,  em  verdade,  apenas  no  valor R$ 388,63;  o  que  teria  sido  admitido  pela  recorrente.  Do crédito referente ao processo judicial manifesta entendimento de que o valor  foi excluído não porque fizesse parte da base de cálculo do IRPJ, mas porque constava como  uma parcela supostamente válida de estimativas do imposto, quando, em verdade, tratava­se de  um  direito  em  discussão  e  que  culminou  por,  em  caráter  definitivo,  não  ser  reconhecido,  situação que se enquadraria no art. 170­A do CTN.  Fl. 555DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP04.0520.09280.V7MP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 19740.720156/2009­11  Resolução n.º 1402­000.116  S1­C4T2  Fl. 6          6 Rejeita  a alegação de homologação  tácita,  pois  a  interessada  teria utilizado no  pleito  a  data  das  declarações  originais  quando  o  correto,  nos  casos  de  retificação  como  o  presente, é considerar­se a data de transmissão das declarações retificadoras.  Cientificada do Acórdão a  interessada  recorre  a este Colegiado  ratificando em  essência as razões expedidas na manifestação de inconformidade.   Acrescentou  que,  ao  contrário  do  suscitado  pela  decisão  recorrida,  não  houve  qualquer  confusão  por  parte  da  Recorrente  em  suas  alegações  em  relação  ao  pedido  de  reconhecimento do crédito oriundo do Per/DComp final 0979.  Afirma que o crédito oriundo dessa Per/Dcomp monta o valor de R$ 202.648,91  e não se confunde com o crédito oriundo do Per/Dcomp final 8923, retificada pela Per/Dcomp  final 2001 no valor de R$ 167.025,11.  Sustenta  que,  conforme  se  verificaria  da  Declaração  de  Débitos  e  Créditos  Tributários  Federais  (DCTF)  do  4o  trimestre  de  2003,  no  mês  de  novembro,  a  Recorrente  apurou débito de IRPJ por estimativa no valor de R$ 692.775,48,  tendo R$ 616.328,81 desse  valor sido compensado através de Per/Dcomp e R$ 76.446,67 ficaram suspensos em razão de  processo judicial.  Acrescenta  que,  do  montante  compensado,  R$  167.025,11  foi  compensado  através  da  Dcomp  final  8923,  posteriormente  retificada  pela  Dcomp  final  2001,  os  R$  202.648,91  compensados  através  da Dcomp  final  3502. Logo,  restaria  claro  que o  objeto  da  lide está diretamente afetado pelo crédito de R$ 202.648,91 relativo à Dcomp final 0979, a qual  ainda está pendente de análise.  É o Relatório.                          Fl. 556DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP04.0520.09280.V7MP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 19740.720156/2009­11  Resolução n.º 1402­000.116  S1­C4T2  Fl. 7          7 Voto  Trata­se o presente de pedido de compensação no qual o crédito é representado  pelo  saldo  negativo  do  IRPJ  apurado  no  ano­calendário  de  2003  no  montante  de  R$  718.204,79; em cuja composição foram considerados valores apurados a  título de estimativas  nesse ano­calendário e que teriam sido quitadas mediante compensação formalizadas nos autos  dos  processos  10768.100493/2003­10;  11610.005336/2002­77;  19740.000008/2003­91  e  19740.000089/2003­20.  De  imediato,  registre­se  não  haver  qualquer  impedimento  legal  à  quitação  do  valor devido a título de estimativas do IRPJ mediante compensação com crédito líquido e certo  de titularidade do sujeito passivo.   Assim,  extinto  o  débito  da  estimativa  mediante  compensação,  o  valor  correspondente pode  integrar  a  composição do eventual  saldo negativo  apurado no ajuste do  período.  Por  outro  lado,  não  se  pode  olvidar  que  as  normas  regulamentadoras  da  compensação  estabelecem  a  condição  resolutória  de  ulterior  homologação  do  procedimento.  Assim,  manifestando­se  a  autoridade  pela  não  homologação,  o  débito  anteriormente  compensado passa a ser exigível.   No  caso  da  estimativa  adimplida mediante  compensação,  a  não  homologação  pela autoridade retira dos valores em discussão as condições de compor a apuração do saldo  negativo do  IRPJ no  ajuste  ao  final do período,  pela  inexistência dos  atributos de  liquidez  e  certeza do crédito por eles representado.  Em  relação  a  eles,  portanto,  apenas  o  pagamento  em  momento  anterior  à  presente análise permitiria que fosse utilizado na apuração do saldo negativo do IRPJ. Quanto a  esse ponto, não consta dos autos alguma indicação de que os valores em comento tenham sido  quitados.  Por  outro  lado,  alguns  integrantes  deste  Colegiado  entendem  que,  no  que  se  refere  aos pedidos de  compensação  formalizados  a partir  do  advento da Lei nº 10.833/2003,  esse problema é suprido pelo fato do art. 17 dessa norma ter  introduzido modificação no art.  74,  da  Lei  nº  9.430/96  estabelecendo  que  as  declarações  de  compensação  representam  confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para exigência dos débitos indevidamente  compensados. Assim, ter­se­ia  a certeza quanto a sua cobrança se não adimplidos.  Numa  tentativa  de  conciliar  os  posicionamentos  divergentes  penso  ser  recomendável aguardar as decisões administrativas definitivas nos processos em questão, a fim  de  que  a  decisão  tomada  nestes  autos  não  corra  o  risco  de  se  mostrar  contraditória  frente  àquelas.  Por  esse  motivo,  voto  no  sentido  de  sobrestar  o  julgamento  até  que  seja  proferida  decisão  definitiva  nos  processos  10768.100493/2003­10;  11610.005336/2002­77;  19740.000008/2003­91 e 19740.000089/2003­20.    LEONARDO DE ANDRADE COUTO ­ Relator  Fl. 557DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP04.0520.09280.V7MP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por LEONARDO DE ANDRADE COUTO em 05/07/2012 16:44:04. Documento autenticado digitalmente por LEONARDO DE ANDRADE COUTO em 05/07/2012. Documento assinado digitalmente por: LEONARDO DE ANDRADE COUTO em 05/07/2012. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 04/05/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP04.0520.09280.V7MP Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 7DDF09EF47577E812FA08BEF3F47960C34DFF863 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 19740.720156/2009-11. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10715.730325/2012-60
Data da sessão: Thu May 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. Não ocorre a prescrição intercorrente no procedimento administrativo fiscal aduaneiro, isto é, na fase pré-contenciosa, da mesma forma que não incide durante a fase litigiosa, inaugurada com a apresentação de impugnação ao Auto de Infração. RETROATIVIDADE BENIGNA. A IN RFB 1.096/2010 ao alargar o prazo para apresentação de informações sobre embarque de carga transportada de dois para sete dias, restringiu o campo de incidência da infração e, por tal motivo, deve ser aplicada retroativamente, conforme artigo 5º inciso XL da Lex Maxima.
Numero da decisão: 3401-009.129
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto (relator), Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Votaram pelas conclusões os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-07-14T17:14:03Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-07-14T17:14:03Z; Last-Modified: 2021-07-14T17:14:03Z; dcterms:modified: 2021-07-14T17:14:03Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-07-14T17:14:03Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-07-14T17:14:03Z; meta:save-date: 2021-07-14T17:14:03Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-07-14T17:14:03Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-07-14T17:14:03Z; created: 2021-07-14T17:14:03Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 70; Creation-Date: 2021-07-14T17:14:03Z; pdf:charsPerPage: 2237; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-07-14T17:14:03Z | Conteúdo => S3-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10715.730325/2012-60 Recurso Voluntário Acórdão nº 3401-009.129 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 27 de maio de 2021 Recorrente DELTA AIR LINES INC Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. Não ocorre a prescrição intercorrente no procedimento administrativo fiscal aduaneiro, isto é, na fase pré-contenciosa, da mesma forma que não incide durante a fase litigiosa, inaugurada com a apresentação de impugnação ao Auto de Infração. RETROATIVIDADE BENIGNA. A IN RFB 1.096/2010 ao alargar o prazo para apresentação de informações sobre embarque de carga transportada de dois para sete dias, restringiu o campo de incidência da infração e, por tal motivo, deve ser aplicada retroativamente, conforme artigo 5º inciso XL da Lex Maxima. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto (relator), Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Votaram pelas conclusões os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 73 03 25 /2 01 2- 60 Fl. 318DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Gustavo Garcia Dias dos Santos, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado(a)), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). Relatório 1.1. Trata-se de auto de infração por registro extemporâneo de embarque de carga aérea exportada. Isto porque, a Recorrente deixou de informar a chegada das cargas ao Aeroporto Internacional do Galeão no prazo legal (duas horas após a chegada da embarcação). 1.2. Intimada a Recorrente apresentou Impugnação em que alega: 1.2.1. Ilegitimidade passiva, uma vez que é transportadora e o único sujeito com perfil para a inclusão dos dados sobre carga transportada no MANTRA é o Agente de Carga; 1.2.2. Ausência de proporcionalidade e razoabilidade uma vez que os procedimentos para aplicação da sanção em questão tiveram início quatro anos após o cometimento da infração; 1.3. A DRJ de Florianópolis manteve integralmente a autuação, pois: 1.3.1. A Autoridade Administrativa não tem poderes para afastar a exigibilidade de crédito público por razões de razoabilidade ou proporcionalidade; 1.3.2. Não há provas de que cabe apenas ao Agente a Inclusão de dados sobre carga transportada; 1.3.2.1. “O art. 4º da IN SRF nº 102/1994 prevê que cabe ao transportador ou ao desconsolidador da carga informar no sistema Mantra as cargas procedentes do exterior.” 1.4. Irresignada, a Recorrente busca guarida neste Conselho reiterando, in totum, o quanto descrito em sede de impugnação. Voto Vencido Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. 2.1. A Recorrente aventa ILEGITIMIDADE PASSIVA por entender ser responsabilidade exclusiva do Agente de Carga prestar informações sobre a desconsolidação de carga no MANTRA. Para afastar a tese da Recorrente dispõe a fiscalização que a) não há prova de ação do Agente de Desconsolidador e b) a responsabilidade para prestar informações sobre a carga transportada é do transportador, no caso, a Recorrente. 2.1.1. Pois bem, as telas do MANTRA revelam que a infração em questão não giza sobre informação extemporânea da desconsolidação da carga e sim sobre a chegada da carga ao Brasil: Fl. 319DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 2.1.2. Em assim sendo, a responsável pela informação sobre a chegada da carga é da Recorrente (transportadora) e não do agente de carga, como revela o anexo único da IN 102/94. 2.1.3. De qualquer modo, ainda que tratássemos de desconsolidação de carga, a responsabilidade ainda seria da Recorrente, uma vez que, até a presente data (por incrível que pareça) não há perfil próprio para agentes desconsolidadores de carga aérea incluírem dados sobre as mercadorias, o que transfere o encargo ao transportador, ex vi art. 8° § 2° da IN 102/94: Art. 8° As informações sobre desconsolidação de carga procedente do exterior ou de trânsito aduaneiro serão prestadas pelo desconsolidador de carga até três horas após o registro de chegada do veículo transportador. (...) § 2° Enquanto não for implementada função específica para o desconsolidador, a responsabilidade pela informação de desconsolidação de carga no Mantra é do transportador. 2.2. A Recorrente descreve em seu arrazoado transcurso de prazo superior a quatro anos entre a data da infração e da autuação o que nos leva a meditações sobre a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE nos termos do artigo 1° caput e § 1° da Lei 9.873/99: Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 2.2.1. A norma merece alguns recortes. Em primeiro lugar, sem sombra de dúvida, o prazo descrito no § 1° acima aplica-se à matéria aduaneira. Isto porque, é por meio do processo e do procedimento em matéria aduaneira que a fiscalização exerce o controle aduaneiro que, nada mais é do que “o controle estatal exercido pela Alfândega relativamente ao fluxo de veículos transportadores, trânsito de pessoas e ingressos ou saídas de mercadorias objeto do comércio internacional” (BALDOMIR SOSA). Com efeito, o controle aduaneiro é o poder de polícia em Comércio Exterior, o conjunto de atribuições concedidas à Administração Aduaneira para disciplinar em favor do controle do Comércio Exterior direitos e liberdades individuais – parafraseando CAIO TACITO. Fl. 320DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 2.2.2. No entanto, o § 1° do artigo 1º da Lei 9.873/99 fala em procedimento administrativo – o que nos leva à segunda parada. 2.2.2.1. Alguns doutrinadores em processo tributário equivalem os conceitos de processo e procedimento, porém, quando o fazem equiparam a face formal do procedimento (como conjunto de atos) com a face material do processo (como conjunto de interações entre partes voltada à pacificação dos conflitos. Justamente por este motivo afirmam em sequência que todo processo é um procedimento (...) enquanto nem todo procedimento é um processo (MACHADO SEGUNDO, Processo Tributário... p. 28). 2.2.2.2. Outros autores (JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo... p. 227; MELLO, Curso de Direito Administrativo... p. 416; CONRADO, Processo Tributário... p.97), embora afastem do âmbito administrativo o Instituto do processo (uma vez que só há processo quando há duplicação das relações jurídicas e, em uma delas figura o Estado-Juiz), reconhecem a diferença entre dois procedimentos administrativos: um marcado pela conflituosidade e outro em que não há conflito de posições. 2.2.2.3. Do antedito temos que os conceitos de processo e procedimento não se confundem – ainda para aqueles que defendem a equivalência dos conceitos. O que há no procedimento é o exercício da autotutela do Estado para, ante motivo e oportunidade (no caso, legais), editar um ato administrativo (o lançamento). Já no processo administrativo, a arrecadação depara-se com princípio constitucional de igual força, o da propriedade. Com isto temos que, já em abstrato há um conflito de interesse, que, se convertido em conflito concreto pela oposição do titular do direito disponível (de propriedade) torna-se concreto, nascendo então o processo. 2.2.2.3.1. O próprio legislador Constituinte referenda a diferença acima no art. 5° inciso LV da Magna Charta (o que torna duvidosa a necessidade do Estado Juiz para formação do processo) ao descrever que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Do mesmo modo, o legislador ordinário emparelhou no artigo 5° da Lei 9.873/99 (mesma que trata da prescrição intercorrente) processo e procedimento ao tratar da impossibilidade de prescrição intercorrente em matéria tributária: Art. 5° O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. 2.2.2.3.2. Ora, se processo e procedimento são uma e a mesma coisa (como gênero e espécie, ou como pontos de foco da mesma realidade, ou como conteúdo e continente) o legislador contentar-se-ia com a indicação de uma dela, apenas. 2.2.2.4. Em verdade, procedimento e processo não coexistem em sede fiscal, (em regra) um sucede ao outro, “isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração” (MARTINS, Direito Processual Tributário... p. 142) – e o rito de fiscalização aduaneira é um excelente exemplo do antedito. 2.2.3. O artigo 7° inciso III do Decreto 70.235/72 é claro ao dispor que o procedimento administrativo fiscal (também) tem início com o despacho aduaneiro de mercadorias. Como sabido, o despacho aduaneiro de mercadorias é o procedimento de Fl. 321DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 processamento da declaração do importador, como descreve o artigo 542 do Regulamento Aduaneiro: Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica. 2.2.3.1. No curso do despacho aduaneiro de mercadorias pode a fiscalização formular exigências, inclusive que impliquem em recolhimento a maior de tributos, ex vi art. 47 do Decreto-Lei 37/66: Art.47 - Quando exigível depósito ou pagamento de quaisquer ônus financeiros ou cambiais, a tramitação do despacho aduaneiro ficará sujeita à prévia satisfação da mencionada exigência. 2.2.3.2. Caso o contribuinte concorde com a exigência da fiscalização e pague o tributo - ou caso a fiscalização concorde com o quanto lançado pelo contribuinte – o despacho segue e a mercadoria é desembaraçada, pois assim diz o artigo 51 do Decreto-Lei 37/66: Art.51 - Concluída a conferência aduaneira, sem exigência fiscal relativamente a valor aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho, a mercadoria será desembaraçada e posta à disposição do importador. 2.2.3.3. Agora bem, caso o contribuinte discorde da exigência da fiscalização deverá apresentar Manifestação e, em sequência, a autoridade competente lançará de ofício a exigência, seguindo, a partir daí, o quanto descrito no Decreto 70.235/72: Regulamento Aduaneiro: Art. 570. Constatada, durante a conferência aduaneira, ocorrência que impeça o prosseguimento do despacho, este terá seu curso interrompido após o registro da exigência correspondente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável. § 3° Havendo manifestação de inconformidade, por parte do importador, em relação à exigência de que trata o § 2o, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá efetuar o respectivo lançamento, na forma prevista no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. 2.2.3.4. Em assim sendo, ou o procedimento administrativo despacho aduaneiro se encerra com o desembaraço aduaneiro, ou se encerra com a lavratura de auto de infração. Após a decisão desembaraço aduaneiro ou lançamento de ofício/auto de infração não há mais que se falar em procedimento aduaneiro pendente de decisão, tornando-se inaplicável o quanto disposto no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99. Mais do que o antedito, caso o contribuinte discorde do quanto descrito no lançamento fiscal apresentando suas razões nasce a controvérsia e o procedimento administrativo fiscal despacho aduaneiro (se é que ainda existia neste momento) converte-se em processo administrativo fiscal aduaneiro. 2.2.4. Assim, encerrando a análise em abstrato, a prescrição intercorrente descrita no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99 aplica-se exclusivamente ao PROCEDIMENTO administrativo fiscal-aduaneiro, isto é, à fase pré contenciosa - e daí temos a absoluta distinção da Súmula 11 desta Casa que dispõe que “não se aplica a prescrição intercorrente no PROCESSO administrativo fiscal”. Fl. 322DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 2.2.5. O caso em tela guarda algumas excentricidades. Se bem que procedimento fiscal aduaneiro, o procedimento Manifesto de Carga é anterior ao registro da Declaração de Importação. Tendo em mente a seleção de risco necessária ao fluxo contínuo de cargas pelos terminais de entrada, a fiscalização (forte no artigo 41 do Regulamento Aduaneiro) obriga transportadores a apresentarem um Manifesto indicando os bens transportados. 2.2.5.1. Em caso de apresentação extemporânea do Manifesto (ou caso o documento apresente divergências com as mercadorias efetivamente transportadas) há o bloqueio da carga, com impedimento do registro da Declaração de Importação. Para superar o bloqueio deve o contribuinte apresentar carta de correção, quer via sistema, quer em papel (art. 46 do Regulamento Aduaneiro). Apresentada a carta a mercadoria é liberada para despacho, sem prejuízo de análise posterior pelo órgão de fiscalização e, tampouco, de aplicação de multa por informação incorreta ou extemporânea – tudo conforme Instrução Normativa SRF 102/94: Art. 4º A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante registro: (...) § 2º As informações prestadas posteriormente à chegada efetiva de veículo transportador dependerão de validação pelo AFTN, exceto nos casos de que tratam o parágrafo seguinte e o art. 8º. Art. 6º Para todos os efeitos legais, a carga será considerada manifestada junto à unidade local da SRF quando ocorrer, no MANTRA: (...) II - a validação pelo AFTN de informações sobre carga procedente do exterior prestadas após a chegada do veículo transportador e sobre carga procedente de trânsito aduaneiro incluída após o prazo para encerramento de seu registro, bem como de descaracterização de remessa expressa. (...) Art. 21. A conferência final de manifesto informatizado será realizada com base no processamento automático pelo Sistema dos dados relativos à carga, após visto de armazenamento pelo AFTN. § 1º Na ocorrência de falta ou acréscimo de volume ou mercadoria, o responsável pela ocorrência estará sujeito ao competente procedimento fiscal. Art. 22. A baixa no manifesto informatizado processar-se-á mediante registro de: I - desembaraço, no caso de carga cujo tratamento indicado tenha sido pátio-conexão imediata; II - destinação final de carga mantida no Sistema de Mercadorias Apreendidas; III - desembaraço de carga armazenada em prê-depósito de loja franca; IV - desembaraço de carga em estabelecimento de importador; e V - entrega de carga, nos demais casos. Art. 23. A baixa do manifesto informatizado ocorrerá após verificação da correção das baixas nele processadas, cabendo ao AFTN adotar as providências decorrentes da apuração das divergências encontradas. 2.2.5.2. Com isto se quer dizer que, paralelamente ao procedimento de despacho, o procedimento Manifesto de Carga tem início com a chegada da embarcação e termina ou com a) a liberação das mercadorias para registro da DI (caso fisco e contribuinte concordem), Fl. 323DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 conforme artigo 22 acima, ou b) com a impugnação de auto de infração para aplicação de multa por informação de carga extemporânea (caso discordem), nos termos dos artigos 21 e 23, também acima. 2.2.6. Transportando o raciocínio para o caso em tela, os procedimentos Manifesto de Carga tiveram início em 8 de janeiro de 2008, 15 de janeiro de 2008, 28 de janeiro de 2008 e 13 de fevereiro de 2008 e fim em 11 de janeiro de 2011 (com a impugnação tempestiva da autuação), logo, entre a infração constatada em 8 de janeiro de 2008 e a impugnação passaram-se mais de três anos, sendo de rigor o reconhecimento da prescrição intercorrente do PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço do recurso voluntário, dando-lhe ex officio parcial provimento para declarar a prescrição intercorrente do procedimento relativo à infração cometida em 08 de janeiro de 2008. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Voto Vencedor Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Redator Designado. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, ouso dele discordar quanto à possibilidade de “aplicação da prescrição intercorrente no procedimento administrativo fiscal-aduaneiro”. Vejamos, em síntese, o entendimento do Relator: 2.2. A Recorrente descreve em seu arrazoado transcurso de prazo superior a quatro anos entre a data da infração e da autuação o que nos leva a meditações sobre a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE nos termos do artigo 1° caput e § 1° da Lei 9.873/99: Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 2.2.1. A norma merece alguns recortes. Em primeiro lugar, sem sombra de dúvida, o prazo descrito no § 1° acima aplica-se à matéria aduaneira. Isto porque, é por meio do processo e do procedimento em matéria aduaneira que a fiscalização exerce o controle aduaneiro que, nada mais é do que “o controle estatal exercido pela Alfândega relativamente ao fluxo de veículos transportadores, trânsito de pessoas e ingressos ou saídas de mercadorias objeto do comércio internacional” (BALDOMIR SOSA). Com efeito, o controle aduaneiro é o poder de polícia em Comércio Exterior, o conjunto de atribuições concedidas à Administração Aduaneira para disciplinar em favor do controle do Comércio Exterior direitos e liberdades individuais – parafraseando CAIO TACITO. Fl. 324DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 2.2.2. No entanto, o § 1° do artigo 1º da Lei 9.873/99 fala em procedimento administrativo – o que nos leva à segunda parada. (...) 2.2.2.4. Em verdade, procedimento e processo não coexistem em sede fiscal, (em regra) um sucede ao outro, “isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração” (MARTINS, Direito Processual Tributário... p. 142) – e o rito de fiscalização aduaneira é um excelente exemplo do antedito. 2.2.3. O artigo 7° inciso III do Decreto 70.235/72 é claro ao dispor que o procedimento administrativo fiscal (também) tem início com o despacho aduaneiro de mercadorias. Como sabido, o despacho aduaneiro de mercadorias é o procedimento de processamento da declaração do importador, como descreve o artigo 542 do Regulamento Aduaneiro: Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica. (...) 2.2.3.4. Em assim sendo, ou o procedimento administrativo despacho aduaneiro se encerra com o desembaraço aduaneiro, ou se encerra com a lavratura de auto de infração. Após a decisão desembaraço aduaneiro ou lançamento de ofício/auto de infração não há mais que se falar em procedimento aduaneiro pendente de decisão, tornando-se inaplicável o quanto disposto no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99. Mais do que o antedito, caso o contribuinte discorde do quanto descrito no lançamento fiscal apresentando suas razões nasce a controvérsia e o procedimento administrativo fiscal despacho aduaneiro (se é que ainda existia neste momento) converte-se em processo administrativo fiscal aduaneiro. 2.2.4. Assim, encerrando a análise em abstrato, a prescrição intercorrente descrita no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99 aplica-se exclusivamente ao PROCEDIMENTO administrativo fiscal-aduaneiro, isto é, à fase pré contenciosa - e daí temos a absoluta distinção da Súmula 11 desta Casa que dispõe que “não se aplica a prescrição intercorrente no PROCESSO administrativo fiscal”. (...) 2.2.6. Transportando o raciocínio para o caso em tela, os procedimentos Manifesto de Carga tiveram início em 8 de janeiro de 2008, 15 de janeiro de 2008, 28 de janeiro de 2008 e 13 de fevereiro de 2008 e fim em 11 de janeiro de 2011 (com a impugnação tempestiva da autuação), logo, entre a infração constatada em 8 de janeiro de 2008 e a impugnação passaram-se mais de três anos, sendo de rigor o reconhecimento da prescrição intercorrente do PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Inicialmente, faz-se necessário destacar que a “prescrição” de que trata o art. 1°, caput, da Lei 9.873/99, se refere, em verdade, a decadência, e não a prescrição, termo utilizado pelo legislador de forma atécnica, conforme já decidido pelo STJ no Recurso Especial nº 1.115.078–RS, Relator Ministro Castro Meira, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (art. 543-C do antigo CPC), com julgamento em 24/03/2010 e publicação no DJe em 06/04/2010: EMENTA ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO DO MEIO AMBIENTE. PRESCRIÇÃO. SUCESSÃO Fl. 325DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 LEGISLATIVA. LEI 9.873/99. PRAZO DECADENCIAL. OBSERVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC E À RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. 1. O Ibama lavrou auto de infração contra o recorrido, aplicando-lhe multa no valor de R$ 3.628,80 (três mil e seiscentos e vinte e oito reais e oitenta centavos), por contrariedade às regras de defesa do meio ambiente. O ato infracional foi cometido no ano de 2000 e, nesse mesmo ano, precisamente em 18.10.00, foi o crédito inscrito em Dívida Ativa, tendo sido a execução proposta em 21.5.07. (...) 5. A Lei 9.873/99, no art. 1º, estabeleceu prazo de cinco anos para que a Administração Pública Federal, direta ou indireta, no exercício do Poder de Polícia, apure o cometimento de infração à legislação em vigor, prazo que deve ser contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a infração. 6. Esse dispositivo estabeleceu, em verdade, prazo para a constituição do crédito, e não para a cobrança judicial do crédito inadimplido. Com efeito, a Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 1º-A à Lei 9.873/99, prevendo, expressamente, prazo de cinco anos para a cobrança do crédito decorrente de infração à legislação em vigor, a par do prazo também quinquenal previsto no art. 1º desta Lei para a apuração da infração e constituição do respectivo crédito. 7. Antes da Medida Provisória 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente convertida na Lei 9.873/99, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública Federal. Assim, a penalidade acaso aplicada sujeitava-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos, segundo a jurisprudência desta Corte, em face da aplicação analógica do art. 1º do Decreto 20.910/32. 8. A infração em exame foi cometida no ano de 2000, quando já em vigor a Lei 9.873/99, devendo ser aplicado o art. 1º, o qual fixa prazo à Administração Pública Federal para, no exercício do poder de polícia, apurar a infração à legislação em vigor e constituir o crédito decorrente da multa aplicada, o que foi feito, já que o crédito foi inscrito em Dívida Ativa em 18 de outubro de 2000. 9. A partir da constituição definitiva do crédito, ocorrida no próprio ano de 2000, computam-se mais cinco anos para sua cobrança judicial. Esse prazo, portanto, venceu no ano de 2005, mas a execução foi proposta apenas em 21 de maio de 2007, quando já operada a prescrição. Deve, pois, ser mantido o acórdão impugnado, ainda que por fundamentos diversos. 10. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao art. 543-C do CPC e à Resolução STJ n.º 08/2008. A tese jurídica fixada neste julgamento foi a seguinte: É de cinco anos o prazo decadencial para se constituir o crédito decorrente de infração à legislação administrativa. O prazo decadencial para constituição do crédito decorrente de infração à legislação administrativa 'conta-se da data da infração', 'caso se trate de ilícito instantâneo'. O prazo decadencial para constituição do crédito decorrente de infração à legislação administrativa, 'no caso de infração permanente ou continuada, conta-se do dia em que tiver cessado' o ilícito. Fl. 326DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Interrompe-se o prazo decadencial para a constituição do crédito decorrente de infração à legislação administrativa: a) pela notificação ou citação do indiciado ou executado, inclusive por meio de edital; b) por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; pela decisão condenatória recorrível; por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. É de três anos o prazo para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa ('prescrição intercorrente'). Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental. O termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da ação executória 'é a constituição definitiva do crédito, que se dá com o término do processo administrativo de apuração da infração e constituição da dívida'. São causas de interrupção do prazo prescricional: a) o despacho do juiz que ordenar a citação em executivo fiscal; b) o protesto judicial; c) qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; d) qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor; e) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. No presente caso, o procedimento administrativo para apurar infração à legislação em vigor é aquele previsto no art. 142 da Lei nº 5.172/66 – CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O próprio Regulamento Aduaneiro assim determina expressamente, tanto no art. 659 do Decreto nº 4.543, de 2002, quanto no art. 744 do Decreto nº 6.759, de 2009 (que revogou o Decreto nº 4.543/2002), litteris: LIVRO VII DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DO PROCESSO FISCAL E DO CONTROLE ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO TÍTULO I DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CAPÍTULO I DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO Art. 659. Sempre que for apurada infração às disposições deste Decreto, sujeita a exigência de tributo ou de penalidade pecuniária, a autoridade aduaneira competente deverá efetuar o correspondente lançamento para fins de constituição do crédito tributário (Lei nº 5.172, de 1966, art. 142). Fl. 327DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 ----------------------------------------------------------- Art. 744. Sempre que for apurada infração às disposições deste Decreto, que implique exigência de tributo ou aplicação de penalidade pecuniária, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá efetuar o correspondente lançamento para fins de constituição do crédito tributário (Lei nº 5.172, de 1966, art. 142, caput; e Lei nº 10.593, de 2002, art. 6º, inciso I, alínea “a”, com a redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007, art. 9º). (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). Para este procedimento, já existe previsão específica de prazo decadencial, conforme art. 139 do Decreto-lei nº 37, de 1966: TÍTULO VI - Decadência e Prescrição (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) CAPÍTULO ÚNICO - Disposições Gerais Art. 137. (Revogado pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Art. 138 - O direito de exigir o tributo extingue-se em 5 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) Parágrafo único. Tratando-se de exigência de diferença de tributo, contar-se-á o prazo a partir do pagamento efetuado. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) Art. 139 - No mesmo prazo do artigo anterior se extingue o direito de impor penalidade, a contar da data da infração. Logo, pelo Princípio da Especialidade, o prazo de que dispõem as Autoridades Tributárias entre a prática da infração e o lançamento da penalidade é de 05 anos, e não de 03 anos, como entendeu o ilustre Relator. No caso sob análise, segundo consta do voto vencido, uma vez que as infrações ocorreram em 08/01/2008, 15/01/2008, 28/01/2008 e 13/02/2008, com apresentação da Impugnação em 11/01/2011, entre as infrações e a autuação não se passaram mais de 05 anos, razão pela qual não há que se falar em decadência, muito menos em prescrição. Além disso, ressalto que a própria Lei nº 9.873/99 traz norma expressa, em seu art. 5º, afastando a possibilidade de sua aplicação a processos e procedimentos de natureza tributária: Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Ao excepcionar “processos e procedimentos de natureza tributária”, a Lei nº 9.873/99 está se referindo diretamente ao Decreto nº 70.235/72, que é a única norma jurídica que se refere a “processos de natureza tributária” em âmbito federal. E ao tratar de “procedimentos tributários”, se refere claramente àqueles originados da competência privativa das autoridades administrativas especificadas no art. 142 do CTN. Fl. 328DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Assim, a Lei nº 9.873/99 já cuida de deixar de fora de sua incidência os procedimentos tributários originados deste art. 142, ou seja, aqueles créditos constituídos através de lançamento efetuado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal. Imaginar que para estes créditos ditos provenientes de “multas aduaneiras” o procedimento aplicável não seria este equivaleria a dizer que todos os lançamentos foram realizados por autoridade incompetente. Em síntese, se o procedimento de constituição do crédito se originou do art. 142 do CTN, ou se está submetido ao rito processual do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar na aplicação da Lei nº 9.873/99, por expressa disposição do seu art. 5º. Por fim, mesmo que a Lei nº 9.873/99 fosse aplicável aos fatos, a regra a ser aplicável a este caso seria a do art. 1º, caput, que trata de prazo decadencial, e não a do seu parágrafo 1º, que trata de prazo de prescrição intercorrente, conforme já decidido pelo STJ, sob o rito dos Recursos Repetitivos (acima transcrito). Vejamos o texto legal: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Não se nega que a interpretação dada pelo Relator foi muito inteligente e perspicaz, ao identificar que a localização topográfica do parágrafo 1º levaria à interpretação de que o prazo de 3 anos seria aplicável ao procedimento administrativo em momento pré- contencioso pois. segundo conhecida regra hermenêutica, os parágrafos, regra geral, devem ser interpretados dentro do contexto do caput do artigo. Contudo, apesar do texto se referir a “procedimento administrativo paralisado por mais de três anos” fazendo um cotejo entre as possíveis interpretações para esse parágrafo 1º, considerando que não parece fazer muito sentido estabelecer dois prazos decadenciais para uma mesma fase processual, o STJ decidiu, por meio de julgamento vinculante, que a interpretação correta é aquela que entende tratar-se de prescrição intercorrente, ou seja, aquela que incide após o início da fase litigiosa (com a apresentação de Impugnação à autuação) e perdura até a constituição definitiva do crédito (quando o crédito passa a ser exigível) ou seu cancelamento. Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, acompanho integralmente o Relator. Tendo sido essas duas preliminares as únicas razões para o inconformismo do sujeito passivo, conforme consta do seu Recurso Voluntário, decidiu a Turma julgadora, por maioria de votos, vencido o Relator, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Redator Designado Fl. 329DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Declaração de Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Em que pese o como de costume bem fundado voto do relator, ouso dele discordar, o que faço nos seguintes termos. Em sede preliminar, ao se perscrutar o caso concreto, observa-se o transcurso de mais de três anos entre a prática de ato postulatório por parte da contribuinte e a decisão ou julgamento administrativos, o que implica deva ser reconhecida a prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.873/1999, cujo preceptivo normativo deve, por seu turno, ser interpretado com observância à Súmula CARF nº 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. Antes de fazê-lo, é necessário que se recorde que a súmula, como enunciado que consolida a orientação dominante em um tribunal, é vertida por meio de um texto. No capítulo das obviedades, ululantes quando ditas a um colegiado cuja missão institucional é justamente realizar o direito por meio de mecanismos interpretativos, o entendimento das palavras rumo à decidibilidade de conflitos é a tarefa da dogmática hermenêutica por excelência. Como recordaria Tércio Sampaio Ferraz Jr., a súmula, como texto que é, confere ao jurista o propósito básico não apenas de compreendê-la, mas sobretudo de “(...) determinar-lhe a força e o alcance, pondo o texto normativo em presença dos dados atuais de um problema”, e isto porque "(...) o texto normativo constitui, obviamente, uma língua, que deve ser interpretada". 1 Não surpreende, ou ao menos não deveria surpreender, o fato tão conhecido hoje de que “(...) a interpretação é a atividade que se presta a transformar disposições (textos, enunciados) em normas” 2 e, ao fazê-lo, recordaria Eros Grau, o intérprete autêntico produz a norma decisão. Assim, “(...) o direito reclama interpretação”, 3 uma prudência ou saber prático, pois “(...) interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias interpretações possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz 1983/86]”, 4 e por isso a alternativa verdadeiro/falso é estranha ao direito, que se volta ao justificável. Nega-se, por isso mesmo, a existência de uma única resposta correta “(...) ainda que o intérprete autêntico esteja (...) vinculado pelo sistema jurídico”, pois “(...) nem mesmo o juiz Hércules (Dworkin 1987/105) estará em condições de encontrar, para cada caso, a única resposta correta”. 5 “A concepção dworkniana de one right answer, ademais de tudo, perece no momento em que sustentada sobre a busca da ‘melhor teoria possível’ como ideal absoluto: na recusa da pretensão a valores absolutos, porque inserida no quadro de uma teoria dos valores inaceitável, essa ‘melhor teoria possível’ resulta um postulado filosófico inaceitável (Aarnio 1992/204). Nem os princípios, nem a argumentação segundo um sistema 1 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação Capa comum, 11 a . São Paulo: Atlas, 2019., p. 449. 2 GRAU, Eros Roberto, Direito posto e o direito pressuposto, 7 a . São Paulo: Malheiros Editores, 2008., p. 39. 3 Ibid. “(...) a interpretação é uma prudência – o saber prático, a phrónesis, a que se refere Aristóteles, na Ética a Nicômaco (...). O intérprete autêntico, ao produzir normas jurídicas, pratica a juris prudentia”. 4 Ibid., pp. 40-41. 5 Ibid., pp. 41-42. Fl. 330DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 de regras que funcione como um código da razão prática (...) permitirão o discernimento da única resposta correta. Essa resposta verdadeira (única correta) não existe”. 6 As súmulas são, neste passo, uma epítome ou síntese de precedentes, ou, dito de outra forma, o resumo de um conjunto de decisões que precedem o porvir da aplicação (= realização) do direito. Assim, a habilidade preditiva do futuro advém justamente da escavação arqueológica das decisões do passado. Por isso mesmo, a súmula é antes um campo a ser escavado do que canteiro de obras, pois nada constrói ou gesta de novo, apenas ressoa o que antes foi feito. O trabalho do intérprete é visitar as camadas estratigráficas da memória que elas preservam para resgatar seus vestígios materiais e, com eles, proferir sua decisão. Antes de tudo, súmulas são textos a serem observados e essa revisitação acresce à cadeia de sentidos, movendo o próprio fazer jurídico. Não sejamos inocentes sobre as dificuldades e as incompreensões desse percurso argumentativo. Ao tratar da função indexadora das ementas e, em particular, sobre o seu uso mecanizado, Arruda Alvim e Leonard Schmitz iluminaram a angústia do textualismo que pretendeu, em algum momento, o monopólio da produção jurídica pelo legislador com as seguintes palavras: “(...) se até mesmo parte da doutrina que admite que a lei precisa ser interpretada diz que a fixação de determinada tese jurídica por um tribunal superior supre essa necessidade interpretativa, há ainda um longo caminho a trilhar para o correto uso do direito jurisprudencial”. 7 A inquietação é pertinente quando instrumentos sumulares ou ementários são alçados ao espaço asséptico da reprodutibilidade técnica, sem preservar qualquer “(...) espaço argumentativo para novas possibilidades hermenêuticas” 8 . É necessário que se estabeleça a premissa de que “(...) a força normativa dos ‘precedentes’ está no comportamento reiterado de determinado tribunal, e não no corpo da ementa (ou no enunciado de súmula) que representa um julgamento”. 9 Por isso mesmo, negar aplicação de uma súmula a um caso concreto que não reste capturado pelo horizonte de eventos das decisões que lhe deram lastro não é negar sua potencialidade normativa, mas, antes, afirmar justamente a prática costumeira de uma corte que levou à edição do enunciado. O aplicador, por meio deste expediente, preserva a integridade e a própria autoridade da súmula, legitimada pela certeza da permanência e não da ruptura. Para reportar ao escólio de François Ost, 10 a súmula remete a uma específica manifestação da segurança: na perspectiva ex post, a confiabilidade da tradição e da memória do direito que contrapõe ao esquecimento a tradição e, na dimensão ex ante, a calculabilidade da adaptação e da promessa do direito que contrapõe à incerteza a promissão. Ao se negar ao aplicador a possibilidade de formar sua convicção a partir das normas do sistema jurídico, ou recusar a própria porosidade dos textos sumulares de modo a 6 Ibid. 7 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema hermenêutico”. In: NUNES, Dierle et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim, São Paulo, SP, Brasil: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2017. pp. 654-676. 8 Ibid., p. 655. 9 Ibid., p. 655-656. 10 OST, François, O tempo do direito, São Paulo, SP, Brasil: Instituto Piaget, 2001. Fl. 331DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 neles vislumbrar uma pretensa univocidade semântica de maquínico pendor essencialista, ignora- se a importante advertência de que quem enxerga na súmula ou ementa “(...) a resolução pronta para seu problema prático passa por cima do momento hermenêutico, e admite desligar-se do mundo concreto”. 11 Assim, a crença cega ou de veneração do conteúdo destes enunciados consiste em uma profissão insustentável de fé segundo a qual se busca “(...) suprir a vagueza da linguagem da lei recaindo no mesmo equívoco que se quer superar: acreditando na suposta precisão linguística das decisões judiciais”, 12 de modo a conferir uma convicção superlativa na habilidade dos juristas. É igualmente desnecessário temer que a segurança jurídica resulte chagada ou maculada ao se permitir ao julgador interpretar o espaço da moldura normativa de esforços sintetizadores como súmulas ou ementas, pois é em Frederick Schauer que se lê: “apelar a um precedente é uma forma de argumentação, e uma forma de justificação (...). A anatomia básica da argumentação por precedente é facilmente definida: o tratamento prévio de uma ocorrência X na forma Y constitui, unicamente por seu caráter histórico, uma razão para tratar X de forma Y se e quando ocorrer X novamente”. 13 E se acaso um julgador entender que X não ocorreu, ruirá o edifício jurídico do precedentalismo, ou a exceção confirmará a autoridade da regra? As leis são igualmente vinculantes, tais quais algumas súmulas, e ainda assim são ora aplicadas e ora não, pois reputa o julgador que o fato decidendo ou problema da vida não reclama que aquele texto específico seja conjurado naquele momento. Afirmar que uma lei não se aplica a um determinado caso não deve causar qualquer espanto ou perplexidade; aplicar o texto alheio ao fato, sim. Os precedentes têm um papel importante ao adotarem “critérios de densificação” 14 que poderão ser úteis, por seu turno, na solução de casos ulteriores. A jurisprudência se afigura, portanto, como uma das principais fontes de estabilização de costumes não-espontâneos ou oficiais da sociedade e dessa forma se apreende o emprego de uma expressão mediante a prática de interações institucionais que dão lugar a novas regularidades comportamentais: “(...) essa transformação contínua não desintegra as palavras e expressões; pelo contrário, segue um curso particular na sua história de interações e mudanças que desencadeia, de maneira a compor o mosaico da riqueza jurídica de uma sociedade”. 15 Por isso, não há de se estranhar a complexidade ou mesmo as diferentes interpretações acerca dos vocábulos que compõem as fórmulas e enunciados, pois se constituem vestígios imateriais de interações igualmente complexas de indivíduos sociais que delas fizeram uso. Na lição lapidar de José Maria Arruda de Andrade, “(...) conclui-se que não se deve acusar uma teoria de gerar insegurança quando ela se propõe, apenas, a descrever uma realidade”. 16 11 NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., p. 655. 12 Ibid. 13 SCHAUER, Frederick. “Precedente”. In: DIDIER JR et al, Precedentes, Salvador: JusPodivm : Coletâneas ANNEP : Coletânea Internacional, 2015., pp. 49-86. 14 HESPANHA, António Manuel, O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias e no mundo de hoje, Coimbra: Almedina, 2009., p. 561. 15 BRANCO, Leonardo Ogassawara de Araújo, Argumentação tributária de lógica substancial, Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., p. 122. 16 ANDRADE, José Maria Arruda de, Interpretação da norma tributária, 1. ed. São Paulo: MP Editora/APET, 2006., p. 187. Fl. 332DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Se é possível se interpretar o texto sumulado, facultando-se ao aplicador entender pela sua convocação a um caso concreto e a outro não, exsurge a questão sobre como promover o seu enforcement. A leitura dos regimentos internos dos tribunais pátrios revela meios para que os precedentes prevaleçam, entre os quais se encontra a própria via recursal, ou expedientes processuais diversos como incidentes e reclamações, evidentemente de provocação e iniciativa das partes e não dos julgadores, tendo optado este tribunal administrativo pela punição do julgador que “(...) deixar de observar súmula”. Sobre este particular, desloca-se a decisão e, logo, parte ou fração da própria capacidade postulatória para a presidência do colegiado que passa a deter a prerrogativa de disparar o impulso sancionatório contra seu par que apresentar posicionamento diverso do seu, cabendo-lhe a decisão sobre se houve ou não o pressuposto de fato caracterizador da pena máxima de excomunhão. Assim, referiu-se em sessão pública de julgamento à aplicação do inciso VI do art. 45 do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, 17 que determina a perda de mandato ao conselheiro que “deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF”. A referência à punição como método de convencimento e o bálsamo da intimidação não podem de modo algum estar presentes em um julgamento, ato que reclama apoio institucional, lealdade e placidez, predicados que não podem jamais ser conjugados com constrangimento, temor ou mal-estar daqueles envolvidos no ato de concreção normativa. O dispositivo, ademais, foi objeto de severas críticas por parte da doutrina, como Lenio Streck, 18 por todos, que nele enxergou a repristinação daquilo que Rui Barbosa apodou como “crime de hermenêutica”: “(...) fiquei sabendo que o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) tem um dispositivo em seu Regimento que estabelece algo similar ao ‘crime de hermenêutica’ denunciado pelo grande Rui, na especificidade do artigo 45, aprovado pela Portaria MF 343/2015 (já se pode ver que uma Portaria no Brasil pode valer mais do que a Constituição) (...). Ou seja, na visão de parte do Carf, ou você cumpre a súmula de forma textualista (pensemos no positivismo do século 19) ou você tenta dela desviar, distinguindo. Mas, pergunto, sempre com lhaneza: não haveria outras vias para enfrentar imbróglios hermenêuticos? E mais: como se dá o distinguishing de uma súmula? Como diferenciar um caso de vários casos que ensejaram a criação da súmula — quando se defende, do outro lado, que a aplicação da súmula seja à moda textualista? Difícil de entender. (...) Uma coisa singela: não deve ser proibido divergir de súmula ou até deixar de a aplicar, porque, numa súmula, o que é dotado de autoridade não é a súmula ‘em si mesma’ (e essa é uma questão filosófica), mas as leis, as diretrizes, os princípios legais que embasam a súmula e aos quais ela responde. Esse é o ponto. Há sempre uma história institucional a ser 17 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401), São Paulo, SP, Brasil: CARF/ME, 2021., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. 18 STRECK, Lenio, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!, Consultor Jurídico - Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica- ainda-vigorante-carf-chamemos-rui>, último acesso em 24/01/2021. Fl. 333DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica-ainda-vigorante-carf-chamemos-rui https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica-ainda-vigorante-carf-chamemos-rui Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 revolvida e reconstruída. Porque súmula é texto. Como qualquer lei. E textos são eventos. Há um chão linguístico em que isso tudo está assetando”. 19 A questão é de extrema relevância, como se pôde perceber por meio das inúmeras manifestações da comunidade jurídica registradas por Laércio Cruz Uliana Junior ao tratar do tema em seminal artigo, em especial ao questionar: “(...) o caminho para se discutir a correção de uma decisão fundamentada, concordemos ou não com ela, deve ser a punição do julgador? Não será a discordância justamente o motor que move e dá sentido ao Direito?”. 20 A preleção é sucedida pela insuplantável afirmação: “(...) as discordâncias devem constar dos autos e jamais transbordarem, na forma de punição, sobre as vidas dos julgadores (...). Como afirmou o Ministro Gilmar Mendes ao tratar do tema, a situação é preocupante, devendo, de um lado, o dispositivo que trata da perda de mandato ser revisto e, de outro, os aplicadores terem conhecimento da teoria dos precedentes”. Observamos, naquela oportunidade, e reiteramos neste momento, o desejo de que cada manifestação colabore para a construção de um CARF cada dia melhor, pois este é o desejo de todos os seus integrantes, não importa a origem de sua representação, e o conselheiro, ao aplicar uma distinção, está plenamente ciente de sua responsabilidade institucional, pois as decisões têm, na acepção de Neil MacCormick, 21 a faculdade de contribuir para o desenvolvimento do direito e das instituições. Em verdade, assente-se ao fato de haver modalidades mais adequadas de se promover e fazer valer o self restraint que não aquelas voltadas a punir e coarctar o julgador, que pode se ver pressionado ou constrangido a alterar o seu convencimento motivado para evitar a inflição da pena máxima. Em outras palavras, incorpora um aspecto de sua vida profissional à decisão: um evento, ainda que importante para a pessoa do intérprete, extra autos, infenso ao processo e indiferente ao caso. Evidentemente, trata-se de um vero “excludente de ilicitude” (sic) o distinguishing fundamentado, como estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, como se preferir, pois não há como se defender a aplicação de norma, qualquer que seja, onde ela não se aplica. Caso contrário, seria possível se questionar o motivo de este colegiado não aplicar ao presente caso as Súmulas CARF nº 10 ou 12, sob o pálio da álea, sob pena de representação, e a resposta seria: por que elas nada têm a ver com o presente caso. E nenhuma punição advirá de tal comportamento, ainda que desmotivado, assim como se entende que nenhuma pena deva ser originada da afirmação, motivada, de que tampouco a Súmula CARF nº 11 se aplica, assim como a 30 ou 40. Em suma, as súmulas são de cumprimento obrigatório desde que caibam no contexto fático-concreto em que convocadas, e o papel do julgador administrativo é justamente decidir se uma norma é ou não aplicável a um determinado caso, e a isto se chama aplicação. Ainda assim, apenas se cogitará da perda de mandato se o julgador “deixar de observar enunciado de súmula”, o que ecoa justamente o caput do art. 927 do Código de 19 Ibid. 20 ULIANA JUNIOR, Laércio Cruz, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade, 2021. Disponível em: <https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem- liberdade/>, último acesso em 24/01/2021. 21 MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (Orgs.), Interpreting precedents: a comparative study, Aldershot ; Brookfield, Vt: Ashgate/Dartmouth, 1997., p. 15: “Judges are well aware that their decisions contribute to the development of the law, and they do therefore have regard to issues of policy and of principle in working towards their decisions”. Fl. 334DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem-liberdade/ https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem-liberdade/ Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Processo Civil: “(...) os juízes e os tribunais observarão (...) II. Os enunciados de súmula vinculante”. Aqui "(...) temos de fazer referência a um pressuposto importante da hermenêutica (...): o legislador racional", 22 que atende a um dos princípios básicos da hermenêutica dogmática, o da inegabilidade dos pontos de partida, devendo haver um sentido básico nas palavras. E é neste momento que se percebe a possibilidade de se prover ao jurisdicionado segurança jurídica mesmo diante da admissão (singela, porém poderosa em efeitos práticos) de que os textos podem ser interpretados: a certeza está na referibilidade ao texto da norma, na convicção inarredável de que, no fim do dia, o realizador/aplicador deverá apresentar o direito posto, o lastro positivo de sua asserção. 23 Deve, portanto, o conselheiro no âmbito do CARF, ao proferir um voto, observar a súmula. A súmula, em outras palavras, não poderá jamais ser ignorada, não há permissão para se passar ao largo dela, há aqui um sentido de ônus de argumentação, de inexorabilidade. De um lado, “(...) o âmbito de liberdade de interpretação tem o texto da norma como limite. Afinal, o significado do texto tem de apontar para um universo material verificável em comum ou para um uso comum". 24 De outro, é possível que ela não caiba naquele caso, mas deverá ser ao menos visitada: “(...) fala-se em uma referibilidade da norma-decisão ao texto normativo do qual ela se originou”. 25 Se é dever do conselheiro agir com vistas à obtenção do respeito e da confiança da sociedade, como se insculpe no art. 41 do RICARF, se existe a necessidade de se observar o devido processo legal, se é imperativo "(...) cumprir e fazer cumprir, com imparcialidade e exatidão, as disposições legais" a que está submetido, entre elas as leis processuais, entende-se que seria desleal de nossa parte com as regras a que nos submetemos deixar de votar conforme nossa convicção fundada; caso o fizéssemos, o vão mandato já estaria desde a posse perdido. Seria trair a confiança e o respeito a toda a comunidade jurídica que integramos decidir de maneira claudicante. No CARF, a mais alta corte administrativa federal tributária deste país, não se claudica, vota-se. Em prestígio ao textualismo (sic), necessário que se obedeça estritamente ao dispositivo em apreço, o que se passa a fazer mediante a mais detalhada observância do texto da Súmula CARF nº 11. DA OBSERVÂNCIA À SÚMULA CARF Nº 11 1. Prescrição intercorrente em matéria administrativa e edição da Súmula CARF nº 11 22 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação, 11 a . São Paulo: Atlas, 2019., p. 451. 23 BRANCO, Argumentação tributária de lógica substancial., p. 145: E neste ponto reside justamente a segurança jurídica que se teme perder quando o aplicador deixa de ser seduzido pela subsunção euclidiana e se abre à postura terapêutica da tópica: a referibilidade ao texto do direito positivo espanca a postura relativista ao mesmo tempo que não renega o espaço fluido e maleável da vontade. A segurança e a estabilidade do direito “(...) não estão na certeza de um conteúdo decisório específico, mas de que, em algum momento, haverá uma decisão comprometida com o ordenamento, o que nos leva ao desenvolvimento da tese da imprescindibilidade do apoio positivo”, conjugando, assim, razão e volição. 24 FERRAZ JR., Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação., p. 468. 25 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., p. 294. Fl. 335DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 A prescrição intercorrente é a regra geral para a persecução do administrado diante da omissão da Administração que, ao se quedar inerte deixa de decidir ou julgar a pretensão resistida do jurisdicionado, fulminando o direito material em disputa, exceto no caso de “infrações de natureza funcional” e “processos e procedimentos de natureza tributária”. Assim, necessário se verificar o texto da norma: Lei nº 9.873/1999 - Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Diante o entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja, aquelas não excepcionadas pela coleção textual acima transcrita, é necessário que se reflita a respeito da extensão da Súmula CARF nº 11 a partir da lei, em especial o inciso V do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à redação do enunciado sumulado 26 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por evidente, o instituto prescricional, o que revela a motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção. Assim, indica-se, como se verá a seguir, uma aplicação indiscriminada da Súmula CARF nº 11, cuja realização deve ser temperada cum grano salis. Se todos a análise de todos os acórdãos revela unanimidade e linearidade na sua aplicação, em quantos deles foram analisados os precedentes que formaram a súmula? A resposta é igualmente linear e uniforme: em nenhum. O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se aplica a processos sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso racional ou protocolo argumentativo regrado, em prestígio à correta observância da súmula. 26 Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2000. Fl. 336DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 2. Como se aplicam as súmulas? No dia 31/03/2021, foi publicada a Nota Técnica SEI nº 15.067/2021/ME com “Esclarecimentos acerca da aplicação das Súmulas dos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes ao CARF” que, apesar de não inovar, esclareceu que as súmulas, quando aplicáveis ao caso concreto, são de cumprimento obrigatório mesmo quando originárias de Seções diversas àquela da competência material da matéria em julgamento, nos termos do art. 72 do Anexo II do RICARF, conteúdo que sempre reputamos irreprochável. De fato, de modo a ressoar seu correto conteúdo, a Medida Provisória nº 449, de 04/12/2008 unificou os antigos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais em um único órgão, colegiado e paritário, denominado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), subordinado à estrutura do Ministério da Fazenda e instalado mediante a Portaria MF nº 41, de 16/02/2009, tendo sido seu regimento interno vestibular aprovado pela Portaria MF nº 256, de 25/06/2009, com expressa previsão de adoção das súmulas dos extintos Conselhos, o que passou, ainda, pelo crivo do Pleno e das turmas da CSRF em dezembro de 2009 para fins de consolidação e renumeração de súmulas. O exímio, hercúleo e elogioso trabalho resultou na Portaria CARF nº 106, tudo em conformidade com o rito regimental de 2009 reiterado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, consolidando os textos como Súmulas do CARF – e, recorde-se, as consolidações não acrescem eficácia normativa. A nota, de acuidade histórica irretorquível, vem repisar: quando cabíveis, as súmulas serão aplicadas de maneira mandatória, e não deve haver qualquer dúvida quanto à existência, vigência, validade e eficácia da Súmula CARF nº 11, objeto do presente voto, e, esclareça-se, jamais se cogitou obstar a aplicabilidade de qualquer enunciado devido ao fato de os precedentes serem originários de uma única Seção de Julgamento do CARF. Repise-se: tal argumento, isolado, parece-nos insuficiente e jamais foi, e continua a não ser, motor de nossas convicções para se concluir a respeito do caso decidendo, pois o texto sob análise, em nosso entendimento, é aplicável a todas as Seções deste tribunal administrativo, indistintamente. 27 Acresce-se, a tal labor histórico, que a Súmula exsurge na experiência brasileira não como síntese de precedentes, mas como forma limitativa de acesso aos tribunais discutida na comissão de reforma constitucional de 1957, tendo sido sugerida pelo célebre ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal para que se “(...) consolidasse num só documento e por meio de enunciados as orientações dominantes do tribunal, a fim de facilitar o conhecimento da jurisprudência da Corte”. 28 Em 1963, por meio de emenda ao regimento interno da Corte, foram criadas as chamadas “súmulas de jurisprudência” e, desde então, outros tribunais passaram a fixar seu entendimento predominante em textos sumulares. Como observa Daniel Mitidiero, os instrumentos sumulares foram “(...) inicialmente pensados como métodos de trabalho (...) objetivavam colaborar na tarefa de identificação” 29 constituindo, assim, um “(...) ‘horizonte de interpretação do Supremo Tribunal Federal para a orientação dos seus próprios 27 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401)., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. 28 LIMA, Tiago Asfor Rocha, Precedentes judiciais civis no Brasil, São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2013., PP. 185-186. 29 MITIDIERO, Daniel, Precedentes - da persuasão à vinculação, 2 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos Tribunais, 2017., p. 72. Fl. 337DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 ministros”. 30 A conceição das súmulas está ligada, portanto, à ideia de se tornarem “(...) mecanismos voltados a facilitar a resolução de casos fáceis que se repetem” 31 e, neste passo, cabe o estudo da preleção irretorquível de Luiz Guilherme Marinoni: “Como as súmulas foram concebidas de modo a apenas facilitar a resolução dos recursos, foram pensadas como normas com pretensões universalizantes, ou melhor, como enunciados abstratos e gerais voltados à solução de casos. Note-se, entretanto, que as súmulas são calcadas em precedentes e, portanto, não podem fugir do contexto fático dos casos que lhe deram origem, assim como as proposições sociais que fundamentaram os precedentes que os solucionaram. Sem a busca da história, ou, ainda melhor, do DNA – por assim dizer – das súmulas, jamais será possível tê-las como auxiliares do desenvolvimento do direito, já que não existirão critérios racionais capazes de permitir a conclusão de que determinada súmula pode, racionalmente, ter o seu alcance estendido ou restrito (distinguishing) para permitir a solução do caso sob julgamento. Portanto, fora o grave e principal problema de o instituto da súmula não ter sido atrelado à afirmação da coerência da ordem jurídica e à garantia da segurança jurídica e da igualdade, as súmulas foram vistas como normas gerais e abstratas, tentando-se compreendê-las como se fossem autônomas em relação aos fatos e aos valores relacionados com os precedentes que as inspiraram. Esqueceu-se, com está claro, que as súmulas só têm sentido quando configuram o retrato da realidade do direito de determinado momento histórico e que, assim, não pode deixar de lado não apenas os precedentes que as fizeram nascer, mas também os fundamentos e os valores que os explicam num certo ambiente político e social. Na verdade, como as súmulas não foram visualizadas, na prática do direito brasileiro, no amplo contexto dos precedentes, os tribunais não tiveram sequer oportunidade de realmente confrontá-las com os casos que lhes eram submetidos. Se a súmula é compreendida como enunciado geral e abstrato, a sua leitura pode aproximá-la ou afastá-la, sem qualquer critério racionalmente adequado, do caso sob julgamento. Nessas condições, torna-se também difícil constatar se os precedentes que a elegeram estão superados, já que, para tanto, deveria o intérprete mergulhar no ambiente que lhes era próprio. Como já dito, ao considerar os fundamentos e valores que basearam os precedentes, seria possível ao juiz realizar o distinguishing, tomando em conta situação não prevista quando da promulgação dos precedentes e da edição da súmula. Bastaria que entre esta nova situação e a súmula houvesse congruência social, ou seja, que os valores 30 Ibid. 31 MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios, 5 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos Tribunais, 2016. Fl. 338DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 sociais que estão na base da súmula justificassem a sua aplicação diante da nova situação concreta” - (g.n.). 32 Os precedentes são, neste esteio, “(...) razões necessárias e suficientes para solução de uma questão devidamente precisada do ponto de vista fático-jurídico obtidas por força de generalizações empreendidas a partir do julgamento de casos” (g.n.) 33 e, neste sentido, necessário se resgatar de Marinoni a afirmativa de que também as questões preliminares podem dar origem a decisões que têm plenas condições de formar ratio decidendi, 34 ou “motivos determinantes”, i.e., aquele imprescindível à disposição, o que implica a necessidade de um olhar detido à fundamentação das decisões que levaram ao seu insulamento dos demais argumentos. E claramente que o precedente apenas é garantido quando existe a cogência ou vinculação de sua aplicação, pois “(...) a eficácia vinculante tem o mesmo objetivo da eficácia obrigatória dos precedentes e, nesta dimensão, do stare decisis”. 35 E assim é porque “(...) a parte dispositiva não é capaz de atribuir significado ao precedente – esse depende, para adquirir conteúdo da sua fundamentação, ou, mais precisamente, da ratio decidendi ou dos fundamentos determinantes da decisão” 36 (g.n.). E prossegue, de modo a expungir do debate qualquer dúvida: “(...) na verdade, a eficácia obrigatória dos precedentes é, em termos mais exatos, a eficácia obrigatória da ratio decidendi”, motivo pelo qual defendemos que o conteúdo eficacial da súmula do CARF ou de qualquer órgão judicante inserto na lógica processual ocidental e, mais especificamente, no Brasil, pretende dar estabilidade e força obrigatória ao motivo determinante, à assim chamada ratio decidendi, pois “(...) é a sua aplicação uniforme – e não o respeito exclusivo à parte dispositiva – que garante a previsibilidade e a igualdade de tratamento perante a jurisdição”. 37 Afirmar que a vinculação se refere ao dispositivo é “(...) não ter consciência de que a eficácia vinculante tem o objetivo de preservar a coerência da ordem jurídica, assim como a previsibilidade e a igualdade”. 38 Por este motivo Tércio Sampaio Ferraz Jr. aponta para o conceito de norma que transparece, hoje, como uma noção marcadamente integradora, e este é precisamente “(...) o caso das chamadas súmulas (...) que, a rigor, obrigam não porque estão previstas expressamente pelo sistema normativo, mas porque representam o modo pelo qual certos casos são, via de regra, julgados (...) assinalando, assim, certa uniformidade na atividade dos órgãos aplicadores do direito” 39 . E ainda que uma determinada súmula seja enunciada a partir de vocábulos mais do que polissêmicos, pois todos assim o são, mas também marcadamente genéricos, a remeter, e.g., a um “processo fiscal” sem extremar matérias específicas, persiste o ônus do aplicador que refazer o curso que levou à sua aprovação, justamente em respeito ao tribunal que integra, de modo a causar espécie e desconforto se cogitar de sua uma “aplicação literal” dos textos. 40 32 Ibid. 33 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 90. 34 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 188. 35 Ibid., p. 226. 36 Ibid. 37 Ibid., p. 227. 38 Ibid. 39 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, A ciência do direito, 2 a . São Paulo: Atlas, 2010., p. 59. 40 SARMANHO, Fabricio, Súmula 11 do CARF e sua aplicabilidade às infrações aduaneiras - começou-se a debater a possibilidade de realização de distinguish para determinar a não aplicação da súmula nessas situações, JOTA, p. 1, 2021. “Até março de 2021, a Súmula 11 do CARF era reiteradamente aplicada aos processos de multa aduaneira, por votações unânimes, talvez até pela clareza do seu texto: ‘Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal’”. Fl. 339DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Uma prática de tal jaez teria seu tempo e lugar, talvez na École de L’Exégèse na França pós-revolucionária, 41 em que a lei e a literalidade irromperam como garantias contra o abuso do Estado no contexto das revoluções liberais e de um jusnaturalismo racionalista, gerando poder às assembleias e desconfiança com relação aos juízes e a ideia de que as codificações trariam menor risco de deturpação das leis. Se legalismo e separação dos poderes emergiram neste tempo como garantidores da liberdade negativa (contra o Estado) e da propriedade, tomando a interpretação como um ato matemático e neutro (mens legis como mens legislatoris), afirmá-lo nos dias de hoje seria até mesmo possível, 42 mas soaria não apenas falso, como envelhecido e soterrado pela densa, pesada poeira do anacronismo. O radical legalismo, na expressão de Castanheira Neves em seu insuperável “O instituto dos ‘assentos’”, em sua feição textualista, que reduzia a função jurídica a “(...) uma tarefa de aplicação mecânica, lógico-silogística do texto legal” no qual a “questão de direito” 43 se definia “(...) pelo conhecimento literal desse mesmo texto, prevenindo unicamente as suas contradições flagrantes e formais”, 44 tem por base “(...) uma ingênua confiança, na onipotência da lei, (...) de todo alheios à realidade, e só explicáveis por uma intenção exclusivamente política”. 45 Há de se ter em mente a noção de que “(...) los elementos puramente formales y lógicos que se ofrecen a los jurisconsultos en el aparato exterior y plástico del derecho positivo son insuficientes para satisfacer las aspiraciones de la vida jurídica”, 46 lição que nos lega François Gény. Como bem se apercebeu Pedro Adamy, o juiz não é e nem deve ser “(...) um mero repetidor de palavras (...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da súmula”. 47 De fato, “(...) fosse desnecessária a interpretação, fossem as normas tributárias mecanismos de simples e autômata aplicação, desnecessário seria o Estado-Juiz, desnecessário seria o CARF”, 48 e, de fato, aqui está o papel do julgador em uma sociedade. 49 A busca da quimera de se destilar a partir de 41 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 33-58 e 93-98. Para uma análise de quatro correntes de interpretação teórico-jurídicas da perspectiva das tensões entre o positivismo e o formalismo: “A supremacia do texto escrito (...) confirma a desconfiança daquela escola para com os juízes, que, na expressão consagrada de Montesquieu, deveriam se limitar a ser ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’, ou, nos dizeres de Robespièrre, ao justificar a função do Tribunal de Cassation, ‘menos juiz dos cidadãos e do que protetor das leis, com o objetivo de censurar a contravention expresse au texte de la loi”. 42 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried; HESPANHA, António Manuel, Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009., p. 295: “(...) que se observe que as indicações dadas por cada um dos cânones de interpretação não vincula o juiz a um certo resultado, pois não há qualquer meta-regra para as regras de interpretação”. 43 NEVES, A. Castanheira, O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos supremos tribunais, 1 a . Coimbra: Coimbra Editora, 2014., pp. 81-82. “Tudo o que só era compreensível com fundamento naquele radical legalismo que concebia a lei tão absoluta e auto-suficiente que lhe era possível proibir a interpretação, pensar em prescindir da jurisprudência e ver nos juízes ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’”. 44 Ibid. 45 Ibid. 46 GENY, François; SALEILLES, Raimundo; MONEREO PÉREZ, José Luis, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, Granada: Editorial Comares, 2000., pp. 533-534. 47 ADAMY, Pedro, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, JOTA, p. 2, 2021. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e- analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>. 48 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade. 49 STRECK, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!: “Textos de leis, de súmulas, de precedentes, só têm sentido quando interpretados à luz da tradição em que inseridos. Em todo seu conjunto. É aí que o papel do intérprete é o de fit, um ajuste institucional entre caso concreto, lei aplicável, precedentes, à toda a ordem legal que antecede tudo isso e que tem como condição de possibilidade a moral compartilhada e filtrada pelo Fl. 340DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 métodos hermenêuticos a “descoberta” de um sentido preexistente fracassa diante da constatação da carga subjetiva do intérprete e da vagueza potencial dos textos – na clareza, inicia-se a interpretação, 50 e a segurança e a certeza, 51 repise-se, estarão no compromisso com as normas postas (direito positivo), não cabendo ao aplicador dispor da súmula a seu talante e alvedrio à revelia dos dispositivos normativos de seu país. “(...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da Súmula. Ainda, a aplicação não é ato que se realiza sem qualquer tipo de intervenção do intérprete ou sem qualquer fenômeno interpretativo, em maior ou menor grau. Pelo contrário. A aplicação das Súmulas pressupõe um juízo bastante criterioso entre a situação fática posta ao exame do CARF, da legislação aplicável ao caso concreto, bem como, da posição sumulada do Conselho. Para que isso fique claro, basta analisar as disposições atinentes às Súmulas presentes no Código de Processo Civil. Os conselheiros do CARF não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, seres inanimados, que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor. Se é verdade que os dispositivos legais não podem ser objeto de mera repetição pelo juiz, transformando os julgadores em meras “bocas da lei”, também as Súmulas não são passíveis de serem objeto de mera repetição acrítica pelos conselheiros do CARF, transformando-os em meras “bocas da Súmula”. A força de uma Súmula e o seu rigor na aplicação ao caso concreto são elementos que competem aos julgadores. Presumir que haverá aplicação acrítica e automática de texto de Súmula a todos os casos que, em maior ou menor grau, se assemelham ao texto da Súmula é negar a própria natureza da atividade julgadora que é, de maneira inegável, atividade interpretativa. fenômeno jurídico. (...) no Carf parece que vigora a máxima ‘o direito é o que as súmulas do Carf dizem que é’. Não me parece que seja a melhor forma. (...) Imaginemos uma súmula que diga ‘são proibidos cães em rodoviárias’. Um textualista proibiria o cão guia do cego e permitiria ursos e jacarés. E proibiria o meu cãozinho Yorkshire. Aplicaria bem a súmula, não? (...) para quem é textualista, lembro que o artigo 926 do CPC é um texto. Logo, quem é textualista...”. 50 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 290-291: “(...) a constatação da vagueza das normas jurídicas (textos jurídicos) não representa (...) a proclamação de um ideal verificacionista a atribuir ao intérprete a tarefa de precisar o sentido dos textos jurídicos, o que seria, ao final, estabelecer tão-somente outra pauta hermenêutica nos moldes da tradicional. Algo como ‘o aplicador deve percorrer todos os métodos hermenêuticos e, após, precisar os termos vagos’, o que não é o caso”. 51 STRECK, Lenio, A “literalidade” e a falsa disputa entre “letra” e “além da letra”, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2020.: “A todo momento aparecem as (falsas) dicotomias como "literalidade" — "não literalidade" (muitas vezes travestida de voluntarismo). Não é proibido aplicar a "letra da lei". Mas, por que ponho as aspas? Porque até o texto literal é interpretável. Despiciendo dizer que, ao menos depois do linguistic turn, já não se pode falar no "in claris...". Adágio preso no século 19, como aqueles que parecem incapazes de compreender que o mais simples dos textos é, afinal, interpretado. Não existe uma cisão entre aplicar e interpretar uma lei. Só se aplica... interpretando. Como dizia Gadamer, no pietismo é que se fazia cisão entre subtilitas (intelligendi, explicando e applicandi). E ele dizia: está errado. O que há é applicatio.” Fl. 341DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 25 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Ainda, a Súmula e o seu texto não têm natureza autônoma, desprendida dos casos que ensejaram a sua edição. Como acima mencionado, o confronto entre os casos que fundamentaram e consolidaram a posição do Conselho, cristalizado em uma Súmula, é elemento indispensável na atividade julgadora que pretenda decidir com base em posição sumulada”. 52 Assim, é a partir de regras especialíssimas que se constrói o sentido sumulado apto a empreender a comparação entre os casos a fim de que se possa aferir se são ou não suficientemente similares, o que remete a textos que não podem ser deixados ao abandono, em especial o art. 489, §1º, V, o § 2º do art. 926, o inciso VI do § 1º do art. 927 e o art. 1.037, § 9º da codificação processual de 2015. Acresça-se o Enunciado nº 306, do Fórum Permanente dos Processualistas Civis (FPPC), sob a coordenação, entre outros, de Fredie Didier Jr, que conta com a seguinte redação “O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa”. Necessário se ressaltar, portanto, que a súmula não expressa fundamentos, mas realiza um esforço sintetizador ou indexador, sem apontar justamente para o que há de mais relevante para a sua aplicação, ou seja, a motivação determinante, seja a ratio decidendi ou, como prefere a tradição norte- americana, holding, extremada das obter dicta, ou considerações periféricas: “A súmula não se preocupa com fundamentos, mas apenas em expressar um enunciado, que é um simples resultado interpretativo. Um mero enunciado ou resultado interpretativo jamais será capaz de fornecer aos juízes dos casos futuros as razões da decisão (...). As razões pelas quais a maioria de um colegiado se posicionou em um determinado sentido só são compreendidas com a leitura da íntegra do julgamento, uma vez que a ementa deixa explícito apenas o que corresponderia, em uma sentença, ao dispositivo. Ementa 'sintetiza a tese jurídica adotada no julgamento', por meio das razões de decidir explicitadas pelo relator. E, no que diz respeito à correta compreensão da força normativa (= da eficácia de precedente) do direito jurisprudencial, importam muito mais os motivos, até mesmo para o exercício de universalização pelo intérprete futuro, do que o decisum em si. A esse propósito, lembre-se de que as súmulas sofrem das mesmas patologias descritas neste artigo: são textos genéricos e desprendidos, pretendem-se autossuficientes sem de fato ostentar essa natureza e têm sido utilizadas de maneira descontextualizada pela jurisprudência de modo geral. Se as ementas, e bem assim as súmulas, são indexadas (isto é, redigidas) tendo em vista o que foi pedido e julgado, e não com foco na causa de pedir e no fundamento da decisão, a busca por uma ratio decidendi 52 ADAMY, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do- carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>. Fl. 342DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 Fl. 26 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 jamais será possível pela mera pesquisa da jurisprudência catalogada. Assim como pelo título do presente artigo, o leitor consegue ter apenas uma vaga ideia a respeito do que será abordado (e somente a leitura integral pode fornecer elementos sobre seu conteúdo), os enunciados apresentam tão somente a casca daquilo que é a jurisprudência; para conhecê-la, não basta contentar-se com a aparência. Direito jurisprudencial, assim, é tema que exige uma caminhada (hermenêutica) firme, mas sem pressa e sem superficialidade. A redação da ementa/súmula dá-se após a votação (...) se presta unicamente a facilitar a identificação dos fundamentos determinantes de um julgado; não representa os fundamentos em si. Em obra clássica, o italiano Ugo Rocco reconhece, inclusive, que a redação da ementa/súmula de uma sentença colegiada é um ato meramente interno que tende a fixar os dermos da deliberação adotada pelo relator. Daí a ementa assumir a natureza de índice, e não de conteúdo. (...) Como a ementa/súmula é uma posterior síntese daquilo que foi julgado, é inevitável que ela não represente o julgado em si, mas apenas sirva como uma primeira mostra de seu conteúdo” 53 (g.n.). Aplicar “literalmente” a Súmula CARF nº 11, e.g., por remeter a um “processo administrativo fiscal”, ainda que se grife o vocábulo “fiscal”, é julgar com a casca daquilo que foi decidido para nos valermos da expressão dos autores, é buscar a ratio decidendi onde ela não habita. Afirma-se, em coro com Luís Eduardo Schoueri, 54 que não apenas os veios ou entroncamentos aduaneiro ou tributário, mas a própria jusante do fluxo do Direito é movida pela consciência de que “(...) as normas não se constroem abstratamente, mas à luz de cada caso concreto. Precedentes jurisprudenciais influem o entendimento do aplicador da lei, do mesmo modo como as circunstâncias de cada caso podem, qual facho de luz, apontar para um aspecto da norma antes desconhecido, ou cuja construção antes não era possível”. 55 É difícil o caminho hermenêutico proposto (rectius: determinado) pela lei brasileira, e a prática da vida é difícil. Não deve, ademais, causar absolutamente qualquer incômodo a afirmação no sentido de que não é possível ao aplicador se esconder atrás do escudo metodológico do formalismo e da interpretação literal pautada pela contradição do “tipo cerrado e dado” para decidir, pois este tem sido o vero leitmotiv de inúmeros recursos fazendários contra planejamentos tributários reputados indesejados. Especialmente por desafiar os limites de aplicabilidade da súmula do caso decidendo é que não deve se constranger o aplicador conjurar o seu enunciado ladeado pelos seus fundamentos determinantes, de modo a demonstrar por qual motivo, em seu entendimento, o caso sob julgamento se ajusta ou não à ratio depurada. Tal afirmação é de extrema importância porque o realizador da norma, sobremaneira o julgador administrativo, não pode flertar com o legislador positivo, o que decorre da separação das funções do Poder: se leges imperfectae, interpositivo legislatoris, não sendo aceitável que se avoque como apto a declarar o texto 53 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema hermenêutico”. In: NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., pp. 673-674. 54 SCHOUERI, Luís Eduardo, Direito tributário, 10 a edição. São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2020. 55 Ibid. Capítulo XVII, 3. Fl. 343DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 27 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 faltante, sob pena de se irrogar competência legislativa que não possui em postura declaradamente contramajoritária e, diga-se, autoritária, devendo sim aquiescer ao fato de que deve submeter a formação da convicção à metodologia apropriada ao modelo do stare decisis. É árdua a tarefa de se identificar a motivação determinante e, como constatam Nina Pencak e Raquel Alves com precisão merecedora de encômios, tal indústria“(...) resulta de um processo complexo de assimilação baseado no ‘Mootness Principle’ (‘Princípio da Vinculação ao Debate’), que estabelece que os tribunais não podem discursar abstratamente sobre regras jurídicas hipotéticas, mas apenas esclarecer as regras que derivam especificamente da análise de cada caso concreto”. 56 De toda sorte “(...) a decisão de aplicar cada precedente a um novo caso concreto implica um debate prévio acerca de sua ratio decidendi, por parte dos órgãos de aplicação, não ocorrendo, assim, de forma automática. Com isso, a técnica do precedente não esvazia o processo argumentativo, mas, ao contrário, pode vir a reforçá-lo” 57 (g.n.). E, no reforço do entendimento segundo o qual as operações de distinção e de questionamento reforçam a autoridade da súmula, ao invés de derruí-la, as autoras prelecionam que “(...) a estabilidade do sistema inglês é fruto também desse processo argumentativo que faz parte da ‘descoberta’ da ratio decidendi, o que resulta na sua própria legitimação”. 58 O que se faz ao afirmar que uma determinada súmula, de acordo com a atenta leitura dos precedentes que lhe deram forma, açambarca determinadas matérias (eg. créditos tributários) e outras não (eg. sanções aduaneiras), o que se promove, da melhor maneira possível, é a busca justamente “(...) de meios de ‘correção’ de teses fixadas de forma equivocada, em outras palavras, teses que não refletem adequadamente a ratio decidendi dos julgamentos”: 59 “(...) parece-nos que o trabalho dos Tribunais (...) é igualmente relevante para a estabilidade do sistema de precedentes, uma vez que cabe a eles verificar se a tese firmada efetivamente reflete a ratio decidendi do caso julgado, para que se evite a perpetuação dos equívocos cometidos (...). Assim, tanto quanto possível, as teses jurídicas não devem ficar nem além e nem aquém dos debates que conduziram à conclusão dos julgamentos, sendo fixadas com o máximo de aderência possível ao caso concreto, o que requer, para além da máxima atenção dos julgadores, um trabalho importante das partes e de seus advogados na instrução e colaboração com a sua construção” 60 (g.n.). Uma vez identificada a ratio decidendi, é necessário que se proceda ao teste de distinção, que buscará identificar se há ou não diferença entre os casos. Descumpre a Súmula o Conselheiro deste CARF que deixar de aplica-la nestes casos? Ao traçar o perfil dogmático- reconstrutivo do precedente, Daniel Mitidiero é claro: “nessas hipóteses, não há que se falar em exceção ao valor vinculante do precedente. O que há é a pura e simples ausência de incidência 56 PENCAK, Nina; ALVES, Raquel de Andrade Vieira, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma moeda?, JOTA, p. 3, 2021. 57 Ibid. 58 Ibid. 59 Ibid. 60 Ibid. Fl. 344DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 28 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 do precedente. O precedente não se aplica, porque ausentes os seus pressupostos de incidência – o caso sob julgamento simplesmente recai fora do âmbito do precedente” 61 (g.n.): “Nessas hipóteses existe a necessidade de distinção entre os casos (art. 927, § 1º, CPC). Para tanto, o juiz tem o dever de indicar na fundamentação da decisão a razão pela qual os casos são diferentes, não bastando a simples invocação de caso diverso (art. 485, § 1º, VI, do CPC) ou a simples desconsideração do caso invocado como precedente (art. 485, § 1º, VI do CPC).” 62 (g.n.). Este tribunal administrativo federal optou pelo sistema de súmulas, o que implica reivindicar a si parte do jargão sedimentado ao longo dos anos pela tradição do direito comum, incorporando, assim, o overruling como alteração integral e o overturning como alteração parcial do precedente, que poderá, neste último caso, ser reescrito (overriding) ou transformado (transformation). 63 Por evidente, a superação total da primeira hipótese indica ora o desgaste de sua congruência institucional, a alteração de posicionamento da corte (o que o direito continental usou chamar revirement de jurisprudence) ou o simples equívoco: “(...) quando o precedente carece de congruência e consistência ou é evidentemente equivocado, os princípios básicos que sustentam a regra do stare decisis – segurança jurídica, liberdade e igualdade – deixam de autorizar a sua replicabilidade (replicability), com o que deve ser superado”. 64 Por sua vez, o distinguishing tem o desígnio de extremar os casos para aferir se aquele em análise deve ou não se subordinar ao precedente ou súmula, devendo a distinção ser relevante, de modo a “(...) revelar uma justificativa convincente, capaz de permitir o isolamento do caso sob julgamento em face do precedente”. 65 E que se observe que a aplicação desta técnica “(...) não quer dizer que o precedente está equivocado ou que deve ser revogado. Não significa que o precedente constitui bad law, mas somente inapplicable law”, 66 o que apenas ressoa a lição de Neil Duxbury. 67 O argumento do distinguishing pode ser venturoso, mas jamais aventureiro. É uma construção fundada, um verdadeiro non-defiance. Está-se diante da distinção entre um caso e outro, de modo a se isolar a ratio decidendi e separar os fatos material e substancialmente relevantes para a decisão. 68 A constatação de Duxbury é que os tribunais que adotam súmulas e precedentes se utilizam do instituto da distinção rotineiramente e, em regra, sem maiores dificuldades ou controvérsias, o que não significa um “(...) sinal aberto para o juiz desobedecer precedentes que não lhe convêm”, 69 reconhecendo-se na cultura do common law que o juiz é facilmente desmascarado ao tentar fazê-lo, por exemplo, por meio de fatos irrelevantes. Pode-se 61 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação. 62 PENCAK; ALVES, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma moeda? 63 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 102. 64 Ibid., pp. 102-103. 65 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 232. 66 Ibid. 67 DUXBURY, Neil, The nature and authority of precedent, Cambridge: Cambridge University Press, 2008., p. 55: “In the most routine instances, the activity of distinguishing leaves the authority of precedent undisturbed, for a court is declaring an earlier decision not to be bad law, but to be good but inapplicable law”. 68 Ibid., PP. 130-132. Percuciente em especial a análise realizada pelo autor a respeito do caso House of Lords Practice Statement de 1966, em que a Corte declarou que, daquele momento em diante, seria possível a superação do precedente judicial mesmo por meio da técnica do overruling. 69 MARINONI, Precedentes obrigatórios., pp. 231-232. Fl. 345DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 29 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 discordar de uma decisão, mas é possível, ainda assim, reconhecer o seu esforço argumentativo, a fundamentação que confere autoridade ao texto (decisum) e a seu autor (aplicador/realizador): “‘Distinguishing’ is what judges do when they make a distinction between one case and another. The point may seem obvious, but it deserves to be spelt out because we distinguish within as well as between cases. Distinguishing within a case is primarily a matter of differentiating the ratio decidendi from obiter dicta – separating the facts which are materially relevant from those which are irrelevant to a decision. (…) Most courts will distinguish cases fairly routinely and without controversy. The task will not always be straightforward because (…) the discursiveness of common-law judgments can make the identification of rationes difficult. Nor would it be correct to think that a court distinguishes cases merely by drawing attention to factual differences between them: courts are not only drawing a distinction but also arguing that the distinction is material, that it provides a justification for not following the precedent. Not just any old difference provides such a justification: the distinction must be such that it provides a sufficiently convincing reason for declining to follow a previous decision. Since it is for judges themselves to identify significant differences – to determine, as it were, their own criteria of relevance – is it not easy for them to distinguish away the authority of any precedent? Sometimes it will be easy, no doubt, but not usually so; for distinguishing appropriately is as much a judicial norm as is the doctrine of stare decisis itself. The judge who tries to distinguish cases on the basis of materially irrelevant facts is likely to be easily found out. (…) Lawyers and other judges who have reason to scrutinize his effort will probably have no trouble showing it to be the initiative of someone who is careless or dishonest, and so his reputation might be damaged and his decision appealed. That judges have the power to distinguish does not mean they can flout precedent whenever it suits them” 70 (g.n.). Já defendemos, ademais, em inúmeras oportunidades, o sistema de Súmulas desta Corte Administrativa, como quando da sessão plenária de 19/11/2019, em que se julgou o recurso voluntário interposto pelo Município de Olinda/PE, proferindo-se a decisão consubstanciada no Acórdão CARF nº 3401-007.099: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. SÚMULA CARF Nº 2. ART. 45, II E ART. 72, RICARF. ART. 26-A, DECRETO Nº 70.235/1972. No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. 70 DUXBURY, The nature and authority of precedent., 131-132. Fl. 346DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. 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Naquela oportunidade, defendemos que o Relator não poderia declarar a inconstitucionalidade de texto de lei com base no primado da proporcionalidade, vez que fazê-lo colocaria o decisum em rota de colisão com o comando textual da Súmula CARF nº 1 e do art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972: “A contribuinte sedia as suas razões recursais em matéria de índole exclusivamente constitucional, voltando-se ao caráter confiscatório e desproporcional da pena cominada com fundamento no art. 44, inciso I e § 2º da Lei n.º 9.430, de 1996, em desprestígio ao quanto preceituado pelo inciso IV do art. 150 da Constituição de 1988. Não se vislumbra a hipótese de o Poder Executivo, no exercício de função jurisdicional atípica, acatar tal racional, uma vez que fazê-lo implicaria violação objetiva (i) à separação das funções do Poder, (ii) a comando textual da lei, (iii) a Súmula de aplicação obrigatória deste CARF, (iv) a normas complementares e, diga-se, de maneira pontual, (v) à alínea ‘a’, inciso I do art. 102 e ao § 2º do art. 103 da Constituição: sob o pretexto de corrigir uma pretensa inconstitucionalidade, o aplicador incorreria em outra. Podem a doutrina ou o julgador competente afirmar que o limitador da norma sancionatória deva ser o valor da obrigação principal. O que não é admissível é que aquele sem competência para fazê-lo decida, a seu talante, o critério que reputar mais adequado conforme a sua consciência, em censurável flerte jusnaturalista, de maneira a assumir o “(...) risco metodológico de se defender boas intenções por meio de flexibilizações de fundamentação legal”. Assim, “(...) não é capaz o intérprete autêntico, no campo do direito, de colocar a sua vontade sobre o ordenamento, sob o risco de malferir a legalidade e, consequentemente, a validade da decisão”. Assim, a vedação ao exame da constitucionalidade dos textos legais e infralegais como lastro ou ancoramento dispositivo último da decisão no âmbito administrativo busca justamente dar concretude aos próprios valores constitucionais. A partir de um ponto de vista dogmático-objetivo, o Parecer Normativo CST nº 329/1970, dispõe que a arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, mesmo sentido da súmula obstativa nº 02 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, segundo a qual “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Pode o julgador administrativo ressalvar a sua posição e externá-la em seu voto, e mesmo realizar a crítica fundada à posição do tribunal que Fl. 347DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 31 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 integra, mas deverá, necessariamente, curvar-se ao entendimento sumulado nos termos do inciso VI do art. 45 e ao art. 72, caput, da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 e alterações, o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) que ecoa comando legal preceituado no art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Assim, inexiste competência a este colegiado para apreciar a matéria, e fazê-lo implicaria evidente nulidade nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, motivo pelo qual voto por não conhecer do presente recurso”. Como ao presente caso se compreende necessário recorrer ao instituto da distinção entre o caso sob exame e aqueles que originaram a orientação sumular, o chamado por Schauer de “método de confronto” 71 , como se busca demonstrar, as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da tese jurídica vertida em texto pela Súmula CARF nº 11, sendo possível, por evidente, a discordância de outros aplicadores a respeito do tema, tendo em vista que, como ensina Michele Taruffo, 72 são especificamente as peculiaridades dos casos que podem levar a interpretações diferentes da mesma regra. 3. Da distinção do caso concreto ao presente caso 3. i. Construção da regra de prescrição intercorrente no processo administrativo e o início da análise da ratio decidendi dos precedentes O art. 1º Lei nº 9.873/1999 determina, no § 1º do seu art. 1º, a prescrição da ação punitiva da Administração Pública federal, direita e indireta, no exercício do poder de polícia que tenha por objetivo apurar infração à legislação em vigor, no “procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho”, com a exceção prevista no art. 5º, no sentido de que a previsão “não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária”, dispositivo que motivou o seriado de acórdãos dos Conselhos de Contribuintes utilizados, a posteriori, para a confecção da Súmula CARF nº 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”: 71 DIDIER JR et al, Precedentes., p. 78. 72 TARUFFO, Michele, Le funzioni deite Coni Supreme tra uniformità e giustizia, in: DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), PRECEDENTES, 1. ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2015, p. 258: “ln sostanza, è il fatto che determina l'interpretazione delta regala di diritto che ad esso dev'essere applicata. Non a caso è proprio il rapporto della norma con il fatto a costituire uno dei problemi fondamentali della teoria dei diritto e dei diritto processuale. Di conseguenza, sono te peculiarità dei fatti dei vari casi che possono portare a diverse interpretazioni della stessa regola, e di conseguenza a non applicarla in casi apparentemente simili o ad applicarla in casi apparentemente diversi”. Fl. 348DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 32 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. O estudo da motivação determinante dos acórdãos utilizados como precedentes para a sua formação nos levaram à conclusão de que a matéria aduaneira não se encontra no horizonte da regra, motivo pelo qual passamos a perscrutar a regra trazida pela lei federal a partir da seguinte coleção textual, pois a “(...) vinculatividade de um precedente não é prévia e nem é sintetizada em termos gerais e abstratos, mas é convocada em concreto”, 73 como aponta o ex- conselheiro Diego Diniz Ribeiro. Neste passo, os Acórdãos CARF nº 104-19.980 104-19.410, nº 201-76.985, nº 202-03.600, nº 105-15.025, e nº 203-02.815 constataram ser pacífico o entendimento contrário à prescrição intercorrente, devido ao argumento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário em virtude do art. 151 do Código Tributário Nacional, enquanto que o Acórdão CARF nº 103-21.113 reportou ao julgado nos embargos de declaração do RE nº 94.462/SP, para sustentar a prescrição teria seu termo a quo iniciado somente a partir do momento em que o crédito tributário adquirisse contornos de definitividade. O Acórdão CARF nº 203-04.404, por seu turno, invocou a Súmula nº 153 do TFR, editada em 17/4/1984. O Acórdão CARF nº 201-73.615 entendeu não haver legislação que trouxesse previsão normativa para sustentar a existência de prescrição intercorrente para o Direito Tributário, e o Acórdão CARF nº 107-07.733 rejeitou a prescrição intercorrente com supedâneo na exceção inserta no artigo 5º da Lei nº 9.783/1999 especificamente para matéria tributária. O caso deste aresto em especial, que julgou caso de IRPJ e de CSL, é digno de exemplo da motivação da Súmula em debate, pois a própria ementa utilizada pelo relator, o Conselheiro Octávio Campos Fischer, utiliza o vocábulo “fiscal” como sinônimo de “tributário”: “PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – LEI N.º 9873/99 – INAPLICABILIDADE. A jurisprudência do e. Conselho de Contribuintes entende que não se tem como admitir a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ademais, a Lei nº 9.873/99, utilizada como argumento pela Recorrente, explicitamente, dispõe, em seu art. 5º, que o prazo de prescrição intercorrente nela consignado não se aplica aos processos administrativos fiscais”. Note-se que a remissão ao artigo expresso da lei é textual, e esta específica escolha de palavras acaba por ser perpetuada. Qual a motivação determinante deste precedente específico? Que todos 73 RIBEIRO, Diego Diniz, Precedentes em matéria tributária e o novo CPC, in: CONRADO, Paulo Cesar (Org.), Processo tributário analítico, São Paulo, SP, Brasil: Editora Noeses, 2016, v. III, p. 111–140. Fl. 349DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 33 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 os casos submetidos ao rito do Processo Administrativo Fiscal serão excepcionados, ou que somente os tributários? A remissão, feita a punho pelo próprio relator, não permite espeço para dúvidas. Não é porque se valeu a súmula desta exata formulação que devemos cegar à leitura dos precedentes que ela visa sintetizar. Diante do entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja, aquelas não excepcionadas pelos preceptivos normativos acima transcritos, é necessário que se reflita a respeito da extensão da Súmula CARF nº 11 a partir da lei, em especial o inciso V do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à redação do enunciado sumulado 74 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por evidente, o instituto prescricional, revelador da motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção. O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se aplica a processos sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso racional codificado, como se percebe, em prestígio à correta observância da súmula. Para tal tarefa, cabe se iniciar pelo estudo da sentença concessiva de segurança julgada em 11/12/2020, no Mandado de Segurança nº 5038789-82.2020.4.04.7000/PR pela Juíza Federal Vera Lúcia Feil Ponciano, titular da 6ª Vara Federal de Curitiba da Seção Judiciária do Paraná, a primeira vara especializada em direito aduaneiro do país, cujas razões de decidir são merecedoras de encômios pela clareza e correção: “A controvérsia consiste em analisar se a parte impetrada tem direito ou não à declaração de nulidade de multas administrativas originadas nos processos administrativos de nº 10907.720607/2013-82 e 10907.722234/2013-84, em razão da prescrição intercorrente. Verifica-se que foi aplicada penalidade prevista pelo artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação data pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/03, apurando, na época, o crédito de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autuação, cujo valor perfaz a quantia de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), relativos aos Processos Administrativos Fiscais (PAF) n.º 10907.720607/2013-82 e 10907.722234/2013-84. Após a intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal nº 10907.720607/2013-82, a empresa impetrante apresentou a sua regular impugnação em 29 de abril de 2013; em relação ao Processo Administrativo Fiscal n.º 10907.722234/2013-84, a 74 Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2000. Fl. 350DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 34 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 impetrante apresentou a sua regular impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação apresentada foi improvida pela autoridade impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020, ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo ela determinado a intimação da impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos processos, a impetrante realizou o julgamento da impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente, aplicando as multas aduaneiras. Desse modo, a impetrante afirma que se operou a "prescrição intercorrente incidente no processo administrativo", conforme artigo 1º, § 1º, da Lei Federal nº 9.873/99 (prescrição trienal). Acaso seja outro o entendimento, a impetrante afirma que deve ser aplicada a prescrição intercorrente quinquenal com fundamento no Decreto n.º 20.910/32. Assiste razão à impetrante. A multa em apreço não tem natureza tributária. Ela foi aplicada pela fiscalização aduaneira em decorrência do exercício do poder de polícia estatal consistente no controle sobre o comércio exterior, e não por conta do inadimplemento de uma obrigação tributária. Embora também seja inscrita em dívida ativa, na forma do art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64 (multa de qualquer origem ou natureza) e do art. 2º, da Lei 6.830/80), e o recurso final seja julgado pelo CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mantém sua natureza de multa administrativa ao controle aduaneiro. Nesse contexto, aplica-se ao caso o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que não trata de matéria tributária, mas sim da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória relativas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal (...). Assim, a cobrança da multa em referência não se sujeita ao prazo prescricional previsto no Código Tributário Nacional, mas aos prazos prescricionais estabelecidos pela Lei nº 9.873/99. Portanto, a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1º do artigo 1º, que é de três anos, devendo-se observar as causas interruptivas da prescrição estabelecidas no artigo 2º da Lei nº 9.873/99. No caso, após a intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal nº 10907.720607/2013-82, a impetrante apresentou impugnação em 29 de abril de 2013; quanto ao PAF nº 10907.722234/2013-84, apresentou impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação foi improvida pela autoridade impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020, ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo sido determinado a intimação da impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos processos, a impetrante realizou o julgamento da Fl. 351DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 35 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente, aplicando as multas aduaneiras. Dessa forma, já se encontrava extrapolado em muito o prazo de 3 (três) anos do § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, sendo evidente a ocorrência da prescrição intercorrente. (...) Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo procedente o pedido e concedo a segurança, para declarar a nulidade e a inexigibilidade das multas administrativas aplicadas nos processos administrativos (...)” (g.n.). Necessário se afirmar que a Súmula CARF nª 11 permanece hígida, válida e intocada quando o aplicador desvelar a natureza tributária da matéria em julgamento, tendo por base os precedentes que a informam, acórdãos paradigmas estes, por sua vez, que extraem seu fundamento de validade diretamente do art. 5º da Lei nº 9.783/1999. Desta feita, entendemos que, para casos tributários, não cabe se cogitar de prescrição intercorrente, pois o feito estará impactado pela atração gravitacional da norma. É lapidar o escólio da magistrada ao discriminar dois antecedentes, cada qual com seu próprio consequente normativo. A regra geral é determinada pelo caput, havendo prazo de 5 anos para o exercício da pretensão punitiva (prescrição quinquenal). Uma vez instaurado o procedimento administrativo, desloca-se a aplicação para o § 1º (prescrição trienal): "(...) a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1º do artigo 1º, que é de três anos" (g.n.). Assim, é possível se extraírem ao menos três regras de estrutura lógico- implicacional ou sancionatória, cada qual com um antecedente específico, mas todas com um mesmo consequente, i.e., a prescrição a atingir o direito material: (i) regra geral de prescrição do caput do art. 1º que tem como antecedente: 5 anos contados data do fato punível sem exercício da pretensão punitiva (e.g. auto de infração); (ii) regra especial de prescrição intercorrente do § 1º do art. 1º que tem como antecedente: 3 anos sem despacho ou julgamento uma vez instaurado o procedimento administrativo (daí se falar em intercorrência de um procedimento); e (iii) desdobramento da regra geral de prescrição da pretensão punitiva (caput) quando o fato constituir crime: prazo da lei penal. Quanto a este tertium genus, é importante que não se confunda: o diferencial específico do § 2º é “fato que constitua crime”, enquanto que o do § 1º é “procedimento instaurado” (mais amplo). Assim, a discussão respeitante à multa de perdimento que tenha como pressuposto de fato o descaminho ou a falsidade ideológica conhecerá o prazo prescricional para exercício da “ação punitiva” (expressão utilizada tanto no caput como no § 2º) previsto na lei penal. Uma vez instaurado o procedimento, o prazo passa a ser outro, pois agora na intercorrência de um iter procedimentalizado, revelando o legislador a preocupação em tutelar a efetividade e razoável duração do processo, garantindo ao jurisdicionado meios que estimulem a celeridade de sua tramitação, de modo a estimular a Administração a não quedar-se inerte. Perceba-se que o legislador, no § 1º, ao estabelecer a regra de que o procedimento parado por três anos sem “despacho” (o que poderia remeter a um procedimento aduaneiro anterior a qualquer manifestação da contribuinte, contado a partir do termo de início da fiscalização) ou “julgamento” (o que implica necessariamente um tipo específico de procedimento, i.e., um processo com pretensão resistida), abre uma senda interpretativa mais Fl. 352DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 36 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 ampla. Deseja que a interação, com ou sem contencioso instaurado, caminhe sem inércia superior ao interregno trienal. Assim, é possível se contemplar a seguinte hipótese: (a) a autoridade aduaneira formula exigência com supedâneo no art. 47 do Decreto-Lei nº37/1966, permanecendo a tramitação do despacho aduaneiro sujeito à sua satisfação, e o importador apresenta manifestação discordando de algum dos elementos que levaram à demanda objurgada (classificação fiscal, peso da mercadoria, valor aduaneiro ou qualquer outro relevante para o desembaraço). Caso o lançamento previsto no § 3º do art. 570 do Regulamento Aduaneiro leve mais de três anos para ser concluído, opera-se a prescrição (na intercorrência do procedimento). A correção do raciocínio deve ser reconhecida, sobretudo a se ter em vista que o procedimento tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto, pela a apreensão de mercadorias, documentos ou livros, ou pelo começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada, nos termos do art. 7º do Decreto nº 70.235/1972. Contudo, será igualmente possível se cogitar da segunda hipótese: (b) uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento (art. 14 da norma processual: “A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”), o processo stricto sensu, é possível se falar em pretensão resistida apta a gerar o “julgamento” a que se refere o legislador – observe-se que o radical “julgar” sequer é mencionado entre os arts. 7º e 14. Assim, uma vez instaurado o processo (espécie de um discurso racional procedimentalizado específico), deverá ser reconhecida a prescrição (em sua intercorrência) caso não se profira despacho (conteúdo decisório) ou julgamento (de pretensão resistida, necessariamente) no prazo de três anos. Profilático se extremar, neste momento, processo e procedimento, questão já envelhecida e engastada entre processualistas e administrativistas. Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, o processo é “(...) o efeito direto e imediato da demanda”, 75 que implica “(...) uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus (...) é uma entidade complexa integrada por esses dois elementos associados – procedimento e relação jurídica processual” (g.n.). Por outro lado, o procedimento “(...) é o elemento visível do processo” 76 e, assim, o contraditório, como participação e garantia, é instrumentalizado pelo processo e, logo, o ato de julgar é uma específica decisão fundada que resolve o conflito de interesses. Para Cássio Scarpinella Bueno, está-se diante da “(...) função do Estado destinada à solução imperativa, substitutiva e com vocação de definitividade de conflitos intersubjetivos. O exercício dessa atuação do Estado, contudo, não se limita à declaração de direitos, mas também à sua realização prática, isto é, à sua concretização” 77 . Não deve causar qualquer dificuldade se constatar que “procedimento” foi utilizado pelo legislador na Lei nº 9.783/1999 como gênero de discurso racional do qual o processo é espécie, que, por seu turno, é conceito que organiza a sucessão de atos por meio de um iter codificado por textos (Decreto nº 70.235/1972, Lei nº 9.784/1999, Código de Processo Civil). E essa forma genérica de redação é ressoada em diversos momentos da legislação. Ninguém terá dúvida sobre ser “processo” o momento a partir do qual há pretensão resistida. E o 75 DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil, 3a. ed., rev.atualizada e com remissões ao Código civil de 2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2003., p. 28. 76 Ibid. pp. 23-28. 77 BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 9 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Saraiva, 2018. Fl. 353DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 37 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 teor do art. 14 do decreto de 1972 remete a procedimento: “(...) a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”. Se a fase litigiosa é procedimento, como realizar a separação dos institutos? Parte-se de um procedimento de fiscalização para um processo contencioso, e aqui reside, como se sói saber, toda uma discussão respeitante à jurisdição (voluntária ou contenciosa), mas o que importa para o deslinde do nó górdio interpretativo da regra da prescrição intercorrente é que ambos são procedimentalizados. Assim sendo, o § 1º do art. 1º é genérico, mas se torna claro ao dispor: “julgamento” ou “despacho” (típico ato distinto de julgamento). Seja na fase procedimental por excelência, ou na sua manifestação como processo, aplica-se o instituto. De fato, a disciplina do processo civil se espraia hoje a refletir justamente sobre a centralidade do procedimento, como demonstra Maria Carolina Silveira Beraldo: 78 “A nenhum estudioso do direito processual civil é dado desconhecer que essa disciplina da ciência jurídica passou, em sua linha evolutiva, por três fases metodológicas fundamentais: sincretista, autonomista e instrumentalista. Iniciando pela praxis, e tendo passado pelo chamado período do procedimentalismo, o direito processual civil ganhou densidade científica com a teoria da relação processual, o que se deve aos processualistas alemães, seguidos pelos italianos, estes a partir dos estudos de Chiovenda. É imperioso reconhecer, hoje, que é a evolução dessa mesma ciência que permite aferir que é o procedimento - e não o processo - que avulta de importância no desenho das técnicas procedimentais que garantam de forma efetiva um processo civil tanto de celeridade como de resultados. Analisando-se o histórico do direito processual civil, pretende-se demonstrar que a evolução científico-conceitual deve mirar, uma vez mais e agora, o procedimento, já que é dele que depende, em larga medida a efetiva concretização do direito material” 79 (g.n.). A forma genérica vem a se espargir por diversas outras normas, como, v.g., o próprio Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Não haverá quem duvide que um julgamento de recurso voluntário ou de um recurso de ofício por parte de turma ordinária de uma das Seções de Julgamento do CARF configure processo. Contudo, a leitura do Título II do RICARF, que inicia com o art. 46, se vale do vocábulo “procedimento”. A este respeito ainda, aponta-se para a leitura dos arts. 23 e 69-A da Lei n. 9.784/1999, 80 que, apesar de regular o processo administrativo fiscal, remetendo, inclusive, no caput do art. 23 aos “atos do processo”, não se constrange em remeter a “procedimento”. E, para que não reste qualquer dubiedade, a exposição de motivos da Lei nº 9.783/1999, que trata justamente da prescrição intercorrente, esclarece que ela se aplica a “(...) inquéritos e processos 78 BERALDO, Maria Carolina Silveira, Processo e procedimento à luz da Constituição Federal de 1988 - normas processuais e procedimentais civis, Tese de doutorado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., pp. 13-14. 79 Ibid. 80 Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração (...). Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental (...) Fl. 354DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 38 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos” que a ação punitiva do Estado objetiva apurar, “pendentes de julgamento ou despacho”, como se refere o § 1º do art. 1º: Chega a ser curioso que tal questão sequer exista diante de tais argumentos, salvo se o intérprete com eles se banhar nas frias águas do rio Léthê. Contra a acrimônia do esquecimento, serve-se o fresco gole da rememoração ao se evocar a posição defendida pela própria Administração, como se denota da leitura do Parecer AGU nº 991/2009. No documento, para que se atire a pá de cal sobre a consumição, a Advocacia Geral da União, ao analisar especificamente o caso do instituto prescricional previsto na Lei nº 9.873/1999, identifica, em seu parágrafo 42, que “(...) o início do procedimento é elemento necessário, diante da própria natureza da prescrição intercorrente, uma vez que esta se dá dentro do próprio processo” (g.n.). E continua: “(...) a prescrição referida no dispositivo mencionado tem como termo inicial o estado de paralisia do processo punitivo (...) a prescrição intercorrente apenas incide se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, de modo que, caso seja praticado qualquer ato que corte o estado de paralisia do processo, será iniciado novo prazo”. Não é mais possível, diante de tais argumentos, e diante de tal parecer, persistir-se no erro de se compreender que a regra prevista na Lei nº 9.873/1999 se restrinja unicamente ao momento do procedimento, anterior à instauração do contencioso: “46. É importante destacar que, para compreender o significado da expressão "processo paralisado", bem como descobrir quais atos afastariam esse tipo de situação (cortariam o estado de paralisia do processo, impulsionando-o), deve-se conferir atenção à forma empregada pelo legislador quando elaborou a redação do dispositivo. Fl. 355DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 39 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 47. Consta da lei que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". Dessa forma, ao perceber que a expressão "pendente de julgamento ou despacho" foi utilizada entre vírgulas, conclui-se que o objetivo dessa expressão foi o de explicar o que a Lei n° 9.873/99 entende por "processo paralisado". 48. Vale dizer: processo paralisado não é aquele que passou mais de um dia sem que qualquer ato fosse praticado, mas sim o processo cujo momento processual subsequente é a realização de julgamento ou de despacho, sem empecilho algum à realização destes atos (situação de pendência). 49. Essa explicação é coerente com os pressupostos da prescrição, haja vista que, no âmbito dos processos administrativos sancionatórios, os atos de despacho e de julgamento são proferidos pela própria Administração Pública, que corresponde ao sujeito de direito que arcará com o prejuízo da omissão na prática desses atos ou de sua realização tardia” (g.n.). Por fim, além de tudo quanto fora dito, necessário se apontar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a prescrição intercorrente em caso em que se apure o cometimento de infração à legislação, tendo entendido o instituto prescricional do caput como decadência, uma vez que a prescrição apenas poderia ter lugar diante da dívida definitivamente constituída, tendo-se esgotado o processo administrativo, e jamais no curso de sua apuração. No Recurso Especial nº 1.115.078/RS, de 24/03/2010, que obedeceu à sistemática dos recursos repetitivos nos termos dos arts. 543-B e 543-C do Código de Processo Civil, de modo a desvelar, em resumo, a existência de três prazos na Lei nº 9.873/1999, cabendo-se destacar que aquele que importa ao caso sob análise foi entendido como de três anos para conclusão do processo administrativo: “(...) a Lei 9.873/99, modificada pela Lei 11.941/09, determinou a observância de três prazos: (a) cinco anos para a constituição do crédito por meio do exercício regular do Poder de Polícia - prazo decadencial, pois relativo ao exercício de um direito potestativo; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa - prazo de "prescrição intercorrente"; e (c) cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração cometida - prazo prescricional” (g.n.). Fala-se, pois, a respeito de um rito, mas, como a modalidade extintiva reporta diretamente ao direito material, é de todo importante a distinção empreendida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com o esclarecedor escólio de Edmir Netto de Araújo a respeito da sutil premissa de que a extinção é da pretensão punitiva, vez que ainda não definitiva a pena, “(...) motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra”, 81 sendo de todo inegável a relação com o direito substantivo em disputa, havendo 81 ARAUJO, Edmir Netto de, A Prescrição em Abstrato no Processo Administrativo Disciplinar, Revista de Direito Administrativo, v. 244, p. 103–110, 2007. “No Direito Penal (...) a doutrina (...) afirma que prescrição é a perda do direito de punir. Pelo decurso de certo tempo, a inação do Estado em apurar e punir infrações penais lhe obsta o exercício do jus puniendi (...). Já na esfera do Direito Civil, a noção de prescrição se dirige mais à ação necessária para fazer valer o direito subjetivo em questão: a prescrição atinge a ação e, como diziam os civilistas clássicos Fl. 356DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 40 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 previsão dos institutos, v.g., no Código Civil (arts. 189 a 211), no Código Tributário Nacional (arts. 156, 173 e 174) ou no Código Penal (arts. 107 a 119). Seja uma ou outra a denominação, o fato é que o Decreto nº 70.235/1972 se trata de um "processo que versa sobre direito tributário" ou "processo que versa sobre direito aduaneiro”, não importando a alcunha que se confira ao processo. A prescrição atinge a ação ou intento punitivos daquilo que está em disputa (o direito) e, logo, não é possível se cogitar de “processo fiscal” ou “processo aduaneiro”, e não haveria de ser diferente, pois não é o procedimento que define a substância jurídica – o procedimento ou processo administrativo, seja qual for, que não fizer concessão ao seu impulso por três anos, tem por consequência a extinção da pretensão sobre o direito material substantivo quando tratar a respeito de sanção não-tributária. Há, portanto, processos ou procedimentos, “(...) uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo” 82 que, caso versem sobre matéria de sanção aduaneira, estarão potencialmente suscetíveis à prescrição intercorrente. O reconhecimento institucional pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da existência de matérias tipicamente tributárias e tipicamente aduaneiras, ademais, adveio com a edição da Portaria ME nº 260/2020 que disciplinou que o voto de qualidade continua aplicável aos casos aduaneiros. Assim, sabe-se que esta corte atrai competência jurisdicional sobre matérias distintas, como direito tributário, direito antidumping, e direito aduaneiro, havendo, no entanto, um rito comum para a discussão de direitos materiais distintos. Quando a turma decide pela aplicação do voto de qualidade a um caso após a questão ser submetida à votação pela presidência, tendo em vista que a ata deve refletir o posicionamento da turma e que a proclamação do resultado não se trata de ato autônomo, mas parte integrante do ato administrativo complexo do julgamento que tem como efeito não apenas prover de transparência e publicidade o ato, que se aperfeiçoará posteriormente com a publicação, mas também de estabelecer o marco temporal preclusivo a partir do qual não é mais possível aos julgadores a alteração do posicionamento individual (§ 3º, art. 58 RICARF e art. 941, CPC), pois, a partir da execução de tal ato solene, a decisão vigente é aquela do colegiado (órgão julgador) e não mais do conselheiro que o integra. Neste sentido, não se conclui o julgamento até que todas as questões de ordem, colocadas ou supervenientes, materiais ou processuais, levantadas sejam devidamente enfrentadas com a respectiva deliberação, cuja inobservância seria motivo de não aprovação da ata da sessão (art. 61, RICARF), motivo pelo qual é da competência jurisdicional do órgão colegiado a definição do resultado que o presidente (locutos, voz do corpus coletivo) proclama na forma de ato meramente declaratório de exteriorização. Tal consideração, que exsurge da leitura da lei e demais normas aplicáveis à espécie, dá-se não obstante a necessidade de fundamentação das decisões, sobretudo quanto à prenotação do resultado, cuja ausência (...), por via oblíqua, faz desaparecer o direito tutelado (...). Neste caso, quando o direito deve ser exercido dentro de certo prazo e isso não ocorre, o direito é que se extingue, extinguindo obliquamente a ação. Prescrição também se distingue de noções similares, como a preclusão (perda, extinção ou consumação de faculdade processual - no curso do processo, portanto (...), como a perempção (extinção do processo por abandono de sua movimentação pelo autor), ou ainda a deserção (perecimento de recurso por falta de preparo pelo recorrente) (...) o que se impede é que a parte (Estado ou particular) use dos meios legais – processuais que o ordenamento jurídico prevê para que esse direito (...) seja operacionalizado, sendo essa sutil diferença motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra” (g.n.). 82 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, São Paulo, SP, Brasil: Malheiros, 2010., p. 487. Fl. 357DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 41 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 implicará vício por omissão e, no limite, a sua nulidade em virtude de vera preterição do direito das partes de se defenderem (inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972), pois o desconhecimento sobre os fundamentos últimos que levaram a turma a aplicar o chamado “voto de qualidade” é impeditivo do exercício da ampla defesa. Assim, não se cogita a prenotação de resultado de julgamento que não reflita o ocorrido em sessão: os votos proferidos pelos conselheiros, inclusive aqueles sobre conhecimento e preliminares, bem como sustentação oral dos patronos e demais eventos juridicamente relevantes, independentemente da conclusão do recurso devem estar consignados em ata (§ 4º do art. 58, RICARF), sob pena de ofensa ao devido processo legal e clara situação de nulidade, o que é facilmente aferível pela visitação aos registros audiovisuais das sessões, conquista que acresceu a toda comunidade jurídica no sentido da transparência dos atos administrativos. O art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19/07/2002, inserido pelo art. 28 da Lei nº 13.988, de 14/04/2020, determina que, em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 06/03/1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte. A previsão, inserta por meio heterodoxo no curso do processo legislativo de aprovação da Medida Provisória nº 899/2019, em descompasso com a disciplina da transação tributária (modalidade extintiva do crédito tributário prevista nos arts. 156 e 171 do Código Tributário Nacional, no contexto da inserção de modelos não adjudicativos de resolução de conflitos), foi aprovada em contrariedade à Lei Complementar nº 95/1998, em posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal firmada na ADI 5127, em que se decidiu que o Poder Legislativo não pode incluir em lei de conversão matéria estranha à Medida Provisória, sobretudo por meio de emenda aglutinativa ou de mero expediente que não guarda qualquer identidade com as emendas que buscava aglutinar, perdendo-se, assim, o pacto silencioso no sentido de que o empate operava em favor do fisco, mas que a decisão favorável ao contribuinte ungia a palavra final da Administração de intangibilidade, tendo sido a questão submetida ao controle concentrado de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal. Em paralelo ao debate sobre a validade da alteração, e diante das discussões a respeito da aplicação efetiva da norma, que prossegue hígida e válida no ordenamento até ulterior e eventual declaração em contrário pela Suprema Corte, a Procuradoria da Fazenda Nacional produziu resposta a consulta formulada pela Presidente deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em que concluiu que o novel dispositivo alcançaria as decisões com conteúdo de mérito proferidas no julgamento do processo de determinação e exigência de crédito tributário, situações em que o empate em julgamento deverá ser resolvido em favor do contribuinte, destinatário do “tratamento especial” (sic) definido pela norma em análise, que não contemplou os seguintes casos: (i) decisões proferidas em processos que não envolvem o julgamento do processo de determinação e exigência do crédito tributário (eg. restituição, ressarcimento, reembolso e compensação, processos de exigência de multas aduaneiras, direitos antidumping e medidas compensatórias, de suspensão de imunidade ou isenção, de exclusão do Simples, de representação de nulidade); (ii) julgamento dos recursos de responsáveis tributários (exclusivos ou solidários); (iii) deliberações de índole processual (análise dos requisitos de admissibilidade dos recursos de ofício, voluntário, especial e dos embargos de declaração, como a tempestividade ("perempção") e os requisitos específicos das modalidades recursais, análise de concomitância entre o processo administrativo e processo judicial, decisão interlocutória na forma de resolução); e (iv) julgamento de embargos de declaração sem efeitos infringentes, bem como de embargos inominados. Em atendimento ao item 5 da Nota SEI nº Fl. 358DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 42 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 6/2020/ASTEJ/CARF-ME, no sentido de que o art. 19-E seja disciplinado através de portaria específica, foi editada a Portaria ME nº 260, de 01º/07/2020, abaixo transcrita: Portaria ME nº 260, de 01º/07/2020 - Art. 1º Esta portaria disciplina a proclamação de resultado do julgamento, nas hipóteses de empate na votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Art. 2º O resultado do julgamento, constatado empate na votação, após colhidos os votos nos termos do art. 58 da Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, será proclamado com o voto de qualidade do presidente de turma, na forma do § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. § 1º O resultado do julgamento será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. § 2º O disposto no § 1º se aplica, também, no julgamento do auto de infração ou da notificação de lançamento formalizados nos termos do § 4º do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972. Art. 3º A proclamação de resultado do julgamento favorável ao contribuinte nos termos do § 1º do art. 2º: I - aplicar-se-á exclusivamente: a) aos julgamentos ocorridos nas sessões realizadas a partir de 14 de abril de 2020, considerando tratar-se de norma processual; b) em favor do contribuinte, não aproveitando ao responsável tributário; e II - não se aplica ao julgamento: a) de matérias de natureza processual, bem como de conversão do julgamento em diligência; b) de embargos de declaração; e c) das demais espécies de processos de competência do CARF, ressalvada aquela prevista no § 1º do art. 2º. § 1º O disposto na alínea "b" do inciso I do caput não impede a proclamação de resultado do julgamento a favor do responsável solidário, por relação de prejudicialidade, quando exonerado o crédito tributário. § 2º Observar-se-á o disposto no § 1º do art. 2º no julgamento de: Fl. 359DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. 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Art. 4º Esta portaria entra em vigor da data de sua publicação.´ Observa-se que a portaria em evidência ultrapassa a regulamentação do processo administrativo e acaba por usurpar competência dos órgãos julgadores no ato de concreção normativa, uma vez que a enunciação de ementa, resultado e efeitos da decisão pertencem à turma julgadora, autoridade competente para decidir, e tampouco a nenhum de seus componentes individualmente considerados, sejam eles o relator, o presidente ou o vice- presidente. Ademais, o 19-E da Lei nº 10.522/2002 não se trata de norma de exceção, pois matérias como exclusão do contribuinte do Simples Nacional, aplicação de direitos antidumping ou de direitos compensatórios, ou processos decorrentes da não homologação de pedido de compensação, perdimento, glosa de prejuízo fiscal, entre outros, não estão e nunca estiveram no Decreto nº 70.235/1972, que se refere à especialíssima determinação do crédito tributário e processos de consulta sobre aplicação da legislação tributária federal. Correta, portanto, a diagnose de Diogo Olm Arantes Ferreira: “(...) a técnica legislativa adotada na elaboração do artigo 19-E, de fato, é imperfeita e propícia a dúvidas. No anseio de esclarecê-las, a Portaria ME 260 contraria o artigo 19-E e, por consequência, é ilegal”. 83 Na verdade, toma-se de empréstimo o rito estabelecido pelo processo administrativo fiscal por questão não apenas de costume e de praticabilidade, mas por expressa determinação legal – o que não implica qualquer posicionamento a respeito da necessidade da existência de um processo específico para a solução de questões aduaneiras, iniciativa, ademais, que deve ser estimulada tendo em vista a adesão do Brasil a acordos multilaterais e à sua participação em organismos internacionais como OMC ou OMA. Assim, quando reportamos especificamente à regulamentação expansiva do voto de qualidade pela texto de julho de 2020 do Ministério da Economia, vislumbra-se flagrante insubmissão à legislação brasileira, em desacordo com o Congresso Nacional, mas, por questão de rigor técnico, não se está diante de ilegalidade da portaria ora combalida diante do Decreto nº 70.235/1972 ou da Lei nº 10.522/2002, mas com relação às normas expressas de remissão (como as leis nº 9.430/1996, à 9.317/1995, à 9.019/1995, entre outras). Neste sentido, ademais, de que o processo administrativo fiscal abrange créditos não tributários, necessário o escólio de Carlos Augusto Daniel Neto: “Com a devida vênia, o PAF, original e diretamente, abrange “processos de determinação e exigência de crédito tributário”, conforme o art. 1º do Decreto nº 70.235/724 , vindo a ter seu rito aplicado a diversos outros âmbitos (de caráter tributário ou não), por 83 FERREIRA, Diogo Olm Arantes, A extensão do ‘fim’ do voto de qualidade, JOTA, p. 4, 2020., disponível em <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-10072020>. Fl. 360DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-10072020 Fl. 44 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 meio de remissões legais estabelecidas em leis específicas, que adotam aquele procedimento para outros âmbitos (e.g. multas decorrentes infrações administrativas ao controle de importações - art. 3º, II da Lei nº 6.562/78). Vale observar, que o art. 785 do Decreto nº 6.759/09, mencionado em seu artigo, relativo aos direitos antidumping, não diz respeito ao processo administrativo de julgamento dos autos de infração (regido pelo Dec. 70.235/72, por força do art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/95), mas sim o processo de determinação da margem de dumping, regulado nos arts. 1º a 5º da Lei nº 9.019/95”. Especificamente nos casos aduaneiros, como o presente, para além das regras que remetem à aplicação do processo administrativo fiscal (§3º do art. 23, Decreto-lei nº 1.455/1976, §1º do art. 60, Decreto-lei nº 37/1966), há, ainda, uma segunda dificuldade, neste caso insuperável do ponto de vista da aplicação unitária do Direito: o próprio Decreto nº 70.235/1972 determina, no inciso III do art. 7º, que o procedimento fiscal tem início com o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. Aponta-se, por fim, para ainda outra inconstitucionalidade e ilegalidade da norma editada pelo Ministério da Economia, uma vez que a Portaria ME nº 260/2020 interpreta a regra como "processual", e não "material", distinção marcadamente problemática, cuja admissão implicaria usurpação de competência privativa da União para legislar sobre matérias processuais, conforme inciso I do art. 22 da Constituição, havendo, portanto, reserva (qualificada) de lei neste caso. Em que pese tal posicionamento pessoal, também a Portaria sob análise se encontra em vigor no ordenamento e este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em que pese não estar vinculado aos entendimentos externados pela Receita Federal do Brasil ou pela Procuradoria da Fazenda Nacional, e apesar de ter como desígnio o controle de legalidade do crédito tributário, encontra-se sob a estrutura do Ministério da Economia, caracterizando-se venire contra factum proprium a decisão que contrarie as normas a que se encontra hierarquicamente submetido (quando aplicáveis), nos precisos termos do parágrafo único do art. 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina que instrumentos de tal jaez terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam até ulterior revisão, único motivo pelo qual venho votando com a reserva de entendimento, no sentido da aplicação do voto de qualidade em desfavor do contribuinte nestes casos. Assim, uma vez extremados, seja do ponto de vista dos diferentes corpus textuais normativos, das diferentes tradições didático-pedagógicas, do diferente tratamento doutrinal e jurisprudencial, dos diferentes objetos e, por fim, do reconhecimento de toda esta diferença a partir de um ponto de vista institucional entre o direito tributário e o direito aduaneiro, passa-se a constatar que todos os casos citados no debate desfavoráveis à aplicação da prescrição intercorrente no Superior Tribunal de Justiça se referem a matérias tributárias e, neste sentido, corretas. A jurisprudência, ao nos voltarmos especificamente para o direito substantivo referente a sanções aduaneiras, por outro lado, vem reconhecendo, de maneira remansosa no Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região a aplicação do instituto quando observados os requisitos do antecedente. No Processo nº 50027630420174000000, da 6ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Luis Antonio Johonsom Di Salvo, proferido em 05/03/2021,que tratou de ação ordinária ajuizada objetivando a anulação das multas objeto dos autos de infração indicados na inicial, que lhe foram impostas Fl. 361DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 45 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 com esteio no art. 107, IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37/1966, decidiu-se nos seguintes termos: “O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21. Ressalta-se que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto” (g.n.). É com idêntica precisão que a Corte Federal da 3ª Região vem afastando a aplicação da norma para créditos de natureza tributária, como no Processo nº 000518- 71.2018.4.03.6104, da 3ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Nery da Costa Junior, proferido em 11/12/2020: “(...) a prestação tempestiva de informações relativas às cargas está inserta nos deveres instrumentais tributários, que decorrem de legislação própria e têm por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, nos termos do § 2º, do artigo 113, do Código Tributário Nacional, sendo que a responsabilidade pelo cometimento de infrações à legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade e extensão dos efeitos do ato infracionário (art. 136 do CTN). Não obstante o crédito tributário esteja constituído, apresentada impugnação na via administrativa o crédito não pode ser cobrado (art. 151, inc. III, do CTN), razão pela qual também não se pode cogitar na ocorrência da prescrição intercorrente” (g.n.). Neste sentido, impende destacar que decisões de mero expediente não são reconhecidas para interromper o prazo da prescrição intercorrente, como se extrai do posicionamento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Processo nº 5002013- 95.2016.4.04.7203, da 1ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Francisco Donizete Gomes, proferido em 28/08/2019, entendeu que, como tratava, naquela oportunidade, da multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza seria não tributária e, neste sentido: “A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, § 1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional” (g.n.). Assim, é necessário se explicitar que a remissão à jurisprudência “pacífica” do Superior Tribunal de Justiça tem sido realizada de maneira incorreta à luz da aplicação da Súmula Carf nº 11, pois a citação por ementa não reflete necessariamente, como se demonstrou, a fundamentação, a ratio decidendi. Ao se compararem as motivações determinantes dos acórdãos proferidos pela Corte da Cidadania, o que se constata é que os arestos tiveram por supedâneo matéria tributária. Assim, até mesmo o chamado “precedente persuasivo” tem sido apontado sem a devida atenção às motivações determinantes. Repita-se: não é precedente do caso em apreço, que se volta a sanção aduaneira, matéria de natureza jurídica diversa à qual se Fl. 362DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 46 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 aplica um regime que lhe é próprio, com princípios específicos, amadurecimento institucional específico, tradições específicas e um corpus textual específico, nos exatos termos apontados pelo insigne voto do Desembargador Federal Nery da Costa Junior no caso acima. A constatação da discrepância das matérias, aliás, vem sendo feita com precisão, e.g., pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Processo nº 0010648-12.2013.4.04.9999, da 1ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Maury Chaves de Athayde: “(...) tratando-se da cobrança de multa decorrente de infração de natureza administrativo-aduaneira, é inaplicável o Código Tributário Nacional, por não ter natureza tributária”. 3. ii. Instauração do processo administrativo, suspensão da exigibilidade e actio nata, suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras e diferença substantiva entre “prescrição” (CTN) e “prescrição intercorrente” (Lei nº 9.783/1999) A discussão a respeito da aplicabilidade da Súmula CARF nº 11 a casos de sanções aduaneiras foi provocada pelo ex-conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto em um dos artigos mais comentados pela comunidade jurídica no corrente ano de 2021, 84 publicado em fevereiro e que levou este colegiado a revisitar o dispositivo, tendo culminado com a discussão a respeito de ainda outro tema, i.e., a possibilidade de realização de distinção na reunião mensal de março desta turma 85 e, enfim, à presente assentada, neste mês de abril. De fato, o olhar atento do autor aos precedentes, como aquele que neste momento se empreende, desfraldou o fato de que as decisões que levaram à consolidação sumular ora se limitaram a afirmar um posicionamento pacífico contrário à prescrição intercorrente, ora remeteram a um específico julgado de 1982 sobre o qual nos debruçaremos a seguir, ora afirmaram não haver previsão legal para o reconhecimento do instituto, ora o fizeram em virtude do art. 5º da Lei nº 9.783/1999 (este último argumento limitado a um único caso, consubstanciado no Acórdão CARF nº 107-07.733, proferido em 11/08/2004), todos, sem exceção, diga-se, respeitantes a matéria tributária. Passa-se a revolver as camadas estratigráficas das decisões, como deve ser feito em um caso de distinção, e descobre-se que o intento postulatório dos contribuintes na maioria dos casos utilizados como paradigmas foi no sentido de aplicação analógica do art. 174 do Código Tributário Nacional a fim de se criar uma prescrição no curso do processo administrativo, que tem como pressuposto a constituição definitiva do crédito tributário para o início de sua contagem e, por evidente, foram rechaçados pelos Conselhos de Contribuintes. É de redobrado interesse o raciocínio acima, pois alguns dos acórdãos reportam ao Recurso Extraordinário nº 94.462, de relatoria do insigne Ministro Moreira Alves, que constata que a decadência apenas é admissível no período anterior ao lançamento, pois, depois deste momento, até a constituição definitiva do crédito tributário, momento a partir do qual é possível se cogitar do prazo prescricional, nada há que aluda à extinção do crédito por inércia da Administração, que poderia procrastinar sua decisão ao longo do processo administrativo. Alude que, caso “(...) quisesse criar prazo extintivo para coibir essa procrastinação, mister seria que a lei se socorresse de outra modalidade de prazo que não o de decadência ou de prescrição, pois a natureza de ambos não se amolda a esse fim”. Esta arqueologia das decisões que funcionaram 84 DANIEL NETO, Carlos Augusto, É hora de refletir sobre a Súmula n o 11 do Carf, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2021., disponível em <https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf>. 85 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401)., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. Fl. 363DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 47 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 como supedâneo do texto sumular, de forma a explorar um argumento comum e central a muitos acórdãos, é importante se o desígnio é construir a ratio decidendi apta a ser utilizada como proxy de comparação com o caso concreto. E qual a relevância deste texto? Prescrição é perda de pretensão executória enquanto decadência a perda do direito-dever de constituição do crédito. Não obstante, ao se vasculhar o campo normativo da tributação, ali não se encontra, como constatou Moreira Alves, um símile extintivo a estes institutos que atinja o crédito durante o iter do processo administrativo. Diga-se, ademais, que, no Parecer AGU nº 991/2009, a Advocacia Geral da União se manifestou sobre o dispositivo em análise admitindo, a um lado, que a prescrição intercorrente da norma se trata de uma extinção do "direito de punir" e, além disso, toma o cuidado de extremar diferentes tipos de prescrição. Assim, não há de se confundir “pretensão punitiva”, que é exercida com o ato administrativo que impõe a multa, com a “pretensão executória”, de exercer o direito de ação do Estado perante o Judiciário: a prescrição intercorrente ocorrerá na pendência de julgamento, pois, como se perceber, não havendo processo administrativo, instauração de contencioso, a pretensão punitiva não exercida cede espaço para a pretensão executória. Não se confunda: a prescrição do caput do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 é semelhante à prescrição do Código Tributário Nacional na medida em que não fulmina o direito de ação, mas a própria pretensão punitiva substancial. Diga-se, ademais, que todas as sanções administrativas federais, decorrentes dos exercício do poder de policia, ficam suspensas durante o processo administrativo em decorrência do art. 1-A da Lei nº 9.873/1999 (ANP, ANATEL, DNIT e outros) e isso não impacta a prescrição intercorrente, mas sim o inicio da contagem da prescrição da pretensão executória da sanção. Para que se solape qualquer dúvida, remata-se com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em recurso que obedeceu à sistemática dos repetitivos, o Recurso Especial nº 1.115.078/ RS, de 24/03/2010, em que se concluiu pela natureza de processo para fins específicos de aplicação da lei em referência. Como a decadência ou a prescrição são regimes de direito material, natureza infensa ao rito por meio do qual são processados e, como demonstrado neste voto, o Decreto nº 70.235/1972 é o rito de eleição por decorrência de ritos remissivos, há um “processo administrativo fiscal”, mas inúmeros direitos materiais e, para cada natureza jurídica, um regime que lhe é próprio e particular. Por este mesmo motivo é que a Portaria ME nº 260/2020 extremará os casos de compensação ou de exclusão de Simples Nacional: em que pese serem tipicamente tributários, não são tipicamente “fiscais”. Aquilo que se rotula de “prescrição intercorrente”, como referi em meu voto vogal proferido na última sessão, 86 após a sustentação oral da representante da contribuinte, da leitura do voto do relator e do voto da conselheira Fernanda Vieira Kotzias, tendo sido acompanhado na divergência, ainda, pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, pode até ter o mesmo nome, mas não se trata do mesmo instituto, como demonstrou a não mais poder o Ministro Moreira Alves. Que se diga de maneira clara: o pressuposto para a assim chamada prescrição intercorrente é a existência de um procedimento ou processo. Este instituto se distancia da decadência e da prescrição previstos no Código Tributário Nacional. E de qual matéria se trata quando se fala em sanções aduaneiras? Não se trata de tributos; merecem um tratamento próprio. E, quando nos voltamos à Lei nº 9.873/1999, fala-se em prescrição (e poderia haver aqui outra palavra para descrever este instituto) da ação punitiva do Estado no caso de infração (este é o direito material atingido pela norma). Por isso 86 Ibid., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. Fl. 364DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 48 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 mesmo, desfeito o nó-górdio da confusão, a tese da actio nata levantada pelo Ministro Aldir Passarinho se volta para a prescrição (regida pelo Código Tributário Nacional), e não para a prescrição intercorrente (regida pela Lei nº 9.873/1999), que fulmina a inércia do Estado, como bem pontuou Carlos Augusto Daniel Neto em texto recente, no qual conjura o didático ensinamento de Arruda Alvim: 87 “A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto (...) prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. Os acórdãos precedentes vão todos, de forma mais ou menos clara, na linha do precedente do STF no ED no RE nº 94.462/SP, julgado em 1982, com base no voto do Ministro Moreira Alves, que consignou que a prescrição tributária correria apenas após a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do art. 1747 , que estabelece o seu dies a quo com o encerramento do processo administrativo (entendimento este refletido também na Súmula nº 153 do TFR). Não obstante, vale observar que o Ministro consigna a inexistência de regra que estabeleça um prazo extintivo para a Administração proferir sua decisão final após a impugnação, no âmbito do CTN, mas que tal prazo poderia ser criado pelo legislador. O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. São regimes de direito material distintos, que trazem ao argumento regras próprias não apenas de prescrição, mas também de prescrição intercorrente, e já evidenciam a absoluta inadequação da ratio decidendi dos precedentes que analisaram créditos tributários. É justamente por este motivo, ademais, que o argumento invocado pelo Ministro Aldir Passarinho referente à actio nata, não prospera em um caso aduaneiro, pois remete à prescrição para “(...) o exercício do direito de ação perante o Judiciário, que pressupõe 87 DANIEL NETO, Carlos Augusto, Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2021., disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr- 08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento>. Fl. 365DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento Fl. 49 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 o término do processo administrativo” 88 (g.n.). Observe-se que sequer há sentido em se falar em prescrição nestes termos durante o curso do processo. Assim, a “(...) prescrição intercorrente, ao contrário, pressupõe a existência de um processo, e a inércia do Estado julgá-lo durante um prazo determinado na lei” (g.n.): 89 “De simples leitura, verifica-se três prazos distintos: i) o prazo prescricional do art. 1º, de cinco anos, para o exercício da pretensão punitiva do Estado, contado da data da infração (ou do dia da sua cessação em caso de infração permanente ou continuada), por meio de auto ou notificação de infração; ii) o prazo §1º, que estabelece a prescrição intercorrente no curso de procedimento administrativo parado por três anos, pendente de julgamento ou despacho; e iii) o prazo prescricional do art. 1ª-A, que conta da constituição definitiva do crédito não tributário, após o término do processo administrativo, que diz respeito ao exercício do direito de ação perante o Judiciário, no prazo de cinco anos. A tese da actio nata diz respeito ao prazo para exercício do direito de ação executória (item “iii”), e não ao prazo da prescrição intercorrente (item “ii”), que, por sua própria natureza, corre durante o curso do processo ou procedimento administrativo, e tem como finalidade expressa, em sua exposição de motivos, de “dar fim aos embaraços a que são submetidos os administrados quando, em razão da ausência de norma legal que preveja a extinção do direito de punir do Estado, são indiciados em inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos”. Ou seja, pugnar pela aplicação da tese da actio nata ao presente caso é confundir duas figuras absolutamente distintas (prescrição e prescrição intercorrente) não apenas na doutrina, mas também nos dispositivos legais próprios. A confluência terminológica parcial (“prescrição”) não define os institutos” 90 (g.n.). Nos mesmos termos, quando se remete acriticamente ao Recurso Especial nº 840.111/RJ do Superior Tribunal de Justiça, afirmando-se que não haveria que se falar em prescrição intercorrente em virtude da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, alguns pontos precisam ser levantados para que se desfaça o engano deste percurso racional, e, ab initio, necessário se repetir que o julgado em referência tratou de matéria tributária e não de sanção aduaneira. Para estes casos, tributários, inexiste previsão legal de prescrição intercorrente e, diante desta afirmação, não há dissenção doutrinal: o coro de vozes, ao qual nos reunimos, é uniconcorde. E tampouco haveria de se esperar absolutamente qualquer previsão do Decreto nº 70.235/1972 a respeito de matérias como prescrição, decadência ou base de cálculo, ou conceito de propriedade ou domínio útil, pois são todos estes institutos de direito material. Como recorda o ex-conselheiro desta Corte Administrativa, seria o mesmo que buscar o regime prescricional do Código de Processo Civil, e não no Código Civil, 91 o que remete à “(...) 88 Ibid. 89 Ibid. 90 Ibid. 91 Ibid.: “(...) a decadência e a prescrição (seja ela intercorrente ou não), são questões de direito material, pois se conectam com o direito material em discussão, tanto que processualmente, elas enquadradas como questões preliminares de mérito (v. art. 487, II do CPC/201512). Daí a relevância brutal de se considerar, para fins de Fl. 366DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 50 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 absoluta inaplicabilidade do REsp nº 840.111/RJ (...): não considerou o regime de direito material dos créditos não tributários (que inclui a prescrição intercorrente), mas sim de créditos tributários”. A definição do direito substantivo altera o regime a ele aplicável e, se tal aresto não encontra previsão legal para prescrição intercorrente em matéria tributária é porque não há; tarefa inglória será a daquele que buscar fazê-lo. Por este motivo, se a questão é diversa, então há instrumentos próprios para abordá-lo: a matéria prisma o olhar do intérprete para um plexo normativo diverso sempre específico, o que nos leva à questão a respeito da suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras, que decorre não do art. 151 do Código Tributário Nacional por se tratar de regra específica, mas devido à defecção, à lacuna normativa colmatada pelo instrumento analógico- integrativo, sobretudo a se ter em vista que se está a tratar de ação punitiva do Estado, devendo estar concluído o processo para que se proceda à inflição da pena, em virtude de comando constitucional, proveniente do altiplano do Direito, e, em segundo lugar, porque há comando específico. Não pode se olvidar que as sanções aduaneiras, como se referiu, em virtude de regra de remissão, serão processadas pelo rito do decreto de 1972. E, nele, recorde-se, o § 3º do art. 21 (“esgotado o prazo de cobrança amigável sem que tenha sido pago o crédito tributário, o órgão preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e encaminhará o processo à autoridade competente para promover a cobrança executiva”), e o art. 33 (“da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão”) estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos: “(...) a conclusão (...) de que a suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras decorreria do “Decreto-Lei n. 70.235/1972 c/c 151, III, do CTN”, que seria regra específica em relação à Lei nº 9.873/99, não subsiste. A suspensão da exigibilidade das sanções administrativas (crédito não tributário) no curso dos processos administrativos não decorre do art. 151, III, do CTN, como é afirmado. Pelo contrário, o STJ esclareceu no REsp nº 1.381.254, de maneira categórica, “não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro.”, entretanto, entendeu que dia diante dessa lacuna normativa, caberia a aplicação, por analogia, das hipóteses de suspensão de exigibilidade do CTN aos casos concretos. Ora, como poderia existir uma antinomia entre um dispositivo e uma lacuna normativa? Parece-nos que a suspensão da exigibilidade dos créditos não tributários, de caráter sancionatório, decorreria também de outra circunstância evidenciada no precedente acima, e usada como fundamento da analogia aplicada, qual seja, “a natureza jurídica sancionadora da multa administrativa deve direcionar o Julgador de modo a induzi-lo a utilizar técnicas interpretativas e integrativas vocacionadas à proteção do indivíduo contra o ímpeto simplesmente análise do cabimento ou não da prescrição intercorrente, o regime jurídico a que se submete o crédito em discussão! Ora, alguém poderia indicar um dispositivo do Decreto nº 70.235/72 que trate sobre os prazos de decadência ou prescrição? Óbvio que essa missão é impossível, por se tratar de questões de direito material, abordadas no CTN, e não processuais. Seria o mesmo que procurar o regime prescricional de determinado direito subjetivo no âmbito do CPC/2015, e não no Código Civil, onde está disposto. Essa lógica é a mesma com os créditos de caráter não tributário: o seu regime jurídico prescricional, incluindo a prescrição intercorrente, foi integralmente estabelecido na Lei nº 9.873/99, já analisada, apesar de eles adotarem o rito do Decreto nº 70.235/72”. Fl. 367DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 51 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 punitivo do poder estatal (ideologia garantista)”. Não há que se punir o administrado enquanto a própria ocorrência da infração ou outros aspectos relacionados estão sendo discutidos perante a União . Além disso, há que se relembrar que o rito do Decreto nº 70.235/72 é adotado, por remissão, para as multas administrativas aduaneiras, e que os arts. 21, §3º e 33 desse diploma legal estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos, apresentados tempestivamente, o que é fundamento suficiente para sustentar a inexigibilidade das multas aduaneiras durante o curso do procedimento administrativo. E indo além, a suspensão da exigibilidade judicial da multa decorre também do art. 1º-A, da Lei nº 9.873/99 (citado acima), que estabelece que o prazo prescricional para a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor só se inicia a partir da constituição definitiva do crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo. Aqui sim, cabe perfeitamente o argumento do “princípio da actio nata” (...). Se o prazo da prescrição (e não da prescrição intercorrente) se encontra essencialmente atrelado ao nascimento do direito do ente público de executar (...), o contrário será igualmente válido: a possibilidade do exercício da pretensão executória se inicia junto à prescrição correspondente. Anote-se que o raciocínio encontra respaldo na própria Constituição Federal, que estabelece a imprescritibilidade apenas em específicas situações, como exceção (e.g. prática de racismo). Desse modo, cogitar a possibilidade do exercício da pretensão executória de crédito não tributário desvinculada do início do prazo prescricional, seria o mesmo que a incluir no rol das imprescritibilidades constitucionais” 92 (g.n.). 3. iii. O conselheiro do CARF pode fazer distinguishing? É evidente, por tudo que se expôs, que as súmulas, no âmbito desta Corte, são de cumprimento obrigatório aos conselheiros que a integram ao fundamentarem as suas decisões, mas restou igualmente claro que o microcosmos processual do tribunal tampouco se encontra insulado com relação ao restante da comunidade jurídica e do próprio sistema jurídico brasileiro. Em reconhecimento a este fato, a Portaria CARF nº 120/2016 introduziu norma de caráter orientativo (art. 1º, § 1º), o Manual do Conselheiro, cujo Capítulo V explicita textualmente a possibilidade de não aplicação de súmula com a condição de que se expresse o entendimento no voto de maneira justificada. Em primeiro lugar, trata-se de texto meramente pedagógico, que vem a explicitar a construção em torno da correta aplicação dos precedentes. Em segundo lugar, trata-se de disposição voltada a orientar, e não poderia ser diferente. Observe-se que também há um manual voltado a orientar a presidência do colegiado das turmas, iniciativa em tudo elogiosa no intento de conferir a maior impessoalidade possível às decisões. Nele, lê-se: "Por fim, os 92 Ibid. Fl. 368DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 52 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 conselheiros devem observar os enunciados de súmula do CARF (...). Usualmente, é durante os debates que surge a necessidade de observação das regras acima. Caso o relator deixe de aplicar alguma delas à matéria sob julgamento, deve ficar consignado em seu voto o motivo pelo qual entende ser inaplicável ao caso concreto” (g.n). O Manual, de maneira escorreita, além de recordar que se trata de algo usual e de maneira alguma extraordinário, aponta à necessidade de se “observar” a súmula e, mais, reitera que a discordância, havendo, deverá ser fundamentada, não cabendo se desafiar a súmula mas demonstrar os motivos pelos quais ela não se aplica àquele caso: Fl. 369DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 53 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 O conflito entre a obrigação de seguir precedentes e a independência da decisão fundada conduz à conclusão de que “(...) o empréstimo de efeito vinculante ao precedente judicial não altera substancialmente a tarefa do juiz de interpretar a regra, para que se alcance seu melhor significado, inclusive interessando aferir sobre sua efetiva adequação ao caso concreto” 93 , havendo autores, com os quais não comungamos, que vislumbram a possibilidade de uma liberdade quase incontida do aplicador, 94 arredado de contornos no processamento dos feitos e nos julgamentos sob sua batuta. O fato é que "(...) não é incomum, seja no CARF ou no Poder Judiciário, afastar-se a aplicabilidade de uma súmula, justamente porque sua confecção é pautada por casos concretos”. 95 De fato, “(...) afastar a aplicabilidade de súmulas, de leis, de decretos, de portarias e de outras normas complementares é o quotidiano, é o corpo e a alma do exercício jurisdicional". 96 Já na Reclamação Constitucional nº 2.126, de 19/08/2002, discernia o Ministro Gilmar Mendes que “(...) o efeito vinculante (...) das decisões não pode estar limitado à sua parte dispositiva, devendo, também, considerar os chamados ‘fundamentos determinantes’”, o que é rotineiro mesmo na Câmara Superior de Recursos Fiscais desta corte administrativa, como se pode perceber da leitura do Acórdão CSRF nº 9303-01542, que afastou a aplicação da Súmula CARF nº 01 em virtude do fato de que a ação judicial teria experimentado o advento da extinção sem o julgamento do mérito por conta de desistência, tendo entendido a relatora que a disposição apenas seria aplicável nos casos “(...) em que existe realmente (sic) concomitância”. No Acórdão CARF nº 3402-003.012, a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz apresentou declaração de voto, vera preleção encomiosa, na qual explicou os motivos pelos quais realizaria o distinguishing da Súmula CARF nº 20, segundo a qual “Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT”: as razões determinantes que conduziram à aprovação do enunciado eram dissonantes do fato concreto, que tratava de derivados de petróleo alcançados pela imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. Segundo a relatora, a “(...) imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a figura jurídica da ‘não incidência’”. Não se afere deste momento a correção da asserção, mas a afirmação é prenhe em constatações: em primeiro lugar, não há nenhuma novidade no recurso ao instituto da distinção, pois é justamente esta a tarefa daquele que se investe do mandato de Conselheiro, em segundo lugar, não se infirma a validade do predicado sumulado, apenas a sua condição de fundamento para o dado concreto, e o aplicador pode (= deve) fazê-lo de modo a apresentar as suas razões. E cabe questionar como seria objeto de punição ou desforra o regular exercício da função lecionada da seguinte forma: “Primeiramente, ao contrário do teor do voto do Ilustre Relator, entendo não ser aplicável a Súmula 20 do CARF ao caso. Isto porque, a presente discussão não se restringe ao fato de os produtos da Recorrente estarem classificados na TIPI como NT, mas sim ao entendimento, expresso na 93 MARINHO, Hugo Chacra Carvalho e, A independência funcional dos juízes e os precedentes vinculantes, in: DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), , 1. ed. São Paulo, SP, Brasil: JusPodivm : Coletaneâs ANNEP : Coletaneâ Internacional, 2015, p. 87–98. 94 Ibid. 95 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade. 96 Ibid. Fl. 370DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 54 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 acusação fiscal, de que os produtos da Recorrente não são derivados de petróleo (imunes) e que por isso adota-se a notação NT. Tendo isso tem vista, é preciso lembrar que a vinculação da súmula aos precedentes que a motivaram é obrigatória, ou seja, são os fundamentos dos precedentes que suportam a aplicação da súmula. O artigo 489, §1º, do Novo CPC, já em vigor, impõe nulidade a decisão que aplicar ou deixar de aplicar súmula sem que demonstre a pertinência ou impertinência dos seus precedentes ao caso concreto (...). Vê-se que o inciso V acima transcrito afirma que não corresponde a fundamentação a decisão que simplesmente invoca um precedente ou súmula sem demonstrar a sua pertinência com o caso concreto. Ou seja, não basta ao julgador citar o precedente ou enunciado sumular. É imprescindível a análise da correspondência da sua tese com o caso debatido em juízo. O inciso VI prevê que, para a refutação de um precedente alegado em uma demanda, é preciso a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito não são os mesmos do caso concreto. Os dois incisos trabalham o fenômeno da “distinção” ou “distinguishing”. A “distinção” pode ser analisada com base em dois focos. O primeiro é o método de verificar os pressupostos de fato e de direito de um precedente ou súmula e a sua eventual correspondência com os do caso concreto. Já o segundo é o resultado ou conclusão pela aplicação ou pela distinção (daí o termo “distinguishing”). No presente processo, parece-me que há consenso dessa Turma de que são derivados de petróleo, ou seja, os lubrificantes industrializados pela interessada, objeto da presente autuação, enquadram-se no conceito de derivados de petróleo, e são alcançados pela imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. A imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a figura jurídica da ‘não incidência’” (g.n.). A Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se referiu, aplica distinguishing. No Acórdão CSRF nº 9202-006.580 os conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo, no exercício da presidência, deixaram de aplicar, à unanimidade e sem absolutamente qualquer ressalva, a Súmula CARF nº 66, segundo a qual “Os órgãos da Administração Pública não respondem solidariamente por créditos previdenciários das empresas contratadas para prestação de serviços de construção civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa construtora tenha assumido a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente”, por entenderem que a uma fundação estadual pertenceria à administração indireta. Qual o fundamento para extrair a administração indireta quando o comando textual expresso do enunciado da súmula não o faz? A análise das razões determinantes dos paradigmas que levaram à sua edição: “(...) tendo em vista que, ao editar os enunciado de súmula, os Fl. 371DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 55 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, nos termos do art. 926, § 2º, do CPC, para melhor avaliar a subsunção do presente caso ao disposto na Súmula CARF nº 66, foi realizado o distinguishing entre o caso concreto analisado e os paradigmas que orientaram a formação da Súmula mencionada. Um dos paradigmas relevantes é o Acórdão n.º 20600.611, da Fundação Clóvis Salgado e Outros, que nega provimento a Recurso de Ofício em razão da inexistência de responsabilidade solidária na construção civil” (g.n.). De igual sorte a Súmula CARF nº 105, segundo a qual “A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”, desafiada no caso de infrações posteriores à superveniência da Lei nº 11.488/2007, como, e.g., no Acórdão CSRF nº 9101-005.080, em que a Conselheira Andréa Duek realiza percuciente análise da ratio decidendi dos precedentes que originaram a norma e, após a leitura de todos os sete casos que lhe deram origem, apercebe-se que se voltaram a casos anteriores à edição da lei em referência, restringindo-se à aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas aos anos de 1998 e 2003, o que implicaria, sob este raciocínio, a não incidência da súmula após a novação legislativa: “Ressalto que o dispositivo legal citado na súmula foi expressamente revogado pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, a qual conferiu nova redação ao art. 44 da Lei nº 9.430/1996. A Lei nº 11.488/2007 não apenas reduziu o percentual da multa (de 75% para 50%) como também alterou a sua hipótese de incidência: a multa deixou de ser exigida sobre “a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição” — expressão que constava no caput do art. 44 na redação anterior, e que em grande medida foi relevante (ao menos até antes da Lei nº 11.488/2007) para assentar a jurisprudência do CARF favorável à tese da concomitância, uma vez que vinculava a interpretação do parágrafo 1º àquela redação do caput — para passar a ser exigida sobre “o valor do pagamento mensal devido”. (sem mais nenhuma vinculação ao valor do imposto ou contribuição devidos). Ao analisarmos ainda os precedentes que deram origem à referida súmula, editada em dezembro de 2014, vemos que todos eles (sete, ao total) são acórdãos que analisaram a aplicação da multa isolada em anos anteriores à edição da Lei nº 11.488/2007 (mais precisamente, são casos em que se analisou a aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas a anos entre 1998 e 2003). Este fato, aliado à expressa menção, na súmula, ao dispositivo legal que então amparava, nos autos de infração lavrados, a exigência da multa isolada, e ao fato de que tal dispositivo encontra-se hoje revogado, me conduzem à conclusão de que a Súmula CARF 105 não se presta a amparar a exoneração da exigência das multas isoladas lançadas após a citada alteração legislativa. Fl. 372DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 56 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 É possível se discordar da relatora, a Conselheira Andréa Duek, mas o racional do voto é hialino e busca revolver, de maneira em nosso sentir irreprochável, as entranhas dos precedentes para neles encontrar o sentido da súmula, a sua gramática ou anatomia profunda, em prestígio às técnicas de decisão determinadas pela legislação processual brasileira, ainda que não se valha expressamente do jargão originário do direito comum. A eventual discordância quanto ao mérito não macula a decisão, pois parte indissociável da própria dinâmica e razão de ser da colegialidade, como se extrai do voto vencedor do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella que, ademais, continua a aplicar a ratio decidendi dos precedentes informadores a todos os casos, indistintamente, assim identificada como a censura à saturação punitiva consistente na coexistência de duas penalidades sobre idêntica exação, comportamento revelador de que o caminho para a expressão do dissenso é invariavelmente o voto e jamais o opróbrio ignominioso e proditório da vergasta: “(...) há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105”. A prática é corriqueira e não deveria causar qualquer espécie, tendo em vista que mesmo antes da própria codificação de 2015 era praticada de maneira expressa, como no Acórdão CARF nº 2802-003.123, proferido em sessão de 10/11/2014, sob a relatoria do Conselheiro Ronnie Soares Anderson: SÚMULA CARF Nº 29. AFASTAMENTO DIANTE DA PECULARIEDADE DO CASO CONCRETO. CO-TITULAR DE CONTA CONJUNTA NÃO RESIDENTE. Não obstante os termos da Súmula CARF nº 29, os precedentes que ampararam seu enunciado não se aplicam diante da peculiaridade do caso concreto, no qual um dos cotitulares é não residente no país. (...) Importa ressaltar, aliás, ser inaplicável no particular os termos da Súmula CARF nº 29, segundo o quais todos os cotitulares de conta Fl. 373DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 57 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Em nenhuma das decisões que ampararam tal Súmula, a saber, os acórdãos de nos 106-17009, 102-48460, 102-48163, 104-22117, e 104-22049, foi analisada situação similar à enfrentada nos presentes autos, qual seja, a presença de não residente no Brasil como cotitular de conta conjunta. Impende, desse modo, ser realizada a devida distinção (o “distinguishing” da common law) entre o caso concreto sob julgamento e aqueles que ampararam a aprovação do referido enunciado, pois, não obstante a aproximação existente entre eles, há no presente a importante peculiaridade de que um dos co-titulares da conta nº 2.152.541 não reside no Brasil. A legislação do imposto de renda, em harmonia com o disposto no caput do art. 5º da Constituição Federal, não diferencia os nacionais dos estrangeiros, mas sim os residentes dos não residentes, independentemente da nacionalidade. (...) Portanto, deve ser afastado no caso em foco a aplicação da multicitada Súmula, por estarem presentes peculiaridades que tornam inaplicável a tese jurídica ali firmada (‘restrictive distinguishing’)” (g.n.). É correto afirmar que, ao se prestigiar a distinção da previsão de uma súmula do caso concreto com relação aos precedentes que lhe deram forma, afastando a sua aplicação dos casos dissonantes, afirma-se, alternativamente, que ela se aplica aos casos semelhantes. Este fenômeno da dupla componencialidade do direito que ao mesmo tempo que exclui determinados fatos da hipótese da norma (negativo), e inclui outros (positivo), confere-lhe autoridade. Retira- lhe a autoridade a obrigação de fazê-la cumprir sob vara, ainda que diante da discordância fundada daquele que detinha competência para fazê-lo e, por este motivo, as dissenções devem estar restritas aos autos. Por outro lado, o ato de declarar o espaço positivo, ou a base de incidência da súmula, provê uma aura de validade no respeitante a seus limites, dentro dos quais, em termos marcadamente kelsenianos, a vontade não é oponível à razão, pois nesta área normada, sobre a qual se projeta a sombra da coleção de precedentes densificados no texto sumular, a decisão já está posta e vincula. Porém, ultrapassada esta fronteira hermenêutica, o aplicador é livre para desbravar o direito conforme suas convicções fundadas, liberto desta especialíssima amarra. Assim, é possível se afirmar que, na verdade, a distinção visa, mais do que a observância, a proteção da integridade da Súmula. À questão sobre se o Conselheiro do CARF pode ou não fazer distinguishing, responde-se com firmeza: o Conselheiro do CARF, aplicador/realizador de normas, faz distinguishing desde o primeiro processo que pauta até o último dia de seu mandato. Conclusão Desta feita, uma vez realizada a observância estrita e detalhada da Súmula CARF nº 11, entendo que não deva ser aplicada ao presente caso. Reitero, para que reste claro, que a súmula continua hígida e válida no ordenamento, porém, após longo arrazoado a respeito Fl. 374DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 58 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 de como se interpretam as Súmulas, em estrito respeito e prestígio ao Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que integro, após a leitura atenta do manual de julgamento do Conselheiro e do manual do Presidente de Turma e dos dispositivos do Código de Processo Civil, e depois de estudo tão exauriente quanto possível a respeito do tema, valendo-me do melhor de minhas faculdades e de minhas capacidades, com a mais respeitosa vênia àqueles que entenderem de maneira contrária, entendi, após observá-la à exaustão, que seu texto não se coaduna ao caso concreto em disputa, não se tratando O presente voto de um “overruling”, mas de um “distinguishing” que, segundo creio, existe não para derruir, mas para robustecer e reafirmar a autoridade da Súmula CARF nº 11. Sendo esta a minha convicção, voto com a certeza de estar a aplicar o bom direito não apenas com isenção e honestidade intelectual, mas, sobretudo, com a coragem e a liberdade que, sei, terão o amparo institucional desta Corte Administrativa. Assim, conheço do recurso voluntário interposto para acolher a preliminar de mérito de prescrição intercorrente, para lhe dar provimento, restando prejudicados os demais argumentos. (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Declaração de Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Ronaldo Souza Dias, ouso dele discordar. Nos termos da declaração de voto ora apresentada, indico as razões processuais e materiais que me levam a concluir pela necessidade de tratamento específico aos casos de prescrição intercorrente em casos de multa aduaneira, tal qual é o caso em apreço, os quais ensejam, a meu ver, na não aplicação da Súmula CARF n.11. 1) Da Prescrição Intercorrente 1.1) Do direito a não aplicação de súmula em razão de distinguishing Antes de adentrar na análise do caso concreto, sobre a possibilidade ou não de aplicação da prescrição intercorrente ao processo administrativo em matéria aduaneira, em razão dos eventos ocorridos em março/2021 por ocasião do início deste julgamento, me vejo forçada a tecer alguns esclarecimentos para amparar o direito dos julgadores deste Conselho de apresentar distinguishing enquanto parte das prerrogativas de seu exercício funcional. Fl. 375DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 59 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Primeiramente, cabe lembrar que o conceito de súmula, conforme ensina Fredie Didier Jr., nada mais é do que “o enunciado normativo (texto) de ‘ratio decidendi’ (norma geral) de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração de um precedente”, havendo assim “uma evolução: precedente → jurisprudência → súmula”. Trata-se, portanto, de mecanismo para trazer celeridade e previsibilidade ao julgamento, garantindo uma forma de tratamento uniforme a questões análogas. Todavia, por ser a súmula apenas a “positivação” de precedentes pelo próprio órgão julgador, esta não pode criar nada novo (para além do que os precedentes decidiram), tampouco ser equiparada a lei. Essas características estão explicitamente dispostas no CPC/2015, senão vejamos: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...). § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. (...). § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Assim, resta claro que a súmula existe para trazer segurança jurídica na medida que confere tratamento igual aos iguais, mas precisa ser analisada à luz do caso concreto para que não implique em tratamento igual aos desiguais. Caso sua aplicação fosse mecânica e desprovida de análise particular, casos sujeitos a enunciados de súmula poderiam ser dispensados de julgamento por conselheiros, sendo tratados sob modalidade eletrônica, o que se sabe não ser o caso. Conforme muito bem constatado pela Ministra Rosa Weber por ocasião do julgamento do RE n. 592.891 pelo plenário do STF, em que se afastou a aplicação de súmula no caso de créditos de IPI decorrentes de insumos adquiridos da Zona Franca de Manaus, a existência de súmula não implica em decisão pré-formulada e aplicável de forma generalizada, cabendo, ainda assim, supera-la em razão de peculiariedades e excepcionalidades por meio de distinguishing: “E, exatamente por se tratar, consoante já asseverado, de caso líder, cujo elemento de distinção é a região denominada Zona Franca de Manaus – a qual se qualifica pelo constitucional comando de incentivo ao desenvolvimento -, submetida a regime jurídico especialíssimo e não permanente, modelo exclusivo na federação brasileira, de inestimável relevância para a República, é imperioso, a meu juízo, emprestar à espécie solução consentânea com as particularidades de que se reveste. A máxima de Aristóteles de que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”, bem como o magistral discurso Oração aos Moços de Rui Barbosa, no sentido de que a “regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam”, conduzem em percurso retilíneo à inferência de que não comportam dois fenômenos essencialmente díspares idêntica e geral solução, sem que se incorra em contradição lógica. Fl. 376DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 60 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Ensina Robert Alexy que, dentre as variantes da ideia de igualdade, a fórmula que melhor a expressa é a de que “o substancialmente igual não pode ser tratado desigualmente”, enquanto Ingo Wolfgang Sarlet observa “que o princípio da igualdade encerra tanto um dever jurídico de tratamento igual do que é igual quanto um dever jurídico de tratamento desigual do que é desigual.” Assim, com apoio no sempre lembrado magistério de Celso Antônio Bandeira de Melo, de que vedadas as “desequiparações fortuitas ou injustificadas” , porquanto reputo presente fator de discrímen justificador racional da desigualação, eventual afastamento à espécie da regra gênero da vedação do creditamento de tributo não cumulativo quando não houver cobrança na etapa anterior não tem o condão de afrontar o princípio da igualdade, desde que o distinguishing – incentivo ao desenvolvimento da Zona Franca de Manaus – seja igualmente justificável à luz do arcabouço jurídico-constitucional. [...] Nessa esteira, reconhecida a desigualação, não é suficiente a justificação racional ao tratamento diverso, incumbindo ao Estado Juiz apresentar razão orientada pelo ordenamento jurídico, a afastar a arbitrariedade. É dizer, cabe verificar se há vetor constitucional que informe solução própria ao caso em apreço, viabilizando, a um só tempo, uma resposta adequada – justa – e harmônica ao ordenamento jurídico, sem que se cometa, com relação ao tratamento dispensado aos demais casos, arbitrariedade – injusto à luz do ordenamento jurídico. [...] Lembro que toda regra é feita para situações gerais normais, de modo que, adotada essa perspectiva, consideradas as excepcionalidades e peculiaridades, à luz do postulado da razoabilidade, esta regra pode ser superada se em conflito com a igualdade. Com efeito, a generalização da norma, diante de especificidades de um caso concreto, pode levar à quebra do princípio da igualdade. É o caso dos autos [...]”. De maneira bastante semelhante, ainda que trazendo critérios mais claros à utilização do distinguishing, o Ministro Gilmar Mendes igualmente conclui pela necessidade de afastamento de súmula diante de alguma peculiaridade do caso em julgamento. Conforme se depreende de sua decisão no AR 2702 AgR/PB, também levado ao plenário do STF, a análise para aplicação ou não da regra geral do precedente ao caso concreto se baseia na verificação de quatro questões: (i) fato relevante do caso; (ii) pretensão das partes; (iii) fundamentos justificadores; e (iv) normas e valores incidentes. Tais critérios restam apresentados no trecho do voto abaixo transcrito: “A distinção, ou distinguishing (ou distinguish), consiste na confrontação entre os fatos materiais de dois casos, de modo a afastar a aplicação da ratio decidendi do precedente ao caso em julgamento em virtude da diversidade fática. Segundo as lições de Fredie Didier Jr, Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira: ‘Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos concretos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante do precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade do caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. (...) Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso concreto revela alguma peculiaridade que o diferencia do paradigma, ainda assim é possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada.’ Assim, é necessário que as partes apresentem os motivos pelos quais o precedente não se aplicaria ao caso delas. É necessário que os autores demonstrem, Fl. 377DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 61 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução ao caso. [...] A partir dos elementos de ambos os julgados, podemos concluir que: a) os fatos relevantes dos acórdãos são os mesmos: candidatos que foram aprovados fora do número de vagas previsto no edital do certame; b) a pretensão das partes é a mesma, qual seja: a nomeação em concurso público; c) os fundamentos justificadores também são os mesmos, porquanto se discute em quais hipóteses haveria direito subjetivo à nomeação, obrigando a nomeação dos candidatos pela Administração Pública; e d) as normas e os valores incidentes também são os mesmos, relativos ao princípio do concurso insculpido no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Considerando essas premissas, verifica-se que havia elementos, no RE 1.041.292, justificadores da aplicação do precedente firmado no RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, tema 784, sendo que a mera previsão no edital de que o concurso se destinaria ao provimento de vagas que viessem a surgir durante o seu prazo de validade não é suficiente para afastar o paradigma do tema 784 da repercussão geral.” Desta feita, resta claro que, tanto do ponto de vista legal, quanto pelo entendimento do próprio STF, é legítima a apresentação de dinstinguishing e, consequentemente, afastamento de súmula, quando verificada situação fática distinta (elemento de desigualação). Trazendo à questão para o CARF, o art. 45, VI do Regimento Interno (RICARF) merece especial atenção: Art. 45. Perderá o mandato o conselheiro que: [...] VI - deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, bem como o disposto no art. 62. Pelo texto acima, verifica-se que o termo utilizado para indicar atuação punível com a perda de mandato é “não observar”. Consultando o dicionário, tem-se como significado no termo observar as seguintes definições: (i) fixar os olhos em; (ii) considerar com atenção, estudar; (iii) fazer observação científica de algo. A partir de tal esclarecimento, resta claro que o RICARF está em linha com o disposto no art. 489, § 1º, V do CPC, visto que não pode o julgador simplesmente ignorar a súmula, sendo a sua observação, enquanto estudo e análise científica, sempre obrigatória. Todavia, deve-se verificar que o termo escolhido (observar) implica na conclusão de que não há obrigação do julgador em aplicar a súmula ao concreto quando verificado que não se trata de situação fática idêntica a dos precedentes que amparam a regra generalizadora. Corrobora para este entendimento a instrução contida no Capítulo V do Manual do Conselheiro (Portaria CARF n. 120/2016, p.51), que determina que “quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento”. Em adição, o RICARF traz ainda, em seu art. 71, VI, o reconhecimento expresso da possibilidade de não aplicação de enunciado de súmula diante de análise do caso concreto: Fl. 378DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 62 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Art. 71. Cabe agravo do despacho que negar seguimento, total ou parcial, ao recurso especial. [...] § 2º O agravo não é cabível nos casos em que a negativa de seguimento tenha decorrido de: [...] VI - observância, pelo acórdão recorrido, de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, bem como das decisões de que tratam os incisos I a IV do § 12 do art. 67, salvo nos casos em que o recurso especial verse sobre a não aplicação, ao caso concreto, dos enunciados ou dessas decisões. Avaliando a jurisprudência recente do CARF, verifica-se que o entendimento que prevalece está em perfeita sintonia com o que é aqui defendido. A verificar pelos casos recentes em que Conselheiros puderam sustentar seu convencimento pela não aplicação de súmula ao caso concreto – sendo, inclusive, vencidos em alguns deles –, sem que isto implicasse em qualquer procedimento disciplinar ou cerceamento ao efetivo exercício do cargo. São exemplos disso os casos registrados nos julgamentos dos Acórdãos 9101-005.080, 9202.006.580, 9303- 01.542, 1201-004.762, 2802-003.123, 3402-004.689 e 3402-004.614. Na mesma esteira, deve-se lembrar que a presente Turma também utiliza do distinguishing para afastar súmulas em determinados casos concretos, a exemplo do que frequentemente vem ocorrendo nos casos de ação judicial coletiva não transitada em julgado em que se afasta a aplicação da Súmula CARF n.1, conforme se verifica no Acórdão n. 3401-007.831, cujo relator foi o atual presidente, Cons. Lázaro Soares. Inclusive, visitando a doutrina especializada, é patente a preocupação de que a aplicação das súmulas sejam amparadas pela atividade racional do julgador, que deve se comprometer com a situação real do caso sob análise, por ser esta o verdadeiro elemento de produção do Direito. Conforme pontuam Georges Abboud, Guilherme Lunelli e Leonard Schmitz em reflexão sobre os desafios da aplicação de súmulas no Brasil, a utilização de súmulas como um super- argumento de autoridade, confere uma falsa legitimidade e racionalidade às decisões, situação perigosa, que compromete a legitimidade da decisão e desafia o propósito do próprio instituto: “Sem dúvida, a súmula na maioria das vezes terá um objetivo bem delineado e específico. Isso contudo não quer dizer que ela prescinda de interpretação (e, ainda menos, que não seja recomendada a sua interpretação!), pois o mero aplicar subsuntivo, mecânico, quase algorítmico de um texto é uma porta aberta ao que chamaremos de uso estratégico da jurisdição. O uso estratégico decorre de alguns problemas apontados neste estudo: a ideia de que a súmula é já a norma extraída do texto; a confiança na legitimidade de uma decisão que se limita e mencionar uma súmula, desapegada do contexto fático do caso; a aposta na desnecessidade de interpretação de súmulas. [...] É daí que decorrem os problemas da aplicação mecanizada – e não discursiva – de um enunciado de súmula: pelo fato de o texto não conseguir aprisionar sentidos unívocos, a simples transcrição de uma ementa pode dar margens a interpretações mais ou menos elásticas do que de fato quer significar uma súmula. E, como consequência, um texto desconexo pode ser invocado para cobrir com um véu de pretensa legitimidade um argumento que na realidade é falho, ou até falacioso. Estaremos diante de ativismos disfarçados. Fl. 379DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 63 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 O equívoco, repitamos, é de paradigma, de base teórica. A comunidade jurídica admite que o silogismo não é método decisório, mas não se dá conta do que verdadeiramente implica essa afirmação. [...] Trata-se de problema grave. Isso porque enquanto não houver plena convicção, entre a comunidade jurídica, de que é necessário inserir as ementas e súmulas como parte integrante do discurso jurídico fundamentado, haverá a possibilidade de julgamentos exclusivamente políticos, ideológicos, pessoais, travestidos de jurídicos. Tratam-se de julgamentos a-históricos, descomprometidos com os fatos e com a realidade.” 97 Ainda que tais razões sejam mais do que suficientes para amparar o direito do julgador em apresentar dintinsguisihng diante das peculiaridades do caso concreto, deve-se ainda mencionar a existência de inúmeras contribuições acadêmicas relevantes sobre a questão, a exemplo do recente artigo publicado pelo Prof. Lenio Streck sobre o perigo de penalização da análise concreta da súmula por suposto “crime de hermenêutica” e da aula concedida pelo Min. Gilmar Mendes ao IDP em que destacou a necessidade de não generalização das “fórmulas acabadas” sob pena de que o direito deixe de ser pensado e sobre a importância de consideração dos precedentes que sustentam a súmula por serem o lastro de sua aplicação. Nestes termos, reafirmado o direito de apresentação do distinguing pelo conselheiro como prerrogativa funcional nos termos do que determina o art. 41 do RICARF, passo à análise do caso concreto, apresentando as razões que levam, a meu ver, a não aplicação da Súmula CARF n. 11 ao presente processo. 1.2) Da prescrição intercorrente em matéria aduaneira A título preliminar, a recorrente alega ter ocorrido prescrição intercorrente no processo, visto que o período transcorrido entre a apresentação do Recurso Voluntário e a distribuição dos processos para o relator no CARF foi de 6 (seis) anos, tempo em que não restou realizado nenhum ato processual. A prescrição intercorrente caracteriza-se como uma forma de sancionar a própria Administração que, em face de sua inércia, deixa de promover os atos necessários ao impulso dos autos administrativos por período igual ou maior que três anos. As únicas exceções a esta regra são taxativamente trazidas pelo art. 5º da Lei nº 9.873/99, quais sejam: (i) infrações de natureza funcional e (ii) processos e procedimentos de natureza tributária: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou 97 ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme; SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Como trabalhar – e como não trabalhar – com súmulas no Brasil: um acerto de paradigmas. In: MENDES, Aluisio; MARINONI, Luiz Guilherme, ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (orgs.). Direito jurisprudencial II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. vol. 2, p. 645-688. Fl. 380DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 64 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. [...] Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. A este respeito, cabe iniciar a análise do § 1º, art. 1º da lei n. 9.873/99 pelo esclarecimento que processo e procedimento devem ser aqui encarados sem distinção. Isto porque se deve conceber o procedimento como um gênero, de que o processo seria uma espécie, tal qual o tratamento conferido pela Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo fiscal, a exemplo do disposto em seus arts. 23 e 69-A: Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração. Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; [...] De acordo com a provocação trazida, e que repercute na discussão em voga nos círculos jurídicos e meios de comunicação especializados, desafia-se a aplicação da Súmula CARF n.11 nos casos cuja matéria de fundo seria eminentemente aduaneira, sob os seguintes fundamentos: (i) que a análise pautada no art. 489, §1º, V, do CPC/2015 – que indica como requisito fundamental para aplicação da súmula deve ser a verificação de seus fundamentos determinantes – permite verificar que todos os acórdãos que suportam a referida Sumula CARF são de natureza tributária, referindo-se a créditos tributários, reforçando que existe diferença material que impediria a extensão do entendimento para casos aduaneiros; e (ii) que a recém publicada Portaria ME nº 260/2020, de forma vinculante, diferencia as espécies de processos julgados pelo CARF, aplicando tratamento diferenciado ao processo aduaneiro em relação ao tributário. Em que pese tais argumentos, entendo que o segundo argumento não é correto. Isso porque a Portaria ME n. 260/2020, que restringe o afastamento do voto de qualidade como critério de desempate em votação do CARF, não deve ser vista como uma fixação de critério jurídico para diferenciação das espécies de processos submetidos a julgamento. Isto porque tal Portaria é bastante contestável do ponto de vista conceitual e apenas assevera a inadequação das regras atuais quanto ao universo do direito aduaneiro. Além de inovar ao impor tratamento diferenciado para casos de empate em razão da matéria sob votação sem que haja autorização legal para isto, a mesma não possui sequer envergadura hierárquica adequada para esse tipo de decisão. Fl. 381DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 65 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Lembrando os ensinamentos do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello 98 , as portarias são instrumentos administrativos próprios para produzir efeitos apenas no interior da administração, os chamados atos internos, de forma que não deveriam se confundir com atos externos, estes sim capazes de produzir efeitos sobre terceiros. Portanto, minhas razões de decidir não serão pautadas neste argumento. Quanto ao primeiro ponto, sobre o conteúdo da Súmula CARF n. 11, deve-se lembrar que seu entendimento não foi fixado pelo CARF, mas pelo antigo Conselho de Contribuintes, de forma que foi apenas recepcionada aqui. Em termos de conteúdo, verifica-se que os problemas de aplicação derivam da sua redação, visto que a expressão utilizada quanto a caracterização do processo administrativo foi “fiscal” e não “tributário” – que, considerando a redação do art. 5º da Lei nº 9.873/99, seria a adequada – senão vejamos: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ora, ao tratar “tributário” e “fiscal” como expressões sinônimas, a Súmula distorce as palavras do legislador e aumenta, sem fundamento legal, as exceções à prescrição intercorrente, o que jamais poderia ocorrer. Ademais, analisando a base legal dos precedentes que dão ensejo à Sumula CARF n. 11, bem como as matérias sob julgamento 99 , verifica-se que todos, sem exceção, tratam exclusivamente de questões tributárias, inexistindo qualquer menção ou análise sobre processos de natureza aduaneira. Portanto, da análise dos fundamentos determinantes (ratio decidendi), conforme preceitua o art. 489, §1º, V, do CPC/2015, não é justificado o afastamento da prescrição intercorrente para casos aduaneiros (e não tributários). Neste sentido, cabe destacar que, seja pela sustentação oral da PGFN, seja no voto do douto relator, os argumentos favoráveis a aplicação da Súmula CARF n. 11 pautam-se tão somente nas ementas dos precedentes, não sendo explorado o contexto fático dos mesmos. Do contrário, restaria clara a sua completa incompatibilidade com o caso concreto. Não é demais lembrar que, enquanto o processo administrativo tributário trata exclusivamente da cobrança e recolhimento de tributos e cumprimento de suas normas diretas, o processo administrativo fiscal possui abrangência muito maior, englobando questões não tributárias relativas a outros tipos de regras e obrigações impostas pelo Fisco, como é o caso do controle aduaneiro – cujo objetivo, já pacificado neste Conselho, vai muito além da defesa dos cofres públicos. Portanto, ainda que todo processo tributário seja fiscal, nem todo processo fiscal será tributário. Deve-se reconhecer que tal confusão ocorre, entre outros motivos, pela inexistência de um procedimento administrativo aduaneiro aplicável às autuações objeto de análise pelo CARF. Tal 98 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 431. 99 Acórdãos Precedentes: 103-21113, 104-19410, 104-19980, 105-15025, 107-07733, de 11/08/2004, 202-07929, 203-02815, 203-04404, 201-73615, 201-76985. Fl. 382DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 66 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 lacuna é objeto de fortes e contundentes críticas por parte dos especialistas na área e, de fato, deveria ser sanada. Contudo, o que prevalece até então é a regra disposta pelo Decreto-Lei n. 37/66, que - apesar de defasado e problemático -, é o principal diploma legal sobre a sistemática aduaneira. Conforme se verifica pelo disposto em seu Título V, cuja denominação já é “procedimento fiscal”, penalidades e infrações de natureza aduaneira são subordinadas ao rito procedimental tributário, senão vejamos: TÍTULO V - Processo Fiscal CAPÍTULO I - Disposições Gerais Art.118 - A infração será apurada mediante processo fiscal, que terá por base a representação ou auto lavrado pelo Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro ou Guarda Aduaneiro, observadas, quanto a este, as restrições do regulamento. Parágrafo único. O regulamento definirá os casos em que o processo fiscal terá por base a representação. Ato reflexo, o Regulamento Aduaneiro, Decreto n. 6.759/2009 vai na mesma linha, reiterando que o processo fiscal aplica-se, inclusive, para penalidades puramente aduaneiras, sem qualquer reflexo tributário, como é o caso da pena de perdimento, em que a infração pode se dar exclusivamente ao controle aduaneiro, sem qualquer prejuízo ao recolhimento de tributos: Art. 707. As infrações de que trata o art. 706 (Lei no 6.562, de 1978, art. 3º): I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento; e II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com o disposto no art. 768. [...] TÍTULO II - DO PROCESSO FISCAL CAPÍTULO I - DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2o; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). § 1º O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1o do art. 689. § 2º O procedimento referido no § 2o do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros casos, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A ausência de um processo verdadeiramente aduaneiro faz com que todos os processos que cheguem ao CARF, independente da natureza da matéria que serviu de base para seu lançamento, sejam processos fiscais, o que, ainda que não seja o ideal, não pode se confundir como se processos tributários fossem. Fl. 383DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L6562.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del0822.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del0822.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10336.htm#art13p Fl. 67 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Ainda sobre este ponto, vale esclarecer que, apesar do processo fiscal – seja ele aduaneiro ou tributário – ser regido pelo Decreto n. 70.235/72, esta não é justificativa para que o CARF deixe de aplicação a prescrição para temas não autorizados pelo legislador. Ainda que o título da referida norma e o art. 1º possam parecer contraditórios – já que o primeiro trata de processo fiscal e o segundo de processo tributário – resta claro que fiscal e tributário não são sinônimos e que, as normas aduaneiras determinam o seguimento do rito do processo fiscal em razão de conveniência e oportunidade, diferente da matéria tributária, cuja submissão ao Decreto n. 70.235/72 é explícita. Mais do que isso, não se pode olvidar que prescrição é instituto de direito material, de maneira que a mera utilização, “emprestada” por assim dizer, de procedimento que se diz tributário (segundo o art. 1º do Decreto n. 70.235/72), não pode alterar a natureza da matéria sob julgamento. O legislador, corretamente, por meio do art. 5º da Lei nº 9.873/99, excepcionou duas matérias à possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente, as de origem disciplinar e tributária, não incluindo neste rol questões aduaneiras. Portanto, indiferente é o rito processual pelo qual a questão será julgada, devendo prevalecer interpretação literal e restritiva sobre tal exceção. Considerando as regras da teoria moderna de precedentes, bem como o art. 489, § 1.º, VI, do CPC/2015, entendo que o presente caso deve ser objeto de distinguishing, haja vista as distinções devidamente apontadas (caso puramente aduaneiro), visto não ser situação análoga a dos precedentes que sustentam que dão ensejo à Súmula (todos exclusivamente tributários). Portanto, necessária a sustentação de distinção para não aplicação da Súmula CARF n. 11. Voltando à metodologia fixada pelo Ministro Gilmar Mendes para verificar a aplicação ou não da regra geral do precedente ao caso concreto, se realizarmos tal exercício à situação dos autos, tem-se que, ainda que a pretensão das partes seja relativamente a mesma – ver encerrado o contencioso fiscal em razão da inércia da Administração por período superior a três anos –, os demais critérios demonstram diferenças essenciais entre os fundamentos determinantes que amparam a Súmula e o caso sob julgamento. São eles: (i) o fato relevante é lançamento de multa aduaneira, ao passo que os fatos dos acórdãos paradigma são todos tributários; (ii) os fundamentos justificadores consistem na equivocada aplicação de súmula em desacordo com o estabelecido no CPC, bem como, na conclusão de que o direito tributário e o direito aduaneiro possuem a mesma natureza, quando é explícita a separação entre tais matérias, a começar pelo fato de que o DL 37/66 é a fonte primordial de interpretação do direito aduaneiro e não o CTN; e (iii) as normas e valores incidentes giram em torno de a redação da Súmula CARF n. 11 não ser fiel ao art. 5º da Lei nº 9.873/99, apesar de utiliza-la como fundamento, já que o legislador não incluiu matéria aduaneira nas exceções à prescrição intercorrente, ao passo que nos acórdãos paradigma, por serem integralmente tributários, a regra do art. 5º da Lei nº 9.873/99 é diretamente aplicável. Portanto, demonstrada a existência de situação particular e que, como tal, precisa de tratamento adequado/individualizado. Fl. 384DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 68 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 Caso, apesar de tudo o que foi dito, ainda subsista dúvida quanto a existência de dissenso sobre o tema, o que, no mínimo, justifica o presente voto, ofereço a título de último argumento a visão do Poder Judiciário (TRFs 2, 3 e 4) que já decidiu em mais de uma oportunidade pela ocorrência de prescrição intercorrente a matéria aduaneira: TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. NATUREZA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 9.873/99. OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. O débito tem origem em multa administrativa substitutiva da pena de perdimento de mercadoria, aplicada no exercício do poder de polícia pela Administração Aduaneira por infração à legislação aduaneira. Não tem natureza tributária, portanto, aplicando- se as normas da Lei 9.873/99 que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva por parte da Administração Pública Federal. 2. A prescrição em relação ao poder sancionador da Administração Púbica Federal está disciplinada na Lei 9.873/1999, que estabelece três prazos que devem ser observados: (a) cinco anos para o início da apuração da infração administrativa e constituição da penalidade; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo; e (c) cinco anos contados da constituição definitiva da multa, para a cobrança judicial. 3. A prescrição intercorrente pressupõe a inércia da autoridade administrativa em promover atos que impulsionem de maneira eficiente o procedimento administrativo de apuração do ato infracional e constituição da respectiva multa, em período superior a três anos. O § 1º do art. 1º da Lei 9.873/1999 reputa paralisado o processo administrativo desprovido de julgamento ou despacho. 4. Verificado que o processo administrativo em questão ficou paralisado por prazo superior a três anos, reputa-se consumada a prescrição intercorrente no caso concreto. 5. Recurso de apelação desprovido. Honorários advocatícios majorados na forma do art. 85, § 11 do CPC. (TRF4. AC n. 5006066-10.2020.4.04.7000/PR. Rel. Roger Raupp Rios. Dj 14/04/2021) Por fim, independentemente do resultado da presente votação, entendo que esta discussão é altamente construtiva no sentido de apontar as lacunas e falhas do sistema atual e de provocar autoridades e operadores do direito a buscarem soluções e modernizações às regras materiais e processuais aduaneiras, o que é uma necessidade antiga no Brasil. Sobretudo, trata-se do momento adequado para tanto, visto as recentes obrigações internacionais a que o Brasil se submeteu no âmbito do Acordo sobre Facilitação do Comércio (AFC) da Organização Mundial do Comércio (OMC) e da Convenção de Quioto Revisada da (CQR) da Organização Mundial das Aduanas (OMA), ambas contendo claros dispositivos que obrigam os signatários a adequarem seus procedimentos administrativos aduaneiros para serem acessíveis, transparentes e trazerem a segurança jurídica necessária às atividades do comércio internacional. Nestes termos, restando caraterizado que infrações e penalidades aduaneiras não possuem natureza tributária e, portanto, estão foram do alcance da exceção contida no art. 5º da Lei nº 9.873/98, por escolha do próprio legislador, bem como por todos os esclarecimentos e elementos de desigualação aqui apresentados, entendo que a Súmula CARF n.11 não pode ser aplicada os caso concreto, o que implica no reconhecimento de que se operou a prescrição intercorrente no caso concreto. Fl. 385DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/resultado_pesquisa.php?selForma=NU&txtValor=50060661020204047000&chkMostrarBaixados=S&selOrigem=TRF&hdnRefId=2485ce8644a4f6788fa86783adfcb1f8&txtPalavraGerada=VwJO Fl. 69 do Acórdão n.º 3401-009.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730325/2012-60 É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 386DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 69 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.14521.QFDI. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES em 14/07/2021 15:04:00. Documento autenticado digitalmente por LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES em 14/07/2021. Documento assinado digitalmente por: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES em 02/08/2021, OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO em 26/07/2021, LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO em 26/07/2021 e FERNANDA VIEIRA KOTZIAS em 22/07/2021. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 23/03/2022. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP23.0322.14521.QFDI Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2: FDEFAA4401A524BA6EEA1B8C82AFFA754EC252576EB1F23BFFCA23E375470DBD Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10715.730325/2012-60. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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