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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10197299 #
Numero do processo: 11080.900993/2008-51
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2013
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/1999 a 31/05/1999 COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. Não comprovada a liquidez e certeza do crédito do sujeito passivo, não é cabível a compensação com débitos próprios, nos termos da legislação aplicável art. 170 do CTN e art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus de comprovar as alegações que oponha ao ato administrativo. Inadmissível a mera alegação da existência de um direito. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3801-001.765
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Nome do relator: JOSE LUIZ BORDIGNON
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 18/04/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES     2     (assinado digitalmente)  José Luiz Bordignon ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Flávio  de  Castro  Pontes (Presidente), José Luiz Bordignon, Sidney Eduardo Stahl, Maria  Inês Caldeira Pereira  da Silva Murgel, Marcos Antonio Borges e Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira.  Fl. 84DF CARF MF Impresso em 19/04/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 18/04/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.900993/2008­51  Acórdão n.º 3801­001.765  S3­TE01  Fl. 79          3 Relatório  Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  o  relatório  da  decisão  recorrida,  que  transcrevo a seguir:  Trata  o  presente  processo  de  manifestação  de  inconformidade  contra Despacho Decisório emitido eletronicamente pela DRFB  Porto  Alegre  relativo  à  supostos  direitos  creditórios  de  Contribuição para a Cofins, em virtude de exame de declaração  de  compensação,  número  34826.85827.111203.1.3.04­6305,  transmitida  em  11/12/2003,  nos  quais  não  foi  homologado  o  encontro  de  contas  por  ausência/insuficiência  de  créditos  oponíveis contra a Fazenda Pública.  A  interessada  por  sua  vez,  contesta  o  Parecer  alegando  genericamente que ao fazer levantamento de importâncias pagas  a  título  de  Pis  (alíquota  de  0,65%)  e  Cofins  (alíquota  de  3%)  conforme disposição da Lei 9.718/98, constatou valores pagos a  maior, conforme seu entendimento e documentos que teriam sido  apresentados  no  presente  processo.  Contesta  o  conceito  de  receita  bruta  e  a  tributação  sobre  a  totalidade  das  receitas,  instituído  pela  lei  acima  referida.  Afirma  que  houve  tributação  indevida sobre valores repassados a terceiros, que deveriam ter  sido excluídos da base tributável com base no disposto no art. 3º,  §º,  inciso  III,  da  Lei  9.718/1998,  o  que  teria  gerado  indébitos  compensáveis.  Também  é  alegado  que  houve  burla  à  lei  pela  falta  de  regulamentação  do  dispositivo  retrocitado,  o  que  geraria majoração indevida do tributo.    A  Delegacia  de  Julgamento  em  Porto  Alegre  (RS)  proferiu  a  seguinte  decisão, nos termos da ementa abaixo transcrita:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/05/1999 a 31/05/1999  Ementa:  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO  ­  Direito  creditório  pleiteados  via  Declaração  de  Compensação —  Nos  termos  do  artigo  170  do  Código  Tributário  Nacional,  essencial  a  comprovação  da  liquidez  e  certeza  dos  créditos  para  a  efetivação do encontro de contas.   CONTROLE  DE  CONSTITUCIONALIDADE  ­  O  controle  de  constitucionalidade da legislação que fundamenta o lançamento  é  de  competência  exclusiva  do  Poder  Judiciário  e,  no  sistema  difuso, centrado em última instância revisional no STF.  Compensação não Homologada  Fl. 85DF CARF MF Impresso em 19/04/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 18/04/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES     4 Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho reproduzindo as razões  apresentadas por ocasião da manifestação de inconformidade, acrescentando, em síntese:  · Que resta evidente que o período compreendido entre a resolução n°  49  de  09  de  outubro  de  1995,  que  suspendeu  a  execução  dos  Decretos­Lei  citados,  e  a  promulgação  da  Lei  n°  9.715  de  25  de  novembro de 1998, restou configurado um período de vacatio legis.  · Que  no  período  compreendido  entre  outubro  de  1995  e  outubro  de  1998,  não  há  que  se  falar  em  contribuição  para  o  PIS.  Não  existia  regramento  legal  a  incidir  sobre  os  recolhimentos,  tendo  o  contribuinte  recolhido  tributo  indevidamente no período supracitado,  em discordância com o Princípio Constitucional da Legalidade.    REQUER:  1.  O  provimento  ao  presente  Recurso  Voluntário,  com  a  conseqüente  reforma  da  decisão,  nos  termos  anteriormente  expostos;  2.  O  reconhecido  o  direito  líquido  e  certo  da  contribuinte  de  compensar a importância recolhida indevidamente;  3.  Seja reconhecido o direito creditório da mesma e para que seja  homologada a compensação objeto do presente;    É o relatório. Fl. 86DF CARF MF Impresso em 19/04/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 18/04/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.900993/2008­51  Acórdão n.º 3801­001.765  S3­TE01  Fl. 80          5 Voto             Conselheiro José Luiz Bordignon, Relator  O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto  dele tomo conhecimento.  Trata o presente caso de PER/DCOMP apresentada em 11/12/2003, na qual é  informado  como  origem  do  crédito  um  pagamento  a  maior  de  PIS/Pasep  ou  Cofins,  compensado com débito da própria contribuição.   Tal  pretensão  foi  indeferida  pela  DRF/Porto  Alegre,  uma  vez  que  não  foi  confirmada a existência do crédito informado.  Em seu recurso, a Recorrente defende seu direito de compensar débitos com  valores recolhidos, supostamente indevidos, em razão do que dispõe o art. 3º, §2º, III, da Lei nº  9.718, de 19981 ou por entender que no período compreendido entre outubro de 1995 e outubro  de 1998 não existia regramento legal permitindo a incidência de Pis/Pasep e Cofins.   Com  relação  à  sua  pretensão,  não  resta  dúvida  que  a  legislação  autoriza  a  compensação de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) com  créditos originados de pagamento indevido ou a maior. No entanto, o crédito contra a Fazenda  Nacional deve ser líquido e certo (art. 170 do CTN), caso contrário, não há como homologar a  compensação declarada.  Na  situação  em  concreto,  a  interessada  postula  a  compensação  de  débito  próprio com um crédito  juridicamente  inexistente, ou seja,  esse possível  crédito não goza de  liquidez e certeza.   Não  é  demais  lembrar  que  o  ônus  da  prova  quanto  ao  fato  constitutivo  do  direito compete ao autor ( art. 333 do Código de processo Civil).  Importa registrar que, ao contrário do alegado, não consta dos autos qualquer  documentação comprobatória da liquidez e certeza dos direitos creditórios alegados. Destarte,  verifica­se que a recorrente não apresentou sequer um demonstrativo de cálculo do seu suposto  crédito, de sorte que o pedido de compensação nos moldes requeridos não deve prosperar.   A  postulante,  ao  apresentar  a  manifestação  de  inconformidade,  tinha  a  obrigação de carrear aos autos os elementos comprobatórios de sua pretensão, conforme dispõe  o art. 333, do Código de Processo Civil (CPC) e o art. 16, inciso III, do Decreto nº 70.235, de                                                              1 Art. 3°. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.  (...)  §2° Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º excluem­se da receita  bruta:  (..)  III  ­  os  valores  que,  computados  como  receita,  tenham  sido  transferidos  para outra pessoa  jurídica,  observadas  normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo;    Fl. 87DF CARF MF Impresso em 19/04/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 18/04/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES     6 1972, no entanto,  limitou­se a alegar ser detentora de crédito em razão de pagamentos feitos  indevidamente, invocando doutrina e jurisprudência acerca de seu suposto direito creditório.  Consigne­se  que  o  artigo  170  da  Lei  nº  5.172,  de  25/10/1966  (Código  Tributário Nacional) estabelece como requisito para compensação que o crédito seja líquido e  certo, in verbis:  Art.  170.  A  lei  pode,  nas  condições  e  sob  as  garantias  que  estipular,  ou  cuja  estipulação  em  cada  caso  atribuir  à  autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos  tributários  com  créditos  líquidos  e  certos,  vencidos  ou  vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda. (grifou­se)  No caso em discussão, o direito creditório não se apresentou líquido e certo,  pois a requerente não o comprovou por meio de provas documentais hábeis.  Em  face  do  exposto,  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  recurso  voluntário,  não  reconhecendo  o  direito  creditório  pleiteado,  e,  por  conseguinte,  não  homologando a compensação.  É assim que voto.  (assinado digitalmente)  José Luiz Bordignon                                Fl. 88DF CARF MF Impresso em 19/04/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por JOSE LUIZ BORDIGNON, Assinado digitalmente em 18/04/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES

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10177336 #
Numero do processo: 19515.721053/2012-38
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 04 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 13 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 2003,2004, 2005 AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder à autuação, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VÍCIO FORMAL. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE. Tratando-se de ato administrativo anulado em decorrência de incorreta fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada, o ato pode ser reemitido com inserção da correta fundamentação legal. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AI - CFL 68. Apresentar a empresa Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias constitui infração à legislação previdenciária. MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A análise da retroatividade benigna, no caso das multas, por descumprimento de obrigação acessória, relacionadas à GFIP, será realizada mediante a comparação das penalidades previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei 8.212/91, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941/09, com as regradas no art. 32-A da Lei 8.212/91.
Numero da decisão: 2202-010.383
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar a aplicação da retroatividade benigna da multa para a obrigação acessória, comparando-se as disposições do art. 32 da Lei 8.212/91 conforme vigente à época dos fatos geradores, com o regramento do art. 32-A dessa lei, dado pela Lei 11.941/09. (documento assinado digitalmente). Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Gleison Pimenta Sousa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de Medeiros, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: GLEISON PIMENTA SOUSA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-11-01T21:46:35Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-11-01T21:46:35Z; Last-Modified: 2023-11-01T21:46:35Z; dcterms:modified: 2023-11-01T21:46:35Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-11-01T21:46:35Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-11-01T21:46:35Z; meta:save-date: 2023-11-01T21:46:35Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-11-01T21:46:35Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-11-01T21:46:35Z; created: 2023-11-01T21:46:35Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2023-11-01T21:46:35Z; pdf:charsPerPage: 2317; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-11-01T21:46:35Z | Conteúdo => S2-C 2T2 Ministério da Fazenda Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 19515.721053/2012-38 Recurso Voluntário Acórdão nº 2202-010.383 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 4 de outubro de 2023 Recorrente HEIDELBERG DO BRASIL SISTEMAS GRÁFICOS E SERVIÇOS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 2003,2004, 2005 AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder à autuação, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VÍCIO FORMAL. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE. Tratando-se de ato administrativo anulado em decorrência de incorreta fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada, o ato pode ser reemitido com inserção da correta fundamentação legal. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AI - CFL 68. Apresentar a empresa Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias constitui infração à legislação previdenciária. MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A análise da retroatividade benigna, no caso das multas, por descumprimento de obrigação acessória, relacionadas à GFIP, será realizada mediante a comparação das penalidades previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei 8.212/91, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941/09, com as regradas no art. 32-A da Lei 8.212/91. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 10 53 /2 01 2- 38 Fl. 1364DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.383 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721053/2012-38 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar a aplicação da retroatividade benigna da multa para a obrigação acessória, comparando-se as disposições do art. 32 da Lei 8.212/91 conforme vigente à época dos fatos geradores, com o regramento do art. 32-A dessa lei, dado pela Lei 11.941/09. (documento assinado digitalmente). Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Gleison Pimenta Sousa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de Medeiros, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório Por descrever de forma clara e objetiva a lide objeto do lançamento, bem como o trâmite processual anterior, transcrevo partes do voto da eminente relatora(ac. 16-77.299) 14 a Turma da DRJ/SPO: Trata-se de Auto de Infração (AI) DEBCAD n° 37.300.265-3, fl. 06, lavrado pela Fiscalização contra a empresa em epígrafe, por infração ao artigo 32, inciso IV, e parágrafo 5° da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9528/97, c/c o artigo 225, inciso IV e parágrafo 4° do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99, código de fundamento legal (CFL) 68. De acordo com o Relatório do Processo Administrativo Fiscal de fls. 07/23, e Anexos I e II, de fls. 24/51, o Contribuinte apresentou GFIP's (Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, nas competências 02/2003, 03/2003, 05/2003 a 09/2003, 11/2003 a 02/2004, 04/2004 a 06/2004, 08/2004, 10/2004 a 12/2004, 03/2005 a 06/2005. Em conformidade com os Tópicos I, II e III do Relatório: • Este Auto de Infração foi lavrado em substituição ao Auto de Infração DEBCAD n.° 37.211.178-5, cujos lançamentos, nas competências retro mencionadas, foram tornados nulos por vício formal, conforme decisão proferida no Acórdão 16-23.813 da 12 a Turma de Julgamento da DRJ/SP1; (...) DA IMPUGNAÇÃO 4. Tendo sido cientificado do Auto de Infração em 16/05/2012, fl. 1.128, o Contribuinte impugnou o lançamento tempestivamente, em 14/06/2012, através do instrumento de fls. 1.136/1.159, com juntada dos seguintes documentos: Fl. 1365DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.383 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721053/2012-38 Ao analisar a impugnação apresentada ao lançamento substitutivo do vício, a DRJ deu-lhe parcial provimento em decisão assim ementada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/2003 a 31/03/2003, 01/05/2003 a 30/09/2003, 01/11/2003 a 29/02/2004, 01/04/2004 a 30/06/2004, 01/08/2004 a 31/08/2004, 01/10/2004 a 31/12/2004, 01/03/2005 a 30/06/2005 AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder à autuação, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VÍCIO FORMAL. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE. Tratando-se de ato administrativo anulado em decorrência de incorreta fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada, o ato pode ser reemitido com inserção da correta fundamentação legal. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA PARCIAL. SÚMULA VINCULANTE. STF. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n.° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula Vinculante n.° 8, publicada no Diário Oficial da União em 20/06/2008, o lapso de tempo de que dispõe a Secretaria da Receita Federal do Brasil para constituir os créditos tributários será regido pelo Código Tributário Nacional (Lei n.° 5.172/66). Tratando-se de Auto de Infração lavrado em razão do descumprimento de obrigação acessória, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/02/2003 a 31/03/2003, 01/05/2003 a 30/09/2003, 01/11/2003 a 29/02/2004, 01/04/2004 a 30/06/2004, 01/08/2004 a 31/08/2004, 01/10/2004 a 31/12/2004, 01/03/2005 a 30/06/2005 LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AI - CFL 68. Apresentar a empresa Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias constitui infração à legislação previdenciária. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. Integra o salário-de-contribuição a parcela recebida pelo segurado empregado a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada em desacordo com lei específica. Fl. 1366DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.383 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721053/2012-38 MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. O cálculo para aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte deverá ser efetuado no momento do pagamento, parcelamento ou execução do crédito, comparando-se a legislação vigente à época da infração com os termos da Lei n.° 11.941/2009. Cientificada do julgamento em questão apresentou recurso voluntário no qual reafirma teses apresentadas ao julgador de origem alegando, em breve resumo: inicialmente Realiza uma síntese da situação fática que originou o auto de infração; alega nulidade da autuação por vício material do lançamento anterior, cita a súmula vinculante n.8 do STF bem como requer a aplicação do art. 150, §4 do CTN; pede pela revogação da multa imposta e a aplicação da multa mais benéfica ao contribuinte (art. 106. Inc. II o CTN, retroatividade benigna); alega excesso na constituição do crédito tributário e decadência dos valores referentes a dezembro de 2003. Ao final requer; 113. Diante de todo o acima exposto, é a presente para requerer o reconhecimento da ilegitimidade da presente multa por meio do integral cancelamento do Auto de Infração, em razão dos fundamentos expostos no presente recurso. É o relatório. Voto Conselheiro Gleison Pimenta Sousa , Relator. O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Em seu recurso o contribuinte não apresenta teses meritórias. Cinge-se a controvérsia em preliminares de decadência, seja a decadência original do lançamento, seja a decadência pela não aplicação do inc. II do art. 173, do CTN, por entender a recorrente que o vício que maculou o lançamento original seria de natureza material e não formal. Para além, há pedido de aplicação do da retroatividade benigna na forma do art. 106. Inc. II o CTN, para que a multa seja calculada na sistemática do art. 32-A da lei 8212/91 e não na forma do art. 32. Em relação a alegação de violação ao art. 146 do CTN, compreendo que é dever do julgador apresentar argumentação clara e condizente com os elementos dos autos, não havendo que se falar em inovação da fundamentação, sendo também dever da autoridade julgadora analisar os elementos fáticos presentes nos autos. Nesse sentido, uma vez anulado por vício formal o auto de infração é dever de a autoridade lançadora refazer o lançamento na forma do inc. II do art. 173 do CTN. Assim, não há no julgamento de origem, qualquer violação ao artigo 146 do CTN. Das Alegações Sobre a Anulação do AI n° 37.211.178-5 (lançamento original) Fl. 1367DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.383 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721053/2012-38 De acordo com o Acórdão 16-23.813, de 15/12/2009, o qual anulou o AI n.° 37.211.178-5: "(...)AUTO DE INFRAÇÃO. CAPITULAÇÃO LEGAL EM DESACORDO COM A FALTA COMETIDA. NULIDADE. É nulo o lançamento decorrente de auto de infração lavrado com incorreta fundamentação legal quanto à conduta típica, o que acarreta cerceamento ao direito de defesa do contribuinte. (...) Verifica-se, no entanto, que o presente Auto de Infração foi lavrado com fundamento no art. 32-A da Lei 8.212/91, introduzido pela Medida Provisória n. °449, de 04/12/2008, posterior ao período em que a infração objeto da autuação foi cometida. Assim, tem-se que, no caso em tela, para as infrações ocorridas no período de março de 2003 a junho de 2005, concernentes à omissão de fatos geradores em GFIP e à apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores, a autoridade autuante não aplicou a legislação em vigor na data dos fatos geradores, nos termos do artigo 144 do Código Tributário Nacional (CTN). Dessa forma, o presente Auto de Infração, do modo como foi lavrado, não pode prevalecer, pois houve, no caso, o incorreto fundamento legal da infração cometida, com preterição do direito de defesa do Contribuinte. Resta caracterizado, portanto, o vício de legalidade (art. 53 da Lei n o 9.784/99), que determina a nulidade do lançamento (art. 59 do Decreto n o 70.235/72).(...) " Ao analisar o tipo de vício a macular o lançamento, a autoridade julgadora entende tratar-se de vício formal: 8.2. Segundo De Plácido e Silva vício de forma: É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento em que se materializou, pela omissão de requisito ou desatenção à solenidade, que se prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica. 8.3. De maneira didática Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa Martines López em Processo Administrativo Federal Comentado, 2a Edição, p.469 explicam que: "Para o ato de lançamento, por exemplo, o motivo é a ocorrência do fato gerador do tributo ou da multa, enquanto a motivação é a demonstração, nos autos, pelo agente fiscal, dos fundamentos fáticos e jurídicos de sua ocorrência. Os atos com vício de motivo não podem ser convalidados, uma vez que tais vícios subsistiriam no novo ato. Já os vícios de forma e formalização podem ser convalidados com a prática de novo ato, sanando a ilegalidade desde que não cause cerceamento de direito de defesa ao administrado." 8.4. E ainda, na mesma obra p.473: "Assim, se a invalidade do lançamento decorre de problemas nos pressupostos de constituição do ato, ou seja na aplicação da regra matriz de incidência (direito material), diz-se que o vício é material. Se a anulação decorre de vício de forma ou de formalização do ato, o vício é formal e se aplica o artigo 173, inciso II, para reinício da contagem do prazo decadencial." (grifei) 8.5. No caso em análise constata-se que o Auto de Infração DEBCAD n° 37.233.182-3 foi anulado em decorrência de equívoco em um requisito indispensável, Fl. 1368DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.383 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721053/2012-38 ou seja, a incorreta fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada. Trata-se, pois, de vício formal que pode ser convalidado com a prática de novo ato. Aqui uma observação, em que pese respeitar a anulação perpetrada pelo órgão de piso, entendo que o lançamento não incorreria em qualquer vício uma vez que a autoridade lançadora realizou o lançamento com base na nova legislação, esta mais benéfica ao sujeito passivo. Em recurso voluntário, o próprio contribuinte pede, agora, a aplicação do famigerado art. 32-A. Ora o que fez a autoridade lançadora original foi não aplicar o art. 144 do CTN e aplicar o art. 106, retroagindo a norma mais benéfica ao sujeito passivo. Ressalto, na oportunidade, que tal observação é apenas argumentativa e que mostra a efetividade do fato gerador da obrigação acessória em questão mesmo no lançamento original Entretanto, se levarmos em conta que efetivamente ocorreu um vício na fundamentação do lançamento, me filio ao entendimento do julgador de piso para o caso, por entender trata-se de erro formal e atrair, dessa forma, a incidência do art. 173, II, do CTN, não havendo que se falar em decadência para as competências 2004 e 2005 pelo motivos que passo a expor. A respeito da decorrência da anulação por vício formal nos ensina o Professor Leandro Palsen (curso de direito tributário, 11ª ed., pág. 449), grifei: Quando, efetuado o lançamento, restar posteriormente anulado em razão de algum vício formal (por exemplo, ausência de requisitos essenciais no auto de infração, elencados no art. 10 do Decreto n. 70.235/72, ou violação ao direito de defesa no processo administrativo-fiscal), terá o Fisco a reabertura do prazo decadencial para proceder a novo lançamento do mesmo crédito. É o que dispõe o art. 173, II, do CTN ao dizer da contagem do prazo de cinco anos “da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, lançamento anteriormente efetuado”. No mesmo sentido, o professor Claudio Carneiro (curso de direito tributário e financeiro 9ª ed., 2009, pág. 740), grifei: Art. 173, inciso II, do CTN Essa hipótese será usada quando houver a anulação do lançamento anteriormente realizado. A anulação em tela tem que decorrer de vício formal (natureza adjetiva), ou seja, aquele ligado ao procedimento do lançamento (causa de nulidade), como, por exemplo, lançamento feito por autoridade incompetente, insuficiência ou ausência na fundamentação no lançamento, ou ausência de assinatura da autoridade fiscal. Não se aplica nos casos em que ocorreu vício material (natureza substantiva), ou seja, aqueles que dizem respeito à substância da obrigação tributária, como, por exemplo, inexistência de fato gerador, imunidade, isenção ou aplicação indevida da responsabilidade tributária. Assim, considerando-se a anulação de lançamento por vício formal, no cômputo do prazo decadencial, contam-se 5 anos da decisão definitiva que anular o lançamento. Aqui, o prazo se inicia como hipótese de suspensão; enquanto durar o processo para apuração da nulidade e após a decisão definitiva, inicia1se o prazo decadencial de 5 anos. Pelo exposto, entende-se que o vício formal está ligado à exteriorização do ato administrativo de constituição do crédito tributário, por seu turno, o vício material liga-se umbilicalmente a regra matriz de incidência tributária e a própria obrigação tributária. No caso analisado, também não se nega a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, na forma do art. 114 e 115 do CTN. Desse modo, o vício que maculou o lançamento Fl. 1369DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.383 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721053/2012-38 original tem origem em elemento extrínseco do lançamento, quanto a forma de exteriorização do ato e não macula, a meu sentir, de vício material o crédito originalmente lançado. Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal Um exemplo ajuda a compreender o caso concreto, imaginemos a situação na qual um lançamento perfeito e acabado seja anulado por um erro de grafia na fundamentação do lançamento, no exemplo, a autoridade fiscal ao invés de fundamentar o lançamento em uma Lei de 1991, por erro de ortografia, indica uma Lei de 1091, ora, é possível imaginar que o erro em questão macula a regra-matriz de incidência tributária? Entendo que não, o exemplo ajuda a compreender que tal erro de grafia ou fundamentação, não macula materialmente o lançamento realizado, pode, efetivamente, afetar o direito de defesa do contribuinte, mas não a ocorrência efetiva do fato gerador. Nestes termos, trata-se de erro no processo de formalização do auto e não no seu objeto. Nestes casos, terá o Fisco a reabertura do prazo decadencial para proceder a novo lançamento do mesmo crédito, na forma do prescrito pelo CTN. A câmara superior por vezes já entendeu nesse sentido que, não maculando substancialmente o artigo 142 do CTN, o vício seria de natureza formal: Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1997 VÍCIO NO LANÇAMENTO. NATUREZA. VÍCIO MATERIAL O defeito apresentado reveste a natureza de vício material, em função da existência de erro substancial no ato de ofício, cometido na determinação da matéria tributável. O vício é material quando relacionado aos aspectos intrínsecos da hipótese de incidência tributária descrita no art. 142, caput, do CTN. Numero da decisão: 9202-006.135 Portanto, no caso em análise, o vício apontado na anulação do crédito tributário original, não maculou substancialmente os elementos da constituição do crédito tributário, nos termos dos 142 do CTN: Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Analisando conjuntamente os argumentos postos, pode-se extrair que o vício material ocorre quando a deficiência no lançamento é tamanha que não é possível a aplicação do inc. II, do art. 173, do CTN. Tal vício ocorre, por exemplo, quando o lançamento é realizado em pessoa diversa da devida, ou mesmo quando se atribui fatos inexistes ou inverídicos no auto de infração, como também quando a autoridade lança em um determinado período (aspecto temporal da hipótese de incidência) quando, em verdade, os fatos ocorreram em outro. Todos estes fatos maculam o lançamento e o mesmo, caso seja refeito, deve obedecer aos ditames decadenciais do art. 150, parágrafo 4º ou 173, I do CTN, não se lhes aplicando o regramento do inc. II, do art. 173 do mesmo diploma legal. Fl. 1370DF CARF MF Original https://www.legjur.com/legislacao/art/lei_00051721966 Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-010.383 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721053/2012-38 Por seu turno, o vício formal é aquele que está na forma externa do ato e, não obstante dificultar à compreensão do fato gerador ou do próprio lançamento, não afeta, de modo substancial a regra-matriz de incidência tributária, este vício pode ocorrer, por exemplo, pela falta de assinatura da autoridade competente, uma rasura no documento de lançamento que dificulta o entendimento da fundamentação ou mesmo um lançamento realizado por autoridade incompetente ou, como no caso analisado, sem o campo da fundamentação legal adequado. Todos estes vícios não impactam diretamente a obrigação tributária e nem nos fatos efetivamente ocorridos e deve, desse modo, atender ao do inc. II, do art. 173, do CTN, permitindo o reinício do prazo para lançamento. No caso em análise, constata-se que a anulação em questão ocorreu por simples erro na fundamentação do lançamento pelo qual a autoridade lançadora utilizou artigo de lei posterior à data do fato gerador, este diga-se de passagem, mais benéfico ao contribuinte. Cumpre notar que a obrigação tributária, à época já se encontrava perfeita e acabada, a regra-matriz de incidência tributária também se encontra completa, não havendo que se falar em vício material, mas de vício formal permitindo a reabertura do prazo para lançamento na forma do art. 173, inciso II, do CTN. Posto isto, cumpre ressaltar, no que se refere ao crédito aqui constituído: o presente AI n° 37.300.265-3, abrangendo as competências 02/2003, 03/2003, 05/2003 a 09/2003, 11/2003 a 02/2004, 04/2004 a 06/2004, 08/2004, 10/2004 a 12/2004, 03/2005 a 06/2005, foi lavrado em 11/05/2012 - sendo o Contribuinte dele cientificado em 16/05/2012; o presente AI foi lavrado em substituição ao AI n° 37.211.178-5, considerado nulo conforme o Acórdão 16- 23.813, de 15/12/2009; a nulidade se deu em virtude da constatação da existência de vício formal insanável, por cerceamento de defesa, como acima exposto. Segundo dados que constam nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), o AI n° 37.211.1785, tornado nulo, foi lavrado em 18/12/2008 e cientificado ao Contribuinte em 05/01/2009. A decisão proferida no Acórdão 1616-23.813 foi cientificada ao Contribuinte em 15/06/2011 (fls. 240/242). Pelo exposto, verifica-se que na lavratura do presente AI substitutivo n° 37.300.265-3, foi observado, pela Fiscalização, o prazo decadencial previsto no artigo 173, inciso II do CTN, tendo decorrido menos de 5 (cinco) anos entre a constituição do crédito pelo presente AI (16/05/2012) e a data em que se tornou definitiva a decisão que anulou por vício formal o lançamento efetuado por meio do AI n° 37.211.178-5 (15/06/2011). De tal modo, o vício no lançamento original não prejudicou a Constituição posterior do crédito tributário por trata-se de vício formal, não havendo que se falar em decadência para as competências dos anos de 2004 e 2005. Da Decadência das Competências do ano de 2003 Analisando a peça recursal apresentada, noto que existe preliminar de decadência do crédito tributário para as competências de 2003. Em síntese, o sujeito passivo alega que o crédito tributário lançado para o ano de 2003 já estava decaído no momento do lançamento. Ao analisar os autos do processo, constatei que a notificação do lançamento ocorreu em 5/01/2009 (lançamento original) para os fatos geradores ocorridos em 2003. Ao julgar a impugnação, o Fl. 1371DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-010.383 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721053/2012-38 julgador de origem deu-lhe parcial provimento em relação a decadência, a exceção da competência 12/2003. Necessário, neste argumento, identificar a data na qual se considera realizado o lançamento e constituído o credito tributário. Tal marco põe fim ao prazo decadencial. Em se tratando de lançamento de ofício, consolidou-se na doutrina e na jurisprudência que o termo do prazo de decadência é notificação válida do lançamento. Assim, após o Fisco realizar o lançamento, ele precisa comunicar que fez isso ao sujeito passivo para que este possa pagar o tributo ou impugná-lo, caso não concorde com o que está sendo cobrado. “É a notificação que confere efeitos ao lançamento realizado, pois antes daquela não se conta prazo para pagamento ou impugnação.” (ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 10ª ed., São Paulo: Método, 2016, p. 377). Ademais, trata-se de entendimento sumulado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no verbete n. 662: SÚMULA N. 622 A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. No mesmo sentido nos ensina o Professor Hugo de Brito Machado Segundo(Manual de direito Tributário, 10ª ed., pág. 236) Vale ressaltar que, como até a ocorrência da notificação ao sujeito passivo o lançamento não se considera efetuado (CTN, art. 145), o prazo de decadência do direito de lançar, seja ele o do art. 150, § 4º, seja ele o do art. 173, do CTN, flui até a data dessa notificação, que deve ocorrer antes de consumada a extinção do direito da Fazenda. Retornando ao caso em questão, o Auto de Infração foi consolidado e enviado à recorrente por via postal, com o AR n° 468328373BR, resultando em seu recebimento apenas em 05/01/2009. Portanto, para os fatos geradores que ocorreram em 02/2003 a 03/2003, 05/2003 a 09/2003, 11/2003 a 12/2003, a notificação de lançamento só foi realizada em 5/01/2009. A respeito da temática, decadência de lançamento por descumprimento de obrigação acessória, o CARF sumulou o assunto, da seguinte forma: Súmula CARF 148 No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Nesse sentido, como se trata de obrigação acessória e o prazo previsto para a referida declaração ser 07-01-2004 o prazo decadência do art. 173, I, do CTN só se iniciou em 01-01-2005. Desse modo, em se tratando de obrigações acessórias, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Portanto, considerando que a notificação do lançamento ocorreu em 05/01/2009, data em que se encerrou a contagem do prazo decadencial para a constituição do crédito Fl. 1372DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-010.383 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721053/2012-38 tributário, os períodos em questão não se encontravam decaídos e poderiam ser lançados até 31- 12-2009. Portando, sem razão a recorrente. Da Retroatividade Benigna O recorrente pleiteia retroatividade benigna com a aplicação retroativa do art. 32- A da Lei nº 8.212/91. Anteriormente o tratamento dado a retroatividade em questão era o da Súmula CARF nº 119, o art. 476-A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009 e portaria a Portaria PGFN/RFB n° 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 476-A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009 Art. 476-A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos: (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010) I até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade mais benéfica conforme disposto na alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise será realizada pela comparação entre os seguintes valores: (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010). a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei n º 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei n º 11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei n º 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010). b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35-A da Lei n º 8.212, de 1991 , acrescido pela Lei n º 11.941, de 2009 . (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010) II a partir de 1º de dezembro de 2008, aplicam-se as multas previstas no art. 44 da Lei n º 9.430, de 1996 . (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010). Súmula CARF nº 119 Súmula CARF nº 119: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996(superada). Portaria PGFN/RFB n° 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. Fl. 1373DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-010.383 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721053/2012-38 Deve-se ressaltar, igualmente, que houve a revogação da Súmula CARF n.º 119, em sessão de 06/08/2021, conforme Ata da Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de 16/08/2021. Este fato ocorreu para convergência com a jurisprudência do STJ, que já pacificou a matéria conferindo tratamento diverso do preconizado naquele enunciado sumular, o que motivou o cancelamento da súmula. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional também atualizou seu entendimento e incluiu o tema em lista de dispensa de contestar e recorrer, na forma do enunciado do tema 1.26, alínea ‘c’, com amparo nas conclusões do Parecer SEI n.º 11.315/220/ME e Nota SEI n.º 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, nos seguintes termos: Tema 1.26 c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei n.º 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei n.º 8.212/1991. Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n.º 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei n.º 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei n.º 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: Aglnt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, Aglnt no AREsp 941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. Referência: Nota SEI n.º 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI n.º 11315/2020/ME Diante da revogação da Súmula n.º 119 do CARF, entendo que deve-se aplicar a jurisprudência pacífica do STJ quanto à aplicação da retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos procedidos pela Administração Tributária constituindo crédito tributário após início de fiscalização das obrigações principais: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b, e c, do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de Fl. 1374DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-010.383 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721053/2012-38 multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei n.º 11.941, de 2009) Assim, entendo que o cálculo da multa mais benéfica deve ser realizado na forma da regra do art. 35 da Lei n.º 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa em 20%. Como decorrência lógica das premissas dessa interpretação, as multas conexas por descumprimento de obrigações acessórias relativas à apresentação de GFIP( multas CFL 68) , deve ser comparadas com a multa do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, incluído pela Lei nº 11.941, de 2009, aplicando-se a mais benéfica ao recorrente. No presente caso, como se trata de descumprimento de obrigação acessória devem ser cotejados os arts. 32 e 32-A, da Lei nº 8.212, de 1991, aplicando-se o mais benéfico. Das Decisões Administrativas e Judiciais e das Doutrinas Em relação às decisões judiciais apresentadas, esclareço que apenas as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, na sistemática dos recursos repetitivos e repercussão geral, respectivamente, são de observância obrigatória pelo CARF. Veja-se o que dispõe o Regimento Interno do CARF (art. 62, §2°): (...) § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF n° 152, de 2016). Sem razão o recorrente. Conclusão Ante todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento para determinar que a multa por descumprimento de obrigação acessória, relacionadas à GFIP, seja calculada mediante a comparação das penalidades previstas do art. 32 da Lei 8.212/91, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941/09, com as regradas no art. 32-A da Lei 8.212/91, aplicando-se a mais benéfica. (documento assinado digitalmente) Gleison Pimenta Sousa Fl. 1375DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-010.383 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721053/2012-38 Fl. 1376DF CARF MF Original

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10197894 #
Numero do processo: 10882.723998/2011-51
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007 MANUTENÇÃO DECISÃO DRJ - RÉPLICA DAS RAZÕES IMPUGNATÓRIAS - APLICAÇÃO DO RICARF O contribuinte não apresenta qualquer fundamento novo em seu recurso, nem sequer carreia aos autos qualquer prova documental que corrobore com as suas alegações e que seja capaz de afastar a autuação, motivo pelo qual adoto as razões da decisão de piso, conforme artigo 57, §3º do RICARF. DEDUÇÕES. DEPENDENTES. Não pode ser deduzido como dependente aquele que tenha apresentado declaração de ajuste anual para o mesmo ano-calendário.
Numero da decisão: 2003-005.750
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente).
Nome do relator: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE
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DEDUÇÕES. DEPENDENTES. Não pode ser deduzido como dependente aquele que tenha apresentado declaração de ajuste anual para o mesmo ano-calendário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 72 39 98 /2 01 1- 51 Fl. 51DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-005.750 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.723998/2011-51 Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrada a Notificação de Lançamento do ano-calendário de 2007 (fls. 04 a 12), com data de ciência em 21/11/11 (fl. 17), relativo à dedução indevida de previdência privada de R$ 6.374,09, dedução indevida de dependentes de R$ 3.169,20, dedução indevida com instrução de R$ 2.480,66 e dedução indevida de despesas médicas de R$ 11.949,11. O enquadramento legal e o crédito tributário constam na Notificação de Lançamento. Em 09/12/11, o contribuinte apresentou a impugnação de fl. 03, alegando, em síntese, que: 1. Está apresentando documentação no intuito de comprovar a relação de dependência de sua esposa, Maria Marta Janete Beserra Rodrigues. Cientificado da decisão de primeira instância em 15/05/2015, o sujeito passivo interpôs, em 11/06/2015, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) a dedução de dependentes está comprovada nos autos b) ocorrência de erro de preenchimento da declaração É o relatório. Voto Conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço O litígio recai sobre dedução indevida de dependentes de R$ 3.169,20 Tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 57, § 3º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 329, de 04/06/2017, reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: A impugnação apresentada foi considerada tempestiva, devendo ser apreciada. O contribuinte não contesta as glosas de previdência privada, instrução e despesas médicas. Considera-se, então, tais matérias como não impugnadas, encontrando-se fora do presente litígio. Fl. 52DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-005.750 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.723998/2011-51 A fiscalização também apurou dedução indevida de dependentes no valor de R$ 3.169,20. O autuado alega que está apresentando documentação no intuito de comprovar a relação de dependência de sua esposa, Maria Marta Janete Beserra Rodrigues. Entretanto, em consulta ao Sistema Informatizado da Receita Federal do Brasil, constatou-se que a referida esposa do autuado apresentou, para o mesmo ano- calendário, declaração de ajuste anual no modelo completo. Dessa forma, o cônjuge do interessado não pode figurar como seu dependente na declaração de ajuste anual, cabendo, então, manter a glosa de dependentes no montante de R$ 3.169,20. Destarte, com base em todo o exposto supra, voto pela IMPROCEDÊNCIA da Impugnação em tela, ficando mantido o crédito tributário apontado no Lançamento. Jair Gonçalves Barreiros Junior – Relator No recurso apresentado, o contribuinte afirma que houve um erro no CPF informado da sua dependente (esposa), que o número correto seria 331.857.858-43. Apresenta cópia do CPF da esposa. Não prospera a afirmação do contribuinte, primeiro porque não cita qual foi o CPF errado informado na DIRPF, segundo porque, o CPF da dependente, retido na malha fina por apresentar declaração apartada, foi informado pelo próprio recorrente, depois analisado na fase da auditoria fiscal e depois pela DRJ. Matem-se a decisão da primeira instância. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite Fl. 53DF CARF MF Original

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5901725 #
Numero do processo: 10073.001204/2004-08
Turma: Quarta Turma Especial
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002 OMISSÃO DE RENDIMENTOS - MULTA DE OFÍCIO - Uma vez reconhecida a infração pelo próprio Recorrente, não há como dispensar a multa de ofício, a teor do artigo 44, da Lei n° 9.430, de 1996. Recurso negado.
Numero da decisão: 194-00.012
Decisão: ACORDAM os Membros da Turma Especial da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO
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Numero do processo: 10830.913563/2009-97
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Nov 29 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 15/03/2004 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, o colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que as situações enfrentadas no paradigma e no recorrido apresentam diferenças substanciais.
Numero da decisão: 9303-014.442
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada), Gilson Macedo Rosenburg Filho, Cynthia Elena de Campos (suplente convocada), Semiramis de Oliveira Duro, e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 15/03/2004 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, o colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que as situações enfrentadas no paradigma e no recorrido apresentam diferenças substanciais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada), Gilson Macedo Rosenburg Filho, Cynthia Elena de Campos (suplente convocada), Semiramis de Oliveira Duro, e Liziane Angelotti Meira (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 35 63 /2 00 9- 97 Fl. 409DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.442 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913563/2009-97 Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão consubstanciada no Acórdão n o 3402-009.153, de 22/09/2021 (fls. 277 a 299) 1 , proferida pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de julgamento do CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Breve síntese do processo O processo trata de Pedido de Restituição e Declaração de Compensação (PER/ DCOMP), enviada eletronicamente em 14/08/2006, referente a créditos de Contribuição para o PIS/PASEP. Conforme o Despacho Decisório, emitido em 24/08/2009, o Contribuinte indicou um crédito de R$ 55.947,68, referente ao pagamento efetuado em 15/02/2004, com o código de receita 8109, do P.A. 29/02/2004, no valor total de R$ 108.342,26. No entanto, a referida compensação não foi homologada porque o DARF indicado como crédito estava totalmente utilizado para extinguir débito de mesmo tributo e período de apuração, conforme informação constante em DCTF do Contribuinte, não tendo sido, portanto, homologada a compensação. Cientificado do Despacho Decisório, o Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade alegando, em breve síntese, que: (a) promoveu o reprocessamento da base de cálculo da Contribuição em análise do período de apuração que se encerrou em 31/03/2004, em virtude do disposto na alínea “b” do inciso XI do artigo 10 da Lei 10.833/2003, e as receitas que serviram de base de cálculo para o pagamento da contribuição, no regime não cumulativo, passaram a ser segregadas e, assim, tributadas pelo regime misto de apuração (cumulativo e não cumulativo), sendo que a cumulatividade é aplicável às receitas advindas de contratos com preço predeterminado, conforme a norma legal indicada; (b) a partir desses novos cálculos, a empresa passou a ser devedora dos seguintes valores de Contribuição para o PIS/PASEP: R$ 48.768,20 (cumulativo) e R$ 3.626,37 (não cumulativo), pelo que afirma ter pago indevidamente o montante de R$ 55.947,69, tendo retificado, em 10/08/2006, a DCTF do período em questão, informando os valores aqui descritos, explicando que ambos os débitos foram quitados pela DCOMP em análise; e (c) por lapso informou na DCTF retificadora que o DARF recolhido tinha código de receita de COFINS cumulativo e não de COFINS não cumulativo, tendo cometido o mesmo equívoco na DCOMP, e esse erro formal impossibilitou que a RFB vislumbrasse o direito ao crédito pleiteado; e que equivocadamente, reprocessou sua DCTF do período, voltando à apuração da contribuição em análise pelo sistema não cumulativo. A decisão de primeira instância, consubstanciada no Acórdão n o 06-46.879, de 07/05/2014, considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade, sob os seguintes fundamentos: (a) a mera alegação do direito desacompanhada de provas e dos contratos de fornecimento de bens a preço predeterminado não é suficiente para comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior; (b) somente têm direito à apuração pelo sistema cumulativo, nos termos da alínea ‘b’ do inc. XI do art. 10 da Lei 10.833/2003, as receitas auferidas decorrentes dos contratos de fornecimento de bens, assinados antes de 31/10/2003, com prazo de duração superior a um ano, e “a preço determinado”, situação não comprovada pelo Contribuinte. 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (e-processos). Fl. 410DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.442 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913563/2009-97 Cientificada do Acórdão da DRJ, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, discorrendo sobre os mesmos temas presentes na Manifestação de Inconformidade, reforçando que cometeu erro formal de preenchimento da DCTF e do PERD/DCOMP, mas que isso não pode ser empecilho ao deferimento do seu pleito, pois deve prevalecer a verdade material. Além disso, afirmou que o crédito pleiteado é decorrente de pagamento a maior realizado a título da contribuição e originado do reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI do art. 10 da Lei 10.833/2003, e trouxe aos autos os dois contratos de fornecimento de energia elétrica, a fim de comprovar que parte das receitas auferidas atende às condições estabelecidas no citado dispositivo legal para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições (tratar-se de contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, com prazo superior a um ano, e sobre fornecimento de bens ou serviços a preço predeterminado). Os autos, então, vieram ao CARF para julgamento, que foi efetuado no Acórdão 3402-009.153, de 22/09/2021, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, da Terceira Seção de julgamento do CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado, sob os seguintes fundamentos: (a) se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo Contribuinte, deve fazer prova quanto à existência de tal fato; (b) não se pode se exigir do Contribuinte requisito não previsto em lei, caracterizando a conduta das autoridades fiscais uma transferência de ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico; e (c) o Fisco não poderia recusar a utilização do IGP-M como índice, por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria, o que poderia caracterizar até mesmo o cerceamento do direito de defesa do Contribuinte. Da matéria submetida à CSRF Cientificada do acórdão recorrido, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, apontando divergência jurisprudencial sobre a discussão “se a previsão de cláusula de reajuste com base no IGPM desnatura (ou não) o requisito de ‘preço predeterminado’ estatuído no art. 10, XI, “b”, da Lei 10.833/2003, razão pela qual autoriza (ou não) a manutenção do Contribuinte no regime cumulativo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”, indicando como paradigmas da divergência os Acórdãos 2102-000.001 e 202-19.497. Alega-se que no Acórdão recorrido a turma julgadora entendeu que o preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação do IGP-M, e que não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M pelo fato de não ser índice próprio para o setor, e que, por outro lado, nos paradigmas apresentados, entendeu-se que os reajustes e a revisão de preços baseados em índices que captam a variação geral (IGP-M), setorial (combustíveis) e cambial dos preços praticados, levam em conta a recuperação do efeito inflacionário, descaracterizando o caráter de preço predeterminado. No exame de admissibilidade, entendeu-se que restou demonstrada a divergência, tendo em conta que apesar de tratarem de situações semelhantes, os acórdãos (paradigmas e recorrido) divergiram (enquanto o acórdão recorrido entendeu que o preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação do IGP-M, os acórdãos paradigmas, em contextos fáticos semelhantes, concluíram que referido índice não refletiria a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados). Fl. 411DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.442 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913563/2009-97 Assim, a partir das considerações tecidas no Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial da 4ª Câmara / 3ª Seção do CARF, exarado pelo Presidente da 4ª Câmara, foi dado seguimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Cientificado do Despacho de Admissibilidade, o Contribuinte apresentou suas Contrarrazões, pugnando para que o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional não seja conhecido, ante a ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas indicados e, caso assim não seja entendido, que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se incólume o Acórdão recorrido. O processo, então, foi distribuído, por sorteio, a este Conselheiro, em 17/11/2022, para dar seguimento à análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator. Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme consta do Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial - 4ª Câmara, exarado pelo Presidente da 4ª Câmara/3ª Seção do CARF. Contudo, em face do requerido pelo Contribuinte em sede de contrarrazões, para que seja negado o seguimento, entendo ser necessária análise detida dos demais requisitos de admissibilidade em relação à matéria que teve seguimento. Recorde-se que a divergência suscitada resume-se a definir se “a previsão de cláusula de reajuste com base no IGP-M, desnatura (ou não) o requisito de ‘preço predeterminado’ estatuído no art. 10, XI, “b”, da Lei 10.833/2003”, razão pela qual autoriza (ou não) a manutenção do Contribuinte no regime cumulativo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, tendo a Fazenda Nacional indicado como paradigmas os Acórdãos 2102-000.001 e 202-19.497. Em contrarrazões, o Contribuinte alega que tais paradigmas tratam não de simples reajuste pelo IGP-M, mas de “cesta” de índices, que inclui o IGP-M, o que tornaria os processos diferentes e não comparáveis, para fim de comprovação de divergência jurisprudencial. O voto vencido do acórdão recorrido basicamente remete a precedente que culminou em Resolução (3302-000.467), proferida no PAF 10880.677969/2009-13 (que terminou em diligência, para que a unidade preparadora apresentasse quadro comparativo entre a evolução dos custos da prestação do serviço e o índice utilizado), e admitiu expressamente a utilização de qualquer índice, desde que não ultrapassasse o acréscimo dos custos de produção ou a variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, na forma da IN SRF 658/2006 (art. 3 o , § 3 o ). Veja-se excerto de tal voto: Fl. 412DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.442 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913563/2009-97 A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada como "reajuste de preços em percentual não superior". Esta redação não exclui, a priori, a utilização de qualquer índice, desde que ele não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar aqueles limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado. Ressalta-se que o art. 109 está em consonância com o fundamento econômico para o reajuste que é a variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93 e o inciso XVIII do art. 3º da Lei nº 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL: (...) (grifo nosso) No caso concreto presente no acórdão recorrido, registra-se que os dois contratos preveem expressamente reajuste pelo IGP-M, segundo fórmula específica. Mas essa não foi a razão de negativa do crédito pelo voto vencido, como sem percebe no excerto abaixo transcrito: Constata-se, assim, que os contratos utilizaram um índice de correção (IGPM) que não reflete a variação dos custos de produção ou do custo dos insumos da atividade desenvolvida. Também não foi comprovado nos autos que os reajustes de preços com a utilização deste índice se deu em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação ponderada dos custos dos insumos, conforme facultou o § 3 o do art. 3 o da IN SRF n o 658, de 2006. Nenhum laudo técnico, estudo setorial ou planilha, nos quais se pudesse corroborar na comparação entre o percentual de reajuste dos seus custos e a variação do IGPM no período, foram agregados pela Recorrente aos autos, o que afasta a possibilidade de se aplicar ao caso concreto a faculdade prevista no § 3 o do art. 3 o da IN SRF n o 658, de 2006. Assim, apenas a apresentação dos contratos, desprovidos de outros elementos, não é prova suficiente para demonstrar que parte das receitas auferidas pelo fornecimento de energia estava sujeita ao regime cumulativo. Ainda vale ressaltar que inexiste nos autos qualquer demonstrativo com as receitas auferidas pela empresa e contribuição incidente, no qual fosse demonstrada a segregação das receitas pelo regime cumulativo e não cumulativo, de forma comparativa, na situação original e na posterior após o reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI, do art. 10, da Lei n o 10.833/03, conforme alegado pela Recorrente. Consequentemente, entendo por correto o entendimento da decisão recorrida, que manteve o indeferimento do pedido de compensação do Contribuinte por falta de comprovação hábil e suficiente do direito creditório solicitado. Como é entendimento predominante neste Colegiado, cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária”. (grifo nosso) Do aqui exposto se percebe que a discussão travada no acórdão recorrido não residiu na possibilidade (ou não) da utilização do IGP-M como descaracterizadora do “preço predeterminado”, mas no ônus da prova em pedidos de ressarcimento/compensação. Tanto o voto vencedor como o vencido admitem qualquer índice, desde que, na forma da IN SRF 658/2006 (art. 3 o , § 3 o ), não supere o acréscimo dos custos de produção ou a variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Fl. 413DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.442 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913563/2009-97 O voto vencedor, no acórdão recorrido, partiu do pressuposto de que, para o setor elétrico, “não existe um índice setorial específico”, efetuando investigação histórica na legislação, sobre o IPC-r (criado pela Lei 8.880/1994) até chegar ao IGP-M, que entende (sem necessidade de análise comparativa com os custos) não descaracterizar o preço predeterminado. Aliás, em relação a tal análise comparativa, assim se manifestou o voto vencedor no acórdão recorrido: A afirmação do relator de que o IGP-M não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados deve ser analisada com temperamentos; afinal, a Fazenda Nacional não apresentou nenhum índice que satisfizesse a este critério com exatidão, o que demonstraria, sem dúvidas, o equívoco do contribuinte. Na inexistência de tal índice, a legislação admite que outros, à semelhança do extinto IPC-r, possam ser utilizados, ao excluir contratos da natureza dos que aqui se discute da obrigatoriedade de utilizá-lo, sem, entretanto, vedar sua utilização. (...) Quanto à exigência de que o contribuinte comprove que o índice escolhido efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, observo a mesma não está prevista em Lei, e portanto não pode ser exigida do contribuinte. Caso o índice escolhido não reflita esta variação, é da Fiscalização o ônus de tal comprovação. (grifo nosso) Clara, portanto, a tese adotada pelo colegiado no acórdão recorrido, que admite o IGP-M como índice que não descaracteriza o “preço predeterminado”, mas permite à fiscalização eventual prova de que tal índice, no caso, não reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados (em contraposição ao voto vencido, que também admitiria o IGP-M se o Contribuinte postulante ao crédito tivesse comprovado que tal índice, no caso, não reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados). O primeiro paradigma colacionado pela Fazenda Nacional para comprovar a divergência foi assim ementado: “PIS E COF1NS. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE CONTRATUAL. A partir de 01/02/2004, para fins de apuração do PIS e da Cofins, o preço predeterminado não é descaracterizado apenas quando o reajuste de preços se dá em percentual não superior ao correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados”. (Acórdão 2102-000.001, Relator Cons. Walber José da Silva, qualidade, vencidos os Cons. Gileno Gurjão Barreto, Fabiola Cassiano Keramidas, Roberto Velloso e Ivan Allegretti, sessão de 03.mar.2009) (grifo nosso) Pela ementa, parece que tal paradigma não se opõe a nenhum dos entendimentos (voto vencedor ou voto vencido) externados no acórdão recorrido. Afinal de contas, ambos estão dispostos a admitir o IGP-M como não descaracterizador do “preço predeterminado” desde que o reajuste de preços se dê em percentual não superior ao correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Mas, verificando o caso analisado em tal paradigma, percebe-se que há razão adicional para a negativa de crédito: Fl. 414DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.442 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913563/2009-97 A decisão recorrida indeferiu a pretensão da recorrente de tributar suas receitas pelo regime cumulativo por três razões principais: primeiro porque o valor total do contrato com a CBEE é estimado, o mesmo acontecendo com a receita mensal auferidal; segundo porque o IGP-M, sendo um índice que apura a variação dos preços de uma forma geral, não se adequa ao disposto no § 3º do art. 3º da IN SRF nº 658/2006, uma vez que não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; terceiro porque, além do IGPm, o reajuste do preço pactuado inclui a variação na taxa de câmbio do Dólar dos Estados Unidos da América, que não está vinculado a custo específico de produção do produto vendido. (grifo nosso) Portanto, a questão relativa ao IGP-M, por si, não afetaria o resultado daquele julgamento paradigmático, de forma isolada e autônoma, como resta claro no voto condutor: Mesmo admitindo que o IGP-M reflita a variação dos custos de produção de energia elétrica (e de todos os serviços públicos federais delegados que usam este índice para reajustar preço, a exemplo do serviço de telefonia), ainda assim o recurso da interessada não mereceria provimento. E não merecia porque, além do IGP-M, na fórmula utilizada para o reajuste mensal do preço da potência contratada (cláusula 26) incluiu a variação mensal da taxa de câmbio (preço de venda), cujo reflexo nos preços (por atacado, ao consumidor e na construção civil) também foram considerados no IGP-M. Assim, tal precedente é imprestável para demonstrar que os colegiados que analisaram os casos chegaram efetivamente a conclusões distintas sobre um mesmo tema jurídico. O segundo paradigma indicado pela Fazenda Nacional, por seu turno, consigna na ementa: “PREÇO PREDETERMINADO. CONTRATOS FIRMADOS ANTES DE 31 DE OUTUBRO DE 2003. (...) Reajuste de preço, efetuado após 31/10/2003, só não descaracteriza o caráter predeterminado do preço para fins de aplicação do art.10, XI, da Lei 10.833, de 2003, conforme prescrição do art. 109 da Lei 11.196, de 2005, e do art. 3 o , §3 o , da IN SRF 658/2006, se efetivado apenas em função do custo de produção ou em percentual não superior àquele correspondente à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 o do art. 27 da Lei n o 9.069, de 1995”. (Acórdão 202-19.497, Relator Cons. Gustavo Kelly Alencar, qualidade, Red. Designado Cons. Antonio Zomer, vencidos o relator e os Cons. Antônio Lisboa Cardoso, Domingos de Sá Filho e Maria Teresa Martinez López, sessão de 02.dez.2008) (grifo nosso) Aparentemente, também aí há entendimento harmônico no sentido de homenagear o teor da IN SRF 658/2006, que admite índices que não superem o acréscimo dos custos de produção ou a variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. No entanto, também em tal precedente indicado pela Fazenda Nacional estão presentes fatores outros na determinação do reajuste contratual, como se percebe em excertos do voto condutor: Verifica-se, pois, que os reajustes e a revisão de preços dispostos no Contrato de Compra e Venda de Energia Elétrica, e seus Aditivos, anexos aos autos, baseiam-se em índices que captam a variação geral (IGPM), setoriais (combustíveis) e cambiais, dos preços praticados; índices esses que levam em conta a recuperação do efeito inflacionário, que, por óbvio, afetam o custo dos insumos utilizados. (grifo nosso) Fl. 415DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-014.442 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913563/2009-97 O voto vencido, em tal precedente, não considerou relevante esse ou aquele índice, isoladamente, como razões autônomas, mas tratou de admitir todos, desde que se adequassem à regra do § 3 o do art. 3 o da IN SRF 658/2006, remetendo a Nota Técnica da ANEEL 224/2006: Ora, o § 3 o do já mencionado art. 3 o prevê que o reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, não deverá ser superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 2 do art. 27 da Lei n2 9.069, de 29 de junho de 1995. No caso, trata-se de termelétrica, ou seja, o combustível é o gás, razão pela qual o fator K2 é de inquestionável validade; o IGP-M retrata a correção monetária, como também o é o índice K3. Logo, pelo exposto, entendo que o reajuste, tal e qual foi fixado, não afasta o caráter e preço predeterminado. As variações de preço, aprovadas pela ANEEL, visam reajustar de forma lícita o preço a ser pago. (grifo nosso) Portanto, o voto vencido de tal paradigma admitia, sem análise concreta e efetiva da comparação entre custos e o índice utilizado, que o reajuste que teve por base IGP-M + combustível + câmbio estaria conforme a referida IN SRF 658/2006. No entanto, prevaleceu em tal precedente o posicionamento externado no voto vencedor, no sentido de que esses índices, por si, não tratam de custos de produção, mas de reposição inflacionária: Verifica-se, pois, que os reajustes e revisão de preços baseiam-se em índices que captam a variação geral (IGP-M), setoriais (combustíveis) e cambiais, dos preços praticados. Estes índices levam em conta a recuperação do. efeito inflacionário, descaracterizando o caráter de preço predeteminado. Com efeito, estes fatores tendem a restabelecer o preço de mercado e não os custos da produção ou dos insumos. (grifo nosso) Nenhuma discussão, em tal precedente paradigmático (que, destaque-se, trata de auto de infração, e não de pedido de ressarcimento/compensação), sobre o ônus da prova, ou sobre a possibilidade de o Contribuinte ou a Fazenda elidirem a presunção tomada nos votos de que esses índices seriam, por si, descaracterizadores (ou não) de preço predeterminado nos contratos analisados. Entendo, assim, que também esse segundo precedente não comprova efetivamente uma divergência, sendo igualmente inconclusivo afirmar que os colegiados que analisaram os casos chegaram a conclusões distintas diante de situações semelhantes. Poderia a Fazenda Nacional ter colacionado precedentes que tratam de situações efetivamente idênticas, e mais recentes, inclusive apreciadas por esta CSRF, onde o tema não é novo. No entanto, os dois precedentes da década inicial deste século apontados no recurso especial não se prestam, como exposto, a demonstrar efetivamente que colegiados distintos deste tribunal administrativo revelaram entendimentos dissonantes em relação a situações semelhantes. Fl. 416DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-014.442 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.913563/2009-97 Pelo exposto, voto pelo não conhecimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 417DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12448.736514/2011-98
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Dec 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007, 2008 RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO DE ENTENDIMENTO POSTERIORMENTE SUMULADO. NÃO CABIMENTO. Nos termos do artigo 67, § 3º, do Anexo II do RICARF, não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. Dessa forma, e considerando que a decisão recorrida aplicou o mesmo entendimento que foi objeto da Súmula CARF nº 108 (Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício), o recurso especial não deve ser conhecido no tocante a essa matéria. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008 LUCROS OBTIDOS POR MEIO DE CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÕES DESTINADAS A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158-35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre os Tratados Firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação da renda e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. Os Tratados firmados pelo Brasil nessas matérias não impedem a tributação na controladora no Brasil dos lucros auferidos por intermédio de suas controladas no exterior.
Numero da decisão: 9101-006.796
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação às matérias “a) Incompatibilidade do art. 74 da MP n. 2158-35 com o art. 7º dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil com Portugal e Equador” e “b) Incompatibilidade do art. 23 do acordo de bitributação celebrado entre o Brasil e o Equador e o art. 74 da MP n. 2158-35”. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Luciano Bernart, Viviani Aparecida Bacchmi e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic que votaram por dar provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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ADOÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO DE ENTENDIMENTO POSTERIORMENTE SUMULADO. NÃO CABIMENTO. Nos termos do artigo 67, § 3º, do Anexo II do RICARF, não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. Dessa forma, e considerando que a decisão recorrida aplicou o mesmo entendimento que foi objeto da Súmula CARF nº 108 (Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício), o recurso especial não deve ser conhecido no tocante a essa matéria. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008 LUCROS OBTIDOS POR MEIO DE CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÕES DESTINADAS A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158-35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre os Tratados Firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação da renda e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. Os Tratados firmados pelo Brasil nessas matérias não impedem a tributação na controladora no Brasil dos lucros auferidos por intermédio de suas controladas no exterior. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 73 65 14 /2 01 1- 98 Fl. 1918DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação às matérias “a) Incompatibilidade do art. 74 da MP n. 2158-35 com o art. 7º dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil com Portugal e Equador” e “b) Incompatibilidade do art. 23 do acordo de bitributação celebrado entre o Brasil e o Equador e o art. 74 da MP n. 2158-35”. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Luciano Bernart, Viviani Aparecida Bacchmi e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic que votaram por dar provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de recurso especial interposto pelo sujeito passivo em face do acórdão 1201-001.549 (fls. 1.445/1.483), integrado pelo acórdão em embargos 1201-001.918 (fls. 1.610/1.617), assim ementados e decididos: Acórdão recorrido 1201-001.549: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008 RENDIMENTOS DO EXTERIOR. Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto. Fl. 1919DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 ART 74 DA MP 2.158, DE 2001. ART. 43 DO CTN. O art. 74 da MP nº 2.15835, de 2001, autorizado pelo art. 43, I, § 2º do CTN, incluído pela Lei Complementar nº 104, de 2001, determinou o momento em que se considera ficta a disponibilização do lucro, que passou a ser pelo regime de competência, e não de caixa LUCROS DO EXTERIOR Os lucros recebidos do exterior pela controladora brasileira, segundo o regime de competência, pela própria definição do 74 da MP nº 2.15835, de 2001, não se tratam de dividendos pagos, mas de lucros ou resultados auferidos pela controladora, na proporção da sua participação e no regime de competência. CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE. Aplica-se ao lançamento de CSLL decorrente do de IRPJ, o decidido em relação a este. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2008 IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO Improcede o pleito de compensação do IRPJ e CSLL relativos a lucros recebidos do exterior não declarados, exigidos de ofício, se os resultados das controladas indiretas já foram consolidados na controlada direta conforme atesta empresa de auditora, e os impostos pagos pela controlada indireta em questão já fazem parte dos Demonstrativos Financeiros, em relação aos quais a autuação já havia compensado os impostos recolhidos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007, 2008 JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. A multa de ofício é parte integrante da obrigação ou crédito tributário e, quando não extinta na data de seu vencimento, está sujeita à incidência de juros. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os Conselheiros Luis Fabiano (relator), Luiz Paulo e Luis Henrique, que lhe davam provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Eva Maria Los. Acórdão em embargos 1201-001.918: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008 IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COMPENSAÇÃO Improcede o pleito de compensação do IRPJ e CSLL relativos a lucros recebidos do exterior não declarados, exigidos de ofício, se os resultados das controladas indiretas já foram consolidados na controlada direta conforme atesta empresa de auditora, e os impostos pagos pela controlada indireta em questão já fazem parte dos Demonstrativos Financeiros, em relação aos quais a autuação já havia compensado os impostos recolhidos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, a fim de sanar a obscuridade apontada. No recurso especial (fls. 1.634/1.689), o sujeito passivo alega divergência jurisprudencial com relação aos seguintes temas: Fl. 1920DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 a) “Incompatibilidade do art. 74 da MP n. 2158-35 com o art. 7º dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil com Portugal e Equador” - paradigmas 101-95.802 e 1402- 002.388. b) “Incompatibilidade do art. 23 do acordo de bitributação celebrado entre o Brasil e o Equador e o art. 74 da MP n. 2158-35” - paradigmas 101-95.802 e 1102-001.247 (este rejeitado). c) “Não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício” – paradigmas 9101- 000.722 e 1202-001.118. Despacho de fls. 1.835/1.842 deu seguimento ao Apelo nos seguintes termos: a) Incompatibilidade do art. 74 da MP n. 2158-35 com o art. 7º dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil com Portugal e Equador Acórdãos paradigma indicados com relação a essa matéria: Acórdão nº 101-95.802 (1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, ementa reproduzida a seguir na parte de interesse): LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO FICTA PARA A CONTROLADORA AQUI NO BRASIL (MP n°2.158-34/2001, ART. 74, § ÚNICO) - A partir da vigência do art. 74 da MP 2.158-35/2001, para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. LUCROS AUFERIDOS POR INTERMÉDIO DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR- Na Lei 9.532/97 o fato gerador era representado pelo pagamento ou crédito (conforme definido no art. 1° da Lei 9.532/97), e o que se tributavam eram os dividendos. A partir da MP 2.158- 35/2001, a tributação independe de pagamento ou crédito (ainda que fictos), deixando, pois, de ter como base os dividendos. LUCROS ORIUNDOS DE INVESTIMENTO NA ESPANHA — Nos termos da Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda entre Brasil e a Espanha, promulgada pelo Decreto n° 76.975, de 1976, em se tratando de lucros apurados pela sociedade residente na Espanha e que não sejam atribuíveis a estabelecimento permanente situado no Brasil, não pode haver tributação no Brasil. Não são também tributados no Brasil os dividendos recebidos por um residente do Brasil e que, de acordo com as disposições da Convenção, são tributáveis na Espanha. Acórdão nº 1402-002.388 (2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF, ementa reproduzida a seguir na parte de interesse): LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. IDENTIDADE. APLICAÇÃO DO ART.7º. O art. 74 da MP nº 2.158/01 tem efeito de norma CFC por considerar transparente as controladas e coligadas no exterior, mas não possui a sua finalidade típica, antiabusiva, específica e excepcional, o que permitiria sua aplicação em harmonia com as disposições das normas internacionais, firmadas com o intuito de se evitar a dupla tributação. A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com a disposição do art. 74 da MP nº 2.158/01, atrai e confirma a incidência do art. 7º da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, sendo norma de Fl. 1921DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 bloqueio, afastando a legislação doméstica, prevalecendo o disposto no pacto internacional, como previsto no comando do art. 98 do CTN, reiteradamente confirmado pelo E. STJ. Em síntese, a Recorrente, ao demonstrar o dissídio jurisprudencial, assim argumenta: A divergência não poderia ser mais cristalina. Enquanto a decisão recorrida concluiu no sentido de que a aplicação do disposto no art. 74 da MP n. 2.158-35 não viola os acordos de bitributação, o que autorizaria a tributação, no Brasil, dos lucros auferidos por empresas sediadas no exterior, os acórdãos paradigmas consignaram que o art. 7 dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil com a Espanha e a Argentina impede a tributação no Brasil dos lucros auferidos pela controlada no exterior. Observa a Recorrente que "assim como os acordos de bitributação celebrados pelo Brasil com Portugal e Equador, o tratado internacional firmado pelo Brasil com a Espanha (Decreto n. 76975, de 2.1.1976), analisado pelo acórdão paradigma, também foi elaborado a partir dos parâmetros definidos pela Convenção Modelo da Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômicos (OCDE), o que evidencia a similitude fática entre o primeiro acórdão paradigma e o acórdão recorrido". E acrescenta que "além de estarem baseados na mesma fonte (Convenção Modelo da OCDE), os acordos de bitributação celebrados com Portugal, Equador e Espanha apresentam a mesma redação no art. 70, que versa sobre os "lucros das empresas", sendo que as diferenças pontuais de redação apresentadas abaixo decorrem apenas de opções linguísticas e de tradução, sem qualquer diferença de conteúdo". Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Com efeito, nos acórdãos paradigma se firma o entendimento de que o artigo 7 do tratado para evitar a bitributação (do tratado firmado com a Espanha, no caso do primeiro paradigma; e do tratado firmado com a Argentina, no caso do segundo) afasta a tributação dos lucros auferidos por controlada ou coligada sediada no exterior, na investidora brasileira, prevista no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Tal entendimento conflitua com o consignado no acórdão recorrido, que vai no sentido de que o "os lucros recebidos do exterior pela controladora brasileira, segundo o regime de competência, pela própria definição do 74 da MP nº 2.15835, de 2001, não se tratam de dividendos pagos, mas de lucros ou resultados auferidos pela controladora", sendo que "os Tratados para Evitar Bitributação, não impedem a tributação dos resultados no exterior auferidos pela Autuada". b) Incompatibilidade do art. 23 do acordo de bitributação celebrado entre o Brasil e o Equador e o art. 74 da MP n. 2158-35 Acórdãos paradigma indicados com relação a essa matéria: Acórdão nº 101-95.802: trata-se de acórdão também elencado como paradigma no tópico anterior, tendo a ementa já sido transcrita na parte de interesse Acórdão nº 1102-001.247 (2ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção do CARF, ementa reproduzida a seguir na parte de interesse): LUCROS NO EXTERIOR CONSIDERADOS DISPONIBILIZADOS NOS TERMOS DO ART. 74 DA MP 2158-5/2001. DIVIDENDOS PRESUMIDOS. TRATADOS INTERNACIONAIS. CONVENÇÃO MODELO DA OCDE. Os lucros auferidos no exterior e considerados disponibilizados nos termos do art. 74 da Medida Provisória 2158-35/2001 possuem a natureza de dividendos presumidos e, nos termos dos tratados internacionais firmados com base na Convenção Modelo da OCDE, subsumem-se ao artigo 10 daquela Convenção. Fl. 1922DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 LUCROS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MP 2158-35/2001. CONTROLADA NA ARGENTINA. TRATADO INTERNACIONAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. Nos termos do art. 23 da Convenção Brasil-Argentina, são isentos de tributação no Brasil os dividendos pagos por uma sociedade residente da Argentina a uma sociedade residente do Brasil detentora de mais de 10 por cento do capital da sociedade pagadora, desde que, de acordo com as disposições da própria Convenção, sejam tributáveis na Argentina. LUCROS NO EXTERIOR. COLIGADA AVALIADA PELO CUSTO DE AQUISIÇÃO. Nos termos da regulamentação editada pela Receita Federal, mesmo na vigência do art. 74 da Medida Provisória 2158-35/2001, no caso de investimento no exterior avaliado pelo custo de aquisição, os lucros devem ser reconhecidos pela investidora no Brasil somente quando disponibilizados mediante pagamento ou crédito, nos moldes previstos pela Lei nº 9.532/97. LUCROS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MP Nº 2158-35/2001. COLIGADAS NA BOLÍVIA E PARAGUAI. INCONSTITUCIONALIDADE. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.588, decidiu pela inaplicabilidade, com efeitos erga omnes, do art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, no caso de coligadas sediadas em países não sujeitos a tributação favorecida (não paraísos fiscais). IMPOSTO DE RENDA PAGO NO EXTERIOR Pode ser compensado com o imposto de renda e a contribuição social devidas no país, em razão dos lucros auferidos no exterior, o imposto efetivamente pago no exterior sobre aqueles lucros, observados os limites legais. Em síntese, a Recorrente, ao demonstrar o dissídio jurisprudencial, assim argumenta: Feito esse breve aparte de caráter processual, pode-se concluir que, em suma, ambos os acórdãos paradigmas entenderam que o art. 23 dos acordos de bitributação com cláusula de isenção afastam a aplicação do art. 74 da MP n. 2158-35. Diversamente, o acórdão recorrido contrariou o entendimento acima, ao afirmar que o que "está sendo objeto de tributação não são os dividendos, mas sim os lucros auferidos pelas controladas Bento Pedroso Construções S/A sediada em Portugal e Construtora Norberto Odebrecht Del Ecuador, sediada no Equador, considerados disponibilizados à recorrente, nos termos do art 74 da MP n° 2.158-35/2001, sendo, portanto, inaplicável o disposto no art. 23 § 2° do acordo firmado com o Equador'. Em decorrência dessa divergência interpretativa, os acórdãos paradigmas concluíram que o art. 23 impediria a tributação, no Brasil, dos lucros auferidos por empresa sediada na Espanha e na Argentina, enquanto o acórdão recorrido afastou a aplicação do referido dispositivo. Também nesse tópico a Recorrente observa a semelhança entre a redação dos artigos (nesse caso 10 e 23) do tratado para evitar a bitributação celebrado com o Equador (caso do acórdão recorrido) em relação aos tratados celebrados no caso dos paradigmas (Espanha, no caso do primeiro paradigma; e Argentina, no caso do segundo). Com relação ao primeiro paradigma é de se anotar que esse acórdão corresponde ao primeiro paradigma tratado no tópico anterior. Ali o julgado serviu para estabelecer divergência envolvendo a aplicação do artigo 7 do tratado com a Argentina (que trata de lucros), o que poderia ser contraditório com o exame dos artigos 10 (que trata de dividendos)e 23 do tratado (na parte que tratam de dividendos). Ocorre, no entanto, que o paradigma em questão registra ser possível "uma segunda linha de raciocínio", que parte da aplicação do artigo 10 do tratado com a Argentina e Fl. 1923DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 chega à conclusão de que "ainda assim não caberá a tributação, em face do que dispõe o parágrafo 4 do Art. 23". Tal entendimento conflita com o do acórdão recorrido, que, como se viu, consigna que a definição do 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, não diz com dividendos pagos mas com lucros e conclui que "os Tratados para Evitar Bitributação, não impedem a tributação dos resultados no exterior auferidos pela Autuada". Confira- se (sublinhou-se): Assim, não considero possível utilizar o n° 2 do Artigo 3 da Convenção para atribuir aos lucros apurados em balanço, antes de qualquer dedução, o significado de dividendos. Até porque não me parece que pela legislação da Espanha o significado do termo dividendos alcance os lucros apurados em balanço antes de sua distribuição ( em atenção ao princípio da reciprocidade). A ficção estabelecida pela MP implicaria esvaziamento da convenção mediante alteração posterior de "definição". Nessa linha de raciocínio, concluo que a tributação com fulcro no art. 74 da MP n° 1.158-35/2001 incide sobre o lucro das empresas, e não sobre os dividendos. Nessa circunstância, tendo em vista o art. 7 da Convenção, não pode haver tributação no Brasil dos lucros auferidos por intermédio da Jalua, enquanto não disponibilizados. Sobre a mesma questão, uma segunda linha de raciocínio é possível, e consiste em entender que o Artigo 10 se destina apenas a regular a tributação na fonte por parte do Estado de que a sociedade que paga é residente. Com isso se pode entender que o Estado de residência do beneficiário é livre para tributar de imediato os lucros auferidos por intermédio da coligada no exterior, criando uma ficção jurídica de disponibilização que permita conceituar os lucros apurados como dividendos. (...) Assim, ainda dentro a segunda linha de raciocínio, que considera que os rendimentos sobre cuja tributação se controverte podem ser considerados dividendos, e se regem pelo Artigo 10 da Convenção, ainda assim não caberá a tributação, em face do que dispõe o parágrafo 4 do Art. 23. Importante, no entanto, registrar que tal conclusão só se aplica no âmbito do tratado com o Equador, porquanto, conforme registra o acórdão recorrido, "a cláusula relativa a isenção sobre dividendos não consta da Convenção com Portugal". Quanto ao segundo paradigma, a Recorrente observa que, embora tenha esse acórdão sido reformado por decisão da 1ª Turma da CSRF (acórdão nº 9101-002.832), ainda se presta como paradigma, uma vez que contra o acórdão que o reformou foram opostos Embargos de Declaração que estão pendentes de julgamento. Traz dispositivos do RICARF e do Decreto nº 70.235/1972, além de decisões do Superior Tribunal de Justiça - STJ e do Supremo Tribunal Federal - STF em que os embargos de declaração foram acolhidos e providos para alterar os respectivos acórdãos embargados, com efeitos modificativos. Acrescenta que a própria CSRF vem afastando decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo em virtude da ausência do atributo de definitividade. Em que pesem as alegações da Recorrente, não se pode admitir o acórdão nº 1102- 001.247 como paradigma, uma vez que a dicção do § 15 do art. 67 do Anexo II do RICARF é expressa no sentido de fixar que o "acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente" não serve como paradigma. É dizer, o marco temporal para o exame de eventual reforma do paradigma é a data da interposição do recurso especial. No caso presente, consulta ao sítio do CARF indica que o acórdão nº 9101-002.832, da 1ª Turma da CSRF e que reformou o acórdão apresentado como paradigma, foi publicado em 21/06/2017. Já o presente recurso especial foi interposto, como se viu, em 15/01/2018, sendo que nessa data não havia qualquer decisão modificativa do decidido acerca da reforma do acórdão nº 1102-001.247. É dizer, na data de interposição do Fl. 1924DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 recurso especial o acórdão nº 1102-001.247 se encontrava reformado, não servindo como paradigma. Veja-se, aliás, que raciocínio no sentido de que a não definitividade do acórdão reformador tornaria o acórdão paradigma reformado prestável a estabelecer dissídio jurisprudencial poderia conduzir, em sentido inverso, à imprestabilidade de acórdão paradigma ainda sujeito à modificação mediante embargos de declaração ou mesmo recurso especial, o que igualmente não se pode admitir. Resta, portanto, caracterizado o dissídio jurisprudencial no presente tópico apenas em relação ao primeiro paradigma. c) Não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício Acórdãos paradigma indicados com relação a essa matéria: Acórdão nº 9101-000.722 (1ª Turma da CSRF, ementa reproduzida a seguir na parte de interesse): JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO - INAPLICABILIDADE - Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa ofício aplicada. Acórdão nº 1202-001.118 (2ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF, ementa reproduzida a seguir na parte de interesse): INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE. Não incidem os juros com base na taxa Selic sobre a multa de ofício, vez que o artigo 61 da Lei n.º 9.430/96 apenas impõe sua incidência sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições. Igualmente não incidem os juros previstos no artigo 161 do CTN sobre a multa de ofício. Em síntese, a Recorrente, ao demonstrar o dissídio jurisprudencial, assim argumenta: Como se vê, o acórdão analisou o cabimento de juros sobre a multa de ofício com base nos mesmos dispositivos que deram arrimo4 ao acórdão recorrido, concluindo, no entanto, em sentido totalmente oposto, pela inaplicabilidade dos juros de mora sobre a multa de ofício. Igualmente, o acórdão n. 1202-001.118 apreciou a questão sob o prisma dos art. 61, da Lei n. 9430, e também afastou a possibilidade de incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Veja-se a conclusão do voto condutor desse aresto: O simples cotejo das ementas dos paradigmas com a ementa do acórdão recorrido permite constatar que os julgados expressam entendimentos opostos quanto à incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, posicionando-se os colegiados julgadores dos paradigmas pela não incidência. Ante ao exposto, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização das divergências de interpretação suscitadas em relação às três matérias suscitadas, não sendo reconhecido, no entanto, o dissídio suscitado na matéria do tópico "b" em relação ao segundo acórdão paradigma (acórdão nº 1102-001.247). A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões (fls. 1.873/1.904) questionando exclusivamente o mérito do recurso. É o relatório. Fl. 1925DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Voto Vencido Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pela parte recorrida no tocante ao seu seguimento, motivo pelo qual, quanto às primeira e segunda matérias, concordo e adoto as razões do i. Presidente de Câmara para conhecimento do Recurso Especial, nos termos do permissivo do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/1999. Quanto à terceira matéria – “não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício”, é preciso pontuar que, nos termos do artigo 67, § 3º, do Anexo II do RICARF, não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. Dessa forma, e diante do que dispõe a Súmula CARF nº 108 (“Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício”), não conheço do recurso especial nesse particular. Assim, conheço parcialmente do recurso especial. Mérito O mérito do presente recurso consiste em definir acerca da “Incompatibilidade do art. 74 da MP n. 2158-35 com o art. 7º dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil com Portugal e Equador”, bem como da “Incompatibilidade do art. 23 do acordo de bitributação celebrado entre o Brasil e o Equador e o art. 74 da MP n. 2158-35”. Para ambos os temas compreendo assistir razão ao sujeito passivo. Da prevalência dos Tratados Internacionais frente a legislação interna (impossibilidade de aplicação do art. 74 da MP 2.158-35/2001 nesse caso concreto) Considerando que essa mesma matéria foi analisada no Acórdão nº 9101-006.247, de minha relatoria, em Sessão de 9 de agosto de 2022, sendo que na época o contribuinte saiu vitorioso por maioria de votos, reproduzo o voto vencedor naquela ocasião com alguns complementos, voto este que inclusive foi por mim exposto em outros julgamentos que participei aqui nesta E. 1ª Turma da CSRF. Pois bem. A controvérsia envolve a interpretação sistemática da tributação sobre lucros auferidos por empresas controladas domiciliadas no exterior (no caso Portugal e Equador), prevista no artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, com a norma de “bloqueio” prescrita no artigo 7 dos acordos celebrados pelo Brasil com estes Países. Fl. 1926DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Sobre o regime jurídico da tributação dos lucros no exterior, o presente Julgador, em coautoria com o I. Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, assim se manifestou: 1 Em primeiro lugar, sempre é importante registrar que as regras de lucros no exterior, também conhecidas como “controlled foreign companies” (CFC), não deveriam ser um regime geral de tributação da renda em bases universais (“wordwide income taxation”), mas sim de normas especiais que deveriam evitar que o contribuinte possa afastar ou diferir o pagamento do imposto de renda sobre rendimentos por ele auferidos no exterior através da interposição de sociedades. Nesse sentido, as regras CFC seriam normas antiabusivas que apenas deveriam ser aplicadas em situações excepcionais, ou seja, sob certas condições, como, por exemplo, nas hipóteses de (i) autonomia fiscal da autoridade sediada no exterior; (ii) existência de controle da sociedade estrangeira pelo residente; (iii) apuração de rendas passivas pela pessoa jurídica sediada no exterior; e (iv) sua localização em país com tributação favorecida. 2 Com relação à legislação CFC brasileira antes da Lei n. 12.973/2014, Heleno Torres assinalava alguns dos testes que a legislação CFC brasileira poderia ter adotado para fins de definição das hipóteses em que ela deveria ser aplicável, isto é, a controlada no exterior fosse considerada sociedade transparente. Os testes citados pelo referido autor englobam: (i) a comparação entre as alíquotas dos dois ordenamentos, teste do escopo social; (ii) verificação se a sociedade controlada é cotada em bolsa de valores; (iii) verificação da distribuição aceitável de rendimentos; (iv) verificação da data contábil e prazo em que o sujeito se manteve vinculado à sociedade; e (v) o teste do “de minimis”, pelo qual se busca um teto aceitável de distribuição. 3 Por sua vez, no tocante ao regime instaurado a partir da Lei nº 12.973/14, Matheus Piconez pontua que tais regras não seguem as definições e objetivos gerais de regras CFC, de modo que as regras brasileiras não são antiabuso, sendo meramente arrecadatórias, dificultando ou impossibilitando o investimento internacional de empresas brasileiras. 4 Desse modo, a norma brasileira CFC é bem mais ampla do que as normas CFC de outros países, incluindo a tributação de rendas ativas e de investidas localizadas em países com níveis adequados de tributação da renda, fatos estes que trazem o inconveniente de desestimular a expansão internacional das pessoas jurídicas brasileiras, constituindo-se, ademais, em uma grande desvantagem comparativa, para utilizarmos o contrário do jargão desenvolvido pelo economista David Ricardo. Feitas as ponderações iniciais sobre o que deveria ser uma norma CFC, passamos à evolução histórica das normas brasileiras que regem o tema. Conforme mencionado anteriormente, a tributação das pessoas jurídicas brasileiras em bases universais começou com o advento da Lei n. 9.249/1995, que prescreveu, em seu artigo 25, que: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (...) § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: 1 "Dos lucros contábeis registrados por controladas localizadas no exterior e os limites jurídicos para a glosa de despesas neles registradas". In. Revista de Direito Contábil Fiscal. São Paulo: volume 3. Número 5. Jan/Jun 2021 2 BIANCO, João Francisco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007. 3 TORRES, Heleno Taveira. Direito Tributário Internacional, São Paulo: RT, 2001, pp. 125-128. 4 PICONEZ, Matheus. Lucros no exterior, equivalência e tributação da “parcela do ajuste do valor do investimento” à luz dos acordos de bitributação brasileiros. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga. LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 6º Volume. São Paulo: Dialética, 2015. Fl. 1927DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real. III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. A redação dos referidos dispositivos legais não passou ilesa a críticas, sendo que foram levantados dois pontos polêmicos: o primeiro em relação ao aspecto temporal, isto é, quando efetivamente o lucro do exterior deve ser tributado: se por ocasião da distribuição ou se automático (por ocasião do fechamento do balanço); e o segundo ponto em relação ao aspecto quantitativo, ou seja, qual a efetiva base de cálculo: se é o lucro líquido “puro” (lucro contábil ou lucro societário) ou se é o lucro líquido ajustado pelas normas tributáveis brasileiras (“lucro fiscal”). (...) até o advento do artigo 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, tributava-se o lucro efetivamente distribuído, na linha do que dispunham a Instrução Normativa n. 38/1996 e, em seguida, a Lei n. 9.532/1997. Todavia, após a edição da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, o momento de tributação passou a ser automático quando do encerramento de cada ano-calendário, o que acabou, a passos tortos, se repetindo sob a égide da lei atual (Lei 12.973/2014). Mais precisamente, dispunha o artigo 74 da MP 2.158-35/2001, vigente à época dos fatos geradores, que: Artigo 74 - Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. - Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. A constitucionalidade desse dispositivo, notadamente a “distribuição automática” dos lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas ou coligadas, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 2588), ação esta que, conforme resumido no voto do Acórdão nº 1402-004.360, da lavra da Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, foi julgada pelo STF: (...) com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de que a regra prevista no caput do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001: a) se aplica às controladas situadas em países considerados paraísos fiscais; e b) não se aplica às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida. Dessa forma, o resultado da decisão seria o seguinte: Fl. 1928DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Ao analisar a ementa da decisão proferida na ADIN 2588 verifica-se que, embora tenha suscitado a inconstitucionalidade na hipótese de tributação das controladas em países de tributação normal não foi obtida decisão definitiva quanto à esse ponto. Confira-se: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATADO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS ("31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO"). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERlORlDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 22 (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionaldade do art. 43, § 2Q do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que O dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir "planejamento tributário") ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de.Equivalência Patrimoníal-MEp, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam "paraísos fiscais"; 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados ("paraísos fiscais", assim definidos em lei) 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. 00., da MP 2.158-35/2001-de modo que o texto Fl. 1929DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001.(grifamos) Todavia, ao analisar a parte dispositiva da decisão, verifica-se que ela se restringe aos pontos mencionados anteriormente: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos em, julgar parcialmente procedente a ação para, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, conferir interpretação conforme, no sentido de que o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 não se aplica às empresas “coligadas” localizadas em países sem tributação favorecida (não “paraísos fiscais”), e que o referido dispositivo se aplica às empresas “controladas” localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei). O Tribunal deliberou pela não aplicabilidade retroativa do parágrafo único do art. 74 da MP nº 2.158-35/2001. De fato, a decisão proferida na ADIN 2588 não atingiu a tributação de empresas controladas e domiciliadas em países com tributação normal, isto é, países não considerados como paraísos fiscais. De igual modo não foi objeto deste julgado vinculante a análise sobre a aplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2158-35/01 em relação aos lucros auferidos por investidas sediadas em países que possuam com o Brasil Acordos ou Convenções para fins de evitar a dupla tributação da renda, como é o caso de Portugal e Equador. Nessa situação, ou seja, sobre lucros de controladas domiciliadas nesses Países, que não são considerados paraíso fiscal -, entendo que não é cabível a cobrança de imposto de renda brasileiro automaticamente, como prevê o referido artigo 74 e na linha do que pretende o Auto de Infração ora analisado, justamente em face da prevalência do artigos 7 das Convenções Destinadas a Evitar a Dupla Tributação, celebradas entre o Brasil e a República Portuguesa e do Equador, respectivamente pelo Decreto nº 4.012/2001 e Decreto nº 95.717/88, que assim dispõem: Portugal – Artigo 7º Lucros das empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável. 2. Com ressalva do disposto no nº 3, quando uma empresa de um Estado Contratante exercer a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado, serão imputados, em cada Estado Contratante, a esse estabelecimento estável os lucros que este obteria se fosse uma empresa distinta e separada que exercesse as mesmas atividades ou atividades similares, nas mesmas condições ou em condições similares, e tratasse com absoluta independência com a empresa de que é estabelecimento estável. 3. Na determinação do lucro de um estabelecimento estável é permitido deduzir as despesas devidamente comprovadas que tiverem sido feitas para realização dos fins prosseguidos por esse estabelecimento estável, incluindo as despesas de direção e as Fl. 1930DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 despesas gerais de administração igualmente comprovadas e efetuadas com o fim referido. 4. Nenhum lucro será imputado a um estabelecimento estável pelo fato da simples compra de mercadorias, por esse estabelecimento estável, para a empresa. 5. Para efeitos dos números precedentes, os lucros a imputar ao estabelecimento estável serão calculados, em cada ano, segundo o mesmo método, a não ser que existam motivos válidos e suficientes para proceder de forma diferente. 6. Quando os lucros compreendam elementos do rendimento especialmente tratados noutros Artigos desta Convenção, as respectivas disposições não serão afetadas pelas deste Artigo. Equador - Artigo VII Lucros das empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratantes só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado, se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2. Com ressalva do disposto no parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado. Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante através de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos em cada Estado Contratante a esse estabelecimento permanente os lucros que obteria se constituísse uma empresa distinta e separada exercendo atividades idênticas ou similares em condições idênticas ou similares e transacionado com absoluta independência com a empresa de que é um estabelecimento permanente. 3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo fato de este comprar simplesmente bens ou mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente em outros Artigos da presente Convenção, o disposto nesses Artigos não será afetado pelo disposto no presente Artigo. Como se vê, os lucros provenientes de investimentos em sociedades domiciliadas em Portugal e Equador, sem que aqui possuam um estabelecimento permanente – como é a situação presente – não podem ser tributados, no Brasil, automaticamente, sob pena de fazer letra morta ao pacto internacional firmado pelo próprio Estado Brasileiro. Não se pode perder de vista, nesse ponto, que o sistema jurídico brasileiro conferiu um caráter de especialidade aos Tratados Internacionais, os quais, com fundamento no artigo 98 do CTN 5 , devem prevalecer perante a legislação interna. Como bem observou a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, em voto vencido proferido no referido Acórdão nº 1402-004.360: Os resultados auferidos em países com os quais o Brasil possui acordos para evitar a dupla tributação são objeto de regras especiais dispostas nas próprias convenções 5 Artigo 98 - Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Fl. 1931DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 internacionais. Sobre tal matéria o artigo 98 do CTN determina que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária e serão observadas pela a que lhes sobrevenha. Sendo assim, as disposições dos acordos para evitar a dupla tributação sobre a renda devem ser aplicadas em detrimento daquelas fixadas pela legislação interna brasileira, mesmo nos casos em que as convenções sejam anteriores à Lei nº 9.249, de 1995, pois a prevalência dos tratados ocorre pelo critério da especialidade e não pelo critério de antiguidade da norma jurídica. Desse modo, os acordos podem ser modificados, denunciados ou revogados somente por mecanismos próprios do Direito dos Tratados. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.325.709- RJ: RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO NA ORIGEM. APELAÇÃO. EFEITO APENAS DEVOLUTIVO. PRECEDENTE. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ FEDERAL. NÃO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542⁄73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106⁄74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051⁄80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35⁄2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGURANÇA, EM PARTE. (...) 3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas fiscais. 4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia internormativa, os princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras. 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542⁄73), a Dinamarca (Decreto 75.106⁄74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051⁄80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por Fl. 1932DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé. 7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158- 35⁄2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 9. O art. 7o, § 1o. da IN⁄SRF 213⁄02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249⁄95 e 74 da MP 2.158-35⁄01) a qual objetivou regular; com efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158-35⁄01, constata- se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598⁄77, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controladas. 10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países em que instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP 2.158- 35⁄2001, deles não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial. Da mesma forma, entendo inaplicável a tributação dos lucros da controlada Argentina com fundamento no artigo 10 do Tratado. Isso porque, como se verifica pela leitura do artigo acima transcrito, o seu alcance está restrito aos dividendos pagos. Nesse sentido, esclarecedor o voto do Conselheiro Luís Flávio Neto, no Acórdão nº 9101-002.332: (...) Diante de todo o exposto, o Artigo VII, do Decreto 78.976/82 – Tratado Brasil e Argentina serve como norma de bloqueio e sobrepõe-se às disposições do art. 74 da MP nº 2.15835/ 01, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros das controladas da contribuinte sediadas na Argentina, objeto deste processo administrativo. Nenhum reparo cabe a esse racional. Tal como positivado, o artigo 74 da MP nº 2158-35/01 conflita diretamente com o disposto no artigo 7, afinal essa regra de direito internacional notoriamente direcionam-se ao lucro apurado em face de investimentos no exterior mantido em país com tratado. Ora, é evidente que, enquanto a lei interna busca atingir o resultado do exterior de uma forma ampla e indistinta, os tratados internacionais limitam esse alcance geral, bloqueando a tributação desse mesmo resultado nas situações acordadas no contexto das relações internacionais, como é o caso do lucro de investidas domiciliadas nos referidos países. Fl. 1933DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Admitir a generalidade da escolha do Legislador para tributar lucros do exterior no modo piloto automático, ainda que na forma de adição fiscal ao lucro brasileiro, causaria uma indevida colisão com as regras já negociadas pelo próprio Estado no combate a uma dupla tributação da renda, as quais, conforme exposto, devem se sobrepor. Nesse sentido lecionam Alberto Xavier, José Henrique Longo e Sérgio André Rocha, respectivamente: Infringiria, por isso, frontalmente, os tratados qualquer tentativa de aplicação de preceito legal que determinasse a adição à base de cálculo do imposto (lucro líquido da sociedade brasileira, contribuinte de um Estado) dos lucros próprios da sociedade controlada domiciliada em outro Estado contratante, pois tal significaria o Brasil arrogar-se uma competência tributária cumulativa, quando o tratado é expresso em atribuir ao Estado de domicílio da controlada ou coligada no exterior uma competência tributária exclusiva. 6 Se o Brasil é signatário da Convenção de Viena que prescreve a interpretação dos Tratados tendo em conta a boa-fé das partes (artigo 31), não é razoável (artigo 32) que se permita o uso de ficção em legislação de origem interna para fraudar o artigo 7º do Tratado que impede a incidência do IRPJ e da CSL sobre o lucro de controlada ou subsidiária na Espanha. 7 ... o que se alcança com o artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 é efetivamente a tributação dos lucros da empresa não residente, como deixa claro a própria redação deste artigo, ao determinar que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados". Dessa forma, haveria aqui uma espécie de "planejamento tributário abusivo" do Estado brasileiro para se furtar ao cumprimento das obrigações assumidas nos tratados internacionais. 8 Digna de nota, também, é a seguinte passagem do voto de relatoria do ex Conselheiro Marcos Shigueo Takata no Acórdão nº 1103-001.122: Como o pressuposto é a constitucionalidade do art. 74 da MP 2.158/01, só posso concluir que o regime de transparência fiscal adotado não tem como materialidade os dividendos, pois, como se viu, não há como se tributarem dividendos fictos ou dividendos distribuídos fictamente. Adiante esclareço a materialidade do art. 74 da MP 2.158/014. A técnica de tributação não pode ser manejada ou manipulada para alcançar materialidade ou seu aspecto temporal por ficção legal, nos termos deduzidos alhures. (...) Pelo art. 74 da MP 2.158/01 não se tributam dividendos fictos ou dividendos fictamente distribuídos. O art. 10 dos tratados em discussão, ao estabelecer a competência cumulativa dos Estados contratantes, não alcança os lucros auferidos e não distribuídos por controlada e coligada domiciliadas num dos Estados contratantes: ele delimita a competência cumulativa dos Estados contratantes, para a tributação dos dividendos efetivamente distribuídos. Prossigo. 6 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 2010. P. 380. 7 LONGO, José Henrique. O Lucro de Subsidiária no Exterior e o Tratado Internacional. In: IV Congresso Nacional de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses. 2007. P. 309. 8 ROCHA, Sérgio André. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo : Dialética. 2012. P. 408. Fl. 1934DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Como acentuei alhures, o regime de CFC (Controlled Foreign Corporations) adotado pelo Brasil não tem função antielisiva. É um regime de transparência fiscal distinto do incorporado pela quase totalidade dos países que o agasalham. A transparência fiscal instituída pelo art. 74 da MP 2.158/01 c/c o art. 25 da Lei 9.249/95 é o de considerar os lucros apurados por qualquer controlada ou coligada no exterior como auferidos diretamente pela controladora ou coligada-participante no Brasil. Logo, o regime de CFC do Brasil, aperfeiçoado pelo art. 74 da MP 2.158/01, é o da tributação dos lucros auferidos no exterior pela pessoa jurídica no País, por meio ou por intermédio de suas controladas ou coligadas no exterior. Por outras palavras, sem rodeios: a tributação do art. 74 da MP 2.158/01 recai sobre os lucros da investida no exterior que são considerados como auferidos diretamente pela investidora no Brasil. (...) A propósito, em sessão de 12 de novembro, esta C. 1ª Turma da CSRF, em julgamento do qual participei (Acórdão nº 9101-005.809), afastou a tributação em caso semelhante, de acordo com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004, 2005 LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA FORA DE PARAÍSO FISCAL OU PAÍS COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. ADIÇÃO DOS RESULTADOS POSITIVOS NA APURAÇÃO DA INVESTIDORA BRASILEIRA. JULGAMENTO STF. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO EFICAZ. No julgamento da ADI nº 2.588/DF pelo E. Supremo Tribunal Federal, que tratou da inconstitucionalidade na aplicação do art. 74 da MP nº 2.158/01 aos lucros auferidos por empresa controlada no exterior, situada fora de paraísos fiscais ou de países com tributação favorecida, não houve a deliberação e concordância necessárias sobre essa hipótese específica, dentro da matéria apreciada, para promover o controle de constitucionalidade concentrado pretendido pela Ação proposta, capaz de produzir efeitos erga omnes. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. ONERAÇÃO DOS LUCROS PRÓPRIOS DA ENTIDADE ESTRANGEIRA. APLICAÇÃO DO ART. 7º. BLOQUEIO DAS NORMAS DOMESTICAS. O art. 74 da MP nº 2.158/01 tem efeito de verdadeira norma CFC (Controlled Foreign Corporation rule) por considerar totalmente transparentes as empresas controladas e coligadas no exterior, mas não possui a justificativa e a finalidade típicas, antiabusivas, o que permitiria a sua aplicação em harmonia com as disposições das normas internacionais, firmadas entre os Estados com o intuito de se evitar a dupla tributação. A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com a disposição do posterior art. 74 da MP nº 2.158/01, na medida que alcança os lucros auferidos pela entidade domiciliada no exterior, atrai e confirma a incidência do art. 7º da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, sendo uma norma de bloqueio que impede a incidência regular da legislação doméstica que promove tal oneração fiscal, prevalecendo, assim, o disposto no pacto internacional, como o previsto no comando do art. 98 do Código Tributário Nacional, reiteradamente confirmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Do voto condutor desse precedente, do I. ex Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e que foi por mim acompanhado, extrai-se que: Fl. 1935DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 É certo, então, que a Convenção firmada com a Argentina deve ser observada. (...) No entender desse Conselheiro, que se alinha às citações acima colacionadas, é evidente e inquestionável estarmos diante da tributação do lucro auferido por empresas domiciliadas no exterior. Nesse sentido é a lição do ex-conselheiro e Professor Luís Flávio Neto 9 (Relator do tão emblemático v. Acórdão nº 9101-002.332, proferido por esta mesma C. 1ª Turma da CSRF e publicado em 14/07/2016, em que restou vencido por voto de qualidade, em robusto, profundo e histórico embate acadêmico com, o também ex-conselheiro e Professor, Marcos Aurélio Pereira Valadão) que objetivamente comenta e conclui sobre a regra da tributação dos lucros das empresas, dentro das disposições padrão da CM- OCDE, como é no caso da Convenção firmada com a Argentina: No coração dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil, nos moldes da CM- OCDE, consta a regra de que os lucros de empresas são tributáveis exclusivamente no Estado de residência da pessoa jurídica que os aufere. É o que se dá com a regra de distribuição de competência para a tributação dos “lucros das empresas”, prevista no tratado Brasil-Países Baixos, em seu art. 7º. Por sua vez, os acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil geralmente preveem que rendimentos como dividendos possam ser tributados pelo Estado da fonte, à alíquota máxima de 15%, restando ao Estado de residência exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante. É o que se dá no art. 10º da Convenção Brasil-Países Baixos o qual estabelece que os dividendos pagos por empresa holandesa (Estado da fonte) a residente no Brasil podem ser tributados, pelos Países Baixos, à alíquota máxima de 15%, restando ao Brasil (Estado de residência) exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante, pela concessão de crédito do imposto pago no exterior. (...)É possível compreender que, caso o Brasil e os Países Baixos houvessem consentido em permitir que as suas respectivas legislações domésticas CFCs incidissem à revelia do art. 7º do acordo de bitributação celebrado, teriam formalizado um protocolo ou outro instrumento hábil neste sentido. (...)Por meio das evidências colhidas dos contextos intrínseco e extrínseco (primário e secundário) do acordo Brasil-Países Baixos, adotado como exemplo para a análise do tema proposto, foi possível aferir que o art. 10 daquele tratado não se presta à tutela de tutela de “dividendos” fictos, mas apenas de “dividendos pagos”, exigindo-se, para tanto, efetiva transferência de titularidade dos recursos ou diretos da sociedade ao acionista. (...)Nesse cenário, todas as evidências analisadas corroboram com a conclusão de que a categoria de rendimentos onerada pela tributação brasileira dos lucros de controladas no exterior deve ser sob o escopo do art. 7 do acordo BrasilPaíses Baixos, não descartando a hipótese da mesma conclusão ser aplicável à generalidade dos acordo de bitributação celebrados. Como consequência, na presença do acordo Brasil-Países Baixos e potencialmente de outros tratados, a legislação brasileira de tributação de lucros de controladas no exterior deixa de ter eficácia, pois o país de residência destas terá competência exclusiva para tributar os lucros de suas residentes (art. 7º). Nosso pais, por sua vez, solenemente acordou exercer a sua competência tributária quando dividendos forem pagos à controladora brasileira. Pacta sunt servanda. (destacamos) 9 A Tributação Brasileira dos Lucros de Empresas Controladas em Países com Acordo de Bitributação. In SCHOUERI, Luis Eduardo; BIANCO, João Francisco; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e; DUARTE FILHO, Paulo César Teixeira; COSTA, Alcides Jorge. Estudos de direito tributário: em homenagem ao prof. Gerd Willi Rothmann. São Paulo : Quartier Latin, 2016. pp. 237 e 250. Fl. 1936DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Não se sustenta a afirmação que prevaleceu no v. Acórdão, ora recorrido, como singular fundamento para justificar a suposta inexistência conflito ou antinomia com os Tratados internacionais, de que não havendo nos autos qualquer indicativo de que os dividendos foram tributados na Argentina, descabe falar-se em isenção no Brasil. Sob esse prisma voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a exigência do IRPJ referente aos valores distribuídos pela empresa controlada Holdtotal. (...) E, primordialmente, tais resultados positivos (lucros proporcionais) foram auferidos pelas próprias e individuais operações da entidade estrangeira, domiciliada na Argentina, apurados dentro de sua jurisdição fiscal e regras contábeis. Ainda que se entenda, na verdade, estar se tributando lucro da empresa residente no Brasil – conforme vem sido defendido pela Fazenda Nacional -, os fundamentos por trás de tal entendimento acabam permitindo que determinações domésticas, que simplesmente regulam aspectos da apuração da renda, contornem dispositivo abrangente de norma internacional, regularmente pactuada, válida e vigente, como também confere efeitos jurídico-tributários inflados e indevidos a simples método contábil, pontualmente jurisdicizado na avaliação de investimentos (Método de Equivalência Patrimonial), para então, desse modo, alcançar o lucro de empresa estrangeira, como se de nacional fosse – resguardado todo respeito e admiração àqueles que pensam diversamente: uma grande falácia. Por sua vez, ainda que seja matéria atualmente incontroversa, é prudente frisar a relação de prevalência dos Tratados Internacionais Tributários sobre a legislação nacional, o que atribui aos comandos dos Acordos e Convenções a natureza de norma de bloqueio em relação à legislação interna, quando esta não se harmoniza com tais disposições binacionais, como vem reafirmando o E. Superior Tribunal de Justiça: (...) Destaque-se que a inserção do art. 98 no CTN confirma a intenção de se assegurar a lealdade doméstica às avenças internacionais, protegendo-as dos câmbios políticos internos, atribuindo rigidez total às suas disposições e segurança jurídica aos contribuintes alcançados pelos Acordos e Convenções. Assim, uma vez claro que a pretensão e fundamento de tributação doméstica aqui enfrentada, possibilitada e arrimado, ambos, no art. 74 da MP nº 2158-35/01, conflitam com o comando do art. 7º da Convenção Brasil-Argentina, efetiva-se o mencionado bloqueio normativo, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros percebidos (...) Esse mesmo entendimento também prevaleceu no Acórdão nº 9101-006.097, cuja ementa recebeu a seguinte redação: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-ESPANHA. CONVENÇÃO BRASIL-LUXEMBURGO. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. O artigo 7º dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas estrangeiras sejam tributados no Brasil. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente alcança os lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7º dos tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. Fl. 1937DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Transcrevo a seguir parte do respectivo voto condutor, da Conselheira Livia De Carli Germano: (...) Dessa forma, não posso concordar com a afirmação de que o artigo 74 da MP 2.158- 35/2001 não trataria de lucros do exterior, mas sim estabeleceria a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Com a devida vênia, esse raciocínio vale, no máximo, para a posterior legislação que revogou tal dispositivo, ou seja, na vigência da Lei 12.973/2014. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 -- vigente à época dos fatos objetos da autuação em questão -- foi literal ao dispor que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil", ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. Vale notar que, antes da Lei 12.973/2014, a Receita Federal já havia pretendido "interpretar" o alcance do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como sendo referente aos resultados de equivalência patrimonial, com a edição de da IN 213/2002 (art. 7o, §1o). Não por acaso, o Judiciário entendeu que tal interpretação seria uma ampliação, sem amparo legal, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (STJ, EDcl no REsp 1.325.709/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/08/2014; AgRg no AREsp 531.112/BA, Primeira Turma, Relator Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/08/2015, dentre outros). Nesse contexto, compreendo não haver dúvida de que a materialidade abrangida pela lei brasileira de tributação universal, antes da Lei 12.973/2014, consistia nos lucros das coligadas e controladas no exterior. Sendo assim, a tributação não é possível quando existe acordo para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e o país de residência da controlada ou coligada, tendo em vista o disposto no artigo 7º de tais acordos. Sabe-se que as disposições dos tratados internacionais em matéria tributária prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão da sua especificidade, por aplicação do artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN). Na verdade, o fenômeno é mais bem explicado com a metáfora da máscara, de Klaus Vogel 10 - em tradução livre: se imaginarmos a legislação interna como a luz de uma lanterna e os tratados de bitributação como uma máscara colocada à sua frente, veremos que os tratados limitam a aplicação da legislação interna, somente deixando passar a luz por determinadas "janelas". A legislação interna "barrada" pela máscara continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional. É exatamente o que acontece com o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 no caso de existir acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país de residência da controlada. (...) O artigo 7º das Convenções para Evitar a Dupla Tributação firmadas pelo Brasil protege do imposto brasileiro as empresas sediadas no exterior, sendo relevante notar que seu escopo não é subjetivo (as empresas), mas objetivo (os lucros das empresas). 11 Neste sentido, “é falso o dilema que examina quem assume o ônus do imposto, posto que a limitação do art. 7º alcança os lucros de uma empresa de um Estado Contratante, pouco interessando, in casu, indagar quem suporta o encargo, seja a empresa 10 VOGEL, Klaus. Double Taxation Conventions. 2a Ed., Kluwer Law and Taxation Publishers: Holanda: 1990, p. 23-24. 11 SCHOUERI, Luis Eduardo. Lucros do Exterior e Acordos de Bitributação: reflexão sobre a Solução de Consulta Interna n. 18/2013. RDDT, n. 219, 2013, p. 74. Fl. 1938DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 estrangeira, seja a nacional, importando que nem uma nem outra estão sujeitas ao imposto brasileiro calculado sobre o lucro da empresa localizada no exterior.” 12 A incompatibilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 em virtude da existência de acordos de bitributação já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao julgar o Recurso Especial 1.325.709/RJ, entendeu pela aplicação do artigo 7º das Convenções celebradas com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, afastando assim a aplicação do artigo 74 da MP 2.158-35/2001. Contra tal decisão, a União interpôs recurso especial -- RE 870.214 -- o qual foi teve o seguimento negado pelo STF em 24 de março de 2021, exatamente porque “O acórdão [do STJ] revela interpretação de normas legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. A pretexto de ter ocorrido violência à Carta da República, pretende-se submeter à apreciação do Tribunal questão não enquadrada no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.” (...) O julgado do STJ acima referido menciona, inclusive, que ao adotar interpretação diferente e frustrar a aplicação do tratado, o Brasil acaba por ferir pactos internacionais e, inclusive, infringir o princípio da boa-fé nas relações exteriores. De fato, a Convenção de Viena -- promulgada pelo Brasil nos termos do Decreto 7.030/2009 -- dispõe que, em reverência ao princípio da boa-fé, uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27) 13 . E isso é justamente o que o Brasil acaba por fazer ao pretender tributar lucros do exterior independentemente de sua efetiva distribuição, qualquer que seja a denominação que a legislação adote. (...) Conclui-se, assim, que os lucros auferidos pelas controladas da autuada no exterior não podem ser tributados no Brasil com fundamento no artigo 74 da MP 2.158-35/2001, tendo em vista os acordos de bitributação firmados entre Brasil e, respectivamente, Luxemburgo e Espanha. (...) Também se esclarece que a conclusão acima não implica que não se possa negar a aplicação do tratado em um dado caso concreto em que se verifique abuso e/ou sua utilização como forma a se atingir como resultado a erosão da base tributária ou desvio artificial de lucros. Tal conduta pode e deve ser realizada pelas autoridades fiscais, mas sempre mediante prova no caso concreto de tal “abuso” ou desvio, e não como regra de tributação de todos os agentes do cenário internacional. Estas são as razões pelas quais, com o devido respeito às fundamentadas posições em sentido contrário, compreendo que o auto de infração no caso concreto não deve subsistir na parte em que pretendeu tributar os lucros provenientes de controladas sediadas em país com o qual o Brasil tenha firmado acordo para evitar a dupla tributação. Caminhando nessa mesma direção, entendo que a tributação dos lucros provenientes de controladas sediadas em país com o qual o Brasil tenha firmado acordo para evitar a dupla tributação não tem cabimento. Mas, não é só. 12 GOMES, Marcus Livio. e PINHEIRO, Renata S. Cunha. A Lei n. 12.973/2014 e os tratados para evitar a dupla tributação da renda. In: Oliveira, Francisco Marconi et alii. Estudos Tributários do II Seminário CARF. Brasilia: CNI, 2017. ip. 109, grifamos. 13 "Parece-nos que o princípio da boa-fé determina que os Estados signatários de um dado tratado, na construção de sentido a partir de seu texto, não buscarão eximir-se do cumprimento das obrigações assumidas e nem atribuir obrigações não pactuadas à(s) outra(s) parte(s)." (ROCHA, Sergio André. Tributação Internacional. São Paulo: Quartier Latin, 2013. p. 78-79) Fl. 1939DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Da incompatibilidade do art. 23 do acordo de bitributação celebrado entre o Brasil e o Equador e o art. 74 da MP n. 2158-35 Não menos importante é a circunstância de que, em alguns dos tratados firmados pelo Brasil, dentre eles o celebrado com o Equador, há previsão expressa (artigo 23 14 ) estabelecendo que os próprios dividendos, ainda que distribuídos à controladora brasileira, devem ser isentos de tributação, o que a meu ver reforça e elimina a tributação ora pretendida. Conclusão Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial do sujeito passivo e, na parte conhecida, dou-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli 14 "os dividendos pagos por sociedade residente de um Estado Contratante a uma sociedade residente do outro Estado Contratante detentora de mais de 10 por cento do capital da sociedade pagadora, que são tributáveis no primeiro Estado Contratante de acordo com as disposições da presente Convenção, serão isentos de imposto no outro Estado Contratante." Fl. 1940DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao provimento do recurso especial da Contribuinte. A maioria qualificada compreendeu que o acórdão recorrido não merecia reforma, reafirmando a apreciação da questão por este Colegiado na sessão de 6 de junho de 2018. Naquela ocasião os Conselheiros acordaram, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto (relator), Cristiane Silva Costa, Gerson Macedo Guerra e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), que lhe deram provimento. O Conselheiro Redator Fernando Brasil de Oliveira Pinto foi acompanhado pelos Conselheiros Flávio Franco Corrêa, Viviane Vidal Wagner e Rafael Vidal de Araújo (Presidente em exercício). A decisão está formalizada no Acórdão nº 9101-003.617: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006 LUCROS OBTIDOS POR MEIO DE CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÕES DESTINADAS A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158-35/ 2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre os Tratados Firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação da renda e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. Os Tratados firmados pelo Brasil nessas matérias não impedem a tributação na controladora no Brasil dos lucros auferidos por intermédio de suas controladas no exterior. Naqueles autos a divergência também foi suscitada em face de tributação de lucros auferidos pela Contribuinte por intermédio de controlada direta situada em Portugal e no Equador. As razões de decidir expostas no voto condutor do referido julgado, a seguir transcritas, são aqui adotadas por refletirem o entendimento desta Conselheira acerca da matéria: Para a Recorrente, a Fiscalização não poderia ter incluído na determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os resultados auferidos por intermédio dessas controladas em relação às quais o Brasil possui acordos a fim de evitar a dupla tributação dos lucros. Segundo seu entendimento, o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, violaria o art. 7º dos tratados em questão. Desse modo, ao aplicar o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, a Fiscalização estaria tributando os lucros das empresas situadas naqueles países residentes no exterior, e não os lucros da Recorrente – residente no Brasil. Entende, a Recorrente, portanto, que seria competência exclusiva daqueles países tributar os lucros auferidos pelas pessoas jurídicas lá residentes, nos termos previstos no art. 7º dos tratados, todos nos moldes do texto modelo aprovado e sugerido pela OCDE. Pois bem, passo a analisar o tema. O tema não é novo nesta Corte Administrativa. Em diversas ocasiões tive a oportunidade de me manifestar em situações praticamente idênticas. A tributação em bases universais das pessoas jurídicas residentes no Brasil possui seu fundamento legal no artigo 25 da Lei nº 9.249/95, verbis: Fl. 1941DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. Depois de inúmeras controvérsias legislativas 15 , pacificou-se o entendimento de que esse dispositivo somente permitiria a tributação após os mencionados lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serem disponibilizados à pessoa jurídica situada no Brasil. Com o advento da Medida Provisória nº 2.158-35/01 duas significativas mudanças foram introduzidas: (i) no artigo 21 introduziu-se tal tributação à CSLL 16 ; (ii) no artigo 74, determinou-se que a disponibilização se dará antes e independentemente de qualquer distribuição no caso de lucros auferidos por empresas controladas e coligadas da pessoa jurídica brasileira. Veja-se: Art. 21. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se à incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que tratam os arts. 25 a 27 da Lei no 9.249, de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei no 9.430, de 1996, e o art. 1oda Lei no 9.532, de 1997. [...] Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. A despeito das críticas sobre sua amplitude, atingindo também as empresas coligadas em descompasso com o padrão internacional, além de lucros auferidos em países sem tributação favorecida e rendas ativas, é importante ressaltar que esse artigo 74 vai ao encontro das regras instituídas em inúmeros países em sintonia com o fenômeno da transparência fiscal internacional 17 . A rigor, trata-se de normas antielisivas específicas que tem como escopo evitar o diferimento da tributação dos lucros de empresas qualificadas como controlled foreign corporations CFC. Faz-se necessário, portanto, analisar a sistemática adotada em tais dispositivos legais. Nesse sentido, é de se observar que a lei não teria eficácia se quisesse tributar diretamente os lucros de uma empresa não residente. Isso porque não há conexão (residência ou fonte) capaz de dar efetividade à jurisdição tributária brasileira. O que a lei faz é tributar uma renda ficta da própria pessoa jurídica brasileira (a empresa residente). Em outras palavras, ela olha para a empresa residente e, sopesando o fato de que esta possui participação societária em outra empresa que apurou lucro no exterior, assume que há disponibilidade da renda e determina que se tribute como lucro da empresa brasileira um determinado valor estimado com base no lucro apurado pela empresa no exterior. A adequação dessa determinação ao conceito constitucional de renda é uma decisão que deve ser levada a efeito por quem tem competência para isso, no caso, o Supremo Tribunal Federal STF, à luz dos princípios constitucionais envolvidos (igualdade, capacidade contributiva, etc.). E, como é de amplo conhecimento, o artigo 74 foi apreciado pelo STF, na ADI nº 2.588, restando decidida sua inconstitucionalidade 15 Tais controvérsias surgiram com a transformação do conteúdo que constava na própria Lei nº 9.249/95, na IN/SRF nº 38/96 e na Lei nº 9.532/97, e já tinha como pano de fundo a tentativa de se tributar os lucros auferidos no exterior pelas Controlled Foreign Corporations – CFC – mediante o princípio da transparência fiscal. Cf. Luís Eduardo Schoueri, “Imposto de Renda e os Lucros Auferidos no Exterior”. In: Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. Vol 7. São Paulo: Dialética, 2003, pp. 303 a 313. 16 Na verdade, esse dispositivo foi originalmente editado no artigo 19 da MP nº 1.856-6/ 99 e, depois, sendo reeditado, até que ficou definitivamente positivado no artigo 21 da MP nº 2.158-35/01. 17 Cf. João Francisco Bianco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007, pp. 15 a 39. Fl. 1942DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 apenas nos casos que tratam de lucros auferidos por coligadas não situadas em países com tributação favorecida. Não nos cabe aqui questionar a exatidão dessa decisão, mas, apenas, reconhecer sua aplicabilidade. Nem se pode estranhar essa forma de tributação. Afinal, em várias situações a legislação do imposto de renda tributa algo que não é necessariamente renda. Basta ver as margens predeterminadas do controle dos preços de transferência. Aliás, as próprias adições e exclusões ao lucro líquido, que o legislador arbitrariamente elege para se chegar ao lucro real, não deixam de ser uma prova de que o lucro real é muito mais uma ficção do que uma renda ideal. Há de se ressaltar que o conceito de renda adotado no Brasil segue a teoria do acréscimo patrimonial definido numa amplitude global. Isso significa que se considera renda quaisquer fluxos monetários e demais benefícios (que possam também ser avaliados em termos monetários) que ingressem na esfera patrimonial da pessoa durante o período considerado. O que ocorre é que a lei, em situações nas quais o legislador sopesa a confluência de diversos princípios e interesses coletivos, deixa de tributar algumas categorias de renda. A bem da verdade, nem mesmo o lucro líquido contábil pode se enquadrar exatamente no conceito financeiro de renda da teoria do acréscimo patrimonial que inspirou os elaboradores do Código Tributário Nacional CTN na positivação do seu artigo 43 18 . E não há nenhuma ofensa aos artigos 7 dos acordos destinados a evitar a dupla tributação quando se adota essa forma de incidência tributária. Veja-se o típico conteúdo desses dispositivos, conforme as Convenções-Modelo adotadas pela OCDE e pela ONU, nos termos reproduzidos para o vernáculo pelo acordo celebrado entre o Brasil e a Países Baixos 19 : Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado; a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exerce suas atividades na forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Ora, a parte desses dispositivos que diz que “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” não pode ser entendida de maneira desvinculada da parte seguinte: “a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado”. Trata-se da forma que as Convenções-Modelo escolheram para dizer que o país da fonte só pode tributar o lucro do seu não residente se este exercer atividade neste país por intermédio de um estabelecimento permanente. Isso porque é possível que uma atividade seja exercida sem um grau de conexão tal com o país da fonte que seja capaz de qualifica-lo no escopo do conceito de estabelecimento permanente contido nos artigos 5º daquelas mesmas Convenções-Modelo. Ainda assim, existe a conexão e o país da fonte poderia querer exercer sua jurisdição no sentido de tributar os correspondentes lucros. A regra daqueles dispositivos impede, então, que o país da fonte exerça essa jurisdição. Por outro lado, como bem frisado pela PGFN em contrarrazões e sustentações orais sobre o tema, os tratados firmados para evitar bitributação se tratam de regras de competência negativa, ou seja, os tratados servem para não tributar um não residente, e jamais não tributar um residente! Por essas mesmas razões, não há porque se procurar nos tratados dispositivo que autorize determinado país a tributar seu residente, já que os mesmos somente se restam a impossibilitar a tributação de um não residente, e nas hipóteses em que forem firmados pelos Estados Contratantes. 18 Cf. Ricardo Marozzi Gregorio. Preços de Transferência: Arm's Length e Praticabilidade. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 245. 19 Parágrafo 1 do Artigo 7 do Decreto nº 355, de 2 dezembro de 1991. Fl. 1943DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Há de se salientar, novamente, que a tributação da empresa brasileira, nos termos do art. 74 Medida Provisória nº 2.158-35/01, não diminui o resultado da empresa situada no exterior, uma vez que jamais se refletirá nas demonstrações contábeis e financeiras do não residente no Brasil. Nesse mesmo sentido, em relação ao art. 7º das Convenções-Modelo, a OCDE é taxativa ao afirmar que normas CFC como a prevista no art. 74 Medida Provisória nº 2.158-35/01 não ofendem os tratados firmados, pois a tributação incidiria sobre o residente, e não sobre não residente. Segundo a PGFN, os mais recentes posicionamentos da OCDE orientam, inclusive, que normas CFC não se apliquem somente a casos de abuso de tratado, mas que possuam hipóteses de incidência objetivas. Corroborando o entendimento firmado até aqui, o i. Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, no acórdão 9101-002.330, assevera que o “entendimento pela não aplicação do art. 7º às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional 20 e nacional e pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo: Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação do art. 7º das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira”. 21 Em relação à tese de que a redação utilizada no art. 7 das Convenções sobre Dupla Tributação existiria justamente para impedir sistemática de tributação como a do art. 74 da MP 2.158-35/ 2001, por outros fundamentos também discordo de tal exegese. Basta analisar a cronologia das normas em questão para se verificar a impossibilidade de tal raciocínio. A redação do artigo 7 das convenções destinadas a evitar a dupla tributação foi laborado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas (“lucros” – profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado. Logo, se houver um estabelecimento permanente (no que se remete ao art. 5º dessas convenções, que define os critérios para este fim), ou houver uma subsidiária ou controlada, os lucros também podem ser tributados pelo país em que eles são gerados. Nesse sentido, novamente valho-me dos valorosos argumentos do i. Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão traçados no bojo do acórdão 910100-2.330: importa ressaltar que à época da proposta de redação do art. 7 (no início do século passado e depois na década de 1940 modelos do México e Londres), não existiam normas CFC, tendo essas surgido somente na década de 1960, originalmente nos EUA. Portanto, cai por terra o argumento de que a redação do art. 7 dos acordos destinados a evitar a dupla tributação teria como objetivo impedir a aplicação das normas CFC. 20 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal Documentation. Vol 57:2, pp. 5158 (2003). 21 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio Andre. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407408. Fl. 1944DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Também não se pode, portanto, querer atribuir à expressão “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” o sentido restritivo de impedir que um determinado país adote normas de transparência fiscal internacional. Esse, inclusive, é o entendimento esposado pela OCDE nos comentários de sua Convenção-Modelo. Nesse sentido, vide os seguintes excertos, conforme edição atualizada em 2010, com tradução livre: Parágrafo 23 dos comentários ao artigo 1º: 23. A utilização de “companhias de base” [“base companies”, em inglês] também pode ser tratada através de normas sobre sociedades controladas no exterior [“Controlled Foreign Corporations/CFC”, em inglês]. Um número significativo de países membros e não membros tem adotado tal legislação. Conquanto o desenho desse tipo de legislação varie consideravelmente de país para país, um traço comum dessas regras, agora internacionalmente reconhecidas como um instrumento legítimo para proteger a base tributária local, é que elas resultam na tributação, por um Estado Contratante, de seus residentes relativamente à renda proveniente de sua participação em certas entidades estrangeiras. Argumentou-se algumas vezes, com base em certa interpretação de dispositivos da Convenção tais como o artigo 7º, parágrafo 1º, e o artigo 10, parágrafo 5º, que esse traço comum da legislação sobre sociedades controladas no exterior estaria em conflito com tais dispositivos. Pelos motivos expostos nos parágrafos 14 dos comentários ao artigo 7º e 37 dos comentários ao artigo 10, esta interpretação não está de acordo com o texto dos dispositivos. A interpretação também não se sustenta quando os dispositivos são lidos em seu contexto. Portanto, muito embora alguns países tenham considerado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação das sociedades controladas no exterior não está em conflito com a Convenção, tal esclarecimento não se faz necessário. Reconhece-se que a legislação das sociedades controladas no exterior estruturada dessa forma não é contrária aos dispositivos da Convenção. Parágrafo 14 dos comentários ao artigo 7º: 14. O propósito do parágrafo 1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus próprios residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontrados em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos comentários ao artigo 1º e parágrafos 37 a 39 dos comentários ao artigo 10). Outrossim, o recente relatório final divulgado no âmbito da Ação 3 do projeto Base Erosion and Profit Shifting BEPS, conduzido pela OCDE sob determinação de todos os países pertencentes ao chamado G20, tratou como renda "atribuída aos acionistas" (attributed to shareholders) a parcela tributada no país que impõe a norma CFC. Nesse sentido, embora alguns países já o façam, tendo em vista que algumas normas CFC só se aplicam a certos tipos de renda, recomenda que as regras de CFC incluam uma definição de rendimento de Companhias Controladas no Exterior e estabeleça uma lista não exaustiva de abordagens ou combinação de abordagens que as regras de CFC poderiam utilizar para tal definição 22 . 22 Conforme OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project 2015 Final Reports, pp 13 e 14. Disponível em: < https://www.oecd.org/ctp/bepsreports2015executivesummaries. pdf>. Acesso em 10 de maio de 2017. Eis o texto em sua originalidade: “Definition of income – Although some countries’ existing CFC rules treat all the income of a Fl. 1945DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Portanto, não se trata de tributar a renda da CFC, mas, sim, uma parcela atribuída na renda do acionista. Por outro lado, também não se pode compreender a sistemática adotada pela lei brasileira como se estivesse tributando uma espécie de "dividendos presumidos". Primeiro, porque o dividendo é um conceito bem delineado no âmbito da legislação societária. Assim, não basta a mera deliberação dos sócios para que todo o lucro auferido num determinado período se converta em dividendos. Como se sabe, há diversas situações em que os lucros devem ser destinados, por determinação legal ou estatutária, a pessoas distintas dos sócios. Então, não se pode garantir que todo o lucro deve ser dividido segundo as participações societárias. Segundo, porque quando o dividendo é, de fato, distribuído, seguindo o método de alívio da bitributação jurídica utilizado pela maioria dos países, deve se dar o crédito do imposto retido pelo país da fonte. Porém, a legislação brasileira não faz exatamente isso. Como não houve, de fato, a distribuição do dividendo, não há imposto retido na fonte. Então, o que se possibilita é a compensação do imposto pago sobre o lucro pela empresa não residente. Vejam bem, não se trata de alívio da bitributação jurídica, mas, sim, da bitributação econômica através da compensação de parcelas do imposto apurado pela empresa residente (a brasileira), segundo os complicados critérios estabelecidos no artigo 14 da IN/SRF nº 213/02 23 . E percebam que existe até a possibilidade de compensar aquele imposto do exterior com a CSLL devida pela empresa brasileira (artigo 15 da mesma IN) 24 . Veja-se: COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. § 1º Para efeito de compensação, considera-se imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada ou o relativo a rendimentos e ganhos de capital, o tributo que incida sobre lucros, independentemente da denominação oficial adotada e do fato de ser este de competência de unidade da federação do país de origem. § 2º O tributo pago no exterior, a ser compensado, será convertido em Reais tomando-se por base a taxa de câmbio da moeda do país de origem, fixada para venda, pelo Banco Central do Brasil, correspondente à data de seu efetivo pagamento. § 3º Caso a moeda do país de origem do tributo não tenha cotação no Brasil, o seu valor será convertido em Dólares dos Estados Unidos da América e, em seguida, em Reais. § 4º A compensação do imposto será efetuada, de forma individualizada, por controlada, coligada, filial ou sucursal, vedada a consolidação dos valores de impostos correspondentes a diversas controladas, coligadas, filiais ou sucursais. § 5º Tratando-se de filiais e sucursais, domiciliadas num mesmo país, poderá haver consolidação dos tributos pagos, observado o disposto no § 2º do art. 3º e § 5º do art. 4º. CFC as “CFC income” that is attributed to shareholders in the parent jurisdiction, many CFC rules only apply to certain types of income. The report recommends that CFC rules include a definition of CFC income, and it sets out a nonexhaustive list of approaches or combination of approaches that CFC rules could use for such a definition”. 23 Interpretação administrativa para os artigos 26 da Lei nº 9.249/95, 16, § 2º, da Lei nº 9.430/96, e 1º, § 4º, da Lei nº 9.532/97. 24 Cuja base legal é o artigo 21, § único, da MP nº 2.158-35. Fl. 1946DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 § 6º A filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, deverá consolidar os tributos pagos correspondentes a lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos por meio de outras pessoas jurídicas nas quais tenha participação societária. § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. § 8º Para efeito de compensação, o tributo será considerado pelo valor efetivamente pago, não sendo permitido o aproveitamento de crédito de tributo decorrente de qualquer benefício fiscal. § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. § 10. Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica, no Brasil, deverá calcular o valor: I – do imposto pago no exterior, correspondente aos lucros de cada filial, sucursal, controlada ou coligada e aos rendimentos e ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real; II – do imposto de renda e adicional devidos sobre o lucro real antes e após a inclusão dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior. § 11. Efetuados os cálculos na forma do § 10, o tributo pago no exterior, passível de compensação, não poderá exceder o valor determinado segundo o disposto em seu inciso I, nem à diferença positiva entre os valores calculados sobre o lucro real com e sem a inclusão dos referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital, referidos em seu inciso II. § 12. Observadas as normas deste artigo, a pessoa jurídica que tiver os lucros de filial, sucursal e controlada, no exterior, apurados por arbitramento, segundo o disposto nas normas específicas constantes desta Instrução Normativa, poderá compensar o tributo sobre a renda pago no país de domicílio da referida filial, sucursal ou controlada, cujos comprovantes de pagamento estejam em nome desta. § 13. A compensação dos tributos, na hipótese de cômputo de lucros, rendimentos ou ganhos de capital, auferidos no exterior, na determinação do lucro real, antes de seu pagamento no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada, poderá ser efetuada, desde que os comprovantes de pagamento sejam colocados à disposição da Secretaria da Receita Federal antes de encerrado o ano-calendário correspondente. § 14. Em qualquer hipótese, a pessoa jurídica no Brasil deverá colocar os documentos comprobatórios do tributo compensado à disposição da Secretaria da Receita Federal, a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da compensação. § 15. O tributo pago sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, que não puder ser compensado em virtude de a pessoa jurídica, no Brasil, no respectivo ano-calendário, não ter apurado lucro real positivo, poderá ser compensado com o que for devido nos anos-calendário subsequentes. § 16. Para efeito do disposto no § 15, a pessoa jurídica deverá calcular o montante do imposto a compensar em anos-calendário subsequentes e controlar o seu valor na Parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur). § 17. O cálculo referido no § 16 será efetuado mediante a multiplicação dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital computados no lucro real, considerados individualizadamente por filial, sucursal, coligada ou controlada, Fl. 1947DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 pela alíquota de quinze por cento, se o valor computado não exceder o limite de isenção do adicional, ou pela alíquota de vinte e cinco por cento, se exceder. § 18. Na hipótese de lucro real positivo, mas, em valor inferior ao total dos lucros, rendimentos e ganhos de capital nele computados, o tributo passível de compensação será determinado de conformidade com o disposto no § 17, tendo por base a diferença entre aquele total e o lucro real correspondente. § 19. Caso o tributo pago no exterior seja inferior ao valor determinado na forma dos §§ 17 e 18, somente o valor pago poderá ser compensado. § 20. Em cada ano-calendário, a parcela do tributo que for compensada com o imposto de renda e adicional devidos no Brasil, ou com a CSLL, na hipótese do art. 15, deverá ser baixada da respectiva folha de controle no Lalur. COMPENSAÇÃO COM A CSLL DEVIDA NO BRASIL Art. 15. O saldo do tributo pago no exterior, que exceder o valor compensável com o imposto de renda e adicional devidos no Brasil, poderá ser compensado com a CSLL devida em virtude da adição, à sua base de cálculo, dos lucros, rendimentos e ganhos de capital oriundos do exterior, até o valor devido em decorrência dessa adição. Terceiro, porque não há na legislação nada que garanta que se houver uma efetiva distribuição de dividendos a posteriori, estes deixarão de ser tributados, tanto pelo país da fonte, quanto pelo Brasil. Ademais, inexiste qualquer previsão acerca dos efeitos daquela tributação sobre os “dividendos presumidos” em face da eventual tributação dos dividendos efetivamente distribuídos. É verdade que os parágrafos 38 e 39 dos comentários ao artigo 10 deixam aberta a possibilidade de uma determinada legislação CFC tratar ou não os rendimentos tributados na categoria dos dividendos. Apesar disso, o conteúdo desses parágrafos é claro quanto à chance de haver problemas na efetivação de benefícios concedidos no âmbito do acordo no caso de a legislação CFC tratar os rendimentos tributados na categoria dos dividendos. Veja-se tais comentários, conforme edição atualizada em 2010, com tradução livre: Parágrafos 38 e 39 dos comentários ao artigo 10: 38. A aplicação de tal legislação ou regras [de acordo com o parágrafo precedente, trata-se da legislação CFC ou de regras com efeitos similares] pode, porém, complicar a aplicação do artigo 23. Se a renda [da CFC] fosse atribuída ao contribuinte, cada item dessa renda teria que ser tratada na conformidade das provisões relevantes da Convenção (lucros de empresas, juros, royalties). Se é tratada como um dividendo presumido, então, ele é claramente derivado da companhia de base [a CFC], constituindo renda do país daquela companhia. Mesmo assim, não está claro se a renda deve ser tratada como um dividendo (artigo 10) ou como rendimentos não expressamente mencionados (artigo 21). Sob algumas dessas legislações ou regras, a renda tributável é tratada como um dividendo, com o resultado de que uma isenção concedida por uma convenção, por exemplo, uma isenção de uma filial, seja também estendida ao contribuinte. É questionável se a Convenção requer que isso seja feito. Se o país de residência considera que esse não é o caso, pode se alegado que ele está obstruindo a normal operação da isenção de uma filial mediante tributação do dividendo (na forma de "dividendo presumido") antecipadamente. 39. Aonde os dividendos são realmente distribuídos pela companhia de base [a CFC], as provisões da convenção bilateral têm que ser normalmente aplicadas porque há renda de dividendos dentro do escopo da convenção. Assim, o país da companhia de base pode submeter o dividendo a uma tributação na fonte. O país da residência do controlador aplicará os métodos normais de eliminação da Fl. 1948DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 bitributação (isto é, o método do crédito ou da isenção). Isso implica que o tributo retido deve ser creditado no país de residência do controlador, mesmo que o lucro distribuído (o dividendo) tenha sido tributado anos antes no âmbito da legislação CFC ou outras regras com efeitos similares. No entanto, a obrigação de dar o crédito nesse caso permanece questionável. Geralmente tal dividendo é isento da tributação (uma vez que ele já foi tributado no âmbito daquela legislação ou regras) e poderia ser arguido que não há base para o crédito do tributo retido. Por outro lado, o propósito do tratado seria frustrado se esse crédito pudesse ser evitado via simples antecipação da tributação pela oposição da citada legislação. O princípio geral estabelecido acima sugere que o crédito deveria ser concedido mesmo que os detalhes possam depender de tecnicalidades da citada legislação ou regras e do sistema de crédito dos tributos no exterior contra os tributos domésticos (por exemplo, tempo decorrido desde a tributação dos "dividendos presumidos"). Porém, os contribuintes que tenham recorrido a arranjos artificiais estão assumindo riscos que não estão completamente sob a salvaguarda das autoridades tributárias. Nada obstante a existência dessa possibilidade, como já se disse, não parece que a lei brasileira tenha seguido esse difícil caminho. Registre-se, contudo, que a matéria sofrerá profundas alterações para os fatos geradores futuros por obra do conteúdo introduzido pela Lei nº 12.973/14. No caso presente, a jurisdição brasileira não tem conexão com o lucro produzido pelas empresas portuguesa e equatoriana. A nossa lei não pode alcançar estas empresas estrangeiras sem que algum critério de conexão se estabeleça. Portanto, o que a nossa lei faz é tributar a nossa empresa, residente, pelo natural critério da residência. Apenas o cálculo da renda tributada nesta empresa, conforme determinado pela lei interna, é que é baseado nos lucros apurados pela empresa no exterior. A compensação do imposto pago sobre o lucro pela empresa não residente, para alívio da bitributação econômica, é mera liberalidade da lei interna. Assim como, se existisse (ou vier a existir) determinação para a não tributação dos dividendos efetivamente distribuídos a posteriori, esta seria (ou será) também outra liberalidade (uma vez que já havia sido concedido o alívio anterior). Tal entendimento, sublinhe-se, é o mesmo adotado pela RFB oficialmente em por meio da Solução de Consulta Interna Cosit nº 18, de 08 de agosto de 2013, cuja ementa recebeu a seguinte redação: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ - LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS COLIGADAS OU CONTROLADAS DOMICILIADAS NO EXTERIOR A aplicação do disposto no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, não viola os tratados internacionais para evitar a dupla tributação. Dispositivos Legais: art. 98 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, arts 25 e 26 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, arts. 21 e 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e Artigo 7 da Convenção- Modelo da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE). Convém transcrever as conclusões de tal ato: 34. Em face do exposto, conclui-se que a aplicação do disposto no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, não viola os tratados internacionais para evitar a dupla tributação pelas seguintes razões: 34.1. a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros; 34.2. o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros; e Fl. 1949DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 34.3. a legislação brasileira permite à empresa investidora no Brasil o direito de compensar o imposto pago no exterior, ficando, assim, eliminada a dupla tributação, independentemente da existência de tratado. De igual forma, recentemente o próprio CARF vem adotando tal entendimento, chamando atenção a decisão prolatada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais na sessão de 04 de maio de 2016 (Acórdão 910100-2.330), em brilhante voto vencedor do i. Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão em que são rebatidos todos os argumentos usualmente utilizados pelos que defendem tese contrária à exposta no presente voto. Portanto, não assiste razão à Recorrente. Inexiste ofensa aos acordos firmados, seja pelo artigo 7, seja pelo artigo 23, parágrafo 4 (o qual isenta os dividendos tributáveis nos outros Estados contratantes recebidos por residentes brasileiros). Desse modo, entendo não haver qualquer óbice em relação à aplicação do disposto no art. 74 da MP 2.158-35/ 01 e não aplicação dos tratados para evitar bitributação. Isso posto, voto por negar provimento ao recurso. (destaques do original) Nestes termos, o precedente presta-se a afastar a pretensão de inaplicabilidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 em razão do disposto no art. 7º do Tratado para evitar dupla tributação, vez que demonstra inexistir incompatibilidade entre a norma interna e o acordo internacional, incidindo a tributação sobre os lucros auferidos pela controladora brasileira, o que afasta a aplicação dos Artigos 7 dos referidos Tratados, bem como se opõe à pretensão erigida a partir do Artigo 23 do Tratado entre Brasil e Equador. Com bem exposto em outro precedente, Acórdão nº 9101-002.561, a tributação dos lucros da empresa brasileira não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento, pois como a controladora brasileira detém poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos e assim operacionalizar um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E isto também em razão de a norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 se enquadrar no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC), consoante tem decidido este Colegiado, como é exemplo o Acórdão nº 9101-002.332, de 04/05/2016, orientado pelo voto do ex-Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. De seus termos são extraídos os fundamentos para reafirmar a compatibilidade da norma legal em referência com o Artigo 7 e 10 do acordo internacional, em análise feita tem em conta os comentários às Convenções Modelo da OCDE e da ONU: O recorrente sustenta de início que se aplica ao caso o art. 7º da Convenção Brasil- Holanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001. Em sua linha argumentativa no recurso especial o recorrente sustenta pela aplicação do art. 7º da Convenção Brasil-Holanda, e da prevalência dos acordos internacionais sobre o direito interno, com base no art. 98 do CTN em jurisprudência do STF e do STJ. Neste aspecto específico (prevalência dos acordos internacionais tributários sobre o direito interno) concordo com o recorrente, porém o que ocorre in casu é que não há conflito entre a norma convencional e a norma interna, que são compatíveis, conforme se demonstrará adiante. Ao contrário do recorrente, entende-se correto o Ac. recorrido quando sustenta para efeitos da discussão dos presentes autos que (fls. 2.192-2.193): Ora, no caso em tela estamos falando de uma empresa domiciliada no Brasil e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na Holanda. Ou seja, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo só vedaria a Fl. 1950DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por empresa holandesa sem estabelecimento permanente no território nacional. O recorrente insiste que “os lucros são da empresa estrangeira”. De fato são, ocorre que a empresa estrangeira pertence a uma empresa brasileira e esta é que está sendo tributada. Adiante o recorrente cita acórdãos do CARF e do STJ para sustentar sua posição – aspectos que retomaremos adiante. Seguem as razões pelas quais concordo com as conclusões do Ac. recorrido e não entendo procedentes os argumentos do recorrente e do i. Relator. A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas no Brasil que passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa tributação (aspecto temporal do fato gerador, como bem argumentado no Ac. recorrido), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que não se utiliza o método da equivalência patrimonial). Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995 (considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser tributados na apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: ... § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade, mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência do art. 2º da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou Fl. 1951DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Veja-se que não se pode dizer que não disponibilidade jurídica, pois há. Tanto é que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme demonstra o C. Alberto Pinto em seu voto no Acórdão n. 1302-001.630 em trecho abaixo transcrito (fls. 2.127) (a legislação referida estava em vigor à época dos fatos geradores): 14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a mais importante conseqüência da sua aplicação, qual seja, o reconhecimento pela investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo em que são produzidos, independentemente de terem sido distribuídos. Com isso, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na investidora, pois, como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50): “Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e na ‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades investidas por regime de competência, e não por caixa, quando distribuído”. [grifo nosso] 15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo de serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela investidora aos seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal distribuição que seria pela constituição de uma reserva de lucros a realizar é uma mera faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe o art. 197 da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001: Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício, a assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar. § 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores: I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248); II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. § 2º [...] 16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a realizar (o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma mera faculdade e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos distribuídos poderá incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por lucros ainda não distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência patrimonial. Isso se deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de competência, de tal sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros das investidas (ou seja, de não ter sido financeiramente realizado), eles compõem o resultado da investidora, passível de distribuição aos acionistas (ou sócios). (Grifos e negritos no original). Deve-se deixar claro que esta forma de tributação é possível, corriqueira e constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas passivas, de maneira genérica. Fl. 1952DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Contudo, não há como fugir do fato de que renda é renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 (ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional, ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas, entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional. Muito foi falado a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da mesma forma como faz também grande parte dos países, por via das denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal nunca aconteça. Veja-se que as diversas normas CFC existentes no diversos países tem diversos contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam rendas passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g., China, França e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a depender do percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não podendo, portanto este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma empresa sujeita ao regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual de participação (e.g., na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países tem “listas negras” às quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas brancas” aos quais não se aplica, outros não tem lista nenhuma para efeito de aplicação da norma CFC. Alguns países tributam, via norma CFC, expressamente como distribuição presumida de dividendos, outros tem normas com estrutura semelhante à brasileira. Também o critério de definição do que é uma empresa controlada no exterior (CFC) para efeito de aplicação das normas típicas varia muito de país para país; alguns focam em evasão tributária, outros países tem normas de escopo mais amplo. Em suma, não há um padrão, e não há definição consensual do que seja uma norma CFC. Há apenas um ponto comum nas normas CFC: evitar o adiamento da tributação por tempo indefinido (antideferral) – e este requisito a norma brasileira cumpre. Mesmo a imputação de que a norma brasileira é genérica não se lhe aplica, visto que nos casos de investimento não relevante (critério que pode ser diferente em outro país), a tributação só se dá na distribuição dos dividendos. O fato da norma CFC brasileira ser uma norma “forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de uma forma mais estrita, não retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que foram mitigados pelo novo tratamento do tema pela Lei 12.973/2014). No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC, incluindo o seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido em 1992, com alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de 2003), também reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da ONU, conforme abaixo: 23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio de disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número significativo de países membros e não-membros já adotaram tal legislação. Apesar do Fl. 1953DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 modelo deste tipo de legislação variar consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas regras, que são agora reconhecidas internacionalmente como um instrumento legítimo para proteger a base tributária nacional, e fazem com que um Estado Contratante tribute seus residentes pelo rendimento atribuível a sua participação destes em determinadas entidades estrangeiras. Algumas vezes tem sido argumentado, com base em uma determinada interpretação de disposições da Convenção, tais como o parágrafo 1º do Artigo 7º e o parágrafo 5º do Artigo 10, que esta característica comum da legislação sobre sociedades estrangeiras controladas conflitaria com essas disposições. Pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao Artigo 7º e parágrafo 37 do Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está em conformidade com o texto das disposições. Essa interpretação também não se sustenta quando estas disposições são lidas em seu contexto. Desse modo, embora alguns países tenham achado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas não conflita com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas estruturada dessa forma não é contrária às disposições da Convenção. 25 (Negritou-se). Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas contrarrazões, conforme transcrito adiante (fls. 2.509-2.510): O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o legislador não ter limitado sua aplicação aos países com regime de tributação favorecida – método jurisdicional –e por não ter havido preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC – método transacional. Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os elementos examinados acima –gramatical, histórico e finalístico – para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74. 25 The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant number of member and nonmember countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been argued, based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognised that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 69-70 (disponivel em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf). Fl. 1954DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto, importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não retira a sua natureza de norma CFC. Primeiramente, cumpre frisar que o Brasil não está obrigado a seguir nenhum modelo – ainda mais da OCDE, que consiste em organização internacional da qual o Brasil não faz parte. Implica dizer que não existe nenhuma norma cogente, interna ou externa, que imponha ao Brasil a adoção de um modelo específico de legislação CFC. Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi preservada no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, visto que se estabeleceu um regime específico para a tributação dos rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior – de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação. Esse aspecto é que deve ser levado em consideração ao definir a natureza da norma CFC, e não a observância de modelos elaborados por organismos internacionais – ainda mais quando o Brasil não for integrante desta organização internacional. Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo das regras sobre preço de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei no 9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de transferência brasileiro, previu que o cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das margens fixas. Ocorre que essa metodologia é totalmente diferente da que é observada pela maioria dos países – notadamente, os países-membros da OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida organização internacional. Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a natureza das normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no 9.430, de 1996, isto é, todos concordam que se tratam de regras sobre preço de transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. (Negritos e sublinhados no original). Assim, não há como discordar dos argumentos das contrarrazões neste sentido, i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível com o art. 43 do CTN. Entendo que, independentemente da existência dos §§ 2º e 3º do art. 43 do CTN, esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais, quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo domiciliado no Brasil. Convém ressaltar que neste ponto há uma divergência entre o voto condutor do C. Alberto Pinto e o voto do C. Eduardo de Andrade (fls. e-2.124-2.128), que acompanhou o voto vencedor pelas conclusões, sustentando que há presunção (a que chama de ficta) na distribuição dos lucros neste caso. Veja-se que tanto um raciocínio como o outro têm duas consequências comuns: mantém a tributação e afastam a aplicação do art. 7º dos acordos de dupla tributação, sendo que o segundo aparentemente, apenas Fl. 1955DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 aparentemente, poderia levar à aplicação do art. 10 (isto porque este art. só se aplica se houver distribuição efetiva) e o primeiro afasta tanto o art. 7º como o art. 10, de pronto. Voltarei a este ponto adiante no meu voto, mas estes esclarecimentos em relação a esses aspectos fazem-se necessários também aqui. Não se pode concordar com a ideia do recorrente de que está a se tributar o lucro da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no patrimônio da entidade brasileira (controladora), sendo esta é que é tributada. Repise-se, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada na controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior. Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de cálculo, de modo a permitir que o imposto pago no exterior seja deduzido do imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido, sempre haveria tributação, ainda que a alíquota do países estrangeiro fosse maior que a brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira. Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n. 9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. § 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais. Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1º, §7º, e artigo 14, relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que estatuem: Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa. ... § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. ... COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Fl. 1956DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. ... § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. ... § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. É neste sentido, também, que dispõe o Tratado Brasil-Holanda em seu artigo 23, § 5º, abaixo transcrito: CAPÍTULO IV Eliminação da Dupla Tributação ARTIGO 23 Eliminação da Dupla Tributação 1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de cálculo os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser tributados no Brasil. ... 5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá, como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda. A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, veja-se que metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos no exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de cálculo que permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto, norma que protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há incompatibilidade ou conflito na aplicação dos dispositivos da legislação interna e da norma convencional. Também do ponto de vista histórico o tema deve ser analisado. O artigo 7º das CDT foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas “(“lucros” –profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento permanente (no que se remete ao art. 5º da CDT, que define os critérios para este fim), ou tiver um subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados também pelo país em que eles são gerados. Quando o art. 7º foi pensado, no início do século passado e depois na década de 1940 (modelos do México e Londres), não existiam normas CFC, elas surgiram depois, na década de 1960 (primeiramente nos EUA). Assim, não é lógico dizer que o art. 7º foi criado para evitar a aplicação de norma CFC, como fazem alguns, tentando inferir a caracterização da norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 como contrária aos princípios que regem a tributação internacional. Ainda à luz do argumento histórico, não é correto dizer que apenas a partir de 2003 se passou a considerar as normas CFC compatíveis com os tratados. Na verdade, desde o seu surgimento elas são compatíveis com os tratados, basta ver o citado par. 23 dos comentários ao art. 1º que vem de longa data, e veja-se o que diz o texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à Convenção Modelo da OCDE de 2003, Fl. 1957DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 reproduzido nas atualizações até 2014, com pequenas modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU, como segue: 10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os seus próprios residentes nos termos das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas, constantes da sua legislação interna, ainda que o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser calculado em função da parte de lucro de uma empresa residente em outro Estado Contratante, imputável à participação desses residentes na referida empresa. O imposto deste modo aplicado por um Estado aos seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado, pelo que não se pode considerar que o mesmo incide sobre tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos Comentários ao Artigo 1.º e os parágrafos 37 a 39 dos Comentários ao Artigo 10º). 26 (Negritou-se). O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento. 27 É verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto: Bélgica (cuja reserva foi transcrita no texto do recurso especial), Irlanda, Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e., menos que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios regimes privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros fizeram reservas aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7º - a Holanda não tem reserva no art. 7º ou seus comentários. A bem da verdade, a Holanda faz uma restrição aos comentários do art. 1º da Convenção Modelo da OCDE. Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma brasileira CFC em face da Convenção Brasil-Holanda. Assim, como o Brasil não é membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da OCDE, diz respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção Modelo da ONU (organização da qual ambos países são membros) não consta manifestação da Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do art. 7º são semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes em documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como fonte de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft law . E ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a ser fonte imediata de direito. Há que destacar também, como é assente, que o art. 7º se presta a eliminar a chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação do mesmo rendimento por 26 No original em inglês: 13. The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to tax the business profits of enterprises [that are residents] of the other Contracting State. The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’ participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph 23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10). UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 144 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, fl. 179-180. 27 O relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização, data de 1987 (OECD. Double Taxation Convention and the Use of Base Companies. Paris: OECD, 1987.) Fl. 1958DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos art. 23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de transferência), também pelo art. 9º (que trata das empresas associadas). 28 Por esse raciocínio também não se aplica o art. 7º à situação de incidência de norma CFC. O art. 7º das convenções é um dispositivo que visa disciplinar a tributação dos estabelecimentos permanentes, não permitindo a tributação no outro estado, quando lá não há estabelecimento permanente, aplicando-se os outros artigos do tratado, se for ocaso. No caso em questão não existe a discussão acerca da existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no âmbito do art. 9º da Convenção). Assim, aplica-se, sim, o art. 23, § 5º, da Convenção Brasil-Holanda– veja-se a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda na sistemática de imputação, coadunando-se integralmente com o referido art. 23, no sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na Holanda é considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil. Pode-se dizer que há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação dinâmica. De toda sorte, ambas formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro, conforme demonstrado ao art. 7º, não se aplica de forma alguma ao presente caso, tratando-se de equívoco entender que o art. 7º das Convenções Modelo da ONU e da OCDE foi construído com a finalidade de eliminar a tributação em bases universais dos estados contratantes (que é o que infere se aplicado este dispositivo como quer o recorrente), e, segundo, porque, no caso da intepretação dinâmica, o art. 10, que se aplicaria, não se aplica diretamente porque o art. 10 das Convenções Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos, assim como o art. 10 da Convenção Brasil-Holanda. Ou seja, só vai ser aplicado no futuro, quando da efetiva distribuição – mas esta situação independe de qualquer interpretação que não a literal – mas, curiosamente, seria também afastada pela intepretação que o recorrente dá ao art. 7º. Nesta análise cumpre também evidenciar este ponto basta contrastar aqueles argumentos com o que diz o art. 5º, § 8º, da Convenção Brasil-Holanda: 8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra. 28 Conforme Klaus Vogel: “C) Relation between Art. 9 (1) and the distributive rules: Both Art. 7 and Art. 9 indicate that business profits should be taxed in the State in which the originate economically. According to Art. 7, this may be the enterprise's State of residence or the State of the permanent establishment. According to Art. 9, it should be the State of residence of the enterprise the profits of which were reduced. Art. 7, read in conjunction with Art. 23 serves the purpose of avoiding double taxation of one and the same taxpayer by the State of residence and by the State of source. Art. 9 differs from Art. 7 and the other MC distributive rules in that it deals with the relationship of Two States of residence and the taxation of legally independent taxpayers, each of them by his State of residence. In essence, however, there is a close connection with the typical distributive rules inasmuch as Art. 9 concerns the question of whether an element of profits which has been (or possibly will be) subjected to tax in the foreign contracting State may nevertheless be attributed to, and taxed in the hands of, a domestic enterprise. Consequently, Art.9 is designed to avoid economic double taxation[…].”(Negritros no original). VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation. 3 ed. Londres: Kluwer, 1991, p. 518. Fl. 1959DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Veja-se que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade, não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7º na situação do presente processo. Em outras palavras, como a recorrente não atua na Holanda por via de um estabelecimento permanente, de forma alguma há que se cogitar da aplicação do art. 7º (quando da efetiva distribuição de dividendos se aplicará o art. 10). 29 Veja-se também que o que art. 7º diz e busca preservar refere-se a quando uma empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação se faz por meio de participação em outra empresa residente no outro país (seja via controle ou mera participação societária), o art. 7º não se aplica, mas sim, conforme a circunstância, o art. 9º (nas transações entre as empresas associadas) ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos– que são tributáveis na fonte e na residência do controlador). E veja-se que art. 9º é no sentido de se atribuir o auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas nessas condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo montante que seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio arm´s lenght e que remete à legislação interna de cada país como fazê-lo (normas de preços de transferência). 30 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo recorrente ao art. 7º impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado, uma tributação em bases territoriais e não em bases universais – o que obviamente não é o objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou diminuição da dupla tributação. Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os comentários à Convenção Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos comentários ao art. 7º, que também são considerados no Modelo da ONU (organização da qual o Brasil faz parte): RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS Observações prévias O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do Artigo 5º, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado elemento do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é realizado; todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal ao problema da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais. Para evitar a concorrência de uma dupla tributação 29 É o que claramente se denota do Manual da ONU sobre a Administração de Tratados de Dupla Tributação para Países em Desenvolvimento, conforme abaixo: Business profits derived by nonresidents in the source country are potentially taxable under several provisions of a tax treaty, depending on the type of business activity. For example, profits from immovable property are taxable under Article 6; profits from international shipping and transportation are taxable under Article 8; profits from holding investments or licensing or leasing property are taxable under Articles 10, 11 and 12; and profits from services may be taxable under Article 14 (United Nations Model Convention, independent personal services) and Article 17 (artistes and sportspersons). These other provisions prevail over Article 7, subject to the throwback rules in Article 10 (4), Article 11 (4) and Article 12 (4) of the United Nations Model Convention and Article 12 (3) of the OECD Model Convention. Each provision contains its own threshold for source country taxation. For example, in the case of Ms. X carrying on business as an independent contractor, her profits would be taxable under Article 14 of the United Nations Model Convention, whereas the income earned by Xco would be taxable under Article 7. The MNE [Empresa Multinacional] that carries on business in the source country through a PE [estabelecimento permanente] would be taxable under Article 7, but under Article 10 if it carries on business in the source country through a local subsidiary when the subsidiary distributes the profits in the form of dividends. (Negritos, itálicos e acrécimos nossos) Ver em LI, Jinyan. Taxation of nonresidents on business profits. In: TREPELKOV, Alexander; TONINO, Harry; HAIKA, Dominika (Edits). United Nations Handbook on Selected Issues in Administration of Double Tax Treaties for Developing Countries. New York: UN, 2013, p. 205. Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf. 30 Conforme se pode ler em SOLUND, Stig ; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira . The Commentary on Article 9 The Changes and Their Significance (Transfer Pricing) and the Ongoing Work on the UN Transfer Pricing Manual. Bulletin for International Taxation, v. 66, p. 608-612, 2012. Fl. 1960DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 deste tipo, é necessário completar a definição de estabelecimento estável, acrescentando uma série de normas acordadas que permitam calcular o lucro realizado pelo estabelecimento estável ou por uma empresa que leve a efeitos operações comerciais com um membro estrangeiro do mesmo grupo de empresas. Pondo a questão de uma forma ligeiramente diferente, quando uma empresa de um Estado Contratante exerce uma actividade comercial ou industrial no outro Estado Contratante, as autoridades deste segundo Estado devem interrogar-se sobre dois pontos antes de tributarem os lucros das empresas: em primeiro lugar, a empresa possui um estabelecimento estável no seu país? Na afirmativa, quais são, eventualmente, os lucros relativamente aos quais este estabelecimento estável deve ser tributado? São as regras a aplicar em resposta a esta segunda questão que constituem o objecto do Artigo 7º. As regras que permitem calcular os lucros realizados por uma empresa de um Estado Contratante que efectua operações comerciais com uma Empresa de outro Estado Contratante, quando ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo empresarial de facto sobre o mesmo controlo, estão contidas no Artigo 9º. 31 O entendimento pela não aplicação do art. 7º às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional 32 e nacional e pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo: Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação do art. 7º das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira. 33 Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o tema constata-se que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação dos tratados às normas CFC. Veja-se, por exemplo casos recentes como o Cemex Net, 34 decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a norma CFC mexicana e o tratado México-Irlanda (de lembrar que o México é membro da OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o referido acordo não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado resultou na Tese 166820, de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça da Nação) do México, onde se lê: El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente en el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza ubicada en el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que generen directamente o los que generen a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras en las que 31 OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). CEF/DGI/MFPortugal. Versão Condensada. Coimbra: Almedina, 2005, p. 173. 32 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal Documentation. Vol 57:2, pp. 51-58 (2003). 33 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407-408. 34 Amparo en revisión 107/2008. Cemex Net, S.A. de C.V. y otras. 9 de septiembre de 2008. Ver também http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf Fl. 1961DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 aquéllos participen, en la proporción que les corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para evitar la doble tributación celebrados por México establecen que los ingresos de una empresa residente en un Estado contratante sólo pueden gravarse en ese Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación nacional grava no son directamente las utilidades de las empresas residentes en el extranjero, sino los beneficios que los residentes en México (y los no residentes con establecimientos permanentes en el país) obtienen de su participación en la generación de ingresos en aquellas jurisdicciones, lo que no se contrapone con los tratados mencionados. Esto es, la legislación nacional grava el ingreso que corresponde al residente en territorio nacional o al establecimiento permanente del no residente, determinado conforme al ingreso o rendimiento de la figura jurídica "residente en el extranjero", aun si el dividendo, utilidad o rendimiento no ha sido distribuido y, de esta forma, la legislación mexicana atribuye al contribuyente residente en México o no residente con establecimiento permanente un monto equivalente a los ingresos obtenidos de la entidad o figura residente en aquel Estado conforme a lo que corresponda a la participación directa o indirecta que se tenga en esta última, de donde se advierte que no se grava el ingreso de la entidad residente en el extranjero, sino la parte del rendimiento que corresponde al inversionista y que es susceptible de gravarse, atendiendo a la distinta personalidad del contribuyente en México, y cumpliendo con la intención de hacer pesar en el patrimonio de éste el impacto positivo que corresponde al ingreso, según su participación en el capital, y evitando el diferimiento en su reconocimiento. En ese sentido, se concluye que las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título VI de la Ley del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo 133 constitucional. 35 (Negritos e itálicos nossos). Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos acordo de dupla tributação, cita-se, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002 pela Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção Finlândia-Bélgica), a decisão n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da Suécia (Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção Suécia-Suíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso GyoHi), tratando da aplicação da Convenção Japão-Singapura, dentre outros, todos no sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação (que inclui o art. 7º) não impede a aplicação da norma CFC. Assim, verifica-se que a decisão recorrida é consentânea com a prática internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional mais atual, seja a doutrina. Pelos motivos expostos, entende-se que a decisão recorrida não contradiz a Convenção, pois o art. 7º não se aplica ao caso presente (pois diz respeito a controlada de empresa brasileira no exterior), e também por tratar-se de norma CFC. Ainda no que diz respeito à possibilidade da incidência do art. 10, veja-se o que os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da ONU, que reproduz os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da OCDE, dizem em seu par. 39: 39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis, dado tratar-se de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo a uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou uma isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a um crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos (dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras 35 Disponível em http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf Fl. 1962DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 disposições com idênticos efeitos. 36 É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder desse modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade fica isento de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das regras em causa), podendo dizer-se que a concessão de um crédito de imposto não tem fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de créditos de imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em virtude de uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria contrariar o objetivo da Convenção. O princípio geral atrás enunciado aconselharia a concessão do crédito de imposto, cujas modalidades dependeriam no entanto dos aspectos técnicos deste tipo de disposições ou de regras e dos regimes de imputação dos impostos estrangeiros no imposto nacional, bem como das circunstâncias específicas do caso particular (prazo decorrido desde a tributação do dividendo presumido, por exemplo). Todavia, os contribuintes que recorrem a sistemas artificiais assumem riscos contra os quais não podem ser inteiramente protegidos pelas autoridades fiscais. 37 (Negritou-se). Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001, há que ser interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil-Holanda, busca-se o que dispõe seu art. 3º, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação desta Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não esteja definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado, relativamente aos impostos aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diversa.” Ou seja, em circunstância que tais a própria Convenção remete ao entendimento contido na própria legislação interna. O tratado tem que ser interpretado com um todo, considerando todas as normas pertinentes. 38 O que reforça o entendimento do Acórdão recorrido no sentido de que corretamente decidiu. (destaques do original) Por tais razões, valem aqui as conclusões assim expostas no referido julgado: A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC). O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ nessa modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao presente processo. 36 Nota nossa ao comentário: está a referir-se às normas CFC. 37 39. Where dividends are actually distributed by the base company, the provisions of a bilateral convention regarding dividends have to be applied in the normal way because there is dividend income within the meaning of the convention. Thus, the country of the base company may subject the dividend to a withholding tax. The country of residence of the shareholder will apply the normal methods for the elimination of double taxation (i.e. tax credit or tax exemption is granted). This implies that the withholding tax on the dividend should be credited in the shareholder’s country of residence, even if the distributed profit (the dividend) has been taxed years before under controlled foreign companies legislation or other rules with similar effect. However, the obligation to give credit in that case remains doubtful. Generally the dividend as such is exempted from tax (as it was already taxed under the relevant legislation or rules) and one might argue that there is no basis for a tax credit. On the other hand, the purpose of the treaty would be frustrated if the crediting of taxes could be avoided by simply anticipating the dividend taxation under counteracting legislation. The general principle set out above would suggest that the credit should be granted, though the details may depend on the technicalities of the relevant legislation or rules) and the system for crediting foreign taxes against domestic tax, as well as on the particularities of the case (e.g. time lapsed since the taxation of the “deemed dividend”). However, taxpayers who have recourse to artificial arrangements are taking risks against which they cannot fully be safeguarded by tax authorities. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 189 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio. Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, p. 242-243. (Negritou-se). 38 AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. London: CUP, 2004, p. 202. Fl. 1963DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP, por conseguinte, não há que se cogitar de aplicação do art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto o art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso. Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7º ou o art. 10 do referido Acordo, pelas razões já expostas, conclui-se que não há conflito entre a norma interna e a Convenção Brasil- Holanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos) À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do i. Relator, confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego provimento ao recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ. Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também a CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de 2015. Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por conseguinte mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL. Pertinente, ainda, consignar aqui as razões expostas no mesmo voto condutor do Acórdão nº 9101-002.332, para afirmar a validade desta interpretação quando confrontada com os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.325.709: Na sequência de sua argumentação o recorrente traz à baila o Ac. do REsp 1.325.709, na tentativa de fazer o entendimento daquele acórdão se aplicar ao presente caso, em que a jurisprudência judicial deu pela aplicação do art. 7º das convenções para afastar a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 (norma CFC brasileira), em um caso que envolvia tratados celebrados pelo Brasil com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo e controladas nesses mesmos países. Com o devido respeito ao entendimento do STJ, entendemos que os fundamentos da decisão referida estão equivocados. Primeiramente, diga-se que regimentalmente o CARF não está adstrito às decisões do STJ que não sejam aquelas em sede de recurso repetitivo. A decisão do STJ, consubstanciada no Ac. do REsp 1.325.709, com a devida vênia, parece-me equivocada nos seus fundamentos, conforme exponho sucintamente adiante. 1) Não se trata de hipótese de discutir a aplicação do art. 98 do CTN, simplesmente porque não há aqui conflito de leis no tempo nem sobre a matéria tributável ou sujeição passiva, embora o voto vencedor do Ac. do STJ tenha expendido grande esforço neste sentido. O Min. Relator do REsp concluiu também no sentido de que os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das leis complementares (parágrafo 33, pg. 29, do voto vencedor do REsp.), conclusão com a qual não se pode concordar, pois o melhor entendimento é que os tratados tributários se situam, em uma perspectiva hierárquica kelseniana, entre a lei ordinária e a lei complementar, posição a qual defendo há bastante tempo. 39 2) A decisão se assenta em argumentos que remetem à Convenção Modelo da OCDE. Porém o Brasil não é membro da OCDE. Neste sentido penso que os comentários 39 Conforme se pode verificar em VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar e Tratados Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 286-295. Fl. 1964DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 daquele modelo não podem ser utilizados para este fim, e mesmo porque o Brasil e os outros países envolvidos na disputa são todos membros da ONU e, portanto, os comentários da Convenção Modelo da ONU deveriam ser considerados, conforme fizemos acima,, mas não foi sequer mencionada a Convenção Modelo da ONU. Ademais, mesmo considerando os comentários à Convenção Modelo da OCDE, a decisão do STJ ignorou sobejamente o cotejo do que dispõe o parágrafo 23 dos comentários ao art. 1º, o parágrafo 14 dos comentários ao art. 7º da Convenção Modelo da OCDE (os números de par. referem-se aqui à atualização de 2010) (esses comentários ao art. 1º e ao art. 7º, já foram objeto de consideração aprofundada anteriormente neste meu voto). Essa maneira de tratar o tema pode conduzir a enviesamento da lógica hermenêutica que permeia a matéria. 4) A decisão ignorou as decisões de outros países sobre a matéria, que é de trato internacional, em relação a países membros da OCDE em ambos os lados dos acordos, nos quais majoritariamente tem dado pela não incidência dos tratados a ponto de afastar a aplicação de normas CFC. 5) A decisão analisou a questão da CFC sob a ótica da dupla tributação jurídica, tema coberto pelo art. 7º das convenções. Contudo, a tributação da variação patrimonial positiva ocorrida no Brasil em face de investimentos no exterior, que é o tema das normas CFC diz respeito à dupla tributação econômica, e que não se presta a ser resolvida pela aplicação do art. 7º das convenções, mas pelos arts. 9º (que não se aplica ao caso, pois remete aos preços de transferência) e 23 das convenções; devendo ser considerando que a norma brasileira permite o aproveitamento dos tributos pagos no exterior, em linha com o disposto no art. 23, como método de eliminar a dupla tributação. Alinhe-se às razões acima as outras razões expendidas no decorrer do meu voto. É bem verdade que os alguns tratados podem trazer especificidades normativas que podem interferir na aplicação da norma CFC brasileira, mas este não foi o fundamento da decisão do STJ. Os votos que acompanharam o voto do Relator aprofundaram alguns pontos, especialmente em relação à decisão do STF sobre a constitucionalidade parcial do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. Parece-me correta a decisão recorrida, exarada pelo TRF da 2ª Região e também que o voto vencido do Min. Sérgio Kukina tem correta compreensão do fenômeno jurídico em debate, decidindo por reconhecer a compatibilidade do art. 7º das convenções à norma CFC brasileira. Adicionalmente, cumpre mencionar trecho do voto do Min. Teori Zavaski, no RE 611.586/PR, julgado com repercussão geral reconhecida, que analisou a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 e dando pelo afastamento de “qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação”, como segue (fls. 54-55 do ref. Acórdão): Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: “[Transcrição do art. 26]” Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. (Negritou-se) Em vista desses argumentos, com a devida vênia, entendo que os fundamentos da REsp 1.325.709, dando pela aplicação do art. 7º das convenções de dupla tributação para Fl. 1965DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 afastar a incidência da norma CFC brasileira, não são convincentes, e, como já exposto, também por outros fundamentos, chego à conclusão diversa. (destaques do original) Por todo o exposto, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa A minoria do Colegiado acompanhou o I. Relator em sua conclusão de conhecer parcialmente do recurso especial, especialmente com respeito à matéria “a) Incompatibilidade do art. 74 da MP n. 2158-35 com o art. 7º dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil com Portugal e Equador”, por rejeitar o paradigma nº 1402-002.388. com base nos fundamentos assim expressos por esta Conselheira desde voto declarado no Acórdão nº 9101-006.243, nos seguintes termos: A I. Relatora conheceu do recurso especial da Contribuinte sob o entendimento de que a aplicação do racional do paradigma nº 1402-002.388 reformaria o recorrido por conceber o art. 7º do Tratado Brasil-Argentina como norma de bloqueio da tributação prevista no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Contudo, discorda-se de sua premissa, constituída a partir de discussões estabelecidas a respeito do referido paradigma no julgamento consubstanciado no Acórdão nº 9101- 004.060, de que o diferencial suscitado por ocasião daquele debate não poderia afetar esta análise de conhecimento, porque significaria exigir de terceiros o conhecimento de peculiaridades não mencionadas no voto condutor do paradigma. Em verdade, como se demonstrará adiante, tais peculiaridades foram expressas em declaração de voto juntada ao paradigma e os votos diferenciados manifestados pelos demais Conselheiros daquele Colegiado permitem validamente concluir que outra foi a matéria discutida naqueles autos. Para além disso, o diferencial presente no paradigma foi reafirmado em julgamento de recurso especial contra ele interposto, publicado em acórdão anterior à interposição do recurso especial sob exame. Necessário, primeiro, historiar que referido paradigma já se prestou à caracterização de dissídios semelhantes, apreciados nos Acórdãos nº 9101-004.763 40 e 9101-005.809 41 , e em ambos conhecidos de forma unânime, com votos favoráveis desta Conselheira. Contudo, no primeiro precedente, a ex-Conselheira Viviane Vidal Wagner ressalvou que: 40 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Lívia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Andrea Duek Simantob, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). 41 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). Fl. 1966DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Quanto à outra matéria admitida ("impedimento à tributação dos lucros provenientes da Sadia GMBH, por força do Tratado Brasil-Áustria”), verifica-se que o mesmo paradigma (Acórdão nº 1402-002.388) foi apresentado em recente acórdão da CSRF, em que o recurso de outro contribuinte foi admitido por maioria de votos (Acórdão nº 9101-004060, de 12/03/2019). Em que pese ter sido vencida quanto ao conhecimento naquele caso, curvo-me à decisão da maioria do colegiado que considerou a similitude suficiente para conhecer do recurso a partir desse paradigma. De fato, as discussões estabelecidas para fins de divergência acerca da prevalência ou não dos acordos internacionais em detrimento da aplicação da legislação nacional pautaram-se nas respectivas análises de tratados assinados pelo Brasil com países distintos, porém ambos seguindo a redação da Convenção-Modelo da OCDE e com disposições essencialmente semelhantes. Como mencionado pela I. Relatora, o ex-Conselheiro Demetrius Nichele Macei também divergiu do conhecimento do recurso especial no citado Acórdão nº 9101-004.060, declarando voto nos seguintes termos: Com o devido respeito, a presente declaração de voto se presta a esclarecer porque, a meu entender, o recurso especial sob análise não deveria ser conhecido, também, quanto à matéria “prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação interna”. O acórdão paradigma nº 1402-002.388 (e-fls. 2.401 a 2.439), apresentado para caracterizar a divergência sobre este tema, não poderia ter sido admitido porque, infelizmente, o entendimento expresso em sua ementa, não traduz ou representa o real conteúdo do que restou discutido naquele julgamento. Digo isso porque naquele julgamento – sessão de 14 de fevereiro de 2017 – eu compunha a 2ª turma ordinária, da 4ª câmara, da 1ª seção. Inclusive, naquele acórdão, fiz declaração de voto justamente para esclarecer que o cerne da discussão naquele caso não era a aplicação dos tratados internacionais na legislação tributária interna em si, mas discutia-se, na verdade, o critério e coerência da autuação. Reproduzo abaixo, a mencionada declaração: Trata-se de auto de infração lavrado contra a empresa MARFRIG ALIMENTOS S/A, ("MARFRIG" " autuada") através do qual foi constituído crédito tributário relativo ao IRPJ e à CSLL, relativo aos períodos de apuração de 2006 e 2007. Mais detalhadamente, os tributos foram exigidos em razão de lucros auferidos pelas controladas diretas da autuada, as empresas TACUAREMBÓ e INALTER, com sede no Uruguai, bem como as empresas AB&P e QUICK FOODS ("QUICK"), com sede na Argentina. Especificamente em relação às empresas na Argentina, a fiscalização entendeu aplicável o Tratado para evitar a bitributação, firmado entre o Brasil e a Argentina, para deixar de lançar créditos de IRPJ em relação à AB&P, mantendo apenas a cobrança da CSLL pois, segundo a autoridade autuante, o tratado não teria alcance sobre esta contribuição social, considerando que, ao tempo da celebração do tratado, este tributo não havia sido criado. Partindo da premissa de que o entendimento desta turma é de que Tratados dessa natureza NÃO servem como norma de bloqueio para a cobrança, nem do IRPJ nem da CSLL, entendimento que pessoalmente não me filio a rigor, se houvesse lançamento sob este fundamento, esta turma teria mantido a cobrança. Ocorre que, neste caso concreto, a fiscalização sequer chegou a lançar o IRPJ e este Conselho não tem competência de efetuar novo lançamento, Fl. 1967DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 apenas rever. Em relação à CSLL a situação é sui generis, pois o lançamento se deu, mas com fundamento do não alcance do tratado em relação ao tributo em si, e não com o fundamento de que o Tratado (mesmo hipoteticamente mencionada a "CSLL" em seu texto) não seria eficaz para bloquear a cobrança em relação aos lucros provenientes do exterior e reconhecidos no Brasil. Diante disso, este Conselho, a meu ver acertadamente, revendo o fundamento do lançamento no caso concreto, resolveu cancelar a cobrança da CSLL, pois o fato da contribuição não estar prevista expressamente no tratado se deu em virtude de que a lei que criou o tributo (Lei 7689/89) não existia ao momento da celebração do acordo internacional. Nesta linha de entendimento, sendo a CSLL tributo incidente sobre o lucro das empresas, o tratado passa a ser eficaz também em relação ao "novo" tributo. Esta tese se reforça na medida em que todos os tratados firmados posteriormente a 1989 contemplaram expressamente a CSLL em seus termos. Mas não é só. Veja-se que para a outra empresa sediada na Argentina, denominada QUICK, a fiscalização não deu a mesma solução. Diferentemente da AB&P, a QUICK tratava-se de controlada indireta da autuada, ao menos sob o aspecto formal, pois entre a autuada e aquela, havia um empresa sediada no Estado norte-americano de Delaware, denominada BLUE HORIZON LLC.("BLUE"). Diante desse fato, ao examinar a estrutura societária dessas empresas, a fiscalização entendeu que a empresa norte-americana se tratava de entidade "translúcida", isto é, uma mera empresa de passagem, sem substância, cujo único objetivo seria de obter economia tributária. A consequência lógica desta postura da autoridade autuante foi considerar a QUICK controlada direta da autuada, lançando os lucros auferidos com base nessa mesma lógica. Diante desse cenário, este julgador, seguido pelo i. presidente da turma julgadora, entende que não houve a devida coerência da fiscalização ao deixar de aplicar o tratado Brasil Argentina para o caso da QUICK. Explico: Se os fundamentos para a autuação das demais empresas foram no sentido de que o tratado internacional mencionado serve sim como norma de bloqueio, a desconsideração da empresa BLUE e a visualização da ligação direta entre a MARFRIG (autuada) e a QUICK não poderia desconsiderar o mesmo tratado. Em outras palavras: Se a empresa norte-americana fosse considerada válida, apenas eventuais tratados ou regras brasileiras aplicáveis (compensação, por exemplo) entre o Brasil e os EUA (na relação MARFRIGBLUE) e de outro lado, entre os EUA e a Argentina (na relação BLUEQUICK) seriam aplicáveis. A contrario sensu, desconsiderada como foi a existência, para fins tributários, da empresa BLUE, é imperioso reconhecer a eficácia do tratado Brasil-Argentina no caso concreto. Se o fisco entendeu que a relação entre a autuada e a empresa Argentina é direta, também deveria reconhecer o tratado existente entre os dois únicos países envolvidos, e não o fez. Repita-se: o entendimento majoritário desta Turma é que o tratado Brasil-Argentina não impediria em tese, em nenhuma das hipóteses Fl. 1968DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 desses autos, o lançamento. Mas é preciso reiterar também que o fundamento da autuação foi diametralmente oposto. Pois bem. Se o fundamento da autuação foi este, por uma questão de coerência e lógica, deveria ter sido reconhecido o mesmo bloqueio da tributação na relação (de fato) reconhecida e considerada pela mesma fiscalização, entre a empresa brasileira (autuada) e a Argentina, tal qual foi feito em relação à empresa AB&P no mesmo procedimento fiscalizatório. Diante do exposto, apresento a presente declaração para justificar o voto que proferi no sentido de seguir o entendimento da maioria dos integrantes da turma no caso concreto, porém, "pelas conclusões", aqui devidamente esclarecidas. [...] Desta forma, registro aqui meu posicionamento no sentido de que o acórdão paradigma nº 1402-002.388 não é apto para o conhecimento do recurso especial do contribuinte, na medida em que trata de outra matéria, e não a discutida nos presentes autos. Tal acertiva se confirma no simples exame do Recurso Especial apresentado neste mesmo paradigma, que foi admitido não pela questão dos tratados, mas pelo critério jurídico do lançamento, e também por este motivo foi mantido. Diante do enfático apontamento no sentido de que aquela Turma tinha o entendimento majoritário de que o tratado Brasil-Argentina não impediria em tese, em nenhuma das hipóteses de incidência analisadas naqueles autos, quer em relação ao IRPJ, quer em relação à CSLL, cabe observar, com mais vagar, como a decisão daquele Colegiado foi expressa no paradigma: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a exigência da CSLL exigida sobre o resultado da empresa AB&P e a exigência do IRPJ e da CSLL exigida sobre o resultado da empresa Quick Foods. Vencidos: i) em relação ao recurso de ofício os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Paulo Mateus Ciccone que votaram por dar-lhe provimento; e ii) em relação ao recurso voluntário o Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves que votou por negar-lhe provimento integralmente; e os Conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Paulo Mateus Ciccone, que votaram por dar-lhe provimento em menor extensão apenas para cancelar a exigência da CSLL sobre o resultado da empresa AB&P. Designado o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella para redigir o voto vencedor. Os Conselheiros Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto acompanharam o redator designado pelas conclusões em relação ao cancelamento da exigência IRPJ e da CSLL exigida sobre o resultado da empresa Quick Foods. Centrando foco na decisão acerca dos lucros auferidos por intermédio de “Quick Foods” e “AB&P”, tem-se, como referido na declaração de voto antes transcrita, que a primeira é controlada indireta situada na Argentina, considerada controlada direta mediante desconsideração da intermediária situada em Delaware, enquanto a segunda é controlada direta, também situada na Argentina. Os lucros auferidos por intermédio de “Quick Foods” foram tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas a autoridade julgadora de 1ª instância atribuiu-lhe a mesma isenção, no âmbito do IRPJ, que a autoridade lançadora havia reconhecido na tributação dos lucros auferidos por intermédio de “AB&P”, em razão do Tratado firmado entre Brasil e Argentina. O recurso de ofício neste ponto foi improvido por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Paulo Mateus Ciccone. Já no âmbito do recurso voluntário tem-se: i) o voto do relator Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves que mantinha integralmente as exigências de CSLL; ii) os votos dos Fl. 1969DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 Conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Paulo Mateus Ciccone que cancelavam a exigência de CSLL relativa à controlada direta “AB&P”; e iii) o voto do redator ex-Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella que cancelou integralmente ambas exigências em razão do reconhecimento do Tratado Brasil-Argentina como norma de bloqueio, acompanhado sem ressalvas pelos ex-Conselheiros Leonardo Luís Pagano Gonçalves e Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, e apenas em suas conclusões pelos ex- Conselheiros Leonardo de Andrade Couto (Presidente) e Demetrius Nichele Machei. É válido concluir que a negativa de provimento ao recurso de ofício e o provimento do recurso voluntário acerca da incidência sobre os lucros auferidos por intermédio de “Quick Foods” se deram pela discordância do ex-Conselheiro Leonardo de Andrade Couto (Presidente) em relação ao voto do relator, porque se diverso fosse seu entendimento, o recurso de ofício seria provido por qualidade, e os fundamentos do voto vencedor não prevaleceriam, ainda que três fossem as adesões naquele sentido. De toda a sorte, recorde-se que no provimento do recuso voluntário a maioria foi alcançada com a adesão do voto do Presidente e do ex-Conselheiro Demetrius Nichele Macei, mas sob distintos fundamentos, expressos na declaração de voto deste último. Em discussões semelhantes, esta Conselheira tem concluído que na análise da similitude dos casos comparados, para avaliação da existência do dissídio jurisprudencial, devem ser consideradas as circunstâncias fáticas específicas do caso apreciado e que foram determinantes para a decisão do Colegiado. E assim já fez, inclusive, com o reforço de outro julgado contemporâneo do mesmo Colegiado sobre a matéria, conforme voto declarado no Acórdão nº 9101-005.767: Esta Conselheira acompanhou o I. Relator no conhecimento do recurso especial da Contribuinte, mas divergiu no mérito, para negar-lhe provimento. De fato, diversamente de outros litígios apreciados na mesma reunião de julgamento, no presente caso o recurso especial deve ser CONHECIDO porque a discussão estabelecida nos acórdãos comparados, acerca da repercussão do valor de frete, seguro e tributos incidentes na importação, cujo ônus tenha sido do importador, teve em conta o mesmo referencial normativo, vez que nos períodos de apuração autuados (ano-calendário 2009, no recorrido, e ano-calendário 2007, no paradigma) já estava vigente a Instrução Normativa SRF nº 243/2002. Interessante notar que o paradigma aqui admitido foi editado pelo mesmo Colegiado que proferiu o paradigma nº 1402-003.275, este rejeitado para caracterização da divergência suscitada em recurso especial interposto nos autos de outro processo administrativo analisado nesta mesma sessão de julgamento (16357.002064/2005-15 – Bridgestone do Brasil Indústria e Comercio Ltda 42 ), fundando-se o não conhecimento do recurso especial na premissa de que os acórdãos comparados se debruçaram sobre cenários legislativos distintos. De fato, embora ambos acórdãos tenham adotado posição favorável à pretensão dos sujeitos passivos no tema em referência, vê-se que no paradigma destes autos - Acórdão nº 1402-002.814 -, os Conselheiros Paulo Mateus Ciccone, Evandro Correa Dias e Leonardo Andrade Couto foram restaram vencidos em face do provimento dado pelo Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, cujo voto, no ponto em debate, trouxe a mesma doutrina citada naquele paradigma e também referiu a Instrução Normativa SRF nº 38/97, mas com o acréscimo de que a mudança legislativa posterior não foi capaz de alterar a racionalidade por detrás das regras de preço de transferência. Já no paradigma antes referido - Acórdão nº 1402-003.275 - os Conselheiros Paulo Mateus Ciccone e Evandro Correa Dias acompanharam o Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves 42 Acórdão nº 9101-005.765, no qual, por maioria de votos, foi negado conhecimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Caio Cesar Nader Quintella, que votaram pelo conhecimento, e votando pelas conclusões a Conselheirra Edeli Pereira Bessa. Os demais Conselheiros - Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek - acompanharam o voto do Conselheiro relator Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 1970DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 que, embora citando como fundamento o mesmo voto aqui apresentado pelo Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, dele destacou a referência específica ao tratamento facultativo do ajuste, como estabelecido na Instrução Normativa SRF nº 38/97, tendo em conta exigência pertinente ao ano-calendário 2000. A concordância dos Conselheiros Paulo Mateus Ciccone e Evandro Correa Dias, bem como o destaque à legislação específica, evidenciam que a interferência da interpretação veiculada na Instrução Normativa SRF nº 38/97 foi determinante para a decisão adotada no Acórdão nº 1402-003.275, enquanto a prevalência da Instrução Normativa SRF nº 243/2002 resultou em votos divergentes dos mesmos Conselheiros no Acórdão nº 1402-002.814. Nos termos do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF, em seu Anexo II: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. [...] (negrejou-se) Esta Conselheira, assim, tem dirigido seu entendimento em afirmar a existência de dissídios jurisprudenciais a partir da análise de decisões de diferentes Colegiados do CARF, e não necessariamente dos votos condutores dos julgados comparados. Assim, se os casos comparados apresentam dessemelhanças fáticas que afetam a decisão da matéria, não basta a constatação de que alguma passagem do voto condutor do paradigma, isoladamente, reformaria o entendimento expresso no acórdão recorrido. A decisão do Colegiado que proferiu o paradigma é aferida a partir do contexto fático analisado em conjunto com os fundamentos do voto condutor do julgado e com a formatação do voto dos demais Conselheiros que acompanharam o voto condutor. Ou seja, decisão, nos termos regimentais, não é, apenas, o voto condutor do acórdão, mas sim o conjunto de votos da maioria que faz desse voto o condutor do acórdão. No paradigma nº 1402-002.388 resta fora de dúvida que o Presidente do Colegiado e o Conselheiro que declarou seu voto somente acompanharam o Conselheiro redator do voto vencedor em suas conclusões porque estavam frente a acusação fiscal que excluíra do litígio a discussão acerca de o Tratado firmado entre Brasil e Argentina impedir, ou não, a incidência sobre os lucros tributados, vez que submetido àquele Colegiado, em sede de recurso voluntário, apenas, o debate quanto à eficácia do acordo em relação à incidência da CSLL, mormente tendo em conta que a divergência do Presidente em relação ao voto do Conselheiro Relator na apreciação o recurso de ofício consolidou a interpretação da autoridade julgadora de 1ª instância de que o lançamento em questão deveria ser examinado sob o pressuposto adotado pela autoridade fiscal, ou seja, de que o Tratado firmado entre Brasil e Argentina impediria a incidência do IRPJ sobre os lucros auferidos no exterior pela empresa brasileira. A decisão do outro Colegiado do CARF, assim, afasta a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os lucros auferidos por intermédio da investida de “Quick Foods” porque a própria autoridade fiscal reconheceu, em face da outra investida situada na Argentina, isenção de IRPJ com base no Tratado Brasil-Argentina, efeitos que, assim, deveriam ser estendidos a ambas investidas, inclusive em relação à CSLL. Adicione-se que à mesma conclusão chegou este Colegiado ao apreciar recurso especial interposto contra este paradigma. A ementa do Acórdão nº 9101-003.664 é expressa neste sentido: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 Fl. 1971DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 ACORDO DE BITRIBUTAÇÃO. ART. 7º. LUCROS NO EXTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DO LANÇAMENTO. No caso de a autoridade fiscal ter reconhecido a incidência do acordo de bitributação, a sua aplicação deve ser realizada de forma consistente. Impossibilidade de inovação de lançamento pelo afastamento do tratado. TRIBUTAÇÃO DE LUCROS NO EXTERIOR. EXERCÍCIO FISCAL DA EMPRESA ESTRANGEIRA. Sendo distintos os exercícios fiscais, devem ser adicionados à base de cálculo do IRPJ e CSLL, em 31/12 de um determinado exercício, os lucros apurados conforme o exercício fiscal disciplinado pela legislação estrangeira. Destaque-se que referido julgado foi publicado em 27/09/2018, antes da interposição do recurso especial aqui sob exame, ocorrida em 21/08/2019 (e-fl. 6877). Assim, para além de o próprio paradigma nº 1402-002.388 trazer as evidências suficientes dos contornos específicos do debate lá estabelecido, tem-se que quando a Contribuinte o selecionou para demonstração da divergência já havia, em acréscimo, a interpretação desta 1ª Turma da CSRF acerca daquela distinção. No presente caso, a Contribuinte pretende afastar a incidência sobre os lucros auferidos por intermédio de investidas situada na Argentina (Maltaria Pampa, LAMBIC AS e Hohneck Sociedad Anonima), acerca dos quais a autoridade fiscal afirmou a tributação pelo IRPJ e CSLL na data da apuração do balanço da investida, sob a premissa de que tal tributação não seria afastada pelos tratados e convenções internacionais para evitar a dupla tributação da renda. Neste cenário, a autoridade julgadora de 1ª instância manteve integralmente tais exigências. O debate no Colegiado a quo, por sua vez, ficou limitado à necessidade de observância, ou não, dos tratados internacionais na tributação de lucros auferidos por intermédio de investidas situadas na Argentina: enquanto o voto do relator, ex-Conselheiro Rogério Aparecido Gil, nesta parte vencedor, conclui que não há incompatibilidade entre a disciplina estabelecida pelo art. 74 da Medida Provisória n°. 2.158-35 e as normas veiculadas nos arts. 7° e 10 dos T2T celebradas pelo Brasil com a Dinamarca e a Argentina, pois o art. 74 da Medida Provisória n°. 2.158-35 (i) não tributa o lucro auferido pela empresa estrangeira (tributação vedada pelo art. 7°) e (ii) não se refere a eventuais dividendos recebidos, vez que restrita a tributação à parcela do lucro auferido pela empresa estrangeira correspondente à participação da empresa brasileira (método da equivalência patrimonial), os votos dos Conselheiros divergentes possivelmente se alinharam ao voto declarado pelo Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, no sentido da impossibilidade de tributação dos lucros de empresas controladas sediadas em países que firmaram Tratado com o Brasil para evitar a dupla-tributação. Não é possível deduzir, assim, que o outro Colegiado do CARF decidiria a questão em tela de forma de diferente. A discussão lá estabelecida tinha outros parâmetros fáticos. Conclui-se, do exposto, que os acórdãos comparados se distinguem em pontos determinantes para a decisão dos Colegiados acerca da repercussão, no âmbito das incidências sobre lucros auferidos por intermédio de controlada no exterior, de acordos internacionais firmados pelo Brasil com o país de domicílio da investida. Em tais circunstâncias, o dissídio jurisprudencial não se estabelece. [...] Estas as razões, portanto, para divergir da I. Relatora, e NÃO CONHECER do recurso especial da Contribuinte. (destaques do original) Estas as razões, portanto, para, concordando com a caracterização do dissídio em face do paradigma nº 101-95.802, acompanhar o I. Relator em sua conclusão em favor do CONHECIMENTO PARCIAL do recurso especial da Contribuinte nas matérias “a) Incompatibilidade do art. 74 da MP n. 2158-35 com o art. 7º dos acordos de bitributação Fl. 1972DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.796 - CSRF/1ª Turma Processo nº 12448.736514/2011-98 celebrados pelo Brasil com Portugal e Equador” e “b) Incompatibilidade do art. 23 do acordo de bitributação celebrado entre o Brasil e o Equador e o art. 74 da MP n. 2158-35” (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 1973DF CARF MF Original

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10194687 #
Numero do processo: 10640.001177/2010-21
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 24 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Nov 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, para eventual apuração de Imposto de Renda Pessoa Física - Suplementar, sobre o qual incidem Multa de Ofício e Juros de Mora. Não incide imposto de renda sobre abono pecuniário de férias, o qual deve ser excluído da base de cálculo da declaração retificadora utilizada como forma de pleitear a restituição (IN RFB 936/2009). APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cabendo a relativização da mesma caso os novos argumentos e provas prestem-se a complementar os já apresentados em sede impugnatória.
Numero da decisão: 2003-005.569
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para abater da base de cálculo o valor de abono pecuniário de férias no valor de R$4.072,31. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, para eventual apuração de Imposto de Renda Pessoa Física - Suplementar, sobre o qual incidem Multa de Ofício e Juros de Mora. Não incide imposto de renda sobre abono pecuniário de férias, o qual deve ser excluído da base de cálculo da declaração retificadora utilizada como forma de pleitear a restituição (IN RFB 936/2009). APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cabendo a relativização da mesma caso os novos argumentos e provas prestem-se a complementar os já apresentados em sede impugnatória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para abater da base de cálculo o valor de abono pecuniário de férias no valor de R$4.072,31. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente e Relator(a) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 00 11 77 /2 01 0- 21 Fl. 84DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-005.569 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.001177/2010-21 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 67 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 59 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 11 e ss.), lavrada pela constatação de Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica. Por retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: A notificação de lançamento de fls. 31/34 exige do sujeito passivo, já qualificado nos autos, o recolhimento do crédito tributário equivalente a R$ 465,32. O lançamento originou-se da revisão da Declaração de Ajuste Anual (DAA)/2008-retificadora (extrato de fls. 37/39), quando foi apurada, em síntese, a omissão de rendimentos recebidos pelo contribuinte da fonte pagadora Mercedez-Benz do Brasil Ltda, CNPJ 59.104.273/0001- 29, no valor de R$ 31.605,00, correspondente à diferença entre o que fora declarado pelo notificado (R$ 136.655,76) e o constante em DIRF (R$ 168.260,76), nos termos descritos à fl. 32. A exação já fora objeto de Solicitação de Retificação de Lançamento – SRL, sendo indeferida conforme resultado de fl. 30, assim motivado: “Os documentos apresentados pelo contribuinte (Demonstrativo de Pagamento) confirma a informação da DIRF apresentada pela fonte pagadora que considerou os rendimentos tributáveis.” O interessado apresentou a impugnação de fl. 2, na qual aduziu: “O peticionário, consoante documentação anexa, recebeu indenização do empregador, decorrente das perdas salariais e benefícios suportadas em razão da reestruturação do seu quadro de gestores. Trata-se, pois, de indenização paga pelo empregador, de caráter compensador, não se admitindo falar em acréscimo patrimonial. Desta feita, é patente o direito à restituição do valor descontado pelo empregador em decorrência de tal indenização. O peticionário, diante de tais fatos, pleiteou junto à RFB, através de Pedido de Restituição, a devolução dos valores que entendeu cabíveis. Em resposta a RFB orientou-o a preencher DIRF/2008 Retificadora para pleitear a restituição do indébito de imposto de renda retido na fonte. Diante de tal informação, o peticionário assim procedeu e, para seu espanto, foi notificado a pagar R$ 240,05, com o que não concorda. Na retificadora, pleiteou, ainda, a devolução do imposto correspondente ao abono pecuniário, não analisado.” Para amparo de suas alegações, o impugnante fez anexar os documentos de fls. 3/29. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. COMPENSAÇÃO POR PERDA DE BENEFÍCIOS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. Fl. 85DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-005.569 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.001177/2010-21 Os documentos apresentados pelo contribuinte não demonstraram que as importâncias recebidas a título de compensação por perda de benefícios, em face de reestruturação empresarial, seriam isentas de imposto. Houve reclamo ainda acerca da tributação incidente sobre abono pecuniário de férias, contudo o extrato apresentado não se constituiu em documento hábil para a comprovação de sua ocorrência. Cientificado da decisão de primeira instância em 25/04/2013 (e-fl. 65), o sujeito passivo interpôs, em 21/05/2013 (e-fl. 66), Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) os rendimentos tributáveis e a retenção de imposto de renda estão comprovados nos autos b) retenção indevida de imposto de renda sobre verba indenizatória c) rendimentos, considerados omitidos pela fiscalização, são isentos ou não tributáveis d) o pleito do recorrente está consoante com a jurisprudência e) pedido de restituição de retenção indevida É o relatório. Voto Conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto De Lima - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O litígio recai sobre constatação de constatação de Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica no valor de R$31.605,00. Não há quesitos preliminares a serem apreciados na contenda. Inicie-se apontando que, em relação à Jurisprudência trazida aos autos, é de se observar o disposto no artigo 506 da Lei 13.105/2015, o novo Código de Processo Civil, o qual estabelece que “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros". Não sendo parte nos litígios objetos dos Acórdãos, o interessado não pode usufruir dos efeitos das sentenças ali prolatadas, posto que os efeitos são "inter partes” e não "erga omnes”. E mais, tais Decisões não são normas complementares como as tratadas o art. 100 do CTN, motivo pelo qual não vinculam as decisões das Instâncias Julgadoras Administrativas. O fato gerador do imposto de renda é conceituado pelo art. 43 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 1966) como sendo a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade económica ou jurídica: 1 - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Fl. 86DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-005.569 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.001177/2010-21 § 1- A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (...) E tendo em vista que a parte recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 57, § 3º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 329, de 04/06/2017, reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a com a qual concordo parcialmente, adotando então seu quinhão cabível: Voto A impugnação é tempestiva, de acordo com o informado à fl. 58, e dela se toma conhecimento. O contribuinte ao apresentar a DAA/2008-retificadora pretendia que o valor de R$ 28.980,00 em dezembro/2007, recebido da fonte pagadora a título de “indenização compensatória do reembolso odontológico e da diferença entre os valores utilizados como base para o pagamento das PLR nas categorias G e Mensalista”, descrito no documento de fls. 53/56, bem como o abono pecuniário de R$ 4.072,31, constante do extrato de fl. 57, fossem tratados como isentos do imposto de renda. O procedimento para o pleito perante a Receita Federal, nos termos orientados pela DRF em Juiz de Fora/MG não merece reparo, uma vez que se dá por meio de declaração retificadora, daí haver restado infrutífero o pedido de restituição de fl. 22, formulado pelo contribuinte, em momento prévio à retificadora. Dos itens abordados na impugnação e constantes nos demais documentos dos autos, a análise realizada por este relator não se apresenta distinta do que se observa na notificação de lançamento. O termo de aditamento ao contrato de trabalho firmado entre a fonte pagadora, Mercedes-Benz, e o contribuinte, conforme fls. 24/25, que gerou a indenização compensatória, discriminada, às fls. 26/28, não representa rendimentos que se assentem em qualquer espécie que se traduza isenta do imposto de renda, tanto é assim que a própria empregadora a classificou como tributável em DIRF, e isso foi destacado no resultado da SRL. Não há como comparar o ajuste ocorrido entre as partes (patronal e empregado) com programa de demissão voluntário, ou de incentivo, conforme sugerido à fl. 7; simplesmente a fonte pagadora, como forma de compensar alguns benefícios que deixariam de ser fornecidos realizou pagamento, tributando-o de forma escorreita. O próprio contribuinte, em suas aduções, não fornece base legal segura para o pedido formulado nesse sentido, sendo que um processo de reestruturação empresarial, com perda salarial e de benefícios, não se constitui, a princípio, em fato que leve à isenção tributária. (ora grifado) ... Desta forma, sem razão o contribuinte em relação à pretensão de que o valor recebido da fonte pagadora a título de “indenização compensatória do reembolso odontológico e da diferença entre os valores utilizados como base para o pagamento das PLR nas categorias G e Mensalista” possa ser considerado rendimento isento e não tributável. Por outro lado, melhor sorte está reservada à sua pretensão de que o valor recebido a título de abono de férias, que pode sim ser retirado da base de cálculo do imposto de renda pessoa física do ano calendário em comento. Senão vejamos a posição da DRJ ao negar provimento a tal pretensão: Fl. 87DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-005.569 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.001177/2010-21 ... Quanto à isenção do imposto incidente sobre o abono pecuniário de férias reclamado, a Instrução Normativa RFB n. 396, de 5 de maio de 2009, (sic) dispôs sobre o tema. No ato em questão consta exposto que não há tributação sobre tais importâncias e orienta os contribuintes a apresentar declarações retificadoras excluindo-as dos rendimentos tributáveis. Nesse tocante, contudo, o simples extrato, à fl. 9, não se traduz em elemento fecundo para comprovar que o contribuinte houvesse recebido abono pecuniário de férias, supostamente no valor de R$ 4.072,31. A importância em questão sequer é compatível com um terço do provável salário presente naquele extrato, mesmo se considerado o abono de férias constitucional. Não houve a apresentação de comprovante de rendimentos com destaque da rubrica, demonstrativo de pagamento, contracheque alusivo ao período, etc, o que impede este relator de acolher o pedido. (ora grifado) ... Ora, neste momento recursal apresenta o interessado novo documento, que pode, na espécie, ser conhecido com relativização de sua preclusão, com base no disposto no Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º, uma vez que visa à complementação dos argumentos e provas já expostos em sede impugnatória e a contrapor o argumento da DRJ acima grifado. Trata-se do Demonstrativo de Pagamento e Presença emitido pela fonte pagadora (e-fls. 79) onde se verifica justamente o pagamento do abono pecuniário de férias no valor de R$4.072,31. Comprovado o recebimento do valor indicado, e com base justamente na IN RFB 936/2009 citada pela Instância a quo, deve ser reconhecida a pretensão do contribuinte no sentido de retirar da base de cálculo do exercício em comento o abono pecuniário de férias no valor de R$4.072,31. Complemente-se que cálculos de valores de imposto a restituir ou a recolher são feitos pelas unidades de origem no momento de implementação dos julgados, não sendo competência deste CARF tal procedimento. Verifica-se portanto que, apreciados todos os argumentos e provas apresentados pelo contribuinte, há motivo para retificação parcial da Decisão a quo proferida e reconhecimento parcial da pretensão recursal. Dispositivo Isso posto, voto em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para abater da base de cálculo o valor de abono pecuniário de férias no valor de R$4.072,31. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 88DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19311.720471/2013-85
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 04 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 20 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 FUNDAMENTO LEGAL DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Havendo declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal de dispositivo legal utilizado na fundamentação do lançamento há que se declarar a sua nulidade.
Numero da decisão: 2402-012.271
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencidos os conselheiros Diogo Cristian Denny (relator), Francisco Ibiapino Luz e Thiago Buschinelle Sorrentino, que não o conheceram, face renúncia ao contencioso administrativo. Designado redator do voto vencedor o conselheiro Rodrigo Duarte Firmino. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Relator (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado(a)), Thiago Alvares Feital (suplente convocado(a)), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Ausente o conselheiro Rodrigo Rigo Pinheiro.
Nome do relator: DIOGO CRISTIAN DENNY
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencidos os conselheiros Diogo Cristian Denny (relator), Francisco Ibiapino Luz e Thiago Buschinelle Sorrentino, que não o conheceram, face renúncia ao contencioso administrativo. Designado redator do voto vencedor o conselheiro Rodrigo Duarte Firmino. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Relator (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado(a)), Thiago Alvares Feital (suplente convocado(a)), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Ausente o conselheiro Rodrigo Rigo Pinheiro.

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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 FUNDAMENTO LEGAL DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Havendo declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal de dispositivo legal utilizado na fundamentação do lançamento há que se declarar a sua nulidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencidos os conselheiros Diogo Cristian Denny (relator), Francisco Ibiapino Luz e Thiago Buschinelle Sorrentino, que não o conheceram, face renúncia ao contencioso administrativo. Designado redator do voto vencedor o conselheiro Rodrigo Duarte Firmino. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Relator (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Jose Marcio Bittes, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado(a)), Thiago Alvares Feital (suplente convocado(a)), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Ausente o conselheiro Rodrigo Rigo Pinheiro. Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 31 1. 72 04 71 /2 01 3- 85 Fl. 458DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.271 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720471/2013-85 Fl. 459DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.271 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720471/2013-85 Fl. 460DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.271 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720471/2013-85 A Impugnação foi julgada improcedente pela 7ª Turma da DRJ/SDR, em decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 COOPERATIVA DE TRABALHO. É devido quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. AÇÃO JUDICIAL. MESMA MATÉRIA. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA. DIREITO AO CONTENCIOSO. Quando deduzida matéria distinta da discutida em juízo, tem o sujeito passivo direito ao contencioso administrativo para que seja apreciada a matéria diferenciada. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. FORMAÇÃO DO TÍTULO PELO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. A concessão da segurança requerida suspende a exigibilidade do crédito tributário, mas não tem o condão de impedir a formação do título executivo pelo lançamento, paralisando apenas a execução do crédito controvertido. Cientificado do acórdão de primeira instância em 20/08/2014 (fls. 360), o interessado interpôs Recurso Voluntário em 10/09/2014 (fls. 361/375), tratando apenas de Fl. 461DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.271 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720471/2013-85 matérias de mérito relacionadas à exigência da contribuição previdenciária objeto do lançamento. Voto Vencido Conselheiro Diogo Cristian Denny – Relator O Recurso Voluntário é tempestivo, porém, pelas razões a seguir expostas, não deve ser conhecido. Observo, em primeiro lugar, que todos os argumentos trazidos no recurso voluntário referem-se à exigibilidade da contribuição previdenciária objeto do lançamento, mormente questões relacionadas à constitucionalidade, invocando precedentes de Tribunais Superiores. Extrai-se dos documentos juntados aos autos que o contribuinte ingressou com Ação Declaratória na Justiça Federal da 3ª Região, sob nº 0005510-90.2000.403.6105, buscando afastar a exigência da contribuição previdenciária objeto do lançamento. Além disso, procedeu ao depósito judicial de todos os valores discutidos no presente processo. Verifica-se, portanto, que a omissão de rendimentos em litígio no presente processo foi objeto de discussão no Poder Judiciário, não cabendo sua apreciação por este Colegiado. É nesse sentido o entendimento consolidado na Súmula CARF nº 1, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal, nos termos da Portaria MF nº 277 de 07/06/2018: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018) – g.n. Conclusão Em vista do exposto, voto por não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 462DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.271 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720471/2013-85 Voto Vencedor Em que pesem os fundados argumentos trazidos no voto que me antecede, peço a devida vênia para discordar por existir, in casu, prejudicial de mérito que impõe análise por este Conselho, conforme passo a descrever a seguir. Examino primeiramente os fundamentos da exação, fls. 7 e 12, que diz: Fundamentos Legais das Rubricas 227 - CONTRIBUIÇÃO DAS EMPRESAS EM GERAL RELATIVAMENTE A SERVIÇOS QUE LHE SAO PRESTADOS POR COOPERADOS POR INTERMEDIO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO (...) Lei n. 8.212 de 24.07.91, art. 22, IV (com a redação dada pela Lei n. 9.876 de 26.11.99); Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 201, III (na redação dada pelo Decreto n. 3.265, de 29.11.99). (grifo do autor) Há que se destacar que o art. 22, IV da Lei nº 8.212, de 1991, utilizado como fundamento foi declarado inconstitucional em 23/04/2014 pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 595.838, de ementa abaixo transcrita: Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4°, CF. 1.O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2.A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico "contribuinte" da contribuição. 3.Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4.O art. 22, IV da Lei n° 8.212/91, com a redação da Lei n° 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4° - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.876/99. Diante do exposto, considerando os termos em que reza o art. 62, §1º, inc. I do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, tenho por NULA a autuação, vez que fulminado o seu fundamento jurídico. Fl. 463DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.271 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720471/2013-85 Voto, portanto, por declarar nulo o auto de infração e pela prejudicial de mérito em dar provimento ao recurso voluntário interposto, haja vista a inconstitucionalidade do dispositivo legal sobre o qual se alicerça o lançamento tributário. É como voto! (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino Fl. 464DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13884.722510/2012-27
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2005 IRPF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DSDP. Considerando o conjunto comprobatório apresentado nos autos que demonstre que ocorreu erro de fato na indicação de data de saída incorreta, é de se acolher o recurso voluntário para exonerar a aplicação da multa com a entrega tempestiva da DSDP
Numero da decisão: 2003-005.661
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para afastar a multa por atraso na entrega da DSDP. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO ALEXANDRE LAZARO PINTO
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MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DSDP. Considerando o conjunto comprobatório apresentado nos autos que demonstre que ocorreu erro de fato na indicação de data de saída incorreta, é de se acolher o recurso voluntário para exonerar a aplicação da multa com a entrega tempestiva da DSDP Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para afastar a multa por atraso na entrega da DSDP. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra o contribuinte acima identificado foi lavrada Notificação de Lançamento com exigência de crédito tributário no valor de R$ 1.568,74, referente à multa pelo atraso na entrega da Declaração de Saída Definitiva do País, caracterização da condição de não- residente em 12/06/2008, entregue em 25/04/2009. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 4. 72 25 10 /2 01 2- 27 Fl. 61DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-005.661 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.722510/2012-27 Inconformado com a presente exigência fiscal, o autuado apresentou impugnação ao lançamento alegando, em síntese, que deixou o país em caráter temporário, em 12/06/2008, e apresentou tempestivamente a Declaração de Saída Definitiva do País após completar 12 meses de ausência, nos termos do disposto da alínea b, inciso I, art.11 da Instrução Normativa SRF nº 208/2002. Entende que a caracterização da não-residência teria ocorrido apenas no dia 11 de junho de 2009, portanto a entrega da Declaração de Saída Definitiva do País em 25/04/2009 deu-se no prazo legal de 12 meses. A fim de embasar suas alegações, junta aos autos documentação comprobatória de fls. 7/14. Ante todo o exposto, entendendo demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, requer seja acolhida a presente impugnação e cancelado o débito fiscal reclamado. A decisão de piso foi desfavorável à pretensão impugnatória, conforme ementa a seguir (fls. 31 e ss.): ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 DECLARAÇÃO DE SAÍDA DEFINITIVA DO PAÍS.ENTREGA FORA DO PRAZO. O contribuinte quando sair com caráter de definitividade do território nacional deve apresentar a Declaração de Saída Definitiva do País dentro do prazo previsto na legislação tributária, não o fazendo está sujeito à multa de 1% sobre o imposto devido. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instância em 22/11/2013, o sujeito passivo interpôs, em 26/11/2013, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) improcedência da multa por atraso na entrega da declaração de saída definitiva; b) divergência entre decisões para mesma questão de fato. É o relatório. Voto Conselheiro(a) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O litígio recai sobre a demonstração da intempestividade da entrega da Declaração de Saída Definitiva do País (DSDP). Sustenta que a data correta de saída definitiva é 12/06/2008, conforme visto de trabalho e desembarque. Nas fls. 19 e ss., observo que o contribuinte entregou sua declaração em 25/04/2009, conforme IN SRF nº 208/2002, acerca do prazo para entrega da Declaração de Saída Definitiva do País: Fl. 62DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-005.661 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.722510/2012-27 Pessoa física que passar à condição de não-residente Saída definitiva do Pais Art. 9º A pessoa física residente no Brasil que se retirar em caráter permanente do território nacional no curso do ano-calendário deve: I - apresentar a Declaração de Saída Definitiva do País, relativa ao período em que tenha permanecido na condição de residente no Brasil no ano-calendário da saída, bem assim as declarações correspondentes a anos-calendário anteriores, se obrigatórias e ainda não entregues: ( Redação dada pela IN SRF nº 711, de 31 de janeiro de 2007 ) a) até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário da saída definitiva, caso esta ocorra até esta data; (Incluída pela IN SRF nº 711, de 31 de janeiro de 2007 ) b) na data da saída definitiva, nas demais hipóteses; (Incluída pela IN SRF nº 711, de 31 de janeiro de 2007 ) II - recolher em quota única, até a data prevista para a entrega das declarações de que trata o inciso I, o imposto nelas apurado e os demais créditos tributários ainda não quitados, cujos prazos para pagamento são considerados vencidos nesta data, se prazo menor não estiver estipulado na legislação tributária. § 1 º Para fins do disposto no inciso II do caput , são considerados sem efeito suspensivo da cobrança as reclamações contra imposto de renda lançado ou arrecadado na fonte, permitidos, todavia, depósitos, em dinheiro, relativamente à parte objeto de reclamação. § 2º A Declaração de Saída Definitiva do País de que trata o inciso I do caput deve ser transmitida pela Internet ou entregue em disquete nas unidades da SRF. ( Redação dada pela IN SRF nº 711, de 31 de janeiro de 2007 ) § 3 º Na Declaração de Saída Definitiva do País, o imposto é apurado mediante a utilização dos valores da tabela progressiva mensal, vigente no ano-calendário da saída, multiplicados pelo número de meses em que o contribuinte tenha permanecido na condição de residente no Brasil, no ano-calendário em questão. [...] Saída em caráter temporário do Brasil Art. 11. A pessoa física que se ausentar do território nacional em caráter temporário, permanecendo no exterior por mais de doze meses consecutivos, deve: I - apresentar a Declaração de Saída Definitiva do País, relativa ao período em que tenha permanecido na condição de residente no Brasil no ano-calendário da caracterização da condição de não-residente: (Redação dada pela IN SRF nº 711, de 31 de janeiro de 2007 ) a) até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário da caracterização da condição de não-residente, caso esta ocorra até 31 de março do referido ano- calendário; (Incluído pela IN SRF nº 711, de 31 de janeiro de 2007 ) b) até trinta dias contados da data em que completar doze meses consecutivos de ausência, nas demais hipóteses; (Incluído pela IN SRF nº 711, de 31 de janeiro de 2007 ) II - recolher em quota única, até a data prevista para a entrega das declarações de que trata o inciso I, o imposto nelas apurado e os demais créditos tributários ainda não quitados, cujos prazos para pagamento são considerados vencidos nesta data, se prazo menor não estiver estipulado na legislação tributária. § 1 º Os rendimentos recebidos nos primeiros doze meses consecutivos de ausência: I - de fontes situadas no Brasil são tributados como os rendimentos recebidos pelos demais residentes no Brasil; II - de fontes situadas no exterior sujeitam-se à tributação no Brasil nos termos previstos nos arts. 14 a 16, 19 e 20. Fl. 63DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-005.661 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.722510/2012-27 § 2 º Os rendimentos recebidos a partir do décimo terceiro mês consecutivo de ausência sujeitam-se à tributação exclusiva na fonte ou definitiva, nos termos previstos nos arts. 26 a 45. O mesmo dispositivo normativo assim prevê a multa por atraso de entrega: Falta de apresentação da declaração Art. 13. A falta de apresentação das declarações a que se referem os arts. 9º e 11 ou a sua apresentação após o prazo fixado sujeita o contribuinte às seguintes penalidades: I - existindo imposto devido, multa de um por cento ao mês ou fração de atraso calculada sobre o valor do imposto devido, observados os limites mínimo de R$ 165,74 (cento e sessenta e cinco reais e setenta e quatro centavos) e máximo de vinte por cento do valor do imposto devido; ou II - não existindo imposto devido, multa de R$ 165,74 (cento e sessenta e cinco reais e setenta e quatro centavos). Considerando o conjunto probatório apresentado aos autos (fls 11/14 e 51/54), ora admitidas em homenagem ao Princípio da Verdade Real e formalismo moderado, em alinhamento à jurisprudência deste E. Tribunal, há erro de fato na data aposta na DSDP como saída definitiva, devendo prevalecer a data correta “12/06/2008”, motivo pelo qual é de se prover o recurso do recorrente no sentido de exonerá-lo da multa imposta, ao se admitir que a data final para entrega foi atendida (entrega antes de 30/04/2009), consoante art. 9º, I, “a”, da IN SRF nº 208/2002. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a multa por atraso na entrega da DSDP. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto Fl. 64DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10845.725646/2012-67
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Nov 29 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2010 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. RRA. REGIME DE COMPETÊNCIA. COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. São tributáveis os rendimentos informados em DIRF pelas fontes pagadoras como pagos ao contribuinte e seus dependentes, e por ele omitidos na declaração de ajuste anual. O cálculo do IRRF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser feito com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram os rendimentos tributáveis, observando a renda auferida mês a mês pelo contribuinte (regime de competência). MULTA DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL. APLICABILIDADE. A multa de ofício tem como base legal o art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96, segundo o qual, nos casos de lançamento de ofício, será aplicada a multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade.
Numero da decisão: 2003-005.649
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para determinar o recálculo do imposto devido sobre os valores recebidos do INSS, decorrentes da ação judicial nº 97.0208819-4, que tramitou na 1ª Vara Federal de Santos/SP, aplicando-se as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os rendimentos deveriam ter sido pagos (regime de competência). (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente).
Nome do relator: WILDERSON BOTTO
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RRA. REGIME DE COMPETÊNCIA. COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. São tributáveis os rendimentos informados em DIRF pelas fontes pagadoras como pagos ao contribuinte e seus dependentes, e por ele omitidos na declaração de ajuste anual. O cálculo do IRRF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser feito com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram os rendimentos tributáveis, observando a renda auferida mês a mês pelo contribuinte (regime de competência). MULTA DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL. APLICABILIDADE. A multa de ofício tem como base legal o art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96, segundo o qual, nos casos de lançamento de ofício, será aplicada a multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para determinar o recálculo do imposto devido sobre os valores recebidos do INSS, decorrentes da ação judicial nº 97.0208819-4, que tramitou na 1ª Vara Federal de Santos/SP, aplicando-se as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os rendimentos deveriam ter sido pagos (regime de competência). (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 5. 72 56 46 /2 01 2- 67 Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-005.649 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10845.725646/2012-67 Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida (fls. 84/90): Contra o contribuinte acima identificado, foi lavrada a notificação de lançamento de fls. 34 a 35, relativa ao imposto sobre a renda das pessoas físicas do ano-calendário 2009, que constatou a seguinte infração: - omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de ação da Justiça Federal no valor de R$ 32.068,44. Na apuração do imposto devido, foi compensado o IRRF sobre os rendimentos omitidos no valor de R$ 962,05. Consta ainda que a inclusão dos rendimentos omitidos foi efetuada conforme DIRF apresentada pela fonte pagadora e informe de rendimentos apresentado pelo contribuinte. Cientificado do lançamento em 13/11/2012 (fl. 75), o interessado apresentou a impugnação de fls. 02 a 03, em 27/11/2012, alegando que: - questiona o valor exorbitante do suposto débito, quando além de não calcular os valores mês a mês, aplicou multa e juros de mora severos que praticamente dobrou o valor do principal; - tal solicitação fundamenta-se em Ato Declaratório nº 1, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional de 27/03/2009 e tendo como jurisprudência os julgados citados a fl. 03, matéria esta que foi amplamente discutida nas principais casas do judiciário como o STF e STJ e favorável para o contribuinte, ou seja, “O imposto de renda incidente sobre rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas das épocas própria a que se referem tais rendimentos, mensalmente e não globalmente”. Requer ainda, prioridade na análise de sua impugnação, com base no Estatuto do Idoso. A decisão de primeira instância, por unanimidade, manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2009 IRPF. RENDIMENTOS ACUMULADOS. AÇÃO JUDICIAL. REGIME DE CAIXA. A tributação dos rendimentos recebidos por pessoas físicas, inclusive quando se trata de rendimentos recebidos acumuladamente por meio de ação judicial, é feita pelo regime de caixa, aplicando-se as tabelas e alíquotas vigentes no ano-calendário em que os rendimentos foram efetivamente entregues ao contribuinte. MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA. A cobrança da multa de ofício e dos juros de mora decorre de expressa disposição legal, não podendo o julgador administrativo afastá-la sob a alegação de serem excessivos. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais, à exceção das decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação e daquelas objeto de Súmula vinculante, nos termos da Lei nº 11.417 de 19 Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-005.649 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10845.725646/2012-67 de dezembro de 2006, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Cientificado da decisão, em 24/04/2013 (fls. 93/94), o contribuinte, em 20/05/2013, interpôs recurso voluntário (fls. 96/98), repisando as alegações da peça impugnatória e questionando o débito apurado, porquanto além de não calcular os valores mês a mês, calculou no global e aplicou multa e juros de mora severos dobrando o valor do principal. No mérito fundamenta sua insurgência no Ato Declaratório PGFN nº 1, de 27/03/2009 e em farta jurisprudência do STJ e STF, no sentido de que o imposto de renda incidente sobre rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente deve ser apurado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem os rendimentos. Requer, ao final, seja o imposto recalculado, com a isenção da multa de ofício aplicada, pugnando ainda pela prioridade no trâmite processual com base na Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Instrui a peça recursal com os documentos de fls. 99/107. Em 03/04/2015, peticionada solicitando informações sobre o andamento processual, dado o lapso temporal decorrido (fls. 112). É o relatório. Voto Conselheiro Wilderson Botto - Relator Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões por que dele conheço e passo à sua análise. Preliminares As alegações trazidas em sede preliminar, a bem da verdade complementam e se confundem com as razões de mérito, e com ele serão apreciados. Mérito Da omissão de rendimentos apurada - do regime de tributação a ser aplicado: O litígio recai sobre a omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de ação da justiça federal, no valor de R$ 32.068,44 com IRRF de R$ 962,05, constatada em sede de revisão da DAA/2010 apresentada, cuja tributação ocorreu pelo regime de caixa, buscando, por oportuno, nessa seara recursal, obter nova análise do processado, no sentido do afastamento da omissão apurada. Quanto ao tema, assim encontra-se fundamentada a decisão recorrida (fls. 89): Portanto, a matéria volta a ser regida pelo artigo 12 da Lei n° 7.713/1988, base legal do artigo 56 do RIR/1999, acima reproduzido, não havendo como acatar a pretensão do contribuinte notificado, devendo ser mantido o critério utilizado pela autoridade fiscal, Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-005.649 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10845.725646/2012-67 com tributação da totalidade dos rendimentos recebidos de forma acumulada mediante utilização das tabelas e alíquotas que estavam em vigor no ano-calendário em que se deu o efetivo recebimento (2009). Destarte, não havendo determinação expressa da Justiça de que os rendimentos recebidos acumuladamente por força de decisão judicial estariam sujeitos à tributação exclusiva na fonte ou seriam isentos, competia ao impugnante incluí-los na declaração de ajuste anual e apurar o imposto correspondente. Pois bem. Feito o registro acima e após análise dos autos, entendo que a pretensão recursal merece parcialmente prosperar, porquanto o Recorrente se desincumbiu do ônus que lhe competia. Emerge dos autos, que os rendimentos recebidos acumuladamente decorreram da revisão do benefício de aposentadoria do Recorrente junto ao INSS, lhe sendo restituídas as diferenças apuradas no processo judicial nº 97.0208819-4, que tramitou na 1ª Vara Federal de Santos/SP, relativa ao período de janeiro/93 a junho/00, ao teor da conta de liquidação acostada aos autos (fls. 20/31). Neste contexto, calha na espécie a aplicação do regime de competência para o cálculo mensal do imposto devido, mediante utilização das tabelas progressivas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, ao teor da decisão proferida no RE nº 614.406/RS – que declarou a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/88, que determinava, para a cobrança do imposto incidente sobre rendimentos recebidos de forma acumulada, a aplicação da alíquota vigente no momento do pagamento sobre o total recebido – cuja decisão definitiva do STF no aludido feito, recebido na sistemática da repercussão geral, é de observância obrigatória pelo CARF, ao teor do art. 62, § 2º do RICARF. Portanto, indene de dúvida que a tributação incidente sobre o RRA recebido no ano-calendário de 2009 – tendo por base a conta de liquidação elaborada nos autos do processo judicial onde se originou os rendimentos omitidos e pagos pelo INSS (fls. 20/31) – deverá ser apurada mensalmente com base nas tabelas dos meses que se referem os rendimentos recebidos, ao teor do entendimento editado pelo STF, e não pelo montante global pago extemporaneamente, razão pela qual torno insubsistente o crédito tributário exigido. No que tange à aplicação da penalidade (multa de ofício) diante da omissão de rendimentos apurada, melhor sorte não lhe socorre. De fato, sua incidência à base de 75% decorre de expressa previsão legal (art. 44, I da Lei nº 9.430/96), não podendo ser reduzida e nem dispensada, cabendo ao Fisco aplicá-la na apuração e cálculo de eventual imposto remanescente devido, por força do dever funcional, nos exatos termos do art. 142 do CTN. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade. Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-005.649 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10845.725646/2012-67 Conclusão Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, para determinar o recálculo do imposto devido sobre os valores recebidos do INSS, decorrentes da ação judicial nº 97.0208819-4, que tramitou na 1ª Vara Federal de Santos/SP, aplicando-se as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os rendimentos deveriam ter sido pagos (regime de competência). É como voto. (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto Fl. 118DF CARF MF Original

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