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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9094007 #
Numero do processo: 10950.723815/2013-16
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Data do fato gerador: 26/02/2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. Atendidos os pressupostos regimentais, mormente quanto à demonstração da alegada divergência jurisprudencial, o Recurso Especial deve ser conhecido. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho financeiro.
Numero da decisão: 9202-010.046
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Nome do relator: MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI
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RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. Atendidos os pressupostos regimentais, mormente quanto à demonstração da alegada divergência jurisprudencial, o Recurso Especial deve ser conhecido. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho financeiro. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz e João Victor Ribeiro Aldinucci, que lhe deram provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, João Victor Ribeiro Aldinucci, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Marcelo Milton da Silva Risso, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Rita Eliza da Costa Bacchieri, substituída pelo conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 72 38 15 /2 01 3- 16 Fl. 799DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.046 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10950.723815/2013-16 Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo Na origem, cuida-se de lançamento para cobrança do Imposto de Renda da Pessoa Física incidente sobre o ganho de capital na alienação de participação societária. O relatório fiscal encontra se à fls. 302/317. Impugnado o lançamento às fls. 340/381, a Delegacia da Receita Federal de julgamento em Juiz de Fora/MG julgou-o procedente às fls. 547/558. Cientificado do acórdão, o autuado apresentou Recurso Voluntário às fls. 570/592. Por sua vez, a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara desta Seção negou provimento ao recurso para por meio do acórdão 2201-006.281 – fls. 612/627. Inconformado, o sujeito passivo apresentou Embargos de Declaração às fls. 636/643, suscitando omissão no acórdão de recurso voluntário, uma vez que não teria determinado em qual modalidade de alienação se enquadraria a operação realizada pelo recorrente, além de não especificar para quem os bens teriam sido alienados; por quanto teriam sido adquiridos e qual teria sido seu efetivo ganho financeiro. Os aclaratórios foram rejeitados pelo Presidente da Turma às 653/658. Ainda irresignado, o autuado interpôs Recurso Especial às fls. 674/702, pugnando, ao final, pelo seu provimento para: a) Dirimir a divergência apresentada a fim de reformar o acórdão recorrido e DECLARAR insubsistente o auto de infração tendo em vista que não há que se falar em ganho de capital advindos da substituição de ações para fins de incidência do imposto de renda pessoa física, impondo-se o cancelamento da autuação, consoante fundamentos lançados no tópico VI e seus subtópicos; b) Subsidiariamente ao pedido supra, DECLARAR insubsistente o auto de infração tendo em vista que houve vício na Regra Matriz de Incidência, uma vez que o critério temporal escolhido pelo AFRFB para verificação da base imponível do Imposto de Renda foi equivocado, consoante fundamentos lançados no tópico VI.III, e seus subtópicos. Em 2/2/21 - às fls. 768/773 - foi dado seguimento ao recurso, para que fosse rediscutida a matéria “alienação na hipótese de incorporação de ações” A União tomou ciência do recurso interposto e do despacho que lhe dera seguimento em 13/3/21 (processo movimentado em 12/2/21 – fl. 774) e apresentou suas contrarrazões tempestivamente em 22/2/21 (fl. 788), propugnando pelo não conhecimento do recurso ou que, subsidiariamente, seja-lhe negado provimento – fls. 775/787. É o relatório. Voto Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti - Relator O sujeito passivo tomou ciência da decisão que rejeitara seus Embargos Declaratórios tempestivos em 17/8/20 (fl. 671) e apresentou seu recurso tempestivamente em Fl. 800DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.046 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10950.723815/2013-16 1/9/20, consoante se extrai do carimbo apostado à fl. 674. Passo, com isso, à análise dos demais pressupostos para o seu conhecimento. Como já relatado, o recurso teve seu seguimento admitido para que fosse rediscutida a matéria “alienação na hipótese de incorporação de ações”. O acórdão recorrido foi assim ementado, naquilo que foi devolvido ao exame desta turma: GANHO DE CAPITAL. OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo e, assim sendo, enseja apuração de ganho de capital na hipótese da transferência dar-se a valor de mercado, se este for superior ao custo de aquisição. Por sua vez, a decisão se deu no seguinte sentido: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, que deu provimento. Do conhecimento. Defende a recorrida seja negado seguimento ao recurso ao argumento de que não teria sido demonstrada a similitude fática entre os casos. Por oportunidade da análise prévia de admissibilidade, a presidente da 2ª Câmara já havia afastado um dos acórdãos paradigmáticos indicados pelo recorrente, qual seja, o de nº 106-17.104, posto que, quanto ao tema que interessa ao recorrente, já teria sido reformado em data anterior à interposição do apelo especial. Resta-nos, assim sendo, a análise do de nº 9202-003.579. Contextualizando o caso em tela, o sujeito passivo foi autuado pela omissão de ganho de capital auferido na alienação de participação societária da qual era titular. Em resumo, consoante informou o autuante, o sujeito passivo detinha declarado em sua DIRPF, uma participação no capital social do SUPERMERCADOS CIDADE CANÇÃO S/A (“SCC”), no valor de R$ 354.000,00, representado por 354.000 ações ordinárias nominativas de um total de 1.200.000 ações, o que definiria sua participação em 29,5 % no capital. Referida empresa, após regular deliberação das respectivas Assembleias Gerais, teria sido integralmente “incorporada” pela pessoa jurídica COMPANHIA SULAMERICANA DE COMERCIALIZAÇÃO (hoje Companhia Sulamericana de Distribuição – “CSD”), resultando na troca daquelas 1.200.000 ações por 110.857.657 desta última, com valor unitário de R$ 1,00, permanecendo – aquela SCC – como subsidiária integral da tratada neste parágrafo. Além das ações dessa SCC, ações de uma outra empresa (Évora), aparentemente não relacionada ao recorrente, também foram integralizadas na incorporadora CSD, tornando-se, ambas aquelas, subsidiárias integrais desta última. Para determinação do valor e da relação de substituição das ações de "SCC" por ações da "CSD", foi aprovado na 1° AGE, os Laudos de Avaliação e o Laudo de Valor Econômico lá apresentados. Nesse sentido, considerando a participação do autuado de 29,5 % do capital, o Fisco considerou ter havido um ingresso no patrimônio do sujeito passivo de R$ 32.709.009,00 Fl. 801DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.046 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10950.723815/2013-16 (110.857.657 ações x 29,5% x R$ 1,00), resultando em um ganho de capital da ordem de R$ 32.249.009,00 (R$ 32.706.009,00 (–) R$ 354.000,00). E concluiu o autuante: “O ganho de capital apurado, portanto em R$ 32.349.009,00 (trinta e dois milhões, trezentos e quarenta e nove mil e nove reais), é assumido como disponibilizado ao contribuinte em 26/02/2010, ...”. E, na sequência: “As 354.000 (trezentos e cinquenta e quatro mil) ações do Supermercados Cidade Canção (SCC), de titularidade de CARLOS ALBERTO TAVARES CARDOSO, que lhe permitiram expressivo ganho na transferência para integralização das ações da CSD, foram adquiridas todas ao custo unitário de R$ 1,00 (um real), e atingiram na operação sob questão, o valor de R$ 32.703.009,00 (trinta e dois milhões, setecentos e três mil e nove reais).” Em síntese e em última análise, esse ganho foi caracterizado, e assim considerado, pela substituição, no patrimônio do autuado, das 354.000 cotas do capital da empresa SCC, no valor de aquisição de R$ 354.000,00, por 32.709.009 novas cotas do capital da “CSD”, no valor total, agora, de R$ 32.709.009,00. Nesse contexto, cumpre destacar que o próprio sujeito passivo, em sua DIRPF/11 – na declaração de bens e direitos - deu baixa na participação de R$ 354.000,00, acrescentando a nova no valor de R$ 32.766.434,00, registrando, como “Outros rendimentos recebidos pelo Titular: DIFERENÇA NA SUBSTITUIÇÃO DE AÇÕES SCC/CSD”, aquele ganho de R$ 32.349.009,00. Passando ao paradigma, pode-se notar a divergência a ser solucionada por este colegiado. Ao final da operação lá arquitetada, observou-se que “em decorrência da incorporação das ações da REFLA pela BRATIL, o contribuinte deixou de possuir 45.000.999 ações da REFLA, no valor de R$ 45.000.999,00, e passou a possuir 287.995.524 novas ações da BRATIL, no montante de R$ 287.995.524,00”. Lá considerou-se que teria havido a mera substituição da participação na empresa REFLA pela na da pessoa jurídica BRATIL, por idêntico valor, pois não teria havido circulação de numerário. E ainda, assentou-se que: Trocam-se, portanto, títulos por outros títulos. O fato de as novas ações serem eventualmente superiores ao valor contabilizado (ou valor de custo), não permite dizer que houve acréscimo patrimonial, visto que não há qualquer disponibilidade efetiva de renda. Esta somente se verificará quando o contribuinte efetuar a alienação da participação societária, recebendo, em contrapartida, o preço. O ganho de capital, portanto, depende da realização da renda. Muito embora haja essa diferença fática, na medida em que no recorrido, o valor que entrou no patrimônio do sujeito passivo, e por ele reconhecido, já se deu pelo valor de mercado (avaliado economicamente); enquanto no paradigmático, extrai-se do excerto acima que não teria havido diferença entre os valores das ações que saíram e das que entraram na DIRPF, o fato é que os demais fundamentos aduzidos no voto vencedor daquele outro julgado, a exemplo da falta de “realização monetária” que resultaria na não realização da renda no momento da substituição, caso aplicados ao julgamento em tela, provavelmente resultaria em um diferente desfecho. Ademais, pelo trecho a seguir reproduzido, reforça-me o entendimento de que aquele colegiado daria provimento ao recurso voluntário do ora recorrente. Fl. 802DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.046 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10950.723815/2013-16 Trocam-se, portanto, títulos por outros títulos. O fato de as novas ações serem eventualmente superiores ao valor contabilizado (ou valor de custo), não permite dizer que houve acréscimo patrimonial, visto que não há qualquer disponibilidade efetiva de renda. Esta somente se verificará quando o contribuinte efetuar a alienação da participação societária, recebendo, em contrapartida, o preço. O ganho de capital, portanto, depende da realização da renda. Nessa perspectiva, não vejo qualquer reparo a ser promovido no despacho de prévia admissibilidade do recurso. Não assiste razão à recorrida quando sustentou em suas contrarrazões, que o recorrente não teria se desincumbido de demonstrar, analiticamente, a divergência jurisprudencial em relação a casos fáticos-jurídicos similares. Note-se que o recorrente, após confeccionar um quadro comparativo entre os acórdãos, procurou resumir a divergência da seguinte forma: A diferença primordial é que: a) No acórdão recorrido entendeu-se pela manutenção do lançamento sobre suposta apuração de ganho de capital na operação de incorporação de ações, equiparando à alienação de patrimônio; b) Enquanto que no acórdão dissidente entendeu-se que na incorporação de ações inexiste ganho de capital, havendo mera substituição das ações do sócio da empresa incorporada por ações da empresa incorporadora. Assim, mostra-se claro que o caso analisado pela Câmara Superior no acórdão n.° 9202- 003.579 tratou de situação semelhante ao presente caso, quando foi determinado a exoneração da tributação do IRPF por inexistir hipótese de incidência da exação. E diga-se, não há qualquer análise fático-probatória a ser empreendida no caso, já que não há controvérsia quanto às circunstancias levantadas pelo Fisco, mas apenas a aplicação, em decorrência dessas circunstâncias – similares aqui e lá - da legislação relativa ao ganho de capital, de sorte que o conhecimento do recurso é medida que se impõe. Conheço, pois, do recurso. Do mérito. Cumpre destacar, de plano, que não há questionamentos acerca dos valores envolvidos e utilizados pelo Fisco, mas sim do tratamento dado a eles para a autuação, notadamente ao que ingressou no patrimônio do recorrente. Quanto ao mérito, o recorrente, após resumir as duas correntes sobre o tema 1 , aduziu: - que para que ocorresse a referida apuração do ganho de capital seria necessário que houvesse efetivamente o recebimento de valores, não importando de que natureza (permuta, cessão de direitos, doação, etc.), para que então fosse possível a incidência do imposto de renda pessoa física sobre qualquer acréscimo patrimonial. 1 Extaído do REsp do contribuinte: a) Primeira corrente (tese defendida pela Fiscalização): A incorporação de ações é um negócio societário típico, que acarreta a apuração de ganho de capital tributável, decorrente de uma alienação e aquisição de ações; b) Segunda corrente (tese defendida pelo Recorrente): A incorporação de ações é apenas uma substituição de ativos de igual valor econômico (sub-rogação real), que não resulta no ganho de capital. Fl. 803DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.046 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10950.723815/2013-16 - que considerando que as ações de ambas as empresas (SCC e Évora) foram substituídas por ações de um outro CNPJ, a operação teria, em verdade, um mero fim associativo e nunca a intenção de se promover uma alienação. - que teria havido apenas a transferência de propriedade, sem qualquer torna ou pagamento. Nesse ponto, pretendeu uma analogia com o entendimento sumulado através do enunciado 166 do STF, que dispõe: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (Súmula n.° 166/STF)” - que o controle societário (administração), neste caso, não teria sofrido alteração, ou seja, as duas famílias que controlavam as empresas originais (SCC e Évora) continuaram no controle acionário da nova empresa (CSD), na razão de 50% para cada uma. Teria inexistido o "engolimento" de uma empresa por outra; não teria havido mudança no controle societário. - que quando do momento da substituição das ações, mesmo que tivesse existido ganho de capital, não teria havido o efetivo recebimento ou fluxo de recursos, ou seja, para o Recorrente não teria havido a disponibilidade econômica, o que só poderia ocorrer, a seu juízo, quando da venda das ações incorporadas em respeito ao princípio da capacidade contributiva, implicando a necessidade de se cancelar o lançamento por suposto vício na Regra Matriz de Incidência, uma vez que o critério temporal escolhido pelo AFRFB para verificação da base imponível do Imposto de Renda teria sido equivocado. Pois bem. De plano, penso não ser relevante ao caso o propósito negocial que impulsionou fosse a operação engendrada tal como efetivamente o foi. É dizer, se houve intuito de alienar ou de, meramente, se associar a outra empresa. E mais, não trata o caso de incorporação de empresas a que aludem os artigos 219, 223/227 da lei 6.404/76, quando então é extinta a sociedade incorporada; mas sim da modalidade de incorporação de ações especificada no artigo 252 do mesmo normativo, quando a empresa que teve a totalidade de suas ações incorporada ao patrimônio de outra, permanece existindo sob a condição de subsidiária integral dessa outra. Nesse rumo, é de se determinar se aquele valor de R$ 32.249.009,00 se configura Ganho de Capital a ser tributado pelo Imposto de Rendas das Pessoas Físicas. Inicialmente, trago à colação excerto do voto vencido daquele acordão paradigmático 9202.003.579, da lavra da Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, que, com precisão, aponta e discorre sobre a legislação do IR. Confira-se: Feitas estas considerações, verifica-se que a tributação do Imposto de Renda envolve uma série de incidências, legalmente previstas, cuja matriz encontra-se no art. 43 do Código Tributário Nacional, que assim estabelece: “Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Fl. 804DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.046 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10950.723815/2013-16 § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (...)” O dispositivo legal acima não deixa dúvidas acerca da abrangência da tributação do Imposto de Renda, abarcando qualquer evento que se traduza em aumento patrimonial, independentemente da denominação que seja dada à operação ou ao ganho. Nesse passo, resta cristalino que a exclusão da tributação pelo Imposto de Renda, de qualquer acréscimo patrimonial, tem de estar prevista em lei, já que a regra geral é a tributação. Seguindo esta linha, a Lei nº 7.713, de 1988, assim dispõe: Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. (...)” (grifei) Assim, na esteira da determinação da Lei Complementar, a Lei Ordinária buscou abarcar todas as operações que importam em alienação, inclusive arrematando o rol do § 3º com a expressão “contratos afins”, deixando claro que a relação ali contida não se esgota. Mais ainda, a Lei Ordinária claramente determina que se deve buscar a essência material dos eventuais ganhos, independentemente da denominação que lhes seja atribuída. No caso em tela, as ações dadas em substituição àquelas 1.200.000, foram avaliadas pelo seu valor econômico, chegando aos R$ 110.857.657,00, e não por seu valor patrimonial contábil, que representaria R$ 6.641.577,61. Ou seja, inegável que o recorrente substituiu participação societária da ordem de R$ 354.000,00, por participação economicamente avaliada em R$ 32.703.009,00 (R$ 110.857.657,00 x 29,5%), experimentando um irrefutável acréscimo patrimonial da ordem de R$ 32.349.009,00. Fl. 805DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-010.046 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10950.723815/2013-16 Em outras palavras, houve a alienação de 354.000 ações da empresa SCC, com custo de aquisição em R$ 354.000,00, tendo recebido R$ 32.703.009,00, não em dinheiro/em espécie, mas em ações da empresa CSD. Isto porque, o recorrente, em mais de uma oportunidade, procurou refutar a tributação desse ganho ao argumento de que não teria havido pagamento em dinheiro ou mesmo “fluxo de recursos” na operação, o que implicaria, a seu ver, o desacerto inclusive do aspecto temporal do fato gerador considerado pelo Fisco. Não vejo desta forma. Como bem colocou ainda a relatora do acórdão 9202- 003.579: Quanto ao argumento, no sentido de que não haveria ganho na operação ora tratada – ausência de circulação de numerário e suposta necessidade de atendimento ao regime de caixa – o art. 23 da Lei nº 9.249, de 1995, que é dirigido às Pessoas Físicas, quando se refere à integralização em bens, não deixa dúvidas sobre a possibilidade de tributação pelo Imposto de Renda, mesmo sem que ocorra a circulação de numerário. Ainda que assim não fosse, o art. 43 do CTN é claro, no sentido de que qualquer disponibilidade – econômica ou jurídica – caracteriza a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, sem a exigência de que haja fluxo financeiro. Assim, para que se caracterize a disponibilidade, é suficiente que haja o direito incontestável ao ganho. E, no caso da incorporação de ações, surge para o acionista da sociedade cujas ações foram incorporadas, incontestavelmente, a disponibilidade sobre as ações recebidas da incorporadora. Ditas ações passam a integrar o patrimônio do acionista da subsidiária integral, já que este passa a fruir do seu valor agregado. E mais, vale registrar que no âmbito da incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações (ou quotas) da pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da pessoa jurídica incorporadora, não havendo falar em ausência de manifestação de vontade. Não é caso de sub-rogação real (não há identidade entre os atributos das participações societárias na incorporada e na incorporadora), nem de permuta (o elemento preço se faz presente). Assim, a diferença positiva entre a participação que passa a ser detida na incorporadora e a participação antes detida na incorporada constitui ganho de capital tributável. Diga-se, por oportuno, que esse posicionamento vem prevalecendo neste colegiado, consoante se denota dos acórdãos 9202-005.533, de 27/6/17 e 9202-008.371, de 21/11/19, assim ementados: INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho financeiro. Já ao final, perceba-se que a data do fato gerador apontada pelo autuante, como sendo 26/2/10, é justamente a data da 1ª Assembleia Geral Extraordinária do SUPERMERCADOS CIDADE CANÇÃO - SCC, e da 1ª. Assembleia Geral Extraordinária da CSD, onde foi aprovado o documento "Protocolo de Incorporação e Instrumento de Justificação de Incorporação de Ações de emissão da Évora Comercial de Gêneros Alimentícios S.A. e Supermercados Cidade Canção S.A. pela Companhia Sulamericana de Comercialização", a incorporação das empresas à CSD, e a operação então identificada como substituição das ações da CSD por ações das companhias EVORA e SCC. Fl. 806DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-010.046 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10950.723815/2013-16 Nesse contexto, afastada a tese de que não teria havido ganho de capital por ocasião da incorporação das ações, restou igualmente rechaçada a alegação de que teria havido erro no critério temporal do fato gerador em virtude de não ter havido o efetivo recebimento ou fluxo de recursos naquele momento. Não vislumbro, assim sendo, qualquer reparo quanto a este aspecto, nos termos dos fundamentos deste voto, em especial quanto ao entendimento de que, in casu, faz-se despicienda a circunstância de o preço pago pelas ações alienadas não ter se dado em espécie/dinheiro. Pelo exposto, VOTO por CONHECER do recurso para NEGAR-LHE provimento. (assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti Fl. 807DF CARF MF Documento nato-digital

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9142203 #
Numero do processo: 11516.721278/2011-91
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/01/2006, 28/02/2006, 31/03/2006 CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. EMBALAGENS E PALLETS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser diretamente ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Dessa forma, é de se reconhecer a constituição de crédito das contribuições sobre as despesas com pallets utilizados como embalagem no transporte de produtos. CRÉDITO. FRETES DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Afinando-se ao conceito exposto pela Nota SEI PGFN MF 63/18 e aplicando-se o “Teste de Subtração”, é de se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre os valores relativos a fretes - fretes na transferência de matérias-primas, produtos intermediários, material de embalagem e fretes sobre vendas, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Não obstante à observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade para fretes de produtos acabados, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02 eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na “operação” de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo “frete na operação de venda”, e não “frete de venda” quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. DECADÊNCIA. DEDUÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS. NÃO EQUIPARAÇÃO A PAGAMENTO. Não se equipara a pagamento a dedução de débitos e créditos em DACON para fins de aplicação do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no regime não-cumulativo de PIS e COFINS.
Numero da decisão: 9303-012.424
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, negou-se provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rodrigo Mineiro Fernandes, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que deram provimento parcial para restabelecer a glosa dos créditos de frete de produtos acabados. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte, tão somente com relação à decadência. No mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama (relatora), Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Valcir Gassen. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Relator (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/01/2006, 28/02/2006, 31/03/2006 CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. EMBALAGENS E PALLETS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser diretamente ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Dessa forma, é de se reconhecer a constituição de crédito das contribuições sobre as despesas com pallets utilizados como embalagem no transporte de produtos. CRÉDITO. FRETES DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Afinando-se ao conceito exposto pela Nota SEI PGFN MF 63/18 e aplicando-se o “Teste de Subtração”, é de se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre os valores relativos a fretes - fretes na transferência de matérias-primas, produtos intermediários, material de embalagem e fretes sobre vendas, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Não obstante à observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade para fretes de produtos acabados, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02 eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na “operação” de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo “frete na operação de venda”, e não “frete de venda” quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 12 78 /2 01 1- 91 Fl. 3432DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 DECADÊNCIA. DEDUÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS. NÃO EQUIPARAÇÃO A PAGAMENTO. Não se equipara a pagamento a dedução de débitos e créditos em DACON para fins de aplicação do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no regime não- cumulativo de PIS e COFINS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, negou-se provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rodrigo Mineiro Fernandes, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que deram provimento parcial para restabelecer a glosa dos créditos de frete de produtos acabados. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte, tão somente com relação à decadência. No mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama (relatora), Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Valcir Gassen. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Relator (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Trata-se de Recursos interpostos pelo sujeito passivo e pela Fazenda Nacional contra acórdão nº 3402-004.904, da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que deu provimento parcial ao recurso da seguinte forma: Fl. 3433DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 (i) por unanimidade de votos, por reconhecer os créditos dos materiais de embalagem para transporte e para recalcular o valor do crédito presumido pela aplicação da alíquota de 60% na forma do §10º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004; (ii) por maioria de votos, por reconhecer a validade dos créditos de faturamento de compras para entrega futura, dos fretes especializados dos produtos acabados entre estabelecimentos para atender as exigências sanitárias e das aquisições de "pallets" para transporte; (iii) por maioria de votos, por negar provimento ao Recurso quanto à redução na base de cálculo das contribuições dos valores de bonificações. O colegiado a quo, assim, consignou a seguinte ementa: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: 31/01/2006, 28/02/2006, 31/03/2006 MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. Em sendo a sucessora responsável pelos créditos tributários da sucedida, cabível é exigir daquela a multa por infração por esta cometida. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. ERRO CONTAGEM NA DECISÃO RECORRIDA. A aplicação do art. 173, I, do CTN na hipótese de ausência de pagamento antecipado encontra-se pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 973.733, julgado sob o rito dos recursos representativos de controvérsia, que deve ser aplicado por este CARF à luz do art. 62, §2º do RICARF. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITOS DE PIS E COFINS. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. A distribuição do ônus da prova possui certas características quando se trata de lançamentos tributários decorrentes de glosa de créditos de PIS/COFINS no regime da não cumulatividade. Verifica-se que eles se encontram na esfera do dever probatório dos contribuintes. Tal afirmação decorre da simples aplicação da regra geral, de que àquele que pleiteia um direito tem o dever de Fl. 3434DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 provar os fatos que geram este direito. Sendo os créditos um benefício que permite ao contribuinte diminuir o valor do tributo a ser recolhido, cumpre a ele que quer usufruir deste benefício o ônus de provar que possui este direito. COFINS NÃO CUMULATIVA. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril (custo de produção), e, consequentemente, à obtenção do produto final. NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE BENS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. CRÉDITOS. VEDAÇÃO Não há direito à tomada de crédito na aquisição de bens ou serviços sujeitos à alíquota zero. As Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, no inciso II do §2º do art. 3º, expressamente vedam o crédito sobre o valor da aquisição de bens ou de serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. FRETE ESPECIALIZADO. ENTRE ESTABELECIMENTOS. PRODUTO ACABADO. EXIGÊNCIAS SANITÁRIAS. DESPESA OPERACIONAL. Tratando-se de frete especializado de produtos acabados entre os estabelecimentos, para atender às exigências sanitárias essenciais para que o produto final chegue ao comprador sem perder suas qualidades intrínsecas, cabe o creditamento das contribuições sociais não cumulativas sobre tais dispêndios como insumos, por se tratar de despesas operacionais. CRÉDITO. PALLETS DE MADEIRA PARA TRANSPORTE. AQUISIÇÃO E REPAROS. MATERIAL DE EMBALAGEM. Apenas com a embalagem para o transporte é que a fase produtiva se finda, de modo que é indispensável e necessária para a composição do produto final, uma vez que a madeira tem que estar em condições para poder ser disponibilizada ao consumidor; e sem dúvida está relacionado à atividade da Recorrente, dando direito ao crédito como insumo do processo produtivo. Fl. 3435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. PERCENTUAL. PRODUTO FABRICADO. O crédito do presumido das contribuições sociais não cumulativas corresponde a 60% ou a 35% de sua alíquota de incidência em função da natureza do produto a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo que aplica para obtê-lo. CRÉDITO. VENDA PARA ENTREGA FUTURA. SOLUÇÃO COSIT Nº 507/2017. Na apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e COFINS pelo regime não cumulativo, os bens faturados em venda para entrega futura dão direito ao crédito devem reconhecer as receitas decorrentes dessa aquisição no momento da celebração do contrato, quando o negócio se aperfeiçoa e o comprador torna-se proprietário dos referidos bens, e não no momento da transmissão da posse das mercadorias vendidas. Inteligência da Solução COSIT nº 507/2017. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2006, 28/02/2006, 31/03/2006 PIS. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA. Aplica- se ao lançamento da Contribuição para o PIS/Pasep o decidido em relação à COFINS lançada a partir da mesma matéria fática.” Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, suscitando divergência jurisprudencial quanto às seguintes matérias:  Às despesas com pallets utilizados como embalagem no transporte de produtos;  Ao enquadramento, dentro do conceito de insumos, do frete de produtos acabados entre estabelecimentos. Em despacho às fls. 2886 a 2896, foi dado seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Embargos de Declaração foram opostos pelo sujeito passivo em face do acórdão, alegando vícios e requerendo o afastamento da responsabilidade da embargante em Fl. 3436DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 relação à multa e a análise dos documentos carreados aos autos que comprovam a diferença existente entre o Dacon e as memórias de cálculo e o direito ao crédito de PIS e Cofins ou, quando menos, determinar a baixa dos autos em diligência. Contrarrazões ao Recurso Especial interposto pela Fazenda foram apresentadas pelo sujeito passivo, trazendo, entre outros, que:  O recurso não deve ser conhecido;  Referida essencialidade das despesas com frete fica evidenciada dentro do complexo ciclo produtivo da empresa, pois os bens são produzidos em um determinado estabelecimento e posteriormente são remetidos a outro, em caminhões refrigerados que mantém o produto na condição térmica em que foi produzido;  Observe-se que a manutenção da refrigeração dos produtos, além de indispensável ao processo produtivo, decorre de obrigação normativa estabelecida pelo Ministério da Agricultura e pela ANVISA;  Há Laudo do Instituto Nacional de Tecnologia – INT (Doc. 03), que analisou, dentre outros insumos, o frete e comprovou, de modo cabal, a total relevância e inerência do frete entre estabelecimentos da Recorrida como vinculado e essencial ao seu processo produtivo;  A utilização dos pallets decorre também da observância às normas de controle sanitário que exigem o acondicionamento de produtos acabados em estrados, impedindo eventuais danos nas embalagens e contaminações. Em despacho às fls. 2935 a 2942, os embargos de declaração opostos pelo sujeito passivo foram rejeitados, por ausência de omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada. Insatisfeito, o sujeito passivo interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão, suscitando divergência em relação: (i) à decadência do crédito tributário; (ii) à incumbência do ônus da prova quanto ao direito ao crédito de PIS e Cofins; (iii) erro formal – ausência de busca pela verdade material e formalismo moderado; (iv) impossibilidade de se utilizar da presunção Fl. 3437DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 para a caracterização de omissão de receitas; (v) ausência de responsabilidade da recorrente pela multa aplicada; (vi) não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Em despacho às fls. 3218 a 3242, foi dado seguimento parcial ao Recurso Especial do sujeito passivo, admitindo a rediscussão das seguintes matérias: (i) regra decadencial aplicável aos tributos sujeitos a lançamento por homologação; (v) ausência de responsabilidade da recorrente pela multa aplicada e (vi) não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Agravo foi interposto pelo sujeito passivo contra o despacho, mas em despacho às fls. 3382 a 3392, o agravo foi rejeitado, mantendo o seguimento parcial do recurso especial do sujeito passivo. Contrarrazões ao recurso do sujeito passivo foram apresentadas pela Fazenda Nacional, trazendo, entre outros, que, relativamente:  À regra decadencial aplicável aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o contribuinte não antecipou o pagamento do imposto lançado, sendo aplicado o prazo decadencial disposto no art. 173, inciso I, do CTN;  À responsabilidade da recorrente pela multa aplicada, a punição prevista pela lei tributária onera o patrimônio do contribuinte, que é composto de todos os seus direitos e obrigações, sendo que este patrimônio é transmitido, mediante a incorporação, fusão ou cisão, cabendo ao sucessor o ônus de responder por tais obrigações – sendo transmitida ao sucessor a pena pecuniária;  Aos Juros sobre a Multa de Ofício, pela interpretação literal do art. 61 da Lei 9.430/96, há incidência de juros sobre a multa. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Tatiana Midori Migiyama – Relatora. Fl. 3438DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 Depreendendo-se da análise dos recursos interpostos pela Fazenda Nacional e pelo sujeito passivo, importante discorrer sobre cada um deles para fins de melhor elucidar meu direcionamento quanto ao conhecimento ou não dos recursos, em respeito ao art. 67 do RICARF/15 – Portaria MF 343/15. Primeiramente, em relação ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, que suscitou divergência em relação à constituição de crédito de PIS e Cofins sobre (i) despesas com pallets utilizados como embalagem no transporte de produtos e (ii) do frete de produto acabado entre estabelecimentos – entendo que o recurso deva ser conhecido, eis que concordo com o exame de admissibilidade. Eis: “[...] 2.1 DIVERGÊNCIA (I) – DIREITO À TOMADA DE CRÉDITOS SOBRE AS DESPESAS COM PALLETS UTILIZADOS COMO EMBALAGEM NO TRANSPORTE DE PRODUTOS O voto vencedor do acórdão recorrido assentou que os pallets utilizados como embalagem no transporte dos produtos, dada sua essencialidade ao processo produtivo, gerariam créditos da contribuição no sistema da não cumulatividade. [...] Cotejando os arestos confrontados, emerge o dissídio jurisprudencial. É que os acórdãos indicados como paradigmas adotaram conceito restritivo de insumo, no qual não se subsumem as embalagens de transporte. Bem caracterizado o dissídio. 2.2 DIVERGÊNCIA (II) - ENQUADRAMENTO, DENTRO DO CONCEITO DE INSUMO, DO FRETE DE PRODUTO ACABADO, ENTRE ESTABELECIMENTOS O acórdão recorrido equiparou o frete de produtos simplesmente refrigerados ao frete especializado para transporte de produtos de alta periculosidade, para deferir a tomada de créditos sobre os fretes pagos para o transporte de produtos acabados inter company. [...] Fl. 3439DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 A decisão defendeu que, por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados para as transferências de mercadorias - produtos acabados ou em elaboração – mesmo que refrigerados, entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram direito a créditos da Cofins e da Contribuição ao PIS. [...] Da mesma forma que a decisão anterior, o Acórdão nº 3402-002.361 entendeu que o valor das despesas com serviços de transporte (fretes e carretos) dos produtos acabados entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não gera direito a crédito, por não se enquadrar no conceito de insumo previsto no inciso II, do art. 3o, das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003 e, também, não estar relacionada, expressa e taxativamente, nos incisos III a X da Lei n° 10.833/2003, pois trata-se de custo ou despesa realizada após a conclusão do processo de fabricação. [...]” Sendo assim, por haver similitude fática entre os arestos, entendo que o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, deva ser conhecido. Quanto ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, que suscitou divergência em relação às seguintes matérias: a) Regra decadencial aplicável aos tributos sujeitos a lançamento por homologação; e) ausência de responsabilidade da recorrente pela multa aplicada e f) não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, entendo que devo conhecer em parte do recurso. Para melhor elucidar, é de se recordar:  O art. 67, § 12, do RICARF: “§ 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: [...] III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF; e [...]”  A data de admissibilidade do Recurso Especial do sujeito passivo – 13.12.18 em relação às matérias admitidas. Fl. 3440DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 Sendo assim, quanto à matéria:  não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, tem-se que:  A Súmula CARF 108, que estabeleceu que “incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício, conforme sítio do CARF, teve sua vigência iniciada a partir da aprovação ocorrida em 3.9.18;  O que, por conseguinte, entendo que na data de admissibilidade do recurso (13.12.18), já existia a Súmula 108, contrariando o pedido em recurso. Dessa forma, não conheço o recurso nessa parte.  ausência de responsabilidade da recorrente pela multa aplicada, tem-se que:  A Súmula CARF 113, que determinou que “A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório”, teve sua vigência iniciada a partir da aprovação ocorrida em 3.9.18;  O que, por conseguinte, entendo que na data de admissibilidade do recurso (13.12.18), já existia a Súmula 113, contrariando o pedido em recurso. Dessa forma, não conheço o recurso nessa parte. Para melhor elucidar a vigência das Súmulas, retrata-se o quadro constante do sítio do CARF: Vigência das Súmulas CARF Súmulas Data de Aprovação 1 a 24 2006 25 a 45 08/12/2009 * Súmula 39 foi revogada em 09/01/2019 Fl. 3441DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 46 a 70 29/11/2010 *Súmula 47 foi revogada em 17/10/2017 71 a 90 10/12/2012 91 a 100 09/12/2013 *Súmula 98 foi revogada em 03/09/2018 101 a 107 08/12/2014 108 a 128 03/09/2018 29 a 161 03/09/2019 Por fim, em relação à discussão acerca da “Regra decadencial aplicável aos tributos sujeitos a lançamento por homologação”, é de se recordar:  Acórdão recorrido: Ementa: “[...] DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. ERRO CONTAGEM NA DECISÃO RECORRIDA. A aplicação do art. 173, I, do CTN na hipótese de ausência de pagamento antecipado encontra-se pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 973.733, julgado sob o rito dos recursos representativos de controvérsia, que deve ser aplicado por este CARF à luz do art. 62, §2º do RICARF.[...]” Voto: “[...] Aduz a Recorrente em seu recurso que, "(...) Na Impugnação ao Auto de Infração, a Recorrente demonstrou que o crédito tributário ora exigido é integralmente improcedente, haja vista a ocorrência da decadência do direito do fisco efetuar os lançamentos de PIS e COFINS relativos ao período de janeiro a março de 2006, nos termos dos arts. 150 §4° c/c 156, V do CTN". Fl. 3442DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 E prossegue informando que no caso sob análise é absolutamente diferente, haja vista que, para os períodos ora discutidos, não houve a apuração de PIS ou COFINS a pagar, mas sim de crédito das contribuições, devidamente lançados. Assim, considerando que a intimação se deu em 29/07/2011, deve ser reconhecida a decadência dos supostos débitos das competências de janeiro a março de 2006, para o fim de julgar improcedente o lançamento objeto do presente Auto de Infração, nos termos dos arts. 150, §4° e 156, V do CTN. Como se vê, sustenta a Recorrente a aplicação na hipótese do art. 150, §4º do CTN dos períodos compreendidos entre 01/01/2006 e 31/03/2006, uma vez que os autuados foram cientificados dos Autos de Infração em 29/07/2011. Segundo indicado na peça recursal, a empresa autuada informa que "não foi apurado valor a pagar das contribuições no período de janeiro a março de 2006, quando da entrega das DCTF's do período (Doc. 03 anexas à Impugnação), a Recorrente preencheu as fichas do PIS e da COFINS com o valor zero, como de fato deveria ser, conforme se constata nas DCTF's". A Recorrente entende que pela sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, eventuais créditos das contribuições podem ser compensados com os respectivos débitos apurados, acarretando na situação em que há apuração de créditos (decorrentes da não cumulatividade),sem saldo a ser recolhido das contribuições ou em valores superiores aos débitos, havendo o registro apenas dos créditos nos DACON. Nestes casos, a fiscalização também realiza a homologação da apropriação dos referidos créditos, que futuramente poderão ser usados para compensar os saldos devidos. Pois bem. Nota-se que no presente caso, a Recorrente declarou a existência de créditos de PIS e COFINS do período, não havendo qualquer recolhimento a ser efetuado por ausência de valor a ser pago nestes períodos. Fl. 3443DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 Assim, portanto, a afirmação da Recorrente no sentido de que haveria pagamento antecipado no presente caso não se confirma. Desta forma, correto o entendimento da decisão de primeira instância que aplicou na hipótese o art. 173, I, do CTN. [...]”  Acórdão paradigma 1201-002.146:  Ementa: “[...] COMPENSAÇÃO. PAGAMENTOS INDIRETOS. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA DE ULTERIOR HOMOLOGAÇÃO. Tanto o pagamento como a compensação são formas de extinção do crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação, nos termos dos artigos 150, §1º, do CTN e 74, §2º, da Lei nº 9.430/96, respectivamente.(grifos não originais).[...]”  Voto: “Portanto, não há dúvidas de que, diante da ausência da comprovação de fraude por parte da Recorrente, deve ser aplicado ao caso concreto o prazo decadencial previsto no artigo 150, § 4º, do CTN. Logo, a homologação do lançamento deve ser efetuada em até 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador. (...) 12. Ocorre que, entre o fato gerador dos tributos aqui exigidos (31/12/2009) e a ciência da lavratura do AIIM (16/09/2016) transcorreu mais de 5 (cinco) anos e, portanto, operou-se a decadência com a consequente extinção dos créditos tributários, nos termos do artigo 156, V, do CTN. 13. Ademais, com relação ao entendimento da r. decisão de piso de que não teria havido recolhimento de IRPJ e CSLL a homologar no ano de 2009, restou comprovado ter a Recorrente apurado IRPJ a recolher no mês de setembro e CSLL nos meses de junho, julho, setembro, outubro e novembro. 14. Os débitos apurados foram extintos por compensação com saldo negativo de IRPJ por meio de DCOMPs, conforme restou demonstrado na tabela de fls. 1259.(grifos não originais).” Fl. 3444DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 Por se tratarem os arestos de “compensação” de créditos, com extinção do débito, ainda que diferentes na forma, conheço o Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, por entender presente a divergência jurisprudencial. Em vista de todo o exposto:  conheço o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional;  conheço em parte o Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, apenas em relação à discussão acerca da “decadência”. Ventiladas tais considerações, passo a discorrer sobre o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Quanto ao mérito, primeiramente, importante discorrer sobre o conceito de insumos. Vê-se que a Constituição Federal não outorgou poderes para a autoridade fazendária para se definir livremente o conteúdo da não cumulatividade. O que, por conseguinte, concluo que a devida observância da sistemática da não cumulatividade exige que se avalie a natureza das despesas incorridas pelo contribuinte – considerando a legislação vigente, bem como a natureza da sistemática da não cumulatividade. Sempre que estas despesas/custos se mostrarem essenciais ao exercício de sua atividade, devem implicar, a rigor, no abatimento de tais despesas como créditos descontados junto à receita bruta auferida. Importante elucidar que no IPI se tem critérios objetivos (desgaste durante o processo produtivo em contato direto com o bem produzido ou composição ao produto final), enquanto, no PIS e na COFINS essa definição sofre contornos subjetivos. Tenho que, para se estabelecer o que é o insumo gerador do crédito do PIS e da COFINS, ao meu sentir, torna-se necessário analisar a essencialidade do bem ao processo produtivo da recorrente, ainda que dele não participe diretamente. Fl. 3445DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 Continuando, frise-se tal entendimento que vincula o bem e serviço para fins de instituição do crédito do PIS e da Cofins com a essencialidade no processo produtivo o Acórdão 3403-002.765 – que, por sua vez, traz em sua ementa: "O conceito de insumo, que confere o direito de crédito de PIS/Cofins não- cumulativo, não se restringe aos conceitos de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, tal como traçados pela legislação do IPI. A configuração de insumo, para o efeito das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, depende da demonstração da aplicação do bem e serviço na atividade produtiva concretamente desenvolvida pelo contribuinte." Vê-se que na sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI, porém mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e serviços que integram o custo de produção. Ademais, vê-se que, dentre todas as decisões do CARF e do STJ, é de se constatar que o entendimento predominante considera o princípio da essencialidade para fins de conceituação de insumo - o que, em respeito a segurança jurídica das jurisprudências emitidas pelo Conselho e pelo Tribunal Superior, peço vênia, para transcrever o impecável voto do Ministro Humberto Gomes de Barros quando da apreciação de Agravo Regimental em Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional - Resp 382.736-SC (2001/0155744-8) - que nos faz refletir sobre a responsabilidade de se criar e defender durante um certo tempo jurisprudência favorável ou desfavorável ao sujeito passivo (Grifos Meus): "MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: O fundamento da pretensão revocatória da Súmula é o de que o Supremo Tribunal Federal teria declarado que a Lei Complementar no 70/91, embora formalmente complementar, substancialmente, seria lei ordinária, suscetível de revogação sem o quorum especial, necessário à criação de nova lei complementar. O tema é a âncora - como está na moda dizer - daqueles que entendem que a nossa Súmula foi infeliz. Colaborei na formação da Súmula. Continuo, data vênia, convicto de que agimos acertadamente, ao sumular o Meditei sobre o tema, e consolidei Fl. 3446DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 minha certeza de que o tema é de nossa alçada. O próprio Supremo Tribunal Federal proclamou que o conflito entre lei ordinária e lei complementar trava- se no plano da infraconstitucionalidade. Trago comigo o Agravo no Recurso Extraordinário no 274.362, no qual, o Supremo Tribunal Federal, não conheceu recurso extraordinário envolvendo conflito entre normas de lei complementar e de lei ordinária. Então, a competência é nossa. Recurso Especial no 221.710/RJ, em que o STJ indicou o rumo do Poder Judiciário brasileiro: Meu entendimento assenta-se na ementa felicíssima do Recurso "A Lei Complementar no 70/91, em seu art. 6o, inc. II, isentou da COFINS, as sociedades civis de prestação de serviços de que trata o art. 1o do Decreto-lei no 2.397, de 22 de dezembro de 1987, estabelecendo como condições somente aquelas decorrentes da natureza jurídica das referidas sociedades. - A isenção concedida pela Lei Complementar no 70/91 não pode ser revogada pela Lei no 9.430/96, lei ordinária, em obediência ao princípio da hierarquia das leis.não afeta a isenção concedida pelo art. 6o, II da L.C. 70/91. Entre os requisitos elencados como pressupostos ao gozo do benefício não está inserido o tipo de regime tributário adotado pela sociedade para recolhimento do Imposto de Renda." A orientação partiu da Segunda Turma. O acórdão foi lavrado pelo Sr. - A opção pelo regime tributário instituído pela Lei no 8.541/92 Ministro Francisco Peçanha Martins. Dele participaram o Ministro-Relator, a Ministra Eliana Calmon e os Ministros Franciulli Netto, Laurita Vaz e Paulo Medina. Para mim, essa é a orientação definitiva a ser seguida pelos tribunais e pelos contribuintes. Outra razão, que adoto como fundamento de voto, finca-se na natureza do Superior Tribunal de Justiça. Quando digo que não podemos tomar lição, não podemos confessar que a tomamos. Quando chegamos ao Tribunal e assinamos o termo de posse, assumimos, sem nenhuma vaidade, o compromisso de que somos notáveis conhecedores do Direito, que temos notável saber jurídico. Saber jurídico não é conhecer livros escritos por outros. Saber jurídico a que se refere a CF é a sabedoria que a vida nos dá. Fl. 3447DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 A sabedoria gerada no estudo e na experiência nos tornou condutores da jurisprudência nacional. Somos condutores e não podemos vacilar. Assim faz o STF. Nos últimos tempos, entretanto, temos demonstrado profunda e constante insegurança. Vejam a situação em que nos encontramos: se perguntarem a algum dos integrantes desta Seção, especializada em Direito Tributário, qual é o termo inicial para a prescrição da ação de repetição de indébito nos casos de empréstimo compulsório sobre aquisição de veículo ou combustível, cada um haverá de dizer que não sabe, apesar de já existirem dezenas, até centenas, de precedentes. Há dez anos que o Tribunal vem afirmando que o prazo é decenal (cinco mais cinco anos). Hoje, ninguém sabe mais. Dizíamos, até pouco tempo, que cabia mandado de segurança para determinar que o TDA fosse corrigido. De repente, começamos a dizer o contrário. Dizíamos que éramos competentes para julgar a questão da anistia. Repentinamente, dizemos que já não somos competentes e que sentimos muito. O Superior Tribunal de Justiça existe e foi criado para dizer o que é a lei infraconstitucional. Ele foi concebido como condutor dos tribunais e dos cidadãos. Bem por isso, a Corte Especial proclamou que: "PROCESSUAL - STJ - JURISPRUDÊNCIA - NECESSIDADE O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós – os integrantes da Corte – não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la." (AEREsp 228432). Dissemos sempre que sociedade de prestação de serviço não paga a contribuição. Essas sociedades, confiando na Súmula no 276 do Superior Fl. 3448DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 Tribunal de Justiça, programaram-se para não pagar esse tributo. Crentes na súmula elas fizeram gastos maiores, e planejaram suas vidas de determinada forma. Fizeram seu projeto de viabilidade econômica com base nessa decisão. De repente, vem o STJ e diz o contrário: esqueçam o que eu disse; agora vão pagar com multa, correção monetária etc., porque nós, o Superior Tribunal de Justiça, tomamos a lição de um mestre e esse mestre nos disse que estávamos errados. Por isso, voltamos atrás. Nós somos os condutores, e eu - Ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios Ministros não respeitam - sinto-me, triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em insegurança, como um passageiro daquele vôo trágico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, até que eles de repente descobriram que estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim. Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bóia, cheia de pessoas é arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da bóia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina, quando todos os passageiros da bóia estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados. Peço venia para acompanhar o Ministro Peçanha Martins. Com essas considerações e louvando-me nesse precedente da lavra do Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins, peço vênia ao eminente Ministro- Relator para aderir à divergência." Fl. 3449DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 Em 30 de agosto de 2002, foi publicada a Medida Provisória 66/02, que dispôs sobre a sistemática não cumulativa do PIS, o que foi reproduzido pela Lei 10.637/02 (lei de conversão da MP 66/02) que, em seu art. 3º, inciso II, autorizou a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. É a seguinte a redação do referido dispositivo: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;” Em relação à COFINS, tem-se que, em 31 de outubro de 2003, foi publicada a MP 135/03, convertida na Lei 10.833/03, que dispôs sobre a sistemática não cumulatividade dessa contribuição, destacando o aproveitamento de créditos decorrentes da aquisição de insumos em seu art. 3º, inciso II, em redação idêntica àquela já existente para o PIS/Pasep, in verbis (Grifos meus): “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela Fl. 3450DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)”. Posteriormente, em 31 de dezembro de 2003, foi publicada a Emenda Constitucional 42/2003, sendo inserida ao ordenamento jurídico o § 12 ao art. 195: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições: [...] §12 A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas.” Com o advento desse dispositivo, restou claro que a regulamentação da sistemática da não cumulatividade aplicável ao PIS e à COFINS ficaria sob a competência do legislador ordinário. Vê-se, portanto, em consonância com o dispositivo constitucional, que não há respaldo legal para que seja adotado conceito excessivamente restritivo de "utilização na produção" (terminologia legal), tomando-o por "aplicação ou consumo direto na produção" e para que seja feito uso, na sistemática do PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, do mesmo conceito de "insumos" adotado pela legislação própria do IPI. Nessa lei, há previsão para que sejam utilizados apenas subsidiariamente os conceitos de produção, matéria prima, produtos intermediários e material de embalagem previstos na legislação do IPI. É de se lembrar ainda que o IPI é um imposto que onera efetivamente o consumo, diferentemente do PIS e da Cofins que são contribuições que incidem sobre a receita, nos termos da legislação vigente. Fl. 3451DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 E nessa senda, haja vista que o IPI onera efetivamente o consumo, vê-se que a não cumulatividade relaciona-se ao conceito de insumo como sendo o de bens que são consumidos ou desgastados durante a fabricação de produtos. Enquanto a sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS e a Cofins está diretamente relacionada às receitas auferidas com a venda desses produtos. Sendo assim, resta claro que a sistemática da não cumulatividade das contribuições é diversa daquela do IPI, visto que a previsão legal possibilita a dedução dos valores de determinados bens e serviços suportados pela pessoa jurídica dos valores a serem recolhidos a título dessas contribuições, calculados pela aplicação da alíquota correspondente sobre a totalidade das receitas por ela auferidas. Não menos importante, vê-se que, para fins de creditamento do PIS e da COFINS, admite- se também que a prestação de serviços seja considerada como insumo, o que já leva à conclusão de que as próprias Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ampliaram a definição de "insumos", não se limitando apenas aos elementos físicos que compõem o produto. Nesse ponto, Marco Aurélio Grego (in "Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS", Revista Fórum de Direito Tributário RFDT, ano1, n. 1, jan/fev.2003, Belo Horizonte: Fórum, 2003) diz que será efetivamente insumo ou serviço com direito ao crédito sempre que a atividade ou a utilidade forem necessárias à existência do processo ou do produto ou agregarem (ao processo ou ao produto) alguma qualidade que faça com que um dos dois adquira determinado padrão desejado. Sendo assim, seria insumo o serviço que contribua para o processo de produção – o que, pode-se concluir que o conceito de insumo efetivamente é amplo, alcançando as utilidades/necessidades disponibilizadas através de bens e serviços, desde que essencial para o processo ou para o produto finalizado, e não restritivo tal como traz a legislação do IPI. Frise-se que o raciocínio de Marco Aurélio Greco traz, pra tanto, os conceitos de essencialidade e necessidade ao processo produtivo. Fl. 3452DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 O que seria inexorável se concluir também pelo entendimento da autoridade fazendária que, por sua vez, validam o creditamento apenas quando houver efetiva incorporação do insumo ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, adotando o conceito de insumos de forma restrita, em analogia à conceituação adotada pela legislação do IPI, ferindo os termos trazidos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que, por sua vez, não tratou, tampouco conceituou dessa forma. Resta, por conseguinte, indiscutível a ilegalidade das Instruções Normativas SRF 247/02 e 404/04 quando adotam a definição de insumos semelhante à da legislação do IPI. As Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil que restringem o conceito de insumos, não podem prevalecer, pois partem da premissa equivocada de que os créditos de PIS e COFINS teriam semelhança com os créditos de IPI. Isso, ao dispor:  O art. 66, § 5º, inciso I, da IN SRF 247/02 o que segue (Grifos meus): “Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...] § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) a. Matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) Fl. 3453DF CARF MF Documento nato-digital http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/ins/2003/in3582003.htm http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/ins/2003/in3582003.htm http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/ins/2003/in3582003.htm Fl. 23 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 b. Os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) [...]”  art. 8º, § 4ª, da IN SRF 404/04 (Grifos meus): “Art. 8 º Do valor apurado na forma do art. 7 º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...] § 4 º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II - utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no país, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. [...]” Tais normas infraconstitucionais restringiram o conceito de insumo para fins de geração de crédito de PIS e COFINS, aplicando-se os mesmos já trazidos pela legislação do IPI. O que entendo que a norma infraconstitucional não poderia extrapolar essa conceituação frente a intenção da instituição da sistemática da não cumulatividade das r. contribuições. Fl. 3454DF CARF MF Documento nato-digital http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/ins/2003/in3582003.htm http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/ins/2003/in3582003.htm Fl. 24 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 A Receita Federal do Brasil extrapolou sua competência administrativa ao “legislar” limitando o direito creditório a ser apurado pelo sujeito passivo. Considerando que as Leis 10.637/02 e 10.833/03 trazem no conceito de insumo: a. Serviços utilizados na prestação de serviços; b. Serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; c. Bens utilizados na prestação de serviços; d. Bens utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e. Combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação de serviços; f. Combustíveis e lubrificantes utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Vê-se claro, portanto, que não poder-se-ia considerar para fins de definição de insumo o trazido pela legislação do IPI, já que serviços não são efetivamente insumos, se considerássemos os termos dessa norma. Não obstante, depreendendo-se da análise da legislação e seu histórico, bem como intenção do legislador, entendo também não ser cabível adotar de forma ampla o conceito trazido pela legislação do IRPJ como arcabouço interpretativo, tendo em vista que nem todas as despesas operacionais consideradas para fins de dedução de IRPJ e CSLL são utilizadas no processo produtivo e simultaneamente tratados como essenciais à produção. Ora, o termo "insumo" não devem necessariamente estar contidos nos custos e despesas operacionais, isso porque a própria legislação previu que algumas despesas não operacionais fossem passíveis de creditamento, tais como Despesas Financeiras, energia elétrica utilizada nos estabelecimentos da empresa, etc. O que entendo que os itens trazidos pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 que geram o creditamento, são taxativos, inclusive porque demonstram claramente as despesas, e não somente os custos que deveriam ser objeto na geração do crédito dessas contribuições. Eis que, Fl. 3455DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 se fossem exemplificativos, nem poderiam estender a conceituação de insumos as despesas operacionais que nem compõem o produto e serviços – o que até prejudicaria a inclusão de algumas despesas que não contribuem de forma essencial na produção. Nesse ínterim, cabe trazer que a observância do critério de se aplicar o conceito de “despesa necessária” para a definição de insumo, tal como preceituado no art. 299 do RIR/99 não seria a mais condizente, pois direciona a sistemática da não cumulatividade das referidas contribuições à sistemática de dedutibilidade aplicada para o imposto incidente sobre o lucro. O que, entendo que não há como se conferir que os custos ou despesas destinadas à aferição e lucro possam ser considerados como insumos necessários para o aferimento da receita. Com efeito, por conseguinte, pode-se concluir que a definição de “insumos” para efeito de geração de crédito das r. contribuições, deve observar o que segue:  Se o bem e o serviço são considerados essenciais na prestação de serviço ou produção;  Se a produção ou prestação de serviço são dependentes efetivamente da aquisição dos bens e serviços – ou seja, sejam considerados essenciais. Tanto é assim que, em julgado recente, no REsp 1.246.317, a Segunda Turma do STJ reconheceu o direito de uma empresa do setor de alimentos a compensar créditos de PIS e Cofins resultantes da compra de produtos de limpeza e de serviços de dedetização, com base no critério da essencialidade. Para melhor transparecer esse entendimento, trago a ementa do acórdão (Grifos meus): “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. Fl. 3456DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório ". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial Fl. 3457DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido.” Aquele colegiado entendeu que a assepsia do local, embora não esteja diretamente ligada ao processo produtivo, é medida imprescindível ao desenvolvimento das atividades em uma empresa do ramo alimentício. Em outro caso, o STJ reconheceu o direito aos créditos sobre embalagens utilizadas para a preservação das características dos produtos durante o transporte, condição essencial para a manutenção de sua qualidade (REsp 1.125.253). O que, peço vênia, para transcrever a ementa do acórdão: COFINS – NÃO CUMULATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e Fl. 3458DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos.” Torna-se necessário se observar o princípio da essencialidade para a definição do conceito de insumos com a finalidade do reconhecimento do direito ao creditamento ao PIS/Cofins não-cumulativos. Sendo assim, entendo não ser aplicável o entendimento de que o consumo de tais bens e serviços sejam utilizados DIRETAMENTE no processo produtivo, bastando somente serem considerados como essencial à produção ou atividade da empresa. Passadas tais considerações acerca do conceito de insumos, é de se analisar promover o teste de subtração. Com o teste, entendo ser o frete entre estabelecimentos essencial à atividade do sujeito passivo. Ademais, é de se tratar que o acórdão recorrido considerou ainda exigência sanitária em seu voto. Eis a ementa (destaques meus): “CREDITAMENTO. FRETE ESPECIALIZADO. ENTRE ESTABELECIMENTOS. PRODUTO ACABADO. EXIGÊNCIAS SANITÁRIAS. DESPESA OPERACIONAL. Tratando-se de frete especializado de produtos acabados entre os estabelecimentos, para atender às exigências sanitárias essenciais para que o produto final chegue ao comprador sem perder suas qualidades intrínsecas, cabe o creditamento das contribuições sociais não cumulativas sobre tais dispêndios como insumos, por se tratar de despesas operacionais.” Sendo assim, por imposição legal, é de se observar ainda o PN RFB 5 e considerar o reconhecimento do r. crédito. Não obstante a esse entendimento, é de se entender ainda que se trata de frete para a venda, passível de constituição de crédito das contribuições, nos termos do art. 3º, inciso Fl. 3459DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 IX, das Lei 10.833/03 e Lei 10.637/02 – pois a inteligência desse dispositivo considera o frete na “operação” de venda. A venda de per si para ser efetuada envolve vários eventos. Por isso, que a norma traz o termo “operação” de venda, e não frete de venda. Inclui, portanto, nesse dispositivo os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda, dentre as quais o frete ora em discussão. É de se observar ainda que, depreendendo-se da pesquisa de jurisprudência do STJ, vê-se que não apreciou o reconhecimento do direito ao crédito interpretando o art. 3ª, inciso IX, das Leis 10.833/03 e 10.637/02. Sendo assim, considerando o teste de subtração para a definição de insumo, bem como todo o exposto, nego provimento ao recurso especial da Fazenda nessa parte. Quanto à outra matéria, qual seja, se seria passível de constituição de crédito das contribuições as despesas com embalagem no transporte de produtos, tenho que, sem delongas, deve haver o reconhecimento – o que concordo com o voto do acórdão recorrido: “[...] Verifica-se no caso concreto que os pallets são da modalidade one way, isto é, são utilizados e não retornam ao estabelecimento industrial do Recorrente, de modo que não estão sujeitos à ativação. Além disso, eventual serviço de reparo pode ser necessário durante a manutenção de um estoque de pallets e para fins de garantir que esse material de embalagem para transporte esteja em condições adequadas para garantir a higidez sanitária essencial do produto a ser transportado. Nesse sentido, inclusive, é o AgRg no REsp nº 1.125.253/SC, cuja ementa é literal a respeito: PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO PIS/ COFINS NÃO CUMULATIVIDADE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA POSSIBILIDADE EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O Fl. 3460DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1125253/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 27/04/2010) Assim, voto por reverter as glosas de créditos de aquisição dos pallets para transporte e demais materiais de embalagem para transporte.” Por ser, assim, esse item essencial para atividade – até mesmo aplicando o teste de subtração, discorrido anteriormente, é de se negar provimento ao recurso. Sendo assim, voto por negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Quanto ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, em relação à matéria conhecida, qual seja, discussão acerca da “Regra decadencial aplicável aos tributos sujeitos a lançamento por homologação”, quando houve compensação, entendo que assiste razão ao sujeito passivo. Recordo que esse colegiado já apreciou essa matéria – o que trago a ementa do acórdão 9303-010.972: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2002 a 12/09/2002 DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. Fl. 3461DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo decadencial aplicável será contado a partir da data da ocorrência do fato gerador, § 4º do art. 150 do CTN, na hipótese de haver antecipação do pagamento do tributo e na ausência de dolo, fraude ou simulação. De outro modo, o prazo decadencial será contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I do CTN). DECADÊNCIA. COMPENSAÇÃO. EQUIPARAÇÃO A PAGAMENTO. PRAZO DECADENCIAL. Por força do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate, prevaleceu entendimento de que a compensação é modalidade de extinção de crédito tributário que se equipara a pagamento para efeito de contagem do prazo decadencial previsto no artigo 150, §4º do CTN.” Naquela ocasião, a nobre conselheira Vanessa trouxe: “[...] De outro lado, a compensação também é forma de extinção da obrigação tributária, nos termos do art. 156, inciso II, do CTN, equivalente a pagamento, e atraindo a aplicação da regra do art. 150, §4º do CTN para a contagem do prazo decadencial. Nesse sentido, foi pontual a argumentação da Turma a quo quanto ao tema, que passa a integrar o presente julgado, in verbis: [...]Não obstante, por um lado, eu concorde com o entendimento da instância de piso, qual seja, de que, em não existindo pagamentos antecipados pelo sujeito passivo, a regra para a contagem do prazo decadencial deve ser a do inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional, por outro, para o presente caso, a razão está com a Recorrente, que alega ter, sim, efetuado os pagamentos antecipados, ainda que na forma de compensação indicada na DCTF, o que consiste uma das formas de extinção do crédito tributário, a teor do inciso II do artigo 156 do Código Tributário Nacional, procedimento este que ficou à espera da verificação por parte da Administração tributária, o que só veio a ocorrer, para os períodos anteriores a julho de 1998, após transcorrido cinco anos do respectivo fato gerador. Portanto, para este caso, a regra a ser Fl. 3462DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 aplicada é a do § 40 do artigo 150 do Código Tributário Nacional, que estabelece nos mesmos cinco anos de prazo para a constituição do crédito tributário, porém, contados da ocorrência do fato gerador, na linha do recente pronunciamento do STF que editou a Súmula Vinculante 08 reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212, de 1991, que fixava em dez anos o prazo decadencial. De se afastar, pois, a exigência constante do lançamento relativa aos períodos de apuração anteriores a julho de 1998, visto que a ciência do auto de infração ocorreu em 31/07/2003. [...]” No presente caso, com a apuração de créditos das contribuições informados em DACON, houve a extinção do débito com a dedução (compensação) dos créditos. E, considerando a compensação/dedução como forma de extinção do débito, é de se aplicar o art. 150, § 4º do CTN. Pode-se equiparar a dedução, nesse caso, com o instituto da compensação, eis que os créditos de PIS e Cofins também poderão ser objeto de compensação, nos termos do art. 44 da IN RFB 1717/2017. Frise-se tal entendimento o acórdão 9303-011.442: “DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO DÉBITO DEVIDO COM CRÉDITOS. PIS E COFINS. EQUIPARAÇÃO A COMPENSAÇÃO/PAGAMENTO. Não existindo nenhuma controvérsia nos autos sobre a existência de pagamentos parciais do PIS e COFINS, considerando que houve “dedução” dos tributos devidos com créditos “não glosados”, assim como a existência de débitos e créditos em lançamento realizado com base na premissa "insuficiência de recolhimento", o prazo de decadência será de 5 anos, a contar do fato gerador, com base no julgamento do REsp 973.733 RS do STJ em sede de recurso repetitivo e Art. 150, §4.º, do CTN. É de se equiparar, no regime não-cumulativo de PIS e COFINS, as deduções (“compensações”) de débitos e créditos no DACON à compensações e, por conseguinte, a pagamentos, para fins de aplicação do art. 150, § 4º, do CTN.” Fl. 3463DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 Sendo assim, haja vista o auto de infração ter sido lavrado em 29.7.11 correspondente ao PIS e Cofins do período de janeiro a março de 2006, opera-se a decadência de o fisco lançar. Em vista do exposto:  Conheço o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, negando- lhe provimento;  Conheço em parte o Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, dando-lhe provimento na parte conhecida. É o meu voto. (Assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama Voto Vencedor Valcir Gassen, redator designado. Com a devida vênia, discorda-se da eminente Conselheira Relatora no que tange ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte quanto à questão da decadência aplicável aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. De acordo com o excelente voto no que diz respeito de que a compensação é uma forma de extinção da obrigação tributária e que equivale a pagamento, atraindo assim a aplicação da regra disposta no art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional para a contagem do prazo decadencial. Já em relação ao entendimento de que com a apuração de crédito das contribuições de PIS e COFINS informados em DACON ocorre a extinção do débito com a dedução dos créditos, tem-se posição divergente, visto que a dedução não se equipara a compensação e, ainda, não consta no art. 156 do Código Tributário Nacional como uma das formas de extinção do crédito tributário. Não há como equiparar as deduções de débitos e créditos em DACON, no regime não-cumulativo de PIS e COFINS, a compensações como equivalentes a pagamentos com o intuito de atrair a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN. Fl. 3464DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9303-012.424 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.721278/2011-91 Do exposto, vota-se por negar provimento ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte quanto à decadência. (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen Fl. 3465DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10840.906037/2016-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 14 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3402-003.231
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.226, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 10840.906032/2016-58, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes os Conselheiros Jorge Luís Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo e Renata da Silveira Bilhim, substituída pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402- 003.226, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 10840.906032/2016- 58, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes os Conselheiros Jorge Luís Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo e Renata da Silveira Bilhim, substituída pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de ação fiscal levada a termo com base no Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal nº 0810300.2018.00209, efetivada com o propósito de verificar a regularidade de Pedidos de Ressarcimento do PIS e da Cofins do período compreendido entre janeiro/2014 e setembro/2016, o que redundou no reconhecimento parcial dos direitos creditórios requeridos, exceto aqueles relativos ao 3º trimestre/2016, controlados nos processos de números 10825.902187/2018-75 e 10825.902186/2018-21, em relação aos quais os créditos foram reconhecidos em suas totalidades. O demonstrativo que se segue especifica os valores requeridos e as quantias deferidas pela autoridade administrativa respectiva: RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 40 .9 06 03 7/ 20 16 -8 1 Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.906037/2016-81 Importante salientar que até maio/2015 existiam duas empresas sendo fiscalizadas: a Usina Iacanga de Açúcar e Álcool, CNPJ 07.280.328/0001-58, e a Usina Ipiranga de Açúcar e Álcool, CNPJ 47.544.176/0001-78. A partir de junho/2015, a Usina Iacanga passou a denominar-se Ipiranga Agroindustrial S/A, tendo ocorrido ainda naquele mesmo mês a incorporação da Usina Ipiranga de Açúcar e Álcool pela Ipiranga Agroindustrial S/A. Como o caso aqui tratado abrangeu período em que as empresas se encontravam separadas e período posterior à mudança na razão social e à incorporação, a autoridade lançadora segregou seu trabalho na forma abaixo explicada: – Usina Iacanga no período de 01/2014 a 05/2015; – Usina Ipiranga no período de 01/2014 a 05/2015; e – Ipiranga Agroindustrial no período de 06/2015 a 09/2016. Fl. 205DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.906037/2016-81 Em vista dos reconhecimentos parciais dos créditos, as compensações manejadas pela pessoa jurídica com substrato nos direitos creditórios pela fiscalização aferidos foram homologadas de maneira parcial, questão tratada nos processos acima informados, tendo ainda implicado na constituição de créditos tributários relacionados ao PIS e à Cofins, matéria controlada no processo nº 10825.720504/2019-18, em que foi considerada a infração Créditos Descontados Indevidamente, com os consequentes lançamentos dos valores abaixo apresentados: Passa-se, a seguir, a se discorrer com brevidade sobre o Relatório de Análise de Pedidos de Ressarcimento que embasou o procedimento fiscal, mais precisamente nos aspectos que foram contraditados pela pessoa jurídica litigante. Foram as seguintes as glosas promovidas pela autoridade fiscal: I) depreciação acelerada computada em duplicidade sobre máquinas e equipamentos, efetivadas em relação às partes A e B (entre janeiro/2014 e maio/2015) e relativas à parte C (entre junho/2015 e junho/2016), no total de R$ 8.578.224,96; II) depreciação acelerada de edificações e benfeitorias, com prazo de 24 meses, tendo sido glosados os gastos incorridos em data anterior a 01/01/2007, além daqueles relacionados a itens do ativo imobilizado que não fazem parte da produção de bens destinados à venda, medida que alcançou as partes A e B (no período de janeiro/2014 a dezembro/2014), no total de R$ 4.958.226,48; e III) relativamente exclusivamente à parte C, a glosa alcançou créditos extemporâneos descontados pelo contribuinte nos meses de setembro/2015, novembro/2015 e dezembro/2015, no valor global de R$ 67.461.100,05. I) Depreciação acelerada de máquinas e equipamentos, considerada com tendo sido incorrida em duplicidade Assegurou a autoridade fiscalizadora existirem bens utilizados no setor agrícola e no setor industrial, ambos integrantes do setor produtivo, o que permite a apuração de créditos com a utilização do conceito alargado de insumos que foi estabelecido pelo Parecer Normativo Cosit nº 05/2018. A despeito disso, ao analisar planilha apresentada pelo contribuinte, em atendimento a intimação fiscal, verificou ter sido apurado crédito sobre máquinas e equipamentos incorporados ao ativo imobilizado com base no valor de aquisição (código 10), o que se deu em duplicidade, uma vez que os mesmos valores já haviam sido computado nos créditos incidentes sobre serviços utilizados como insumos (código 03). Tendo dessa forma procedido, sobre a mesma base de cálculo foi apurado crédito no código 03 e no código 10, conforme verificado nas informações prestadas nas EFD Contribuições apresentadas pela empresa. Fl. 206DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.906037/2016-81 Em razão disso, foi mantido o crédito sobre a aquisição de serviços utilizados como insumos (código 03) e, por outro lado, foi glosado o crédito acelerado sobre a aquisição de bens incorporados ao ativo imobilizado (código 10), tudo conforme a seguir especificado: II) Depreciação acelerada sobre edificações e benfeitorias em imóveis O sujeito passivo apurou créditos incidentes sobre edificações e benfeitorias na forma a seguir apresentada: – crédito sobre encargos de depreciação, com prazo de 25 anos, incluído na Linha 09 das Fichas 06A/16A do Dacon, restando saldo a depreciar a partir de 01/2013; – crédito acelerado sobre o saldo existente em 12/2012, apurado no prazo de 24 meses, inserido na Linha 10 das Fichas 06A/16A do Dacon em 2013, e no código 10 da base de cálculo do crédito na EFD Contribuições no ano de 2014, em razão do que o crédito foi zerado em 12/2014. Fl. 207DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.906037/2016-81 Segundo considerado, a apuração acelerada somente é admissível para créditos tomados em relação a edificações e benfeitorias em imóveis utilizados na fabricação de produtos destinados à venda. Em razão disso, foram glosados os créditos apurados em relação a itens que não fazem parte dos setores agrícola e industrial, pertencentes ao setor administrativo ou de apoio ou, ainda, que tenham sido utilizados no armazenamento de produtos ou mercadorias não vinculados a operações de vendas. Por falta de previsão legal, foram ainda glosados os encargos de depreciação incidentes sobre gastos incorridos em data anterior a 01/01/2007. O demonstrativo a seguir disposto especifica as glosas neste item tratadas: III) Créditos extemporâneos Apurados exclusivamente na Parte C do trabalho fiscal, se fundamentaram em notas fiscais de meses anteriores aos períodos em que foram informados nas EFD Contribuições. Em síntese, não obstante os encargos financeiros tenham sido incorridos pela Usina Iacanga no período compreendido entre os meses de 10/2010 e 05/2015, referidos créditos somente foram considerados na apuração do PIS/Cofins dos meses de 09/2015, 11/2015 e 12/2015. A legislação fiscal estabelece que os créditos deverão ser apurados e informados nas obrigações acessórias correspondentes aos próprios meses em que os bens tenham sido adquiridos e utilizados como insumos. É possível a utilização do crédito em período posterior, mas desde que apurado no momento oportuno, ou seja, no demonstrativo do mês a que se refere o custo/despesa incorrido. Caso o contribuinte entenda possuir créditos de períodos anteriores, os quais não tenham sido oportunamente declarados, deverá retificar os documentos informativos (Dacon ou EFD Contribuições) dos respectivos períodos aquisitivos, desde que tais créditos ainda não estejam prescritos. Não tendo sido este o procedimento adotado pelo contribuinte, foram efetivadas as glosas dos seguintes valores: 20.464.437,88 em 12/2015, implicando no valor total de R$ 54.644.350,58. A pessoa jurídica foi notificada do procedimento fiscal de forma eletrônica. Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.906037/2016-81 Irresignada com as infrações que lhe foram imputadas, a interessada peticionou, também de modo eletrônico, a juntada da peça processual em que contraditou a auditoria fiscal em questão. Item 3 – III.a – Alíquota Básica – Bens incorporados ao Ativo Imobilizado (crédito com base no valor de aquisição) – Código 10 / Análise do crédito acelerado sobre Máquinas e Equipamentos Como forma de demonstrar a inexistência da tomada do crédito em duplicidade, a litigante tomou por base o mês de abril/2015. Conforme afirmado, promoveu a extração dos arquivos “txt” transmitidos no ambiente Sped por meio do aplicativo EFD - Contribuições, com base no que assegurou que os dados inseridos no CST 98 são meramente informativos, não compondo a base de cálculo do crédito apurado. Prosseguindo, efetuou a segregação dos créditos nos CST 56, 98 e 50, tendo chamado a atenção para o fato de o somatório do CST 98 ser de R$ 2.022.824,14, correspondendo ao mesmo valor considerado no Bloco F130 – Bens do Ativo Imobilizado do CST 56. Tal fato ocorre, segundo afirmado, apenas para demonstrar que do montante dos documentos de entrada, alguns blocos são destinados para a composição do ativo imobilizado (CST 98), sendo que posteriormente são classificados no bloco F130 da classificação CST 56, de forma que possam ser rateados como vinculados à receita tributada no mercado interno, não tributada no mercado interno e como receita de exportação. Após apresentar a Consolidação das Operações por CST do mês de abril/2015, a requerente registrou que embora o CST 98 esteja inserido na base de cálculo da contribuição social, está compondo o valor de R$ 14.602.374,90. Como elementos de prova, apresentou a composição dos itens 101, 201 e 301 (crédito vinculado à receita tributada no mercado interno, crédito vinculado à receita não tributada no mercado interno e crédito vinculado à receita de exportação, respectivamente), cujo somatório foi de R$ 12.579.550,53, com o que entendeu ter demonstrado que a quantia especificada no CST 98 no valor de R$ 2.022.824,14, contida no total de R$ 14.602.374,90, de fato não influiu no valor do crédito pela pessoa jurídica considerado. Caso os documentos e esclarecimentos pela interessada prestados não sejam entendidos como suficientes para o deslinde da presente controvérsia – uma vez que se trata de questão fática e complexa – a pessoa jurídica postulou que, em respeito aos princípios da legalidade e da verdade material, o presente julgamento seja convertido em diligência, de forma que seja avaliada a tese exposta pela defendente. Item 5 – III.a - Alíquota Básica – Bens Incorporados ao Ativo Imobilizado (crédito com base no valor de aquisição) – Código 10 / Análise do crédito acelerado sobre Edificações e Benfeitorias em Imóveis Relativamente à glosa dos gastos incorridos antes de 01/01/2007, afirmou a defendente, quanto aos itens incorporados ao ativo antes da vigência da lei, que a utilização no processo produtivo também se deu antes da edição da norma. Que por isso é que foi feita a depreciação acelerada proporcional, igualmente após a alteração legislativa. Não havia um regime jurídico absoluto a partir da data da incorporação ao ativo. Se a legislação foi alterada, como no caso, em momento posterior, e o item ainda se encontrava Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3402-003.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.906037/2016-81 sendo depreciado, a partir daí foi possível aplicar a nova lei, medida que foi informada como adotada de forma proporcional pela requerente, razão pela qual entendeu ser improcedente a glosa. Acrescentou que os itens glosados também participam do processo produtivo, sendo o ônus do fisco demonstrar não haver a mencionada vinculação, procedimento que foi tido como não efetivado pela fiscalização, no presente caso. Assim, teria havido falta de motivação, no sentido de a fiscalização dizer o porquê da glosa. Pelo fato de o representante fazendário ter considerado haver direito à apuração normal do crédito (não acelerada, portanto), a defendente afiançou que nenhum dos itens glosados estavam com os encargos de depreciação exauridos no ano de 2014, em vista do que postulou que sejam considerados os créditos nos subsequentes anos de 2015 e 2016. Rateio – Equívoco na Revisão A contestante destacou ter havido revisão no rateio proporcional, tendo sido excluídas do rateio as receitas financeiras e as resultantes de vendas do ativo. Após transcrever dispositivos da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003, consignou que tais normas não estabelecem a exclusão das outras receitas do rateio, eis que sujeitas à tributação do PIS/Cofins no regime não cumulativo. Se existe alíquota zero, isenção ou mesmo exclusão da base, ainda assim são receitas com incidência do PIS/Cofins. Encerrou suas considerações apresentando ementa de julgado do CARF e com a afirmação de não haver dúvida na legalidade da revisão do rateio, devendo, para tanto, ser determinada a inclusão nos cálculos elaborados pela autoridade fiscalizadora das receitas financeiras e daquelas decorrentes da venda de ativos. Item 7 – III.a - Alíquota Básica – Aquisição de bens utilizados como insumos - Código 02 Após transcrever parte do Relatório Fiscal, a contestante registrou que em nenhum momento a fiscalização questionou a existência e a legitimidade dos créditos que foram utilizados de forma extemporânea, tratando-se, portanto, de créditos que se encontram devidamente comprovados. Logo, o presente debate se resume à necessidade ou não da retificação das obrigações acessórias do contribuinte. O direito à tomada do crédito em discussão decorre de proteção constitucional (art. 195, § 12) e do disposto pelo art. 3º das normas que tratam da não cumulatividade do PIS/Cofins. Como regra, tais créditos deverão ser reconhecidos no momento da aquisição ou mesmo quando utilizados. Se a empresa adquiriu uma matéria prima em dezembro de 2015, naquele mês caberia ao contribuinte efetuar o lançamento do crédito em sua contabilidade, além de assinalar o seu registro na EFC – Contribuições. No caso concreto, apesar de constar na contabilidade e em controles da impugnante, o crédito não foi lançado nas obrigações acessórias até o presente momento. Sendo assim, temos um crédito extemporâneo, posto que lançado nos controles e obrigações acessórias em período posterior. Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3402-003.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.906037/2016-81 Tem-se, com isso, o reconhecimento do crédito em competência atual, sem a retificação das obrigações acessórias, o que reduziu a complexidade do creditamento sem causar qualquer prejuízo ao fisco. Entendemos, portanto, ser o crédito extemporâneo um direito do contribuinte. Por conseguinte, sendo utilizado antes do prazo decadencial de cinco anos, desde que pautado em documentos, haverá previsão legal para o seu reconhecimento. O § 4º do art. 3º das normas que instituíram a não cumulatividade estabelece que “O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes". Havendo a norma acima apresentada, inexiste previsão legal para que a RFB exija a retificação das EFD – Contribuições, o que representa uma imposição a implicar em nítida ilegalidade e inconstitucionalidade. Isso porque viola diversas regras e princípios, a saber: por restringir indevidamente direitos assegurados na CF e nas Leis de nºs 10.637/2002 e 10.833/2003; te contrária à razoabilidade e à proporcionalidade; e medidas menos restritivas e eficientes para a apuração e o recolhimento de tributos. Conclui-se, assim, existir fundamento jurídico suficiente para permitir a tomada dos créditos, no caso concreto, sem a necessidade da indevida, ilegal e excessiva retificação das obrigações acessórias, tratando-se de entendimento acolhido pela CSRF, manifestado por meio do Acórdão nº 9303-006.248, de 25/01/2018. Juros e Multa Os juros são devidos à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, sendo de total improcedência o lançamento realizado. A taxa de 1% prevista no dispositivo acima apresentado representa o limite máximo para a sua fixação, e não mero parâmetro para tanto. Quando menos, a taxa de juros necessita se encontrar quantificada em lei. Ademais, o artigo 161, § 1º do CTN é expresso no sentido de que se a lei não dispuser de modo diverso, os juros serão calculados à taxa de 1% ao mês. É preciso ainda se ressaltar a impossibilidade de incidir juros sobre a multa. A leitura do art. 61 da Lei nº 9.430/1996 permite se concluir não haver amparo legal para a cobrança de juros sobre a multa de ofício pela fiscalização aplicada. Foi como decidiu o CARF, quando da edição do Acórdão nº 1802-00.815, de 23/02/2011. Necessário ainda ressaltar que a multa de ofício aplicada ofende os princípios da razoabilidade ou proporcionalidade (art. 5º, inc. LIV, CF) e da proibição do confisco (art. 150, inc. IV, CF). Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3402-003.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.906037/2016-81 Por ter sido aplicada no percentual de 75% sobre os valores envolvidos, o valor da multa de ofício é de evidente irrazoabilidade e confisco. Em conformidade com o art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/1996, a penalidade de ofício deverá ser reduzida ao patamar de 20%, retificando-se os autos de infração lavrados. A DRJ julgou a manifestação de inconformidade do Contribuinte, nos termos sintetizados na ementa do acórdão recorrido, a seguir transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/03/2014 CRÉDITOS RELATIVOS A MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS APROPRIADOS EM DUPLICIDADE. GLOSA FISCAL. ALEGAÇÃO DE O CST 98 SER MERAMENTE INFORMATIVO. Tendo a fiscalização apresentado planilha contendo a demonstração de que a pessoa jurídica apropriou créditos relativos a máquinas e equipamentos em duplicidade, não bastava ao contribuinte alegar que os dados inseridos no CST 98 são de natureza meramente informativa, não compondo a base de cálculo apurada. Deveria, demais disso, ter comprovado que a parcela do crédito tida como apropriada de forma replicada estaria vinculada ao acima referido CST 98, medida que deixou de ser adotada pela defendente, em vista do que há que se ter por legítimas, as glosas pela fiscalização efetivadas. GLOSAS DA DEPRECIAÇÃO ACELERADA RELATIVAS A EDIFICAÇÕES ADQUIRIDAS OU CONSTRUÍDAS ANTES DE 01/01/2007 OU NÃO UTILIZADAS NA PRODUÇÃO DE BENS DESTINADOS À VENDA. Como o caput do art. 6º da Lei nº 11.448/2007 estabelece que a possibilidade do desconto de crédito no prazo de 24 (vinte e quatro) meses somente é aplicável no caso de edificações incorporadas ao ativo imobilizado que tenham sido adquiridas ou construídas para a utilização na produção de bens, corretas se mostraram as glosas relacionadas a itens não situados no parque fabril da empresa. Quanto às glosas que atingiram itens que foram incorporados ao ativo imobilizado antes de 01/01/2007, a redação do § 5º do dispositivo legal acima referido estabelece que o benefício fiscal somente é aplicável aos créditos decorrentes de gastos incorridos antes de 1º de janeiro de 2007, o bem que legitima o procedimento fiscal. RATEIO PROPORCIONAL. NÃO CUMULATIVIDADE. RECEITAS FINANCEIRAS E DECORRENTES DA VENDA DE BENS DO ATIVO. As receitas não próprias da atividade operacional da pessoa jurídica, de natureza financeira ou não, por estarem excluídas da base de cálculo das contribuições sociais, não integram os respectivos montantes da receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e da receita bruta total, utilizados na determinação do percentual a ser aplicado no método do Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 3402-003.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.906037/2016-81 rateio proporcional, para fins de aproveitamento de créditos relativos aos custos, despesas e encargos comuns. TOMADA DE CRÉDITOS DE FORMA EXTEMPORÂNEA. NÃO RETIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. GLOSA FISCAL. A adequada demonstração da regularidade na apropriação de créditos de forma extemporânea requer que o contribuinte promova a retificação do DACON ou da EFD Contribuição do mês em que foi incorrido o dispêndio que deu azo ao crédito, além de igualmente retificar a DCTF correspondente (Solução de Consulta Cosit nº 73/2012). Poderá ainda ser admitida a apresentação de outros elementos inequívocos de prova, no sentido da não utilização anterior do crédito. Ausentes tanto as retificações quanto a juntada dos demais elementos comprobatórios, nenhum reparo haverá que se determinar, relativamente às glosas fiscais em questão. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Neste recurso, a empresa suscitou as mesmas questões de mérito, repetindo os mesmos argumentos apresentados na sua manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Conforme se depreende da leitura dos autos, a lide trata de pedido de compensação de crédito de COFINS não cumulativo do 1º trimestre/2014, decorrente de vendas ao mercado externo, que foi parcialmente homologado, tendo em vista que no período foram identificados créditos descontados indevidamente na análise de pedidos de ressarcimentos dessas contribuições. Com base no conceito de insumo fixado pelo STJ e aceitando que a área agrícola como parte do processo produtivo, a Autoridade Fiscal efetuou a glosa de créditos somente sobre os seguintes itens: a) depreciação acelerada computada em duplicidade sobre máquinas e equipamentos, efetivadas em relação às partes A e B (entre janeiro/2014 e maio/2015) e relativas à parte C (entre junho/2015 e junho/2016), no total de R$ 8.578.224,96; b) depreciação acelerada de edificações e benfeitorias, com prazo de 24 meses, tendo sido glosados os gastos incorridos em data anterior a 01/01/2007, além daqueles relacionados a itens do ativo imobilizado que não fazem parte da produção de bens destinados à venda, medida que alcançou as partes A e B (no período de janeiro/2014 a dezembro/2014), no total de R$ 4.958.226,48; e Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 3402-003.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.906037/2016-81 c) relativamente exclusivamente à parte C, a glosa alcançou créditos extemporâneos descontados pelo contribuinte nos meses de setembro/2015, novembro/2015 e dezembro/2015, no valor global de R$ 67.461.100,05. Cabe esclarecer, ainda, que a Recorrente é pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade precípua a agroindústria, especialmente, a produção de açúcar e álcool, a serem comercializados no mercado interno e no exterior. Especificamente, quanto ao primeiro item glosado, entendo que o processo não se encontra maduro para julgamento, necessitando de esclarecimentos da Unidade Preparadora, conforme passo a explicar. A Fiscalização informa que houve a tomada de créditos em duplicidade sobre gastos com máquinas e equipamentos pela empresa tanto sobre a depreciação acelerada do período, que à época permitia a apropriação integral do gasto, como sobre serviços utilizados como insumos no montante total de R$ 8.578.224,96. Explica a Fiscalização que identificou a duplicidade por meio de planilhas apresentadas pelo Contribuinte e dos dados extraídos dos arquivos da EFD contribuições. Na análise da planilha do Anexo VI – Bens incorporados ao ativo imobilizado, permitiu verificar que o Contribuinte apurou crédito sobre máquinas e equipamentos incorporados ao ativo imobilizado com base no valor de aquisição (código 10) em duplicidade, uma vez que sobre os mesmos valores (mesma base de cálculo) já havia calculado crédito sobre o valor de aquisição de serviços utilizados como insumo (código 03). Com a inclusão do valor destes serviços no valor de incorporação do bem, sobre estes mesmos valores de serviço o sujeito passivo apurou novamente crédito de forma acelerada, no montante integral já no mês de aquisição, a título de crédito sobre bens incorporados ao ativo imobilizado (código 10), o que causou obviamente a apuração de crédito em duplicidade, conforme comprovam as informações prestadas na EFD Contribuições e apresentadas em atendimento à INTIMAÇÃO FISCAL 095/2018. Sendo assim, a Fiscalização manteve o crédito sobre aquisição de serviços utilizados como insumo (código 03) e foi glosado o crédito acelerado integral sobre aquisição de bens incorporados ao ativo imobilizado (código 10). A Recorrente, por sua vez, defende-se afirmando que os dados das notas fiscais de aquisição de serviços inseridos sob o CST (código de situação tributária) 98 da EFD- Contribuições são meramente de caráter informativo, não compondo a base para o cálculo do crédito apurado. Ou seja, se a Auditoria excluiu o crédito da nota fiscal referente a depreciação acelerada, sob a alegação de existência de uma suposta duplicidade, a Recorrente também não se creditou da referida nota como insumo, posto que na planilha de notas fiscais de insumos adquiridos ele também não se creditou por ser essa informação com CST 98 meramente informativa, não compondo a base de cálculo para efeito de cálculo de créditos. Tem-se, assim, por inexistente a duplicidade alegada pela Fiscalização, devendo ser revertida as glosas de créditos sobre notas fiscais relacionadas com a depreciação acelerada. Na decisão recorrida, o Colegiado concordou com os argumentos da Recorrente de que as notas fiscais de aquisição com CST 98 possuem natureza meramente informativa, não influindo na apuração de créditos das contribuições, mas que a Defendente não logrou êxito em comprovar que as glosas fiscais estão relacionadas ao CST 98, vez que pelos exemplos apresentados pelo Julgador restou comprovado que esta se deu apenas com os CSTs 56 e 50 que tem influência na apuração de créditos das contribuições. Segundo o Colegiado de primeira instância, faltou à Defendente efetuar a comprovação de que os valores glosados estariam relacionados ao CST 98, tratando-se de argumentação que não se ajusta às informações acima apresentadas já que as glosas fiscais foram praticadas no código 03 - Serviços utilizados como insumos (que pode ser no CST 50 ou no CST 56), e também o foram no código10 – Máquinas e equipamentos com base no valor de aquisição (no CST 56). Fl. 214DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 3402-003.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10840.906037/2016-81 Entretanto, ao examinar os autos, percebe-se que, ao contrário do afirmado pela DRJ, foram identificadas na planilha de serviços utilizadas como insumo (ANEXO 03 - SERVIÇOS COMO INSUMO - ITENS DE NF), utilizada pela Fiscalização para constatar a existência de duplicidade, várias notas fiscais com CST 98 que foram consideradas creditadas em duplicidade, conforme relação de notas fiscais (ANEXO_AF06_IPIRANGA), a exemplo das notas fiscais nºs 38 (01/2014), 6.327 (01/2014), 3.508 (05/2014), 51(03/2015), etc. Diante dessas considerações, à luz do princípio da verdade material e do art. 29 do Decreto n.º 70.235/72, proponho a conversão do presente processo em diligência para que a Autoridade Fiscal de origem realize os seguintes procedimentos: a) relacionar as notas fiscais de serviços, objeto de glosa pela inclusão em duplicidade do seu valor na incorporação do bem, que constam na planilha de SERVIÇOS COMO INSUMO - ITENS DE NF escrituradas com o CST 98; b) tendo em vista que as notas fiscais escrituradas na EFD-Contribuições com o CST 98 tem natureza meramente informativa, concluir se houve duplicidade no creditamento das notas fiscais informadas no item anterior no cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS; c) a Autoridade Fiscal deverá elaborar relatório com os procedimentos realizados e conclusões tomadas; e d) elaborado o Relatório, deve-se dar ciência ao Contribuinte para manifestação sobre o teor do relatório da diligência, retornando então o processo a este Colegiado para prosseguimento do julgamento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 215DF CARF MF Documento nato-digital

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9120810 #
Numero do processo: 10820.720016/2010-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não-cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico e semântico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno, o conceito jurídico intermediário tem aplicação obrigatória. CRÉDITO. ALUGUÉIS DE PRÉDIOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE ECONÔMICA. PAGOS À PESSOA JURÍDICA NACIONAL. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os créditos calculados em relação a despesas com aluguéis de imóveis, pagos à pessoa jurídica nacional, devidamente comprovados e utilizados na atividade econômica do contribuinte, devem gerar crédito. Fundamento: Art. 3.º, inciso IV, da Lei 10.833/03. ÔNUS DA PROVA. No processo administrativo fiscal o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte. Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção da decisão deve ser mantido.
Numero da decisão: 3201-009.373
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, observados os demais requisitos da lei e desde que os dispêndios se encontrem devidamente lastreados em documentação comprobatória, para reverter as seguintes glosas, nos seguintes termos: I. Unanimidade de votos, em relação a: Combustíveis utilizados dentro da etapa agrícola (óleo diesel e gasolina para utilização nos caminhões e máquinas agrícolas); Insumos Industriais – Compras de produtos químicos (biodispersante para a torre de resfriamento); Materiais de Laboratórios – equipamentos e produtos utilizados em procedimentos laboratoriais: balão de vidro, papel, filtro, pipeta, bastão, agulha, copos, algodão, ácido clorídrico e dicocromato de potássio; Materiais de Manutenção de peças de caminhões e máquinas agrícolas (freios, válvulas, motores, baterias, engates, transmissões, correias, molas, rolamentos, parafuso, mangueiras, filtros e cabo de aço), na medida da depreciação, respeitando o tempo que restar para a desvalorização do bem principal; Pneus e Câmaras de Ar, de veículos utilizados na fase produtiva e industrial (pneus radiais, pneus de tratores, câmaras de ar e protetores de câmaras de ar), na medida da depreciação, respeitando o tempo que restar para a desvalorização do bem principal; Uniforme e Materiais de Segurança do Trabalho (talabarte e botina); Serviços de mão de obra de manutenção de maquinário e veículos agrícolas - utilizados no setor agrícola e industrial da empresa (descritos na lista 8.2 do voto), Lubrificantes (Aquisições de graxas). II. Por maioria de votos, em relação a: (1) Embalagens (material de acondicionamento - lacres); Despesas portuárias (com serviços de embarque do açúcar em navios e serviços de despacho aduaneiro); Despesas com Alugueis de Veículos; Serviços de Transportes Internos (entre as unidades produtivas da recorrente) de Empregados no Corte da Cana. Vencidos nas matérias os conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles que negaram o provimento; (2) despesas com aluguéis de Imóveis pagos à Fera Imóveis Ltda de República Administrativa e Industrial – vencidos os conselheiros Márcio Robson Costa e Mara Cristina Sifuentes. Designado para redigir o voto vencedor na matéria o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa – Relator (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Helcio Lafeta Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente).
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, observados os demais requisitos da lei e desde que os dispêndios se encontrem devidamente lastreados em documentação comprobatória, para reverter as seguintes glosas, nos seguintes termos: I. Unanimidade de votos, em relação a: Combustíveis utilizados dentro da etapa agrícola (óleo diesel e gasolina para utilização nos caminhões e máquinas agrícolas); Insumos Industriais – Compras de produtos químicos (biodispersante para a torre de resfriamento); Materiais de Laboratórios – equipamentos e produtos utilizados em procedimentos laboratoriais: balão de vidro, papel, filtro, pipeta, bastão, agulha, copos, algodão, ácido clorídrico e dicocromato de potássio; Materiais de Manutenção de peças de caminhões e máquinas agrícolas (freios, válvulas, motores, baterias, engates, transmissões, correias, molas, rolamentos, parafuso, mangueiras, filtros e cabo de aço), na medida da depreciação, respeitando o tempo que restar para a desvalorização do bem principal; Pneus e Câmaras de Ar, de veículos utilizados na fase produtiva e industrial (pneus radiais, pneus de tratores, câmaras de ar e protetores de câmaras de ar), na medida da depreciação, respeitando o tempo que restar para a desvalorização do bem principal; Uniforme e Materiais de Segurança do Trabalho (talabarte e botina); Serviços de mão de obra de manutenção de maquinário e veículos agrícolas - utilizados no setor agrícola e industrial da empresa (descritos na lista 8.2 do voto), Lubrificantes (Aquisições de graxas). II. Por maioria de votos, em relação a: (1) Embalagens (material de acondicionamento - lacres); Despesas portuárias (com serviços de embarque do açúcar em navios e serviços de despacho aduaneiro); Despesas com Alugueis de Veículos; Serviços de Transportes Internos (entre as unidades produtivas da recorrente) de Empregados no Corte da Cana. Vencidos nas matérias os conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles que negaram o provimento; (2) despesas com aluguéis de Imóveis pagos à Fera Imóveis Ltda de República Administrativa e Industrial – vencidos os conselheiros Márcio Robson Costa e Mara Cristina Sifuentes. Designado para redigir o voto vencedor na matéria o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa – Relator (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Helcio Lafeta Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente).

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REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não-cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico e semântico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno, o conceito jurídico intermediário tem aplicação obrigatória. CRÉDITO. ALUGUÉIS DE PRÉDIOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE ECONÔMICA. PAGOS À PESSOA JURÍDICA NACIONAL. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os créditos calculados em relação a despesas com aluguéis de imóveis, pagos à pessoa jurídica nacional, devidamente comprovados e utilizados na atividade econômica do contribuinte, devem gerar crédito. Fundamento: Art. 3.º, inciso IV, da Lei 10.833/03. ÔNUS DA PROVA. No processo administrativo fiscal o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte. Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção da decisão deve ser mantido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, observados os demais requisitos da lei e desde que os dispêndios se encontrem devidamente lastreados em documentação comprobatória, para reverter as seguintes glosas, nos seguintes termos: I. Unanimidade de votos, em relação a: Combustíveis utilizados dentro da etapa agrícola (óleo diesel e gasolina para utilização nos caminhões e máquinas agrícolas); Insumos Industriais – Compras de produtos químicos (biodispersante para a torre de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 0. 72 00 16 /2 01 0- 12 Fl. 567DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 resfriamento); Materiais de Laboratórios – equipamentos e produtos utilizados em procedimentos laboratoriais: balão de vidro, papel, filtro, pipeta, bastão, agulha, copos, algodão, ácido clorídrico e dicocromato de potássio; Materiais de Manutenção de peças de caminhões e máquinas agrícolas (freios, válvulas, motores, baterias, engates, transmissões, correias, molas, rolamentos, parafuso, mangueiras, filtros e cabo de aço), na medida da depreciação, respeitando o tempo que restar para a desvalorização do bem principal; Pneus e Câmaras de Ar, de veículos utilizados na fase produtiva e industrial (pneus radiais, pneus de tratores, câmaras de ar e protetores de câmaras de ar), na medida da depreciação, respeitando o tempo que restar para a desvalorização do bem principal; Uniforme e Materiais de Segurança do Trabalho (talabarte e botina); Serviços de mão de obra de manutenção de maquinário e veículos agrícolas - utilizados no setor agrícola e industrial da empresa (descritos na lista 8.2 do voto), Lubrificantes (Aquisições de graxas). II. Por maioria de votos, em relação a: (1) Embalagens (material de acondicionamento - lacres); Despesas portuárias (com serviços de embarque do açúcar em navios e serviços de despacho aduaneiro); Despesas com Alugueis de Veículos; Serviços de Transportes Internos (entre as unidades produtivas da recorrente) de Empregados no Corte da Cana. Vencidos nas matérias os conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles que negaram o provimento; (2) despesas com aluguéis de Imóveis pagos à Fera Imóveis Ltda de República Administrativa e Industrial – vencidos os conselheiros Márcio Robson Costa e Mara Cristina Sifuentes. Designado para redigir o voto vencedor na matéria o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa – Relator (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Helcio Lafeta Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Relatório Replico o relatório utilizado pela DRJ para retratar os fatos. O presente processo tem por objeto a manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte em face do Despacho Decisório que deferiu parcialmente o Pedido de Ressarcimento nº 08209.72342.261007.1.1.09-7911 e homologou parcialmente a Declaração de Compensação nº 29108.71950.301007.1.3.09-8697 (na qual foi indicado como origem do direito creditório o valor pleiteado no Pedido de Ressarcimento). O Pedido de Ressarcimento tem por objeto crédito de COFINS não cumulativa apurado no 4º trimestre de 2006, vinculados a receitas de exportação, no valor total de R$ Fl. 568DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 57.588,52. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Bauru-SP, com base na análise constante do Termo de Verificação Fiscal de fls. 99-153, emitiu o Despacho Decisório nº 717/2011 (fls. 166-168), reconhecendo tão somente o direito ao crédito no montante de R$ 16.861,21 e homologando as compensações até o limite desse crédito. De acordo com o referido Termo de Verificação Fiscal, o contribuinte é produtor de açúcar e álcool (industrial e carburante) e também vende produtos derivados da fabricação de ambos, estando sujeito ao regime não cumulativo para todos os seus produtos, com exceção apenas do álcool para fins carburantes, cuja receita permanece no regime cumulativo. Após discorrer sobre a legislação que trata das despesas passíveis de creditamento no regime não cumulativo da COFINS, especialmente sobre o conceito de insumo adotado pela legislação, a fiscalização efetuou a glosa de parte dos créditos apurados pelo contribuinte, conforme itens a seguir transcritos: Da análise de todos os arquivos e comprovantes apresentados, e com base na legislação, a fiscalização glosou as despesas apresentadas pela empresa como base de cálculo dos créditos de PIS/PASEP e COF1NS, identificando na coluna "Glosas" do Anexo I o seu motivo de acordo com o abaixo relacionado: (1) - Serviços utilizados como insumo sem identificação dos prestadores de serviços. Não consta na planilha o CNPJ, n° da Nota Fiscal, Razão Social, tipo de despesa, centro de custo, descrição do item. São serviços utilizados e identificados nos centros de custos: Colheita de Cana, Desenvolvimento Agronômico, Plantio, Trato Planta, Transporte Agrícola, Estradas/Cerca/Ponte. (2) - Despesas de Depreciação - podem ser utilizadas as despesas de depreciação de bens incorporados ao ativo imobilizado e empregados em processo industrial do adquirente na produção de bens destinados à venda e em edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa após 01/05/2004. GLOSAS POR TIPO DE DESPESA: (3)- Aluguéis de Imóveis PJ - Aluguéis pagos à Fera Imóveis Ltda de república administrativa e industrial. Aluguéis de Veículos PJ - Locação de automóveis Gol e Saveiro da Comercial Germânica Ltda utilizados na área agrícola. Veículos a serviço do refeitório e 4 caminhões alugados da Usina da Barra. Aluguéis de Máquinas e Equipamentos - glosado pagamento a Luciano Veroneza CPF 004.619.908-06 - equipamento de som. Outros Aluguéis - pagamentos à Antonio Odair Manfrim CPF 786.743.288-49 e Vilma Maria de Almeida CPF 341.173.698-49, pessoas físicas. O crédito das despesas de aluguéis esta definido no inciso IV do art. 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos à pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa. Portanto só é admitido pagamento à pessoa jurídica. A Receita Federal tem o entendimento, através da emissão de pareceres, de que veículo não corresponde ao conceito de máquinas e equipamentos. (4)- Despesas Portuárias - Serviços de embarque do açúcar em navios pagos à Cosan Operadora Portuária e serviços de despacho aduaneiro. Fl. 569DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 Transporte de Empregados - serviços de transporte coletivo de funcionários prestados pela Jocar Transportes Mirandópolis. A legislação prevê no art. 3o, inciso IX da Lei 10.833/2003 créditos referentes à armazenagem e frete nas operações de vendas quando o ônus for suportado pelo vendedor, não havendo previsão legal para despesas de embarque em navios e de transporte de funcionários.. (5)- Alimentações - Compra de carne suína e orelha de porco. Combustíveis - Aquisição de óleo diesel e gasolina para utilização nos caminhões e maquinas agrícolas. Ferramentas Operacionais - carrinho manual. Insumos Industriais - compras de produtos químicos. Glosada a aquisição de biodispersante para a torre de resfriamento. Materiais de Laboratórios - equipamentos e produtos utilizados em procedimentos laboratoriais: balão de vidro, papel filtro, pipeta, funil, bastão, agulha, copos, algodão, acido clorídrico e dicromato de potássio. Materiais Elétricos - cabos, lâmpadas, fusíveis, conectores, eletrodutos, chaves, terminais e reator de uso geral. Materiais de Expediente - cartuchos de tinta, grampos e fitas. Materiais de Limpeza - saco plástico e papel higiênico. Materiais de Manutenção - peças de caminhões e máquinas agrícolas (freios, válvulas, motores, baterias, engates, transmissões, correias, molas, etc), rolamentos, parafuso, mangueiras, filtros, cabo de aço, molas, lixas, aço em barras, tintas, sacos plásticos, fita adesiva, glp 13 kg, placas identificação visual, etc. Materiais de Manutenção Civil - rufo e pedra britada. Pneus e Câmaras de Ar - pneus radiais, câmaras de ar e protetores de câmaras de ar. Uniforme e Materiais de Segurança do Trabalho - talabarte e botina. O inciso II, dos artigos 3o das Leis 10.637/02 e 10.833/03 prevê a apuração de créditos relacionados aos bens utilizados como insumo na produção ou fabricação dos produtos destinados á venda, no caso o açúcar e o álcool. As aquisições citadas neste item se referem a produtos aplicados na lavoura de cana-de-açúcar, combustíveis utilizados em veículos e máquinas agrícolas, ferramentas em geral e insumos não vinculados à produção. (6)- Lubrificantes - Aquisições de graxas. Foram glosados os valores de compras de graxas, em razão da Solução de Divergência Cosit 12/2007, onde existe o entendimento de que graxa não é lubrificante. (7)- Materiais para Acondicionamento - glosado compra de lacres pela aplicação do ar. 3o, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03 c/c o artigo 8o, I, b e § 4o, I, da Instrução Normativa SRF 404/2004. Essas embalagens não fazem parte do processo produtivo. São utilizadas apenas no transporte e não são Fl. 570DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 incorporadas ao produto durante o processo de fabricação, portanto sem direito á crédito. (8)- Mão de Obra Manutenção Pneus - serviços de reformas de pneus caminhão Mão de Obra Manutenção P. - Foram glosadas as despesas prestadas por: Aut’n Automação - conserto de câmara digital samsung. Auto Peças Macetão Ltda ME - revisão carro Gol. CR Cardans Auto Peças - revisões em cardans de caminhões. Centro de Torneamento Ton - recuperar rolamentos caminhões e tratores. Copecar Com e Ind Peças - revisão em tratores. Cripion Biotecnologia Ltda - analise em água de abastecimento. Edma Célia Oliva ME - aplicação de insulfilm em sala. Fabiano Francisco ME - reparos em radiadores de veiculos. Hidrau Ata Comercio - revisar carregadeiras Valmet. Irriga terra Ind e Com - revisão de pulverizador agrícola. Jaqueline Conceição Rique - revisão em ar condicionado de caminhões. Jaú Freios Peças e Serviços - mão de obra em freios de caminhões, maquinas agrícolas. Laponia Sudeste Ltda - revisão em caminhões Volvo. Lopes Diesel Comercio - revisão de bicos injetores em motores de caminhões. Luiz Montanhera Ltda - motor partida de caminhonete. Munich Automóveis e Peças - revisão motor de Gol. Ovídio da Cunha Ribeiro - revisar hidráulico de Case. Pagan S/A Distribuidora - revisão de trator. Retifica de Motores C - serviços de retifica em motores de Gol. Revesp Comercio de Peças - revisão de caixa de cambio. União Renovadora de Pneus - reforma pneus caminhões, caminhonetes e maquinas agrícolas. Unimak Reformadoras de Pneus - reforma pneus agrícolas. Wilza C I Zanata Madeiras - reforma de prancha. Yolanda Garrutti da Cruz - manutenção em extintores de incêndio. Fl. 571DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 Zanco & Prando Ltda ME - serviços em carrocerias de caminhões. de caminhões. Mão de Obra Manutenção P. J. - Foram glosadas as despesas prestadas por: CR Cardans - cardan de caminhão VW. Centro de Torneamento Ton - eixo de caminhão VW. DD Limp Comercial Ltda - transporte de resíduos de fossa. O contribuinte interessado apresentou manifestação de inconformidade tempestiva (fls. 184-202), alegando, em síntese, que: - A glosa de créditos sob o pretexto de que determinados itens não podem ser considerados insumos da atividade agroindustrial da empresa não merece prosperar, pois a “não-cumulatividade” da COFINS não pode ser equiparada com a “não cumulatividade” do ICMS e do IPI, pois são regimes totalmente diferentes. As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/2003 não conceituam “insumos” e tampouco remetem à utilização subsidiária da legislação do IPI para a busca desse conceito, devendo-se então depreender que o legislador quis utilizar o sentido comum desse vocábulo na linguagem. É público e notório que o termo “insumo” tem o mesmo sentido e significado comum dentro de todo o território nacional, representando cada um dos elementos, diretos e indiretos, necessários à produção de produtos e serviços, destacando-se nesse sentido o Acórdão nº 3202-00.226 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o qual ampliou o conceito de insumo para fins de crédito do PIS e da COFINS no regime não cumulativo. - A Secretaria da Receita Federal, a pretexto de interpretar e aplicar a legislação federal, maliciosa e ilegalmente limitou o conceito de “insumos” nas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004. Tal restrição ressente-se do vício de ilegalidade, pois o poder regulamentador do Executivo está adstrito apenas e tão somente a assegurar a fiel execução das leis, não podendo os atos administrativos normativos de caráter secundário, como Decretos, Instruções Normativas e Ordens de Serviço, inovar na ordem jurídica. Assim, não há dúvidas de que a fundamentação da Receita extrapola a sua limitada função de garantir a aplicabilidade da legislação federal, afigurando-se completamente indevida a glosa dos créditos auferidos pela manifestante, eis que foram indevidamente afastados os créditos relativos a bens e serviços que são inerentes e essenciais ao seu processo produtivo. - Os bens utilizados como insumos são ferramentas operacionais, materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança de cana-de-açúcar, na destilaria de álcool, os quais estão diretamente ligados ao processo produtivo, razão pelo qual deveriam ter sido admitidos pelas autoridades fiscais. A Solução de Divergência n° 12, de 24.10.2007, atesta que os créditos relativos à aquisição de peças de reposição e equipamentos utilizados no processo de produção podem ser utilizados para desconto da contribuição. O mesmo ocorre em relação aos combustíveis adquiridos para o transporte do produto para exportação e indispensáveis a atividade agroindustrial. A atividade agroindustrial integrada demanda grandes espaços, e, por isso mesmo, uma movimentação muito grande de máquinas e veículos, na colheita e nos transporte de matéria-prima dos fundos agrícolas para a indústria, no transporte de máquinas, equipamentos, adubos e produtos químicos aos diversos fundos agrícolas onde são aplicados, no transporte da mão de obra indispensável para todo o processo de plantio, tratos culturais, colheita e industrialização, nas necessárias diligências diárias aos diversos fundos agrícolas por agrimensores, agrônomos e demais empregados. Todo esse transporte se faz por meio de veículos próprios e de terceiros movidos a gasolina, álcool ou óleo diesel, sem os quais não há como se conceber o plantio, os tratos culturais, a colheita, o transporte e, por fim, a industrialização da cana- Fl. 572DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 de-açúcar, restando assim patente que os combustíveis são verdadeiro insumo de produção intrinsecamente ligados ao seu processo agroindustrial. - Todas as glosas relativas a serviços utilizados como insumos estão equivocadas, pois os itens elencados pela fiscalização estão integralmente ligados ao processo produtivo. Como exemplo, destaca-se a mão de obra de pessoas jurídicas para manutenção da mecanização industrial, transporte de resíduos industriais (vinhaça) utilizados na lavoura de cana-de-açúcar como fertilizante para a preparação do solo, dentre outros. Para a industrialização do açúcar e do álcool é imprescindível a constante manutenção dos equipamentos industriais, constituindo-se serviços especializados essenciais e inerentes ao processo de produção. É indevida a glosa dos custos relacionados à armazenagem de álcool e açúcar, ao transporte das referidas mercadorias para fins de exportação e demais despesas portuárias, pois essas despesas estão diretamente ligadas ao processo produtivo. Trata-se de serviços essenciais para a atividade da Manifestante, caracterizando-se nitidamente como insumos, sem os quais a produção e a exportação jamais poderiam ser imaginadas e concretizadas. Além de todo exposto, estavam à disposição do agente fiscalizador todos os elementos necessários para sua análise, inclusive notas fiscais, CNPJ dos prestadores de serviços, entre outros documentos que pudessem servir de prova dos fatos ocorridos. A fiscalização não requereu qualquer documento além de planilhas, bem como não procurou informações complementares. Desse modo, o procedimento fiscal é totalmente ilegal e provoca cerceamento do direito de defesa. Necessário se faz nova diligência fiscal para avaliar as provas existentes, devendo o agente fiscalizador relacionar os documentos que entende necessários. - Em relação às glosas de encargos de depreciação relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, bem como a edificações e benfeitorias em imóveis próprios e de terceiros, a fiscalização também não buscou a verdade material, o que provoca o cerceamento de defesa, sendo necessário nova diligência fiscal para apuração dos fatos. A alegação da fiscalização de que alguns dos itens não são destinados ao uso no processo produtivo da empresa não merece prosperar, pois não foi feita uma análise adequada da situação fática de cada uma das situações mencionadas no despacho decisório. É necessário verificar a atividade da empresa e os fatos efetivamente ocorridos, não basta observar simplesmente números contábeis e concluir apressadamente pela glosa dos créditos. Não é possível desconsiderar os créditos gerados pela depreciação de maquinários, tais como as moendas utilizadas nas usinas, pois são bens intrinsecamente ligados à atividade industrial. - O aluguel de veículos também configura legítimo insumo, uma vez que utilizado para verificação da plantação, análise, pulverização e fertilização por aspersão. Há, inclusive, previsão legal acerca do direito a crédito sobre aluguéis de máquinas, equipamentos, prédios utilizados na atividade da empresa. Os veículos utilizados pelos vendedores estão ligados à atividade operacional da empresa, sendo necessário para a saúde e manutenção da companhia (custo operacional, considerado insumo conforme orientação do CARF). - O arrendamento de propriedades rurais também gera crédito com base no artigo 3°, IV, da Lei 10.833/2003, que se refere ao aluguel de prédios, máquinas e equipamentos pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa. Arrendar e alugar são palavras sinônimas e o arrendamento de área para lavoura equivale ao arrendamento (ou locação) de prédio, pois o conceito jurídico do termo “prédio” designa imóveis em geral, tanto os rústicos/rurais como os urbanos (art. 4º da Lei nº 4.504/64). O art. 110 veda a alteração da definição, do conteúdo e do alcance de “institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”, sendo nitidamente injusta e ilegal a limitada "interpretação" dos conceitos de aluguel e prédio efetuada pelo agente fiscal. Fl. 573DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 - É incorreta a glosa de despesas com exportação decorrentes da desconsideração de operações cujas notas fiscais supostamente não se referem a custos de frete ou armazenagem, haja vista que as notas fiscais exibidas referentes a serviços portuários representam serviços de recebimento, armazenagem e embarque. O mesmo se aplica em relação ao transporte rodoviário para os terminais portuários, que tem o nítido propósito de transporte para exportação. Da mesma forma, quanto às despesas com estadias, as quais, como sabido se referem ao custo adicional ao frete pela demora no recebimento da mercadoria pelo terminal portuário. A apropriação de créditos em relação a essas despesas encontra amparo nos artigos 3º, IX, 6°, §§ 1° e 3°, da Lei 10.833/03. Não há como se conformar com a glosa das despesas com exportação excluídas por proporcionalidade, porquanto tal exclusão vulnera a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ao final, com base nesses argumentos, o contribuinte requereu a reforma da decisão recorrida e o reconhecimento integral dos créditos de COFINS não cumulativa apurados no mês de outubro de 2006, confirmando-se o seu direito de ressarcimento e compensação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Curitiba (PR) julgou improcedente a manifestação de inconformidade, no acórdão de fls. 276/294, e a decisão foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. No regime da não cumulatividade da Cofins, geram créditos a título de “insumo” apenas as aquisições de bens ou serviços que sejam efetiva e diretamente aplicados ou consumidos na prestação de serviços e na fabricação ou produção de bens destinados à venda pela pessoa jurídica. NÃO CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO. PARTES E PEÇAS DE REPOSIÇÃO. Os serviços de manutenção de máquinas que são utilizadas diretamente na fabricação de produtos, bem como as aquisições de partes e peças de reposição dessas máquinas, permitem a apuração de créditos na modalidade aquisição de insumos, desde que não promovam aumento de vida útil da máquina superior a um ano. NÃO CUMULATIVIDADE. PRODUÇÃO DE AÇÚCAR, ÁLCOOL E ENERGIA ELÉTRICA. DESPESAS COM LAVOURA DE CANA DE AÇÚCAR. As despesas com bens e serviços empregados no cultivo de cana-de-açúcar não geram direito a crédito do regime não cumulativo da Cofins para a pessoa jurídica cujas receitas advêm da atividade de produção e comercialização de açúcar, álcool e energia elétrica. NÃO CUMULATIVIDADE. ALUGUEL DE VEÍCULOS. Valores pagos por locação de veículos não ensejam a constituição de créditos do regime não cumulativo da Cofins, por falta de previsão legal. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Insatisfeita com a decisão a empresa contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 301/341) no qual argumenta posicionamentos do CARF no sentido de dar créditos nas glosas realizadas pela fiscalização, bem como posicionamento recente do STJ na sistemática de Fl. 574DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 Recursos Repetitivos. Como prova juntou laudo técnico sobre a cadeia produtiva da indústria sucroenergética (fls.346/496). Observo ainda que o Termo de Verificação Fiscal esta nas fls. 99/112 seguido de anexos complementares, o Despacho Decisório esta nas fls. 166/168 e a Manifestação de Inconformidade esta nas fls. 184/202. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade. Não há preliminares a serem apreciadas. I - DO CONCEITO DE INSUMOS Inicialmente, importa destacar que, a jurisprudência recente do CARF tem afastado a interpretação restritiva consolidada no âmbito do IPI e rejeitado a aplicação do conceito mais amplo de insumos consagrado na legislação do Imposto sobre a Renda, posto que o judiciário também tem entendido que cabe a relativização do conceito de insumos analisando caso a caso, conforme veremos. Nesse sentido o conceito de insumos, no âmbito do PIS/PASEP e COFINS, pressupõe que os bens ou serviços sejam consumidos durante o processo produtivo (ou de prestação de serviços) e dentro de seu espaço, salvo expressas disposições legais, como é o caso das despesas com frete e armazenagem nas operações de comercialização, as quais se dão após o término do processo produtivo, mas geram direito a crédito de PIS/PASEP e da COFINS por inequívoca previsão normativa: das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003. Sobre o tema é importante destacar os ensinamentos de Marco Aurélio Greco com o seguinte posicionamento: "Por outro lado, nas contribuições, o §11 do artigo 195 da CF não fixa parâmetros para o desenho da não cumulatividade o que permite às Leis mencionadas adotarem a técnica de mandar calcular o crédito sobre o valor dos dispêndios feitos com a aquisição de bens e também de serviços tributados, mas não restringe o crédito ao montante cobrado anteriormente. Vale dizer, a não cumulatividade regulada pelas Leis não tem o mesmo perfil da pertinente ao IPI, pois a integração exigida é mais funcional do que apenas física. Assim, por exemplo, no âmbito do IPI o referencial constitucional é um produto (objeto físico) e a ele deve ser reportada a relação funcional determinante do que poderá, ou não, ser considerado "insumo". Por outro lado, no âmbito de PIS/COFINS a referência explícita é a "produção ou fabricação", vale dizer às ATIVIDADES e PROCESSOS de produzir ou fabricar, de modo que a partir deste referencial deverá ser identificado o universo de bens e serviços reputados seus respectivos insumos. (grifei) Fl. 575DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 Por isso, é indispensável ter em mente que, no âmbito tributário, o termo "insumo" não tem um sentido único; a sua amplitude e seu significado são definidos pelo contexto em que o termo é utilizado, pelas balizas jurídico normativas a aplicar no âmbito de determinado imposto ou contribuição, e as conclusões pertinentes a um, não são automaticamente transplantáveis para outro. (...) No caso, estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é a receita ou o faturamento, portanto, sua não cumulatividade deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do montante a recolher em função deles (receita/faturamento). Enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos a ele relativos, o processo formativo da receita ou do faturamento aponta na direção de todos os elementos (físicos ou funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, por mais de urna razão, o universo de elementos captáveis pela não-cumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo que o do IPI." 1 A jurisprudência majoritária do CARF se orienta, portanto, no sentido de vincular o conceito de insumos à relação de pertinência ou inerência da despesa incorrida com o limite espaço-temporal do processo produtivo (ou de prestação de serviços). Tal matéria foi levada ao poder judiciário e, em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça, sob julgamento no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), vejamos a decisão: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 1 GRECO, Marco Aurélio. Conceito de Insumo à luz da legislação de PIS/COI1NS. Revista I Fórum de Direito Tributário, v. 34, jul./ago. 2008. Fl. 576DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentamse as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (Resp n.º 1.221.170 PR (2010/02091150), Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho). Conforme se verifica, o STJ relativizou o conceito, atribuindo a análise do caso concreto a responsabilidade por decidir a essencialidade e a relevância, afastando, desse modo, aquele conceito restritivo de insumos enunciado pelas IN´s nº 247/2002 e 404/2004. Assim, o STJ assimilou uma concepção de insumos que é intermediária, distinta daquelas albergadas pela legislação do IPI e do Imposto de Renda. O conceito formulado pelo STJ, baseado na essencialidade e relevância é de grande abrangência e não esta vinculado a conceitos contábeis (custos, despesas, imobilizado, intangíveis e etc), de forma que a modalidade de creditamento sobre a aquisição de insumos deve ser vista como regra geral de apuração de créditos para as atividades de produção de bens e de prestação de serviços, sem prejuízo das demais hipóteses previstas em lei. Em suma, o REsp 1.221.170 consignou dois importantes posicionamentos acerca do conceito de insumo contrário ao que constava nas instruções normativas 247/02 e 404/04: (i) a possibilidade de creditamento para insumos do processo de produção de bens destinados à venda ou prestação de serviços, e não apenas insumos do próprio produto ou serviço comercializados, assim como (ii) o afastamento expresso de qualquer necessidade de contato físico, desgaste ou alteração química do bem para que se permita o creditamento. Por oportuno e não menos relevante, é importante trazer o que foi proposto pelo ilustre Ministro Mauro Campbell em relação ao “Teste de Subtração” 2 no julgamento do REsp 1.221.170, pois muito embora não conste na tese firmada pelo STJ, a Receita Federal entendeu que corresponde a uma importante ferramenta para identificar a essencialidade ou relevância de determinado item para o processo produtivo, quando publicou o Parecer Normativo COSIT 5/18 uniformizando o seu entendimento sobre o conceito de insumos para fins da apuração de créditos da não cumulatividade da contribuição para o PIS e COFINS. Entendo que andou bem o STJ, em especial da leitura de seu voto condutor, que de forma clara determina a necessidade de aferição casuística da aplicação do conceito de insumos a determinado gasto, tendo sempre em vista a atividade desempenhada pelo contribuinte. Sendo de relevante importância a fase instrutória do processo administrativo. II- QUESTÕES PROCESSUAIS Esclarecido o posicionamento desta relatoria, passamos a analisar o caso concreto posto em julgamento acerca das glosas que foram objeto de recurso. 2 Segundo o voto do ministro Mauro Campbell, seriam considerados insumos os bens e serviços "cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes". Fl. 577DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 Inicialmente cabe esclarecer as questões processuais pertinentes ao que envolve o processo administrativo fiscal, sendo imperioso destacar que independente do conceito de insumos para crédito do PIS e da COFINS adotado por esta relatoria, a ausência de provas ou a ausência de impugnação especifica terá como resultado a manutenção da glosa. No caso em tela cabe a análise da dinâmica processual que envolve o pedido feito pelo contribuinte, a fiscalização realizada pela Receita Federal para análise do pedido, o Despacho Decisório acerca do pedido, a impugnação ao Despacho decisório, o julgamento da DRJ acerca da impugnação realizada e o Recurso Voluntário dirigido a 2ª instância – CARF. No que se referem as matérias processuais que deve ser levada em consideração no julgamento do caso há as questões relacionadas a produção das provas e a impugnação específica das glosas realizadas pela fiscalização, sendo certo que a ausência de impugnação específica envolve, preclusão processual, ausência de contraditório e supressão de instâncias. Sobre as provas a serem produzidas, nos casos em que a fiscalização alegou ausência de informações previamente solicitadas e a empresa contribuinte não as apresentou junto com a Manifestação de Inconformidade, prevalece o entendimento de que o ônus da prova é do contribuinte. A oportunidade de apresentar as provas aqui discutidas esta prevista na legislação do processo administrativo fiscal, Decreto n.º 70.235 que assim determina: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) Art. 16. A impugnação mencionará: (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. A comprovação do seu direito ao ressarcimento, com a apresentação de toda a documentação necessária a dar respaldo ao pedido é ônus do contribuinte sendo esse o entendimento amplamente abordado pela jurisprudência do CARF. Nesse sentido foi julgado o acórdão n.º 3302-006.926, de relatoria do conselheiro Raphael Madeira Abad, com a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2013 a 31/01/2013 ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. RETIFICAÇÃO DE DCTF DESACOMPANHADA DE PROVAS CONTÁBEIS E DOCUMENTAIS QUE SUSTENTEM A ALTERAÇÃO. MOMENTO PROCESSUAL. Fl. 578DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art79 Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 No processo administrativo fiscal o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção do despacho decisório que não homologou o pedido de restituição deve ser mantido, sendo que o momento legalmente previsto para a juntada dos documentos comprobatórios do direito da Recorrente, especialmente notas fiscais ou documentos contábeis, é o da apresentação da Impugnação ou Manifestação de Inconformidade, salvo as hipóteses legalmente previstas que autorizam a sua apresentação extemporânea, notadamente quando por qualquer razão era impossível que ela fosse produzida no momento adequado. Conforme acima já mencionado, cabe ao contribuinte impugnar e especificar as suas razões que justificariam a reforma do Despacho Decisório. O diploma legal, Decreto n.º 70.235 de 1972, é claro ao estabelecer que a ausência de impugnação induz a preclusão, vejamos: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Feitas essas considerações, passamos agora a análise das rubricas que foram alvo de glosas por parte do fisco, ora objeto do pedido de ressarcimento/compensação. Para melhor visualização e didática do voto irei dispor das glosas na ordem e de forma semelhante como elas foram tratadas no Recurso Voluntário em conjunto com as razões da fiscalização para negativa do crédito. (1) Serviços utilizados como insumo sem identificação dos prestadores de serviços. Não consta na planilha o CNPJ, n° da Nota Fiscal, Razão Social, tipo de despesa, centro de custo, descrição do item. São serviços utilizados e identificados nos centros de custos: Colheita de Cana, Desenvolvimento Agronômico, Plantio, Trato Planta, Transporte Agrícola, Estradas/Cerca/Ponte. As alegações do contribuinte foram assim descritas no Manifesto de inconformidade e no Recurso Voluntário: MI: Necessário se faz nova diligência fiscal para avaliar as provas existentes, devendo o agente fiscalizador relacionar os documentos que entende necessários para a realização das provas, para que seja possível a apresentação e evitado o cerceamento do direito de defesa. RV: 70. Haja vista que está se lidando com fatos datados de 2006, é comum que alguns poucos dados não sejam de fácil acesso pela Recorrente. Frise-se que nenhum das informações requisitadas impedem a real verificação com os dispêndios ocorridos com os serviços do presente tópico. Além disso, o “tipo de despesa” e “descrição do item” podem ser verificados indubitavelmente nas colunas “I” (Descr Conta), “K” (Descr TD) e “M” (Descr CC) do Anexo I do TVF. (fls.320) Como se vê recorrente busca transferir à fiscalização o ônus de comprovação do seu direito, sendo certo que em especial, tratando-se de pedido de compensação, cabe ao recorrente o ônus da prova. No caso em comento verifica-se que o recorrente não apresentou os CNPJ’s junto com a impugnação e nem mesmo no Recurso Voluntário, bem como não especificou motivos para não fazê-lo nos termos do §4º e alíneas do artigo 16 que acima foi transcrito. Fl. 579DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 E por ausência de comprovação mantenho as glosas relacionadas a serviços utilizados como insumo sem identificação dos prestadores de serviços. (2) Despesas de depreciação – bens incorporados ao ativo imobilizado e empregados em processo industrial do adquirente na produção de bens destinados à venda e em edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa após 01/05/2004. A fiscalização tratou dessas glosas como: 2. Depreciação sem identificação do fornecedor R$ 69.434,45 Como se vê, a negativa se deu porque não há identificação do fornecedor e sobre esse ponto a recorrente nada falou em seu recurso, sintetizando suas razões nos seguintes fundamentos: RV: Com relação à glosa dos créditos relativos aos bens integrantes do ativo imobilizado, veja-se que a glosa abrangeu os bens do ativo imobilizado diretamente relacionados à produção da cana-de-açúcar, principal insumo do açúcar e do álcool. 75. Neste ponto, a Recorrente reporta-se aos fundamentos expostos no item III.2, em que se demonstra a ilegalidade da segregação e exclusão da base de creditamento do PIS/COFINS dos bens e serviços vinculados às atividades produtivas da cana-de-açúcar, as quais também integram o custo de produção do açúcar e do álcool. 76. Ainda, quanto à vedação de aproveitamento de crédito quanto aos bens identificados com data de aquisição anterior a 30/04/2004, note-se que a 1ª Turma do STJ, por unanimidade, nos autos do RESP 1.213.368, reconheceu, em decisão publicada em 05.04.2017, o direito do contribuinte ao creditamento da PIS e da Cofins, no que diz respeito às depreciações dos bens integrantes do ativo imobilizado adquiridos antes da vigência das leis que instituíram as referidas contribuições (Leis ns. 10.833/03 e 10.637/02). Aqui também caberia à recorrente comprovar o direito perseguido, apresentando a identificação dos fornecedores, conforme foi intimado a fazê-lo. Sobre esse ponto, inclusive, o acórdão ora recorrido trata da seguinte maneira: (...) a fiscalização efetuou diversas intimações, solicitando ao contribuinte a apresentação de diversos documentos e informações (Termo de Intimação de fls. 39- 56); no Termo de Verificação Fiscal consta descrição pormenorizada das glosas efetuadas, com indicação do motivo de cada uma delas, de modo que não há que se falar em cerceamento de defesa ou necessidade de realização de diligência.(...) 3 - As despesas de depreciação, informadas no memorial do item 2, deverão ser acompanhadas das informações das NF das compras dos bens, contendo a' data -da compra, a descrição do bem e valor. 4- A PLANILHA DE DEPRECIAÇÃO DEVE CONTER A DATA DE COMPRA DE TODOS OS BENS DON ATIVO IMOBILIZADO E VIR ACOMPANHADA DAS NF DE COMPRA. Verifica-se que não há uma relação lógica entre o motivo da glosa, que esta em conformidade com as alegações do julgador de piso, e os argumentos recursais. Fl. 580DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 Ao deixar de considerar parcela das despesas de depreciação, dado que estas não foram comprovadas com as devidas NFs de compras dos bens materiais que supostamente foram adquiridos para utilização na produção, considerando a relevância de identificação do fornecedor por parte da fiscalização, caberia minimamente a recorrente pormenorizar os valores depreciados em questão, através da escrituração contábil, no qual não consta nos autos, ainda que se verifique que a empresa reiteradamente foi intimada através dos Termos de Intimações Fiscal n. 06, 09, 10,11,14,15 e 16 a apresentar os arquivos digitais da contabilidade, onde entendo que se apresentado fosse, teríamos os livro diário e razão contábil espelhando a movimentação da conta “Depreciação”, onde provavelmente tais notas fiscais estariam informadas na descrição do “descrição da conta”. Resta evidente que o recorrente não impugnou especificamente os motivos determinantes que ensejaram as glosas dessas despesas, fato que impossibilita qualquer correção do julgado. Nesse sentido já decidi no acórdão n.º 3003-000.417 de minha relatoria que foi assim ementado: JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS RECURSAIS INTRÍNSECOS E EXTRÍNSECOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA PELA DECISÃO HOSTILIZADA. PROIBIÇÃO DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. O recurso voluntário interposto, apesar de ser de fundamentação livre e tangenciado pelo princípio do formalismo moderado, deve ser pautado pelo princípio da dialeticidade, enquanto requisito formal genérico dos recursos. Isto exige que o objeto do recurso seja delimitado pela decisão recorrida havendo necessidade de se demonstrar as razões pelas quais se infirma a decisão. As razões recursais precisam conter os pontos de discordância com os motivos de fato e/ou de direito, impugnando especificamente a decisão hostilizada, devendo haver a observância dos princípios da concentração, da eventualidade e do duplo grau de jurisdição. Sendo assim, por ausência de comprovação e impugnação específica ao motivo de ausência de identificação do fornecedor, mantenho as glosas relacionadas a despesas de depreciação. (3) Aluguéis de Imóveis PJ - Aluguéis pagos à Fera Imóveis Ltda de república administrativa e industrial. Consta na planilha anexo I, fls. 121, linhas 269/270, coluna M, que a despesa é de administração e unidade e administração e controle, o que sugere ser uma despesa administrativa. Sendo assim a glosa deve ser mantida posto que não atende ao requisito básico de estar vinculada ao processo produtivo da empresa. Aluguéis de veículos - locação de automóveis Gol e Saveiro da Comercial Germânica Ltda usados na área agrícola. Veículos usados a serviço de refeitório e 4 caminhões alugados da Usina da Barra Aluguéis de Máquinas e Equipamentos — glosado pagamento a Luciano Veroneza CPF 004.619.908-06 — equipamento de som. Outros Aluguéis — pagamentos à Antonio Odair Manfrim CPF 786.743.288-49 e Vilma Maria de Almeida CPF 341.173.698-49, pessoas físicas. RV: Os aluguéis de veículos, imóveis, máquinas e equipamentos deve ensejar o aproveitamento consequente de créditos de PIS/COFINS, visto que configura-se em Fl. 581DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 permissão expressa constante do art 3º, inciso IV das Leis n. 10.833/03 e 10.637/02, qual seja, “aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa”(grifou-se). 85. Ora, a locação de tais imóveis, máquinas, equipamentos e veículos consiste em equipamento hábil à realização efetiva das atividades produtivas da Recorrente, visto que a sua planta fabril ocupa terreno extremamente extenso e suas instalações são esparsas, dividindo-se em área agrícola e área fabril. Conforme destaque feito pelo próprio recorrente a legislação permite o aluguel de máquinas e equipamentos pagos a pessoa jurídica, o que não é o caso das glosas realizadas que foram de aluguéis de pessoas físicas. Além disso, como se vê, a glosa também trata de equipamento de som que certamente não guarda relação do critério de essencialidade e relevância com o processo produtivo da empresa, bem como trata-se de fornecedor pessoa física que conforme acima já mencionado, não esta previsto na legislação ser possível se creditar nessa operação. Especificamente em relação aos Aluguéis de veículos, a recorrente pretende se creditar das despesas com aluguel de veículos enquadrando-a no conceito de “aluguel de máquinas e equipamentos” previsto na legislação. Sobre esse tema, estou mudando o meu entendimento, posto que após análise mais detida sobre o conceito de veículo e atrelando-o a máquinas e equipamentos, entendo que a lei respalda o contribuinte nesse sentido. Neste sentido, adoto como razão de decidir o mesmo entendimento que tive ao acompanhar o relator, o ilustre conselheiro Hélcio Lafetá Reis, no acórdão 3201-008.741, em Sessão realizada em 24/06/2021, onde em semelhança, julgamos a despesa com “aluguel de veículos comprovadamente utilizados nas atividades da pessoa jurídica”. O Recorrente se contrapõe aduzindo que a glosa relativa às despesas com aluguel de veículos deve ser revertida, pois o veículo alugado nada mais é que uma máquina ou equipamento utilizado na atividade da empresa. De acordo com o Dicionário Novo Aurélio (Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1999, p. 1279), dentre os significados do vocábulo “máquina”, encontram-se os seguintes: (...) “3. Veículo locomotor (...) 10. Bras. SP GO Automóvel”. Segundo a Wikipédia, “veículo (do latim vehiculum) é uma máquina que transporta pessoas ou carga”, abrangendo, além dos automóveis, os caminhões, que vêm a ser o elemento ora analisado. Nesse sentido, havendo autorização legal ao desconto de crédito em relação ao aluguel de máquinas utilizadas nas atividades da empresa, não se restringindo, portanto, à utilização no parque produtor ou fabril (produção), devem-se reverter as glosas relativas a aluguel de veículos comprovadamente utilizados nas atividades da empresa, observados os demais requisitos da lei. Desta feita, nos termos acima expostos, mantenho a glosa sobre os aluguéis de Máquinas e Equipamentos e de outros alugueis. Revertendo a glosa com os dispêndios com alugueis de veículos. Fl. 582DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 (4) Despesas Portuárias/Transporte de empregados Despesas Portuárias - Serviços de embarque do açúcar em navios e serviços de despacho aduaneiro. Sobre esse ponto a decisão recorrida tratou da seguinte forma: DRJ:O contribuinte mencionou também custos relacionados “à armazenagem de álcool e açúcar, ao transporte das referidas mercadorias para fins de exportação e demais despesas portuárias”. Ora, embora tais serviços possam ser considerados essenciais para a atividade da empresa, não se caracterizam como insumos, pois não são aplicados ou consumidos diretamente no processo de fabricação dos bens destinados à venda. E o Recorrente, por sua vez argumentou que: RV: Diante disso, torna-se patente a imprescindibilidade de despesas elevadas com recepção, movimentação e acondicionamento para armazenagem do açúcar e álcool, configurando dispêndio imprescindível a conclusão do processo produtivo, sem o qual todo o produto seria perdido e a empresa Recorrente não conseguirira se manter no mercado. Verifico que aqui a glosa deve ser tratada com base no critério de essencialidade e relevância, que conforme inicialmente foi exposto teve seu entendimento sedimentado pelo STJ em sentido contrário ao entendimento do julgador de piso. Em julgamento recente desta turma, o conselheiro relator Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, no acórdão n.º 3201-006.374, assim julgou: (...) COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. DESPESAS. OPERAÇÕES PORTUÁRIAS E DE ESTADIA. EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. As despesas portuárias e de estadia, nas operações de exportação de produtos para o exterior, constituem despesas na operação de venda e, portanto, dão direito ao creditamento. (...) Para o caso deve-se trazer como referência, o contido no inciso IX do artigo 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002 o qual apresenta a seguinte redação: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.” Compreendo que tais despesas podem ser enquadradas como despesas de logística e mesmo na venda geram direito ao crédito. Neste sentido fundamento com decisão desta Turma, em composição distinta da atual, proferida por maioria de votos e ementada nos seguintes termos: “Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 Fl. 583DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). (...) DESPESAS PORTUÁRIAS. FRETES. MOVIMENTAÇÃO DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. Os gastos logísticos na aquisição de insumos geram direito ao crédito, como componentes do custo de aquisição. Tendo em vista o Resp 1.221.170/PR, os gastos logísticos essenciais e/ou relevantes à produção dão direito ao crédito. Incluem-se no contexto da produção os dispêndios logísticos na movimentação interna ou entre estabelecimento da mesma empresa. Os gastos logísticos na operação de venda também geram o direito de crédito, conforme inciso IX do artigo 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002.” (Processo nº 10880.953117/2013-14; Acórdão nº 3201-004.164; Relator Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza; Redator designado Marcelo Giovani Vieira; sessão de 28/08/2018) Do voto transcrevo: “No caso dos gastos logísticos na venda, entendo que estão abrangidos pela expressão “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”, conforme consta no inciso IX do artigo 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. Entendo que são termos cuja semântica abrange a movimentação das cargas na operação de venda. Assim, tais dispêndios logísticos estão inseridos no direito de crédito, respeitados os demais requisitos, tais como que o serviço seja feito por pessoas jurídicas tributadas pelo Pis e Cofins. Em complemento, novamente, sirvo-me do recente entendimento firmado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão nº 9303-008.304: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Data do fato gerador: 31/03/2005 CUSTOS/DESPESAS. LAVOURA CANAVIEIRA. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. (...) DESPESAS. OPERAÇÕES PORTUÁRIAS E DE ESTADIA. EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. As despesas portuárias e de estadia, nas operações de exportação de produtos para o exterior, constituem despesas na operação de venda e, portanto, geram créditos passíveis de desconto do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor trimestral. (...)” (Processo nº 13888.001244/2005-36; Acórdão nº 9303- 008.304; Relator Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas; sessão de 20/03/2019) Fl. 584DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 Esse também é o meu entendimento e por essa razão voto por reverter a glosa com as despesas portuárias com serviços de embarque do açúcar em navios e serviços de despacho aduaneiro. Transporte de empregados - Serviços de transporte coletivo de funcionários prestados pela Jocar Transportes Mirandopólis. Sobre o tema a fiscalização justificou a glosa na ausência de previsão legal, vejamos: TVF: A legislação prevê no art. 3°, inciso IX da Lei 10.833/2003 créditos referentes à armazenagem e frete nas operações de vendas quando o ônus for suportado pelo vendedor, não havendo previsão legal para despesas de embarque em navios e de transporte de funcionários. RV: “No que diz respeito ao segundo item, o acórdão simplesmente não se ocupa da matéria, qual seja, TRANSPORTE COLETIVO DE FUNCIONÁRIOS.” Sobre esse tópico a recorrente diz que: RV: Finalmente, tomando-se a correta dimensão do processo produtivo da Requerente, o qual compreende a fase agrícola, verifica-se por decorrência lógica que o transporte de funcionários para o corte da cana é um serviço indispensável a concretização do processo produtivo. Neste sentido, a 1ª Turma, da 4ª Câmara da Terceira Seção já decidiu que o transporte de trabalhadores rurais da agroindústria enseja a apropriação de créditos de PIS e COFINS, conforme ementa reproduzida a seguir: (...) Em seu recurso voluntário a recorrente sustenta o seu direito ao crédito no transporte de funcionários para o corte da cana. Tais gastos no deslocamento entre as unidades produtivas da recorrente se afiguram como essenciais ao processo produtivo, vez que viabilizam a realização das atividades necessárias ao fabrico em suas diferentes etapas. Isso porque, a disponibilização da mão de obra no local onde é necessária para a realização da produção, afeiçoa-se imprescindível à capacidade produtiva da recorrente. Importante consignar que estou alterando a ratio decidendi (Acórdão 3201- 007.345-Sessão de Julgamento 20/10/2020), posto que após análise mais detida sobre a operação da agroindústria, os serviços de transportes de empregados no deslocamento entre as unidades produtivas, para este nicho de negócio, tornam-se vital. Diante do exposto, voto por reverter a glosa em relação aos gastos incorridos com serviços de transportes internos (entre as unidades produtivas da recorrente) de empregados no corte da cana. (5) Despesas glosadas pela Fiscalização por não corresponder ao conceito de insumo: Alimentações – Compra de carne suína e orelha de porco. Sobre essa despesa, apesar da recorrente incluir no título III.3.5 do recurso, não detalha as razões pelas quais deveria dar crédito, e nem poderia, visto que em nada se relaciona com o processo produtivo da empresa, bem como não esta prevista na legislação. Fl. 585DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 Sendo assim, por ser incabível, nos termos do que preconiza a lei, mantenho a glosa. Combustíveis – Aquisição de óleo diesel e gasolina para utilização nos caminhões e máquinas agrícolas. O relatório fiscal glosou essa despesa pelo seguinte motivo: O inciso II, dos artigos 3° das Leis 10.637/02 e 10.833/03 prevê a apuração de créditos relacionados aos bens utilizados como insumo na produção ou fabricação dos produtos destinados á venda, no caso o açúcar e o álcool. As aquisições citadas neste item se referem a produtos aplicados na lavoura de cana-de-açúcar, combustíveis utilizados em veículos e máquinas agrícolas, ferramentas em geral e insumos não vinculados à produção. O Manifesto de inconformidade impugnou a glosa alegando que: (...) O mesmo se diga com relação aos combustíveis adquiridos para o transporte do produto para exportação e indispensáveis a atividade agroindustrial. (...) E o acórdão debatido tratou dos seguintes pontos: No presente caso, não consta que a fiscalização tenha glosado despesas com aquisição de combustível utilizado em máquinas, equipamentos e veículos utilizados diretamente na produção dos bens vendidos pela empresa. Ao contrário, o próprio contribuinte afirma que os combustíveis são utilizados no transporte dos produtos para exportação e na movimentação de máquinas, equipamentos, adubos, produtos químicos e mão de obra utilizada na lavoura de cana de açúcar. Trata-se, evidentemente, de atividades distintas da industrialização de açúcar e álcool. Contra esses argumentos o Recurso Voluntário alegou que: RV: No tocante aos combustíveis utilizados na frota agrícola, tem-se que seu uso é imprescindível posto que possibilita o uso da frota de tratores e caminhões, sem os quais seria impossível realizar a etapa agrícola do processo produtivo. O laudo comprova que tal bem utilizado na fase agrícola é necessário para a realização da colheita, carregamento e transporte da cana, senão vejamos: (...) Veja-se que o recurso trata da etapa agrícola, sendo de importante observação que é para essa etapa que devemos nos atentar ao analisar a possibilidade do crédito. Nesse sentido, comungo do mesmo entendimento proferido no Acórdão nº 9303- 008.304, de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, vejamos: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Data do fato gerador: 31/03/2005 CUSTOS/DESPESAS. LAVOURA CANAVIEIRA. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas com a lavoura canavieira incorridos com as oficinas, tais como: combustíveis, lubrificantes, consumo de água, materiais de manutenção e materiais elétricos nas oficinas de serviços de limpeza operativa, de serviços auxiliares, de serviços elétricos, de caldeiraria e de serviços mecânicos e automotivos para as máquinas, equipamentos e veículos utilizados no processo produtivo da cana-de-açúcar; Fl. 586DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 materiais elétricos para emprego nas atividades: balança de cana; destilaria de álcool; ensacamento de açúcar; fabricação de açúcar; fermentação; geração de energia (turbo gerador); geração de vapor (caldeiras); laboratório teor de sacarose; lavagens de cana/ residuais; mecanização industrial; preparo e moagem; recepção e armazenagem; transporte industrial; tratamento do caldo; captação de água; rede de restilo; refinaria granulado. (...)” (Processo nº 13888.001244/2005-36; Acórdão nº 9303-008.304; Relator Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas; sessão de 20/03/2019). Dentro dessas razões voto por reverter as glosas relacionadas aos combustíveis consumidos na frota de tratores e caminhões, comprovadamente utilizados dentro da etapa agrícola. Insumos Industriais – Compras de produtos químicos. Glosada a aquisição de biodispersante para a torre de resfriamento; Nesse ponto, dado a atividade fim da empresa entendo que a utilizações dos produtos químicos são essenciais e relevantes. Nesse mesmo sentido cito o acórdão n.º 3201-005.304, de relatoria do conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira e destaco as suas razões: Como relatado linhas acima, a contribuinte não questiona o conceito de insumo empregado pelo Fisco e tampouco asseverou seu próprio entendimento, apenas pretende crédito de todos os gastos incorridos em sua atividade empresarial. Nada obstante, a descrição de alguns dos dispêndios permite concluir pela sua essencialidade ou relevância face à atividade industrial desenvolvida. Dessa forma revertem-se as glosas relativas a: Transporte de resíduo industriais Serviço de dedetização, desde que nas instalações da atividade produtiva; Produtos químicos, desde que utilizados na limpeza de instalações industriais; Produtos químicos específicos para tratamento de águas. (grifei) Outros bens e serviços pretensamente utilizados nas atividades industriais carecem de comprovação, ônus do qual não se desincumbiu a recorrente. Assim, entendo por reverter a glosa relacionada aos produtos químicos (biodispersante para a torre de resfriamento). Materiais de Laboratórios – equipamentos e produtos utilizados em procedimentos laboratoriais: balão de vidro, papel, filtro, pipeta, bastão, agulha, copos, algodão, ácido clorídrico e dicocromato de potássio. Sobre o tema o Recurso Voluntário destacou que: RV: Esses dispêndios laboratoriais são necessários para o controle biológico da cultura da cana-de-açúcar, sem o qual a plantação seria dizimada por inimigos naturais, conforme elucida o Laudo Técnico cujo teor transcrevemos: “CONTROLE BIOLÓGICO: Como método de controle é utilizado um inimigo natural da broca da cana-de-açúcar, a vespa cotésia. Para tanto este inimigo natural é multiplicado em laboratório na própria usina ou adquirido de laboratórios terceirizados.” (fl. 16 do Laudo) Fl. 587DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 Sobre o tema há entendimento no CARF quanto a possibilidade de crédito, conforme se verifica no acórdão n.º 3201-005.725, de relatoria do conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo, vejamos: IV.1.h – Custos com Materiais de Laboratório e Sanitários O processo industrial da Recorrente, por envolver alimentos de origem animal, está submetido aos mais diversos controles de qualidade que visam garantir não só a qualidade das matérias-primas e insumos utilizados na atividade industrial, mas também a qualidade do produto final objeto de venda. (e-fl. 1928) Sob essa categoria foram glosados valores referentes a custos com materiais de laboratório e sanitários. Neste caso, os requisitos para a tomada do crédito do PIS/COFINS são atendidos tendo em vista: i) a importância deles para a preservação do parque industrial; ii) o fato de tais custos serem obrigatórios para o bom funcionamento da agroindústria. Existe jurisprudência do CARF nesse sentido. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DIREITO AO CREDITAMENTO. Dá direito a crédito na operação de açúcar e álcool a aquisição dos seguintes bens e serviços: águas residuais, balança de cana, captação de água, laboratório industrial/microbiológico, laboratório de cotesia, laboratório de metharizium, laboratório de teor sacarose, limpeza operativa, "rouguing" e tratamento de água, serviços de coleta de barro, fuligem, torta de filtro, corretivo de solo, espalhantes adesivos, fertilizantes, herbicidas, inseticidas e irrigação, materiais de laboratório e vidraria de laboratório, produtos químicos como sulfatos, ácidos, benzina, reagentes, soluções, resinas, enzimas, biocida, fungicida, desingripantes, pastilhas, colas, anticorrosivos, limpadores contatos, revelador, acelerador, solventes, agentes coagulantes e clarificante. CARF, Acórdão nº 3402-004.076 do Processo 10880.730171/2012-02, Data 27/04/2017. COFINS. CRÉDITO. INSUMOS. Afinando-se ao conceito de insumos exposto pela Nota SEI PGFN MF 63/18 e aplicando-se o Teste de Subtração, é de se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre (i) calços para alinhamento de equipamentos rotativos; (ii) Equipamento de proteção individual e óculos; (iii) insumos utilizados em análises químicas em laboratório; (iv) serviços com movimentação de materiais. Considerando ainda o Teste de Subtração, não cabe a constituição de crédito das contribuições para o item gastos com combustível empregado no transporte de pessoal, vez que não há nos autos a vinculação desse transporte ao processo produtivo do sujeito passivo. CARF, Acórdão nº 9303-007.864 do Processo 12585.720420/2011- 22, Data 22/01/2019. Assim, os gastos listados nos autos nessa categoria me parecem essenciais, relevantes e imprescindíveis a produção/fabricação da agroindústria. Voto por reverter as glosas dos valores referentes a custos com materiais de laboratório e sanitário (higienização da unidade produtiva). Nesse contexto voto por reverter a glosa de custos relacionados a gastos com materiais de laboratórios. Ferramentas operacionais – carrinho manual; Materiais Elétricos – cabos, lâmpadas, fusíveis, conectores, eletrodutos, chaves, terminais e reator de uso geral; Materiais de expediente – cartuchos de tinta, grampos e fitas; Materiais de Manutenção – peças de caminhões e máquinas agrícolas (freios, válvulas, motores, baterias, engates, transmissões, Fl. 588DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 correias, molas, etc), rolamentos, parafuso, mangueiras, filtros, cabo de aço, molas, lixas, aço em barras, tintas, sacos plásticos, fita adesiva, glp 13 kg, placas, identificação visual, etc; Materiais de Manutenção Civil – rufo e pedra britada. Nos argumentos do Manifesto de inconformidade constou que: Não há como prevalecer a glosa relativa aos bens utilizados como insumos. Tratam-se de ferramentas operacionais, materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança de cana-de- açúcar, na destilaria de álcool, os quais estão diretamente ligados ao processo produtivo, razão pelo qual deveriam ter sido admitidos pelos Autoridade-Fiscais. Acerca do tema o Recurso Voluntário relatou que: RV: Neste mesmo sentido, firmando a possibilidade de creditamento de PIS e COFINS em relação aos gastos com aquisição de peças e materiais de manutenção (utilizadas na manutenção de máquinas e implementos da área agrícola - ferramentas operacionais, materiais elétricos, materiais de expediente, materiais de expediente, materiais de manutenção e materiais de manutenção civil), a 3ª Turma, da 4ª Câmara da Terceira Seção do CARF já decidiu que a apropriação de crédito é possível. Confira-se: (...) Com relação as glosas efetivadas em despesas incorridas no chamado Setor Agrícola: Ferramentas Operacionais; Materiais Elétricos; Materiais de Expediente; Materiais de Manutenção Civil, ante a ausência de prova por parte da Recorrente, não há como acolher o pleito recursal. Em nenhuma manifestação da Recorrente constam razões específicas pelas quais teria defendido de modo justificado que tais dispêndios constituiriam insumos em sua atividade, não sendo possível, com precisão, enquadrar tais gastos como insumos, sendo de certo modo genéricas as razões de defesa, sem adentrar com a profundidade e individualização devidas na questão da pertinência e essencialidade dos gastos incorridos com o seu processo produtivo. Assim, ante a ausência de prova não há como se deferir o pleito recursal em tal matéria. Sobre a necessidade de o contribuinte provar ou demonstrar que os insumos ou os serviços são aplicados em etapas essenciais de sua atividade, esta Turma, por unanimidade de votos, em contemporâneas decisões, assim deliberou: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2008 a 03/06/2008 (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS. O alcance do conceito de insumo, segundo o regime da não-cumulatividade do PIS Pasep e da COFINS é aquele em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de (i) essencialidade ou relevância com/ao processo produtivo ou prestação de serviço; e sua (ii) aferição, por meio do cotejo entre os elementos (bens e serviços) e a atividade desenvolvida pela empresa. Não geram direito a crédito a ser descontado diretamente da contribuição apurada de forma não-cumulativa os gastos com serviços para os quais o contribuinte não comprova ou demonstra a aplicação em etapas essenciais ao Fl. 589DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 processo produtivo." (Processo nº 10783.914097/2011-94; Acórdão nº 3201- 004.245; Relator Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira; sessão de 26/09/2018) Do voto do Conselheiro Relator Paulo Roberto Duarte Moreira, destaco: "Dessa forma, não comprovado pelo contribuinte a essencialidade dos serviços glosados em atividades produtivas da fabricação dos produtos destinados à venda, e tampouco se enquadrarem no conceito de insumos previsto nos dispositivos do art. 3º da Lei nº 10.8333/2003, não há permissivo para o creditamento." De relatoria da Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. ÔNUS DA PROVA. Geram direito ao crédito no regime não cumulativo do Pis e da Cofins as aquisições bens e serviços como insumos, desde que devidamente comprovada sua essencialidade e relevância ao processo produtivo do contribuinte. (...)” (Processo nº 10314.720210/2017-94; Acórdão nº 3201-005.217; Relatora Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário; sessão de 28/03/2019) Ainda do CARF: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012PIS NÃO-CUMULATIVIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INSUMOS. CRÉDITOS. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE E NECESSIDADE. A legislação do PIS e da COFINS não-cumulativos estabelecem critérios próprios para a conceituação de “insumos” para fins de tomada de créditos, não se adotando os critérios do IPI e do IRPJ.“Insumo” para fins de creditamento do PIS e da COFINS não-cumulativos é todo o custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda (critério da essencialidade), e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada segmento econômico. (...)" (destaque nosso) (Processo nº 19311.720352/2014- 11; Acórdão nº 3401-005.291; Relator Conselheiro André Henrique Lemos; sessão de 29/08/2018) "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/06/2004 a 30/06/2004 (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. PROVA. DISPÊNDIOS COM MANUTENÇÃO DE SOFTWARE. Na apuração de COFINS não-cumulativa, a prova da existência do direito ao crédito pleiteado incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os Fl. 590DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 dados que se encontram ao seu alcance. Cabe ao contribuinte comprovar a existência de elemento modificativo ou extintivo da autuação, no caso, a legitimidade do crédito alegado em contraposição ao lançamento." (Processo nº 11080.015203/2007-59; Acórdão nº 3301-004.982; Relatora Conselheira Semíramis de Oliveira Duro; sessão de 27/07/2018) Especificamente em relação aos Materiais de Manutenção de peças de caminhões e máquinas agrícolas (freios, válvulas, motores, baterias, engates, transmissões, correias, molas, rolamentos, parafuso, mangueiras, filtros, cabo de aço, molas), entendo que são dispêndios essenciais e relevantes para a realização da atividade do contribuinte e, logo, não há dúvida de que a glosa deve ser revertida. Contudo o aproveitamento do crédito será na medida da depreciação, respeitando o tempo que restar para a desvalorização do bem principal, entendendo que tais dispêndios são passíveis de serem ativados, face ao aumentam da vida útil dos bens. Caso se trate de meras despesas não ativáveis dou integral provimento. Diante do exposto, vota-se para reverter parcialmente as glosas do presente grupo, nos moldes explicados no parágrafo acima. Materiais de Limpeza – saco plástico e papel higiênico. Sobre o tema o Recorrente se limita em apresentar decisão administrativa, citando que: RV: Corroborando a prova da pertinência e dependência dos materiais de limpeza, a 3ª Turma da 4ª Câmara da Terceira Seção do CARF já decidiu pela possibilidade de aproveitamento de créditos, conforme o seguinte julgado: (...) A própria descrição dos produtos demonstra a sua total impertinência aos requisitos legais para obtenção do crédito, são despesas administrativas que estão distantes do processo produtivo, como já demonstrado em julgados acima citados. Logo, deve ser mantida a glosa. Pneus e Câmaras de Ar–pneus radiais, câmaras de ar e protetores de câmaras de ar. Glosados pela fiscalização por não estarem vinculados a produção. O Recurso Voluntário ao tratar da glosa destaca que: RV: No tocante aos pneus e câmaras de ar utilizadas na frota agrícola, tem-se que seu uso é imprescindível posto que possibilita o uso da frota de tratores e caminhões, sem os quais seria impossível realizar a etapa agrícola do processo produtivo. O laudo comprova que tais bens utilizados na fase agrícola são necessários à realização da colheita, carregamento e transporte da cana, senão vejamos: “4.3.1 – Pneus e câmaras Os itens pneus e câmeras são materiais que a frota própria de transporte utiliza no decorrer da safra para transportar a cana-de-açúcar proveniente das áreas de colheita.” (fl. 07 do Laudo) Sobre o tema há entendimento no CARF quanto a possibilidade de crédito, conforme se verifica no acórdão n.º 3201-005.061, de relatoria do conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo, vejamos: Fl. 591DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 2) bens de uso e consumo (CFOPs 1556 e 2566) Bens adquiridos para uso e consumo: bens adquiridos pela Impugnante e classificados nos Códigos Fiscais de Operações e Prestação – CFOPs 1556 e 2566. Para fins de se tomar créditos de PIS/COFINS, no regime não cumulativo por meio dos chamados insumos não se torna necessário que os bens sejam consumidos ou desgastados no contato direto com o processo produtivo, mas que tenham uma relação direta com o mesmo. Os bens de uso e consumo listados nos autos me parecem essenciais a produção/fabricação da agroindústria. Nesse sentido, cito como exemplo dos autos: ponta de eixo, engate, pino fusível, suporte enxada e pneu. Assim, entendo que atendem aos parâmetros de essencialidade, relevância ou imprescindibilidade. Voto por reverter a glosa dos bens de uso e consumo (apenas das fases produtiva e industrial ferramentas.) Nesse contexto voto por reverter a glosa de custos relacionados a gastos com pneus e câmeras de ar (apenas nas fases produtivas e industrial), devidamente comprovados na escrita em documentos fiscais e entendendo que tais dispêndios são passíveis de serem ativados, na medida da depreciação, face ao aumentam da vida útil dos bens, respeitando o tempo que restar para a desvalorização do bem principal. Uniforme e Materiais de Segurança do Trabalho – talabarte e botina. RV: A Agroindústria fornece aos seus trabalhadores, por força de lei, itens de segurança e proteção individual, tanto para a lavoura, quanto para a indústria. Na lavoura, os trabalhadores, especialmente aqueles do corte de cana, estão sempre sujeitos a ferimentos decorrentes do contato com enxada, facões e demais materiais afiados. Também, estão sujeitos a situações comuns como contusões e picadas de animais peçonhentos, além da necessidade da proteção contra intempéries e raios solares. Portanto, são utilizados diversos equipamentos e acessórios de segurança.” (f. 08 do Laudo) Consta no Parecer COSIT nº 5, de 17/12/2018, que reproduzo: Não são considerados insumos os itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, etc., ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades, como no caso dos equipamentos de proteção individual (EPI); (grifei) Nesse sentido voto por reverter a glosa de despesas com equipamento de proteção individual. (6) Lubrificantes Sobre essa despesa a fiscalização relatou que: Aquisições de graxas. Foram glosados os valores de compras de graxas, em razão da Solução de Divergência Cosit 12/2007, onde existe o entendimento de que graxa não é lubrificante. Fl. 592DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 A referida despesa não foi objeto da impugnação específica da manifestação de inconformidade, de modo que o julgador de piso não julgou a sua pertinência. Apenas no Recurso Voluntário a recorrente relatou que: RV: O laudo comprova a utilização dos lubrificantes e a necessidade de sua aplicação, bem atestando ainda sua aplicação nos equipamentos que entram em contato com a cana, como se depreende do excerto colacionado: “4.3.3 Lubrificantes, combustíveis, combustíveis aditivos, fluídos, materiais rodantes, peças de reposição e demais produtos de manutenção da frota. Lubrificantes, combustíveis aditivos, fluídos, materiais rodantes, peças de reposição e demais produtos de manutenção são aplicados na frota própria para todas as fases da cultura da cana-de-açúcar, incluindo o apoio técnico, os tratos culturais, o transporte e carregamento da cana-de-açúcar das áreas de colheita para a moagem na indústria.” (fl. 09 do Laudo) “4.5.2.1 Lubrificantes em geral e grafite em pó São utilizados em redutores de velocidade, veículos, tratores, mancais de rolamentos, lubrificação de equipamentos pneumáticos, bombas centrífugas, bombas helicoidais, bombas de engrenagem, bombas de pistão, turbinas a vapor, tomos, sopradores de ar, compressores de ar, centrífugas de fermento e centrífugas de açúcar. Os lubrificantes são utilizados nos veículos, tratores e equipamentos já mencionados anteriormente com a finalidade de reduzir o atrito, que é o contato direto entre os elementos móveis, permitir partidas rápidas, proteger contra ferrugem e corrosão, limpar e manter limpo o equipamento e colaborar com o resfriamento do equipamento. Os equipamentos que utilizam os lubrificantes em geral e grafite em pó destina-se a moagem de cana, extração do caldo, bombeamento do caldo e tratamento, assim alçando a produção do álcool hidratado, do álcool anidro e também o açúcar.” Sobre esse tema, a glosa foi realizada porque no entender da fiscalização a graxa não é um tipo de lubrificante, contudo, verifico que a jurisprudência administrativa entende ser a graxa um tipo de lubrificante e por essa razão esta previsto na legislação (art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003) 3 o direito a crédito. Nesse sentido, vejamos destaque do acórdão n.º 9303-004.918 de relatoria do conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas: Reconhecemos também o direito ao crédito relativo aos gastos com aquisição de materiais de limpeza, por se tratar de item essencial diretamente ligado à manutenção do processo produtivo, e nas aquisições de graxa, por expressa previsão legal (art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003), que reconhece tal direito em relação às aquisições de lubrificantes. Esse também é o meu entendimento e por essa razão reverto a glosa de despesas com lubrificantes. 3 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi Fl. 593DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 (7) Materiais para acondicionamento – lacres Sobre essa despesa a fiscalização relatou que: Fiscalização: essas embalagens não fazem parte do processo produtivo. São utilizadas apenas no transporte e não são incorporadas ao produto durante o processo de fabricação, portanto sem direito á crédito. Não houve impugnação específica na Manifestação de inconformidade, sendo a matéria tratada apenas no Recurso Voluntário com as seguintes palavras: RV: Vale ressaltar que todos os dispêndios incorridos com materiais de acondicionamento são indispensáveis ao processo produtivo da Recorrente. 126. Ora, como é possível finalizar o processo produtivo sem o transporte dos resíduos da produção? Tais dispêndios são imprecindíveis à realização da atividade da empresa e, portanto, todos esses bens e serviços podem ser considerados indispensáveis à produção, devendo ser cancelada a glosa perpetrada. Analisando sob a nova ótica do conceito de insumos, entendo por reverter a glosa por equiparar o lacre como parte da embalagem que dá direito ao crédito. Na jurisprudência administrativa há entendimento no mesmo sentido, conforme se verifica no destaque abaixo do acórdão n.º 3302-006.556, de relatoria do Conselheiro José Renato Pereira de Deus: A recorrente utilizasse ainda de sacarias, sacos, papel extensível, big bags, mag bags, bulk liner, injetor, sacas para big bags, paletes, container/contendor flexível, bobinas/filme/filme stretch, etiquetas de papel, formulários e fitas adesivas para afixação nas embalagens, marcadores e tinta específica para impressoras, braçadeiras, caixa de papelão, filmes, fitas, colas, lacres, fios de algodão e poliester, barbante, lonas, papelão. Como podemos observar, levando em consideração a análise dos documentos juntados aos autos e laudo do IPT, referidos materiais são utilizados como embalagens para transporte e manutenção da qualidade do produto final a ser comercializado pela recorrente. Destarte, considerando que os materiais aqui relacionados subsumem-se ao atual conceito de insumo, devido sua relevância ao processo de produção da recorrente, necessária se faz a reversão da glosa dos crédito realizada pela fiscalização. Sendo assim, voto por reverter a glosa com despesas de lacres. (8) Serviços que não corresponderiam ao conceito de Insumo – Serviços de mão de obra de manutenção de maquinário e veículos agrícolas utilizados no setor agrícola e industrial da empresa Sob o argumento de que não corresponde ao conceito de insumos a fiscalização glosou as seguintes despesas: Lista 8.1 Mão de Obra Manutenção Pneus - serviços de reformas de pneus caminhão. Mão de Obra Manutenção P. — Foram glosadas as despesas prestadas por: Aut'n Automação — conserto de câmara digital samsung. Fl. 594DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 Auto Peças Macetão Ltda ME — revisão carro Gol. CR Cardans Auto Peças — revisões em cardans de caminhões. Centro de Torneamento Ton — recuperar rolamentos caminhões e tratores. Copecar Com e Ind Peças — revisão em tratores. Cripion Biotecnologia Ltda — analise em água de abastecimento. Edma Célia Oliva ME — aplicação de insulfilm em sala. Fabiano Francisco ME — reparos em radiadores de veiculos. Hidrau Ata Comercio — revisar carregadeiras Valmet. Irriga terra Ind e Com — revisão de pulverizador agrícola. Jaqueline Conceição Rique — revisão em ar condicionado de caminhões. Jaú Freios Peças e Serviços — mão de obra em freios de caminhões, maquinas agrícolas. Laponia Sudeste Ltda — revisão em caminhões Volvo. Lopes Diesel Comercio — revisão de bicos injetores em motores de caminhões. Luiz Montanhera Ltda — motor partida de caminhonete. Munich Automóveis e Peças - revisão motor de Gol. Ovídio da Cunha Ribeiro — revisar hidráulico de Case. Pagan S/A Distribuidora — revisão de trator. Retífica de Motores C — serviços de retifica em motores de Gol. Revesp Comercio de Peças — revisão de caixa de cambio. União Renovadora de Pneus — reforma pneus caminhões, caminhonetes e maquinas agrícolas. Unimak Reformadoras de Pneus — reforma pneus agrícolas. Wilza C I Zanata Madeiras — reforma de prancha. Yolanda Garrutti da Cruz — manutenção em extintores de incêndio. Zanco & Prando Ltda ME — serviços em carrocerias de caminhões. No que se refere aos serviços que foram glosados pela fiscalização Manifestação de inconformidade limitou-se em dizer que: Relativamente aos serviços utilizados como insumos, todas as glosas são equivocadas e indevidas, tendo em vista que todos os itens elencados pela fiscalização também estão diretamente ligados ao processo produtivo. Por exemplo, destaca-se a mão de obra de pessoa jurídicas para manutenção da mecanização industrial, transporte de resíduos industriais (vinhaça) utilizados na lavoura de cana-de-açúcar como fertilizante para a preparação do solo, dentre outros. Registre-se também que para a industrialização do açúcar e do álcool é imprescindível a constante manutenção dos equipamentos industriais, constituindo-se serviços especializados essenciais e inerentes ao processo de produção. E o Recurso Voluntário destacou que: RV: Dada a semelhança, as tratativas contidas no presente tópico serão parecidas com aquelas utilizadas para lidar com os dispêndios pneus e câmaras de ar utilizadas na frota agrícola. (...) Em consonância com o que já foi certificado anteriormente, os dispêndios com manutenção de veículos utilizados na frota agrícola são absolutamente necessários, pois possibilitam o uso constante e contínuo da frota de tratores e caminhões, sem os quais não seria viável realizar a etapa agrícola do processo produtivo. Fl. 595DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 Demonstrou-se acima que o laudo comprova que tais bens utilizados na fase agrícola são necessários à realização da colheita, carregamento e transporte da cana. Como se vê não houve uma impugnação específica de modo a esclarecer se os serviços glosados e descritos no quadro acima são empregados no processo produtivo da empresa, bem como não há o que se assemelhar a estas rubricas com os dispêndios de pneus e câmaras de ar utilizadas na frota agrícola, pois estes referem-se a aquisições de bem. Pelo que consta nas descrições dos itens da Lista 8.1, cabe presumir apenas que os serviços que descrevem de maneira clara o maquinário agrícola cabe a reversão da glosa, posto que tratam de essenciais e relevantes. Os serviços que não foram esclarecidos pela demandante e que não se presumem pela descrição tratar-se de despesa agrícola ou industrial não cabe a reversão da glosa. Assim, vejamos as glosas que ao meu entender são indevidas: Lista 8.2 Mão de Obra Manutenção Pneus - serviços de reformas de pneus caminhão. Mão de Obra Manutenção P. - Foram glosadas as despesas prestadas por: CR Cardans Auto Peças — revisões em cardans de caminhões. Centro de Torneamento Ton — recuperar rolamentos caminhões e tratores. Copecar Com e Ind Peças — revisão em tratores. Hidrau Ata Comercio — revisar carregadeiras Valmet. Irriga terra Ind e Com — revisão de pulverizador agrícola. Jaqueline Conceição Rique — revisão em ar condicionado de caminhões. Jaú Freios Peças e Serviços — mão de obra em freios de caminhões, maquinas agrícolas. Laponia Sudeste Ltda — revisão em caminhões Volvo. Lopes Diesel Comercio — revisão de bicos injetores em motores de caminhões Pagan S/A Distribuidora — revisão de trator. União Renovadora de Pneus — reforma pneus caminhões, caminhonetes e maquinas agrícolas. Unimak Reformadoras de Pneus — reforma pneus agrícolas. Zanco & Prando Ltda ME — serviços em carrocerias de caminhões. Diante do exposto, entendo que os serviços de mão de obra na manutenção caminhões e tratores que são utilizados no setor agrícola e industrial, acima destacados (lista 8.2), guardam relação com o processo produtivo da empresa sendo essenciais e relevantes e por essa razão voto por reverter essas glosas. Dispositivo Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, observados os demais requisitos da lei e desde que os dispêndios se encontrem devidamente lastreados em documentação comprobatória, para reverter as seguintes glosas: Combustíveis utilizados dentro da etapa agrícola (óleo diesel e gasolina para utilização nos caminhões e máquinas agrícolas); Insumos Industriais – Compras de produtos químicos (biodispersante para a torre de resfriamento); Materiais de Laboratórios – equipamentos e produtos utilizados em procedimentos laboratoriais: balão de vidro, papel, filtro, pipeta, bastão, agulha, copos, algodão, ácido clorídrico e dicocromato de potássio; Materiais de Manutenção de peças de caminhões e máquinas agrícolas (freios, válvulas, motores, baterias, engates, transmissões, correias, molas, Fl. 596DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 rolamentos, parafuso, mangueiras, filtros e cabo de aço), na medida da depreciação, respeitando o tempo que restar para a desvalorização do bem principal; Pneus e Câmaras de Ar de veículos utilizados na fase produtiva e industrial (pneus radiais, pneus de tratores, câmaras de ar e protetores de câmaras de ar), na medida da depreciação, respeitando o tempo que restar para a desvalorização do bem principal; Uniforme e Materiais de Segurança do Trabalho (talabarte e botina); Serviços de mão de obra de manutenção de maquinário e veículos agrícolas - utilizados no setor agrícola e industrial da empresa (descritos na lista 8.2 do voto); Embalagens – (material de acondicionamento - lacres); Despesas portuárias (com serviços de embarque do açúcar em navios e serviços de despacho aduaneiro); Despesas com Alugueis de Veículos; Serviços de Transportes Internos (entre as unidades produtivas da recorrente) de Empregados no Corte da Cana; Lubrificantes (Aquisições de graxas). É o meu entendimento. (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa Voto Vencedor Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Conforme a legislação, os precedentes, o Direito Tributário, as provas, os fatos, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se este voto vencedor. A presente lide administrativa fiscal tem como objeto, de forma geral, o aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não-cumulativos aproveitados sobre os dispêndios realizados na produção e na atividade econômica da recorrente. A divergência que originou o entendimento vencedor versa unicamente sobre o crédito a ser aproveitado sobre os dispêndios com aluguéis de imóveis pactuados com a pessoa jurídica nacional Fera Imóveis Ltda. É relevante destacar que não há controvérsia sobre a comprovação de tais dispêndios. A glosa sobre tal rubrica se deu unicamente em razão dos imóveis não serem imóveis destinados unicamente à produção, razão pela qual tanto a turma julgadora a quo quanto o relator do presente julgamento mantiveram a glosa. No entanto, tal entendimento não deve prosperar, visto que a legislação possibilitou, de forma expressa, o aproveitamento de crédito sobre os dispêndios realizados com aluguéis de prédios utilizados nas atividades da empresa, basta conferir o inciso IV do Art. 3.º da Lei 10.833/03: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:(Regulamento) Fl. 597DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 (...) IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;” A título de exemplo, por estar em consonância com a larga jurisprudência deste conselho, esta Turma de Julgamento já decidiu que o arrendamento rural também dá direito ao crédito, quando o arrendador for pessoa jurídica: “Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). (...) NÃO CUMULATIVIDADE. ARRENDAMENTO RURAL. PAGAMENTO PARA PESSOA JURÍDICA. CREDITAMENTO. O arrendamento de imóvel rural, quando o arrendador é pessoa jurídica e sua utilização se dá na atividade da empresa, gera direito ao crédito previsto no art. 3º, IV das Leis 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. (...)” (Processo nº 10880.953117/2013-14; Acórdão nº 3201-004.164; Relator Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza; sessão de 28/08/2018)” À parte de toda a discussão relacionada ao conceito intermediário de insumo, conceito esse originalmente criado nos precedentes desta casa e confirmado no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, o aproveitamento de crédito sobre os dispêndios com aluguéis de imóveis possui dispositivo próprio e expresso que vincula a possibilidade de aproveitamento aos dispêndios com aluguéis de imóveis utilizados na atividade econômica da empresa e não somente na produção. Diante de todo o exposto e fundamentado, deve ser DADO PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para que a glosa realizada sobre os dispêndios com os aluguéis de imóveis pagos à Fera Imóveis Ltda seja revertida. Voto proferido. (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Fl. 598DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3201-009.373 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10820.720016/2010-12 Fl. 599DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10935.901806/2016-03
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 14 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2014 a 31/12/2014 CONCEITO DE INSUMOS. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. NOTA TÉCNICA PGFN Nº 63/2018. PARECER NORMATIVO COSIT N.º 5/2018 O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170 ­ PR (2010/0209115­0), pelo rito dos recursos representativos de controvérsias, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância. Os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, “constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” COFINS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS RELATIVOS AO FRETE TRIBUTADO, PAGO PARA A AQUISIÇÃO DE INSUMOS OU DE PRODUTOS PARA REVENDA. É possível o creditamento em relação ao frete pago e tributado para o transporte de insumos ou de produtos para revenda, independentemente do regime de tributação do bem transportado, não sendo aplicada a restrição na apuração do crédito do art. 8º da Lei n.º 10.625/2004. CONTRIBUIÇÕES NÃO­CUMULATIVAS. INSUMOS. PARCERIA RURAL PECUÁRIA. COOPERATIVA. A Cooperativa que se dedica à produção de carne frango por meio do sistema de integração (parceria) com os cooperados, tem direito ao crédito presumido do art. 55, III da Lei nº 12.350/2010 sobre os frutos da parceria rural (frangos vivos) recebidos dos cooperados pessoas físicas.
Numero da decisão: 3402-009.825
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para (i) reestabelecer o crédito integral sobre os fretes pagos para a aquisição de insumos. Vencidos os Conselheiros Marcos Roberto da Silva (suplente convocado) e Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e (ii) admitir como válido o crédito presumido tomado pela Recorrente quando do recebimento dos frangos de seus cooperados, no cumprimento do contrato de parceria. Vencido o Conselheiro Pedro Sousa Bispo, que negava provimento ao recurso neste ponto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.810, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10935.901803/2016-61, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges (suplente convocado). Ausentes os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares e Renata da Silveira Bilhim.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. NOTA TÉCNICA PGFN Nº 63/2018. PARECER NORMATIVO COSIT N.º 5/2018 O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170 - PR (2010/0209115-0), pelo rito dos recursos representativos de controvérsias, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância. Os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, “constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” COFINS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS RELATIVOS AO FRETE TRIBUTADO, PAGO PARA A AQUISIÇÃO DE INSUMOS OU DE PRODUTOS PARA REVENDA. É possível o creditamento em relação ao frete pago e tributado para o transporte de insumos ou de produtos para revenda, independentemente do regime de tributação do bem transportado, não sendo aplicada a restrição na apuração do crédito do art. 8º da Lei n.º 10.625/2004. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. INSUMOS. PARCERIA RURAL PECUÁRIA. COOPERATIVA. A Cooperativa que se dedica à produção de carne frango por meio do sistema de integração (parceria) com os cooperados, tem direito ao crédito presumido do art. 55, III da Lei nº 12.350/2010 sobre os frutos da parceria rural (frangos vivos) recebidos dos cooperados pessoas físicas. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 90 18 06 /2 01 6- 03 Fl. 707DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para (i) reestabelecer o crédito integral sobre os fretes pagos para a aquisição de insumos. Vencidos os Conselheiros Marcos Roberto da Silva (suplente convocado) e Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e (ii) admitir como válido o crédito presumido tomado pela Recorrente quando do recebimento dos frangos de seus cooperados, no cumprimento do contrato de parceria. Vencido o Conselheiro Pedro Sousa Bispo, que negava provimento ao recurso neste ponto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.810, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10935.901803/2016-61, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges (suplente convocado). Ausentes os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares e Renata da Silveira Bilhim. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Pedido de Ressarcimento de créditos de COFINS Não Cumulativo relativa a operações no mercado interno/externo ao qual foram vinculados pedidos de compensação. O crédito pleiteado foi objeto de Despacho Decisório Eletrônico que reconheceu em parte do direito creditório pleiteado com fulcro em relatório fiscal anexado aos autos. Inconformada, a empresa apresentou manifestação de inconformidade, oportunidade na qual juntou extensa documentação. A Delegacia de Julgamento entendeu por converter o julgamento da defesa em diligência para análise dos documentos apresentados. Em relatório fiscal, a própria fiscalização reconheceu a validade de parte do crédito anteriormente glosado, ao concluir: Após análise da documentação acostada ao presente processo e tendo em vista a legislação de regência, verifica-se que assiste razão ao requerente no que se refere à possibilidade de exclusões, da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins, de valores repassados a associados decorrente da comercialização, no mercado interno, de produtos por ele entregues à cooperativa e das sobras líquidas apuradas da Demonstração do Resultado do Exercício antes da destinação para a Fl. 708DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 constituição do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, previstos no art. 28 da Lei 5.764/71. A forma que o contribuinte calculou os valores das exclusões foi detalhada no presente relatório e os montantes por ele informados foram utilizados para novo cálculo dos créditos do COFINS vinculados a operações tributadas e não-tributadas no mercado interno e a operações no mercado externo. Com fulcro neste relatório, foi proferido acórdão da DRJ julgando a manifestação de inconformidade parcialmente procedente. O acórdão foi ementado nos seguintes termos, em síntese: NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. Conforme estabelecido no Parecer Normativo Cosit RFB n.° 5, de 2018, que produz efeitos vinculantes no âmbito da RFB, o conceito de insumos, para fins de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços realizados pela pessoa jurídica. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. O critério da essencialidade, nos termos do Parecer Normativo Cosit RFB n.° 5, de 2018, requer que o bem ou serviço creditado constitua elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela contribuinte; já o critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção do sujeito passivo. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. MATERIAL DE LIMPEZA. INSUMOS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS DE PIS/PASEP E COFINS. Na tese acordada pelo STJ, o conceito de insumos abrange os bens e serviços que compõem o processo de produção dos bens destinados à venda, tanto os que são essenciais a tais atividades, quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal, razão pela qual os equipamentos de proteção individual e o material de limpeza, por serem utilizados na atividade empresarial da contribuinte, ainda que indiretamente, geram o crédito de PIS/Pasep e de Cofins, no regime da não cumulatividade. GASTOS COM O TRANSPORTE DE FRANGOS PARA ABATE CRIADOS NO SISTEMA DE PARCERIA. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O frete contratado e suportado pela Cooperativa para o transporte de frangos para abate criados no sistema de parceria, entre os estabelecimentos do cooperado e da Cooperativa, não gera direito a crédito da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins. Fl. 709DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 FRETES. RECLASSIFICAÇÃO DO CST- CÓDIGO DA SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA. CABIMENTO. Correta a reclassificação do CST pela fiscalização quando restar comprovado que a vinculação entre os gastos com fretes e os mercados que foram informados pela contribuinte está em desacordo com a vinculação que foi apurada durante o procedimento. SERVIÇOS PRESTADOS NO SISTEMA DE PARCERIA. VALORES DESPENDIDOS PELA COOPERATIVA. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Quando o cooperado apenas presta serviços para a Cooperativa, o valor despendido em decorrência dessa parceria não é capaz de gerar créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep ou da Cofins. REPASSE AO ASSOCIADO DE PRODUTOS ENTREGUES À COOPERATIVA. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS/PASEP. COFINS. A base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, apurada pelas sociedades cooperativas de produção agropecuária, pode ser ajustada pela exclusão do valor repassado ao associado, decorrente da comercialização, no mercado interno, de produtos por ele entregues à cooperativa. SOBRAS LÍQUIDAS. DEDUÇÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS/PASEP. COFINS. As sobras líquidas apuradas na Demonstração do Resultado do Exercício, antes da destinação para a constituição do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social (Fates), podem ser deduzidas da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de perícia cuja realização revela-se prescindível para o deslinde da questão. Intimada desta decisão a empresa apresentou Recurso Voluntário no qual alega, especificamente: (i) a validade dos créditos de frete independente do material que está sendo transportado; (ii) a validade do crédito de insumos no contrato de parceria de aquisição de frangos vivos. Em seguida, os autos foram direcionados a este Conselho para julgamento. É o relatório. Fl. 710DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, ressalvando o meu entendimento pessoal expresso na decisão paradigma, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. O Recurso Voluntário é tempestivo e cabe ser conhecido. São dois os pontos que permanecem em contencioso: o item frete na compra e o crédito de insumo nos contratos de parceria. Adentra-se, a seguir, em cada um desses itens. I – DAS CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE INSUMOS Antes de adentrar na forma como a fiscalização procedeu com a glosa dos contratos de parceria e dos fretes no presente caso (únicas questões postas em debate no Recurso Voluntário), cabe fazer uma consideração geral quanto ao conceito de insumo à luz dos arts. 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003. As contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas foram instituídas por diplomas legais ordinários, quais sejam, a Lei n.º 10.637/2002 (conversão da MP 66/2002 que instituiu o PIS não cumulativo - vigência a partir de 01/12/2002) e a Lei n.º 10.833/2003 (conversão da MP 135/2003 que instituiu a COFINS não cumulativa - vigência a partir de 01/02/2004). No art. 3º das referidas leis o legislador identificou a forma como seria operacionalizada a não cumulatividade dessas contribuições, identificando os créditos suscetíveis de serem deduzidos do valor do tributo apurado na forma do art. 2º. Esses créditos são calculados pela aplicação da alíquota do tributo sobre determinadas despesas, dentre as quais os "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes" (inciso II), ora sob análise. Este Conselho Administrativo, de forma majoritária e à luz de uma interpretação histórica e teleológica dos referidos diplomas legais, adotava a interpretação do conceito de insumos considerando a sua essencialidade/necessidade para o processo produtivo da empresa ou para a prestação de serviço, em uma aproximação intermediária que não é tão ampla como da legislação do Imposto de Renda, nem tão restritiva como aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004. 12 Cumpre mencionar que uma corrente de interpretação intermediária do aproveitamento do crédito, admitindo que a legislação identificou apenas um rol exemplificativo de 1 A título de exemplo, vejam-se manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais entendendo pela corrente intermediária que já prevalecia neste Conselho antes do julgamento do processo pelo Superior Tribunal de Justiça, exigindo a necessidade de relação com a atividade desenvolvida pela empresa e a relação com as receitas tributadas: "Considera-se como insumo, para fins de registro de créditos básicos, observados os limites impostos pelas Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, aquele custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de produto destinado à venda, que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas, dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nesta linha, deve ser reconhecido o direito ao registro de créditos em relação a custos com fretes em compras de insumos. (...)" (Número do Processo 10983.721444/2011-81 Data da Sessão 12/12/2017 Relator Andrada Márcio Canuto Natal Nº Acórdão 9303-006.108 - grifei) 2 Como bem esclarece o Acórdão nº 3403-002.656, julgado em 28/11/2013, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan, ementado nos seguintes termos: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final." (grifei) Fl. 711DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 créditos de insumos, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento em curso na sistemática dos recursos repetitivos do Recurso Especial nº 1.221.170, entendendo que o "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (grifei). Referido julgado foi ementado nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (STJ, REsp 1221170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018 - grifei) Passa-se, por conseguinte, a ser necessário avaliar os critérios da essencialidade ou relevância do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. A Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018 em análise deste julgado, dispensando os procuradores de recorrerem quanto a esta tese. Naquela Nota, foram identificados o que são esses critérios em conformidade com o voto da Ministra Regina Helena Costa: (...) os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento Fl. 712DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” (grifei) Nessa mesma toada foi editado o Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, igualmente buscando identificar os critérios da essencialidade e da relevância em conformidade com o julgamento do STJ: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Feito este esclarecimento, adentra-se nas parcelas sob debate nestes autos. I.1 - FRETE NA COMPRA Neste ponto, a fiscalização glosou o crédito tomado pelo sujeito passivo por entender que não é cabível o creditamento de frete quando o produto transportado não é sujeito ao recolhimento das contribuições. Vejamos o teor do Relatório Fiscal que respalda o despacho decisório: FRETES SOBRE COMPRAS 25. Com relação aos fretes vinculados à aquisição de mercadorias, seja para revenda ou para utilização como insumos no processo produtivo da empresa, é preciso atentar para a falta de previsão legal para o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins sobre tais operações, quando consideradas isoladamente. Entretanto, no caso do bem adquirido ser passível de Fl. 713DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 aproveitamento de crédito, também é admissível que o valor da despesa com o frete contratado para o transporte desse mesmo bem seja apropriado ao custo de aquisição (base de cálculo dos créditos), entendimento este manifestado pela RFB em diversas disposições administrativas acerca do assunto e esposado pela Coordenação- Geral de Tributação (Cosit) na Solução de Divergência Cosit nº 7, de 23/08/2016, cuja ementa foi publicada no Diário Oficial da União de 11/10/2016, Seção 1, páginas 33/34. (...) 27. Desta forma, tendo em vista que os fretes sobre compras representam parcela do custo dos produtos transportados e devem ser adicionados ao custo destes para fins de cálculo dos créditos básicos, e considerando que as operações de aquisição de "aves para abate" (frango vivo) foram excluídas na apuração do crédito presumido da agroindústria, conforme demonstrado nos itens "38" a "44", serão excluídas as operações vinculadas aos fretes de "frango vivo". 28. Além disso, mesmo que a operação de aquisição do produto "aves para abate" (NCM 01.05) autorizasse a apuração de crédito, os gastos com fretes deveriam ser excluídos da apuração do crédito básico de PIS e Cofins (1,65% e 7,6%, respectivamente) e imputados na apuração do crédito presumido da agroindústria estabelecido pelo artigo 55 da Lei nº 12.350/2010, haja vista que o produto foi fornecido por pessoas físicas em geral (condição que veda a apropriação de crédito básico e autoriza a apuração de crédito presumido). (grifei) A Recorrente se exsurge contra essa posição, entendendo que cabe ser reconhecido o direito aos créditos em relação aos fretes sobre compras independente da tributação do bem transportado, vez que o serviço de frete é efetivamente tributado. E nesse ponto assiste razão ao contribuinte. De fato, o entendimento da fiscalização está em desconformidade com diferentes manifestações deste Colegiado, vez que: (i) cabe ser reconhecida a possibilidade do crédito do frete na aquisição de insumos ou de produtos para revenda, com fulcro na previsão do art. 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, por se enquadrar no conceito de insumo, independentemente do regime de tributação do bem transportado (dentre vários outros Acórdãos 3402-004.024, 3402-003.520 e 3402-002.965), e (ii) cabe o creditamento das contribuições em relação ao frete pago e tributado para o transporte de insumos, independentemente do regime de tributação do bem transportado, não sendo aplicada a restrição na apuração do crédito do art. 8º da Lei n.º 10.625/2004 (Acórdão 3402-005.611). Primeiramente, ao contrário do que afirmou a fiscalização, o direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete) não se condiciona à tributação do bem transportado, inexistindo qualquer exigência nesse sentido na legislação. A restrição ao crédito se refere, APENAS, ao bem/serviço não tributado ou sujeito à alíquota zero (art. 3º, §2º, II, Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003), e não aos serviços tributados que possam ser a eles relacionados, como o caso: Art. 3º (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (grifei) Como evidenciado pela fiscalização, não se discute aqui a natureza da operação sujeita ao crédito (frete na aquisição de bens para revenda/de insumos, tributado e assumido Fl. 714DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 pelo adquirente). O que se discute, apenas, é a suposta impossibilidade de tomada do crédito em razão do bem transportado não ser tributado/ser sujeito à tomada de crédito presumido, restrição esta não trazida na Lei. Nesse sentido, vejam-se o precedente desta turma referenciado acima e outros acórdãos deste E. Conselho: (...) FRETE E ARMAZENAMENTO. CUSTO DE AQUISIÇÃO DO ADQUIRENTE. CRÉDITO VÁLIDO INDEPENDENTEMENTE DO REGIME DE CRÉDITO DO BEM TRANSPORTADO/ARMAZENADO. A apuração do crédito de frete e de armazenamento não possui uma relação de subsidiariedade com a forma de apuração do crédito do produto transportado/armazenado. Não há qualquer previsão legal neste diapasão. Uma vez provado que o dispêndio configura custo de aquisição para o adquirente, ele deve ser tratado como tal, i.e., custo e, por conseguinte, gerar crédito em sua integralidade. INSUMOS. CREDITAMENTO. EMBALAGENS. TRANSPORTE. POSSIBILIDADE. Os itens relativos a embalagem para transporte, desde que não se trate de um bem ativável, deve ser considerado para o cálculo do crédito no sistema não cumulativo de PIS e Cofins, eis que a proteção ou acondicionamento do produto final para transporte também é um gasto essencial e pertinente ao processo produtivo, de forma que o produto final destinado à venda mantenha-se com características desejadas quando chegar ao comprador. Recurso voluntário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. (Acórdão 3402-004.024 Numero do processo: 13888.907931/2011-13 Data da sessão: 25/04/2017 - grifei) FRETE. CUSTO DE AQUISIÇÃO DO ADQUIRENTE. CRÉDITO VÁLIDO INDEPENDENTEMENTE DO REGIME DE CRÉDITO DO BEM TRANSPORTADO. A apuração do crédito de frete não possui uma relação de subsidiariedade com a forma de apuração do crédito do produto transportado. Não há qualquer previsão legal neste diapasão. Uma vez provado que o frete configura custo de aquisição para o adquirente, ele deve ser tratado como tal e, por conseguinte, gerar crédito em sua integralidade. (Acórdão 9303-009.847, Sessão de 10/12/2019, Processo Nº 10680.723281/2010- 02. Relator Demes Brito - grifei). PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS . CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 (art. 3º, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. Diante do modelo prescrito pelas retrocitadas leis - dadas as limitações impostas ao creditamento pelo texto normativo, vê-se que o legislador optou por um regime de não-cumulatividade parcial, onde o termo “insumo”, como é e sempre foi historicamente empregado, nunca se apresentou de forma isolada, mas sempre associado à prestação de serviços ou como fator de produção na elaboração de produtos destinados à venda, e, neste caso, portanto, vinculado ao processo de industrialização.." (Processo 10675.002237/2004-88. Sessão 15/03/2016. Relator: Conselheiro Waldir Navarro Bezerra. Acórdão n.º 3402-002.965 - grifei) (...) CRÉDITOS. FRETE DE BENS QUE CONFIGURAM INSUMOS. SERVIÇO DE TRANSPORTE QUE CONFIGURA INSUMO, INDEPENDENTE DO BEM TRANSPORTADO ESTAR SUJEITO À CONTRIBUIÇÃO. O frete de um produto que configure insumo é, em si mesmo, um serviço aplicado como insumo na produção. O direito de crédito pelo serviço de transporte não é condicionado a que o produto transportado esteja sujeito à incidência das contribuições. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte" (Processo n.º 13971.005212/2009-94 Sessão de 20/08/2014. Relator Alexandre Kern. Acórdão Fl. 715DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 n.º 3403-003.164. Voto Vencedor do Conselheiro Ivan Allegretti. Maioria - grifei) Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 (...) COFINS. NÃO- CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É possível o creditamento em relação a serviços sujeitos a tributação (transporte, carga e descarga) efetuados em/com bens não sujeitos a tributação pela contribuição." (Processo n.º 10950.003052/2006-56. Sessão de 19/03/2013. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3403-001.938. Maioria - grifei) A mesma premissa adotada pela fiscalização no presente caso, mantida pela decisão de primeira instância, foi afastada com veemência e clareza pelo I. Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan em seu voto no julgamento do último acórdão acima ementado: A fiscalização não reconhece o crédito por ausência de amparo normativo, e afirma que o frete e as referidas despesas integram o custo de aquisição do bem, sujeito à alíquota zero (por força do art. 1o da Lei no 10.925/2004), o que inibe o creditamento, conforme a vedação estabelecida pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.637/2002 (em relação à Contribuição para o PIS/Pasep), e pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.833/2003 (em relação à Cofins): (...) Contudo, é de se observar que o comando transcrito impede o creditamento em relação a bens não sujeitos ao pagamento da contribuição e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Não trata o dispositivo de serviços sujeitos a tributação efetuados em/com bens não sujeitos a tributação (o que é o caso do presente processo). Improcedente assim a subsunção efetuada pelo julgador a quo no sentido de que o fato de o produto não ser tributado “contaminaria” também os serviços a ele associados. Veja-se que é possível um bem não sujeito ao pagamento das contribuições ser objeto de uma operação de transporte tributada. E que o dispositivo legal citado não trata desse assunto"(grifei) Nesse sentido, afastada a premissa adotada pela fiscalização, entendo que deve ser integralmente revertida a glosa dos créditos relativo ao frete na aquisição de bens não sujeitos à tributação das contribuições ou sujeitas ao crédito presumido. Acresce-se que da mesma forma não se cabe falar em aplicar a alíquota reduzida em se tratando de transporte de insumos sujeitos à apuração pela sistemática do crédito presumido do art. 8º da Lei n.º 10.925/2004 (aves para abate), alegação subsidiária trazida pela fiscalização no despacho decisório. De fato, da mesma forma do que foi desenvolvido acima, o direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete) deve ser concedido de forma integral, na forma do art. 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, vez que esse serviço não consta da previsão do crédito presumido do art. 8º da Lei n.º 10.925/2004. O cálculo diferenciado do crédito previsto na referida lei se refere, APENAS, aos bens, aos produtos especificados no referido dispositivo legal provenientes de pessoas que se dedicam à atividade agropecuária, e não aos serviços tributados que possam ser a eles relacionados, como o caso do frete. Vejamos os termos do dispositivo legal na redação vigente à época dos fatos geradores objeto do pedido de compensação: Art. 8o As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, Fl. 716DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, CALCULADO SOBRE O VALOR DOS BENS referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2o O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1o deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3o O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e II - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos." (grifei) A leitura do dispositivo denota que o referido crédito presumido é aplicado na aquisição de bens/produtos de pessoas físicas e jurídicas que se dedicam à atividade agropecuária, identificadas no caput e no §1º da Lei. O montante do crédito é calculado "sobre o valor dos bens" e não sobre o seu custo de aquisição, dentro do qual se incluiria o frete como mencionado pela fiscalização. Ora, no presente caso, a empresa arcou com serviços de frete, contratados de outras pessoas jurídicas, para a aquisição dos insumos/bens para revenda, tratando-se de um serviço utilizado como insumo em sua produção devendo, por conseguinte, ser-lhe garantido o crédito integral das contribuições com fulcro no art. 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, independentemente da proveniência desses insumos (pessoas físicas que se dedicam à atividade agropecuária). Isso porque não se pode confundir as despesas incorridas com o frete (serviço utilizado como insumo) com o próprio bem que é transportado. Fl. 717DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 Repita-se que, como evidenciado pela fiscalização no Despacho Decisório, não se discute aqui a natureza da operação sujeita ao crédito (frete na aquisição de insumos/bens para revenda, tributado e assumido pelo adquirente). O que se discute, apenas, é a suposta impossibilidade de concessão do crédito integral em razão do bem transportado, restrição esta não trazida na Lei, como visto. Nesse sentido, afastados os fundamentos adotados pela fiscalização, cabe ser dado provimento ao recurso neste ponto para ser restabelecido o crédito integral sobre os fretes pagos para a aquisição de insumos. I.2. DOS CONTRATOS DE PARCERIA Mantém-se ainda em contencioso as despesas com contratos de parceria na aquisição de frangos vivos. Quanto a essa questão assim se manifesta a fiscalização no Relatório Fiscal anexo ao Despacho Decisório: OPERAÇÕES EM CONTRATOS DE PARCERIA 38. Do montante das entradas utilizadas no cálculo do crédito presumido vinculado ao art. 55 da Lei nº 12.350/2010 (fls. 1559/1712), a totalidade do produto “frango vivo” não foi adquirida de terceiros, mas refere-se à parcela dos produtores pessoas físicas em contratos de parceria agrícola firmados com a empresa. A exclusão destas operações advém da logística empregada no sistema de integração ou parceria adotado e da análise dos contratos firmados com os denominados produtores, conforme cópia exemplificativa apresentada pelo contribuinte (fls. 1526/1531). 39. Nestes contratos de parceria fica evidente que os animais e os insumos são de propriedade do contribuinte (chamada de Cooperativa), sendo apenas remetidos às propriedades rurais dos parceiros para a realização da contra-prestação de serviços na sua criação e posterior devolução, devendo o parceiro, em resumo, seguir rígido sistema de manejo pré-estabelecido, adotar na alimentação dos animais exclusivamente a ração e medicamentos fornecidos pela empresa e ao final do prazo estabelecido devolver o lote completo. A parcela do produtor integrado no contrato de parceria é um percentual ajustado por uma série de fatores, conforme definições contidas na cláusula 4ª do contrato. A condição de ser a propriedade dos meios de produção da empresa é indicada expressamente nas disposições constantes do § único da cláusula 11, em que é alertado ao produtor que a retenção de frangos em índice superior ao permitido no contrato caracterizará o crime de apropriação indébita previsto no artigo 168 do Código Penal, e na cláusula 15, em que o produtor é constituído em fiel depositário das aves e rações colocadas em seu poder pela Cooperativa. 40. Na realidade, o que se verifica nestas operações é a inexistência de uma operação de compra e venda entre as partes contratantes, haja vista que os insumos diretos aplicados (pintainhos, rações, concentrados, medicamentos, etc) são de propriedade da empresa e apenas transferidos por tempo determinado para o produtor para a consecução do objeto da parceria (criação de aves para abate), que ingressa com a mão-de-obra, a estrutura física, os equipamentos, a energia elétrica consumida, além de outros, devendo devolver o resultado da parceria (aves para abate) após o transcurso do tempo previamente acordado, momento em que é emitida nota fiscal representativa do quinhão que lhe compete. Ou seja, em nenhum momento se dá a transferência da propriedade do produto principal (aves para abate), havendo, isto sim, a posse provisória dos bens utilizados na sua produção pelo parceiro produtor. Além dos insumos diretos aplicados, é importante frisar que a empresa também é responsável pelo transporte dos produtos de/para a propriedade do produtor, pela assistência técnica e por outros custos associados à operação. Fl. 718DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 41. Também é importante destacar que a apuração de crédito presumido da agroindústria sobre as referidas operações impõe o reconhecimento de que a empresa estaria se beneficiando por 2 (duas) vezes do crédito sobre as mesmas aquisições. Na primeira vez, o crédito dá-se quando da compra dos insumos propriamente ditos ou da imputação de gastos correlatos (ex.: energia elétrica da fábrica de rações), os quais são transferidos para o produtor e posteriormente devolvidos já transformados em animais para abate (resultado da parceria). Na segunda vez, dar-se-ia pela apropriação do montante que compete ao produtor no contrato firmado, pois neste montante estão agregados os custos dos insumos transferidos e outras despesas de responsabilidade da empresa, adicionados àqueles de responsabilidade do criador pessoa física. 42. O contribuinte poderia arguir que no montante final do custo do produto entregue também estariam agregados os custos suportados pelo parceiro- produtor, o que é uma realidade, haja vista que este, além da mão-de-obra pura e simples (que não gera direito a crédito), também é responsável pela infraestrutura, pelos equipamentos e pela energia elétrica (sem exclusão de outros). Neste caso, e tendo em vista que em contrato de parceria todos os custos devam ser considerados, independentemente de quem os tenha suportado diretamente, entendo que a empresa poderia apropriar-se de créditos calculados sobre as operações autorizadas pela legislação do PIS e da Cofins de responsabilidade do produtor-criador (energia elétrica, depreciação e manutenção do imobilizado, manutenção dos equipamentos, etc), desde que devidamente demonstrada e comprovada. 43. A emissão de nota fiscal representativa da parcela que cabe ao produtor- criador no contrato firmado, portanto, não configura uma operação de compra e venda, mas o simples reconhecimento administrativo de um fato, o qual poderia dar-se por qualquer instrumento a critério da empresa. A emissão de nota fiscal de entrada talvez facilite o controle das operações, mas não é uma obrigação tributária. 44. Uma outra forma de visualizar a situação da parceria é considerar, de forma exemplificativa, que toda a produção de aves para abate fosse vendida para terceiros e que todos os insumos utilizados no processo produtivo dessem direito a apuração de crédito de PIS e Cofins, seja aqueles que a empresa tenha adquirido e utilizado nas suas atividades ou transferido para os produtores- criadores, seja aqueles oriundos da atividade dos parceiros que poderia ser aproveitado nos cálculos. Segundo o entendimento esposado pelo contribuinte, além de manter o crédito integral sobre os insumos aplicados (seja diretamente ou pelo produtor-criador) a empresa ainda teria direito ao crédito relativo à participação dos produtores-criadores no resultado, representado pelos valores constantes dos documentos fiscais de entrada emitidos quando da entrega das "aves para abate" pela cooperativa. (grifei) No Recurso Voluntário, especificamente neste ponto (ultrapassada a questão do frete já enfrentada no item anterior), o contribuinte pretende que lhe seja assegurado o crédito sobre o valor dos produtos em cumprimento do contrato de parceria com fulcro na previsão do art. 55, III, da Lei n.º 12.350/10, sendo autorizada a tomada de crédito presumido sobre os bens “recebidos” de cooperado pessoa física: Art. 55. As pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM, destinadas a exportação, poderão descontar da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas em cada período de apuração crédito presumido, calculado sobre: (...) III – o valor dos bens classificados nas posições 01.03 e 01.05 da NCM, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. Fl. 719DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 Não obstante o entendimento reiterado deste Conselho em sentido contrário (vide, por exemplo, acórdão 9303-008.069, de 20/02/2019), entendo que a legislação não exige para o gozo do crédito que tenha uma operação onerosa de transferência das mercadorias entre pessoa jurídica e pessoa física, bastando que a mercadoria seja recebida, e não necessariamente adquirida. Tanto que o diploma legal acima transcrito indica a possibilidade de tomada de crédito sobre os bens adquiridos de pessoas físicas ou recebidos de cooperado pessoa física. Com efeito, ao contrário do que aduz a fiscalização, a transferência de propriedade é irrelevante para a tomada de crédito pelas Cooperativas (ao contrário das demais pessoas jurídicas agroindustriais 3 ), bastando que os bens sejam remetidos do cooperado pessoa física e recebidos pela pessoa jurídica Cooperativa. No caso do contrato de parceria em tela, os bens inicialmente adquiridos pela Cooperativa são transferidos para o cooperado para cuidar e proceder com o crescimento e engorda sadia do animal (no caso, frangos), processo esse que deve ser admitido como de criação ou produção e não uma prestação de serviço, em especial tendo em vista que, ao final, parte das aves serão mantidas com o parceiro/cooperado (divisão dos frutos). Nesse sentido, a meu ver, entendo que essa questão foi melhor analisada no Acórdão 3403-002.413, de lavra do Conselheiro Antônio Carlos Atulim, de 20/08/2013, que bem delineou a questão: A primeira questão a ser enfrentada é a que diz respeito à natureza da parcela da produção que toca ao parceiro rural incumbido da criação dos frangos e que depois é adquirida pela ora recorrente. A existência dos contratos de parceria rural na modalidade pecuária é incontroversa nos autos e os contratos foram comprovados por amostragem por meio do doc. 05 trazido com a impugnação. Nas cláusulas quarta e quinta do contrato se pode verificar que na parceria foi estabelecido que cabe ao Produtor I (o proprietário rural) um percentual que varia entre 5% e 10% do peso total do lote de frangos, conforme seu desempenho e de acordo com uma Tabela de Performance e Avaliação do lote de frango anexa a cada contrato. Essas disposições contratuais estão de acordo com o estabelecido no art. 96, da Lei nº 4.504/64 (Estatuto da Terra), na parte em que dispõe sobre a divisão de frutos da parceria. Em momento algum a lei que regula o contrato de parceria se refere a remuneração. Portanto, na parceria rural o que se tem é a divisão de frutos, que no caso da criação dos frangos são representados pelo ganho de peso das aves. Entretanto, a quantidade de aves que toca ao Produtor I (fruto) é adquirida pela recorrente, que remunera o produtor rural pessoa física mediante a conversão do peso dessas aves em unidades monetárias, conforme tabelas anexas aos contratos. Ora, a aquisição dos frutos da parceria que pertencem ao produtor rural por parte da recorrente, configura a aquisição de matéria-prima (frango vivo) de pessoa física, que não gera o crédito previsto no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2004, por se tratar de aquisição de pessoa física, mas gera o crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Portanto, nesta parte, não merece nenhum reparo a decisão recorrida, pois a DRJ, mesmo entendendo que se tratou de remuneração paga a pessoa física, reverteu a glosa efetuada pela fiscalização quanto aos insumos aplicados na 3 Como ocorrido no Acórdão 3301-008.880, de 23/09/2020, Relator Salvador Cândido Brandão Júnior. Fl. 720DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.825 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901806/2016-03 parceria agropecuária e reconheceu o direito ao crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004 em relação ao frango vivo. A questão do percentual a ser aplicado na apuração do crédito presumido será tratada mais adiante. Nesse sentido, voto por igualmente dar provimento ao Recurso Voluntário neste ponto para admitir como válido o crédito presumido tomado pela Recorrente quando do recebimento dos frangos de seus associados/parceiros, no cumprimento do contrato de parceria. Ante todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para reestabelecer o crédito integral sobre os fretes pagos para a aquisição de insumos e para admitir como válido o crédito presumido tomado pela Recorrente quando do recebimento dos frangos de seus associados/parceiros, no cumprimento do contrato de parceria. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para (i) reestabelecer o crédito integral sobre os fretes pagos para a aquisição de insumos e (ii) admitir como válido o crédito presumido tomado pela Recorrente quando do recebimento dos frangos de seus cooperados, no cumprimento do contrato de parceria. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 721DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10850.721856/2016-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 20 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3402-003.262
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Lázaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim e Thaís de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges (suplente convocado).
Nome do relator: MAYSA DE SA PITTONDO DELIGNE
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Recorrente TEREOS ACUCAR E ENERGIA BRASIL S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Lázaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim e Thaís de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges (suplente convocado). Relatório Trata-se de Auto de Infração para exigência de multa regulamentar com fulcro no art. 74, § 17 da Lei n.º 9.430/96 pelo indeferimento de crédito nos pedidos de compensação referentes ao processo n.º 10850.720393/2013-47 (pendente de distribuição no âmbito do CARF 1 ). A fiscalização respaldou o Auto de Infração na redação do dispositivo previsto na Lei nº 12.249/2010, procedendo com o cálculo da multa sobre “o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada” e não sobre o “valor do débito” na forma prevista na redação dada pela Lei n.º 13.097/2015. 1 Conforme extrato de andamentos obtido em https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarInformacoesProcessuais/consultarInformacoesProcessuais.j sf. Acesso em 08/11/2021 RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 50 .7 21 85 6/ 20 16 -3 1 Fl. 401DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.262 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.721856/2016-31 Interposta Impugnação pela empresa, ela foi julgada parcialmente procedente pelo acórdão da DRJ para cancelar a exigência em relação aos valores cuja compensação foi admitida como válida naquela instância. O acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 22/12/2012 NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. ENQUADRAMENTO LEGAL. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela Lei então vigente, independentemente de ter sido posteriormente modificada ou revogada. MULTA REGULAMENTAR. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. LEI Nº 12.249, DE 11/06/2010. RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO EM DECISÃO ADMINISTRATIVA. Havendo o reconhecimento parcial do direito creditório pleiteado, em virtude da reversão de glosas de créditos em julgamento da Manifestação de Inconformidade, descabe a exigência da multa isolada de ofício de 50% sobre os débitos cuja compensação pode ser homologada. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Intimada da decisão, a empresa apresentou Recurso Voluntário alegando, em síntese: (i) a nulidade da autuação face o erro no enquadramento legal da autuação, que se respaldou e procedeu com o cálculo do valor supostamente devido com base em legislação não mais vigente à época da autuação, em desconformidade com a expressão do art. 144, §1º, do CTN; (ii) a inexistência de infração face a validade das compensações realizadas no processo n.º 10850.720393/2013-47; (iii) que a multa aplicada restringe o direito da Recorrente à compensação, previsto no artigo 170 do CTN e no artigo 74 da Lei nº 9.430/96. Em seguida, os autos foram direcionados a esta relatora para julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e merece ser conhecido. Contudo, o processo não se encontra em condição de julgamento, razão pela qual proponho seu sobrestamento nesta Câmara, nos termos a seguir. Como relatado, o presente Auto de Infração foi lavrado em razão da não homologação das compensações pleiteadas pelo sujeito passivo no processo nº 10850.720393/2013-47. A multa aplicada se respalda no art. 74, §17º, Lei n. º 9.430/96, que expressa: Fl. 402DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.262 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.721856/2016-31 Redação aplicada pela fiscalização, vigente à época dos fatos geradores § 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) Redação vigente à época do lançamento § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) A constitucionalidade desta previsão normativa encontra-se atualmente sob debate no Recurso Extraordinário n.º 796.939, em sede de repercussão geral (tema 736) 2 . Inclusive, o julgamento deste recurso já foi iniciado no STF, com o voto do Ministro Relator Edson Fachin no sentido da inconstitucionalidade da multa, estando atualmente sob a análise do Ministro Gilmar Mendes após pedido de vista: Decisão: Após o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), que negava provimento ao recurso extraordinário e fixava a seguinte tese (tema 736 da repercussão geral): "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária", pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Falaram: pela recorrente, a Dra. Luciana Miranda Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional; pelo amicus curiae Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB, o Dr. Luiz Gustavo Bichara; pelo amicus curiae Confederação Nacional da Indústria - CNI, o Dr. Fabiano Lima Pereira; e, pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Produtores de Soluções Parenterais - ABRASP, o Dr. Fábio Pallaretti Calcini. Plenário, Sessão Virtual de 17.4.2020 a 24.4.2020. 3 No referido Recurso Extraordinário, foi proferido despacho pelo Ministro Relator determinando a suspensão nacional de todos os processos pendentes em 26/10/2016 (DJ n.º 228) 4 , em conformidade com a previsão do art. 1.035, §5º do Código de Processo Civil/2015: 2 CONSTITUCIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO DE PEDIDOS DE RESSARCIMENTO, RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. MULTAS. INCIDÊNCIA EX LEGE. SUPOSTO CONFLITO COM O ART. 5º, XXXIV. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. I - A matéria constitucional versada neste recurso consiste na análise da constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, com redação dada pelo art. 62 da Lei 12.249/2010. II – Questão constitucional que ultrapassa os limites subjetivos ad causa, por possuir relevância econômica e jurídica. III – Repercussão geral reconhecida. Tema 736 - Constitucionalidade da multa prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei 9.430/1996 para os casos de indeferimento dos pedidos de ressarcimento e de não homologação das declarações de compensação de créditos perante a Receita Federal. (RE 796939 RG/RS Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski Julgamento: 29/05/2014 Publicação: 23/06/2014 Órgão julgador: Tribunal Pleno) 3 Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4531713&numeroPro cesso=796939&classeProcesso=RE&numeroTema=736#. Acesso em 06/04/2021 4 Despacho: Reconhecida a repercussão geral, impende a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre a presente questão e tramitem no território nacional, por força do art. 1.035, §5º, do CPC. À Secretaria para as providências cabíveis, sobretudo a cientificação dos órgãos do sistema judicial pátrio. Publique-se.Brasília, 21 de outubro de 2016. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente (Disponível em http://stf.jus.br/portal/diarioJustica/listarDiarioJustica.asp?tipoPesquisaDJ=AP&classe=RE&numero=796939) Fl. 403DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.262 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.721856/2016-31 Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. (...) § 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. Considerando que no presente processo administrativo há exercício de verdadeira função jurisdicional, com a atribuição de competência por lei à Administração Pública para resolver conflitos suscitados por seus subordinados 5 , bem como em face da aplicação subsidiária do CPC/2015 ao presente processo, na forma do art. 15 daquele diploma legal, a referida ordem de suspensão é igualmente aqui aplicável. Nesse sentido que entendo mais pertinente o sobrestamento do presente processo até o julgamento final referido Recurso Extraordinário n.º 796.939. Contudo, uma vez que essa proposta já foi anteriormente rejeitada por este Colegiado pelo voto de qualidade quando formulada pela Conselheira Cynthia Elena Campos no Acórdão 3402-005.872, entendi mais pertinente por afastar essa proposta nesta oportunidade para entender pela necessidade de seu sobrestamento por outro motivo a seguir delineado. Isso porque o já mencionado processo n.º 10850.720393/2013-47, que deu origem à presente autuação está pendente de julgamento neste Conselho. Ora, caso sejam reconhecidos integralmente ou em parte os créditos naquele processo, o crédito tributário aqui lançado deverá ser ajustado, vez que a hipótese de cabimento da multa lançada é “o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada” (art. 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996). Trata-se, portanto, de uma prejudicial para o julgamento do presente processo, cujo mérito está conexo ao mérito daquele processo no qual se discute a validade do crédito pleiteado nos pedidos. Diante dessas circunstâncias, proponho o sobrestamento do presente processo até o julgamento administrativo definitivo do processo n.º 10850.720393/2013-47. É como proponho a presente Resolução. (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne 5 DELIGNE, Maysa de Sá Pittondo. Efeitos das decisões no processo administrativo tributário. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 75-87. Fl. 404DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.262 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.721856/2016-31 Em se entendendo pela possibilidade de julgamento, cabe ser dado parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o erro na aplicação da legislação no presente caso, vez que não obstante o dispositivo legal tenha sido corretamente mencionado, sua aplicação foi feita de forma equivocada pela fiscalização, considerando a redação vigente à época dos fatos e não à época da lavratura (o que seria o caso com fulcro no art. 144, §1º, do CTN por se tratar de uma nova forma de cálculo do crédito) Atentando-se para os presentes autos, observa-se que efetivamente houve um erro cometido pela fiscalização na aplicação da legislação, vez que se respaldou na redação original do §17º do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 para o cálculo da multa, e a redação vigente à época da lavratura da autuação, dada pela Lei n.º 13.097/2015: § 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) De fato, pelo Termo de Verificação de Infrações (e-fls. 83/84) possível confirmar que a fiscalização em todo momento procedeu com a aplicação do dispositivo legal de forma equivocada, considerando não o valor do débito para o cálculo, mas o valor do crédito: 2. PENALIDADE PECUNIÁRIA Considerando que as declarações de compensação foram transmitidas após 14.06.2010, data da entrada em vigor da Lei nº 12.249, de 2010 (art. 62), cabe a aplicação de multa isolada por compensação indevida, cuja base de cálculo corresponde ao valor do crédito objeto de compensação não homologada declarada pelo contribuinte, conforme a seguir: Fl. 405DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10821.720101/2015-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jan 21 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 23/06/2010 INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. GUARDA E APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA. TIPICIDADE. EXONERAÇÃO. ANALOGIA. VEDAÇÃO. A aplicação de sanção administrativa somente é legítima quando a conduta do administrado corresponde perfeitamente ao dispositivo legal indicado no auto de infração, o que não ocorre no caso. A conduta apontada como proibida deve ter precisa correspondência na norma legal vigente à época da sua prática. A tipicidade constitui garantia que permite ao cidadão antever as condutas proibidas e as respectivas sanções, para que diligencie no sentido de não cometê-las. Diante da apresentação pela autuada, ainda que a destempo, dos documentos exigíveis para a instrução da Declaração de Importação, não houve descumprimento da obrigação de “manter, em boa guarda e ordem, os documentos” no prazo decadencial; nem da obrigação de “os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos” (art. 70 da Lei nº 10.833/2003); devendo o crédito tributário decorrente da multa ser exonerado. A integração por analogia ou a interpretação extensiva são atividades vedadas em relação à aplicação de penalidades administrativas. Quando se pretende punir a conduta relativa ao atraso ou à intempestividade do importador, deve o legislador fazê-lo expressamente, como fez no art. 107 do Decreto-lei nº 37/66.
Numero da decisão: 3301-011.364
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Adão Vitorino de Morais, Semíramis de Oliveira Duro, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima, e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausentes os conselheiros Ari Vendramini e Marco Antônio Marinho Nunes.
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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A. - PETROBRAS IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 23/06/2010 INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. GUARDA E APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA. TIPICIDADE. EXONERAÇÃO. ANALOGIA. VEDAÇÃO. A aplicação de sanção administrativa somente é legítima quando a conduta do administrado corresponde perfeitamente ao dispositivo legal indicado no auto de infração, o que não ocorre no caso. A conduta apontada como proibida deve ter precisa correspondência na norma legal vigente à época da sua prática. A tipicidade constitui garantia que permite ao cidadão antever as condutas proibidas e as respectivas sanções, para que diligencie no sentido de não cometê-las. Diante da apresentação pela autuada, ainda que a destempo, dos documentos exigíveis para a instrução da Declaração de Importação, não houve descumprimento da obrigação de “manter, em boa guarda e ordem, os documentos” no prazo decadencial; nem da obrigação de “os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos” (art. 70 da Lei nº 10.833/2003); devendo o crédito tributário decorrente da multa ser exonerado. A integração por analogia ou a interpretação extensiva são atividades vedadas em relação à aplicação de penalidades administrativas. Quando se pretende punir a conduta relativa ao atraso ou à intempestividade do importador, deve o legislador fazê-lo expressamente, como fez no art. 107 do Decreto-lei nº 37/66. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 1. 72 01 01 /2 01 5- 85 Fl. 197DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.364 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10821.720101/2015-85 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Adão Vitorino de Morais, Semíramis de Oliveira Duro, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima, e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausentes os conselheiros Ari Vendramini e Marco Antônio Marinho Nunes. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ em Recife/PE que julgou improcedente a impugnação apresentada contra o lançamento do crédito tributário referente à multa regulamentar proporcional ao valor aduaneiro pela apresentação incompleta dos documentos exigidos no despacho aduaneiro da mercadoria importada. O lançamento teve como fundamento legal, os arts. 18 a 21; 23 e 24, e 710 do Decreto nº 6.759/2009, c/c o art. 70, inciso II, alínea “b”, item 1, da Lei nº 10.833/2003. A conduta do contribuinte que deu origem à penalidade consta literalmente da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal: O importador, por meio da Declaração de Importação (DI) 10/0711810-7, registrada em 03/05/2010, submeteu a despacho de importação Óleo Diesel. De acordo com 'a Instrução Normativa SRF ng 175, de 17 de julho de 2002, então vigente, 0, desembaraço aduaneiro era procedido de acordo com a quantidade de mercadoria manifestada, à vista do conhecimento de carga e demais documentos exigíveis no despacho aduaneiro. No caso de apresentação incompleta dos documentos exigidos, o que ocorreu no presente caso, a mercadoria somente poderia ser desembaraçada e entregue ao importador mediante a formalização de Termo de Responsabilidade. Os documentos faltantes teriam que ser apresentados no prazo de até cinqüenta dias contados da data da assinatura do Termo de Responsabilidade, por se tratar de importação de petróleo e seus derivados. (...) O importador, desta forma, tinha um prazo de cinqüenta dias, contados da assinatura do Termo de Responsabilidade, que é a mesma data do registro da DI (03/05/2010), para apresentar os documentos de instrução do despacho, particularmente o "Invoice". Como este documento (Invoice) foi apresentado após o prazo de cinqüenta dias (25/06/2010), deve-se aplicar a multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor aduaneiro das mercadorias importadas, já que se configura a penalidade de deixar de apresentar os documentos relativos às transações realizadas, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, ou da obrigação de os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos, compreendendo tanto os documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras, como a correspondência comercial, incluídos os documentos de negociação e cotação de preços, os instrumentos de contrato comercial, financeiro e cambial, de transporte e seguro das mercadorias, os registros contábeis e os correspondentes documentos fiscais, bem como outros que a Secretaria da Receita Federal venha a exigir em ato normativo, conforme artigo 70 da Lei 10.833/2003, descrito abaixo: (...). Intimada do lançamento, a recorrente impugnou-o, alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: 1. Defende a aplicação do artigo 106, II, “b” do CTN, para efeito de afastar a aplicação da penalidade em litígio, devido a nova forma de contagem do prazo trazida pela IN nº 1.282/2012, pois os cinquenta dias de prazo passou a ser calculado não mais a partir da assinatura do Termo de Responsabilidade, e sim do término da descarga da mercadoria, Fl. 198DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.364 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10821.720101/2015-85 assim, com a nova forma de contagem do prazo, a descarga da mercadoria se dera em 08/05/2010(vide tela do SISCOMEX anexa à impugnação), razão pela qual o prazo teria se esgotado em 28/05/2010 (sic). Com isso, como a entrega de todos os documentos se dera em 25/05/2010 (sic), não haveria o que se falar em qualquer atraso na entrega dos documentos. Transcreve trechos de decisões do CARF e do STJ; 2. Pondera, noutro giro, que sempre agiu de boa-fé, inclusive solicitando, antes do vencimento, a prorrogação do prazo concedido para a apresentação dos documentos e que inexistiria, no caso concreto, prejuízo ao fisco. Invoca a aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade dogmatizados no art. 2º da Lei nº 9.784/99. Analisada a impugnação, a DRJ julgou-a improcedente, nos termos do Acórdão nº 11-65.079, às fls. 138/145, assim ementado: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 23/06/2010 DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. DOCUMENTOS INSTRUTIVOS. APRESENTAÇÃO. O descumprimento, pelo importador, da obrigação de apresentar à fiscalização aduaneira os documentos originais exigidos na legislação para instrução da declaração de importação caracteriza a conduta punida com a multa de cinco por cento do valor aduaneiro das mercadorias. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 23/06/2010 RETROATIVIDADE BENIGNA. NÃO CARACTERIZAÇÃO A legislação que disciplina o despacho de importação não desobriga o importador de apresentar os documentos de instrução do despacho de importação quando exigidos pela fiscalização aduaneira, não se concretizando nenhuma das hipóteses previstas no artigo 106 do Código Tributário Nacional. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE DA RAZOABILIDADE E DA BOA-FÉ. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade não autorizam o julgador administrativo a afastar norma da legislação tributária, tampouco desconsiderar a sua incidência quando verificada a ocorrência do seu suporte fático. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário requerendo a sua reforma para que seja cancelada a exigência fiscal, alegando em síntese: 1) Breves esclarecimentos sobre o contexto negocial das operações realizadas: neste item discorreu sobre as suas operações, seu objetivo social e econômico, sobre a documentação exigida nas importações de petróleo e derivados, sobre a rapidez dos negócios e o envolvimento de um número elevado de agentes na cadeia comercial desse produto (exportador, bancos, trading companies e importador) isto implica demora na chegada da documentação ao comprador final da cadeia comercial, dai os atrasos na apresentação da documentação exigida no despacho aduaneiro; destacou que os documentos originais, ainda que a destempo, foram entregues à fiscalização; 2) tipicidade cerrada, violação, ausência de correlação entre a hipótese de incidência da penalidade e o fato gerador; alegou que o art. 70 da Lei nº 10.833/2003 prevê penalidade sobre duas hipóteses: i) o descumprimento da obrigação de manter em boa guarda e ordem os documentos relativos às transações que realizarem pelo prazo decadencial; ou ii) descumprimento da obrigação de os apresentar à fiscalização aduaneira; assim, a penalidade prevista neste dispositivo legal não poderia ser aplicada à recorrente, uma vez que não deixou de manter em boa guarda e ordem os documentos de importação; ressaltou ainda que a multa de 5% sobre o valor aduaneiro pelo descumprimento de manutenção dos documentos não se aplica no Fl. 199DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.364 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10821.720101/2015-85 curso do despacho aduaneiro, conforme previsto no § 1º-A do artigo 710 do Decreto 6.759/2009; citou e transcreveu ementas de julgados da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, em três processos seus, que os recursos voluntários foram providos por unanimidade de votos; 3) boa-fé, ausência de dano ao Erário, princípios da razoabilidade e proporcionalidade: defendeu a aplicação desses princípios para afastar a multa exigida; 4) da mutação normativa – aplicação da retroatividade benigna: com o advento da IN RFB nº 1.356/13, a apresentação do BL original passou a ser dispensada, em determinados casos, mantendo a necessidade da boa guarda da documentação original, sendo que a IN RFB nº 1.532/2014 e com a entrada em vigor do VICOMEX, aboliu-se a entrega dos documentos originais (incluindo a fatura), impondo-se a disponibilização desses documentos em arquivo PDF e permanecendo a obrigação tão somente da boa guarda dos documentos originais, para apresentação em uma eventual revisão de importação; assim, também, por este motivo, a mula deve ser cancelada. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator. O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; assim, dele conheço. Em 20 de agosto de 2019, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção julgou recurso voluntário desse mesmo contribuinte, processo nº 10821.720273/2015-59, tratando exatamente da mesma matéria, diferindo apenas quanto às datas dos fatos geradores. No julgamento do recurso daquele processo, os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, deram provimento ao recurso voluntário do contribuinte, nos termos do Acórdão nº 3402-006.773. Assim, levando-se em conta que neste processo as matérias impugnadas são as mesmas julgadas naquele Acórdão, alterando-se apenas as datas dos fatos geradores e ainda que a decisão favorável ao contribuinte, no referido acórdão, “transitou em julgado” e, ainda, visando evitar decisão conflitante sobre as mesmas matérias, em processos do mesmo contribuinte, adoto como fundamento da minha decisão, o voto da Ilustre Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula, reproduzido a seguir: No caso, o despacho aduaneiro de importação foi objeto de facilitação/simplificação para mercadoria transportada a granel, nos termos dos arts. 578 e 579 do Regulamento Aduaneiro/20092 e da Instrução Normativa (IN) SRF nº 175/2002, posteriormente revogada pela Instrução Normativa RFB nº1. 282/2012, de forma que Declaração de Importação (DI) foi registrada antes da chegada da mercadoria no País, para que a descarga fosse posteriormente realizada diretamente no local próprio (terminais de oleodutos, tanques, silos, depósitos ou veículo apropriados), na modalidade de “despacho antecipado” Dispunha a Instrução Normativa SRF nº 175/2002, então vigente, que: Art. 2º A mercadoria importada a granel poderá ser descarregada do veículo procedente do exterior diretamente para tanques, silos ou depósitos de armazenamento, ou para outros veículos, sob controle aduaneiro. Fl. 200DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.364 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10821.720101/2015-85 § 1º A descarga direta para armazenamento em recinto não alfandegado exigirá autorização do titular da unidade local da Secretaria da Receita Federal (SRF) com jurisdição sobre o local alfandegado em que ocorra a operação de descarga e, no caso de mercadoria sujeita a controle de outros órgãos, também a anuência da autoridade competente. (...) Art. 4º O desembaraço aduaneiro será procedido de acordo com a quantidade de mercadoria manifestada, à vista do conhecimento de carga e demais documentos exigíveis no despacho aduaneiro. § 1º No caso de apresentação incompleta dos documentos exigidos, a mercadoria somente poderá ser desembaraçada e entregue ao importador mediante a formalização de Termo de Responsabilidade. § 2º Na hipótese do parágrafo anterior, os documentos deverão ser apresentados no prazo de dez dias, contado da data da assinatura do Termo de Responsabilidade. § 3º Tratando-se de importação de petróleo e seus derivados, e de gás natural e seus derivados, o prazo referido no § 2º será de até cinqüenta dias. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 855, de 08 de julho de 2008) (...) Art. 9º O Termo de Responsabilidade firmado pelo importador será baixado mediante a apresentação dos documentos faltantes e, quando for o caso, após ter sido efetivada a retificação da declaração de importação, de conformidade com o estabelecido nos arts. 7º e 8º. Art. 10. A autorização de que trata o § 1º do art. 2º será outorgada a título precário, ficando o autorizado sujeito às seguintes sanções: I - advertência, no caso de descarregamento de mercadoria antes de adotada a providência prevista no § 3º do art. 2º; ou II - suspensão: a) até a apresentação dos documentos faltantes ou a regularização do despacho aduaneiro pendente de retificação, se ocorrer o vencimento do prazo previsto no § 2º do art. 4º ou no art. 8º sem que tenha adotado as providências que lhe competem; b) pelo prazo de quinze dias, em caso de reincidência da falta prevista no inciso I deste artigo; c) pelo prazo de trinta dias, em caso de reincidência, no tocante a não adoção das providências a seu cargo previstas na alínea "a"; ou d) pelo prazo de sessenta dias, em razão do descumprimento, por prazo superior a trinta dias, da obrigação estabelecida no § 2º do art. 4º ou no art. 8º. § 1º Compete ao titular da unidade da SRF com jurisdição sobre o porto ou ponto de fronteira alfandegado de descarga da mercadoria importada a aplicação das disposições contidas neste artigo. § 2º As hipóteses de reincidência previstas neste artigo serão consideradas a cada período de cento e oitenta dias, contado da primeira ocorrência. Como ocorre nos demais casos de regimes de importação diferenciados ou simplificados, o importador que desfruta de um tratamento facilitado para a entrega da mercadoria importada deve, em contrapartida, atender a determinados requisitos legais ou infralegais para que não seja prejudicado o controle aduaneiro, sendo que, na hipótese de descumprimento desses, pode sofrer sanção administrativa, no caso, de advertência ou suspensão. Como se vê acima, o tratamento dado pela IN SRF nº 175/2002 à hipótese de não apresentação dos documentos de faltantes de instrução da DI para a baixa do Termo de Responsabilidade era de aplicação da sanção administrativa de suspensão nas circunstâncias ali especificadas, e não de aplicação de multa pecuniária. Fl. 201DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.364 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10821.720101/2015-85 Não obstante isso, vejamos se há subsunção do caso concreto ao tipo infracional previsto no caput do art. 70 da Lei n° 10.833/2003, que assim dispõe: Art. 70. O descumprimento pelo importador, exportador ou adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, da obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, ou da obrigação de os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos, implicará: (...) II - se relativo aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras: a) o arbitramento do preço da mercadoria para fins de determinação da base de cálculo, conforme os critérios definidos no art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, se existir dúvida quanto ao preço efetivamente praticado; e b) a aplicação cumulativa das multas de: 1. 5% (cinco por cento) do valor aduaneiro das mercadorias importadas; e (...) O referido dispositivo diz respeito ao descumprimento das seguintes obrigações: a.) de “manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial” ou b.) de “os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos”. Dessa forma, o importador pode ser punido por essa multa pecuniária tanto por deixar de apresentar os documentos obrigatórios de instrução da DI quando a fiscalização exigi-los (item b.), ou seja, quando seja intimado pela fiscalização para apresentá-los; como também por descumprir o dever de guarda dessa documentação (item a.). Neste ponto, é importante esclarecer que a infração sob análise tem fundamento justamente no dever de guarda do importador para a documentação original da importação. Não há que se olvidar que, no passado, os documentos instrutivos das Declarações de Importação ficavam armazenados na própria Receita Federal desde o despacho aduaneiro respectivo, de forma que a fiscalização poderia analisá-los quando necessitasse proceder à revisão aduaneira dentro do prazo decadencial para o Fisco verificar a atividade prévia do importador no “lançamento por homologação” relativamente aos tributos incidentes na operação. Dessa forma, a partir do momento em que houve a transferência da guarda dos documentos para o importador/exportador/adquirente surgiu a necessidade de se punir quem descumprisse esse dever de guarda, no sentido de se evitar prejuízo na fiscalização durante o procedimento de revisão aduaneira. Dessa forma, a não apresentação, por quem detém o dever de guarda, dos originais desses documentos obrigatórios, quando exigidos pela fiscalização, é objeto de punição pela Aduana, com a multa em questão. Com efeito, a infração prevista no art. 70 da Lei n° 10.833/2003, quando menciona a “obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos” [negritei], está se referindo aos documentos já apresentados à Aduana na forma regulamentada por ocasião do despacho de importação, necessários para o procedimento fiscal de revisão aduaneira. A previsão legal desse dispositivo não ampara propriamente o caso presente, no qual os documentos originais do despacho de importação ficaram pendentes de entrega pelo importador, em face da facilitação do despacho. Como dito acima, seriam Fl. 202DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.364 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10821.720101/2015-85 outras as consequências do não cumprimento do compromisso assumido no Termo de Responsabilidade. Não por outra razão que o art. 710 do Regulamento Aduaneiro/20093, no § 1º- A, ressalvou a aplicação da multa sob estudo no curso do despacho aduaneiro, o que se coaduna com o entendimento acima, de que o que o mencionado tipo infracional tutela é a fiscalização posterior ao despacho aduaneiro, no procedimento de revisão aduaneira dentro do prazo decadencial do Fisco para verificar a atividade prévia do sujeito passivo na Declaração de Importação. Neste ponto, é importante esclarecer que a infração sob análise tem fundamento justamente no dever de guarda do importador para a documentação original da importação. Não há que se olvidar que, no passado, os documentos instrutivos das Declarações de Importação ficavam armazenados na própria Receita Federal desde o despacho aduaneiro respectivo, de forma que a fiscalização poderia analisá-los quando necessitasse proceder à revisão aduaneira dentro do prazo decadencial para o Fisco verificar a atividade prévia do importador no “lançamento por homologação” relativamente aos tributos incidentes na operação. Dessa forma, a partir do momento em que houve a transferência da guarda dos documentos para o importador/exportador/adquirente surgiu a necessidade de se punir quem descumprisse esse dever de guarda, no sentido de se evitar prejuízo na fiscalização durante o procedimento de revisão aduaneira. Dessa forma, a não apresentação, por quem detém o dever de guarda, dos originais desses documentos obrigatórios, quando exigidos pela fiscalização, é objeto de punição pela Aduana, com a multa em questão. Com efeito, a infração prevista no art. 70 da Lei n° 10.833/2003, quando menciona a “obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos” [negritei], está se referindo aos documentos já apresentados à Aduana na forma regulamentada por ocasião do despacho de importação, necessários para o procedimento fiscal de revisão aduaneira. A previsão legal desse dispositivo não ampara propriamente o caso presente, no qual os documentos originais do despacho de importação ficaram pendentes de entrega pelo importador, em face da facilitação do despacho. Como dito acima, seriam outras as consequências do não cumprimento do compromisso assumido no Termo de Responsabilidade. Não por outra razão que o art. 710 do Regulamento Aduaneiro/20094, no § 1º- A, ressalvou a aplicação da multa sob estudo no curso do despacho aduaneiro, o que se coaduna com o entendimento acima, de que o que o mencionado tipo infracional tutela é a fiscalização posterior ao despacho aduaneiro, no procedimento de revisão aduaneira dentro do prazo decadencial do Fisco para verificar a atividade prévia do sujeito passivo na Declaração de Importação. De todo modo, no caso concreto, os documentos faltantes de instrução da DI foram entregues pela autuada intempestivamente, como constou no auto de infração: “(...) estes documentos foram apresentados após o prazo de cinqüenta dias (23/02/2011)”. Sendo assim, não houve descumprimento nem da obrigação de “manter, em boa guarda e ordem, os documentos” (item a.), nem de apresentá-los à fiscalização (item b.), a qual, aliás, nem os exigiu da contribuinte mediante intimação. Ora, a autuada apresentou os documentos ainda que a destempo. Para eventual punição da recorrente pela apresentação intempestiva de documentos, o art. 70 da Lei n° 10.833/2003 não ampara pretensão da Aduana. Esse Fl. 203DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-011.364 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10821.720101/2015-85 dispositivo pode ser fundamento da aplicação de penalidade pecuniária somente para o descumprimento das condutas de “manter, em boa guarda e ordem, os documentos” no prazo decadencial ou de “os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos”, mas não em face da apresentação fora de prazo desses documentos. Não é demais lembrar que a integração por analogia ou a interpretação extensiva são atividades vedadas em relação aos tipos penais ou a infrações administrativas. Quando o legislador pretende punir a conduta relativa ao atraso ou à intempestividade do importador, deve fazê-lo expressamente, como fez no art. 107 do Decreto-lei nº 37/665. Em observância ao princípio da tipicidade, corolário dos princípios da Administração Pública da legalidade e da segurança jurídica (art. 2° da Lei n° 9.784/99), a conduta apontada como proibida deve ter precisa correspondência na norma legal vigente a época da sua prática. A tipicidade constitui-se em garantia do Estado de Direito, que permite ao cidadão antever as condutas proibidas e as respectivas sanções, para que diligencie no sentido de não cometê-las, como bem esclarece Melo: Assim, não será o particular surpreendido com a imposição de sanção administrativa pela adoção de um comportamento que não sabia fosse proibido, e tampouco pela imposição de uma medida punitiva que desconhecia, escolhida arbitrariamente pela Administração Pública. A sanção administrativa assim aplicada não cumpriria sua finalidade preventiva, pois, como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, “o pressuposto inafastável das sanções implicadas nas infrações administrativas é o de que exista a possibilidade de os sujeitos saberem previamente qual a conduta que não devem adotar (...)”. É dizer, “cumpre que tenham ciência perfeita de como evitar o risco da sanção (...)”. A aplicação de sanção administrativa decorrente do poder de polícia somente é legítima quando a conduta do administrado corresponde perfeitamente ao dispositivo legal que define a infração. Assim, em face da não subsunção do caso concreto ao tipo infracional veiculado pelo art. 70 da Lei n° 10.833/2003, deixo de analisar os demais argumentos da recorrente. Em face do exposto, dou provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13896.002687/2010-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Feb 08 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2005 a 31/07/2007 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. PRÁTICA DE INFRAÇÃO DE LEI. Há sujeição passiva solidária se estiver configurado que a pessoa física, sócia administradora, de direito ou de fato, da empresa, tenha praticado infração de lei.
Numero da decisão: 3302-012.763
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Vinicius Guimarães - Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Denise Madalena Green, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausentes a conselheira Larissa Nunes Girard, o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Vinicius Guimaraes.
Nome do relator: JORGE LIMA ABUD
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2005 a 31/07/2007 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. PRÁTICA DE INFRAÇÃO DE LEI. Há sujeição passiva solidária se estiver configurado que a pessoa física, sócia administradora, de direito ou de fato, da empresa, tenha praticado infração de lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Vinicius Guimarães - Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Denise Madalena Green, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausentes a conselheira Larissa Nunes Girard, o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Vinicius Guimaraes. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 00 26 87 /2 01 0- 11 Fl. 3138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 Aproveita-se o Relatório do Acórdão de Impugnação. Nos termos da Representação SECAT n° 187/2010-S, de fl. 03, o processo em pauta abrange as impugnações, de fls. 118/177, apresentadas em razão dos “termos de sujeição passiva solidária”, de fls. 04/15, lavrados em nome das pessoas físicas Leilço Lopes Santos e Leandro da Luz Costa Schwanke, tendo em vista os autos de infração lavrados contra a empresa epigrafada e formalizados nos processos n° 13896.002628/2009-09 e n° 13896.002629/2009-45. Com fulcro no Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI/2002), aprovado pelo Decreto n° 4.544, de 26 de dezembro de 2002, foram lavrados os autos de infração de fls. 16/17 e 50/51, com a exigibilidade suspensa por força de medida liminar concedida nos autos do processo n° 2001.61.030690-8 ajuizado perante a 10 a Vara Federal Cível de São Paulo, em 01/12/2009, pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Roberto Sansone Noda, para exigir, no primeiro, R$ 35.387.881,60 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e R$ 11.163.479,83 de juros de mora calculados até 30/11/2009, no total de R$ 46.551.361,43 de crédito tributário constituído; e, no segundo, R$ 40.190.783,90 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e R$ 16.556.063,96 de juros de mora calculados até 30/11/2009, no total de R$ 56.746.847,86 de crédito tributário constituído. Em 20/12/2009, o sujeito passivo solidário Leandro da Luz Costa Schwanke, cientificado em 13/12/2009 das autuações por via postal (AR à fl. 105), apresentou a impugnação às fls. 118/147, firmada pelo respectivo patrono constituído pelo instrumento legal à fl. 148, em que, em síntese, aduz que: a) o fato de a Itaba ter utilizado serviços da empresa Huss Willians, pessoa jurídica distinta, durante a vigência de decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento n° 2005.03.00.069373-6 com a determinação de suspensão da exigência de IPI segundo pautas fiscais, não implica conduta dolosa: não houve conluio ou abuso; b) a conclusão de que o empregado Leandro Schwanke seria sócio de fato da Itaba é equivocada, também a de que a empresa Huss Willians seja de fachada; c) a exigência fiscal deve ser anulada em relação à pessoa jurídica, também no que concerne ao sócio e ao empregado da empresa; d) o patrimônio da pessoa jurídica e das pessoas físicas são inconfundíveis, sendo patrimônio social que responde pelas dívidas sociais, não podendo ser responsabilizados os sócios ou empregados, conforme jurisprudência do STJ; a responsabilidade subsidiária de que trata o CTN, art. 134 somente pode ser invocada se houver a impossibilidade jurídica de exigência do cumprimento da obrigação pelo contribuinte (pessoa jurídica); e) a inclusão de nomes de sócios e empregados para responder por supostas dívidas da empresa denota inegável coação para o pagamento do tributo; a Administração Tributária tem prerrogativas para a cobrança dos tributos, sendo que os princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade não podem ser vulnerados; f) pelo disposto no CTN, art. 135, II, somente são pessoalmente responsáveis pelos créditos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado que tenha relação com atos praticados com excesso de poderes ou Fl. 3139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 infração de lei, contrato social ou estatuto; g) Leandro Schwanke é apenas empregado da empresa Itaba e não há justificativa para a inclusão dele como sócio de fato, mesmo que tenha participado de certas atividades na empresa; h) a responsabilidade decorre apenas de lei, conforme extensa doutrina trazida à colação. Encerra a impugnação nos seguintes termos: “Destarte, verifica-se que é equivocado o procedimento administrativo, seja porque os atos foram praticados com base em decisões judiciais, seja porque os débitos em questão estão incluídos no parcelamento instituído pela Lei 11.941/2009. Não há que se falar em ato ilícito ou ato praticado com excesso de poderes, conseqüentemente descaracteriza-se a sujeição passiva solidária. A empresa Huss Willians não se confunde com a empresa Itaba, devendo cada qual responder por seus atos e débitos. Por todo o exposto, requer-se o recebimento e acolhimento da presente impugnação, para anular o mandado de procedimento fiscal, bem como autos de infração, processos administrativos e termos de termos de sujeição passiva solidária a ele correlatos”. Na mesma data, o sujeito passivo solidário Leilço Lopes dos Santos (sem cópia de AR nos autos) apresentou a impugnação às fls. 151/174 (cópia incompleta), em que, em síntese, articula idêntica argumentação à da peça impugnatória ofertada pelo outro sujeito passivo solidário. Em 26/02/2010, foi protocolizada a solicitação de desistência (fls. 176 e 177) da discussão administrativa em relação aos processos n° 13896.002628/2009-09 e n° 13896.002629/2009-45 em virtude da adesão ao programa de parcelamento instituído pela Lei n° 11.941, de 2009. Em 18/11/2010, foi feito o despacho, à fl. 179, acerca da situação dos processos n° 13896.002628/2009-09 e n° 13896.002629/2009-45, da situação judicial e da discussão administrativa. Em 23 de março de 2011, foi baixada a Resolução DRJ/RPO n° 14-1.497 (fls. 184/185) por esta Turma de Julgamento, da seguinte forma redigido: “Vistos, relatados e discutidos os autos do processo, RESOLVEM os julgadores da 2 " Turma da DRJ em Ribeirão Preto, SP, por unanimidade de votos, RESTITUIR O PROCESSO ao órgão de origem, em diligência, para o cumprimento das providências descritas no voto do Relator. À Delegacia de origem para as providências de sua alçada. Sala de Sessões, em 23 de março de 2011. SERGIO EDUARDO BARRETO MA YR - Relator MARCELO DE CAMARGO FERNANDES - Presidente Participou ainda da presente sessão: João Francisco Sampaio Garcia. RELATÓRIO Nos termos da Representação SECAT n° 187/2010-S, de fl. 02, o processo em pauta abrange as impugnações, de fls. 117/174 (cópias), apresentadas em razão dos “termos de sujeição passiva solidária”, de fls. 03/06 (cópias), lavrados em nome das pessoas físicas Leilço Lopes Santos e Leandro da Luz Costa Schwanke, tendo em vista os autos de infração lavrados contra a empresa epigrafada e formalizados nos processos n° 13896.002628/2009-09 e n° 13896.002629/2009- 45. Fl. 3140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 Com fulcro no Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI/2002), aprovado pelo Decreto n° 4.544, de 26 de dezembro de 2002, foram lavrados os autos de infração de fls. 15/16 e 49/50 (cópias), com a exigibilidade suspensa por força de medida liminar concedida nos autos do processo n° 2001.61.030690-8 ajuizado perante a 10" Vara Federal Cível de São Paulo, em 01/12/2009, pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Roberto Sansone Noda, para exigir, no primeiro, R$ 35.387.881,60 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e R$ 11.163.479,83 de juros de mora calculados até 30/11/2009, no total de R$ 46.551.361,43 de crédito tributário constituído; e, no segundo, R$ 40.190.783,90 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e R$ 16.556.063,96 de juros de mora calculados até 30/11/2009, no total de R$ 56.746.847,86 de crédito tributário constituído. Na descrição dos fatos de ambas as peças impositivas, de fls. 17 e 51, há menção ao termo de verificação e encerramento final da ação fiscal, sem cópia neste processo, e a indicação de “IPI não lançado - Cigarros - Saída de produtos sem lançamento ou com insuficiência de lançamento do imposto”, no que concerne aos anos de 2005, 2006 e 2007. VOTO “O presente processo resulta da representação de fl. 02 formalizada para o tratamento de impugnações a termos de sujeição passiva solidária lavradas no âmbito de procedimento fiscal levado a cabo na empresa em epígrafe. Não há elementos suficientes nestes autos para a apreciação das questões. Nas descrições dos fatos de ambos os autos de infração e nos próprios termos de sujeição passiva solidária, há menção ao termo de verificação e encerramento final da ação fiscal, sem nenhuma cópia a ser compulsada aqui. Nesse passo, é necessário para o afastamento de óbices quanto ao julgamento dos feitos, que o órgão preparador extraia cópias, e faça a juntada neste processo, de todos os termos lavrados pela fiscalização (incluído o imprescindível termo de verificação e encerramento final da ação fiscal), demonstrativos elaborados e elementos de prova concernentes aos autos de infração de que tratam os processos n° 13896.002628/2009-09 e n° 13896.002629/2009-45. Por todo o exposto, a fim de que sejam cumpridas as providências indispensáveis, voto, com fulcro no Decreto n° 70.235, de 1972, art. 18, para que o processo seja restituído à unidade de origem para o cumprimento das providências solicitadas. Encerrada a instrução processual, o sujeito passivo deverá ser intimado a se manifestar a respeito do relatório fiscal elaborado e de documentação porventura juntada aos autos, no prazo de 10 (dez) dias (Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 44)”. Em 25/03/2011, foi requerida pelo sujeito passivo a desistência da Ação Ordinária Declaratória n° 2001.61.00.030690-8 (fls. 192 e 193). Em 15/07/2011, em face da adesão da empresa Itaba ao programa de parcelamento previsto na Lei n° 11.941, de 2009, da desistência dos processos n° 13896.002628/2009-09 e n° 13896.002629/2009-45, e da instauração do processo n° 13896.002687/2010-11 à guisa de desdobramento dos anteriores, o sujeito passivo solidário Leandro da Luz Costa Schwanke apresentou a manifestação às fls. 195/231, basicamente com a mesma argumentação já articulada anteriormente, concentrada na condição da pessoa física constituída como sujeito passivo solidário de mero empregado da empresa e na ausência de caracterização de dolo nos atos praticados. Fl. 3141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 O processo oriundo de representação e de desdobramento de outros processos foi convertido em “e-processo” (processo digital) com a inclusão de vários elementos de prova concernentes à constituição do crédito tributário (fl. 360/2.704). Em 09 de maio de 2012, foi baixada a Resolução DRJ/RPO n° 14-1.620 (fls. 2.706/2.710) por esta Turma de Julgamento, com o seguinte teor: “Vistos, relatados e discutidos os autos do processo, RESOLVEM os julgadores da 2“ Turma da DRJ em Ribeirão Preto, SP, por unanimidade de votos, RESTITUIR O PROCESSO ao órgão de origem, em diligência, para o cumprimento das providências descritas no voto do Relator. À Delegacia de origem para as providências de sua alçada. Sala de Sessões, em 9 de maio de 2012. SERGIO EDUARDO BARRETO MA YR - Relator MARCELO DE CAMARGO FERNANDES - Presidente Participaram ainda da presente sessão: João Francisco Sampaio Garcia e Sidney Torres. RELATÓRIO Nos termos da Representação SECAT n° 187/2010-S, de fl. 03, o processo em pauta abrange as impugnações, de fls. 118/177, apresentadas em razão dos “termos de sujeição passiva solidária”, de fls. 04/15, lavrados em nome das pessoas físicas Leilço Lopes Santos e Leandro da Luz Costa Schwanke, tendo em vista os autos de infração lavrados contra a empresa epigrafada e formalizados nos processos n° 13896.002628/2009-09 e n° 13896.002629/2009-45. Com fulcro no Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI/2002), aprovado pelo Decreto n° 4.544, de 26 de dezembro de 2002, . foram lavrados os autos de infração de fls. 16/17 e 50/51, com a exigibilidade suspensa por força de medida liminar concedida nos autos do processo n° 2001.61.030690-8 ajuizado perante a 10“ Vara Federal Cível de São Paulo, em 01/12/2009, pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Roberto Sansone Noda, para exigir, no primeiro, R$ 35.387.881,60 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e R$ 11.163.479,83 de juros de mora calculados até 30/11/2009, no total de R$ 46.551.361,43 de crédito tributário constituído; e, no segundo, R$ 40.190.783,90 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e R$ 16.556.063,96 de juros de mora calculados até 30/11/2009, no total de R$ 56.746.847,86 de crédito tributário constituído. Em 23 de março de 2011, foi baixada a Resolução DRJ/RPO n° 14-1.497por esta Turma de Julgamento, da seguinte forma redigido: (...) O processo oriundo de representação e de desdobramento de outros processos, foi convertido em “e-processo” (processo digital) com a inclusão de vários elementos de prova concernentes à constituição do crédito tributário (fl. 360 em diante). VOTO À fl. 179, há o despacho exarado em 18/11/2010 no âmbito da DRFB em Barueri/SP assim reproduzido: Fl. 3142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 “Trata o presente de Auto de Infração de IPI, lançado com suspensão de exigibilidade baseada em antecipação de tutela concedida na Ação Ordinária 2001.61.00.030690-8. Às fls.2479/2713, o interessado juntou 3 (três) vias de impugnação, de mesmo teor, assinadas pelo procurador Sr.Jorge Tadeo Goffi Flaquer Scartezzini, tendo como peticionários: a própria empresa; o sócio Sr. Leilço Lopes Santos e o Sr.Leandro da Luz Costa Schwanke. Às fls. 2721, o processo foi encaminhado à DRJ-Ribeirão Preto para julgamento da impugnação. As fls. 2723/2724, o interessado solicita desistência para aderir ao parcelamento instituído pela Lei 11.941/09, com a ressalva de que o feito deverá prosseguir com relação à Leilço Lopes Santos e Leandro da Luz Costa Schwanke, exclusivamente quanto à questão da sujeição passiva solidária de ambos e não quanto ao lançamento efetuado. Em pesquisas realizadas nos sites da Justiça Federal às fls.2729/2745 verificamos que: o interessado não solicitou a desistência nos autos da Ação Ordinária 2001.61.00.030690-8, condição requerida para aderir aos benefícios da Lei 11.941/2009, nos termos do artigo 13 da Portaria Conjunta PGFN/RFB na 6/2009; foi proferida sentença nos autos da Ação Ordinária 2001.61.00.030690-8 que julgou o pedido improcedente e revogou a antecipação de tutela anteriormente concedida (fls. 2736/2741); não há, portanto, provimento judicial para manter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Considerando o exposto, proponho que: se analise o pleito de continuidade de julgamento apenas da questão de sujeição passiva solidária dos Srs. Leilço Lopes Santos e Leandro da Luz Costa Schwanke, objeto da Petição de fls. 2723/2724; se analise a inclusão do crédito no parcelamento da Lei 11.941/2009, em função do constatado no item 1”. (g.m.) A princípio, deveria ser efetuado o julgamento da causa no que concerne exclusivamente aos vínculos de responsabilidade dos demais autuados em virtude da desistência de discussão administrativa do lançamento tributário pelo sujeito passivo principal. Ocorre que, posteriormente, foi editada a Portaria RFB n° 2.284, de 29 de novembro de 2010, com os trechos de interesse a seguir destacados: “Art. 5° O pedido de parcelamento deferido a um dos autuados suspende a exigibilidade do crédito tributário em relação aos demais. § 1- O parcelamento impede a apreciação de impugnações ou recursos apresentados pelos demais autuados. § 2° Rescindido o parcelamento, o julgamento das impugnações ou recursos segue o curso normal do processo, aplicando-se o disposto no art. 7°. (...) Art. 7° A impugnação tempestiva apresentada por um dos autuados suspende a exigibilidade do crédito tributário em relação aos demais. Fl. 3143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 § 1- O disposto neste artigo não se aplica na hipótese em que a impugnação versar exclusivamente sobre o vínculo de responsabilidade, caso em que só produzirá efeitos em relação ao impugnante. § 2° Os autos somente serão encaminhados para julgamento depois de transcorrido o prazo para apresentação de impugnação ou recurso para todos os autuados ou impugnantes, conforme o caso. § 3- No caso de impugnação quanto ao crédito tributário e quanto ao vínculo da responsabilidade e, posteriormente, recurso voluntário apenas no tocante ao vínculo, a exigência quanto ao crédito tributário torna-se definitiva para os demais autuados que não recorreram. § 4° A desistência de impugnação ou recurso não prejudica os demais autuados que também impugnaram ou recorreram. § 5° A decisão definitiva que afasta o vínculo de responsabilidade opera efeitos imediatos. § 6° Se um dos autuados pedir parcelamento ou compensação do crédito tributário lançado, aplica-se o disposto no art. 5- ou no art. 6°, respectivamente”.(g.m.) Vale dizer, a desistência de impugnação de um dos autuados e o parcelamento concedido a este impede a apreciação de impugnações e recursos dos outros autuados, incluídas as questões atinentes aos vínculos de responsabilidade. Nesse passo, é necessário para o afastamento de óbices quanto ao julgamento dos feitos, que o órgão preparador informe acerca de eventual rescisão do parcelamento, se for o caso, ou que os autos permaneçam aguardando o desfecho do parcelamento, para posterior arquivamento se houver a conclusão regular deste. Por todo o exposto, a fim de que sejam cumpridas as providências indispensáveis, voto, com fulcro no Decreto n° 70.235, de 1972, art. 18, para que o processo seja restituído à unidade de origem para o cumprimento das providências solicitadas. Encerrada a instrução processual, se houver rescisão do parcelamento, os sujeitos passivos solidários deverão ser intimados a se manifestar a respeito de relatório e de documentação porventura juntada aos autos, no prazo de 30 (dias) dias (Decreton° 7.574, de 29 de setembro de 2011, art. 35, § único) ”. Em 16/07/2012, foi exarada a Informação Fiscal DRF/SOR/SECAT n° 50 (fls. 2.814/2.816) com o inteiro teor a seguir reproduzido: “O presente processo foi restituído ao SECAT, em diligência, após emissão da Resolução n° -14-1.620, da 2" Turma da DRJ/RPO (fls. 2706/2710), com o objetivo de informar a respeito de eventual rescisão do parcelamento da Lei n° 11.941/2009, o qual a interessada, ITABA INDUSTRIA DE TABACO BRASILEIRA LTDA., doravante chamada de ITABA, teria realizado. Em caso de rescisão do parcelamento, os sujeitos passivos solidários, os Srs. Leilço Lopes Santos (CPF: 208.981.507-87) e Leandro da Luz Costa Schwanke (CPF: 520.632.089-72), deveriam ser intimados a se manifestar a respeito de relatório e de documentação porventura juntada aos autos, no prazo de 30 (trinta) dias. . Ocorre que primeiramente há que se observar se os autos de infração ora impugnados e constantes dos processos n° 13896.002628/2009-09 e 13896.002629/2009-45 encontram-se parcelados. Fl. 3144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 . Verificamos em nossos sistemas que ambos os processos se encontram parcelados (fls. 2764/2765). Entretanto o processo n° 13896.002628/2009-09 está incorretamente incluído, pelos seguintes motivos: . Despacho da PSFN - Osasco, de 28 de fevereiro de 2011, nos autos do processo n° 13896.002628/2009-09 (fls. 2766): “Diante da decisão proferida no Agravo de Instrumento n° 0002741- 08.2011.403.0000/SP (cópia anexa), nada mais impede o ajuizamento da ação de execução fiscal correspondente ao processo em epígrafe.” . Despacho da PSFN - Osasco, de 11 de abril de 2011, constante do processo 13896.002628/2009-09, a respeito de petição apresentada pela ITABA na qual requer o cancelamento da inscrição n° 80 3 11 000017-54 (fls. 2767/2770): “1) a dívida foi regularmente inscrita...” (grifo nosso) “2) as competências questionadas não foram inseridas no parcelamento porque ...” (grifo nosso) . Sentença proferida no Mandado de Segurança n° 000287490.2011.403.6130 (fls. 2771/2775), no qual a interessada requer o reconhecimento da suspensão da exigibilidade do débito inscrito em dívida ativada União sob o n°. 80.3.11.000017-54, quer em virtude de sua adesão ao Parcelamento da Lei n. 11.941/2009, quer em face do efeito suspensivo no qual foi recebido o recurso de apelação, interposto da sentença que, em 3/12/2010, julgou improcedente seu pedido e revogou a liminar anteriormente concedida: “Com efeito, embora a demandante demonstre terem os débitos referentes ao processo administrativo n. 13896.002.628/2009-09 - que abrange a inscrição em Dívida Ativa n. 80.3.11.000017-54 - sido consolidados em 23/9/2009 (fato noticiado em 30/6/2011), nota-se que, descumprida uma das condições ventiladas na Lei n. 11.941/2009 para a manutenção do benefício (em 11/8/2011), a saber, o inadimplemento de três parcelas consecutivas (fls. 869/873), a autoridade fiscal determinou a exclusão da impetrante do citado parcelamento.” “A notícia da consolidação do parcelamento, por sua vez, do qual a impetrante foi posteriormente excluída, só veio a lume em 30/6/2011 (fl. 838). Portanto, não se pode afirmar que a inscrição foi irregular, de igual forma como, antes, nada impedia a lavratura de Auto de Infração com o intuito de constituir do crédito, ainda que anotando viger, à época, causa de suspensão de sua exigibilidade.” . Despacho da PSFN-Osasco, de 11 de agosto de 2011, constante dos autos do processo n° 13896.002628/2009-09, no qual é indeferido o pedido do SECAT da DRF/Barueri para cancelar a dívida inscrita (fls. 2776/2779). A seguir reproduzimos alguns dos motivos: 3.4.1 a desistência da ação judicial foi protocolada após a inscrição em dívida ativa. 3.4.2 não havia causa de suspensão de exigibilidade ou garantia para impedir a devida inscrição. 3.4.3 em 14 de janeiro de 2011, a decisão judicial que antes impedia o prosseguimento da cobrança já não mais vigorava, e o devedor não havia requerido a desistência do recurso. Fl. 3145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 3.4.4 “mesmo que a dívida possa ser incluída em parcelamento, esta deve ser de responsabilidade da PGFN, pois esta foi devidamente inscrita e é objeto da execução fiscal n° 299.01.2011.000841-5, em trâmite na Vara Distrital de Jandira”. . Informação constante do sistema da PGFN é de que a inscrição n° 80.3.11.000017-54, referente ao processo n° 13896.002628/2009-09, está na situação ativa ajuizada (fls. 2780/2812). 4 . Conclui-se assim que o processo n° 13896.002628/2009-09 não se encontra parcelado e que seus débitos estão controlados pela Procuradoria da Fazenda Nacional, ainda que nossos sistemas forneçam informação divergente. Tão logo sejam implementadas funções que permitam a exclusão do processo de nosso sistema de parcelamento, este SECAT deverá realizar o cancelamento da inclusão. Já o processo n° 13896.002629/2009-45 está parcelado. . Por último, verifica-se que o Sr. Leilço Lopes Santos (CPF: 208.981.507-87) tem seu domicílio tributário jurisdicionado pela DRF/Niterói, e que o Sr. Leandro da Luz Costa Schwanke (CPF: 520.632.089-72) tem seu domicílio tributário jurisdicionado pela DRF/Barueri (fl. 2813). . Dessa forma, e a fim de dar cumprimento ao determinado pela DRJ/Ribeirão Preto, com base no art. 35, parágrafo único, do Decreto n° 7.574, de 29 de setembro de 2011, proponho: . o encaminhamento do processo ao SECAT da DRF/Barueri para que seja dada ciência desta Informação Fiscal e da Resolução n° -14-1.620, da 2 a Turma da DRJ/RPO (fls. 2706/2710) ao Sr. Leandro da Luz Costa Schwanke (CPF: 520.632.089-72), sujeito passivo solidário da ITABA, para que este se manifeste a respeito desses documentos no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência. . após a realização da intimação pela DRF/Barueri, que o processo seja remetido para a DRF/Niterói, para que seja dada ciência desta Informação Fiscal e da Resolução n° -14-1.620, da 2a Turma da DRJ/RPO (fls. 2706/2710) ao Sr. Leilço Lopes Santos (CPF: 208.981.507-87), sujeito passivo solidário da ITABA, para que este se manifeste a respeito desses documentos no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência 6.3 . que, após o SECAT da DRF/Niterói confirmar a ciência da intimação, o processo seja restituído a este SECAT, onde se aguardará o prazo para a juntada de documentos acaso apresentados pelos sujeitos passivos solidários, considerando o estabelecido pela Resolução n° -14-1.620. Esgotado o prazo, o processo será encaminhado à DRJ/Ribeirão Preto para continuidade. À consideração superior. Sorocaba, 16 de julho de 2012. <assinado digitalmente> ALEXANDRE JOSE FIORELLI Auditor Fiscal - Matr. 85609 SECAT/DRF/SOR De acordo. Encaminhe-se o processo ao SECAT da DRF/Barueri para que seja dada ciência desta Informação Fiscal e da Resolução n° -14-1.620, da 2 a Turma da DRJ/RPO (fls. 2706/2710) ao Sr. Leandro da Luz Costa Schwanke (CPF: 520.632.089-72), sujeito passivo solidário da ITABA, para que este se Fl. 3146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 manifeste a respeito desses documentos, se entender necessário, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência. Após a ciência da intimação, solicitamos que o processo seja remetido ao SECAT da DRF/Niterói, para que seja dada ciência desta Informação Fiscal e da Resolução n°-14-1.620, da 2 a Turma da DRJ/RPO (fls. 2706/2710) ao Sr. Leilço Lopes Santos (CPF: 208.981.507-87), também, sujeito passivo solidário da ITABA, para que este se manifeste a respeito desses documentos, se entender necessário, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência. Por fim, solicitamos ao SECAT da DRF/Niterói que, após a ciência da intimação pelo Sr. Leilço Lopes Santos, retorne o processo a este SECAT, onde este restará aguardando a juntada de documentos acaso apresentados pelos sujeitos passivos solidários, considerando o prazo estabelecido pela Resolução n° -14-1.620. Esgotado o prazo, o processo será encaminhado à DRJ/Ribeirão Preto para continuidade. <assinado digitalmente> Marlos Olivier Scheffer Chefe Subst. do Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário - Port. DRF/SOR 11/2012 SIAPECAD 1292455 - Del. Comp. - Portarias 24 de 21/02/2011 e 69 de 29/03/2011”(g.m.) Cientificado por AR (fl. 2.822) em 03/08/2012 da comunicação à fl. 2.817, o sujeito passivo solidário Leandro da Luz Costa Schwanke apresentou em 29/08/2012 a manifestação às fls. 2.838/2.874 no tocante à Resolução e à Informação Fiscal, em que, sem a adução de fatos novos, repisa a argüição outrora apresentada na impugnação ao feito. Foi enviada intimação ao outro sujeito passivo solidário, Leilço Lopes Santos (fl. 2.877). O AR (fl. 2.878) acusa o recebimento da intimação em 07/02/2013. Não houve manifestação. Em 31 de outubro de 2013, através do Acórdão n° 14-45.974, a 12ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito exigido. O Sr. Leilço Lopes Santos foi intimado do Acórdão, via Aviso de Recebimento, em 28 de janeiro de 2014, às e-folhas 2.912. O Sr. Leilço Lopes Santos ingressou com Recurso Voluntário em 21 de fevereiro de 2014, e-folhas 2.914, de e-folhas 2.915 à 2.942. Foi alegado:  Das considerações acerca da empresa Huss Willians;  Dos patrimônios da pessoa jurídica e das pessoas físicas para responder por dívidas;  Do abuso de poder - ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade;  Do sujeito passivo da obrigação;  Da impossibilidade de sujeição passiva solidária de Leandro da Luz Costa Schwacke e Leilço Lopes Santos. Fl. 3147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 Conclusão Destarte, verifica-se que é equivocado o procedimento administrativo, seja porque os atos foram praticados com base em decisões judiciais, seja porque os débitos em questão haviam sido incluídos no parcelamento instituído pela Lei 11.941/2009. Não há que se falar em ato ilícito ou ato praticado com excesso de poderes, consequentemente descaracteriza-se a sujeição passiva solidária. A empresa Huss Willians não se confunde com a empresa Itaba, devendo cada qual responder por seus atos e débitos. Por todo o exposto, requer-se o recebimento e acolhimento do presente recurso, para anular o mandado de procedimento fiscal, bem como autos de infração, processos administrativos e termos de termos de sujeição passiva solidária a ele correlatos. O Sr. Leandro da Luz Costa Schwanke foi intimado do Acórdão, via Aviso de Recebimento, em 30 de janeiro de 2014, às e-folhas 2.913. O Sr. Leandro da Luz Costa Schwanke ingressou com Recurso Voluntário em 28 de fevereiro de 2014, de e-folhas 3.054 à 3.095. Foi alegado:  Da nulidade da r. decisão recorrida;  Do pedido de reforma da r. decisão recorrida: o Do fato do Impugnante ser empregado da empresa ITABA e ter praticado eventuais condutas comissivas ou omissivas em estrito cumprimento a determinações judiciais; o Relativamente à escrituração de créditos presumidos do IPI no LRAIPI - Processo n. 2003.61.00.012189-9; o Da ausência de destaque do IPI nas saídas de cigarros com destino ao distribuidor HUSS WILLIAMS; o Da Impossibilidade de Responsabilização do Impugnante, com base no disposto no artigo 135, do CTN. DO PEDIDO Por todo o exposto, requer seja recebido o presente Recurso Voluntário para que lhe seja dado integral provimento, para o fim de decretar a nulidade da r. decisão recorrida, ou para cancelar, em definitivo, o termo de sujeição passiva. Outrossim, requer que todas as intimações/notificações sejam feitas, exclusivamente, por carta registrada, em nome do Marcos de Carvalho Pagliaro, OAB/SP n°. 166.020, no endereço: Rua Gomes de Carvalho, 1629, 15° andar, Vila Olímpia, São Paulo/SP, CEP: 04547-006, sob pena de nulidade. Por fim, protesta pela realização de sustentação oral, quando do julgamento do presente Recurso. É o relatório. Fl. 3148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 Voto Conselheiro Jorge Lima Abud Da admissibilidade. Por conter matéria desta E. Turma da 3 a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. O Sr. Leilço Lopes Santos foi intimado do Acórdão, via Aviso de Recebimento, em 28 de janeiro de 2014, às e-folhas 2.912. O Sr. Leilço Lopes Santos ingressou com Recurso Voluntário em 21 de fevereiro de 2014, e-folhas 2.914. O Recurso Voluntário é tempestivo. O Sr. Leandro da Luz Costa Schwanke foi intimado do Acórdão, via Aviso de Recebimento, em 30 de janeiro de 2014, às e-folhas 2.913. O Sr. Leandro da Luz Costa Schwanke ingressou com Recurso Voluntário em 28 de fevereiro de 2014. O Recurso Voluntário é tempestivo. Da Controvérsia. Foram alegados os seguintes pontos nos Recursos Voluntários:  Da nulidade da r. decisão recorrida;  Do pedido de reforma da r. decisão recorrida: o Do fato do Impugnante ser empregado da empresa ITABA e ter praticado eventuais condutas comissivas ou omissivas em estrito cumprimento a determinações judiciais; o Relativamente à escrituração de créditos presumidos do IPI no LRAIPI - Processo n. 2003.61.00.012189-9; o Da ausência de destaque do IPI nas saídas de cigarros com destino ao distribuidor HUSS WILLIAMS; o Da Impossibilidade de Responsabilização do Impugnante, com base no disposto no artigo 135, do CTN.  Das considerações acerca da empresa Huss Willians;  Dos patrimônios da pessoa jurídica e das pessoas físicas para responder por dívidas;  Do abuso de poder - ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade;  Do sujeito passivo da obrigação;  Da impossibilidade de sujeição passiva solidária de Leandro da Luz Costa Schwacke e Leilço Lopes Santos. Fl. 3149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 Passa-se à análise. O processo administrativo em questão abrange o IPI de janeiro de 2005 a julho de 2007 e verificações preliminares do IRPJ, IRRF, CSLL, IPI, PIS e COFINS, relativos a setembro de 2006 a Dezembro de 2007. Com fulcro no Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI/2002), aprovado pelo Decreto n° 4.544, de 26 de dezembro de 2002, foram lavrados os autos de infração de fls. 16/17 e 50/51, com a exigibilidade suspensa por força de medida liminar concedida nos autos do processo n° 2001.61.030690-8 ajuizado perante a 10 a Vara Federal Cível de São Paulo, em 01/12/2009, pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Roberto Sansone Noda, para exigir, no primeiro, R$ 35.387.881,60 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e R$ 11.163.479,83 de juros de mora calculados até 30/11/2009, no total de R$ 46.551.361,43 de crédito tributário constituído; e, no segundo, R$ 40.190.783,90 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e R$ 16.556.063,96 de juros de mora calculados até 30/11/2009, no total de R$ 56.746.847,86 de crédito tributário constituído. O processo n° 13896.002628/2009-09, foi originado a partir do Auto de Infração decorrente do Mandado de Procedimento Fiscal ("MPF") n° 08.1.28.002009-00050-2, iniciado para a fiscalização do PIS e da COFINS do período de Julho de 2003 a Julho de 2004, do IPI do período de Janeiro de 2005 a Junho de 2007. e para as verificações preliminares relativas ao IRPJ, IRRF, CSLL, IPI, PIS e COFINS, supostamente devidos pela empresa ITABA. No curso do MPF n° 08.1.28.00-200900050-2, a empresa ITABA apresentou resposta às intimações efetuadas pela fiscalização, comprovando que, relativamente ao IPI do período de Janeiro de 2005 a Junho de 2007, agiu em estrita observância a medidas judiciais que lhe permitiam:  a escrituração de créditos presumidos do IPI no LRAIPI; e  o destaque do IPI nas saídas de cigarros com base na alíquota ‘ad valorem' de 30,47% sobre o preço de vendas a varejo, ao invés do cálculo com base em valor fixo em Reais (R$) por vintena de cigarros de acordo com a sua classe fiscal. A fiscalização entendeu que teria havido infrações à lei tributária capazes de ensejar à empresa ITABA e aos Srs. Leilço Lopes Santos e Leandro da Luz Costa Schwanke a imputação de supostas ações e omissões "dolosas” tendentes a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária principal, visando supressão do IPI nas vendas de cigarros. A fiscalização concluiu que a empresa ITABA e aos Srs. Leilço Lopes Santos e Leandro da Luz Costa Schwanke teriam incorrido nas condutas descritas como “fraude e conluo", cujas definições decorrem dos artigos 72 e 73, respectivamente, da Lei n° 4.502/64. Em 15/07/2011, em face da adesão da empresa ITABA ao programa de parcelamento previsto na Lei n° 11.941, de 2009, da desistência dos processos n° 13896.002628/2009-09 e n° 13896.002629/2009-45, e da instauração do processo n° 13896.002687/2010-11 (presente processo) à guisa de desdobramento dos anteriores, o sujeito passivo solidário Leandro da Luz Costa Schwanke apresentou a manifestação às fls. 195/231, basicamente com a mesma argumentação já articulada anteriormente, concentrada na condição Fl. 3150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 da pessoa física constituída como sujeito passivo solidário de mero empregado da empresa e na ausência de caracterização de dolo nos atos praticados. O processo oriundo de representação e de desdobramento de outros processos foi convertido em “e-processo” (processo digital) com a inclusão de vários elementos de prova concernentes à constituição do crédito tributário (fl. 360/2.704). Em 09 de maio de 2012, foi baixada a Resolução DRJ/RPO n° 14-1.620 (fls. 2.706/2.710) propondo:  analise do pleito de continuidade de julgamento apenas da questão de sujeição passiva solidária dos Srs. Leilço Lopes Santos e Leandro da Luz Costa Schwanke, objeto da Petição de fls. 2723/2724;  analise da inclusão do crédito no parcelamento da Lei 11.941/2009, em função do constatado no item 1. Em 16/07/2012, foi exarada a Informação Fiscal DRF/SOR/SECAT n° 50 (fls. 2.814/2.816), informando:  Somente o processo n° 13896.002629/2009-45 encontra-se parcelado;  Quanto ao processo n° 13896.002628/2009-09 (R$ 40.190.783,90 de Imposto sobre Produtos Industrializados e R$ 16.556.063,96 de juros de mora calculados até 30/11/2009, no montante total de R$ 56.746.847,86), não houve inclusão em programa especial de parcelamento. Seus débitos estão controlados pela Procuradoria da Fazenda Nacional.  Somente as alegações em relação ao processo n° 13896.002628/2009-09, sobre vínculos de responsabilidade podem ser apreciadas, ex vi do disposto nos arts. 5° e 7° da Portaria RFB n° 2.284, de 29 de novembro de 2010. - Da nulidade da r. decisão recorrida É alegado nos itens 23 a 28 do Recurso Voluntário do Sr. Leandro da Luz Costa Schwanke: Ora, não pode o i. julgador de primeira instância administrativa inovar e atribuir uma suposta responsabilização tributária pela pretendida “administração de fato”. A r. decisão recorrida, portanto, não enfrenta tecnicamente as teses de defesa e sequer comenta os fartos argumentos e documentos que o ora Recorrente, apresentou para comprovar a sua condição de empregado da empresa ITABA e que todos os seus atos foram pautados em decisões judiciais válidas e vigentes à época da ocorrência dos supostos fatos geradores. Não é preciso grande esforço para se perceber que o julgador singular simplesmente reproduz, de forma acrítica, as considerações esposadas no termo de verificação fiscal, sem nada a elas acrescentar. São reiteradas as afirmações vazias, desacompanhadas de quaisquer fundamentos de suporte, como se não fosse necessário ao Julgador fundamentar suas escolhas, menos ainda cotejá-las com os argumentos Fl. 3151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 tecidos e documentos apresentados por ocasião do protocolo da Impugnação e dos Memoriais de fls.. A r. decisão em comento é espécie de ato administrativo e, em razão da sua natureza, deve observar os princípios jurídicos que norteiam a atividade da Administração Pública, expressos no artigo 37, da Constituição Federal de 1988, sob pena de nulidade. Confira-se: (...) Trago os seguintes fragmentos do Acórdão de Impugnação, a partir das folhas 11 daquele documento: De acordo com o termo de verificação e encerramento da ação fiscal (fls. 2.089/2.141), houve conluio da empresa Itaba com a empresa Huss Williams, que pleiteara medida judicial mesmo sendo apenas contribuinte de fato e não de direito da obrigação tributária (sem legitimidade e interesse de agir: um verdadeiro “estelionato judiciário”, conforme o relatório fiscal), para que a Itaba deixasse de efetuar o destaque do imposto devido nas notas fiscais de saída dos produtos sob o sistema de pauta de valores. O maior beneficiário do provimento jurisdicional liminar foi a empresa Itaba e a Huss Williams era empresa de fachada, não localizada no respectivo domicílio tributário, e com uma quantidade de funcionários incompatível com as supostas atividades desenvolvidas. Também, o capital da empresa e o patrimônio dos sócios eram incompatíveis com o volume das operações realizadas. Houve fraude, mediante a simulação da existência de um negócio: a distribuição de cigarros pela pretextada empresa Huss Williams. O dolo é insofismável, consoante todas as provas dos autos. A Itaba se apropriou de aproximadamente 72% do IPI não lançado nas notas fiscais de venda, em condenável menoscabo ao interesse público. Outrossim, houve o aproveitamento indevido de créditos presumidos do imposto, inicialmente com amparo em medida judicial, posteriormente afastada. (...) O Acórdão de Impugnação traz extenso relato sobre o envolvimento das pessoas físicas arroladas como sujeitos passivos solidários: 8 - ADMINISTRADOR DE FATO DO SUJEITO PASSIVO 8.1 - Histórico O sujeito passivo foi constituído mediante registro na JUCESP em 10/10/98, em que figuravam como sócios Leandro e Fíelupar Empreendimentos e Participações Ltda, CNPJ n° 02.706.082/0001-10, doravante denominada Relupar, com a participação de 50% do capital social para cada sócio. A administração da empresa, de acordo com a cláusula 5“do Contrato Social cabia a Leandro [Leandro da Luz Costa Sçhwanke, CPF n° 520.632.089-72] e a Osmar José de Souza Filho, CPF n° 102.607.248-40, por delegação de Relupar. Relupar, por sua vez, foi constituída mediante registro na JUCESP em 17/08/98, em que figuravam como sócios duas empresas de investimento sediadas no Uruguai, com 50% de participação cada uma, denominadas Friedel Company Sociedad Anônima, doravante denominada Friedel, e Bluwal Investment Sociedad Anónima, doravante denominada BluwaI. As empresas uruguaias foram representadas pelo procurador brasileiro Ricardo Celio do Amaral, CPF n° 362.040.489-53, a quem cabia a administração da empresa, conforme cláusula IV do Contrato Social. As sociedades anônimas de investimento do Uruguai, denominadas SAFI - Sociedad Anônima Financiera de Inversion, são frequentemente "empresas de prateleira", isto é, já estão constituídas mediante integralização de um pequeno valor de capital e permanecem sem nenhuma atividade operacional. Até serem adquiridas por interessados que necessitam de um veículo de investimento rapidamente disponível, atraídos pelas regalias fiscais concedidas por aquele país, assim como, Fl. 3152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 principalmente, pelo sigilo proporcionado pela; legislação uruguaia ao anonimato dos reais detentores dos investimentos. As sociedades anônimas de investimento uruguaias têm sido utilizadas também, como observa a Polícia Federal em seus relatórios, para proporcionar a chamada "blindagem patrimonial". Isto é, a proteção do patrimônio dos sócios contra ações de execução de cobrança das dívidas de suas empresas, especialmente nos casos que envolvem fraude e sonegação fiscal. Friedel e Bluwal foram constituídas em 21/07/07, com capital integralizado no valor equivalente a US$ 5.000,00 (cinco mil dólares norte-americanos) cada uma, pelos cidadãos uruguaios Fernando Juan Castagno Schickendantz e Marcelo Pereira Darriuiat, que detinham, cada um, 50% do capital de ambas as sociedades, conforme traduções públicas na língua portuguesa dos respectivos estatutos sociais, datadas de 14/07/98. Em 03/12/98 foi registrada na JUCESP alteração do contrato social do sujeito passivo para promover a retirada do sócio Leandro e ingresso de Sampar Empreendimentos e Participações Ltda., CNPJ n° 02.839.600/0001-73, doravante denominada Sampar, detendo 50% do capital. Sampar, a exemplo de Relupar, também era controlada por duas sociedades de investimento uruguaias, denominadas Gredick Company Sociedad Anônima, doravante denominada Gredick, e Jackton Company Sociedade Anônima, doravante denominada Jackton. À época do ingresso de Sampar no capital do sujeito passivo, a mesma foi representada por Giuliano Pacheco Bertolucci, CPF n° 135.638.198-74, doravante denominado Giuliano, marido de Silvana Villela Duarte Ferreira Bertolucci, CPF n° 183.518.618-12, integrante da família Duarte Ferreira que, segundo os relatórios da Polícia Federal, é a sócia de fato do sujeito passivo, juntamente com Leandro. Leandro foi nomeado por Sampar para representá-la na administração da sociedade, de acordo com a cláusula 5“ do Contrato Social. Documentos apreendidos pela Polícia Federal na residência de Leandro demonstram que Giuliano era o procurador, com amplos poderes de representação, de Gredick e de Jackton, conforme traduções públicas juramentadas de procurações, datadas de 19/08/98, Na mesma ocasião também foram apreendidas traduções públicas juramentadas de procurações, datadas de 06/10/00, através das quais Gredick e Jackton outorgavam a Leandro amplos poderes para representá-las. Referidas procurações foram revogadas em 11/07/01. Em 27/08/01 foi registrada na JUCESP alteração do contrato social do sujeito passivo para promover a substituição da gerência. A sócia Relupar delega as funções de gerência a Leilço Lopes Santos, CPF n° 208.981.507-87, doravante denominado Leilço, em substituição a Leandro, e a sócia Sampar delega as funções de gerência a Edísio Carlos Pereira Filho, CPF n° 244.675.614-04, doravante denominado Edísio. Em 01/03/04 foi realizada alteração do contrato social do sujeito passivo para promover a retirada de Sampar da sociedade e o ingresso de Leilço no capital da mesma. Relupar passa a deter 99,99% do capital social e Leilço o restante 0,01%, assumindo também a condição de administrador do sujeito passivo. Essa estrutura societária e a gerência mantiveram-se inalteradas. 8.2 - Administrador de Fato Os relatórios de inteligência da Polícia Federal apontam Leandro e membros da família Duarte Ferreira como os reais controladores, do sujeito; passivo, formalmente controlado por Relupar, que por sua vez é controlada por duas empresas uruguaias. A análise contida no relatório de inteligência n° 05/2007, às fls. 42 a 52, informa que: "As atividades de inteligência desenvolvidas no decorrer de um ano revelam que LEANDRO SÇHWANKE é a pessoa que tem a palavra final dentro da Fábrica ITABA, exercendo posição de comando no negócio. A empresa pertence à família DUARTE FERREIRA e seus integrantes desenvolvem suas atividades na empresa. LEANDRO teria sido criado como integrante da família pelos DUARTE FERREIRA e seria o escolhido para estar à frente dos negócios. A constituição da empresa em nome Fl. 3153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 de empresas uruguaias e de testas-de-ferro é o que se tem denominado de "blindagem patrimonial" posto que, desta forma, a identidade e, consequentemente, o patrimônio dos verdadeiros sócios estarão protegidos atrás de contratos fraudulentos. A fraude na composição societária é evidente no dia-a-dia da empresa quando vemos que todas as decisões são tomadas por LEANDRO e que jamais são citados os sócios estrangeiros. Nas transcrições dos diálogos interceptados mediante autorização judicial, acima colacionadas, vemos que LEANDRO sempre é consultado e toma a frente dos negócios em todos os seus aspectos. A propósito dos membros da família Duarte Ferreira, em consulta ao sistema DIRF, contendo as declarações de rendimentos pagos pelo sujeito passivo, constatamos que figuraram como empregados do mesmo, nos anos-calendário 2003 a 2008, ao menos os seguintes integrantes: Alexandre Vilella Duarte Ferreira 146.634.488-10 Abr/03 - Dez/08 Antonio Duarte Ferreira Junior 128.424.228-56 Abr/03 - Dez/08 Gabriela Cruzes Duarte 175.884.838-30 Jan/04 - Dez/08 Patrícia Cruzes Duarte 252.200.868-47 Jan/05 - Dez/08 Silvana Villela Duarte Ferreira Bertolucci 183.518.618-12 Set/07 - Dez/08 (*) (*)as conversas telefônicas interceptadas pela Polícia Federal registram a atuação da mesma na empresa desde pelo menos Jun/2007 A transcrição das degravações dos áudios realizados pela Polícia Federal demonstram que Leandro exercia o real comando administrativo do sujeito passivo, embora pelo contrato social o administrador de direito fosse Leilço. Entre esses diálogos mencionamos: A conversação ocorrida em 01/03/07 entre Leandro e Luiz Augusto, sócio de fato de Huss Willians, parcialmente reproduzida no subitem 4.6.2 deste. A conversa entre Leandro e o advogado externo do sujeito passivo, Jorge Scartezzini, ocorrida em 20/03/07, sumarizada pela Polícia Federal à página 20 do relatório de Inteligência n° 05/2007, na qual discutem ação movida pela Itaba contra uma juíza, é também demonstrativa do poder de mando de Leandro. Pelo teor da conversa fica claro que Leandro teria poder de recuar ou não da ação proposta pelo sujeito passivo. Igualmente, a conversação telefônica reproduzida à página 21 do relatório acima referido, ocorrida em 09/05/07, entre um funcionário do sujeito passivo identificado como Washington e Zé Luis, identificado como sendo da fabricante de cigarros Cibrasa, demonstram mais uma vez que Leandro é o principal dirigente do sujeito passivo. O diálogo alude a uma reunião que deveria ocorrer entre as áreas comerciais de diversos fabricantes de cigarros para discussão de preços. Zé Luis menciona que no sujeito passivo há um "lord" chamado Leandro, que pode ser um impedimento ã implementação de eventual acordo entre essas empresas. Leandro figurou como sócio de direito do sujeito passivo no contrato social de constituição do mesmo, detendo 50% do capital social e cedendo sua participação em momento seguinte para Sampar, empresa controlada por duas sociedades de investimento uruguaias. Permaneceu, contudo, como administrador de direito do sujeito passivo desde sua constituição até 27/08/01, quando Leilço e Edísio passaram a responder formalmente pela gerência. Todavia, com exceção do período de Setembro de 2001 a Abril de 2003, sempre esteve associado à empresa, figurando no seu quadro de funcionários nos períodos de Abril de 2000 a Agosto de 2001 e de Maio de 2003 a Dezembro de 2008, último período pesquisado no sistema DIRF, contendo as declarações dos rendimentos pagos pelo sujeito passivo a seus funcionários. Por ocasião de diligência efetuada no sujeito passivo, na data de 03/04/09, em cumprimento ao MPF n° 08.1.28.00-2009-00054-5, que determinava a execução da lacração da fábrica em virtude da cassação do registro especial de fabricante de cigarros, Fl. 3154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 o AFRFB que esta subscreve, acompanhado ainda de outros servidores da RFB, testemunha que foi recepcionado por Leandro naquela oportunidade. As conversações sobre a implementação das medidas para paralisação das atividades da fábrica, contagem do estoque de matérias primas e outros insumos de produção que seriam apreendidos, apreensão dos selos de controle e outras providências necessárias, foram lideradas por Leandro, na condição de principal dirigente do sujeito passivo. Leandro emitia as ordens necessárias aos demais funcionários para implementação das medidas enunciadas pela equipe de auditores-fiscais. Em vista dos fatos apontados a fiscalização concluiu que Leandro permaneceu como principal administrador de fato do sujeito passivo desde a constituição da empresa até o presente, quiçá com exceção do período compreendido entre Setembro de 2001 a Abril de 2003, em que não integrou seu quadro de funcionários. (Grifo e negrito nossos) Para concluir às folhas 15 daquele documento: 9 - RESPONSABILIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA - De Huss Willians Como demonstramos neste termo, a utilização de Huss Willians foi essencial para que o sujeito passivo lograsse êxito na fraude perpetrada. Huss Willians e o sujeito passivo atuaram em conluio para viabilizar a supressão dolosa do IPI nas vendas de cigarros. Embora o sujeito passivo tenha sido, por larga margem, o grande beneficiário do IPI não destacado, Huss Willians também auferiu parcela dos ganhos, como demonstramos no subitem 4.4.5 deste. Desta forma, nos termos do art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN (Lei n° 5.172/66), Huss Willians é solidariamente obrigada no cumprimento da obrigação tributária representada pelos créditos constituídos nos termos do subitem 6.3 deste, uma vez que tinha interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal. Através do Termo de; Sujeição Passiva Solidária n° 01 Huss Willians está sendo cientificada da obrigação tributáriajora constituída. - De Sócio Administrador do Sujeito Passivo Ainda, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes (grifo nosso) ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Desta forma também lavramos o Termo de Sujeição Passiva Solidária n° 02 contra Leilço Lopes Santos, CPF n° 208.981.507-87, na qualidade de sócio administrador de direito do sujeito passivo, nos termos da cláusula 7.2 do Contrato Social consolidado em 08/02/06, relativamente aos créditos constituídos nos termos do subitem 6.3 deste. - De Empregado Nos termos do art. 135, inciso II, do CTN, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os mandatários, propostos e empregados (grifo nosso). Embora, conforme demonstramos no subitem 8.2 deste, os fatos apontados permitem concluir que Leandro exercia a administração de fato do sujeito passivo, como seu principal dirigente, é fato inegável que também integrava o quadro de empregados do mesmo, como comprovam os dados das DIRFs já referidas. Em razão da maior segurança jurídica representada pela capitulação de Leandro como empregado do sujeito passivo, lavramos o Termo de Sujeição Passiva Solidária n° 03 contra Leandro da Luz Costa Sçhwanke, CPF n° 520.632.089-72, na qualidade de empregado do sujeito Fl. 3155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 passivo, relativamente aos créditos constituídos nos termos do subitem 6.3 deste” (grifos do original). Não há na decisão recorrida, falta de apreciação dos argumentos trazidos pelos Recorrentes, de maneira a cercear seu direito de defesa e o exercício do contraditório. No presente caso, a decisão tratou do assunto de forma minuciosa, com fundamentos claros e suficientes, devidamente motivada, com a delimitação de conduta plenamente tipificada no arcabouço normativo tributário. Além do mais, da análise do conteúdo da impugnação e do recurso voluntário demonstra que os Recorrentes compreenderam plenamente a razão e os motivos da autuação, tendo apresentado, em impugnação e recurso voluntário, contestação que ataca diretamente os fundamentos do auto de infração. Em especial, pela leitura do recurso voluntário, depreende-se que os Recorrente demonstraram possuir pleno conhecimento dos fundamentos da autuação e da decisão administrativa, tendo formulado defesa específica contra tais decisões. O fato de se servir de informações presentes no Termo de Verificação Fiscal em nada desabona o Acórdão de Impugnação. Pelo contrário, demonstra que a decisão está fundamentada em evidências que contam com a concordância da Turma julgadora. Ademais, entendo que a declaração de nulidade da decisão recorrida exigiria a demonstração, pelos Recorrentes, de forma fundamentada e particularizada, de quais pontos da impugnação teriam sido negligenciados pela decisão recorrida e como eventual falta de análise, pelo colegiado a quo, teria repercutido no desfecho da decisão de primeira instância: sem a demonstração de tais vícios, não há como reconhecer a nulidade do acórdão recorrido. Em síntese, pode-se dizer que não há que se cogitar em nulidade da decisão administrativa: (i) quando o ato preenche os requisitos legais, apresentado clara fundamentação; (ii) quando inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no 59 do Decreto nº. 70.235, de 1972; (iii) quando o processo administrativo proporciona plenas condições do exercício do contraditório e do direito de defesa. Todas essas condições foram verificadas nos autos, de maneira que a nulidade se revela inaplicável ao caso concreto. - Do fato do Impugnante ser empregado da empresa ITABA e ter praticado eventuais condutas comissivas ou omissivas em estrito cumprimento a determinações judiciais É alegado no item 35 a 37 do Recurso Voluntário do Sr. Leandro da Luz Costa Schwanke: Diferentemente do esposado na r. decisão ora recorrida, o Recorrente não agiu deliberadamente em conluio com a empresa HUSS WILLIAMS. Aliás, se tivesse agido com conluio, o Recorrente certamente teria sido denunciado - fato que não ocorreu. Do reverso, o Recorrente, funcionário da empresa ITABA na época da ocorrência dos supostos fatos geradores simplesmente agiu no estrito cumprimento de determinações judiciais. De modo a empreender a análise, trago as seguintes informações, a partir do Termo de verificação e encerramento final da ação fiscal (e-folhas 901): 3.1 - Medidas Judiciais Fl. 3156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 No período sob fiscalização do IPI o sujeito passivo operou com amparo em medidas judiciais de sua iniciativa e de terceiro, as quais vigoraram simultaneamente durante parte do período. As medidas judiciais de iniciativa do sujeito passivo permitiram: a) a escrituração de créditos presumidos do IPI no LRAIPI e b) o destaque do IPI nas saídas de cigarros com base na alíquota ad valorem de 30,47% sobre o preço de vendas a varejo, ao invés do cálculo com base em valor fixo em Reais (R$) por vintena de cigarros de acordo com sua classe fiscal. A iniciativa formal de terceiro amparou o não destaque do IPI nas saídas de cigarros com destino ao distribuidor Huss Willians Comércio e Distribuição, Importação e Exportação de Bebidas e Cigarros Ltda., CNPJ 06.144.457/0001-56 e filiais, doravante denominada simplesmente Huss Willians. 3.1.1 - Crédito Presumido do IPI No processo n° 2003.61.00.012189-9, perante a 22 a Vara Federal Cível de São Paulo, o sujeito passivo obteve, mediante decisão judicial de 1 a instância datada de 23/03/06, o direito de "... efetuar um crédito presumido do IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, a ser calculada sobre suas aquisições de insumos (matérias-primas, de embalagens e de produtos intermediários, inclusive materiais auxiliares da produção), a partir de 30.12.1998, data da vigência da MP 1788, convertida na Lei n° 9.779/99. Os créditos que forem apurados poderão ser atualizados desde o período de apuração em que deveríam ter sido tomados, pelos mesmos índices utilizados pela Secretaria da Receita Federal para fins de cobrança de tributos federais em atraso”. Ainda, o magistrado dispôs que “Denego a segurança em relação à pretensão de creditamento da diferença entre as alíquotas das aquisições e a do produto final, exceto nos casos de aquisições submetidas à alíquota zero, isentas ou não tributadas”. Todavia, no julgamento recursal, o acórdão da 4 a Turma do Tribunal Regional Federal da 3 a Região, datado de 05/06/08, tornou ineficaz a sentença de 1 a instância ao decidir que “É ilegítima a utilização de créditos presumidos do IPI, alusivos a operação beneficiada com alíquota zero, sob regime de isenção ou de não tributação, por afrontar o disposto no inciso II do § 3° do art. 153 da CF/1988. Precedentes do STF”. 3.1.2 - Utilização de Alíquota Ad Valorem nas Saídas No processo n° 2001.61:00.030690-8, perante a 10 a Vara Federal Cível de São Paulo, o sujeito passivo obteve, mediante decisão judicial antecipatória de tutela, de 1 a instância, datada de 08/03/02, o direito de recolher o IPI "... com base na alíquota prevista no Decreto-lei n. 34/66, sem prejuízo do fornecimento pelos órgãos competentes da Receita Federal, do selo de controle do produto em questão”. " Referido decreto estabelecia a alíquota do IPI sobre cigarros de 243,75%. A base de cálculo, nos termos do art. 4°, I, do Decreto-lei n° 1.593/77 e art. 2° do Decreto s/n°, de 13/06/91, correspondia a 12,5% sobre o preço de venda a varejo, resultando na alíquota ad valorem efetiva de 30,47% sobre o preço de venda a varejo (12,5% X 243,75% = 30,47% ). A decisão judicial em comento não foi reformada até esta data ( Lavratura do Termo de verificação e encerramento final da ação fiscal ). 3.1.3 - Não Destaque do IPI nas Saídas para Huss Willians No processo n° 2005.61.00.004619-9, perante a 20 a Vara Federal Cível de São Paulo, a empresa distribuidora de bebidas e cigarros Huss Willians pleiteou tutela antecipada para que não houvesse destaque e cobrança do IPI nos produtos adquiridos pela mesma. O pedido de antecipação de tutela foi indeferido em 18/08/05. No agravo de instrumento interposto junto ao Tribunal Regional Federal da 3 a Região, processo n° 2005.03.00.069373-6, a Desembargadora Federal Dra. Alda Basto concedeu em 06/09/05 efeito suspensivo ativo ao agravo para "... sustar a exigência do IPI sob as Pautas Fiscais, ficando o agravante submisso ao IPI com base no ordenamento tributário”. Em 27/10/05, em face de embargos de declaração opostos, foi dado provimento aos mesmos para conceder o efeito suspensivo ativo "... para sustar a exigência de IPI sob as Pautas Pescais (sic), determinando às autoridades fiscais que suspendam a incidência do IPI, inclusive junto aos fornecedores.” Fl. 3157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 Em 07/11/05 foi expedido o ofício n° 1841/2005, da 20 a Vara Federal Cível SP, dirigido ao sujeito passivo, comunicando a decisão de concessão do efeito ativo suspensivo no Agravo de Instrumento demandado por Huss Willians. Em 25/05/07 a decisão nos autos do Agravo de Instrumento foi reconsiderada pela Desembargadora Federal Dra. Alda Basto, tornando sem efeito a antecipação de tutela beneficiando Huss Willians. 4 - CONSIDERAÇÕES SOBRE HUSS WILLIANS X SUJEITO PASSIVO Como exposto no subitem 3.1.3 anterior, Huss Willians obteve em 27/10/05 medida judicial determinando a não incidência do IPI nas vendas efetuadas por seus fornecedores, apesar de a empresa não ser contribuinte do tributo nas operações com bebidas e cigarros, os quais são tributados nos respectivos fabricantes em face do regime de substituição tributária. Cientificado do fato, através do ofício n° 1841/2005, da 20 a Vara Federal Cível SP, datado de 07/11/05, no período sob fiscalização o sujeito passivo realizou vendas de cigarros a Huss Willians, estabelecimentos matriz e filiais, de 23/02/06 a 21/06/07, sem nenhum destaque do IPI. Anteriormente a 23/02/06, não constatamos nenhuma venda de cigarros do sujeito passivo a Huss Willians, com ou sem destaque do IPI. Demonstraremos neste item, e no item 5-seguinte, que:  O sujeito passivo nunca deixou de utilizar sua rede de distribuidores de cigarros durante o período em que supostamente realizou vendas a Huss Willians;  O sujeito passivo foi o principal beneficiário da medida judicial proposta por Huss Willians para afastar a incidência do IPI na aquisição de mercadorias, como comprovam o aumento de preços praticado pelo mesmo nas vendas àquela empresa;  Huss Willians foi utilizada para “espelhar” as notas fiscais do sujeito passivo, com o objetivo de possibilitar ao mesmo a apropriação do IPI não destacado nas vendas a essa “distribuidora”;  Huss Willians era uma “distribuidora” de fachada, sem recursos econômico- financeiros e quadro de empregados compatíveis com a suposta capacidade operacional;  Os elementos colhidos no curso da Operação Reluz, desenvolvida pela Polícia Federal, corroboram que o sujeito passivo e Huss Willians, entre outros, consorciaram-se dolosamente para se apropriar do IPI e lesar a Fazenda Nacional. (...) 4.6 Operação Reluz Em 22/06/07 foi deflagrada a operação “Reluz” da Polícia Federal, em conjunto com servidores da RFB, a qual foi amplamente divulgada pela imprensa na ocasião. De acordo com o noticiário os alvos principais da operação foram o sujeito passivo, a também fabricante de cigarros Sudamax e Huss Willians. Nas palavras do superintendente- adjunto da Receita em São Paulo à época, citado pelo jornal Folha de São Paulo, “A distribuidora funcionava como uma empresa de fachada para conseguir liminares e garantir a venda dos cigarros sem o recolhimento do IPI na fábrica. Porém, ao repassar o produto no varejo, o imposto era embutido no preço”. Ainda, segundo esse veículo de imprensa, “Sem fornecer detalhes ou nomes, a PF divulgou nota ontem informando que a distribuidora também estaria sendo usada por empresas do ramo de bebidas, principalmente cervejarias, para fugir do pagamento de impostos”. Registramos que em 21/06/07, data imediatamente anterior à da operação Reluz, foi emitida a última nota fiscal de venda de cigarros pelo sujeito passivo a Huss Willians. Fl. 3158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 Devidamente autorizada pelo poder judiciário a fiscalização teve acesso aos autos dos diversos processos judiciais relativos à Operação Reluz, assim como foi autorizada a obter cópia de elementos neles contidos, a fim de subsidiar e instruir os processos administrativos fiscais para constituição de créditos tributários contra o sujeito passivo. 4.6.1 - Histórico O Departamento de Pplícia Federal, em representação dirigida à 2 a Vara Federal Criminal de São Paulo, protocolizada em 23/03/07 sob ò número 2007.61.81.002869-0, solicitava a quebra do sigilo fiscal e financeiro de diversos suspeitos. Informava também que em 2005, no decorrer dos trabalhos desenvolvidos na operação da Polícia Federal denominada “Bola de Fogo”, a qual visava apurar essencialmente delitos de contrabando/descaminho de cigarros, foi aberta uma segunda frente de investigação, a qual dizia respeito à comercialização e distribuição irregular de insumos e de cigarros produzidos em território nacional. Essa investigação veio a constituir a denominada operação “Reluz”. Os principais protagonistas das ações ilícitas identificados pela Polícia Federal foram Willian Roberto Rosilio, CPF n° 154.002.948-47, doravante denominado “Willian” e Luiz Augusto do Valle de Lima, CPF n° 946.276.066-72, doravante denominado “Luiz Augusto”, que seriam os sócios de fato de Huss Willians, conforme escutas telefônicas autorizadas judicialmente e documentação que veio a ser posteriormente apreendida em poder dos mesmos, nas operações de busca e apreensão deflagradas no bojo da operação “Reluz”. As conclusões iniciais da Polícia Federal, secundadas também pelas informações apuradas pelo Escritório de Pesquisa e Investigação - ESPEI da RFB na 10 a RF, o qual foi autorizado pelo judiciário a trabalhar em conjunto com a Polícia Federal e a ter conhecimento e acesso aos relatórios e gravações das interceptações telefônicas e telemáticas realizadas por aquele órgão policial, consubstanciadas na Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI n° RS20070002, é que Huss Willians, o sujeito passivo e Sudamax Indústria e Comércio de Cigarros Ltda., CNPJ n° 65.533.192/0001-47, doravante denominada “Sudamax”, entre outros, atuavam consorciados e constituíam uma organização criminosa. Em síntese, os trabalhos investigativos da Polícia Federal e da RFB apontam que Huss Willians foi o veículo utilizado pela organização criminosa para possibilitar a venda de cigarros e bebidas sem o recolhimento dos impostos federais devidos. Amparados na decisão judicial mencionada no subitem 3.1.3 deste, foi perpetrado “um grande esquema para a sonegação de tributos federais”, aponta a Polícia Federal em sua representação. Com base na decisão judicial obtida por Huss Willians, seus fornecedores de produtos poderíam alegar que cumpriam ordem do judiciário para não destacar o IPI nas vendas à mesma. O IPI elidido é apropriado, em sua maior parte, pelos fornecedores fabricantes de cigarros e de bebidas, e pela própria Huss Willians, em menor proporção, não havendo redução no preço de venda dos produtos aos revendedores e consumidores finais. Com a previsível reversão da decisão do judiciário, caberia a Huss Willians recolher o IPI suprimido. Todavia, a empresa e seus sócios declarados não possuem capacidade econômica, uma vez que os sócios de fato estão ocultos. Resultado do esquema: prejuízo para o Erário. Huss Willians e respectivos sócios que figuram no Contrato Social não possuíam capacidade econômica e/ou respaldo financeiro, como apontamos no subitem 4.5 deste, para movimentar a vultosa soma de recursos constatada no período fiscalizado. O esquema somente poderia ser viabilizado pelo suporte dos sócios de fato de Huss Willians e pela participação dos fornecedores de produtos no esquema engendrado, as fábricas de cigarros Itaba e Sudamax e a fabricante de bebidas Cervejaria Petrópolis Ltda., CNPJ n° 04.469.628/0001-91, doravante denominada Cervejaria Petrópolis. Na petição inicial dos Autos do Processo Judicial n° 2005.61.00.004619-9, perante a 20 a Vara Federal Cível de São Paulo, datada de 17/01/05 e'protocolizada em 31/03/05, através da qual propunha ação declaratória, contra a União Federal, de inexistência de Fl. 3159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 relação tributária, com pedido de antecipação de tutela, Huss Williams auto qualificava- se como bem conceituada empresa do ramo do comércio, importação e exportação de bebidas e cigarros, responsável por gerar mais de 45 empregos diretos e outros tantos indiretos. Ora, as pesquisas junto às bases de dados da RFB indicam que desde sua constituição, registrada na JUCESP em 10/10/03, e até aquela data, 17/01/05, a empresa não havia efetuado qualquer operação, seja de comércio interno ou de comércio exterior. As DIPJs relativas aos anos calendário 2003 e 2004 foram entregues com o conteúdo “zerado”. Adicionalmente, com base nas declarações da CPMF prestadas à RFB pelas instituições financeiras, constatou-se que a empresa não realizou qualquer movimentação financeira no período. Nenhum tributo federal foi recolhido pela mesma e nenhuma declaração de importação ou exportação de mercadorias foi registrada em nome de Huss Willians nos períodos já referidos. De acordo com cópia dos Livros Registro de Entrada e Registro de Saída do estabelecimento matriz de Huss Willians, apreendida durante as ações de busca e apreensão realizadas pela operação Reluz, a primeira aquisição de produtos ocorreu em 12/12/05 junto ao fornecedor Sudamax, e a primeira operação de venda foi realizada em 13/12/05. Quanto à afirmação de que gerava mais de 45 empregos diretos e outros tantos indiretos, a mesma também não passava de pura ficção. Nas DIPJs dos anos calendário 2003 e 2004 nenhum empregado foi declarado. Como demonstramos no subitem 4.3 deste, de acordo com os dados do CAGED, fornecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, apenas em Abril de 2006 Huss Willians contratou o primeiro funcionário. Na argumentação desenvolvida por Huss Willians em sua petição inicial, a empresa afirmou que, enquanto distribuidora e revendedora de bebidas em geral, era o sujeito passivo em relação ao pagamento do IPI, na condição de contribuinte de fato, pois era quem suportava o ônus fiscal. Improcedente a alegação de que era o contribuinte do IPI enquanto distribuidora de bebidas e cigarros, como consta do objeto social de Huss Willians. Referidos produtos, no atual regime de tributação de fumo e bebidas alcoólicas, sofrem a incidência monofásica do IPI, atingindo apenas os industriais e os estabelecimentos equiparados. As empresas industriais fornecedoras desses produtos a Huss Willians é que são realmente contribuintes do IPI e que poderíam ter interesse e legitimidade de agir perante o judiciário. E, ao final, quem suporta o ônus fiscal de fato são os consumidores de cigarros e bebidas, pois as distribuidoras apenas repassam o tributo, componente do preço de aquisição desses produtos junto aos fabricantes. Não obstante o fato de Huss Willians não ser contribuinte do IPI, conseguiu liminarmente, em agravo perante o TRF da 3 a Região, seu intento de não haver destaque do IPI nas vendas de bebidas e cigarros realizadas por seus fornecedores. Foi bem sucedida enquanto vigorou a medida judicial, revista pela mesma Desembargadora Federal que a concedeu, Dra. Alda Basto, em sentença datada de 25/05/07. 4.6.2 - Elementos de Prova do Conluio juntados nos Autos dos Processos Judiciais Durante a fase de monitoramento dos suspeitos integrantes do esquema que visava obter ganhos financeiros de forma ilícita, entre outras lesando o Erário, foi registrada abundante quantidade de diálogos telefônicos e mensagens telemáticas que concluem que os sócios de fato de Huss Willians são Willian e Luiz Augusto. Restou demonstrado também que o principal administrador e sócio de fato do sujeito passivo é Leandro da Luz Costa Schwanke, CPF n° 520.632.089-72, doravante denominado “Leandro”. Durante a fase pré-operaciqnal de Huss Willians foram registradas comunicações entre os sócios de fato de Huss Willian e o sócio de fato do sujeito passivo, assim como entre funcionários dos dois grupos. As operações de busca e apreensão autorizadas pelo judiciário foram deflagradas pela Polícia Federal em 22/06/07, e permitiram a colheita de elementos materiais adicionais comprobatórios do consórcio com fins fraudulentos. Incorporamos aos processos administrativos que controlam os Autos de Infração lavrados em decorrência da ação fiscal apenas alguns documentos mais diretamente Fl. 3160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 ligados ao objeto da fiscalização, dentre os milhares de folhas que integram os autos dos processos judiciais. O acesso aos documentos juntados nesses autos foi franqueado pelo poder judiciário aos indiciados e investigados pela Polícia Federal no curso da operação Reluz. Dentre esses elementos incluímos: • Fase Investigativa - Operação “Bola de Fogo” da Polícia Federal • Representação do Departamento de Polícia Federal à 1 a Vara Federal Criminal de Porto Alegre, datada de 16/06/06, relatando o desenvolvimento das investigações no âmbito da Operação Bola de Fogo, para investigar os 7delitos de contrabando e descaminho, corrupção, lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, formação de quadrilha e evasão de divisas, relacionados à movimentação irregular de insumos para a fabricação de cigarros e assemelhados. A representação é acompanhada do relatório de monitoramento telefônico dos suspeitos no período de 29/05/06 a 11/06/06, e da Informação de Pesquisa e Investigação preparada pelo Escritório de Pesquisa e Investigação da Receita Federal na 10 a Região Fiscal - ESPEI, datado de 02/05/06. As informações colhidas nesses documentos revelam o protagonismo de Willian e Luiz Augusto na condução das operações de Huss Willians, comandando José Edno Costa, entre outros. Registramos que José Edno Costa foi admitido formalmente como administrador de Huss Willians em 15/08/06, conforme a 5 a Alteração do Contrato Social da empresa, e passou a sócio em 18/08/06, conforme a 6 a Alteração do Contrato Social, registrada na JUCESP em 22/08/06. Os documentos relatam também a interação entre os líderes de Huss Willians e funcionários do sujeito passivo. • Representação do Departamento de Polícia Federal à 2 a Vara Criminal de São Paulo, datada de 14/03/07, relatando a continuidade do desenvolvimento da monitoração telefônica e telemática dos suspeitos no período de 27/02/07 a 11/03/07, focando especialmente as atividades dos indivíduos ligados às empresas Huss Willians, Sudamax e Itaba (sujeito passivo). Acompanha esse documento o Auto Circunstanciado da Polícia Federal n° 19/2007 (parcialmente reproduzido), datado de 13/03/07, contendo a transcrição da degravação das comunicações monitoradas. Destacamos comunicação telefônica em 01/03/07 entre Leandro, principal dirigente de fato do sujeito passivo e Luiz Augusto, versando sobre entregas de cigarros do sujeito passivo para Santa Catarina, Paraná e Minas Gerais. Leandro diz que ..."preciso entregar esse cigarro em Santa Catarina e o caminhão precisa sair hoje daqui". Mais adiante, argumentando com Luiz Augusto, Leandro diz ...”Eu só não queria que você não me travasse essa semana, porque eu preciso soltar esses caminhões hoje. Se você falar LE (Leandro), não vai dar, eu já vou ter que soltar pela Itaba.” A análise do telefonema pela Polícia Federal é de que essa comunicação torna evidente que Huss Willians servia “como fachada para distribuição dos cigarros, ou seja, que está apenas espelhando as notas das'fábricas”.' De. fato, a conversação indica que, para cumprir compromissos assumidos junto aos' verdadeiros clientes," Leandro até remetería os cigarros através da Itaba, caso Huss Willians não pudesse fazê-lo. Também são com probatórias da atuação de Huss Willians, como fachada para o sujeito passivo, as comunicações telemáticas (via correio eletrônico) monitoradas entre filiais do sujeito passivo e Huss Willians. Nas mensagens enviadas em 01,08 e 09/03/07, funcionário da filial do sujeito passivo na Bahia encaminha a Huss Willians pedidos de cigarros de clientes de Pernambuco. Em 07/03/07 funcionário da filial do sujeito passivo no Pará faz pedido de cigarros a Huss Willians. Ou seja, as comunicações confirmam que quem de fato sempre efetuou as vendas à base de clientes foi o sujeito passivo. O papel de Huss Willians era apenas o de emitir as notas fiscais. A comunicação telefônica em 06/03/07 entre José Edno Costa, sócio de direito de Huss Willians, e Márcio Constantini Miranda, CPF n° 648.705.109-87, funcionário da empresa a partir de Junho/2006 e funcionário do sujeito passivo no período de Maio/2003 a Maio/2006, é emblemática da operação de fachada que se empreendia. Nesse diálogo, tendo em vista visita que representante do Banco Bradesco faria ao “depósito” da Huss Willians no município de Jandira-SP, em razão de empréstimo Fl. 3161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 tomado por Willian (comentário da Polícia Federal na análise do áudio), José Edno Costa pede a Márcio Miranda para que contate funcionários do sujeito passivo a fim de que sejam enviados alguns caminhões ao depósito para simular a existência de atividade operacional. José Edno Costa a certa altura diz: “E, terça-feira, lá pelas 10 e meia, quinze pras onze, se não dá prá entrar e sair caminhão, sei lá... vazio mesmo, só pra entrar e sair, bate porta, sabe aqueles negócio? Tá? Tá bom?”. • Fase Investigativa - Operação “Reluz” da Polícia Federal Representação do Departamento de Polícia Federal à 2 a Vara Federal Criminal de São Paulo, datada de 22/03/07, em que relata o desenvolvimento das investigações no âmbito da Operação Bola de Fogo, informa a abertura de segunda frente de investigação, que passa a se denominar Operação Reluz, conclui pela existência de organização criminosa constituída pelos suspeitos monitorados, requer a formação de autos próprios para o procedimento criminal diverso formado a partir da representação, solicita a quebra do sigilo fiscal e financeiro dos investigados e peticiona pelo compartilhamento das informações com a Secretaria da Receita Federal. Informação de Pesquisa e Investigação elaborado pelo ESPEI da Secretaria da Receita Federal na 10 a Região Fiscal, datado de 27/04/07, contendo análise de dados fiscais de Huss Willians, Sudamax, Itaba (sujeito passivo) e de algumas das principais pessoas físicas envolvidas. Destacamos as conclusões de incapacidade econômico-financeira de Huss Willians e dos sócios de direito, André Salgueiro de Moraes, Ney Pinto de Moraes e José Edno Costa. A informação contém uma estimativa do montante de IPI que estaria deixando de ser recolhido em função do esquema implantado por esses agentes e apresenta uma apreciação da evolução patrimonial, rendimentos declarados e movimentação financeira dos sócios de fato de Huss Willians, Willian e Luiz Augusto. Transcrição da degravação, pela Polícia Federal, de uma sequência de áudios de conversas telefônicas ocorridas em 26 e 27/04/07, entre elementos integrantes de Huss Willians e do sujeito passivo, nas quais fica mais uma vez caracterizada a operação de “espelhamento” pela Huss Willians das notas fiscais de venda de cigarros emitidas pelo sujeito passivo. Os diálogos monitorados se referem a um episódio em que houve desencontro para efetuar a troca de notas fiscais de uma carga de cigarros destinada a um revendedor da cidade de Resende - Rio de Janeiro. A análise da Polícia Federal que acompanha as degravações é extremamente elucidativa da operação.de “trôcã de papel”, como os monitorados se referiam à troca de notas fiscais enviadas pelo sujeito passivo por aquelas que deveríam ser emitidas por Huss Willians para acompanhar a carga até o destinatário final. A esse propósito é oportuno analisar a ocorrência testemunhada nos diálogos gravados em face do fato que apontamos no subitem 4.3 deste, de que no estabelecimento de Huss Willians no Rio de Janeiro sequer existiam empregados registrados, o que explica o transtorno observado para se efetuar a troca de notas fiscais. • Operações de Busca e Apreensão e Denúncia do Ministério Público Federal ao Poder Judiciário A denúncia do Ministério Público Federal à 2 a Vara Federal Criminal de São Paulo, de n° 911/2007, contra parte dos envolvidos na Operação Reluz, foi formalizada na data de 24/10/07, integrando os autos do processo judicial n° 2007.61.81.007294-0. Também integram os autos o Relatório do Inquérito Policial - IPL n° 12-0146/2007, da lavra do Departamento de Polícia Federal em São Paulo, datado de 28/09/07, no qual são minuciosamente descritos o trabalho investigativo desenvolvido no âmbito da Operação Reluz e as apurações realizadas. Os diversos volumes dos apensos e anexos ao IPL referido, também contem o material coletado no curso das operações de busca e apreensão, judicialmente autorizadas, empreendidas pela Polícia Federal na data de 22/06/07, com a participação de servidores da RFB. • Denúncia oferecida à 2 a Vara Federal Criminal de São Paulo pelo Ministério Público Federal, datada de 24/10/07, contra, entre outros acusados, Willian e Luis Augusto, pelos crimes de, entre outros ilícitos, estelionato, formação de quadrilha ou bando e crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores praticados por organização criminosa contra a Administração Pública. José Edno Costa e André Salgueiro de Fl. 3162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 Moraes, sócios de direito de Huss Willians, também foram denunciados pelos mesmos delitos, com exceção da acusação de estelionato. Relatório do Inquérito Policial n° 12-0146/2007, instaurado pela Polícia Federal em 18/06/07 e concluído em 28/09/07, para apurar a ocorrência de crimes contra a administração pública, contra a ordem tributária e de lavagem de dinheiro atribuídas aos suspeitos cuja conduta foi monitorada no decurso da operação Reluz. Na busca e apreensão realizada nas dependências do estabelecimento matriz do sujeito passivo, situado na Via de Acesso João de Góes, 2305, Jandira - SP, foi arrecadado um relatório de cobrança emitido pelo Banco Safra S.A. em 20/06/07, contendo a posição de títulos emitidos por Huss Willians que se achavam em cobrança naquela instituição financeira. O relatório em poder do sujeito passivo, contendo dados da cobrança bancária de Huss Willians, é mais um demonstrativo que corrobora o grau de associação entre ambas as empresas. Comprova o monitoramento efetuado pelo sujeito passivo relativamente ao desempenho das cobranças junto a seus reais clientes. Mencionado relatório corresponde ao item 06 do Auto de Apreensão e foi coletado na área administrativa do sujeito passivo. O relatório emitido pelo Banco Safra - Safra Empresas, intitulado Cobrança - Consulta Geral de Títulos, contem a relação geral de títulos emitidos pela Huss Willians em cobrança no banco e informa, entre outros elementos, a data de vencimento, valor e nome do sacado. Na busca e apreensão realizada nas dependências do estabelecimento matriz de Huss Willians, situado na Al. Madeira, 258, sala 408, Barueri - SP, foram arrecadados dois “Contratos de Compra e Venda Mercantil de Fornecimento”, celebrados entre Huss Willians, na condição de compradora, e Sudamax, na condição de fornecedora. Os instrumentos, datados de 12/12/05 e 17/04/06, são praticamente idênticos. Regulam as obrigações das partes relativamente ao fornecimento de cigarros fabricados pela Sudamax a serem comercializados pela Huss Willians. Entre as diferenças observadas entre os dois instrumentos contratuais, observamos que o contrato datado de 12/12/05 foi celebrado entre Sudamax e o estabelecimento matriz de Huss Willians (estabelecimento 0001), enquanto que o segundo instrumento foi celebrado entre Sudamax e o estabelecimento de Huss Willians situado em Jandira (estabelecimento 0002). O conteúdo dos Anexos I e II aos contratos, os quais relacionam as marcas e preços dos cigarros a serem comercializados, também difere. O Anexo III dos mesmos é idêntico e contem autorização da Sudamax à Huss Willians para que também possa comercializar cigarros fabricados pelo sujeito passivo. Através do Termo de Intimação Fiscal n° 15, intimamos o sujeito passivo a fornecer “Cópia do instrumento contratual inicial, e eventuais alterações posteriores, celebrado com a empresa Huss Willians Comércio e Distribuição, Importação e Exportação de Bebidas e Cigarros Ltda, CNPJ n° 06.144.457/0001-56, pertinente à distribuição/venda de cigarros fabricados pelo sujeito passivo pela referida empresa”. Em resposta, através da correspondência datada de 05/10/09, o sujeito passivo informou “...não haver instrumento contratual com a Huss Willians”. A inexistência de acordo formal entre o sujeito passivo e Huss Willians, com vistas a disciplinar a distribuição por essa última dos cigarros fabricados pelo sujeito passivo é, a nosso juízo, indicativo do grande grau de proximidade e associação que se estabeleceu entre ambas as empresas. Afinal, como demonstramos no subitem 4.2 deste, Huss Willians foi responsável por mais de 99% das vendas do sujeito passivo nos mercados de SP, MG, SC, PR, PA e RJ, a partir do momento que iniciou suas atividades nesses estados, os quais representavam cerca de 80% do mercado total do sujeito passivo. No segundo trimestre de 2007, Huss Willians foi responsável por 91,7% das vendas de cigarros do sujeito passivo no mercado interno. A esse respeito, são elucidativas as informações fornecidas em “Parecer Técnico- Contábil” sobre a Huss Willians, produzido pela empresa Pégasus Consultoria Econômica Ltda. sob encomenda de José Edno Costa, sócio de direito da distribuidora, o qual foi juntado nos autos do processo judicial n° 2007.61.81.010036-4, como parte da argumentação para demonstrar a existência de capacidade financeira operacional da Fl. 3163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 empresa e de produzir prova com vista a contraditar a denuncia formulada pelo Ministério Público Federal. Referido parecer contém, entre outros elementos, quadros demonstrativos das compras e vendas de mercadorias realizadas por Huss Willians no período de Dezembro/05 a Maio/07. O Anexo II do parecer sumariza esses ) valores. Observa-se, conforme quadro resumo abaixo, que o maior volume de compras e vendas de mercadorias foram realizadas com produtos fabricados pelo sujeito passivo. O maior beneficiário do esquema foi o sujeito passivo, fornecedor de aproximadamente 65% do valor dos produtos adquiridos pela mesma. O sujeito passivo vendeu através de Huss Willians cigarros em montante superior ao dobro do volume financeiro negociado por Sudamax: (*) Lokal - Marca de cerveja da Cervejaria Petrópolis Ltda, CNPJ n° 04.469.628/0001- 91, cujo nome fantasia é Cervejaria Teresópolis. • No Relatório de Inteligência elaborado pela Polícia Federal, de n° 05/2007, há o registro do áudio de recado deixado por Silvana a Euclides, na data de 06/06/07, na caixa de mensagem do celular desse último. De acordo com o relatório, Silvana “Pede contato com Euclides para conversarem sobre a liminar da Huss que caiu, que em virtude disso ela está muito preocupada”. Esclarecemos que Silvana é Silvana Villela Duarte Ferreira Bertolucci, CPF n° 183.518.618-12, identificada pela Polícia Federal como advogada da fábrica do sujeito passivo e integrante da família Duarte Ferreira, real controlador do sujeito passivo juntamente com Leandro. A esse propósito, o item 8 deste aborda a questão dos sócios e do administrador de fato do sujeito passivo. Euclides é Euclides Yukio Teremoto, CPF n° 727.208.758-72, sócio da Dimensão Consultoria Empresarial Ltda, CNPJ n° 05.726.552/0001-03, empresa que presta serviços ao sujeito passivo em diversas áreas, especialmente a fiscal e a contábil. Registramos que a medida judicial para que Huss Willians pudesse adquirir produtos sem a incidência do IPI foi revogada em 25/05/07 mediante despacho da Desembargadora Federal Dra. Alda Basto. No entanto, o sujeito passivo efetuou vendas de cigarros à Huss Willians, sem destaque do IPI, até o dia 21/06/07, conforme arquivos magnéticos dos registros de saída fornecidos à fiscalização, corroborados pelas cópias das respectivas notas fiscais igualmente apresentadas pelo mesmo. Através do item 7 do Termo de Intimação Fiscal n° 09, cuja ciência pelo sujeito passivo ocorreu em 08/09/08, o mesmo foi questionado a respeito. Através da correspondência datada de 17/09/08 argumentou que “Tomamos conhecimento que o processo n° 2005.61.00.004619-9, perdeu eficácia somente através da Operação Reluz, pela Polícia Federal em 22 de Junho de 2007. Segue em anexo cópia do documento da Polícia Federal e da Ação Ordinária promovida pela Itaba Ind. de Tabaco Brasileira Ltda, datada de 18 Novembro de 2005.”. Como a mensagem telefônica monitorada pela Polícia Federal comprova, desde pelo menos 06/06/07 o sujeito passivo tinha conhecimento da revogação da medida judicial que beneficiava Huss Willians e, principalmente, o próprio sujeito passivo. No entanto, continuou as vendas sem destaque do IPI até 21/06/07. A resposta do sujeito passivo, ao questionamento da fiscalização, faltou completamente com a verdade dos fatos. • Foram posteriormente juntados em apenso ao IPL, em 19/11/07, cópia do Registro de Ocorrência n° 003905/0052/07, da 52 a Delegacia de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, localizada no município de Nova Iguaçu, e Autos de Apreensão e Termos de Declarações vinculados a essa ocorrência, relativos a ação policial realizada em Fl. 3164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 21/06/07, dia anterior à deflagração das operações de busca e apreensão desenvolvidas pela Polícia Federal no âmbito da operação Reluz, mas, por coincidência, comprobatória dos ilícitos investigados pela mesma. Referidos documentos relatam que, atendendo a denúncia de que um caminhão estaria descarregando mercadoria roubada, o policial civil constatou se tratar de caixas contendo cigarros. Perguntado sobre as Notas Fiscais que deveríam acompanhar a mercadoria, o indivíduo identificado como Iberê Silva Pereira apresentou Notas Fiscais emitidas pela Sudamax destinadas a Huss Willians. Prosseguindo o relato, o policial informou que ao local chegou um indivíduo identificado como Maria da Conceição Ferreira Lisboa que anunciou que “ali estaria para trocar as NFs”. Em diligência o agente policial arrecadou outras Notas Fiscais na residência de Maria da Conceição. Entre o material apreendido constavam 14 Notas Fiscais emitidas pelo sujeito passivo destinadas a Huss Willians e 8 Notas Fiscais emitidas por Sudamax destinadas a Huss Willians. No Termo de Declaração que Iberê Silva Pereira prestou à autoridade policial em 21/06/07, informou que era proprietário da empresa Rio Carioca Comércio e Distribuição de Tabaco Ltda., existente há 2 anos e localizada no mercado de São Sebastião, e que sua atividade principal era a comercialização e distribuição de cigarros da Sudamax, Fenton, Cabofriense e American Virgínia. Declarou que, em relação a Sudamax, o pagamento para compra de cigarros era feito de maneira antecipada. Somente após a confirmação do pagamento a Sudamax liberava as mercadorias para que providenciasse o frete no Estado de São Paulo, e que a Sudamax nunca realizou entrega dos cigarros que vende. Prosseguiu, declarando que no início do mês de Maio foi convocado para uma reunião no Aeroporto Santos Dumont, à qual estavam presentes dois funcionários da Sudamax, ocasião em que foi comunicado que a partir daquela data as futuras compras seriam feitas através da “empresa distribuidora máster”, de nome Huss Willians. Por ocasião de nova compra fez o pedido por telefone para Simone, da Sudamax/SP. No dia 18/06/07, após Simone confirmar o recebimento do valor, o declarante foi a São Paulo retirar a mercadoria para seu depósito no Rio de Janeiro. “Passou pela barreira fiscal da Rodovia Presidente Dutra, carimbou as notas fiscais e prosseguiu normalmente”. Declarou que “em 21 deste (21/06/07, esclarecemos), foi surpreendido em seu escritório por policiais civis desta delegacia solicitando a apresentação das Notas Fiscais referentes às caixas que estavam sendo carregadas em um veículo e saindo do depósito do declarante; que apresentou a Nota Fiscal emitida pela empresa Sudamax/SP; que os policiais estranharam ser o destinatário da mercadoria a empresa Huss Willians, sediada no bairro Andaraí; que ainda estava apresentando tais documentos quando chegou a Sra. Maria anunciando que ali compareceu para efetuar a troca da Nota Fiscal da Sudamax por outra da empresa Huss Willians; que estranhou tal procedimento; que tal conversa foi na presença dos policiais desta delegacia; que após verificar as Notas Fiscais os policiais conduziram todos para esta D.P ”, No Termo de Declaração que Maria da Conceição Ferreira Lisboa prestou à autoridade policial em 21/06/07, informou que trabalhou durante 6 anos na empresa fabricante de cigarros Fenton, época em que conheceu José Edno. Após ser demitida da Fenton foi convidada por José Edno a “trabalhar para ele emitindo notas fiscais da empresa Huss Willians...”. Declarou que “não conhece a sede da empresa e não conhece nenhum outro empregado dela aqui no Rio de Janeiro; que conhece por telefone apenas o Sr. Raul; que o Sr. Raul determinou que passasse a ir ao escritório de contabilidade do Sr. Gustavo, na Rua Buenos Aires, 90, 7 o andar - Centro/RJ; que lá recebia os talões de Notas Fiscais e na hora emitia Notas conforme mercadoria discriminada em pedidos constantes em fax enviado de São Paulo, por Raul, para o escritório de Gustavo; que após o preenchimento das Notas na sala de Gustavo, trazia 3 vias e deixava o restante do talão e o fax recebido no escritório de Gustavo;”. Prossegue declarando que “emitiu Notas para as seguintes empresas: LMD M Logística e Distribuição Ltda (grifo nosso), localizada na Rua da Regeneração, 671 - Bonsucesso, onde procurava por Marcelo; que em todas as vezes encontrou no local um caminhão branco carregado com cigarros. Distribuidora de Cigarros APF Ltda ( grifo nosso), situada na Est. Rezende Riachuelo, Fl. 3165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 1 o Distrito de Resende, onde nunca foi, mas o motorista ia ao escritório de Gustavo trocar as Notas Fiscais. Sabei Novo Rio Distribuidora de Cigarros Ltda, localizada na Av. Brasil, 15.295 - parte - Parada de Lucas, onde também nunca foi, sabendo apenas que as Notas eram trocadas no escritório de Gustavo. Que na empresa Rio Carioca Comércio e Distribuição de Tabacos Ltda, localizada na Rua da Batata, 110 - loja 18, onde é recebida por Iberê. Distribuidora de Tabaco Gomes e Petruci Ltda/ME, localizada na Rua Bento Faria Paz, 400 - Parque Leopoldina/Campos dos Goytacazes; que ao sair do escritório de Gustavo dirigia-se para a sede das empresas compradoras e lá efetuava a troca das Notas Fiscais da empresa Huss Willians que emitiu, por Notas Fiscais vindas de São Paulo, emitidas pela empresa Sudamax Indústria e Comércio de Cigarros Ltda; que posteriormente entregava as Notas da Sudamax para Gustavo; que sabe que Gustavo providenciava as devoluções de tais Notas para a emitente Sudamax; que para tal serviço teve a promessa de receber R$ 700,00 (setecentos reais) mensais que seriam pagos por Raul; que as Notas emitidas pela Sudamax sempre são de mercadorias destinadas à empresa Huss Willians e as da Huss Willians são sempre para os distribuidores finais; que a mercadoria era sempre cigarros; ...”. No Termo de Declarações que Leonardo Moraes Rocha prestou à autoridade policial em 25/06/07, informou que é empresário, proprietário da LMD M Logística e Distribuidora Ltda (grifo nosso), situada à Rua da Regeneração, 671, Bonsucesso, há cerca de um ano. Declarou que em 25/06/07 foi procurado por policiais da 52 a Delegacia no endereço supra, onde foi apreendida a Nota Fiscal n° 0032, emitida em 19/06/07 por Huss Willians para sua empresa, no valor de R$ 186.940,00. Confirmou a compra das mercadorias descritas na Nota Fiscal e que a compra foi efetuada diretamente da Itaba de São Paulo (sujeito passivo). Declarou também que “não conhece e nunca teve compra direta da Huss Willians, mas pode afirmar que todas as compras efetuadas da Itaba são entregues com Notas da Huss Willians; que, recebe a mercadoria juntamente com a NF da Huss Willians, mas nunca ponderou tal situação, sendo certo que efetua compras de diversas outras firmas, mas somente a Itaba efetua entrega com NF da Huss Willians”. Acompanha o Termo de Declarações o Auto de Apresentação e Apreensão da Nota Fiscal n° 0032, emitida por Huss Willians. O registro da ocorrência policial e os Termos de Declarações pertinentes colhidos constituem provas eloquentes do procedimento, por Huss Willians, de mero espelhamento de notas fiscais emitidas pelo sujeito passivo e Sudamax. Os distribuidores reais confirmam que os pedidos de cigarros continuavam sendo feitos como sempre o foram, diretamente às fabricantes. Ou seja, a atuação de Huss Willians era de fachada, mas vital para permitir a apropriação do IPI pelos fabricantes de cigarros. A propósito, registramos que entre as distribuidoras citadas, a LMD M Logística e Distribuição, CNPJ n° 07.760.878/0001-74 , e a Distribuidora de Cigarros APF Ltda, CNPJ n° 07.752.803/0001-41, já integravam a estrutura de distribuição existente do sujeito passivo no Estado do Rio de Janeiro, anteriormente à atuação de Huss Willians, conforme consta do quadro do subitem 4.1.1 deste. Tão logo cessaram as vendas à Huss Willians, em face da desarticulação do esquema pela operação Reluz, o sujeito passivo retomou as vendas a esses distribuidores, conforme relação do quadro do subitem 4.1.3 deste. 5 - DO CONLUIO ENTRE O SUJEITO PASSIVO E HUSS WILLIANS PARA FRAUDAR O ERÁRIO O conjunto de fatos apontado no item 4 deste termo conduz a uma conclusão lógica: O sujeito passivo e Huss Willians, entre outros, se consorciaram dolosamente para usufruir da medida judicial, pleiteada formalmente apenas por Huss Willians, para que o sujeito passivo fosse excluído da obrigação de destacar o IPI nas vendas de cigarro à distribuidora e se apropriasse do tributo. 5.1 - Sujeito Passivo: Maior Beneficiário da Medida Judicial Qual agente, supostamente, deveria ser beneficiário da medida judicial pleiteada e obtida liminarmente por Huss Willians? Presumidamente, Huss Willians, na qualidade de autor da iniciativa, deveria ser o maior beneficiário. Todavia, como provam as Fl. 3166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 variações no preço de vendas de cigarros, subitens 4.4.4 a 4.4.6, o maior beneficiário foi o sujeito passivo, por larga margem. Através do cotejamento dos preços médios de venda de cigarros obtidos pelo sujeito passivo no período anterior ao início de vendas a Huss Willians e durante o período de vendas a essa distribuidora, vide quadro do subitem 4.4.4.3, demonstramos que o sujeito passivo obteve um incremento médio de R$ 11,79 por milheiro de cigarros vendidos, correspondente a um aumento médio de 79,5% no preço de venda. Somente no estado de São Paulo, área em que foram realizadas cerca de 75% das vendas totais a Huss Willians, o aumento médio de preço por milheiro de cigarros foi de R$ 12,49 em valores absolutos e de 84,2% em termos porcentuais. Ao passo que, como demonstra o quadro do subitem 4.4.5, a margem bruta de venda obtida por Huss Willians, por milheiro de cigarros adquiridos do sujeito passivo, foi em média de R$ 2,84 em valores absolutos na amostra pesquisada junto a seus clientes no estado de São Paulo. A margem bruta de R$ 2,84 por milheiro de cigarros obtida por Huss Willians contrapõe-se ao incremento, líquido antes de impostos, de R$ 12,49 obtido pelo sujeito passivo nas vendas a Huss Willians. Registre-se que a amostra pesquisada é bastante representativa, correspondendo a 15,1% da quantidade de cigarros adquiridos do sujeito passivo por Huss Willians nesse estado, em que as vendas eram feitas a cerca de 20 distribuidores. O incremento de preços obtidos pelo sujeito passivo, assim como a margem bruta de vendas de Huss Willians, foram financiados pela supressão do IPI nas saídas do sujeito passivo. O IPI que deixou de ser destacado nas vendas a Huss Willians corresponde aos valores calculados pelo sujeito passivo com amparo na medida judicial mencionada no subitem 3.1.2 deste, ou seja, ao percentual de 30,47% aplicado sobre o Preço de Venda a Varejo dos cigarros e não, como determina a legislação, calculado com base em valor fixo em reais por vintena de cigarros, de acordo com a respectiva Classe Fiscal. O quadro abaixo demonstra os percentuais de apropriação pelo sujeito passivo e por Huss Willians do IPI não destacado nas saídas: Observamos que, em média, o sujeito passivo apropriou-se de 72,4% do IPI que deixou de ser destacado nas vendas de cigarros a Huss Willians. Foi, sem sombra de dúvida, o grande beneficiário da medida judicial proposta pela referida “distribuidora”. 5.2 - Huss Willians: Simulação de Negócio - Empresa de Fachada Com base nas constatações dos subitens 4.3 e 4.5 deste, relativos ao quadro de empregados e capacidade patrimonial de Huss Willians e seus sócios de direito, verifica-se que a mesma era uma empresa operacional apenas no papel. Constatação confirmada também pelas diligências realizadas no âmbito da operação Reluz: Fl. 3167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 5.2.1 - Número de empregados incompatível com supostas atividades Em tese, Huss Willians atuava como distribuidora de duas fabricantes de cigarros, o sujeito passivo e a empresa Sudamax, e de uma empresa de bebidas. Relativamente apenas à matriz do sujeito passivo atuava, supostamente, em seis diferentes estados do país, com estabelecimentos em 6 diferentes cidades. Todavia, manteve em média apenas 3,9 empregados no período Fevereiro de 2006 a Junho de 2007. O estabelecimento matriz de Huss Willians, que a partir de Maio de 2006 não mais efetuou compras de cigarros junto ao sujeito passivo, manteve uma média de 1,5 empregados no período. Os demais estabelecimentos, em número de seis, que supostamente atuaram nas atividades operacionais tais como manuseio de carga/descarga, armazenagem, venda e manutenção de clientes e atividades administrativas tais como emissão de notas fiscais, mantiveram em média 2,5 empregados no total. O estabelecimento 0001 - Santana de Parnaíba, SP, que iniciou compras do sujeito passivo em 23/02/06, contratou o primeiro empregado somente em abril/06. No período de 23/02/06 a 31/05/06, em que a distribuidora respondeu por vendas do sujeito passivo correspondentes a 66% do valor de cigarros vendidos em nível nacional, não possuía nenhum empregado em Fevereiro e Março de 2006 e manteve apenas um empregado nos meses de Abril e Maio de 2006. Os estabelecimentos de Huss Willians em Juiz de Fora, Belém e Rio de Janeiro não mantiveram nenhum empregado nos períodos em que supostamente a distribuidora atuou nessas localidades. Huss Willians, com apenas seis estabelecimentos e com a quantidade de empregados acima mencionada, teria supostamente substituído a rede de distribuidores anteriormente utilizada pelo sujeito passivo, constituída por 35 empresas em 30 localidades diferentes. Agregue-se a isso o fato de que Huss Willians supostamente também distribuía cigarros fabricados por Sudamax e bebidas produzidas pela Cervejaria Petrópolis Ltda. A “substituição” da rede de distribuição do sujeito passivo pela de Huss Willians ocorreu de maneira quase que simultânea ao início de atividades de cada estabelecimento de Huss Willians, com exceção do estabelecimento matriz. No período em que supostamente “operou” como distribuidora do sujeito passivo, Fev/06 a Jun/07, Huss Willians respondeu por 99,1% das vendas do mesmo nos estados de SP, MG, PR, SC, PA e RJ, e cerca de 80% das vendas totais de cigarros do sujeito passivo no mercado nacional, conforme subitem 4.2 deste. No dia seguinte à realização da Operação Reluz, iniciada em 22/06/07, que desarticulou as operações de Huss Willians, o sujeito passivo retomou as vendas aos distribuidores com os quais, cerca de 17 meses antes, supostamente, havia cessado de operar. Ou seja, a desativação de Huss Willians não causou nenhum impacto real nas vendas do sujeito passivo, demonstrando que a atuação da mesma era de fachada, como mera espelhadora das notas fiscais emitidas pelo sujeito passivo. Conforme quadro do subitem 4.5.2, nem mesmo a hipótese de que a empresa terceirizou parte de sua força de trabalho serviría de explicação para o quadro de empregados diminuto. Verificamos que no período de Janeiro de 2006 a Julho de 2007 Huss Willians recolheu apenas R$ 162,96 a título de IR Fonte incidente sobre a remuneração de serviços prestados por pessoas jurídicas. 5.2.2 - Capital da empresa e patrimônio dos sócios incompatíveis com volume de operações O subitem 4.5 e seus diversos tópicos servem para demonstrar que Huss Willians ou seus sócios declarados não possuíam capital ou bens para movimentar um negócio que adquiriu mercadorias no valor superior a R$ 108 Milhões apenas do sujeito passivo e mais de R$ 168 Milhões no total. Demonstram também que a mesma não se preocupava em prestar informações tributárias à RFB. Ou não as apresentava ou informava valores zerados. Os únicos tributos recolhidos no período por Huss Willians, no montante de R$ 6.476,99, o foram na condição de responsável tributário. ’ Fl. 3168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 5.3 - Do “Estelionato Judiciário” Willian, um dos sócios de fato principais de Huss Willians, como apontado na denúncia do Ministério Público Federal nos autos do processo judicial criminal n° 2007.61.81.007294-0, impetrou habeas corpus junto ao Tribunal Regional Federal - 3 a Região (processo judicial n° 2009.03.00.012776-1) visando, liminarmente, o trancamento da ação penal. Pretendia, entre outros objetivos, obter a declaração de inépcia de um dos ilícitos que lhe foram imputados: aquele tipificado no art. 171 do Código Penal, de Estelionato. Argumentou que nosso ordenamento jurídico “...não criminalizou o chamado estelionato judiciário...”. A referência a “estelionato judiciário” vincula-se à alegação de Willian de que Huss B Willians não pretendeu enganar o poder judiciário, induzindo-o a erro, com a argumentação oferecida na ação declaratória (processo judicial n° 2005.61.00.004619- 9) em que pleiteava a não incidência do IPI em suas aquisições. A denúncia do Ministério Público Federal afirma que nessa demanda Huss Willians se fez crer “dolosamente, que se tratava de uma empresa operante (não se tratando propriamente de uma empresa inexistente, mas que por diversas ocasiões apenas serviu para espelhar as notas das fábricas ITABA e SUDAMAX, que não possuía o número de empregados que disse ter, e, tampouco, trabalhava no ramo de importações e exportações, conforme faz prova o Relatório da Receita Federal às fls No relatório da sentença erp.que apreciou o habeas corpus, o Desembargador Federal Dr. Johonsom di Salvo sintetiza-a questão levantada por Willian nos seguintes termos: Assim , diz a inicial que a denúncia narra um suposto estelionato Judiciário, que não encontra descrição típica no Código Penal e nas leis extravagantes. Portanto, se a conduta antecedente - estelionato - de onde advieram recursos econômicos não pode ser tida como típica, não cabe a imputação de crime subseqüente, no caso a lavagem desses ativos. Noutro dizer, segundo a impetração, o processo judicial não pode ser meio de execução " de estelionato, e diante da atipicidade formal dessa conduta resta incabível cogitar-se de criminoso emprego dos recursos auferidos em decorrência do resultado da decisão judicial, sob a ótica da Lei n° 9.613/98. Aduz a inicial, a partir de f. 23, que a empresa Huss Willians Comércio & Importação de Bebidas e Cigarros Ltda. aforou ação declaratória na 20 a Vara Federal desta Capital com o fim de demonstrar a inexigibilidade de IPI na comercialização de cigarros, e ao conseguir o reconhecimento desse fato em decisão liminar de agravo de instrumento não praticou estelionato, pois não se valeu de qualquer ardil para induzir em erro a Desembargadora Federal Alda Basto já que toda a questão foi tratada sob a ótica do direito; ademais não decorrer (sic) qualquer vantagem patrimonial que pudesse ser considerada ilícita, já que os lucros contaram com o beneplácito da decisão favorável que durou 21 meses. Sendo direito de qualquer cidadão o acesso à Justiça, não pode uma acusação criminal ter por base o resultado de uma decisão ou sentença favorável para se reconhecer fraude ou ardil capaz de gerar vantagem ilícita. Ainda, não estaria presente qualquer dolo do paciente na consecução do efeito jurídico buscado nas vias judiciais. Finalmente, asseverou a inicial que a revogação, pela própria Desembargadora Federal Alda Basto, da sua primeira decisão que era favorável a agravante Huss Willians Comércio & Importação de Bebidas e Cigarros Ltda., deu-se por questão técnico-jurídica (lesão de difícil reparação em desfavor da Fazenda Pública), não havendo menção na decisum de qualquer comportamento reprovável de parte da recorrente.” Destacamos alguns trechos da decisão do Desembargador Federal Dr. Johonsom di Salvo, datada de 22/05/09, que concluiu pelo indeferimento da medida liminar pleiteada por Willian. tt Fl. 3169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 Desde logo deve ficar bem claro que não é pacífica a tese engendrada na inicial sobre a atipicidade do estelionato quando o agente se vale da via judiciária para conseguir efeito ilícito. Realmente, se o tipo penal do artigo 171 do Código Penal não contém restrição sobre quem deveria ser o destinatário daquilo que o saudoso Nelson Hungria chamava de “aracnídea urdidura”, do ardil ou fraude, não se pode dizer com segurança total que o ingresso de alguém na Justiça para conseguir efeitos ilícitos não pode ser considerado um “meio fraudulento” a que se refere o discurso penal vigente. A experiência forense mostra que são freqüentes as ações criminosas perpetradas em ações trabalhistas, em ações previdenciárias e em ações tributárias, caracterizando-se o ingresso com tais demandas como autênticas fórmulas criminosas para se obter consequências vantajosas que pelo caminho do verdadeiro direito não seriam conseguidas. A discussão não pode ser considerada “fechada”, como quer a impetração, a respeito da impossibilidade do emprego da via judicial como instrumento do estelionatário, pois, como reconhece a melhor doutrina, “...qualquer outro meio fraudulento é uma fórmula genérica para admitir qualquer espécie de fraude que possa enganar a vítima” (Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, 3/282, 3 a edição, 2006, Ed. Saraiva). Também não se está prestigiando a tese de que qualquer pleito formulado em juízo e que termine fulminado pela Justiça possa servir de lastro a denúncias criminais. In mediu virtus. Inegavelmente a vida forense mostra que há casos de mau uso da via judicial, onde os autores perseguem o engodo e a ilusão de pessoas comuns e do próprio Estado, Penso que é preciso prescrutar (sic) os casos concretos e singulares, sem pré-juízos ou preconceitos em desfavor seja do Ministério Público, seja da defesa. Não há espaço em cognição sumária para essa tarefa. A questão que gira em torno da atuação juridicamente adequada da empresa Huss Willians Comércio & Importação de Bebidas e Cigarros Ltda., capitaneada pelo paciente (grifo nosso), à vista de decisão da Desembargadora Federal Alda Basto que chancelou a pretendida não incidência de IPI, não pode ser resolvida a esta altura. A propósito, existe dúvida fundada - decorrente de informações fornecidas pela Secretaria da Receita Federal - sobre a idoneidade da empresa Huss Willians Comércio & Importação de Bebidas e Cigarros Ltda., que bateu às portas da 20 a Vara Federal de São Paulo e da Desembargadora Federal Alda Basto como sendo uma empresa séria e em funcionamento. Há indícios recolhidos no curso da investigação de que a firma Huss Willians Comércio & Importação de Bebidas e Cigarros Ltda. servia para “espelhar” notas fiscais das fábricas de cigarros Sudamax e Itaba. Essas (sic) fatos exigem apuração regular, sob o crivo do contraditório em instrução judicial, não sendo possível coarctar o direito persecutório do Estado - derivado de investigações que duraram por volta de um ano e envolveram 11 Estados da Federação - somente à vista de uma tese jurídica (descabimento de “estelionato privilegiado”) que não pode ser tomada como pacífica. Sucede que a “Operação Bola de Fogo”, cujas investigações duraram perto de um ano, estendeu-se a 11 Estados da Federação e foi destinada a desmontar grupo de pessoas que se dedicava a produção e ao comércio ilegais de cigarros com grandes prejuízos ao Fisco Federal, não sendo de modo algum possível tratar o trabalho policial, fazendário e do Ministério Público Federal como leviano sem maiores reflexões. Ademais, evidente que dos autos não consta toda a documentação amealhada pela investigação e que serviu para a opinio delicti ministerial, mais um motivo para negar- se decisão sumária que se caracterizaria pelo açodamento, o que a ninguém interessa. Fl. 3170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 Outros temas derivados, tais como a ausência de dolo e licitude dos lucros obtidos pelo paciente com a empresa Huss Willians Comércio & Importação de Bebidas e Cigarros Ltda., igualmente não podem ser a esta altura aprofundadamente perscrutados sob pena de incursão em matéria de fato. Por estes fundamentos, indefiro o pedido de medida liminar. » Como já relatamos no subitem 4.6.1 deste, Huss Willians inseriu elementos tatuais falsos na petição inicial da ação declaratória em que pleiteava o afastamento da incidência do IPI sobre suas aquisições de produtos onerados pelo tributo, protocolizada em 31/03/05. Não era empresa operante, não havia realizado qualquer operação comercial desde sua constituição em 2003, muito menos operações de importação e de exportação, e sequer contava com um único funcionário. Todavia, afirmou na inicial ser “... bem conceituada no mercado nacional atuando no seguimento (sic) de Comércio, Importação e Exportação de Bebidas e Cigarros, e responsável por gerar mais de 45 empregos diretos e outros tantos indiretos”. Destacamos também, na decisão do Desembargador Federal Dr. Johonsom di Salvo, que a certa altura o mesmo alude a Huss Willians como sendo “capitaneada pelo impetrante”, referindo-se a Willians. Ou seja, leva-nos a concluir que os elementos juntados no processo e o próprio teor da inicial do pedido de Habeas Corpus formulado por Willians permitiram o convencimento do Desembargador Federal Dr. Johonsom di Salvo de que Willians comandava a empresa, como sempre afirmaram os relatórios da Polícia Federal e a denúncia do Ministério Público Federal. Tomo como minhas as conclusões do Termo de verificação e encerramento final da ação fiscal (e-folhas 941). O sujeito passivo e Huss Willians, mediante conluio, praticaram uma fraude para eximir- se do pagamento do IPI. A fraude consistiu na simulação da existência de um negócio: uma empresa distribuidora de cigarros. Perante o Poder Judiciário Huss Willians pleiteou a suspensão da exigibilidade do IPI nas aquisições de produtos junto a seus fornecedores, com pedido de tutela antecipada. Em sede de recurso perante o Tribunal Regional Federal da 3 a Região obteve decisão favorável, apesar de não ser contribuinte do tributo no que se refere a cigarros e bebidas, produtos que seguem o regime de substituição tributária, com incidência monofásica nos fabricantes. Naquela oportunidade Huss Willians já ludibriou o Judiciário, ao declarar pretender não ser onerada com o IPI nas aquisições que viesse a fazer junto a seus fornecedores, uma vez que, na qualidade de distribuidora, simplesmente repassaria o encargo aos clientes. Tal fato é sobejamente comprovado com o que se seguiu. Huss Willians inicia a aquisição de cigarros do sujeito passivo e, ao invés de obter redução nos preços da mercadoria, com a supressão do IPI, passa a adquirí-los praticamente pelos mesmos valores, agora com o IPI sendo substituído pelo aumento no preço dos cigarros antes dos impostos. Demonstramos que os preços dos cigarros praticados pelo sujeito passivo nas vendas a Huss Willians, exclusive impostos, subiram cerca de 80% em média, quando comparados àqueles praticados pelo sujeito passivo para outros distribuidores, nos mesmos mercados de atuação de Huss Willians. Ou seja, o IPI foi substituído pelo aumento no preço dos cigarros. Na ação judicial a distribuidora pleiteou a não incidência do IPI, foi bem sucedida em seu intento, para num segundo momento, aquiescer com o aumento de preços dos cigarros em substituição ao valor do IPI. O grande beneficiário dessa manobra foi o sujeito passivo, juntamente com os outros fabricantes que se utilizaram do mesmo esquema. Em substituição ao não destaque do IPI, aumentou o preço de venda dos cigarros. Fl. 3171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 Demonstramos que Huss Willians, enqüanto negócio, não passava de uma empresa de fachada. Tratava-se de uma simulação de negócio. Urdida em conluio com o sujeito passivo, entre outros interessados, maior beneficiário da supressão do IPI. Huss Willians prestava-se apenas a emitir notas fiscais, que espelhavam as notas fiscais de aquisição de produtos. Nada distribuía de fato. As vendas a Huss Willians eram um simulacro. Necessário para possibilitar o não destaque do IPI. As vendas de Huss Willians eram realizadas aos distribuidores com os quais o sujeito passivo já negociava anteriormente, os quais nunca deixaram de atuar como os reais responsáveis pela distribuição dos cigarros e sempre foram os verdadeiros clientes do sujeito passivo. Huss Willians era um agente interposto utilizado pelo sujeito passivo para se apropriar do IPI. Não realizava qualquer esforço real de venda. Serviu essencialmente para que o sujeito passivo se apropriasse da grande parte, cerca de 72,4%, em média, do IPI que deixou de ser destacado nas vendas. - Da sujeição passiva solidária de Leandro da Luz Costa Schwacke e Leilço Lopes Santos. A determinação do sujeito passivo da obrigação tributária principal é determinada pelo artigo 121 do Código Tributário Nacional: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Os Senhores Leandro da Luz Costa Schwacke e Leilço Lopes Santos assumem a condição de responsáveis a luz do inciso II, do artigo 121, do Código Tributário Nacional por determinação direta do artigo 135 do mesmo diploma legal. O artigo 135 do Código Tributário Nacional determina que a responsabilidade somente ocorrerá quando demonstrado o fato de os sócios haverem agido com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (Grifo Nosso) Isto significa que, se o empresário ou administrador agir dentro da lei e do contrato social ou estatuto e, por circunstâncias do mercado, a empresa da qual é sócio ou administrador não cumprir com suas obrigações tributárias - seus bens particulares não respondem pela dívida tributária. Não é o caso. A ação fiscal se apóia na seguinte constatação: A empresa Huss Willians não passava de uma empresa de fachada. Tratava-se de uma simulação de negócio em conluio com o Fl. 3172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3302-012.763 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002687/2010-11 sujeito passivo, entre outros interessados, maior beneficiário da supressão do IPI. Huss Willians prestava-se apenas a emitir notas fiscais, que espelhavam as notas fiscais de aquisição de produtos. Nada distribuía de fato. As vendas a Huss Willians eram um simulacro. Necessário para possibilitar o não destaque do IPI. As vendas de Huss Willians eram realizadas aos distribuidores com os quais o sujeito passivo já negociava anteriormente, os quais nunca deixaram de atuar como os reais responsáveis pela distribuição dos cigarros e sempre foram os verdadeiros clientes do sujeito passivo. Huss Willians era um agente interposto utilizado pelo sujeito passivo para se apropriar do IPI.Esse procedimento, que consiste no fato de que as notas de débito não foram acrescidas aos valores da faturas para fins de valoração aduaneira, o que implica n o descumprimento das regras de valoração. Configurada a infração de Lei, por determinação expressa do caput do artigo 135 do Código Tributário Nacional, a responsabilidade pela exação tributária atinge a pessoa dos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Quanto às alegações da recorrente de eventual violação aos princípios da vedação do confisco, razoabilidade ou da proporcionalidade, respeita a matéria cuja discussão é estranha à competência deste Colegiado. Com efeito, na via administrativa o exame da lide há de se ater apenas à aplicação da legislação vigente, sendo descabido pronunciar-se sobre a validade ou constitucionalidade dos atos legais, matéria que se encontra afeta ao Supremo Tribunal Federal, como se verifica dos artigos 102, I, “a” e III, “b”, da CRFB, estando pacificada no âmbito administrativo através da Súmula CARF n° 2, a seguir: Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Sendo assim, conheço dos Recursos Voluntários e nego provimento aos recursos dos contribuintes. (assinado digitalmente) É como voto. Jorge Lima Abud - Relator. Fl. 3173DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10650.902240/2017-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 21 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Dec 06 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não-cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico e semântico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno, o conceito jurídico intermediário tem aplicação obrigatória. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO. AGROINDÚSTRIA. PRODUÇÃO DE CANA, AÇÚCAR E DE ÁLCOOL. Havendo insumos dos insumos no processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços, permite-se a apuração de créditos das contribuições. A fase agrícola do processo produtivo de cana-de-açúcar que produz o açúcar e álcool (etanol) deve gerar crédito. BENS E SERVIÇOS. AQUISIÇÃO. NÃO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Como regra geral do regime não-cumulativo, é vedado o desconto de crédito calculado sobre bens e serviços não sujeito ao pagamento das contribuições, sob qualquer uma de suas formas: não incidência, alíquota 0 (zero), isenção, suspensão ou exclusão da base de cálculo. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, deve gerar o crédito. CRÉDITO. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. OPERAÇÕES DE COMPRA E DE VENDA. POSSIBILIDADE. Há previsão legal para a apuração de créditos da não-cumulatividade das contribuições sociais em relação aos gastos com fretes entre estabelecimentos, assim como dos fretes realizados nas operações de transferências, de compras e de vendas. Essas despesas integram o conceito de insumo e geram direito à apuração de créditos. Fundamento: Art. 3.º, incisos II e IX, da Lei 10.833/03. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS. TRANSPORTE DE CARGA. FRETE NA REMESSA DA PRODUÇÃO PARA FORMAÇÃO DE LOTE DE EXPORTAÇÃO. DIREITO AO CRÉDITO. Estão aptos a gerarem créditos das contribuições os bens e serviços aplicados na atividade de transporte de carga e remessa da produção, passíveis de serem enquadrados como custos de produção. Fundamento: Art. 3.º, IX, da Lei 10.833/03. FRETE. LOGÍSTICA. MOVIMENTAÇÃO CARGA. REMESSA PARA DEPÓSITO OU ARMAZENAGEM. Os serviços de movimentação de carga e remessas para depósito ou armazenagem, tanto na operação de venda quanto durante o processo produtivo da agroindústria, geram direito ao crédito. Fundamento: Art. 3.º, IX, da Lei 10.833/03. CRÉDITO. TRANSPORTE DE FUNCIONÁRIOS. ÁREAS DE CULTIVO. POSSIBILIDADE. O transporte de funcionários até as áreas de cultivo são equiparados ao conceito jurídico intermediário de insumo e também configuram hipótese de aproveitamento de crédito da não-cumulatividade das contribuições sociais. Fundamento: Art. 3.º, inciso II da Lei 10.833/03. EMBALAGENS DE TRANSPORTE. PRESERVAÇÃO DO PRODUTO. CRÉDITO. SACOLAS BIG BAGS. POSSIBILIDADE. Nos casos em que a embalagem de transporte, destinada a preservar as características do produto durante a sua realização, é descartada ao final da operação, vale dizer, para o casos em que não podem ser reutilizadas em operações posteriores, o aproveitamento de crédito é possível. Com fundamento no Art. 3.º, da Lei 10.637/02, por configurar insumo, as embalagens do produto final são igualmente relevantes e essenciais.
Numero da decisão: 3201-009.210
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, e no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário nos termos que segue. I. Por unanimidade de votos, reverter as glosas sobre (i) frete na compra ou transferência de material (“Peças para implementos agrícolas, peças de reposição de frota automotiva pesada (caminhões), peças para materiais de irrigação, rádios de comunicação e peças de agricultura de precisão, material elétrico industrial; materiais para empacotamento de açúcar, insumos industriais, peças e equipamentos em geral para manutenção industrial”); e (ii) frete na compra para industrialização ou produção rural. II. Por maioria de votos, reverter as glosas sobre (a) frete na remessa da produção para formação de lote de exportação; (b) frete na remessa para depósito ou armazenagem; (c) despesas com armazenagem na operação de venda; (d) frete na aquisição não sujeita ao pagamento das contribuições; (e) transporte de funcionários para as áreas de cultivo; e (f) sacolas big bags (embalagens). Vencidos, quanto aos itens (a), (b) e (c), os conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles  que lhes negavam provimento. Vencida no item (d) a conselheira Mara Cristina Sifuentes que lhe negava provimento. Vencido nos itens (e) e (f) o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles que lhes negava provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.199, de 21 de setembro de 2020, prolatado no julgamento do processo 10650.902230/2017-61, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Substituto e Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (Vice-Presidente), Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente).
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não-cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico e semântico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno, o conceito jurídico intermediário tem aplicação obrigatória. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO. AGROINDÚSTRIA. PRODUÇÃO DE CANA, AÇÚCAR E DE ÁLCOOL. Havendo insumos dos insumos no processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços, permite-se a apuração de créditos das contribuições. A fase agrícola do processo produtivo de cana-de-açúcar que produz o açúcar e álcool (etanol) deve gerar crédito. BENS E SERVIÇOS. AQUISIÇÃO. NÃO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Como regra geral do regime não-cumulativo, é vedado o desconto de crédito calculado sobre bens e serviços não sujeito ao pagamento das contribuições, sob qualquer uma de suas formas: não incidência, alíquota 0 (zero), isenção, suspensão ou exclusão da base de cálculo. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, deve gerar o crédito. CRÉDITO. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. OPERAÇÕES DE COMPRA E DE VENDA. POSSIBILIDADE. Há previsão legal para a apuração de créditos da não-cumulatividade das contribuições sociais em relação aos gastos com fretes entre estabelecimentos, assim como dos fretes realizados nas operações de transferências, de compras e de vendas. Essas despesas integram o conceito de insumo e geram direito à apuração de créditos. Fundamento: Art. 3.º, incisos II e IX, da Lei 10.833/03. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS. TRANSPORTE DE CARGA. FRETE NA REMESSA DA PRODUÇÃO PARA FORMAÇÃO DE LOTE DE EXPORTAÇÃO. DIREITO AO CRÉDITO. Estão aptos a gerarem créditos das contribuições os bens e serviços aplicados na atividade de transporte de carga e remessa da produção, passíveis de serem enquadrados como custos de produção. Fundamento: Art. 3.º, IX, da Lei 10.833/03. FRETE. LOGÍSTICA. MOVIMENTAÇÃO CARGA. REMESSA PARA DEPÓSITO OU ARMAZENAGEM. Os serviços de movimentação de carga e remessas para depósito ou armazenagem, tanto na operação de venda quanto durante o processo produtivo da agroindústria, geram direito ao crédito. Fundamento: Art. 3.º, IX, da Lei 10.833/03. CRÉDITO. TRANSPORTE DE FUNCIONÁRIOS. ÁREAS DE CULTIVO. POSSIBILIDADE. O transporte de funcionários até as áreas de cultivo são equiparados ao conceito jurídico intermediário de insumo e também configuram hipótese de aproveitamento de crédito da não-cumulatividade das contribuições sociais. Fundamento: Art. 3.º, inciso II da Lei 10.833/03. EMBALAGENS DE TRANSPORTE. PRESERVAÇÃO DO PRODUTO. CRÉDITO. SACOLAS BIG BAGS. POSSIBILIDADE. Nos casos em que a embalagem de transporte, destinada a preservar as características do produto durante a sua realização, é descartada ao final da operação, vale dizer, para o casos em que não podem ser reutilizadas em operações posteriores, o aproveitamento de crédito é possível. Com fundamento no Art. 3.º, da Lei 10.637/02, por configurar insumo, as embalagens do produto final são igualmente relevantes e essenciais.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, e no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário nos termos que segue. I. Por unanimidade de votos, reverter as glosas sobre (i) frete na compra ou transferência de material (“Peças para implementos agrícolas, peças de reposição de frota automotiva pesada (caminhões), peças para materiais de irrigação, rádios de comunicação e peças de agricultura de precisão, material elétrico industrial; materiais para empacotamento de açúcar, insumos industriais, peças e equipamentos em geral para manutenção industrial”); e (ii) frete na compra para industrialização ou produção rural. II. Por maioria de votos, reverter as glosas sobre (a) frete na remessa da produção para formação de lote de exportação; (b) frete na remessa para depósito ou armazenagem; (c) despesas com armazenagem na operação de venda; (d) frete na aquisição não sujeita ao pagamento das contribuições; (e) transporte de funcionários para as áreas de cultivo; e (f) sacolas big bags (embalagens). Vencidos, quanto aos itens (a), (b) e (c), os conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles  que lhes negavam provimento. Vencida no item (d) a conselheira Mara Cristina Sifuentes que lhe negava provimento. Vencido nos itens (e) e (f) o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles que lhes negava provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.199, de 21 de setembro de 2020, prolatado no julgamento do processo 10650.902230/2017-61, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Substituto e Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (Vice-Presidente), Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente).

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REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não-cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico e semântico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno, o conceito jurídico intermediário tem aplicação obrigatória. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO. AGROINDÚSTRIA. PRODUÇÃO DE CANA, AÇÚCAR E DE ÁLCOOL. Havendo insumos dos insumos no processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços, permite-se a apuração de créditos das contribuições. A fase agrícola do processo produtivo de cana-de-açúcar que produz o açúcar e álcool (etanol) deve gerar crédito. BENS E SERVIÇOS. AQUISIÇÃO. NÃO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Como regra geral do regime não-cumulativo, é vedado o desconto de crédito calculado sobre bens e serviços não sujeito ao pagamento das contribuições, sob qualquer uma de suas formas: não incidência, alíquota 0 (zero), isenção, suspensão ou exclusão da base de cálculo. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, deve gerar o crédito. CRÉDITO. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. OPERAÇÕES DE COMPRA E DE VENDA. POSSIBILIDADE. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 65 0. 90 22 40 /2 01 7- 04 Fl. 2126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 Há previsão legal para a apuração de créditos da não-cumulatividade das contribuições sociais em relação aos gastos com fretes entre estabelecimentos, assim como dos fretes realizados nas operações de transferências, de compras e de vendas. Essas despesas integram o conceito de insumo e geram direito à apuração de créditos. Fundamento: Art. 3.º, incisos II e IX, da Lei 10.833/03. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS. TRANSPORTE DE CARGA. FRETE NA REMESSA DA PRODUÇÃO PARA FORMAÇÃO DE LOTE DE EXPORTAÇÃO. DIREITO AO CRÉDITO. Estão aptos a gerarem créditos das contribuições os bens e serviços aplicados na atividade de transporte de carga e remessa da produção, passíveis de serem enquadrados como custos de produção. Fundamento: Art. 3.º, IX, da Lei 10.833/03. FRETE. LOGÍSTICA. MOVIMENTAÇÃO CARGA. REMESSA PARA DEPÓSITO OU ARMAZENAGEM. Os serviços de movimentação de carga e remessas para depósito ou armazenagem, tanto na operação de venda quanto durante o processo produtivo da agroindústria, geram direito ao crédito. Fundamento: Art. 3.º, IX, da Lei 10.833/03. CRÉDITO. TRANSPORTE DE FUNCIONÁRIOS. ÁREAS DE CULTIVO. POSSIBILIDADE. O transporte de funcionários até as áreas de cultivo são equiparados ao conceito jurídico intermediário de insumo e também configuram hipótese de aproveitamento de crédito da não-cumulatividade das contribuições sociais. Fundamento: Art. 3.º, inciso II da Lei 10.833/03. EMBALAGENS DE TRANSPORTE. PRESERVAÇÃO DO PRODUTO. CRÉDITO. SACOLAS BIG BAGS. POSSIBILIDADE. Nos casos em que a embalagem de transporte, destinada a preservar as características do produto durante a sua realização, é descartada ao final da operação, vale dizer, para o casos em que não podem ser reutilizadas em operações posteriores, o aproveitamento de crédito é possível. Com fundamento no Art. 3.º, da Lei 10.637/02, por configurar insumo, as embalagens do produto final são igualmente relevantes e essenciais. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, e no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário nos termos que segue. I. Por unanimidade de votos, reverter as glosas sobre (i) frete na compra ou transferência de material (“Peças para implementos agrícolas, peças de reposição de frota automotiva pesada (caminhões), peças para materiais de irrigação, rádios de comunicação e peças de agricultura de precisão, material elétrico industrial; materiais para empacotamento de açúcar, insumos industriais, peças e equipamentos em geral para manutenção industrial”); e (ii) frete na compra para industrialização ou produção rural. II. Por maioria de votos, reverter as glosas sobre (a) frete na remessa da produção para formação de lote de exportação; (b) frete na remessa para depósito ou armazenagem; (c) despesas com armazenagem na operação de venda; (d) frete na aquisição não sujeita ao pagamento das contribuições; (e) transporte de funcionários Fl. 2127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 para as áreas de cultivo; e (f) sacolas big bags (embalagens). Vencidos, quanto aos itens (a), (b) e (c), os conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles que lhes negavam provimento. Vencida no item (d) a conselheira Mara Cristina Sifuentes que lhe negava provimento. Vencido nos itens (e) e (f) o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles que lhes negava provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.199, de 21 de setembro de 2020, prolatado no julgamento do processo 10650.902230/2017-61, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Substituto e Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima (Vice-Presidente), Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A Ementa deste Acórdão de primeira instância administrativa fiscal foi publicada, em síntese, da seguinte forma: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de Apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo interessado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram plenamente assegurados. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de Apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 Fl. 2128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. 08-49.434 DRJ/FOR Fls. 2 2 Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. AGROINDÚSTRIA. PRODUÇÃO DE CANA, AÇÚCAR E DE ÁLCOOL. Havendo insumos em todo o processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços, permite-se a apuração de créditos das contribuições em relação a insumos necessários à produção de um bem insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo). A fase agrícola do processo produtivo de cana-de-açúcar que produz o açúcar e álcool (etanol) também pode ser levada em consideração para fins de apuração de créditos da contribuição não cumulativa. CONCEITO DE INSUMO. MOMENTO PRODUTIVO. O processo de produção de bens encerra-se, em geral, com a finalização das etapas produtivas do bem e o processo de prestação de serviços geralmente se encerra com a finalização da prestação ao cliente, Fl. 2129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 excluindose do conceito de insumos itens utilizados posteriormente à finalização dos referidos processos, salvo exceções justificadas. Somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, excluindo-se do conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil etc., bem como itens relacionados à atividade de revenda de bens. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO, REPARO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DO PROCESSO PRODUTIVO. Os custos/despesas incorridos com serviços de manutenção e reparo de máquinas e equipamentos do processo produtivo do contribuinte, por força da decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo, constituem insumos do processo industrial do contribuinte, para efeitos de aproveitamento de créditos da contribuição. BENS E SERVIÇOS. AQUISIÇÃO. NÃO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Como regra geral, é vedado o desconto de crédito calculado sobre bens e serviços não sujeito ao pagamento da contribuinte, sob qualquer uma de suas formas: não incidência, alíquota 0 (zero), isenção, suspensão ou exclusão da base de cálculo. Contudo, há duas exceções: 1ª. no caso especial de aquisição de bens ou serviços com isenção da contribuição, terá direito a crédito apenas quando revendidos ou utilizados como insumos em produtos ou serviços com saída tributada pelas contribuições; 2ª. aquisição de bens com crédito presumido. CONCEITO DE INSUMO. MATERIAL DE EMBALAGEM. O conceito de insumo abrange somente a embalagem incorporada ao produto durante o processo de industrialização, que agregue valor comercial ao produto através de sua apresentação ou que objetive valorizar o produto em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. FRETE. COMPRA E VENDA. Inexiste previsão legal expressa para o cálculo de crédito sobre o valor do frete na aquisição. Esse é permitido apenas quando o bem adquirido for passível de creditamento, e na mesma proporção em que se der esse creditamento, já que o frete compõe o custo de aquisição devidamente comprovado, integra o valor de aquisição dos insumos e deve seguir o regime de crédito desses. Fl. 2130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 Somente o frete na operação de venda, pago a pessoa jurídica domiciliada no país, confere direito a crédito, desde que suportado pelo vendedor. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. Inexiste previsão legal para apuração de crédito a descontar das contribuições não-cumulativas sobre valores relativos a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. Inexiste previsão legal para apurar crédito na transferência de insumos (frete interno), pois possui natureza diversa da venda (transferência de propriedade), uma vez que as mercadorias continuam em propriedade da empresa. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETE NA COMPRA. A natureza dos créditos originados de despesas de frete, pagas na operação de compra, segue a natureza dos créditos provenientes da aquisição do bem transportado. Não são passíveis de creditamento as despesas de fretes pagas na aquisição de bens não abrangidos pelo conceito de insumo. Fretes pagos na aquisição de insumos passíveis de gerar créditos presumidos, quando pagos pelo comprador, integram o custo de aquisição e, neste caso, geram crédito presumido. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da Impugnação, os autos foram devidamente distribuídos e pautados. Relatório proferido. Fl. 2131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme a legislação, o Direito Tributário, as provas, os fatos, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria preventa desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não cumulativo e a consequente análise sobre o conceito de insumos, dentro desta sistemática. De forma majoritária este Conselho segue a posição intermediária entre aquela posição restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, normalmente adotada pela Receita Federal e aquela posição totalmente flexível, normalmente adotada pelos contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Situação que retrata a presente lide administrativa. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, veio de encontro à posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e atividades da empresa estão vinculados. Importante registrar que a decisão antecedente aplicou o mencionado conceito intermediário de insumos, aplicou o entendimento firmado no REsp 1.221.170 / STJ, no Parecer Normativo Cosit n.º 5, nota CEI/PGFN 63/2018 e reverteu algumas das glosas, conforme trecho conclusivo transcrito a seguir: “103. Do quanto expendido, voto por julgar procedente em parte a manifestação de inconformidade, no sentido de reconhecer o crédito de ressarcimento da Cofins, referente ao 2º trimestre de 2013, no valor de R$ 6.106,79, homologando-se as compensações declaradas até o limite do valor creditício.” Considerando que não houve Recurso de Ofício e que, mesmo se houvesse, tal recurso não alcançaria o valor de alçada previsto nas normas regentes, restou em litígio somente as glosas que restaram mantidas após a decisão a quo: preliminar de nulidade, Fl. 2132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 dispêndios realizados nas atividades administrativas e comerciais, aquisições não sujeitas ao pagamento das contribuições, fretes nas aquisições não sujeitas ao pagamento das contribuições, despesas com armazenagem, fretes entre estabelecimentos, fretes de produtos finais entre filiais e armazéns, logística, transporte de funcionários, assessoria aduaneira e embalagens big bags. - Preliminar de Nulidade. O contribuinte alegou que há nulidade tanto na decisão de primeira instância quanto no despacho decisório, em razão das rubricas utilizadas como referência pela autoridade fiscal. Que teria prejudicado Contudo, como bem explicado na decisão a quo, as rubricas utilizadas como referências nas glosas foram fornecidas pelo próprio contribuinte em sua escrita contábil e fiscal, razão pela qual verifica-se que o devido processo legal foi respeitado e que nenhuma das nulidades previstas no Art. 59 do Decreto 70.235/72 restou configurada. Deve ser negado provimento. - Dispêndios realizados nas atividades administrativas, comerciais e jurídicas; Os dispêndios realizados nas atividades administrativas e comerciais são comuns à toda e qualquer atividade econômica e, portanto, não possuem nenhuma singularidade com a atividade econômica da empresa. Conforme exposto no livro “Aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não-cumulativos sobre os dispêndios realizados nas aquisições de insumos pandêmicos 1 ”, ainda que o presnete caso não trate de aquisições de “insumos pandêmicos”, ficou evidente que os dispêndios administrativos e comerciais não devem gerar o crédito de Pis e Cofins não- cumulativos: “Tais dispêndios são comuns a toda e qualquer empresa e não são considerados insumos, justamente por não possuírem relação com a singularidade da atividade econômica da empresa. Esta diferenciação, sobre o que é realmente um insumo que possui relação com a singularidade da atividade econômica da empresa e o que é um dispêndio relacionado às atividades administrativas possui muitos precedentes no CARF e, de certa forma, é uma razão que é utilizada até hoje para separar os insumos que realmente possam ser enquadrados no conceito médio, daqueles dispêndios administrativos que são comuns a toda e qualquer empresa. 1 Lima, Pedro Rinaldi de Oliveira. BB Editora. 2021. 1.ª Edição. "Aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não- cumulativos sobre os dispêndios realizados nas aquisições de insumos pandêmicos". Fl. 2133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 Para exemplificar, podemos citar o mesmo Acórdão n.º 9303008.257 da CSRF da 3.ª Turma do CARF, nos seguintes trechos selecionados e reproduzidos a seguir: “PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM SERVIÇOS DE SEGUROS, VIGILÂNCIA E TELEFONIA. IMPOSSIBILIDADE. No que tange a manutenção de créditos referente as despesas com serviços de seguros, vigilância e telefonia, não estão relacionados de forma direta à atividade de prestação de serviços da Contribuinte, e não se incluem no conceito de insumos para direito ao desconto de créditos do PIS e da COFINS.” Nas Turmas ordinárias podemos citar o Acórdão n.º 3201-004.298, relatado pelo nobre colega e ex-conselheiro, Marcelo Giovani Vieira, que, ao votar por negar o aproveitamento de crédito sobre os dispêndios com “call center”, fez os seguintes apontamentos: “Exemplificativamente, nenhum gasto com marketing, contabilidade, sistemas, pesquisa de viabilidade, qualificação, gastos ativáveis, nenhum desses é permitido para empresas comerciais, e portanto, não o será também para empresas industriais e de serviços, no que se refere ao inciso II do Art. 3.º da Lei, isto é, sob o conceito de insumos. Por outro lado, despesas com manutenção de equipamentos de produção, despesas ambientais e semelhantes, que são necessários, em ambiente de produção ou prestação de serviços, para o alcance do produto acabado em estoque, ou para conclusão do serviço, geram direito a crédito.” O conceito de essencialidade e relevância é um conceito complexo que pode ser aplicado por meio de um entendimento macro da decisão do STJ e dos precedentes do CARF. A decisão do STJ explica, por exemplo, que o dispêndio acidental não é o dispêndio essencial. Parece óbvio e realmente possui uma lógica simples, mas dada a complexidade da questão como um todo, o tema ganha relevância, na medida em que é preciso entender as nuances do aproveitamento de crédito das contribuições dentro desse conceito médio. Por dispêndio acidental, entende-se que é um dispêndio que não possui relação com a singularidade da atividade da empresa, pois é um dispêndio não essencial e oblíquo à atividade econômica da empresa. Os dispêndios administrativos que são comuns a toda e qualquer empresa, para exemplificar, em geral são aqueles dispêndios com publicidade, telefonia, internet, mão de obra, limpeza do escritório, despesas comercias, comissões de vendas e taxas municipais. As empresas que apuram o IRPJ no lucro real, em sua maioria, são empresas de tamanho médio ou grande (conforme parâmetros das juntas comerciais, Sebrae e Receita Federal) e irão, muito provavelmente, possuir um ou mais escritórios, locais que abrigam os funcionários que colaboram para a administração e gestão geral da empresa.” No presente caso a decisão anterior descreveu quais seriam os itens que estariam dentro desse grupo de dispêndios administrativos e comerciais, conforme trechos selecionados e transcritos a seguir: Fl. 2134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 “62. Quanto aos demais itens de glosa (1.25, 1.26, 1.27, 1.28, 2.5 e 2.7), referentes a gastos com lanches, refeições, produtos de higiene e limpeza, bem como despesas com serviços ambientais e manutenção de equipamento de escritório, a despeito de relacionados à motivação “área ou atividade agrícola”, tais bens ou serviços não podem ser considerados insumos, por não integrarem o processo produtivo agrícola. (...) 65. Com efeito, na área administrativa como um todo, inclusive à relativa à industrial, deparamo-nos com gastos com combustíveis (óleo diesel, gasolina, GLP) empregados em veículos da diretoria e de serviços gerais; ventiladores usados em departamento administrativo; EPIs nos departamentos de serviços gerais e segurança patrimonial; alicates e enxadas utilizados no serviço geral; flores adquiridas pelos departamento de comunicação e marketing; água, refrigerante, suco, bolo e demais alimentos consumos pela diretoria e setores administrativos; medicamentos para serem aplicados pelo departamento administrativo; materiais elétricos como lâmpadas, reatores etc, para ser utilizados em setores administrativos etc. 66. Da mesma forma quanto aos serviços tomados pela área administrativa, tais como serviços de manutenção e revisão de equipamentos administrativos, de central etc. 67. Na área comercial como um todo, encontramos igualmente itens de despesas ligados à logística, tais como rolamento, ventilador, pá quadrada, combustíveis (óleo diesel, gasolina, GLP); lanches, refeições, material de higiene, consumidos pelo pessoal do departamento comercial; materiais de construção (brita, cimento etc) e de limpeza (veja multiuso, desinfetante, papel toalha), papel, lápis, tinta, carimbo, mouse, utilizados no setor comercial.” Em recurso o contribuinte se limitou a reforçar a manifestação de inconformidade e não juntou aos autos elementos que pudessem comprovar a singularidade, a relevância e a essencialidade da utilização de tais dispêndios nas atividades da empresa. Conforme determinação Art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do Art. 16 do Decreto 70.235/72, Art 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova é do contribuinte ao solicitar seu crédito. Portanto, tais glosas devem ser mantidas. - Aquisições não sujeitas ao pagamento das contribuições; Conforme determinação do inciso I, §3.º, do Art. 1.º da legislação correlata, os bens sujeitos à alíquota zero ou não sujeitos ao pagamento das contribuições, estão foram do âmbito de incidência de toda a sistemática, inclusive das possibilidade de aproveitamento de créditos: “Art. 1 o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Fl. 2135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 § 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;” O dispêndio com o insumo em si, que tenha alíquota zero ou não esteja sujeito ao recolhimento das contribuições, não deve gerar o crédito, porque, apesar de serem essenciais e relevantes à atividade econômica do contribuinte, estão fora do campo de incidência da sistemática não cumulativa. O relator do Acórdão proferido no âmbito da delegacia regional de julgamento, acertadamente, também apontou como fundamento o Art. 3.º, §2.º, II das Leis 10.637/02 e 10.833/03 2 : “71. A quinta glosa (itens 1.2 do TVF) alcançou o crédito sobre aquisições não sujeitas ao pagamento das contribuições (itens 1.2 e 1.3 do Anexo I), como nos casos de antibiótico (não-incidência) e de cana-de-açúcar (suspensão), por força do art. 3º, §2º, II, das Leis nº 10.367/2002 e 10.833/20032, que veda o creditamento sobre itens adquiridos não submetidos ao pagamento das contribuições.” Logo, este tópico não merece provimento. - Fretes nas aquisições não sujeitas ao pagamento das contribuições; A fiscalização entende que as aquisições de insumos sujeitos à alíquota zero ou as aquisições de insumos para fabricação de bens com alíquota zero não devem gerar o crédito de Pis e Cofins não-cumulativos, por não cumprirem com a sistemática não cumulativa e com as regras inerentes ao seu modo de funcionamento. O dispêndio realizado com o frete, no entanto, não está vinculado à alíquota do insumo adquirido ou à alíquota do bem produzido, pois é um dispêndio independente. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, é necessário analisar se o frete, como um dispêndio em si, é relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou. Frete sobre aquisições de insumos com alíquota zero ou frete sobre aquisições de insumos para produção de produtos com alíquota zero, se relevantes e essenciais, configuram dispêndio sobre aquisições de insumos e devem gerar o crédito. 2 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Produção de efeito (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 2136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 O Recurso Voluntário merece provimento neste ponto para reconhecer o crédito sobre os dispêndios realizados com fretes nas aquisições de insumos com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos objetivos da legislação, como terem sido pagos à empresa nacional e terem sido pagas as contribuições sobre tais serviços. - Despesas com armazenagem, fretes, logística, assessoria aduaneira e transporte de funcionários (à áreas de cultivo); A alegação do contribuinte a respeito dos créditos tomados sobre os custos com Fretes entre Estabelecimentos merece provimento, nos mesmos moldes consubstanciados nos Acórdãos CARF n.º 3302-002.974 e 9303-006.218. A importância, essencialidade e pertinência dos fretes entre estabelecimentos para a atividade e produção do contribuinte é cristalina, uma vez que possui uma estrutura logística sem a qual não poderia sequer finalizar seu ciclo de produção sem os fretes entre estabelecimentos. Dentro desta linha de raciocínio, é importante registrar que há precedente nesta Turma de julgamento, exposto a seguir: "CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETE. MOVIMENTAÇÃO INTERNA DE PRODUTOS EM FABRICAÇÃO OU ACABADOS. As despesas com fretes para transporte interno de produtos em elaboração e, ou produtos acabados, de forma análoga aos fretes entre estabelecimentos do contribuinte, pagas e/ ou creditadas a pessoas jurídicas, mediante conhecimento de transporte ou de notas fiscais de prestação de serviços, geram créditos básicos de Cofins, a partir da competência de fevereiro de 2004, passíveis de dedução da contribuição devida e/ ou de ressarcimento/compensação. Precedentes. (CARF – Processo nº 13116.000753/2009-14, Acórdão: 3201-002.638, Relator: Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, 1ª Turma Ordinária, 2ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento, Sessão de 29/03/2017)." Sobre a possibilidade de apuração de créditos, as despesas com logística e armazenagem também foram previstas de forma específica pela legislação, conforme o Art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.” No presente caso em concreto, como resumido na decisão de primeira instância e transcrito a seguir, o contribuinte pretende aproveitar crédito sobre os seguintes dispêndios com fretes, que foram objeto de glosa: Fl. 2137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 “84. Em sua defesa, que contempla o tema frete nos dois itens de glosa, a impugnante identifica as seguintes modalidades de frete: (i) Frete na compra ou transferência de material (“Peças para implementos agrícolas, peças de reposição de frota automotiva pesada (caminhões), peças para materiais de irrigação, rádios de comunicação e peças de agricultura de precisão, material elétrico industrial; materiais para empacotamento de açúcar, insumos industriais, peças e equipamentos em geral para manutenção industrial”); (ii) Frete na compra para industrialização ou produção rural; (iii) Frete na remessa da produção para formação de lote de exportação; (iv) Frete na remessa para depósito ou armazenagem; (v) Frete de outras saídas não especificadas.” A singularidade, essencialidade e pertinência dos fretes entre estabelecimentos e dos demais fretes, como o transporte dos funcionários até a área de cultivo, para a atividade e produção do contribuinte é cristalina, com exceção dos “fretes de outras saídas não especificadas”, justamente em razão da ausência da especificação da finalidade e natureza do frete. A glosa também deve ser mantida sobre os dispêndios realizados com “assessoria aduaneira”, em razão da ausência de definição e identificação da essencialidade e relevância de tais dispêndios nas atividades do contribuinte. Em que pese ser possível deduzir que tais custos sejam essenciais e relevantes para a exportação dos produtos, é ônus do contribuinte comprovar exatamente a natureza de tal assessoria aduaneira, pois, caso contrário, poder-se-ia permitir o crédito sobre uma assessoria aduaneira mais ligada ao setor administrativo da empresa, um tipo de dispêndio que não deve gerar o crédito, como explicitado anteriormente. Pelo exposto, sejam para os fretes entre estabelecimentos ou sejam para a movimentação de mercadorias, devem ser revertidas as glosas sobre os dispêndios com logística, armazenagem, transporte de funcionários às áreas de cultivo e também sobre os seguintes fretes: “(i) Frete na compra ou transferência de material (“Peças para implementos agrícolas, peças de reposição de frota automotiva pesada (caminhões), peças para materiais de irrigação, rádios de comunicação e peças de agricultura de precisão, material elétrico industrial; materiais para empacotamento de açúcar, insumos industriais, peças e equipamentos em geral para manutenção industrial”);(ii) Frete na compra para industrialização ou produção rural; (iii) Frete na remessa da produção para formação de lote de exportação e (iv) Frete na remessa para depósito ou armazenagem. - Sacolas Big Bags (embalagem); Existem inúmeros precedentes neste Conselho que reconhecem a essencialidade e relevância das sacolas Big Bags nas atividades das empresas. Por exemplo, no resultado do julgamento consubstanciado no Acordão n.º 3201-005.564, esta turma, em outra composição, por unanimidade de votos, votou por permitir o crédito: Fl. 2138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 “Pallets e Big Bags Os pallets são amplamente aplicados dentro do processo produtivo da requerente, sendo essenciais. São relevantes e participam do processo produtivo, uma vez que são utilizados na: (i) - industrialização (emprego para movimentar as matérias-primas e os produtos em fase de industrialização a serem utilizados); (ii) –armazenagem de matérias-primas em condições de higiene para serem utilizadas no processo fabril; (iii) – armazenagem de produto industrializado a ser comercializado; (iv) – armazenagem durante o ciclo de industrialização; (v) – embalagem e transporte de mercadorias. (e-fl. 926) Sob essa categoria foram glosados valores referentes a aquisições de pallets utilizados na organização da produção em unidades transportáveis e armazenáveis. Ainda dentro desse item observo que também devem ser considerados os "SC big bag" utilizado para o transporte da farinha. Neste caso, os requisitos para a tomada do crédito do PIS/COFINS são atendidos tendo em vista: i) a importância deles para a preservação dos produtos, uma vez que são utilizados para movimentar cargas; ii) o fato de tais pallets e big bags serem muitas vezes descartados, não mais retornando para o estabelecimento da Recorrente. Existe jurisprudência do CARF nesse sentido. CRÉDITOS. INSUMOS. PALLETS Os pallets são utilizados para proteger a integridade dos produtos, enquadrando- se no conceito de insumos. Acórdão nº 3301-004.056 do Processo 10983.911352/2011-91 Data 27/09/2017 As despesas listadas nos autos nessa categoria me parecem essenciais a produção/fabricação da agroindústria. Assim, entendo que atendem aos parâmetros de essencialidade, relevância ou imprescindibilidade. Voto por reverter a glosa dos pallets e dos big bags.” Diante do exposto, a glosa sobre as sacolas Big Bags deve ser revertida. Diante de todo o exposto e fundamentado, vota-se para que a preliminar de nulidade seja rejeitada e, no mérito, para que seja DADO PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas sobre: - frete na compra ou transferência de material (“Peças para implementos agrícolas, peças de reposição de frota automotiva pesada (caminhões), peças para materiais de irrigação, rádios de comunicação e peças de agricultura de precisão, material elétrico industrial; materiais para empacotamento de açúcar, insumos industriais, peças e equipamentos em geral para manutenção industrial”); - frete na compra para industrialização ou produção rural; - frete na remessa da produção para formação de lote de exportação; - frete na remessa para depósito ou armazenagem; Fl. 2139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.210 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.902240/2017-04 - despesas com armazenagem na operação de venda; - frete na aquisição não sujeita ao pagamento das contribuições; - transporte de funcionários para as áreas de cultivo; - sacolas big bags (embalagens). CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade, e no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para: reverter as glosas sobre (i) frete na compra ou transferência de material (“Peças para implementos agrícolas, peças de reposição de frota automotiva pesada (caminhões), peças para materiais de irrigação, rádios de comunicação e peças de agricultura de precisão, material elétrico industrial; materiais para empacotamento de açúcar, insumos industriais, peças e equipamentos em geral para manutenção industrial”); (ii) frete na compra para industrialização ou produção rural; (iii) frete na remessa da produção para formação de lote de exportação; (iv) frete na remessa para depósito ou armazenagem; (v) despesas com armazenagem na operação de venda; (vi) frete na aquisição não sujeita ao pagamento das contribuições; (vii) transporte de funcionários para as áreas de cultivo; e (viii) sacolas big bags (embalagens). (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Substituto e Redator Fl. 2140DF CARF MF Documento nato-digital

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9168134 #
Numero do processo: 11065.001696/2009-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 MÃO DE OBRA. SIMULAÇÃO. Constatada a simulação de contratação de mão de obra própria como terceirizada, de rigor a glosa dos créditos.
Numero da decisão: 3401-009.547
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencida a relatora, que lhe dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Carolina Machado Freire Martins, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
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SIMULAÇÃO. Constatada a simulação de contratação de mão de obra própria como terceirizada, de rigor a glosa dos créditos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencida a relatora, que lhe dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Carolina Machado Freire Martins, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório A contribuinte supracitada solicitou ressarcimento de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins não-cumulativo, parcialmente homologado pela fiscalização. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 00 16 96 /2 00 9- 08 Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.547 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001696/2009-08 A DRF de origem de origem fez a análise do pleito no documento, glosando créditos fiscais da contribuição decorrentes das notas fiscais de venda de serviços das empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte, amplas optantes do SIMPLES, pois estas seriam uma forma simulada da contribuinte (Lótus Calçados Ltda) de se beneficiar de mão-de-obra como geradora de créditos fiscais, haja vista que os empregados destas (Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte) deveriam ser registrados como empregados da contribuinte. A empresa apresentou manifestação de conformidade, suscitando, preliminarmente, a nulidade do Despacho Decisório por ausência de fundamentação legal sobre o indeferimento parcial, não permitindo à contribuinte analisar e se defender adequadamente. No mérito, começa sua defesa argumentando que as empresas Lótus Calçados Ltda , Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte - sendo as duas últimas inscritas como microempresa ou empresa de pequeno porte (Lei 9.317/1996) - são empresas regularmente constituídas e registradas na Receita Federal e independentes em suas operações. Além disso, defende que as empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte foram criadas pelos proprietários, de mesmo nome, devido a capacidade técnica, o conhecimento do mercado e administração de recursos humanos, conforme o caso, se enquadraram dentro do objetivo da contribuinte em terceirizar parte de sua produção, para qualificá-la e aumentá-la. Todavia tal fato não poderia ser confundido como simulação, conluio ou outro ilícito fiscal. Além disso, tanto a manifestante quanto às empresas prestadoras de serviço atuam junto a outros fornecedores e clientes, o que descaracteriza a alegada exclusividade. Por fim, contesta às conclusões da fiscalização diante de falta de enquadramento legal e da discricionariedade dos critérios utilizados. O processo foi submetido à julgamento pela DRJ/POA, que concluiu pela improcedência da manifestação de inconformidade, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CO N T R I B U I Ç Ã O PARA O F I N A N C I A M E N T O DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - INEXISTÊNCIA MATERIAL E FACTUAL DE SEPARAÇÃO ENTRE A ENCOMENDANTE E A PRESTADORA DE SERVIÇOS – SIMULAÇÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO - GLOSA DOS CRÉDITOS FAVORÁVEIS À CONTRIBUINTE. A realização de prestação de serviços quando a empresa encomendante e as empresas prestadoras de serviços são separadas formalmente, no papel, mas na realidade, de fato, inexiste separação, pois, materialmente, são e atuam como uma única entidade, caracteriza simulação de atos visando benefícios tributários, acarretando a ilegalidade da operação. Por conseguinte, a simulação gera a descaracterização da prestação de serviços por encomenda e a conseqüente glosa dos créditos favoráveis ao contribuinte gerados pela operação realizada de forma ilegal. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário repisando os termos da manifestação de inconformidade, defendendo a nulidade do despacho decisório por ausência de fundamentação legal. No mérito, alega direito ao crédito pleiteado diante do fato da empresa não se utilizar de mão-de-obra paga de pessoas físicas e/ou adquirir insumos e serviços de não- contribuintes, enfatizando, neste sentido, que as empresas registradas no SIMPLES também são contribuintes, ainda que de forma diferenciada. Por fim, defende que o Fisco não possui direito de tornar-se legislador positivo, de forma que não pode criar critérios e aplica-los de forma discricionária com vistas a dificultar planejamento tributário legítimo. Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.547 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001696/2009-08 O processo foi então encaminhado ao CARF, tendo a Turma acatado o pedido da empresa e decidido pela nulidade do despacho decisório, nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 DESPACHO DECISÓRIO QUE DESCONSIDEROU NEGÓCIO JURÍDICO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE. FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL. NULIDADE. É nulo o despacho decisório que desconsidera negócio jurídico praticado pelo contribuinte sem apontar o fundamento legal. Inconformada, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial à CSRF para requerer a reforma da decisão do CARF, visto que entende que todo o procedimento fiscal estaria em perfeita conformidade com a legislação de regência, inexistindo a nulidade vislumbrada pelo acórdão recorrido. A CSRF, por sua vez, deu provimento ao recurso especial da Fazenda, entendendo não haver nulidade. Ato contínuo, determinou o retorno dos autos ao CARF para continuação do julgamento, com enfrentamento do mérito. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e reúne todos os demais requisitos legais, motivo pelo qual merece ser conhecido. Conforme indicado no relatório, trata-se de pedido de ressarcimento de COFINS, parcialmente homologado, cuja parte controversa versa sobre serviços tomados de terceiros que, na visão da fiscalização, teriam sido realizados de forma fraudulenta com intuito de permitir o creditamento sobre serviços prestados por pessoa física e insumos advindos de não contribuintes. Em que pese a superação da nulidade pela CSRF, a questão da fragilidade do despacho decisório e das razões de decidir da fiscalização necessitam ser endereçadas. Compulsando os autos, parece assistir razão à recorrente. Isto porque, tanto no relatório fiscal, denominado nesses autos como “auto de infração”, quanto no despacho decisório propriamente dito, a autoridade fiscal apontou somente o fundamento legal da apuração de créditos da COFINS (Lei n. 10.833/2003). Nada mencionando sobre as glosas e/ou indicando a fundamentação, senão vejamos (fl. 78): Fl. 255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.547 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001696/2009-08 Por sua vez, o relatório fiscal, denominado “auto de infração” (fls. 61 a 69), abrange outros períodos além daquele ora analisado, se pauta em critérios sem a devida indicação da base legal. Em determinada passagem, a única menção à legislação é sobre o impedimento de crédito relacionado à mão-de-obra de pessoa física: Ora, entendo que isto não seria suficiente, visto que, para que o referido dispositivo seja aplicável ao caso, faz-se necessário descaracterizar a existência de pessoa jurídica, uma vez que os pagamentos em questão foram realizados às empresas terceirizadas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte. No caso dos autos, a fiscalização desconsiderou esses negócios jurídicos por entender serem simulados, mas não apontou qual o fundamento legal que autoriza essa desconsideração. Sua fundamentação foi pautada nos seguintes pontos: “a) a empresa Adão Acker se situa no mesmo local da contribuinte, enquanto que a empresa Solange Regina Moraes Matte tem como local uma residência num imóvel de propriedade do sócio-administrador da contribuinte, sendo que está última tem como Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.547 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001696/2009-08 empresária, de mesmo nome da empresa, a esposa do administrador e preposto da contribuinte; b) as empresas Adão Acker, Solange Regina Moraes Matte e Lótus Calçados Ltda tem o mesmo contador; c) a empresa Adão Acker, tem como empresário e fundador o sr. Adão Acker, que foi ex-empregado da contribuinte, tendo sido demitido em 30 de março de 2001 e iniciado as atividade da empresa em abril de 2001; d) houve a migração de 15, do total de 26 empregados contratados, empregados demitidos da contribuinte, em 30/03/2001, para a, recém constituída, empresa Adão Acker, em 02/04/2001; e) houve rodízio de vários empregados da empresa Adão Acker para a empresa Solange Regina Moraes Matte, demonstrando a conexão entre elas; f) ocorreu a emissão seqüencial de notas fiscais de prestação de serviço das empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte, abordando vários meses, para a contribuinte; g) inexistência de patrimônio das empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte, nem apresentação, no livro Razão, de custos com a produção ou manutenção, tendo somente valores pagos de mão-de-obra; h) as empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte tem baixa movimentação financeira e dependência de aportes financeiros, através de empréstimos do sócio- administrador da contribuinte, sendo que apesar de prestar os supostos serviços para a contribuinte em valores elevados, não consta nos sistemas de controle da RFB movimentação financeira para o ano-calendário de 2008 e Io trimestre de 2009, no caso da empresa Adão Acker, e somente no 2o semestre de 2008 e em baixo valor para a empresa Solange Regina Moraes Matte; i) os pagamentos de notas fiscais de serviços da empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte pela contribuinte foram em dinheiro, apesar de serem de alto valor, sendo que o lançamento na contabilidade da contribuinte deste pagamentos (saques bancários) constava a informação ''folha de pagamento", demonstrando que os pagamentos não eram dos serviços, mas da folha de pagamento destas empresas realizadas pela contribuinte. Enfim, juntando todos os atos/fatos ocorridos, além do fato de que os serviços das duas empresas somadas eram, majoritariamente, a maioria dos serviços utilizados como insumo pela contribuinte no período de janeiro de 2008 a junho de 2009, verifica-se uma contratação simulada pela empresa Lótus Calçados Ltda das empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte, em lugar de seus próprios funcionários, de modo a gerar benefícios tributários das contribuições de PIS e Cofins não- cumulativas.” Ora, em que pese a questão da localização das empresas possa ser um ponto de atenção, não constitui, per se, nenhuma ilegalidade capaz de desconsiderar o negócio jurídico. Com relação aos demais pontos, o fato de as empresas terceirizadas empregarem ex-funcionários da recorrente, não terem patrimônio e dividirem o mesmo contador não permitem nenhum tipo de conclusão. A constatação de simulação pela fiscalização necessita de fatos concretos e que demonstrem se tratar de meras empresas de fachada. Outro ponto sensível diz respeito ao fato de que a fiscalização realizou análise conjunta das empresas, sem apresentar indícios e conclusões individuais por empresa. Em verdade, percebe-se que os indícios de um e outro são aglutinados de forma a compor as conclusões, aplicando-as a ambas as empresas sem distinção – o que não poderia ter ocorrido. Assim, não há provas sobre confusão patrimonial e desvio de finalidade no relatório final, critérios considerados robustos e legalmente estabelecidos para a desconsideração de sociedades. Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.547 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001696/2009-08 A título de exemplo dos critérios considerados pelo CARF nesse tipo de análise, cito Acórdão n. 3402-003.043, proferido pelo então Cons. Carlos Augusto Daniel Neto: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 31/03/2010 a 31/12/2011 GRUPO ECONÔMICO DE FATO. Considerase a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas encontramse sob a direção, o controle ou a administração de uma delas. NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO A autoridade administrativa tem a prerrogativa de desconsiderar atos e negócios jurídicos simulados, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora. INEXISTÊNCIA MATERIAL DE SEPARAÇÃO ENTRE A INTERESSADA E OS PRESTADORES DE SERVIÇO. SIMULAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO. A realização de prestação de serviço quando a empresa tomadora e a empresa prestadora são separadas apenas formalmente, mas na realidade, de fato, inexiste separação, pois, materialmente, são e atuam como um único grupo econômico, caracteriza simulação de atos visando benefícios tributários, acarretando a ilegalidade da operação. Por consequência, correta a desconsideração dos atos jurídicos simulados, devendo o correspondente tributo ser exigido. Ora, os indícios trazidos pela fiscalização não atendem aos requisitos citados no precedente acima, o que dificulta a validação do entendimento da fiscalização. Por mais que se trate de pedido de créditos, em que a instrução probatória seja eminentemente depositada sob a responsabilidade do contribuinte, isto não pode implicar em prova diabólica. Ou seja, diante de alegações de fraude e simulação, existe um limite do que a recorrente consegue demonstrar, não estando a autoridade fiscalizadora dispensada de provar suas alegações a este respeito, quando da desconsideração dos documentos e provas apresentadas. Por fim, não se pode olvidar a maior parte das empresas de pequeno e médio porte que compõe o setor calçadista estão localizadas em cidades pequenas, o que faz com que exista uma proximidade e relação negocial diversa daquelas normalmente observadas nas zonas industriais de grande porte. Diante disso, entendo que não restam demonstradas e fundamentadas as glosas realizadas pela autoridade fiscal, motivo pelo qual entendo ser necessário sua reversão. Nestes termos, voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer os créditos pleiteados. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Voto Vencedor Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.547 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001696/2009-08 Conselheiro, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Redator Designado 1. Com a devida vênia ao (como de costume) bem meditado voto da Justa Conselheira Fernanda, ouso dele divergir. 2. Isto porque, se bem que certo que o auto de infração (em verdade, despacho decisório) seja tão confuso quanto seu nome ao afirmar existência de grupo econômico (conceito jurídico), a acusação é clara: simulação da contratação das empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte: 2.1. A conclusão acima é respaldada pelos seguintes elementos de fato coletados durante a fiscalização: “a) a empresa Adão Acker se situa no mesmo local da contribuinte, enquanto que a empresa Solange Regina Moraes Matte tem como local uma residência num imóvel de propriedade do sócio-administrador da contribuinte, sendo que está última tem como empresária, de mesmo nome da empresa, a esposa do administrador e preposto da contribuinte; b) as empresas Adão Acker, Solange Regina Moraes Matte e Lótus Calçados Ltda tem o mesmo contador; c) a empresa Adão Acker, tem como empresário e fundador o sr. Adão Acker, que foi ex-empregado da contribuinte, tendo sido demitido em 30 de março de 2001 e iniciado as atividade da empresa em abril de 2001; d) houve a migração de 15, do total de 26 empregados contratados, empregados demitidos da contribuinte, em 30/03/2001, para a, recém constituída, empresa Adão Acker, em 02/04/2001; e) houve rodízio de vários empregados da empresa Adão Acker para a empresa Solange Regina Moraes Matte, demonstrando a conexão entre elas; f) ocorreu a emissão seqüencial de notas fiscais de prestação de serviço das empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte, abordando vários meses, para a contribuinte; g) inexistência de patrimônio das empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte, nem apresentação, no livro Razão, de custos com a produção ou manutenção, tendo somente valores pagos de mão-de-obra; h) as empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte tem baixa movimentação financeira e dependência de aportes financeiros, através de empréstimos do sócio- administrador da contribuinte, sendo que apesar de prestar os supostos serviços para a contribuinte em valores elevados, não consta nos sistemas de controle da RFB movimentação financeira para o ano-calendário de 2008 e Io trimestre de 2009, no caso da empresa Adão Acker, e somente no 2o semestre de 2008 e em baixo valor para a empresa Solange Regina Moraes Matte; i) os pagamentos de notas fiscais de serviços da empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte pela contribuinte foram em dinheiro, apesar de serem de alto valor, sendo que o lançamento na contabilidade da contribuinte deste pagamentos (saques bancários) Fl. 259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.547 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001696/2009-08 constava a informação ''folha de pagamento", demonstrando que os pagamentos não eram dos serviços, mas da folha de pagamento destas empresas realizadas pela contribuinte. Enfim, juntando todos os atos/fatos ocorridos, além do fato de que os serviços das duas empresas somadas eram, majoritariamente, a maioria dos serviços utilizados como insumo pela contribuinte no período de janeiro de 2008 a junho de 2009, verifica-se uma contratação simulada pela empresa Lótus Calçados Ltda das empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte, em lugar de seus próprios funcionários, de modo a gerar benefícios tributários das contribuições de PIS e Cofins não-cumulativas.” 2.2. Do excerto acima já se nota que as conclusões da fiscalização não estão fundamentadas em meros indícios, afinal, na contabilidade da Recorrente há menção a envio de valores para as empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte. E mais! Os recursos que sustentavam economicamente as empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte partiam do sócio da Recorrente. 2.3. Não fossem as provas (não indícios) acima de simulação, os demais indícios apontam no mesmo sentido; ou seja, a emissão de notas fiscais sequenciadas e exclusivamente das empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte, a proximidade física entre as empresas, o fato de parte dos funcionários da Recorrente terem sido demitidos em 30 de abril e contratados pela empresa Adão Ecker (inclusive o próprio Adão Ecker) dois dias depois, o rodízio de funcionários entre as empresas Adão Acker e Solange Regina Moraes Matte... apontam que em verdade houve simulação de contratação de pessoas físicas por meio de interposta pessoa – fato que, fatalmente, leva à glosa dos créditos como já se decidiu esta Turma em caso semelhante Acórdão de minha relatoria: MÃO DE OBRA. SIMULAÇÃO. Constatada a simulação de contratação de mão de obra própria como terceirizada, de rigor a glosa dos créditos. (3401-007.552) 2.4. Não se quer aqui imputar prova diabólica a quem quer que seja, trata-se apenas de dividir o ônus da prova: a Recorrente entendeu demonstrado fato constitutivo de seu direito por meio de apresentação de Notas Fiscais e demais documentos contábeis e fiscais; o fisco entendeu demonstrado fato impeditivo do direito da Recorrente por meio dos elementos descritos acima – e com razão, como se disse. 2.5. Por fim, sem prejuízo da veracidade da gritante diferença de realidade entre a contratação nos grandes centros urbanos e nas cidades pequenas, quer parecer que tal dissonância deve ser corrigida pela Casa do Povo (Congresso, leia-se), como é seu dever, e não por meio do processo administrativo fiscal – em que se deve apenas aplicar o que o Povo, democraticamente, decidiu. 3. Pelo exposto, admito, uma vez que tempestivo, e conheço do Recurso Voluntário e a esse nego provimento. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.547 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001696/2009-08 Fl. 261DF CARF MF Documento nato-digital

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