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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10308391 #
Numero do processo: 19515.723055/2013-42
Data da sessão: Tue Feb 06 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. PONTO NÃO EXPRESSAMENTE TRATADO. CONSEQUÊNCIA DIVERGENTE. POSSIBILIDADE. Ainda que o tema não tenha sido expressamente tratado no acórdão recorrido, há prequestionamento quando o recorrido atribuiu ao lançamento consequência distinta daquela atribuída pelos acórdãos paradigmas. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 LANÇAMENTO. LUCRO REAL. ALTERAÇÃO. ARBITRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142, parágrafo único, do CTN. Portanto o arbitramento não é uma opção dada à Autoridade Fiscal, mas uma obrigação quando verificadas as hipóteses do art. 47 da Lei nº 8.981/1995. Caso a Autoridade Fiscal aplique indevidamente a legislação ao caso concreto, deixando de realizar o arbitramento quando ele seria mandatório, incorre em vício material, que não pode ser sanado no curso do processo administrativo, sob pena de violação aos artigos 145, III, 146 e 149 do CTN e 59, II, do Decreto nº 70.235/1972.
Numero da decisão: 9101-006.829
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões, quanto ao conhecimento e ao mérito, a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: MARIA CAROLINA MALDONADO MENDONCA KRALJEVIC
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ADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. PONTO NÃO EXPRESSAMENTE TRATADO. CONSEQUÊNCIA DIVERGENTE. POSSIBILIDADE. Ainda que o tema não tenha sido expressamente tratado no acórdão recorrido, há prequestionamento quando o recorrido atribuiu ao lançamento consequência distinta daquela atribuída pelos acórdãos paradigmas. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 LANÇAMENTO. LUCRO REAL. ALTERAÇÃO. ARBITRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142, parágrafo único, do CTN. Portanto o arbitramento não é uma opção dada à Autoridade Fiscal, mas uma obrigação quando verificadas as hipóteses do art. 47 da Lei nº 8.981/1995. Caso a Autoridade Fiscal aplique indevidamente a legislação ao caso concreto, deixando de realizar o arbitramento quando ele seria mandatório, incorre em vício material, que não pode ser sanado no curso do processo administrativo, sob pena de violação aos artigos 145, III, 146 e 149 do CTN e 59, II, do Decreto nº 70.235/1972. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões, quanto ao conhecimento e ao mérito, a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 30 55 /2 01 3- 42 Fl. 10629DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 (documento assinado digitalmente) Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Relatório Em 11.08.2016, foi proferido o Acórdão nº 1201-001.508, pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento (fls. 10.017/10.049), que manteve a autuação de IRFonte e a respectiva qualificação da multa, cancelou as exigências de IRPJ e CSLL e manteve a responsabilidade de todos os solidários, nos temos da ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2009 GLOSA DE DESPESAS. LUCRO REAL. LUCRO ARBITRADO. Incabível a preservação da tributação pelo lucro real quando a autoridade fiscal procede à glosa da quase totalidade das despesas operacionais lançadas; nesse caso, deve o Fisco arbitrar o lucro da pessoa jurídica, pois a tributação pelo lucro real pressupõe a existência de escrituração regular, assim entendida aquela que tem seus lançamentos lastreados por documentos hábeis e idôneos, registrados em livros comerciais e fiscais. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 2009 PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Procede a exigência relativa a pagamentos efetuados, comprovadamente sem causa ou a beneficiários não identificados. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2009 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. ART. 124, I DO CTN. Cabe a responsabilização solidária tributária de sócio administrador nos termos do art. 124, I do CTN, devido à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador, pois é solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem à tributação RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. ART. 135, III, DO CTN. Cabe a responsabilização solidária de sócio administrador nos termos do art. 135, III do CTN, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração ao art. 71 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964. Contra o referido acórdão, opôs a Fazenda Nacional embargos de declaração (fl. 10.051/10.053), alegando que o Acórdão nº 1201-001.508 incorreu em contradição, “pois o argumento ligado a vício na metodologia aplicada para a determinação do tributo, ou seja, a violação do art. 142 do CTN, do art. 10, V do Decreto nº 70.235, etc enseja a nulidade por vício formal do lançamento de IRPJ e CSLL e não, o seu cancelamento”. Os referidos embargos foram Fl. 10630DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 admitidos (fl. 10.056/10.058) e, posteriormente, rejeitados pelo Acórdão nº 1201-002.026 (fls. 10.059/10.067), que não vislumbrou a contradição apontada pela Fazenda Nacional. Em seguida, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial (fls. 10.079/10.106) alegando que o Acórdão nº 1201-001.508, integrado pelo Acórdão nº 1201-002.026, conferiu à legislação tributária interpretação divergente daquela dada por outros julgados do CARF quanto às matérias “expressividade da glosa de despesas não é causa de arbitramento” e “possibilidade de ajuste no lançamento”. Para a primeira matéria, indicou como paradigmas os Acórdãos n os 1402-002.210 e 1301-001.814 e, para a segunda, os Acórdãos n os 1402-000.728 e 1401-001.773. O despacho de admissibilidade (fls. 10.109/10.124) deu parcial seguimento ao recurso especial, apenas com relação à matéria “possibilidade de ajuste no lançamento”, nos seguintes termos: Da tempestividade Tratando-se de processo digital encaminhado à PFN na forma do art. 7º da Portaria MF nº 527, de 2010, tem-se que a intimação pessoal presumida se deu no prazo de 30 dias contados de 26/03/2018 (Despacho de Encaminhamento de e-fl. 10.038). Dessa forma, a intimação presumida da PGFN ocorreu em 28/04/2018. Tendo o processo retornado ao CARF em 26/04/2018 (Despacho de Encaminhamento de e-fl. 10.107), verifica-se que é manifestamente tempestiva a interposição do recurso especial. ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA 1) EXPRESSIVIDADE DA GLOSA DE DESPESAS NÃO É CAUSA DE ARBITRAMENTO Em relação a essa matéria, foram indicados como paradigmas os Acórdão nº 1402- 002.210 e o de nº 1301-001.814, cujas ementas dispõem o seguinte, no relevante: (...) Análise da divergência em relação ao 1º Paradigma - Ac. nº 1402-002.210 Arcabouço jurídico (...) Em primeiro lugar, verifica-se que se trata de uma matéria "fático/dependente", tratando-se mais de questão de prova do que mesmo de divergência na interpretação da legislação. Da convergência dos julgados Ademais, a demonstração de que tal matéria é eminentemente de prova ou de quase total dependência fática implica na constatação de que as situações fáticas envolvidas neste tipo de caso quase normalmente não se prestam para fins de demonstração de divergência. E possuem também uma outra implicação maior ainda, que foi verificada neste caso específico, qual seja, que as decisões sejam convergentes no que diz respeito as expressões genéricas colhidas nos respectivos julgados que foram utilizadas como meio para apontar a divergência (os denominados "conceitos guarda-chuva"): no caso, "expressividade das glosas de despesas que tornariam a escrituração contábil imprestável ". Na verdade, isso revela que o problema identificado pela Recorrente é um problema semântico do alcance da norma, ou seja de vagueza dos conceitos, de uma região de penumbra que os conceitos possuem, sejam eles conceitos empíricos ou não, e que, portanto, essa valoração que se faz preenchendo de conteúdo essa região de vagueza da norma não comporta divergência, mas sim convergência. A prova da convergência em termos de interpretação das norma envolvida é que determinado termo genérico também valorativo inserido na norma, no caso "expressividade das glosas de despesas que tornariam a escrituração contábil imprestável". Fl. 10631DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 Outra coisa, a Recorrente simplificou demasiadamente a situação fática dos casos em análise ao apontar que a divergência estaria no fato de que no recorrido a simples constatação da expressividade dos valores glosados foram suficientes para impor o arbitramento e cancelar o lançamento e, nos paradigmas isso não aconteceu. É o que se esclarece melhor no próximo tópico ao detalhar melhor a situação fática de cada caso, demonstrando que o reducionismo feito pela recorrente é que causa uma aparência de divergência. Da Situação Fática não assemelhada De toda sorte, mesmo que abstraíssemos o problema identificado anteriormente (convergência em função de se explorar uma indeterminação semântica da norma), o primeiro paradigma ainda tem um agravante maior que seria mais um obstáculo para a admissão da divergência. Isso porque a glosa de despesas, apesar de seu montante em valor absoluto ser elevado (como aconteceu também no recorrido), na verdade representa apenas uma glosa pontual em determinada conta contábil (não comprometendo a essência das despesas operacionais como ocorreu no recorrido), sendo este ponto considerado pelo primeiro paradigma como muito importante para afastar o arbitramento. Aqui se percebe que a própria natureza do caso é discrepante da natureza do recorrido. Nesse sentido, veja-se teor do TVF do recorrido que deixa bastante claro que as situações fáticas não são assemelhadas no que pertine ao escopo de abrangência do que foi glosado. Enquanto no recorrido a glosa foi bem abrangente e esparsa3, com glosas as mais diversas, variando entre todas as despesas diretas e indiretas/custos da empresa, no 1º paradigma a glosa foi bem localizada, restringindo-se a comissões pagas. Ou seja, as situações fáticas não guardam similitude fática para se concluir pela existência de divergência de interpretações. Observe-se que tal aspecto relacionado à natureza glosada das despesas é relevante para se aferir o grau de "prestabilidade" que a contabilidade pode ainda resguardar. Portanto, além de haver uma convergência em relação ao preenchimento do conteúdo da "lacuna de reconhecimento"4; os resultados terem sido divergentes também se devem a uma situação fática diferenciada (no relevante), não se podendo afirmar que houve divergência quanto à interpretação da legislação. Eis trecho do voto condutor do 2º paradigma demonstrando esse aspecto: (...) Portanto, OPINO por NÃO admitir a matéria através deste 1º paradigma (1402- 002.210), por falta de similitude fática, bem assim convergência dos julgados Análise da divergência em relação ao 2ª paradigma (...) Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a recorrente também não obteve êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial por motivos equivalentes aos que foram analisados para o 1º Paradigma. Novamente estamos diante um problema de alcance da norma, cabe aqui tudo que se colocou retro para o 1º paradigma em termos de convergência entre julgados. Da situação fática não assemelhada Outrossim, este segundo paradigma ainda tem um agravante, pois também tal qual o paradigma anterior, aqui se percebe que a própria natureza do caso é também discrepante do recorrido. Nesse sentido, veja-se o teor do voto condutor deste paradigma (abaixo transcrito) deixa bastante claro que as situações fáticas não são assemelhadas no que pertine ao escopo de abrangência do que foi glosado. Enquanto no recorrido a glosa foi bem abrangente e esparsa5, com glosas as mais diversas, variando entre todas as despesas diretas e indiretas/custos da empresa, no 2º Fl. 10632DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 paradigma foi feita a ressalva, não encontrada no recorrido de que a glosa foi bem localizada, ou seja, em que "as demais despesas necessárias ao desempenho das atividades da pessoa jurídica foram mantidas". (...) Ou seja, as situações fáticas também não guardam similitude fática para se concluir pela divergência de interpretações. Observe-se que tal aspecto relacionado à natureza glosada das despesas é relevante para se aferir o grau de "prestabilidade" que a contabilidade pode ainda resguardar. Portanto, além de haver uma convergência em relação ao preenchimento do conteúdo da "lacuna de reconhecimento"6; os resultados terem sido divergentes pode ser reputado à situação fática diferenciada. Pelo exposto, OPINO por não ADMITIR a divergência desta matéria. 2) DA POSSIBILIDADE DE AJUSTE NA FALTA DO ARBITRAMENTO Trata-se de divergência relacionada à viabilidade de se ajustar o lançamento quando o colegiado identifica situação em que o lucro apurado pela sistemática do Lucro Real deveria ter sido arbitrado e não o foi. Segue trecho do recurso especial da Fazenda Nacional em que procura demonstrar esta divergência: (...) Da situação fática assemelhada Tanto o acórdão recorrido, quanto os acórdãos paradigmas trataram de situações em que o contribuinte apurava pelo lucro real e que a autoridade julgadora chegou à conclusão, não importando aqui por quais motivos, de que a autoridade fiscal equivocou-se ao não arbitrar o lucro. Porém, a consequência que se deu por não arbitrar foi diversa entre o recorrido e os paradigmas. Da Divergência Enquanto o recorrido cancelou integralmente o lançamento, não considerando qualquer tipo de ajuste na base de cálculo; os paradigmas, de forma diametralmente oposta deram provimento apenas parcial ao recurso, por considerarem a necessidade de o lançamento ser ajustado para que o valor devido corresponda ao que seria caso o lucro arbitrado tivesse sido utilizado. Eis trecho do segundo paradigma, justificando o porquê desses ajustes: (...) Diante do exposto, OPINO por DAR SEGUIMENTO ao Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, admitindo a rediscussão desta matéria pelos 2(dois) paradigmas. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, em juízo prelibatório OPINO por DAR SEGUIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial (art. 68, §2o, do Anexo II do RICARF) para que seja rediscutida apenas a matéria "2) Da possibilidade de ajuste na falta do arbitramento" E NEGAR SEGUIMENTO à matéria "1) Expressividade da glosa de despesas não é causa de arbitramento". Contra tal decisão, manejou a Fazenda Nacional agravo (fls. 10.126/10.135), que foi parcialmente acolhido, determinando-se o retorno dos autos à 2ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento para que seja promovida a análise do acórdão paradigma nº 1301-001.814, já que, na suposta análise da similitude com tal acórdão, foram transcritos trechos do Acórdão nº 1402- 002.210 (10.138/10.146). Diante disso, foi proferido exame complementar de admissibilidade de recurso especial (fls. 10.149/10.157): REANÁLISE DO SEGUNDO PARADIGMA (acórdão nº 1301-001.814 ) - NO TEMA: 1) EXPRESSIVIDADE DA GLOSA DE DESPESAS NÃO É CAUSA DE ARBITRAMENTO (...) Fl. 10633DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 Reconhece-se que de fato, o conteúdo do segundo paradigma não foi analisado e foi transcrito em seu lugar, por equívoco, trechos do primeiro paradigma. Dito isto, passa-se a reanálise deste segundo paradigma. Da situação fática não assemelhada Embora ainda aqui se ratifique o fato de a divergência girar em torno do problema de alcance da norma, envolvendo muito mais elementos fáticos dependentes (matéria de prova) e assim, geralmente, os referidos caso não se prestarem à uniformização, é bom que se ressalve que a divergência pode se instalar, sim, em casos tais em que as situações fáticas se comprovem deveras assemelhadas. É que nestes casos, ou seja diante de fatos bastante assemelhados, se os resultados são divergentes, a interpretação que se dá a norma de alguma forma também poderia ser considerada divergente, mesmo tratando-se do alcance da norma envolvendo muito mais aspectos fáticos. Porém este não é também o caso para este segundo paradigma (n° 1301- 001.814), pois não há a similitude fática necessária a ensejar a comprovação da divergência. É de se ver. Enquanto no recorrido, o a glosa foi bem abrangente e esparsa2, com glosas as mais diversas, variando entre todas as despesas diretas e indiretas/custos da empresa, no 2º paradigma não há dúvida alguma pelo contexto fático do que foi glosado que a situação é bem localizada, restringindo-se apenas à glosa parcial de seus custos diretos através de compras efetuadas a apenas 2(dois) fornecedores. Eis trecho do recorrido demonstrando que a glosa basicamente incidiu sobre custos diretos (nota inidôneas): (...) A Corroborar o fato de que a glosa total foi limitada basicamente à glosa de custos inidôneos de apenas 2(duas) fornecedores, segue abaixo trechos do TVF: (...) Como se vê pela tabela acima, a outra glosa "despesas não dedutíveis" não se tratou de uma glosa feita pela própria Fiscalização, mas apenas a constatação de que despesas consideradas não dedutíveis pelo próprio contribuinte não foram adicionadas ao lucro real em tempo oportuno para a tributação do resultado tributável do exercício. Pela natureza desta última glosa, bem se vê que ela não serve de parâmetro para efeito de quantificação e avaliação do montante glosado pela fiscalização que desse ensejo a tornar a escrituração imprestável. Dessa forma, verifica-se do cotejo dos números expostos na tabela acima, representando todos os custos+despesas declaradas, que a glosa de custos diretos da autuação representou apenas 39,89% dos custos/despesas totais: (...) Nesse passo, além de o alcance da glosa de custos não guardar correlação com a encontrada no Ac. recorrido, o percentual de quanto do custo foi glosado em relação ao custo total ficou bem aquém do encontrado no Ac. Recorrido: no recorrido correspondeu a 57,47% 3dos custos (diretos e indiretos + despesas), enquanto no segundo paradigma esse percentual se deu bem abaixo dos 50% (39,89%). Sendo este mais um elemento fático que torna os casos desassemelhados não passível assim de comparação para fins de demonstração da divergência. Outros 2(dois) fatos que foram considerados relevantes pelo Ac. Recorrido para efeito de se chegar à conclusão de que o lucro deveria ter sido arbitrado foram: primeiro, o elevado valor da glosa em termos absolutos chegando a quase 100.000.000,00 de glosa de custos (R$94.569.728,59), bem acima dos 27.530.337,09 do encontrado no segundo paradigma. (...) Por fim, o outro fato presente no recorrido e que discrepa do paradigma, trata-se haver sido constatado pelo voto condutor situações outras de falta de entrega de documentos/ livros fiscais que já permitiriam o arbitramento do lucro por outros motivos. Eis abaixo trecho do recorrido a esse respeito: (...) Fl. 10634DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 Por todo o exposto, em face da falta de similitude fática, OPINO por NÃO ADMITIR esta matéria através do segundo paradigma (Ac. n° 1301-001.814). CONCLUSÃO Por todo o exposto, OPINO por NEGAR SEGUIMENTO em relação ao escopo deste despacho complementar de admissibilidade ao Recurso Especial (art. 68, §2º, do Anexo II do RICARF) em relação ao primeiro Tema "1) Expressividade da glosa de despesas não é causa de arbitramento" (Segundo paradigma - Ac. n° 1301-001.814). Contra tal decisão, interpôs a Fazenda Nacional novo agravo (fls. 10.159/10.165), que foi rejeitado (fls. 10.168/10.178). Em seguida, intimado, o contribuinte, VIP INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAIXAS E PAPELÃO ONDULADO LTDA (fls. 10.226/10.237; 10.300/10.312; 10.342/10.354), e os responsáveis solidários JOSÉ DOMINGOS FERREIRA (fls. 10.255/10.267), FRANCISCO ESTEVES DE ARAÚJO (fls. 10.270/10.282) e VALDIR SOARES DE MELLO (fls. 10.285/10.297) opuseram embargos de declaração, alegando omissões no Acórdão nº 1201-001.508 relativas à infração de Imposto de Renda Retido na Fonte. Os referidos embargos foram parcialmente admitidos (fls. 10.407/10.414) e acolhidos com efeitos infringentes, nos termos do Acórdão nº 1201-003.351, para afastar a quantia de R$ 10.107.990,29 (R$ 7.950.972,29 – “dividendos a pagar” + R$ 2.157.018,00 – “comissões sobre vendas”) da tributação pelo IR-Fonte (fls. 10.416/10.444). Contra o Acórdão nº 1201-003.351, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, alegando contradição, tendo em vista que a demanda foi reapreciada no referido julgado, ultrapassando-se os limites dos embargos de declaração (fls. 10.446/10.448). Em 20.03.2020, os embargos foram rejeitados (fls. 10.452/10.456). E, em seguida, a Fazenda Nacional interpôs novo recurso especial (fls. 10.458/10.471), sustentando que o Acórdão nº 1201-003.351 conferiu à legislação tributária interpretação divergente daquela dada por outros julgados do CARF quanto à matéria “instrumento recursal adequado nos casos de erro in judicando”. Indicou como paradigmas os Acórdãos nos 3403-002.844 e 2302-003.544. O exame de admissibilidade do novo recurso especial manejado pela Fazenda Nacional (fls. 10.475/10.490) negou seguimento ao recurso por ausência de similitude fática entre o recorrido e os paradigmas. Contra tal decisão, a Fazenda Nacional interpôs agravo (fl. 10.492/10.501), que foram rejeitados (fls. 10.504/10.522). Em 09.03.2021, o contribuinte peticionou nos autos informando que, no que tange à matéria “expressividade da glosa de despesas não é causa de arbitramento”, houve decisão administrativa definitiva favorável a ora Recorrida, tendo em vista o esgotamento da via recursal e, ao final, requerendo que seja realizada a liquidação dos débitos tributários, a fim de que sejam excluídos do lançamento fiscal os valores cobrados a título do IRPJ e da CSLL referente à glosa das despesas operacionais lançadas (fls. 10.582/10.586). Em 03.10.2022, o contribuinte peticionou, novamente, nos autos, requerendo celeridade processual (fls. 10.600/10.601). Não obstante o longo trâmite processual após o julgamento do recurso voluntário, bem como os inúmeros recursos interpostos pelas partes, ao fim e ao cabo, resta submetida à presente 1ª Turma da CSRF apenas a divergência interpretativa suscitada no recurso especial da Fazenda Nacional relativa à matéria “da possibilidade de ajuste na falta do arbitramento", para a qual foram aceitos como paradigma os Acórdãos n os 1402-00.728 e 1401-001.773. Fl. 10635DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 No mérito, com relação a tal matéria, busca a Fazenda Nacional, em seu primeiro recurso especial (fls. 10.079/10.106) que, mantido o entendimento de que deveria ter sido utilizado o método do arbitramento, deve ser efetuado o recálculo do valor devido, com a preservação parcial do lançamento. Isso porque, em resumo, (i) caso se considere que houve equívoco na apuração do tributo devido pelo contribuinte, não havendo dúvida quanto à infração imputada ao sujeito passivo, torna-se necessário realizar ajustes no lançamento, com o intuito de se preservar o direito da Fazenda Pública na constituição do correto montante do crédito tributário; e (ii) é desnecessário e ilegal o cancelamento do presente lançamento, bastando sua revisão pela autoridade julgadora, procedendo-se aos ajustes necessários, para sanar eventuais equívocos na determinação da matéria tributável. Neste ponto, o contribuinte, VIP INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAIXAS E PAPELÃO ONDULADO LTDA (fls. 10.385/10.388), e os responsáveis solidários, FRANCISCO ESTEVES DE ARAÚJO (fls. 10.391/10.394), VALDIR SOARES DE MELLO (fls. 10.397/10.400) e JOSÉ DOMINGOS FERREIRA (10.403/10.406), por sua vez, apresentaram contrarrazões, sustentando, em síntese, que: (i) a incorreção na forma de determinação da base tributável determina o cancelamento do auto de infração; (ii) o Fisco deveria ter arbitrado o lucro tributável da Recorrida no momento da autuação, não agindo no momento oportuno, não há como admitir ajustes no momento da decisão, por não ser possível ultimar lançamento no acórdão; (iii) a modificação do lançamento por iniciativa de ofício da autoridade administrativa, consoante dispõe o inciso III do art. 145 do CTN, só se torna possível em casos específicos, relacionados no art. 149 do CTN. Não houve insurgência contra a admissibilidade do recurso especial. É relatório. Voto Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Relatora. I – ADMISSIBILIDADE O prazo para o sujeito passivo e para a Fazenda Nacional interporem recurso especial é de 15 dias contados da data de ciência da decisão recorrida. E eventuais embargos de declaração opostos tempestivamente, isto é, no prazo de 5 dias da ciência do acórdão embargado, interrompem o prazo para a interposição de recurso especial 1 . Ainda, de acordo com o art. 5º do Decreto nº 70.235/1972, os prazos são contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Ademais, os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. No exame da admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade e dos demais requisitos contidos na legislação, é preciso verificar: (i) o prequestionamento da matéria, que deve ser demonstrado pelo recorrente com a precisa indicação na peça recursal do prequestionamento contido no acórdão recorrido, no despacho que rejeitou embargos opostos tempestivamente ou no acórdão de embargos; e (ii) a divergência interpretativa, que deve ser 1 Tais previsões estavam contidas nos artigos 65 e 68, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF (“RICARF”) aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 e, atualmente, são objeto dos artigos 119 e 116 do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023. Fl. 10636DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 demonstrada por meio da indicação de até duas decisões por matéria, bem como dos pontos nos paradigmas que divirjam de pontos específicos do acórdão recorrido. Com relação à divergência, o Pleno da CSRF concluiu que “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles” 2 . No presente caso, a tempestividade foi devidamente analisada no despacho de admissibilidade (fls. 10.109/10.124). No que se refere ao prequestionamento, a necessidade de discussão da matéria objeto do recurso especial ora em análise, qual seja, “da possibilidade de ajuste na falta do arbitramento", surgiu, apenas, com a prolação do Acórdão nº 1201-001.508, que cancelou o lançamento de IRPJ e CSLL “em virtude de incorreção na determinação do quantum debeatur, por ter a fiscalização utilizado procedimento inaplicável ao caso, uma vez que preservou a tributação pelo lucro real mesmo quando deveria, obrigatoriamente, arbitrar o lucro”. A Fazenda Nacional argumenta que não seria caso de cancelamento do lançamento, mas, sim, de ajuste no valor em exigência. O tema não foi expressamente tratado no Acórdão nº 1201-001.508 – tendo em vista que, frise-se, apenas com o cancelamento do lançamento é que surgiu para a Fazenda Nacional o interesse em discutir a possibilidade de ajuste no lançamento quando se entende que é caso de arbitramento e não de exigência do IRPJ e CSLL na sistemática do lucro real. O tema tampouco foi objeto de embargos de declaração (fl. 10.051/10.053), que versavam, apenas, sobre a natureza do vício que resultou no cancelamento do lançamento, se material ou formal. Diante disso, pode-se entender que, no presente caso, o recurso especial não deve ser conhecido por ausência de prequestionamento. No entanto, a meu ver, o Acórdão nº 1201-001.508, ao cancelar o auto de infração por ter a Autoridade Fiscal apurado o IRPJ e a CSLL pela sistemática do lucro real, quando, no seu entendimento, a sistemática correta seria o arbitramento, ainda que de forma implícita, afastou a possibilidade de apenas “ajustar” o lançamento. E essa consequência é divergente daquela conferida pelos Acórdãos n os 1402-000.728 e 1401-001.773, nos quais os conselheiros consideraram incorreta a autuação com base no lucro real, mas, ao invés de cancelar o auto de infração, houveram por bem “ajustar” a apuração de acordo com a sistemática do lucro arbitrado. No Acórdão paradigma nº 1402-000.728, o Relator entendeu que “a contabilidade da empresa não merece credibilidade, pois os valores das transações omitidas superam ao montante dos operações registradas”. Isso porque “Não se pode conferir credibilidade à contabilidade, só porque ela preenche os requisitos formais, quando materialmente se verifica que ela não reflete a realidade da empresa”. E concluiu que, nestas situações, os incisos I e II, do artigo 47 da Lei nº 8.981/1997 e artigos 529 e 530, do Regulamento do Imposto de Renda, impõe – e não facultam - que o lucro deva ser arbitrado. Como consequência, deu parcial provimento ao recurso voluntário do contribuinte “para reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para o montante correspondente a 9,6% do total da receita, aplicando-se a sistemática de apuração do lucro arbitrado”. Por sua vez, no Acórdão paradigma nº 1401-001.773, o Redator designado verificou que “os valores lançados pelo regime do lucro real pelo cotejo de receitas e despesas levam a margens impraticáveis”, o que evidencia “que a escrituração não reflete a realidade dos 2 Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. Fl. 10637DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 fatos econômicos praticados pela empresa e, portanto, não é possível aferir o lucro real”. Neste caso - e apenas neste -, o acórdão enfrenta expressamente a questão da consequência da opção indevida pelo lançamento na sistemática do lucro real, quando o correto seria o arbitramento. Confira-se: Nada obstante, há muito tempo tenho refletido sobre o tema e vinha considerando a hipótese de dar provimento parcial apenas para o reajustamento da base de cálculo. Afinal, para esses casos, é o próprio contribuinte que aponta em sua defesa o regime que deveria ser aplicado, o que não macularia a sua defesa. Ademais, a aferição do valor a ser ajustado é decorrência de um simples cálculo matemático. Pois bem, me deparei com decisão da Segunda Turma desta Câmara neste sentido no acórdão nº 140200.728, de 24/11/2011. Ademais, esta Turma teve oportunidade de enfrentar o tema no acórdão 1401001.737, de 04/10/2016, cujo voto vencedor foi da lavra do ilustre Conselheiro Marcos de Aguiar VillasBôas, que segui sem ressalvas. Abaixo, transcrevo seus fundamentos: A Recorrente alega que deveria ser utilizado o procedimento de arbitramento para cálculo dos tributos devidos, em vez de acrescentar as receitas entendidas como omitidas ao resultado e tributá-las. Essa discussão é muito séria e merece algumas reflexões. Tem sido extremamente comum no CARF, há vários anos, a utilização desse ponto de dúvida entre a utilização do arbitramento e o regime de tributação escolhido pela empresa para efeito de cancelar lançamentos por meio dos quais se cobra tributos claramente devidos. Quando o lançamento utilizou o arbitramento, alega-se que era possível cobrar os tributos pelo regime escolhido pela contribuinte; quando o lançamento emprega o lucro real, opção feita pela contribuinte, essa alega que era preciso realizar o arbitramento para que não se chegasse a um valor fora da realidade. Assim, aproveitando-se de uma questão em torno da qual gira uma certa subjetividade, o CARF tem cancelado alguns Autos de Infração que cobram débitos relevantes por uma questão que poderia ser solucionada nos próprios autos, sem necessidade de recorrer a uma medida tão drástica e grave como a declaração de nulidade de todo o lançamento, especialmente nos casos em que os próprios julgadores reconhecem que houve omissão deliberada de receitas. (...) Em havendo maiores dúvidas sobre qual procedimento deve ser aplicado, uma vez comprovada a infração, o CARF não pode se prender a formalidades que sejam transponíveis para "liberar" contribuintes que claramente não cumpriram com as suas obrigações. Repita-se: a decisão pela utilização ou não do arbitramento está sujeita à interpretação de cada indivíduo, de forma que podem haver distintas percepções acerca do que seja uma contabilidade imprestável, por exemplo. Se o próprio contribuinte, objetivando obter a nulidade do Auto de Infração para não pagar tributos flagrantemente devidos, pedir que, em vez de pelo arbitramento, a apuração do lançamento seja feita pelo lucro real, e vice-versa, quando a DRJ ou o CARF compreenderem que o contribuinte tem razão no tocante à forma de apuração do tributo, deverá simplesmente recalcular os tributos devidos e, havendo dificuldade, baixar o processo em diligência, abrindo ainda espaço para que o contribuinte tenha a oportunidade de se manifestar acerca de algum problema que eventualmente vislumbre no novo cálculo. Essa é uma saída que não prejudica o direito de defesa do contribuinte, quando, ele mesmo, pediu a aplicação daquele regime de apuração utilizado. Aberto espaço para se defender acerca de algum eventual erro nos cálculos, fica completamente preenchido o seu contraditório. O que não se pode conceber mais é o cancelamento de lançamentos de tributos claramente devidos por conta de filigranas interpretativas, e isso mesmo que tenha Fl. 10638DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 havido um mero lapso do Auditor Fiscal no momento de escolher a forma de apuração dos tributos devidos. Tanto a Fiscalização quanto os contribuintes podem cometer equívocos que não geram prejuízo a todo o seu trabalho. De ambos lados, deve haver análise cuidadosa caso a caso para aproveitar ao máximo o que mantém coerência com as normas mais fundamentais no direito tributário e, portanto, isso pode levar a, ocasionalmente, abrandar as formalidades, contanto que sejam garantidos os direitos de defesa e de contraditório. É muito comum que o julgador seja muito mais duro com os outros do que ele seria com ele mesmo, sobretudo se tem uma visão que já pende para um dos lados da relação tributária, o que é completamente indesejável. A atividade de julgar não é um jogo mecânico, por meio do qual se escolhe determinadas saídas a partir de causas que lhe servem supostamente de gatilho. Assim, "se aplicou o regime do lucro real e eu entendo que é arbitramento, cancelo o Auto de Infração". Não pode ser assim, a menos que o objetivo seja continuar fazendo quem deve não pagar e quem não deve pagar tributos. Esse tipo de visão acerca das decisões é, com o devido respeito aos que lhe defendem, atrasada e não condiz com a necessidade de perspectiva pragmática que o direito requer, perspectiva de procurar solucionar problemas com o máximo de bom senso e justiça, ainda que esses sejam conceitos um tanto indeterminados, como o é o próprio direito e suas normas. Julga-se aqui fatos do mundo concreto e os resultados desses julgamentos impactam na realidade, afetando a vida de milhões de pessoas. Ao se obrigar a pagar quem não deve, pode-se levar uma empresa a fechar, terminando com vagas de trabalho e prejudicando inúmeras famílias. Ao se liberar do pagamento de tributos o contribuinte que claramente deve, apenas por conta de uma formalidade ou de um pequeno equívoco da Fiscalização, significa reduzir a arrecadação e levar o Estado a crises fiscais, que põem o país em crises econômicas e, muitas vezes, políticas, causando prejuízos a milhões de pessoas. Ao se cancelar Autos de Infração que cobram tributos claramente devidos, incentiva-se as fraudes, sonegações e afins, gerando, como dito, menos receitas e, por óbvio, aumento de tributação para cobrir o rombo deixado. Prejudica-se, assim, toda a sociedade, a nação. O dever de pagar ou não tributo não pode ficar se equilibrando em cima de um fino pilar, que é a escolha da forma de apuração do tributo flagrantemente devido pelo Autuante. Esse pode cometer equívocos e, de qualquer forma, entender que os "equívocos" existiram é um ato que depende de alguma subjetividade. Alguns têm uma visão errada do processo administrativo fiscal brasileiro no sentido de que o Autuante tem que ser perfeito ou de que praticamente qualquer equívoco dele leva à nulidade sob o argumento de um direito de defesa do contribuinte. É engano acreditar que se protege a sociedade ao fazer algo do tipo, que se está protegendo o direito fundamental e essencial de defesa do cidadão. Em casos desse tipo, em verdade, uma vez comprovada a omissão de receitas e afins, mas cancelada a autuação por conta da forma de apuração escolhida pelo Autuante, utiliza-se uma filigrana técnica para liberar fraudadores e sonegadores das suas dívidas. Essa é a perspectiva mais aderente à realidade dos fatos. Por outro lado, como dito, o caso aqui é mais simples, não parecendo haver dúvidas de que as faltas ou divergências nos registros das notas fiscais requeiram um arbitramento da base de cálculo, de modo que, no entendimento deste Relator, a Fiscalização não cometeu nenhum equívoco. Isso posto, adoto as mesmas razões de decidir para reajustar a exigência para o patamar das regras do lucro arbitrado. Fl. 10639DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 Vê-se, portanto, que a mesma situação fática (lançamento pela sistemática do lucro real quando o correto, de acordo com o CARF, seria pelo lucro arbitrado) resultou em consequências distintas no acórdão recorrido e nos paradigmas – ainda que as razões de assim fazer não estejam expressas em todos os acórdãos. Diante disso, entendo que a matéria “da possibilidade de ajuste na falta do arbitramento" está prequestionada e há divergência interpretativa entre os acórdãos recorrido e paradigmas. Portanto, presentes estão os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser CONHECIDO o RECURSO ESPECIAL. II – MÉRITO No mérito, nos cumpre examinar se é possível “ajustar” o lançamento efetuado com base no lucro real, de modo a exigir os tributos apurados pela sistemática do lucro arbitrado. A atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142, parágrafo único, do CTN. Portanto o arbitramento não é uma opção dada à Autoridade Fiscal, mas uma obrigação quando verificadas as hipóteses do art. 47 da Lei nº 8.981/1995 3 . Tanto é assim que o próprio caput do referido dispositivo adota tom imperativo ao determinar que o lucro da pessoa jurídica “será” arbitrado e, em seguida, listar as hipóteses em que isso deve ocorrer. Na hipótese de a Autoridade Fiscal aplicar indevidamente a legislação ao caso concreto, deixando de realizar o arbitramento quando ele seria mandatório – como entenderam os julgadores no Acórdão nº 1201-001.508 -, incorre em vício material, que não pode ser sanado no curso do processo administrativo. Em outras palavras: alterar a sistemática de apuração do IRPJ e da CSLL não implica em “mero ajuste” nos valores em exigência, mas, sim, na correção de um erro incorrido pela Autoridade Fiscal no momento da lavratura do auto de infração – o que não é permitido. Como explica Thais De Laurentiis 4 , a “inadequação entre motivos de fato e de direito, o que ocorre quando os fatos verificados não se subsomem na hipótese normativa” é um dos vícios quanto ao motivo que podem acometer o ato administrativo e sua consequência, quando verificada no curso do processo administrativo, é a decretação de nulidade do ato pelo órgão de julgamento por vício material. E, sobre o tema, acrescenta 5 : Não poderá uma instância do contencioso administrativo ou judicial suprir tal vício, por ser inconvalidável (vide item 3.2.3). Vale dizer, está vedada qualquer tentativa de alteração do ato administrativo de lançamento para suprir o vício material que lhe acomete em um processo de revisão, seja de ofício (por autotutela da administração), seja por decisão administrativa (por força do direito de defesa via processo administrativo garantido aos contribuintes), pois, constatado o vício, obrigatória a decretação de nulidade. 3 Sobre o tema: MARTINS, Ives Gandra da Silva; MURGEL, Maria Inês. Base de cálculo do lucro arbitrado para apuração do IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro - A forma jurídica para calculá-la. In Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n.193, p. 173-187, 2011, p. 180; e TEIXEIRA, Alexandre Alkmim. Capacidade contributiva na tributação da renda: entre o lucro real e o arbitramento nas omissões de receitas e glosas de despesa. In: MANEIRA, Eduardo; TORRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito tributário e a Constituição: homenagem ao Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho. p. 67-84. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 74. 4 Mudança de Critério Jurídico pela Administração Tributária. São Paulo: IBDT, 2022. p. 273-274. 5 LAURENTIIS, Thais De. Mudança de Critério Jurídico pela Administração Tributária. São Paulo: IBDT, 2022, p. 274. Fl. 10640DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 A impossibilidade de convalidação de um ato administrativo eivado de vício material é reforçada pelo teor dos artigos art. 145, III e 149 do CTN, que versam, de forma taxativa, sobre as hipóteses em que o lançamento pode ser revisto pela Autoridade Administrativa, não listando, dentre elas, o cometimento de erro na aplicação da legislação. Ademais, a convalidação de um auto de infração lavrado para exigência de IRPJ e CSLL pelo lucro real, quando, na visão do órgão julgador, o correto seria a adoção da sistemática do lucro arbitrado, implicaria em inegável modificação do critério jurídico adotado pela Autoridade Administrativa no exercício de lançamento em consequência de decisão administrativa, o que é expressamente vedado pelo art. 146 do CTN. E, ainda que, por hipótese, fosse admitida a alteração no critério jurídico, não foi oportunizado ao contribuinte a apresentação de defesa contra o lançamento na sistemática do lucro arbitrado, donde se extrai que autorizar o “ajuste” pretendido pela Fazenda Nacional no curso do processo administrativo implicaria em inegável cerceamento do direito de defesa do contribuinte, o que é causa de nulidade da decisão, nos termos do art. 59, II, do Decreto nº 70.235/1972. Por fim e em reforço à impossibilidade de alterar o lançamento indevidamente efetuado pelo lucro real, quando o correto seria lucro arbitrado, é o entendimento esposado pela doutrina e jurisprudência acerca da manutenção do arbitramento quando o contribuinte apresenta livros e documentos no curso do processo administrativo. Explica-se: na hipótese de arbitramento prevista no art. 47, III, da Lei nº 8.981/1995 6 , a apresentação de documentos contábeis e fiscais pelo contribuinte, no curso do processo administrativo, não invalida o lançamento efetuado com base no lucro arbitrado ou autoriza a mudança na sistemática de apuração. Isso porque, como explica Ives Gandra da Silva Martins, não existe “arbitramento condicional”, ou seja, “o ato administrativo de lançamento não pode ser modificado pela posterior apresentação dos documentos e livros cuja inexistência ou recusa de apresentação motivaram o arbitramento” 7 . Sobre o tema já se manifestou o CARF em diversas oportunidades, o que culminou na aprovação, em 29.11.2010, da Súmula CARF nº 59, com efeitos vinculantes para toda a administração tributária federal: “A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal”. Ou seja: da mesma forma que a apresentação posterior de livros e documentos pelo contribuinte não invalida um lançamento efetuado pela sistemática do lucro arbitrado, o lançamento efetuado erroneamente pelo lucro real não pode ser “ajustado”, para que os tributos sejam exigidos na sistemática do lucro arbitrado. Portanto, em resumo, voto por negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional pelas seguintes razões: (i) o arbitramento é uma obrigação quando verificadas as 6 “Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de que trata o art. 45, parágrafo único 7 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MURGEL, Maria Inês. Base de cálculo do lucro arbitrado para apuração do IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro - A forma jurídica para calculá-la. In Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n.193, p. 173-187, 2011, p. 179. Fl. 10641DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 hipóteses do art. 47 da Lei nº 8.981/1995; (ii) a Autoridade Fiscal, ao aplicar indevidamente a legislação ao caso concreto, deixando de realizar o arbitramento quando ele seria mandatório, incorre em vício material, que não pode ser sanado no curso do processo administrativo; (iii) os artigos 145, III e 149 do CTN versam, de forma taxativa, sobre as hipóteses em que o lançamento pode ser revisto pela Autoridade Administrativa, não listando, dentre elas, o cometimento de erro na aplicação da legislação; (iv) a convalidação de um auto de infração lavrado para exigência de IRPJ e CSLL pelo lucro real, quando, na visão do órgão julgador, o correto seria a adoção da sistemática do lucro arbitrado, implicaria em inegável modificação do critério jurídico adotado pela autoridade administrativa no exercício de lançamento em consequência de decisão administrativa, o que é expressamente vedado pelo art. 146 do CTN; (v) ainda que, por hipótese, fosse admitida a alteração no critério jurídico, não foi oportunizada ao contribuinte a apresentação de defesa contra o lançamento na sistemática do lucro arbitrado, donde se extrai que autorizar o “ajuste” pretendido pela Fazenda Nacional no curso do processo administrativo implicaria em cerceamento do direito de defesa do contribuinte, o que é causa de nulidade da decisão, nos termos do art. 59, II, do Decreto nº 70.235/1972; e (vi) da mesma forma que não se pode modificar um lançamento pelo lucro arbitrado em razão da apresentação posterior de livros e documentos pelo contribuinte, não se pode “ajustar” o lançamento efetuado pela sistemática do lucro real, quando o correto seria o arbitramento. No mesmo sentido do aqui decidido são, dentre outros, os seguintes acórdãos desta 1ª Turma da CSRF: 9101-005.429 (08/04/2021, relatoria da Conselheira Edeli Pereira Bessa), 9101-005.699 (11/08/2021, relatoria da Conselheira Livia De Carli Germano) e 9101- 005.719 (01/09/2021, relatoria do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado). III – CONCLUSÕES Diante do exposto, voto por CONHECER do RECURSO ESPECIAL e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa O recurso especial da PGFN teve seguimento na matéria “da possibilidade de ajuste na falta do arbitramento”, com base nos paradigmas nº 1402-00.728 e 1401-001.773. Argumenta que o Colegiado a quo entendeu que a autoridade fiscal equivocou-se quanto ao regime de apuração dos tributos. Isso porque procedeu o lançamento com base na sistemática do lucro real quando deveria ter realizado o lançamento pela sistemática do arbitramento. Nesse contexto, resolveu cancelar a autuação. Já os paradigmas promoveram ajuste no cálculo Fl. 10642DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 do IRPJ e da CSLL devidos, que inicialmente haviam sido calculados pelo lucro real, à sistemática do arbitramento. Conclui a demonstração da divergência asseverando que: Patente, portanto, a divergência jurisprudencial. Note-se que, em todos os casos, o IRPJ e a CSLL foram calculados pela autoridade fiscal tendo como base o lucro real. Também, em todos os casos, chegou-se à conclusão de que o lançamento deveria ter sido arbitrado. Não obstante, os Colegiados divergiram no que toca à possibilidade (ou não) de realizar ajustes no cálculo do valor devido, aplicando-se a sistemática de apuração do lucro arbitrado. A Turma a quo cancelou o lançamento in totum, entendendo ser inviável corrigir o valor devido. Diversamente, manifestaram-se a Primeira e a Segunda Turma da Quarta Câmara da Primeira Seção do CARF, as quais entenderam ser plenamente possível recalcular o montante devido a título de IRPJ e de CSLL, aplicando-se a sistemática de apuração do lucro arbitrado, restando desnecessária a realização de novo lançamento. Enquanto o Colegiado a quo entende pela impossibilidade de ajuste no que toca ao recálculo do montante devido, as Turmas prolatoras dos paradigmas concluem pela possibilidade do ajuste, com a aplicação da sistemática de apuração do lucro arbitrado. Patente, portanto, a divergência jurisprudencial no que toca à interpretação dos arts. 142 e 149 do CTN, 47 da Lei nº 8.981/95 e 24 da Lei nº 9.249/95. Observe-se que na hipótese, constatado o erro no cálculo do tributo lançado, ao invés de determinar a improcedência ou a nulidade do lançamento, os colegiados prolatores dos paradigmas determinaram que a base de cálculo apurada do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS fosse retificada, tendo como parâmetro o método do arbitramento. No mérito, invoca os fundamentos do segundo paradigma para defender que: Ora, caso se considere que houve equívoco na apuração do tributo devido pelo contribuinte, não havendo dúvida quanto à infração imputada ao sujeito passivo, torna- se necessário realizar ajustes no lançamento, com o intuito de se preservar o direito da Fazenda Pública na constituição do correto montante do crédito tributário. Trata-se de mero ato para salvaguardar eventual crédito tributário representado pelo presente lançamento, não havendo razão plausível para se declarar a sua improcedência, se o mesmo pode ser ajustado. Portanto, desnecessário e ilegal o cancelamento do presente lançamento, bastando-se sua revisão pela autoridade julgadora, procedendo-se os ajustes necessários, para sanar eventuais equívocos na determinação da matéria tributável. Os sujeitos passivos contestam apenas o mérito, defendendo que a incorreção na forma de determinação da base tributável determina o cancelamento do auto de infração. As exigências de IRPJ e CSLL decorreram da glosa de diversos custos e despesas, parte delas com acréscimo de multa qualificada. A apuração se deu sob a sistemática do lucro real trimestral. O Colegiado a quo assim decidiu: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em: a) manter a autuação do IRFonte e respectiva qualificação da multa, vencido o Conselheiro Ronaldo Apelbaum, que afastava a qualificação; b) cancelar as exigências de IRPJ e CSLL, vencidos os Conselheiros Roberto Caparroz e José Carlos, que as mantinham, reduzindo, apenas, a qualificação da multa em relação à depreciação e a exclusão do valor exigido em duplicidade; c) manter a responsabilidade de todos os solidários, vencido o Conselheiro Ronaldo, que afastava a responsabilidade dos Srs. Francisco Esteves de Araújo e José Domingos Ferreira. Fez sustentação oral o Dr. Airton Ferreira, OAB 156.464/SP. Designada para redigir o voto vencedor acerca da qualificação do IRFonte e responsabilidade solidária a Conselheira Eva Maria Los. Fl. 10643DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 Houve embargos de declaração opostos pela PGFN, que foram rejeitados no Acórdão nº 1201-002.026, afirmando-se que o vício constatado no lançamento era de natureza material. O voto condutor do acórdão recorrido afasta a arguição de erro no lançamento por inexistir evidências de que a Contribuinte teria optado pela apuração anual do lucro real, mas concorda com a defesa de que apuração deveria ter se dado mediante arbitramento dos lucros, vez que o Agente Fiscal, durante o processo fiscalizatório, glosou praticamente o total dos custos/despesas, diretos e indiretos, necessários para a fabricação dos produtos da Recorrente. Traz o argumento de que a autoridade lançadora deveria ter simulado os cálculos de arbitramento, e adiciona que a glosa significativa de custos e despesas indicaria que a Contribuinte não possuía escrituração regular. Conclui, assim, que a exigência fiscal não merece prosperar, em virtude de incorreção na determinação do quantum debeatur, por ter a fiscalização utilizado procedimento inaplicável ao caso, uma vez que preservou a tributação pelo lucro real mesmo quando deveria, obrigatoriamente, arbitrar o lucro. Os paradigmas indicados foram analisados em vários precedentes deste Colegiado. No Acórdão nº 9101-005.734, a maioria deste Colegiado 8 os rejeitou para caracterização de dissídio jurisprudencial porque a pretensão da PGFN era o recálculo da exigência na sistemática do lucro real, em face de decisão que cancelara a exigência sob o entendimento de que o arbitramento era indevido. O acórdão relatado por esta Conselheira foi assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. AJUSTAMENTO DO LANÇAMENTO EM JULGAMENTO.. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à possibilidade de arbitramento dos lucros em lançamento formulado na sistemática do lucro real e não para reversão de lançamento formulado mediante arbitramento dos lucros para exigência na sistemática do lucro real. No Acórdão nº 9101-006.308, a maioria deste Colegiado 9 os admitiu para caracterização da divergência porque, apesar de o acórdão recorrido trazer circunstâncias específicas para concluir pela impropriedade de tributação na sistemática do lucro real, inclusive com respeito à apuração anual, e não trimestral, a apuração original do sujeito passivo fora na sistemática do lucro presumido, e a ausência de questionamento acerca das receitas auferidas assemelhava os casos no que respeita à viabilidade de arbitramento dos lucros. A ementa nos termos do voto vencedor desta Conselheira foi assim redigida: 8 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente), e divergiram os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Luiz Tadeu Matosinho Machado. 9 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), e divergiram os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto. Fl. 10644DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. AJUSTAMENTO DO LUCRO TRIBUTÁVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CARACTERIZADA. Deve ser conhecido o recurso especial se o acórdão recorrido, apesar de invocar razões diversas e mais complexas para concluir pela necessidade de arbitramento dos lucros, tem em conta apuração inicial pelo lucro presumido, sem questionamento das receitas apuradas pelo sujeito passivo no ano-calendário autuado, permitindo o “simples cálculo matemático” promovido nos paradigmas, a partir da receita bruta declarada e omitida. Ainda, no Acórdão nº 9101-006.505 10 a maioria deste Colegiado negou conhecimento a recurso especial pautado nestes mesmos paradigmas porque a decisão ali questionada estava calcada, também, em outro fundamento não confrontado pela divergência jurisprudencial suscitada. A ementa nos termos do voto vencedor desta Conselheira foi assim redigida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010, 2011 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. GLOSA INTEGRAL DE COMPRAS. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DOS LUCROS E COGITAÇÃO DE REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. FUNDAMENTO AUTÔNOMO INATACADO. Não se conhece de recurso especial se a interessada não demonstra divergência acerca do fundamento, no acórdão recorrido, de impropriedade da glosa de compras sem a verificação dos custos correspondentes que afetaram a apuração do lucro real. Já o presente caso guarda semelhança com o analisado no Acórdão nº 9101- 005.429. Tratava-se, ali, também, de glosa expressiva de custos e despesas, e a PGFN, assim como aqui, questionou a exigência de arbitramento em razão do volume de custos e despesas glosados, bem como, subsidiariamente, defendeu a possibilidade de ajuste do lançamento. A distinção é que no referido precedente as duas matérias tiveram seguimento e, no presente caso, apenas a segunda foi admitida. Contudo, no referido precedente esta Conselheira foi acompanhada, à unanimidade, na negativa de conhecimento ao recurso especial na primeira matéria e, ainda assim, a maioria do Colegiado 11 decidiu conhecer do recurso especial na segunda matéria, registrando-se apenas a divergência da Conselheira Lívia De Carli Germano, de cuja declaração de voto destaca-se: Em síntese, as turmas dos paradigmas decidiram pela possibilidade de se manter o lançamento (efetuado originalmente na sistemática do lucro real) e apenas se reajustar a base de cálculo (para a do lucro arbitrado) em um contexto em que a contabilidade do sujeito passivo, quanto aos registros contábeis efetivamente efetuados, era confiável, isto é, em um contexto em que bastava adicionar as receitas omitidas. Diferentemente, o caso dos autos tratou de sujeito passivo cuja contabilidade foi questionada não apenas sob o aspecto de omissões, mas também quanto a todos os registros lá efetuados. 10 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício), e divergiram os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. 11 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). Fl. 10645DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 Com a devida vênia, compreendo que essa diferença de premissas fáticas entre os precedentes recorrido e paradigma é significativa o bastante para impedir qualquer conclusão sobre como as turmas dos paradigmas decidiriam se estivessem diante de caso como o dos autos (de contabilidade questionável tanto no aspecto das omissões quanto dos registros lá efetuados). Mesmo que se considere que a tese que o presente recurso especial pretende discutir é, especificamente, acerca da competência do colegiado para refazer a base de cálculo, não se pode ignorar que os paradigmas trataram dessa competência em um contexto fático diverso do dos autos -- em que a contabilidade, sob o aspecto do que estava lá registrado, não havia sido questionada, e só se questionava o que não estava lá, isto é, o questionamento se resumia ao aspecto de valores omitidos. No presente caso, porém, nada foi suscitado acerca da imprestabilidade da escrituração na parte correspondente ao registro de receitas. Assim, há similitude suficiente entre os acórdãos comparados que, diante de apuração na sistemática do lucro real, vislumbram diferentes consequências para a constatação de imprestabilidade da escrituração do período: o cancelamento da exigência na sistemática do lucro real e o recálculo da exigência segundo as regras do lucro arbitrado. Desse modo, aqui também concordando com a demonstração validada no exame de admissibilidade, o recurso especial deve ser CONHECIDO. No mérito, esta Conselheira reitera o voto acolhido, à unanimidade, no Acórdão nº 9101-005.429: Quanto à “possibilidade de ajuste no lançamento” este Colegiado já se manifestou, por duas vezes, contrariamente ao ajustamento pretendido pela PGFN. A decisão mais recente integra o Acórdão nº 9101-004.213 12 , no qual foi negado provimento ao recurso especial da PGFN por unanimidade, votando pelas conclusões esta Conselheira e a Conselheira Viviane Vidal Wagner. O voto condutor de referido julgado, de lavra da ex- Conselheira Cristiane Silva Costa, reproduz o entendimento por ela antes manifestado no Acórdão nº 9101-003.157 13 , acolhido à unanimidade para dar provimento parcial a recurso especial do sujeito passivo questionando o ajustamento promovido pela autoridade julgadora de 1ª instância. Segue a transcrição: No caso dos presentes autos, o contribuinte sustenta a nulidade da decisão da DRJ que redefiniu a sistemática de apuração do IRPJ, de lucro real para lucro arbitrado. De fato, é nula a decisão administrativa que modifique o critério de lançamento tributário. O acórdão recorrido reconheceu tal nulidade, tratando da exclusiva competência da DRJ para julgamento (nos termos da Lei n° 8.748/93) e, ainda, do artigo 146, do CTN, que impede a modificação de critério jurídico adotado pela autoridade administrativa quanto a fatos anteriores à alteração deste critério. Com efeito, o artigo 146, do CTN, impede seja alterado critério de lançamento: Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. A respeito do artigo 146, são as considerações de Hugo de Brito Machado: 12 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Luis Fabiano Alves Penteado, Lívia De Carli Germano e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). 13 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo Luís Flávio Neto, Flavio Franco Correa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rego (Presidente em exercício). Fl. 10646DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 “Há mudança de critério jurídico quando a autoridade administrativa simplesmente muda de interpretação, substitui uma interpretação por outra, sem que se possa dizer que qualquer das duas seja incorreta. Também há mudança de critério jurídico quando a autoridade administrativa, tendo adotada uma entre várias alterativas expressamente admitidas pela lei, na feitura do lançamento, depois pretende alterar esse lançamento, mediante a escolha de outra das alternativas admitidas e que enseja a determinação de um crédito tributário em valor diverso, geralmente mais elevado” (Curso de Direito Tributário, 30ª ed., Malheiros, 2009, p. 176). O Código Tributário Nacional ainda autoriza a revisão de ofício de lançamento quando há erro de fato, nos termos do artigo 149, IV, c/c artigo 145, III: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:(...) III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; (...) Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Em que pese autorize a revisão do lançamento quanto ao erro de fato, o Código Tributário Nacional não autoriza a revisão do lançamento quando há – se o caso – erro de direito. A esse respeito, são as primorosas considerações de Humberto Ávila: A mudança de orientação da Administração quer com relação à prática até então adotada, quer com referência aos atos de lançamento já efetuados, só pode dizer respeito a erros de fato, nunca erros de direito. Com efeito, se a Administração, por algum motivo, entende que a legislação foi mal-aplicada, só pode mudar a orientação para o futuro, não para o passado, inclusive por determinação do art. 146 do Código Tributário Nacional. (Segurança Jurídica – Entre Permanência, Mudança e Realização no Direito Tributário, Malheiros, 2011, p. 458) Como também entende Ricardo Lobo Torres, reiterando a impossibilidade de revisão de lançamento por erro de direito: Enquanto o artigo 149 exclui o erro de direito dentre as causas que permitem a revisão do lançamento anterior feito contra o mesmo contribuinte, o artigo 146 proíbe a alteração do critério jurídico geral da Administração aplicável ao mesmo sujeito passivo com eficácia para os fatos pretéritos (O Princípio da Proteção da Confiança do Contribuinte, RFDT 06/09, dez/03) Tampouco os artigos 145 e 149 legitimam tal alteração pela autoridade julgadora administrativa. Afinal, o julgamento de processos administrativos é forma de controle da legalidade do lançamento, sem que as autoridades julgadoras detenham competência para refazer o lançamento. Nesse sentido, e em respeito aos princípios do contraditório e ao da ampla defesa, o artigo 18, §3º, do Decreto nº 70.235/1972 assegura aos contribuintes o direito de nova impugnação administrativa quando houver inovação da fundamentação legal da exigência, verbis: Fl. 10647DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 1º Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) O Decreto nº 7.574/2011 se alinha a tal diretriz legal, explicitando a possibilidade de alteração de lançamento e a necessária oportunização de contencioso desde impugnação administrativa: Art. 41. Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões, de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será efetuado lançamento complementar por meio da lavratura de auto de infração complementar ou de emissão de notificação de lançamento complementar, específicos em relação à matéria modificada (Decreto no 70.235, de 1972, art. 18, § 3o, com a redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1o). § 1º O lançamento complementar será formalizado nos casos: I - em que seja aferível, a partir da descrição dos fatos e dos demais documentos produzidos na ação fiscal, que o autuante, no momento da formalização da exigência: a) apurou incorretamente a base de cálculo do crédito tributário; ou b) não incluiu na determinação do crédito tributário matéria devidamente identificada; ou II - em que forem constatados fatos novos, subtraídos ao conhecimento da autoridade lançadora quando da ação fiscal e relacionados aos fatos geradores objeto da autuação, que impliquem agravamento da exigência inicial. § 2º O auto de infração ou a notificação de lançamento de que trata o caput terá o objetivo de: I - complementar o lançamento original; ou II - substituir, total ou parcialmente, o lançamento original nos casos em que a apuração do quantum devido, em face da legislação tributária aplicável, não puder ser efetuada sem a inclusão da matéria anteriormente lançada. Fl. 10648DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 § 3º Será concedido prazo de trinta dias, contados da data da ciência da intimação da exigência complementar, para a apresentação de impugnação apenas no concernente à matéria modificada. § 4º O auto de infração ou a notificação de lançamento de que trata o caput devem ser objeto do mesmo processo em que for tratado o auto de infração ou a notificação de lançamento complementados. § 5º O julgamento dos litígios instaurados no âmbito do processo referido no § 4º será objeto de um único acórdão. O dispositivo do Decreto nº 7.574/2011 novamente trata de erro de fato, ao possibilitar tal alteração do lançamento por: (a) apuração incorreta da base de cálculo (inciso I, alínea a), (b) não inclusão de matéria devidamente identificada no crédito tributário (inciso I, alínea b) ou (c) fatos novos, desconhecidos pela autoridade lançadora original (inciso II). O artigo 41, portanto, está devidamente alinhado às normas do Código Tributário Nacional. O Superior Tribunal de Justiça também acena pela impossibilidade de mudança no critério jurídico, por eventual erro de direito: (...) 4. Destarte, a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. 5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. 6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela- se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". 7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento". 8. A distinção entre o "erro de fato" (que autoriza a revisão do lançamento) e o "erro de direito" (hipótese que inviabiliza a revisão) é enfrentada pela doutrina, verbis: "Enquanto o 'erro de fato' é um problema intranormativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o 'erro de direito' é vício de feição internormativa, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta. Assim constitui 'erro de fato', por exemplo, a contingência de o evento ter ocorrido no território do Município 'X', mas estar consignado como tendo acontecido no Município 'Y' (erro de fato localizado no critério espacial), ou, ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo). 'Erro de direito', por sua vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição social incidente sobre o lucro, mal interpreta a Fl. 10649DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 lei, elaborando seus cálculos com base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva." (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário Linguagem e Método", 2ª Ed., Ed. Noeses, São Paulo, 2008, págs. 445/446) "O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração." (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708) "O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação. Frise-se que não se trata de qualquer 'fato', mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é, portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco, em sua inteireza, e, por reputá-lo despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento. Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma 'relevância jurídica', a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (...). Neste art. 146, do CTN, prevê-se um 'erro' de valoração jurídica do fato (o tal 'erro de direito'), que impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior." (Eduardo Sabbag, in "Manual de Direito Tributário", 1ª ed., Ed. Saraiva, pág. 707) 9. In casu, restou assente na origem que: "Com relação a declaração de inexigibilidade da cobrança de IPTU progressivo relativo ao exercício de 1998, em decorrência de recadastramento, o bom direito conspira a favor dos contribuintes por duas fortes razões. Primeira, a dívida de IPTU do exercício de 1998 para com o fisco municipal se encontra quitada, subsumindo-se na moldura de ato jurídico perfeito e acabado, desde 13.10.1998, situação não desconstituída, até o momento, por nenhuma decisão judicial. Segunda, afigura-se impossível a revisão do lançamento no ano de 2003, ao argumento de que o imóvel em 1998 teve os dados cadastrais alterados em função do Projeto de Recadastramento Predial, depois de quitada a obrigação tributária no vencimento e dentro do exercício de 1998, pelo contribuinte, por ofensa ao disposto nos artigos 145 e 149, do Código Tribunal Nacional. Fl. 10650DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.829 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.723055/2013-42 Considerando que a revisão do lançamento não se deu por erro de fato, mas, por erro de direito, visto que o recadastramento no imóvel foi posterior ao primeiro lançamento no ano de 1998, tendo baseado em dados corretos constantes do cadastro de imóveis do Município, estando o contribuinte notificado e tendo quitado, tempestivamente, o tributo, não se verifica justa causa para a pretensa cobrança de diferença referente a esse exercício." 10. Consectariamente, verifica-se que o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel objeto da tributação, por desconhecimento de sua real metragem, o que ensejou a posterior retificação dos dados cadastrais (e não o recadastramento do imóvel), hipótese que se enquadra no disposto no inciso VIII, do artigo 149, do Codex Tributário, razão pela qual se impõe a reforma do acórdão regional, ante a higidez da revisão do lançamento tributário. 10. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1130545, DJe 22/02/2011). A decisão administrativa (DRJ) que modifica critério de lançamento, como no caso destes autos, é nula, por ofensa direta ao artigo 146, do Código Tributário Nacional, como também ao artigo 18, do Decreto nº 70.235/1972. De fato, o Decreto nº 7.574/2011 fixou limites estreitos para ajustamento do lançamento, exigindo lançamento complementar e, por consequência, impedindo que tal se dê por meio de decisão administrativa, na hipótese de alteração da fundamentação legal da exigência – o que se verificaria no presente caso, ao se transpor o regime de tributação de lucro real para lucro arbitrado – e, mais ainda, que assim se proceda em relação a aspectos conhecidos e interpretados de forma diferente pela autoridade fiscal, sem que se verifique a subtração, ao seu conhecimento, de fatos vindos a lume somente depois do lançamento. Some-se, a isso, a inovação resultante da definição, em julgamento, do coeficiente aplicável para arbitramento dos lucros em razão da atividade exercida pelo sujeito passivo, suprimindo seu direito de defesa contra esse elemento acusatório. Por tais razões, não há reparos ao acórdão recorrido que cancelou integralmente a exigência ao constatar que o IRPJ e a CSLL lançados deveriam ter sido calculados mediante arbitramento dos lucros, e não na sistemática do lucro real. Assim, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. Estas as razões para acompanhar a I. Relatora em sua conclusão e, também, NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 10651DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10940.001818/2003-34
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 204-00.351
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JORGE FREIRE
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FSEGüNõ() CON~',.[LHODE CONTRIBUINTES] I" CONFERE COM O ORIGINAL I , Brasília, 1L I 0..3 I O I 'RESOLUÇÃO N" 204-00.351I~,-_..,-,-=BatiJ;!f;JReis ' ~atSiap"<)IK06 ," Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso iuterposto por MADEIREIRA TROMASI S/A. RESOLVEM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso êm diligência, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2007, p -z~.-e I?-.(~,.,.?~~ ~ique Pinheiro Torres preSi~den~,e.__ " -'- \ "'. \ ¥ ---...l<.'-./---.:....~ "'--""- Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho, Ana Maria Ribeiro Barbosa, Leonardo Siade Manzan, Júlio César Alves Ramos, Mauro Wasilewski e Flávio de Sá Munhoz, I 10940.001818/2003-34 135.309 Processo nº Recurso nº Recorrente ~"""""'-_"""""""~."' __ ""_"'-'-''-''''''';'1'< Ministério da Fazenda 'MF. SEGUNDO COI~SELHO DE CONTRIBUINTES I Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL I , 8rasilia, / L I OJ IOf ! Necy l£~, Reis L. ,Mat. 2,~IPC91S0ó MADEIREIRA THOMASI S/A RELATÓRIO 2' CC-MF FI. Por bem descrever os atos e fatos processuais, adoto o relatório da r. decisão, vazado nos seguintes termos: Trara o presente processo de auto de infração, às fls. 211/221, pelo qual se exige o recolhimento de R$ 235.169,54 de Cofins e R$ 176.376,95 de multa de lançamento de ofício de 75%, essa segundo a previsão do arl. JO, parágrafo único, da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de '1991; e arl. 44, I, da Lein" 9.430, de 27 de dezembro de 1996, além dos acréscimos legais. A autuação, lavrada em 02/0612003 e cientificada em 16/06//.003 (fI. 218), ocorreu devido à falta de recolhimento da Cofins dos periodos de apuração de 01101/1999 a 31/1212002, conforme demonstrativos de apuração de fls. 211/214 e de multa e juros de mora de fls. 2151217, tendo como fundamento legal: arts. r e 2° da Lei Complementar n° 70, de 1991; art. 77, lU. do Decreto-lei nO5.844, de 23 de setembro de J943; art. 149 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei n° 5.172. de 25 de outubro de 1966); e arts. ZO, 3° e 8° da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, com as alterações da Medida Provisória n° 1.807, de 28 de janeiro de 1999, e suas reedições, com as alterações da Medida Provisória n° 1.858. de 29 de junho de 1999, e suas reedições. Às .fls. 2191221, na descrição fiscal dos fatos consta que foram constatadas divergências entre os valores declarados e os escriturados, Consoante planilhas de fls. 56/59 e a contribuinte, intimada a justificá-las, apresentou as explicações de fls. 60/6? das quais foram consideradas improcedentes as alegações: (a) de compensação de créditos de contribuição para o P1S, porquanto não se tenha informado vinculação alguma dessa espécie nas DCTFs apresentadas; (b) de que nos meses de abril a dezembro de 2000 não seriam tributáveis as Uoutras receitas operacionais", uma vez que, a partir de fevereiro de 1999, passaram elas a compor a base de cálculo da contribuição; (c) de que nos meses de julho a setembro de 2002 a fiscalização não computou como recolhidos os débitos de Cofins compensados com créditos de IPI, segundo o Processo fi' 13936.00000612003-29, dado que, se há direito à compensação, deve a contribuinte efetuar a vinculação respectiva na DCTF; e (d) de que em outubro e novembro de 2002, não seriam tribuláveis as recuperações de despesas, principalmente as recuperações de PJS, Cofins e IPI (referente a crédito presumido como ressarcimento de PiS e Cofins incidentes nas compras de insumos), posto que o referido crédito presumido para ressarcir Cofins e PIS que incidiram em operações anteriores é receita operacional da empresa exportadora, conforme decidido n:.::Solução de Consulta n" 22, publicada no Diário Oficial da União de 23/0412002, e as recuperações de despesa representam ingresso de novas receitas, integrando a base de cálculo da contribuição. Tempestivamente, em 15/071.2003, a interessada, por inlermédio de repreSenlanle constituído (procuração àfl. 277), interpôs a impugnação de fls. 227/275, instruída com os documentos de fls. 276/317, a seguir sintetizada. Preliminarmente, alega nulidade do auto de infração, aduzindo que há cerceamento do direito de defesa, por não se especificar o período em que não teria sido~'nfonnada em DCTF a compensação da Cofins com créditos de PIS e por não se esel", cer quais as "outras receitas operacionais" referidas pela fiscalização e resp",7" V[dOre.: Brasília, Processo nQ Recurso nQ Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuinte 10940.001818/2003-34 135.309 ~ ••.•.,-.""",...."_ •..•..••....••.,=.ttI.,""".,.,,,......- - ----""""'--1, MF . SEGUNDO CONSiLHO DE CONTHIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL t 7 I Q J I VI i Necy Bat~~d~ Reis L.. IV_I_a~01.~po9.~I~R:::(J;;;6-., -' 2' CC-MF FI. Discorre sobre esses aspectos, exemplificando com a DCTF do 4" trimestre de 2002, na qual inseriu informações de compensação; e alegando que sua contabilidade registra "receitas eventuais ", que não integram a base de cálculo da contribuição, mas que não sabe se seriam esses os valores considerados como "outras receitas operacionais". Nesse sentido, alega ofensa ao art. 10 do Decreto n" 70.235, de 1972, assunto que ilustra com doutrina e jurisprudência. Passando à discussão do direito, informa que, em face das circunstâncias aponwdus na preliminar, apresenta defesa genérica, partindo de suposições. Acerca do aproveitamento de créditos de contribuição para o PIS, dej(:nde o direito de compensação com débitos de Cofins, baseando-se na declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n's 2.445 e 2.449, de 1998, e suspensão de efeitos pelo Senado Federal. Acerca dos créditos daquela contribuição, alega serem decorrentes da sistemática de cálculo empregada nos recolhimentos e da que veio a ser restabelecida segundo a previsão do art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n' 7, de 1970, sem atualização monetária da base de cálculo. A respeito, cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e do Superior Tribunal de Justiça. Quanto à consideração fiscal de que seria necessária a inserção das informações relativas à compensação em DC1r~ diz se tratar de exigência para a qual não foi apontado o embasamento legal e que também não Consta na Instrução Normativa SRF n° 126, de 1998, concluindo que procedeu corretamente ao apresentar suas DCTF. Ressalva a exigência de multa por alguma irregularidade de erro de preenchimento, mas não a desconsideração da compensação efetuada. Acrescenta que a compensação de tributos era regida pela 1nstrução Normativa SRF n° 21, de 1997, alterada pela Instrução Normativa SRF n' 210, de 2002, as quais teria observado, ao protocolizar pedido de restituição e declaração de compensação. No tocante às "outras receitas operacionais", nos meses de abril a dezembro de 2000, alega ser inconstitucional a alteração dada pela Lei n° 9.718, de 1998, argumentando que, com a modificação do fato gerador, base de cálculo e alíquota, criou-se uma contribuJção nova, não mais incidente sobre o faturamento, mas sobre a tolalidade das receitas das pessoas jurídicas; que essa modificação extrapolou os limites fixados pelo art. 195, I, da Constituição Federal de 1988, que não previa a incidência da contribuição sobre o total de receitas; e que a autorização de incidência sobre as receitas, dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998, não se aplica às contribuições criadas de forma irregular, como no caso da Lei n° 9.718, de 1998. Alega, a respeito, despacho proferido pelo Ministro Carlos Velloso, na Petição n° 2.981-1, que deu efeito suspensivo a recurso extraordinário que discutia a inconstitucionalidade da Lei n° 9.7 J 8, de 1998, e conclui, no que tange à modificação da base de cálculo, que os valores exigidos não são devidos. Argumenta, ainda, que a lei ordinária não pode modificar a lei complementar, transcrevendo, nesse se,itido, juri.~prudência do Superior Tribunal de Justiça. De outra parte, partindo da premissa de que teriam sido consideradas como "outras receitas operacionais", citadas pela fiscalização, as "receitas eventuais" contabilizadas, alega que muitas dessas (recebimentos de duplicatas anteriormente baixadas como incobráveis, cheques emitidos e não cobrados, estorno de honorários SObr~recIClmaçà() t~abalhista, re~ersão d~ provisão p,ara contingências trab:dhis~tS tal COm provisão de fenas, correçao monetana de depositos jUdlClatS do FGTS) nao lIlteg;,r' base d: Processo nº Recurso nº Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 10940.001818/2003-34 135.309 2!lCC-MF FI. cálculo da contribuição por se tratarem de "recuperações de créditos baixados Como perda", consoante previsão da própria Lei n' 9.718, de 1998 (art. 3', ~ r, 11). Ressalia que ajiscalização tributou todas as "receitas eventuais", mas entende que não poderia fazê-lo, incidindo em nulidade. Em relação à compensação de julho a setembro de 2002, com crédilOS de IPI, ao argumento de que não fora informada em DCTF, reporta-se aos mesmos argumentos antes efetuados, de que não foi apontada a norma legal que contém tal determinação, assitn Como alega que adotou os procedimentos corretos, protocolizanclo pedido de ressarcimento de IPI e declaração e compensação (anexo IV), não merecendo prmperar a exigência. No que se refere às "recuperações de despesas", nos períodos de apuração de outubro a novembro de 2002, questiona se a fiscalização (destaca a utilização da expressão "principalmente"), teria considerado apenas as relativas ao PIS, Cofins e IPI, oU se teriam sido consideradas as recuperações de outros tributos. Diz que, desse modo, o auto de infração traz "mais uma incógnita", porquanto não permiJa identificar se se traia de recuperação de tributo declarado inconstitucional ou de recuperação de créditos de mercadorias, nem se os valores tributados englobam só o principal ou incluem a correção monetária e os juros. Alega que nesse contexto, sua defesa parte de suposições. Quanto a recuperações de PIS, se forem essas as consideradas pela fiscalização, aduz que decorreram da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis nOs 2.445 e 2.449, de 1988, buscando-se a anulação dos efeitos causados pela anterior contabilização indevida, não devendo ser oferecidos à tributação da contribuição, por se referirem a tributos inexistentes (transcreve decisão da Superintendência da 7" Região Fiscal, no sentido de que o ressarcimento de energia elétrica repassada a terceiros não configura receita, mas recuperação de custos/de5pesas, não estando sujeita d contribuição para o PIS e à Cofins). Acrescenta que os valores não haviam antes alterado a base de cálculo das contribuições, razão pela qual não há tributação em sua recuperação. Alega que, se as recuperações citadas forem as de IPI, referir-se-iam à hipótese em que adquire mercadorias ou produtos industrializados para efetuar industrialização, mas por "um motivo qualquer" não aproveita o direito de se creditar quando a legislação permite, o que vem ocorrer no momento da recuperação; diz que, como não forClrrtanles aproveitados, haviam aumentado o custo da mercadoria vendida, (Icarretando diminuição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando da venda do produto/mercadoria, mas que não se cogita a tributação de PIS e Cofins, posto que o custo da mercadoria não os afetou, vez que não eram dedutíveis das respectivas bases de cálculo. Complemento que as contribuições incidem sobre a saída de mercadorias e o crédito recuperado se refere à despesa de compra, não havendo relação, eis que "o crédito não afeta o valor destacado no IPI", constituindo recuperação de despesa. Caso a fiscalização tenha considerado indevida "a contabilização da correção monetária dos tributos recuperados", argumenta que referido procedirnento. que existiu até 1995, nada acrescenta ao direito ou obrigação, representando tão-somente uma nova tradução do valor original despendido, em outro momento, não constituindo receita e devendo receber o mesmo tratamento contábil do principal. A seguir, quanto à multa de ojlcio, alega que a aplicaçâo do percentual de 75% constitui ofensa ao princípio constitucional do não-confisco, implícito no art. St', XX/l, da Constituição Federal de 1988 (garantia do direito de propriedade). cftlf'-doutrina, _~_l 4 .-.••,"" .•....."~",..,.,.."-"~"-.,...-.,.,....,'''...•..'''',,,..-....,..,.~'''...~:''-.,.,''';'~''....,~~ fMF • SEGUI.;oO CONEar:O DE CON,í"!3U,,, IES'Ministério da Fazenda CONFEHE CO!\~O OHISINAL 1Segundo Conselho de Conlnhlllnte. Brasí!ia, 1}" I O) I Ó . Processo nº 10940.00181812003-34\ Necy Ber:..':1os Re,iS Recurso n" 135.309 Ma'Sí,~~_. ,_ 2"CC-MF FI. transcreve decisões do Supremo Tribunal Federal - STF, que reduziram multas moratórias de ICMS, de 100 para 30%, por entendê-las incidentes' em confisco, e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que, segundo alega, COmbase na decisão do STF, adotou o parãmetro de 20% como sendo não-confiscatôrio, o qual requer no caso em discussão. No tocante aos juros de mora, questiona a aplicação da taxa Se/te Como juros moratórios incidentes sobre débitos fiscais, seja porque carece de legislação que a institua (contrariando assim o disposto no art. 161, * 1", do CTN), seja porque os seas valores acumulados contrariam o art. 192, * 3', da Constituição Federal, seja, ainda, porque sua natureza é de juros remuneratórios e não moratórios, contrariando uma vez mais o dispositivo do CTN, norma de hierarquia superior à que traz a Selic como aplicável aos débitos de natureza fiscal. A respeito, apresenta extenso arrazoado, transcrevendo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nO215.881- PR, pelo que conclui haver ilegalidade e inconstitucionalidade. Pelo exposto, requer o cancelamento da autuação emface da nulidade suscitada ou, caso assim não se entenda, pelos argumentos de mérito aduzidos. Protesta, ao final, pela concessão de prazo de quinze dias para a juntada de novos dOCWTieitÍDs. A DRJ em Curitiba-PR julgou o lançamento (fls. 319/342) parcialmente procedente, exonerando-o do valor correspondente ao débito compensado em declaração de compensação espontânea. Nâo resignada com a r. decisão que julgou procedente o lançamento, foi interposto o presente recurso voluntário, no qual, em suma, a empresa repisa suas articulações impugnatórias. Foi arrolado bem (fls. 352/359) para recebimento e processamento do recurso. É o relat~~ JI 5 Processo nQ Recurso nQ tMF.~SE(;;;;õ'êôi~t:EG{Q"';;E CONT'!~i8U~NrES~ Ministério da Fazenda J CONFERE COM O ORIGINAL Segundo Conselho de Contribuint ,s ,. ~ 1, Q 3 , O ~ ~!8raSiha, ---.-Lk-'_~_~_ 10940.001818/2003-341 Necy. lt:/:1ws Reis 135.309 ~j"LSi"PC<)1806 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE 2" CC,MF FI. l i Antes de adentrar no mérito do recurso, entendo necessário que sc esclareça quais são as "outras receitas operacionais" que compuseram o valor calculado pelo Fisco, pois entendo, conforme já manifestei em vários julgados, não necessariamente todo valor escriturado como receita se reveste dessa natureza, pelo que as receitas consideradas pelo Fisco no lançamento com fulcro na Lei 9,718/98 devem ser especificadas para que se possa aferir sua real natureza jurídica, CONCLUSÃO Ante o exposto, decido converter o julgamento em diligência para gLleo auditor autuante especifique, uma a uma, as receitas consideradas no lançamento como "outras receitas operacionais", bem como o valor de cada uma delas no cômputo do cálculo da contribuição sob exação e o período abarcado pelo lançamento em que elas teriam sido incluídas, alem de abril a dezembro de 2000, se for o caso, Após essa especificação pelo órgão local da SRF, intime-se o contribuinte para, em trinta dias da ciência, manifestar-se sobre a inclusão de cada receita arrolada como "outras receitas operacionais" .É como voto, S"I~ em 25 dej~dm de 2007. JORGE FREIRE .li 6 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006

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Numero do processo: 13601.000322/2003-82
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: NULIDADE. CONEXÃO SUSCITADA E NÃO OBJETO DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA PELA DECISÃO RECORRIDA. A falta de manifestação expressa pela decisão recorrida acerca da conexão entre processos suscitada pela contribuinte não causa nulidade do ato praticado pela autoridade julgadora, quando a referida conexão foi reconhecida por ocasião da transformação do julgamento em diligencia. Preliminar rejeitada. IPI. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. Constatada a inexistência de credito no montante em que foi solicitado no processo de ressarcimento do IPI em favor da empresa a compensação só será homologada nos limites do direito creditório reconhecido no processo próprio. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.481
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de nulidade e; II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho, Leonardo Siade Manzan, Airton Adelar Hack e Flávio de Sá Munhoz votaram pelas conclusões. Fez sustentação oral pela Recorrente, a Drª Anete M. M. de Pontes Vieira.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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ementa_s : NULIDADE. CONEXÃO SUSCITADA E NÃO OBJETO DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA PELA DECISÃO RECORRIDA. A falta de manifestação expressa pela decisão recorrida acerca da conexão entre processos suscitada pela contribuinte não causa nulidade do ato praticado pela autoridade julgadora, quando a referida conexão foi reconhecida por ocasião da transformação do julgamento em diligencia. Preliminar rejeitada. IPI. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. Constatada a inexistência de credito no montante em que foi solicitado no processo de ressarcimento do IPI em favor da empresa a compensação só será homologada nos limites do direito creditório reconhecido no processo próprio. Recurso negado.

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Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG NULIDADE. CONEXÃO SUSCITADA E NÃO OBJETO DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA PELA DECISÃO RECORRIDA. A falta de manifestação expressa pela decisão MF - SEGCUONDNOFeCpOENCSEOL,11,00DOEgCIGOIrNiTARLIBUINTES rceocno m. duain taec enry a c ad a acnounleixd ã o e ednotraet o pprro ca iecs saod so pseulsac iatuatdoari ciipaedl ea julgadora, quando a referida conexão foi reconhecida por Brasiba. J O O ocasião da transformação do julgamento em diligencia. Preliminar rejeitada. Maria Luzira r Novais S tape 31641 IN. RESSARCIMENTO. COM2ENSAÇÃO. Constatada a inexistência de credito no montante em que foi solicitado no processo de ressarcimento do IPI em favor da empresa a compensação só será homologada nos limites do direito creditório reconhecido no processo próprio. Recurso negado. Vistosr-relatados—e—discutidos_os_presentesSos de recurso interposto por TEKSID DO BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de nulidade e; II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Rodrigo Bemardes de Carvalho, Leonardo Siade Manzan, Airton Adelar Hack e Flávio de Sá Munhoz votaram pelas conclusões. Fez sustentação oral pela Recorrente, a Dr'. Anete M. M. de Pontes Vieira. Sala das Sessões, em 24 de maio de 2007. cr enrique Pinheiro Torres Presidente W ai ar \Q+C. a a Bast; s Manatta Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire e Júlio César Alves Ramos. 1 ME - SEGUNDO CONE.CLHO tE CONTR:BUINTES 22 CC-MF sir.4 Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL n. • Segundo Conselho de Contribuintes "?"55:-.)Ve BraSdia. ./ I j O 3- Processo n2 : 13601.000322/2003-82 Marin lairi nu Novais Recurso : 132.304 Mal SEI e ithS41 Acórdão n° : 204-02.481 Recorrente : TEKSID DO BRASIL LTDA. RELATÓRIO Trata-se de DCOMP na qual a contribuinte solicita a compensação de débitos listados à fs. 01 (IRRF) com créditos advindos de ressarcimento do IPI formalizado por meio do processo n° 13603.00858/2003-88. A DRF em Contagem deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento formulado no Processo n° 13603.00858/2003-88 e homologou as compensações efetuadas até o limite creditório reconhecido no mencionado processo de ressarcimento, ou seja, até o valor de R$ 989.622,28. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando em sua defesa razões acerca do seu direito creditório. A DRJ em Juiz de Fora - MG deferiu em parte a manifestação de inconformidade apresentada para homologar as compensações até o limite do direito creditório por ela reconhecido no processo n° 13603.00858/2003-88, ou seja, até R$ 1.685.289,55. Ressalta que para o pedido de ressarcimento formulado no processo de ressarcimento n° 13603.00858/2003-88, foram formulados pedidos de compensação nos processos n° 13601.000322/2003-82, 13601.000310/2003-58, 13603.000862/2003-46, 13603.000892/2003-52 e 13603.000883/2-003=61 e que o direiliTTÉWit-Sno reconhecido no processo de ressarcimento deve ser observado nas compensações acima mencionadas, em bloco, observando-se o disposto no art. 7° do Decretos-Leis n°5 2287/86 e MP 252/2005. Cientificada em 01/12/2005, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 28/12/2005 alegando em sua defesa as mesmas razões apresentadas na inicial acerca do seu direito creditório objeto do processo n° 13603.00858/2003-88, acrescendo ainda: 1. conexão evidente entre este processo e os de n° 13603.00858/2003-88, 13601.000310/2003-58, 13603.00086212003-46, 13603.000892/2003-52 e 13603.000883/2003-61; 2. nulidade da decisão recorrida por não ter sido tratada a conexão suscitada pela empresa do presente processo com o de n° 13603.000858/2003-88, que se refere ao pedido de ressarcimento de IPI, no qual está a se discutir o direito creditório que se utilizou para efetuar as compensações objeto do presente processo; 3. a DRJ não se manifestou sobre a conexão suscitada, o que constitui cerceamento de direito de defesa e supressão de instância. Em sessão realizada em março de 2006 a Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes houve por bem transformar o julgamento do recurso em diligência para que: a contribuinte anexasse aos autos cópia dos conhecimentos de transportes relativo ao serviço de transporte contratado para aquisição de Sumos, para que se verificasse se tal valor integrou o preço de aquisição das MP. PI e ME; quais os valores relativos ao transporte incluídos no cálculo do crédito presumido pela empresa integraram o custo dos insumos: declaração da recorrente de que o preço dos transportes integrou o preço dos insumos adquiridos. CO E-SMinistério da Fazenda NTRIEUINT CC-MF CONFERE, CO:,10 O Segundo Conselho de Contribuintes RIGINAL ';;".4.é.tk> z Eras Ia j_lj_p_t_na.:3„ Processo n2 : 13601.000322/2003-82 Pnst.L - - Recurso n2 : 132.304 Mraiuxirj trr44ats Acórdão n° • 204-02.481 Segundo o Relatório de diligência: 1. a empresa apresentou declaração de que o custo do valor de transporte de Sumos integrou o preço dos Sumos adquiridos no período; 2. a empresa admitiu a utilização indevida de valores relativos a serviços de transporte no cálculo do crédito presumido do IPI, que foram excluídos conforme alínea B do demonstrativo de fi. 293; 3. as notas fiscais de serviços emitidas pelas empresas Saritur – Santa Rita Transportes Urbanos e Rodoviários Ltda. e Viação Santa Edwiges Ltda., demonstram que os conhecimentos de transportes informados não tem vinculação com nota fiscal de aquisição de matéria prima, produto intermediário e material de embalagem, tendo sido verificado pela fiscalização que tais empresas são registradas no CNAE como empresas de transporte rodoviário de passageiros, regular, municipal não urbano (fls. 1604 e 1605 do processo n° 13601.000318/2001-52) e não de transporte de cargas. Os valores relativos a tais serviços de transportes foram excluídos do cálculo do crédito presumido do IPI, alíneas C e D do demonstrativo de fl. 293; 4. os conhecimentos de transportes vinculados aos CFOP 5.11 – venda de produção do estabelecimento, b.1 – venda de pioduçãcr—do--- estabelecimento, 7.11 –venda de produção do estabelecimento, 5.93 – remessa para industrialização por encomenda, 6.93 – remessa para industrialização por encomenda não dizem respeito à aquisição de PI, MP e ME, mas à saída de produtos já industrializados ou remessas para industrialização fora do estabelecimento da empresa, sendo que para os últimos os valores foram incluídos no cálculo do crédito presumido do IPI quando entraram no estabelecimento. Tais valores foram excluídos do calculo do crédito presumido do IPI conforme alíneas E, F, G, H e I do demonstrativo de fl. 293; 5. o total dos valores a serem excluídos do cálculo do crédito presumido do IPI estão na alínea J do demonstrativo de fl. 293. Às fls. 227 a 1399 do processo n° 13601.000318/2001-52 foram anexadas todas as planilhas extraídas dos demonstrativos apresentados em meio magnético pela empresa, relativas às exclusões dos valores de serviços de transportes utilizados indevidamente na apuração do benefício ; 6. nas novas planilhas de fls. 294 a 296 foram anexadas novas planilhas elaboradas pela fiscalização com os valores relativos aos serviços de transportes que poderiam estar incluídos na base de cálculo do crédito presumido do IPI; 7. foi efetuado lançamento das referidas glosas de crédito presumido do IPI a título de débito na reconstituição da escrita fiscal do IPI, fls. 1613 a 1620 do processo n° 13601.000318/2001-52, tendo obtido novos saldos para 3 _ :•••4 Ministério da Fazenda SEGUNDO CX.:SEXO DE CitTRIEitlitifES CC-MF n. top- ..;;;:ç Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CC:4 O ORIGINAL • ;•-ge-if'.» Erail a. li 1 p+ Processo n2 13601.000322/2003 -82 Recurso n2 : 132.304 Maria . zi ertaj vais Acórdão n° : 204-02.481 • Mat. Sia e 91641 cada período de apuração, alguns credores outros devedores, conforme tabela de fls. 302 e 303; 8. para o período em questão, a fiscalização conclui que o valor a ser deferido neste pedido de ressarcimento é de R$ 1.685.289,55 (exatamente o valor deferido pela autoridade a quo). A contribuinte, cientificada do teor da diligência efetuada, não se manifestou. É o relatório. gr. • • 4 MF Ministério da Fazenda - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES' i CONFERE COrd O_GRIGINAL 2Q CC-MF Fl.al l:14lr Segundo Conselho de Contribuintes Brasika, 0-i- Processo n2 : 13601.000322/2003-82 0"--S Recurso n2 : 132.304 Maria I.U7II ar Novais. Mat. Si 91641 Acórdão n° : 204-02.481 -- n — VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA NAYRA BASTOS MANATTA O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. Em relação à nulidade suscitada pela recorrente é de se observar que, embora na decisão recorrida a autoridade a quo não tenha se manifestado expressamente sobre a conexão suscitada pela recorrente do presente processo com o que n° 13603.0085812003-88, tal conexão foi acatada deste a fase do processo em que a autoridade julgadora de primeira instância determinou a realização de diligência para que fosse verificada à situação do referido processo, tendo, inclusive, acatado as conclusões da diligência efetuada naquele processo como razões de decidir do presente litígio. Assim sendo, descabe a argüição de nulidade suscitada pela recorrente. É de se observar que neste processo não se está a discutir o direito credit6rio em si pois que é objeto do processo administrativo n° 13603.00858/2003-88, mas apenas a homologação das compensações efetuadas corri base no direito creditário objeto daqueloutro. De acordo com o art. 35 da IN SRF 210/2002 é facultado ao sujeito passivo a interposição de recurso voluntário contra decisão que julgar sua manifestação de inconformidade interposta contra decisão que nao homologou a compensaçao de demos contessados, em reiaçao ao não-reconhecimento do seu direito creditório. Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. Ocorre que neste caso, o direito creditório está a ser discutido em processo administrativo outro (n°13603.00858/2003-88) diverso do presente, assim para este processo não há efetivamente um litígio, pois, como já se explicitou o litígio estabelecido é contra o não reconhecimento de direito credit6rio, que está sendo tratado em processo diverso deste. Todavia direito creditário objeto do processo n° 13603.00858/2003-88 foi objeto de manifestação desta Câmara na presente sessão, e ao recurso interposto pela recorrente naquele foi negado provimento nos termos abaixo transcritos: NULIDADE. CONEXÃO SUSCITADA E NÃO OBJETO DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA PELA DECISÃO RECORRIDA. A falta de manifestação expressa pela decisão recorrida acerca da conexão entre processos suscitada pela contribuinte não causa nulidade do ato praticado pela autoridade julgadora, quando a referida conexão foi reconhecida por ocasião da transformação do jul gamento em diligência. \\,_.\ ft 5 MF SEGUNr0. oNsEu4n CONTROUINTES CC-MF •••• .,":,„;!;„ Ministério da Fazenda CONFER. ccci ORIGINAL n. Segundo Conselho de Contribuintes; Bras;Iia. 03?:.4(A2t> Processo n2 : 13601.000322/2003-82 Recurso n2 : 132.304 Maria Luze, çarNiivais. . Mat. Starb, 9)641 Acórdão n° : 204-02.481 • Preliminar rejeitada. EPI - CRÉDITO PRESUMIDO. DESPESAS HAVIDAS COM ENERGIA ELÉTRICA, SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÔES E SERVIÇOS DE TRANSPORTES ESTADUAIS E INTERESTADUAIS. Somente podem ser incluídos na base de cálculo do crédito presumido as aquisições de matéria-prima de produto intermediário ou de material de embalagem. A energia elétrica, os serviços de telecomunicações e os serviços de transportes estaduais e interestaduais não caracterizam matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, pois não se integram ao produto final, nem foram consumidos, no processo de fabricação, em decorrência de ação direta sobre o produto final. Em relação ao frete, não restando comprovado que tais valores sejam relativos às aquisições de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, nem estando os conhecimentos de transportes vinculados às notas fiscais de aquisição de Sumos, nem que as empresas transportadoras são coligadas, controladas ou controladoras ou interligadas das empresas vendedoras dos Sumos, ou que tenha sido cobrado ou debitado do comprador, deve ser excluído da base de cálculo do crédito presumido. CRÉDITOS BÁSICOS — RESSARCIMENTO. O direito ao aproveitamento dos créditos de IPI, bem como do saldo credor • decorrentes da entrada de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização de produtos tributados está condicionado ao destaque do TI nas notas fiscais relativas as operações de aquisição desses insumos. • Recurso negado. Desta forma, é de se negar provimento também ao presente recurso interposto face à inexistência de créditos em favor da recorrente que possa fazer frente a todos os débitos declarados como compensados neste processo, bem como nos de n° 13601.000310/2003-58, 13603.000862/2003-46, 13603.000892/2003-52 e 13603.000883/2003-61, limitando-se o valor creditório a ser utilizado na compensação àquele reconhecido no processo de ressarcimento, ou seja, ao montante de R$ R$ 1.685.289,55, o qual já foi reconhecido pela decisão recorrida, pelo que se conclui que esta deve ser mantida. Ressalto aqui a necessidade de conexão entre este e todos os outros processos já • mencionados de compensação ao de n° 13603.000858/2003-88, que trata do pedido de ressarcimento de IPI, origem dos créditos usados nas compensações em questão. • Diante do exposto/ rejeito a preliminar de nulidade e nego provimento ao recurso interposto, nos termos do voto. Sala das Sessões, em 24 de maio de 2007 't NAYR' A B4SSTOS MANATTA 6 Page 1 _0040800.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13971.000138/2001-62
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados -IPI Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 IPI - CRÉDITOS BÁSICOS -AQUISIÇÃO DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. As aquisições de insumos adquiridos de empresas que optaram pelo SIMPLES não gera direito ao aproveitamento de credito do IPI. RESSARCIMENTO. EXCLUSÃO DE VALORES CORRESPONDENTES A AQUISIÇÃO DE PRODUTOS QUE NÃO SE ENQUADRAM COMO MATÉRIAS-PRIMAS, PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS E MATERIAL DE EMBALAGEM UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Para que sejam caracterizados como matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem os bens devem não fazer parte do ativo permanente da empresa, ser consumidos no processo de industrialização ou sofrer desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, nas fases de industrialização. PRODUTOS QUE SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE PRODUTO INTERMEDIÁRIO E EMBALAGEM. Os produtos constantes do Anexo I usados para: no processo de tingimento, para evitar o transbordamento do banho de corante e uniformizar a circulação do banho; embalagem; aplicado no tecido para remoção de impurezas; efeito anti-quebra usado no tingimento; aplicado no processo de estamparia para criação de estampas em alto relevo; aplicado no tecido para dar maior maciez e caimento; aplicado na estamparia para dar efeito de glitter; fixação de pigmento no tecido; aplicado no tratamento da água usada no processo de tingimento e estamparia; aplicação no tecido para eliminar gorduras, óleos, ceras e demais impurezas; agente dispersante do corante usado no processo de tingimento para homogeneização do tingimento por se desgastarem no contato direto com o produto, incorporando-se a este, e dele passando a fazer parte, devem ser consideradas como produto intermediário, pois se integram ao produto em fabricação, na forma dos caracteres que representam . Os materiais de embalagem também geram direito a creditamento de IPI. Recurso Provido em Parte.
Numero da decisão: 2202-000.839
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto para que sejam incluídas no calculo dos valores a serem ressarcidos as aquisições dos produtos que se enquadrem no conceito de produto intermediário, matéria prima e material de embalagem.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: NAYARA BASTOS MANATTA
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ementa_s : Imposto sobre Produtos Industrializados -IPI Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 IPI - CRÉDITOS BÁSICOS -AQUISIÇÃO DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. As aquisições de insumos adquiridos de empresas que optaram pelo SIMPLES não gera direito ao aproveitamento de credito do IPI. RESSARCIMENTO. EXCLUSÃO DE VALORES CORRESPONDENTES A AQUISIÇÃO DE PRODUTOS QUE NÃO SE ENQUADRAM COMO MATÉRIAS-PRIMAS, PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS E MATERIAL DE EMBALAGEM UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Para que sejam caracterizados como matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem os bens devem não fazer parte do ativo permanente da empresa, ser consumidos no processo de industrialização ou sofrer desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, nas fases de industrialização. PRODUTOS QUE SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE PRODUTO INTERMEDIÁRIO E EMBALAGEM. Os produtos constantes do Anexo I usados para: no processo de tingimento, para evitar o transbordamento do banho de corante e uniformizar a circulação do banho; embalagem; aplicado no tecido para remoção de impurezas; efeito anti-quebra usado no tingimento; aplicado no processo de estamparia para criação de estampas em alto relevo; aplicado no tecido para dar maior maciez e caimento; aplicado na estamparia para dar efeito de glitter; fixação de pigmento no tecido; aplicado no tratamento da água usada no processo de tingimento e estamparia; aplicação no tecido para eliminar gorduras, óleos, ceras e demais impurezas; agente dispersante do corante usado no processo de tingimento para homogeneização do tingimento por se desgastarem no contato direto com o produto, incorporando-se a este, e dele passando a fazer parte, devem ser consideradas como produto intermediário, pois se integram ao produto em fabricação, na forma dos caracteres que representam . Os materiais de embalagem também geram direito a creditamento de IPI. Recurso Provido em Parte.

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decisao_txt : ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto para que sejam incluídas no calculo dos valores a serem ressarcidos as aquisições dos produtos que se enquadrem no conceito de produto intermediário, matéria prima e material de embalagem.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-08-29T11:27:05Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 8; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-08-29T11:27:05Z; Last-Modified: 2011-08-29T11:27:05Z; dcterms:modified: 2011-08-29T11:27:05Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:e58a2bfe-05a8-43ea-930f-cdc7ba56a817; Last-Save-Date: 2011-08-29T11:27:05Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-08-29T11:27:05Z; meta:save-date: 2011-08-29T11:27:05Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-08-29T11:27:05Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-08-29T11:27:05Z; created: 2011-08-29T11:27:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2011-08-29T11:27:05Z; pdf:charsPerPage: 2145; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-08-29T11:27:05Z | Conteúdo => S2-C2T2 Fl I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n 13971.000138/2001-62 Recurso re 235.433 Voluntário Acórdão n" 2202-00839 — 2" Câmara / 2" Turma Ordinária Sessão de 27 de outubro de 2010 Matéria IPI Ressarcimento 'Recorrente LANCASTER BENEFICIAMENTOS TEXTEIS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados -IPI Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 IPI - CRÉDITOS BÁSICOS -AQUISIÇÃO DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. As aquisições de insurnos adquiridos de empresas que optaram pelo SIMPLES não gera direito ao aproveitamento de credito do IPI. RESSARCIMENTO. EXCLUSÃO DE VALORES CORRESPONDENTES A AQUISIÇÃO DE PRODUTOS QUE NÃO SE ENQUADRAM COMO MATÉRIAS-PRIMAS, PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS E MATERIAL DE EMBALAGEM UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Para que sejam caracterizados como matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem os bens devem não fazer parte do ativo permanente da empresa, ser consumidos no processo de industrialização ou sofrer desgaste, dano ou perda de propriedades fisicas ou químicas em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, nas fases de industrialização. PRODUTOS QUE SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE PRODUTO INTERMEDIARIO E EMBALAGEM. Os produtos constantes do Anexo I usados para: no processo de tingimento, para evitar o transbordamento do banho de corante e uniformizar a circulação do banho; embalagem; aplicado no tecido para remoção de impurezas; efeito anti-quebra usado no tingimento; aplicado no processo de estamparia para criação de estampas em alto relevo; aplicado no tecido para dar maior maciez e caimento; aplicado na estamparia para dar efeito de glitter; fixação de pigmento no tecido; aplicado no tratamento da água usada no processo de tingimento e estamparia; aplicação no tecido para eliminar gorduras, óleos, ceras e demais impurezas; agente dispersante do corante usado no processo de tingimento para homogeneização do tingimento por se desgastarem no contato direto com o produto, incorporando-se a este, e dele passando a fazer parte, devem ser consideradas como produto intermediário, pois se integram ao produto em fabricação, na forma dos caracteres que representam . Os materials de embalagem também geram direito a creditamento de IPI. Recurso Provido ern Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto para que sejam incluídas no calculo dos valores a serem ressarcidos as aquisições dos produtos que se enquadrem no conceito de produto intermediário, matéria prima e material de embalagem. NAYRA BA TOS MANATTA Presidente e Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Julio Cesar Alves Ramos, Angela Sartori (suplente), Silvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça e Leonardo Siade Manzan. Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento de saldo credor do IPI relativo ao quarto trimestre de 2000, cumulado corn pedido de compensação. 0 pedido foi deferido parcialmente, tendo a glosa feita pelo Fisco sido 'decorrente: 1. Valores de insumos escriturados no Livro RAIN nos códigos 1,14 e 2.14 (utilizados na prestação de serviços) que não dão direito ao credito; 2. Aquisições de insumos adquiridos de optantes pelo SIMPLES, que não geram direito a credito. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando em sua defesa: i. Houve equivoco administrativo com a anotação indevida de insumos nos códigos CFOP 1.14 e 2.14 no lugar dos códigos CFOP 1.11 e 2.11, sendo que tais aquisições referem-se a produtos químicos, corantes e afins, empregados exclusivamente na industrialização pelo beneficiamento de fibra têxtil; ii. O erro formal em uma obrigação acessória não pode acarretar a perda do beneficio; 2 Processo n" 13971 000138/2001-62 S2-C2T2 AeOrdiio n 0 2202-00839 Ft 2 iii. No que diz respeito As aquisições de optantes pelo SIMPLES alega que os emitentes das notas fiscais de aquisição não indicaram tal condição não podendo a adquirente ser prejudicada por omissão de terceiros; iv. o art. 3 0 da Lei n° 9317/96, que criou o SIMPLES implica no pagamento unificado de tributos, dentre os quais encontra-se o IPI, motivo pelo qual há de ser aproveitado o imposto cobrado na fase anterior; v. cita jurisprudência; vi. a lei do SIMPLES em nenhum momento veda o creditamento sendo que o art. 50, § 5" da Lei n° 9.317/96 deve ser interpretado não no caso de transferência de credito, mas sim de creditamento do IPI de insumos adquiridos pelas empresas optantes pelo SIMPLES, o que não é o caso dos autos. • A DIU em Santa Maria indeferiu a solicitação. Cientificada a contribuinte apresentou recurso voluntário, tempestivo, alegando em sua defesa as mesmas razões da inicial e trazendo aos autos copias das notas fiscais referentes As aquisições de insumos que foram equivocadamente anotados no código CFOP 1.14 e 2.14 quando o correto seriam os códigos CFOP 1.11 e 2.11. 0 julgamento do recurso foi convertido em diligencia para que fossem tomadas as seguintes providências: I. verificar se as notas fiscais anexadas As fls. 208 a 281 referem-se efetivamente a aquisição de insumos usados no processo de industrialização realizado pela recorrente; 2. verificar se os valores referente a tais insumos são efetivamente aqueles registrados nos códigos CFOP 1.14 e 2,14 glosados pelo Fisco; 3. verificar se tais aquisições geram direito ao creditamento do IPI; 4. elaborar relatório conclusivo. Em resposta A diligencia proposta a fiscalização informou que as aquisições informadas pela recorrente foram escrituradas de forma equivocada no CFOP 1.14 e 2.14, mas nem todas correspondem exatamente a produto intermediário, matéria-prima e material de embalagem, que geram direito a creditamento do IPI. Assim no Anexo I foram discriminadas as aquisições que geram direito ao creditamento de IPI e no Anexo II as que não geram por não se enquadrarem os produtos no conceito de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem . Os produtos constantes do Anexo II são usados para: limpeza de cilindros; tratamento de água após o processo de tinturaria e estampagem. Os produtos do Anexo I são usados para: aplicação no processo de tingimento para evitar o transbordamento do banho de corante e uniformizar a circulação do banho; embalagem; aplicado no tecido para remoção de impurezas; efeito anti-quebra usado no tingimento; aplicado no processo de estamparia para criação de estampas em alto relevo; aplicado no tecido para dar maior maciez e caimento; aplicado na estamparia para dar efeito de glitter; fixação de pigmento no tecido; aplicado no tratamento da água usada no processo de tingimento e estamparia; aplicação no tecido para 3 eliminar gorduras, Oleos, ceras e demais impurezas; agente dispersante do corante usado no processo de tingimento para homogeneização do tingimento. As NE 81838 e 919 não foram apresentadas à fiscalização pela recorrente. Cientificada a contribuinte manifestou-se no sentido de que as aquisições constantes do Anexo II elaborado pela fiscalização geram direito a creditamento do IPI pois embora não sejam insumos que se integrem ao produto final são consumidos no processo produtivo e não são bens do ativo permanente . o relatório. Voto Conselheira NAYRA BASTOS MANATTA, Relator 0 recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais cabiveis merecendo ser apreciado. A primeira questão a ser tratada versa sobre o direito a creditamento do IPI de insumos adquiridos de empresas optantes pelo SIMPLES. A opção pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições- SIMPLES, é uma forma de tributação simplificada e mais benéfica que a Administração Tributaria Oferece a determinado seguimento de contribuintes, que são empresas de pequeno porte ou microempresas. A opção é de livre escolha de cada contribuinte, todavia, ao exerce-la deverá o contribuinte se sujeitar As normas, restrições e obrigações impostas pela lei que rege tal sistema de t ributação. Neste sistema simplificado de tributação, o IPI também recebe tratamento diferenciado: as aliquotas impostas não seguem àquelas constantes da TIPI, mas sim a um acréscimo de percentual na aliquota aplicada sobre a receita bruta, o que favorece a tributação, de forma que ela se toma menos gravosa. Nas empresas optantes pelo SIMPLES a tributação do WI não está submetida a um sistema de debitos e creditos, mas sim a um acréscimo de 0,5% aos percentuais incidentes sobre a receita bruta mensal auferida, de acordo com o disposto no art. 5°, § 20 da Lei IV 9317/96: Art. 5" 0 valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES, será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta mensal auferida, dos seguintes percentuais: para a microempresa, en: i elação à receita bruta acumulada dentio do ano-co lendário a) até R$60,000,00 (sessenta mil reais). 3% (três por cento); b) de R$60,000,01 (sessenta mil reais e um centavo) a R$90.000,00 (noventa mil reais): 4% (quatro por cento), c) de R$90.000,01 (noventa mil reais e um centavo) a R$120. 000,00 (cento e vinte mil reais): 5% (cinco por cento); 4 Processou" 13971 000138/2001-62 S2-C2T2 AcOrdiio o " 2202-00839 Fl 3 II - para a empresa de pequeno porte, em relação à receita bruta acumulada dentro do ano-calendário.' a) até R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais).' 5,4% (cinco inteiros e quatro décimos por cento); b) de R$240.000,01 (duzentos e quarenta mil reais e um centavo) a R$360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais): 5,8% (cinco inteiros' e oito décimos por cento); c) de R$360.000,01 (trezentos e sessenta mil reais e um centavo) a R$480000,00 (quatrocentos e oitenta mil reai.$).. 6,2% (seis inteiros e dois décimos por cento), d) de R$480.000,01 (quatrocentos e oitenta mil reais e um centavo) a R$600.000,00 (seiscentos mil meals): 6,6% (seis inteiras e seis décimos por cento); e) de R$600.000,01 (seiscentas mull reais e um centavo) a R$720.000,00 (setecentos e vinte mil reais): 7% (sete por cento). j) de R$ 720_000,01 (setecentos e vinte mil reais e uni centavo) a R$ 840.000,00 (oitocentos e quarenta mil teais» sele inteiros e quatro décimos por cento; g) de R$ 840.000,001 (oitocentos e quarenta mil reais e um centavo) a R$ 960.000,00 (novecentos' e sessenta mil reais): sere inteiros e oito décimos por cento; 11) de R$ 960.000,01 (novecentos e sessenta mil reais e um centavo) a R$ 1.080,000,00 (um milhão e oitenta mil reais» oito inteiros e dois décimos por cento; i) de R$ 1.080.000,01 (uni milhão, oitenta mil reais e um centavo) R$ 1.200.000,00 (uni milhão, e duzentos mil teals): oito inteiros e seis décimos por cento; (dinars "j" a "1" na redavan da LEI N" 9.732, do 11/12/98) 1" 0 percentual a ser aplicado em cada tugs, na forma deste artigo, será o correspondente à receita bruta acumulada até o próprio Inds. .$ 2" No caso de pessoa jurídica contribuinte do IPI, os percentuais referidos neste artigo serão acrescidos de 0,5 (meio) Entretanto ao beneficiar-se desta tributação simplificada do IPI, ressalte-se menos gravosa, a cántribuinte sujeita-se, também ao disposto no §5" do citado art. 5 0 que veda a apropriação ou transferência de creditos relativos ao IP I: Art. .5"- ( . .) § 50 A inscrição no SIMPLES veda, para a microempresa ou empresa de pequeno porte, a utilização ou destinagão de qualquer valor a titulo de incentivo fiscal, bem assim a 5 apropria cão ou a transferência de créditos relativos ao IPI e ao (CMS, (grifo nosso), Desta farina ao fazer a opção pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições- SIMPLES, que lhe permitiu ser tributada de forma mais benéfica que as empresas não optantes pelo referido sistema de tributação, a empresa adere in totem As exigências legais para fruição desta tributação menos gravosa, dentre as quais está a não apropriação e transferência de creditos relativos ao IPI. Observe-se que neste sistema simplificado de tributação, como já se falou anteriormente, a sistemática do IPI não obedece ao sistema de debitos e creditos, mas sim a urn acréscimo de percentual na aliquota aplicada ir receita bruta mensal auferida. Ressalte-se, ainda, que no SIMPLES a empresa recolhe urn único tributo unificado calculado na forma do art. 5 0 da Lei n° 9317/96, incidente sobre a receita bruta mensal apurada, em substituição ao IRPJ, PIS/PASEP, CSLL, COFINS, IPI e contribuições para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que tratam o art, 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, o art. 25 da Lei n°8.870, de 15 de abril de 1994, e a Lei Complementar n°84, de 18 de janeiro de 1996, ao passo que as empresas não optantes por este sistema de tributação devem recolher todos os impostos e contribuições federais instituidos por leis especificas acima mencionados, o que torna a tributação mais gravosa. Quisesse a recorrente utilizar-se do sistema de debitos e creditos do IPI deveria ter adquirido seus insumos de empresas que não optaram pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições- SIMPLES, e recolheram todos os tributos federais instituidos por lei. Entretanto, assim não procedeu. Optou por adquirir insumos de empresas beneficiadas por um regime de tributação simplificado e mais benéfico e posteriormente insurge-se contra as regras estabelecidas neste sistema de tributação. Vale ressaltar que a opção de adquirir insumos de empresas optantes pelo SIMPLES é da recorrente, feita de de livre vontade e por opção própria, embora sabedora de que tais aquisições não gerariam direito ao credito do IPI. Friso, aqui, que caso se permitisse As empresas optantes pelo SIMPLES recolher o IPI na forma do art, 5° da Lei 9317/96, e ainda permitir que fossem efetuadas transferências de créditos, ai sim, estar-se-ia a romper o principio da equidade constante da CF. A outra questão a ser tratada diz respeito à exclusão da base de cálculo dos valores a serem ressarcidos aqueles correspondentes a urna serie de itens que a empresa enumerou no rol dos insumos utilizados na fabricação dos seus produtos. Tal exclusão deu-se sob o fundamento de que o creditamento do IPI é baseado no consumo, durante o processo de industrialização, de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, adquiridos no mercado interno; entendendo-se consumo como decorrência de urn contato fisico, de urna ação diretamente exercida pelo insumo sobre o produto em fabricação ou deste sobre aquele. O artigo 147 do RIPI/98 enumera expressamente que apenas as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, utilizados no processo produtivo, devem ser considerados no creditamento do imposto. Art, 147, Os estabelecimentos industriais e os que lhe são equiparados poderão creditar-se: I- do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e materiasl de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias- primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando 6 Processo n" 13971 000138/2001-62 S2-C2T2 Acórdão o.' 2202-00839 Fl 4 ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; Cabe-nos aqui averiguar se os materiais que a recorrente pugna sejam considerados no cálculo dos valores a serem ressarcidos se enquadram na classificação exigida pelo Regulamento do IPI. Os materiais glosados em sede de diligencia são produtos usados no tratamento de água posteriormente ao processo de tinturaria e estampagem e produtos de limpezas aplicados em cilindros. De pronto devemos abstrair todos os materiais acima reportados da classificação como material de embalagem, pois não alteram a apresentação ou função do produto. Resta-nos averiguar se tais produtos poderiam ser caracterizados como matéria-prima ou produto intermediário. Na legislação do IPI, encontramos no artigo 82, I, do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto n° 87.981/82, as definiçaes pretendidas, in litteris: "Art. 82. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se: I — do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, exceto os de aliquota zero e os isentos, incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem conswnidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente. " (grifamos) O Parecer Normativo CST n ° 65/79, explicitando tais conceitos, esclarece que como tal devem ser tratados aqueles materiais que "hão de guardar semelhança com as matérias-primas e os produtos intermediários strict° sensu„semelhança esta que reside no fato de exercerem na operação de industrialização função análoga a destes, ou seja, se consumirem em decorrência de um contato fisico, ou melhor dizendo, de urna ação diretamente exercida sobre o produto de fabricação, ou por este diretamente sofrida" . Verifica-se, portanto, que, para a legislação do IPI, apenas podem ser considerados matérias-primas e produtos intermediários os produtos que, embora não se integrando ao novo produto fabricado, sejam consumidos, ern decorrência de ação direta sobre o produto, no processo de fabricação. Os produtos usados no tratamento de água após o processo de tinturaria e estampagem e os usados em limpeza de cilindros não podem ser considerados como matéria- prima ou produto intermediário para efeito de creditamento do IF!, pois eles não incidem diretamente sobre o produto durante as suas etapas de industrialização, não são consumidos ou 7 desgastados, não sofrem perdas de propriedades fisicas ou químicas em função da ação direta exercida diretamente sobre o produto em fabricação, ou vice-versa, em fase de industrialização, Todavia, partindo dos mesmos argumentos acima expendidos, consideramos que devam ser incluídos no cálculo dos valores a serem ressarcidos os produtos listados pela fiscalização no Anexo I de fls. 293 a 295 usados para: no processo de tingimento, para evitar o transbordamento do banho de corante e uniformizar a circulação do banho; embalagem; aplicado no tecido para remoção de impurezas; efeito anti-quebra usado no fingimento; aplicado no processo de estamparia para criação de estampas em alto relevo; aplicado no tecido para dar maior maciez e caimento; aplicado na estamparia para dar efeito de glitter; fixação de pigmento no tecido; aplicado no tratamento da água usada no processo de fingimento e estamparia; aplicação no tecido para eliminar gorduras, Oleos, ceras e demais impurezas; agente . dispersante do corante usado no processo de fingimento para homogeneização do ting,imentoa , pois eles são incorporados ao produto que está a ser fabricado, e dele passando a fazer parte, devendo ser considerados como produto intermediário, pois se integram ao produto em fabricação, na forma dos caracteres que representam. A partir de tais considerações, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para que sejam incluidas no calculo dos valores a serem ressarcidos as aquisições dos produtos constantes do Anexo I de fis.293 a 295. NA RA B STOS MANATTA 8

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4762035 #
Numero do processo: 11065.000577/88-06
Data da sessão: Thu Jul 13 00:00:00 UTC 1989
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PIS-REPIQUE - DECORRÊNCIA - Apurada diferença de imposto de renda devido pela pessoa jurídica, em procedimento de ofício, cabe a cobrança da contribuição referente ao PIS-REPIQUE, quantificada em lançamento próprio e relacionada com aquele procedimento.
Numero da decisão: 101-78.954
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento em parte, ao recurso, para determinar que a_multa de ofício, no exercício de 1985; seja Calculada sobre o valor originário da contribuição devida, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: URGEL PEREIRA LOPES
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PROCESSO N9 11065-000.577/88-06 ;,A11,1 'KOWOJU W,-5~ MINISTÉRIO DA FAZENDA LADsí VRM Sessão de 13 de j ulho de 19 89. . AcóRDÃo N9 101-78.954 Recurso r/9 - 54.356 - PIS REPIQUE EXS : DE 1985 a 1987 Rewnente - COMMODITY - AGENCIAMENTO DE TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA. Recorrida - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM NOVO HAMBURGO (RS ) . PIS-REPIQUE - DECORRÊNCIA - Apurada' diferença de imposto de renda devi- do pela pessoa jurídica, em procedi- mento de ofício, cabe a cobrança da contribuição referente ao PIS-REPI- QUE, quantificada em lançamento pró prio e relacionada com aquele proce- dimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMMODITY - AGENCIAMENTO DE TRANSPORTES INTERNA • - . CIONAIS LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con selho de Contribuintes, nor unanimidade de votos, dar provimento em parte, ao,recurso„ . para determinar que a_multade ofício, no exercício de 1985; seja Calculada sObre - o valor originârio'da cOhtribtiição devi- da,'nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente jul gado. Sala das Sessões (DF), em 13 de julho de 1989. i; . 1 - - URGEÉ EREI' á LO:'ES PRESIDENTE E RELATOR _ VISTO EM AFONSO 44I,S . ** IMDF~POS PROCURADOR DA FAZENDA _1\TA SESSÃO DE: 1 nu l CIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, CELSO ALVES FEITOSA, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER e JO SÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. Ausente por motivo justificado ao Conse lheiro RAUL PIMENTEL. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 11065-000.577/88-06 RECUR'SO N9: 54.356 ACÓRD4ON9: 101-78.954 RECORRENTE : COMMODITY - AGENCIAMENTO DE TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA. RELATÓRIO COMMODITY - AGENCIAMENTO DE TRANSPORTES INTERNACIO NAIS LTDA., jurisdicionada à D.R.F. em Novo Hamburgo-RS, recorre a este Conselho pleiteando a reforma da decisão de primeiro grau. 2. Segundo o Auto de Infração de fls. 01, lavrado em 23.03.88, trata-se de cobrança de PIS-REPIQUE, por reflexo de dife- rença de IRPJ apurada art lançamento de ofício e objeto do proces- so n9 11065-000.580/88-11. 3. O Pis-Repique exigido foi calculado à razão de 5% do imposto deirenda devido nos exercícios de 1985, 1986 e 1987. Foi aplicada a multa de 50% sobre o valor corrigido da contribuição. 4. A impugnação de fls. 13 nega as irregularidades a pontadas. Informação fiscal a fls. 16 pela manutenção do Auto. De- cisão de primeiro grau a fls. 17/18 julgando improcedente a impugna ção. • 5. Recurso voluntário a fls. 19; aludindo ,ao pio da decorrência e pedindo a improcedância da infração, a baixa e o arquivamento do processo. 6. O processo principal foi julgado nesta Câmara em,, SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 11065-000.577/88-06 3. Acórdão n9 101-78.954 sessão de 07.11.88, dando causa ao Acórdão n9 101-78.146, negando provimento ao recurso, a unanimidade de votos (cópia a fls. 24/30). É o relatório. VOTO Conselheiro URGEL PEREIRA LOPES, Relator: Não hã, nos autos, comprovante da data em que a contribuinte foi ciente da decisão de 19 grau. Lê-se a fls. 18 -- verso, que a intimação foi expedida em 03.08.88. Como o recurso foi protocolizado em 29.08.88, depreende-se que é tempestivo. Consoante noticiado no relatório, foi negado pro vimento ao recurso voluntário interposto no processo relativo ao IRPJ, dito matriz ou principal. Nada de novo foi trazido a colação no presente fei to, nos planos fãtico e jurídico. Em assim sendo, a sorte colhida pelo principal co- munica-se ao decorrente, na forma de iterativa jurisprudência des- te Conselho. Entretanto, a multa de lançamento de ofício, no e- xercício de 1985, ano-base de 1984, só a partir da Lei n9 7.450,de 23.12.85, art. 86 § 19, passou a ser calculada sobre o valor das contribuições atualizadas. Essa lei, no particular, só alcançou fa tos geradores subseqüentes "à. sua edição e entrada em vigor. Antes, com vigência ate o exercício de 1985, inclu sive, era aplicável a regra do art. 49 do Decreto-lei n9 2.052, de 03.08.83, segundo a qual a multa de ofício era de 50% sobre o va- lor originário da contribuição devida. Isto posto, dou provimento, em parte, ao recurso , 9fr v.v Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13884.002170/2003-23
Data da sessão: Tue Nov 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Nov 17 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/1999 a 31/12/1999 RESSARCIMENTO DO CRÉDITO DO IPI POR AQUISIÇÃO DE INSUMO ISENTO. IMPOSSIBILIDADE A aquisição de insumos isentos não geia crédito do IPI, por falta de previsão legal TAXA SELIC ISONOMIA NA APLICAÇÃO ENTRE O TISCO E O CONTRIBUINTE. PEDIDO RESSARCIMENTO. O contribuinte, em razão do princípio da igualdade, deve ter o mesmo tratamento que a Fazenda na atualização de seus créditos tributários no pedido de ressarcimento PRODUTOS NÃO-TRIBUTADOS Nos produtos classificados como não-tributados não há ocorrência do fato gerador, por conseguinte, não existe tributação nem crédito a ser ressaicido. Embargos acolhidos.
Numero da decisão: 3401-000.458
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolhei os embargos de declaração no acórdão n° 203-13.158, paia com efeitos, rerratificar o acórdão embargado, nos termos do voto do Relator e do Relator-Designado Designado o Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte para redigir o voto vencedor quanto à questão do aproveitamento dos insumos advindo de aquisição de produtos isentos.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA
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Numero do processo: 19515.002649/2008-59
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Feb 20 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 2402-001.339
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Rigo Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Diogo Cristian Denny, Ana Claudia Borges de Oliveira, Rodrigo Duarte Firmino, Rodrigo Rigo Pinheiro, Gregorio Rechmann Junior, Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO RIGO PINHEIRO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Rigo Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Diogo Cristian Denny, Ana Claudia Borges de Oliveira, Rodrigo Duarte Firmino, Rodrigo Rigo Pinheiro, Gregorio Rechmann Junior, Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório Trata-se de auto de infração lavrado com o fito de cobrar o recolhimento de contribuição previdenciária (Terceiros – FNDE e INCRA) sobre os valores pagos aos empregados a título de Participação nos Lucros e Resultados – PLR. O período apontado no processo administrativo remonta: (i) 01/2003 a 01/2004, em relação aos estabelecimentos de CNPJ nºs 33.170.085/0001-05, 33.170.085/0003-77, 33.170.085/0009-62, 33.170.085/0010-04, 33.170.085/0014-20 e 3.170.085/0019-34; e (ii) 03/2003, apenas para o CNPJ nº 33.170.085/0001-05. Em resumo, a acusação repousa em quatro pilares, conforme Relatório Fiscal: (i) não houve apresentação de provas sobre a existência de negociação da PLR entre a Comissão de empregados e a contribuinte, inclusive com apontamento de inexistência de Atas de negociação; (ii) as filiais da contribuinte não possuíam Acordos dessa natureza, sendo impossível aplicar o RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 95 15 .0 02 64 9/ 20 08 -5 9 Fl. 362DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 2402-001.339 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002649/2008-59 Acordo firmado por aquela, em função de sua ilegitimidade; (iii) as assinaturas do Acordos se deram ao final de cada ano base, sem tempo hábil para atingimento real e concreto das metas; e (iv) não houve apresentação do protocolo de arquivamento dos Acordos da PLR no Sindicato. Em sede de Impugnação, a ora Recorrente alegou, em suma:  Nulidade absoluta do auto de infração por ausência de fundamentação legal precisa: o dispositivo legal, supostamente violado, da Lei nº 10.101/2000, não foi indicado em qualquer momento;  Decadência parcial: considerando que a ciência do auto de infração se deu em 02 de julho de 2008, o período de 01 a 03 de 2003 encontram-se decaídos;  Sobre o PLR: o como se depreende das 'Atas de Eleição' anexadas, desde 2000, houve eleição de representantes dos empregados para o fim especifico de discutir e negociar, junto aos representantes da empresa, a melhor forma de elaboração e aplicação efetiva da 'PLR; o que isso, também, pode ser visto nas próprias cláusulas do Termo de Acordo de PLR constante nos autos (principalmente, cláusula nona), bem como nos e-mails de convocação dos integrantes das comissões e ratificações nas relações de controle interno; o que não há qualquer exigência legal de que o plano de PLR deve celebrar acordos separados para cada um de seus estabelecimentos e, que de toda forma, as comissões feitas para demandar sobre o Plano possuía participação de integrantes das filiais; o que, também, não há dispositivo legal que exija um lapso temporal mínimo entre a assinatura do acordo de PLR e o período de avaliação, assim como não há uma data-limite para a assinatura do referido instrumento; o que o arquivamento do Acordo perante o Sindicato não é requisito para a constituição de um plano de PLR válido e legítimo, tratando-se de mera burocracia e formalismo. Além disso, o Presidente do Sindicato (o mesmo que assinou as atas de reunião e os Acordos) afirmou que tais estão arquivadas, conforme documento que anexa. Na sessão de 18 de dezembro de 2008, a 13ª Turma da DRJ/SPOI, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Impugnação apresentada, mantendo o crédito tributário exigido. A ementa assim restou delineada: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 363DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 2402-001.339 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002649/2008-59 Período de apuração: 01/01/2003 a 31/01/2004 PAGAMENTOS DE PLR. DESATENDIMENTO Á LEI 10.101/2000. BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERCEIROS: FNDE E INCRA. Pagamentos, a titulo de PLR- Participação nos Lucros e Resultados, quando realizados em desacordo com a Lei 10.101/2000, constituem base de cálculo de contribuição previdenciária. Terceiros: FNDE e INCRA PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE. STF. Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, razão pela qual, em se tratando de lançamento de oficio, deve-se aplicar o prazo decadencial de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado (art.173, I, do CTN). PEDIDO DE PRODUÇÃO POSTERIOR DE PROVAS Indefere-se o pedido de perícia e diligência, quando não são atendidas as exigências contidas na norma de regência do contencioso administrativo fiscal vigente época da impugnação”. O Recurso Voluntário restou interposto e suas razões podem ser encontradas a partir da fl. 240. Não houve inovação, contudo, daquilo já transcrito em sua Impugnação. Não houve oposição de contrarrazões pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. É o Relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Rigo Pinheiro, Relator. O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Ao analisar os autos, identifiquei que há possibilidade de ocorrência de decadência parcial relativo ao crédito tributário lançado no período de 01/2003 a 03/2003. Apesar da decisão recorrida manter o lançamento neste certamente, é de se notar que o argumento utilizado foi exclusivo sobre a aplicação do artigo 173, I, do CTN, em casos de lançamento de ofício. Frisa-se, então, que não houve qualquer tipo de motivação na formação do crédito tributário relacionada e/ou embasada em dolo, fraude ou simulação. Diante deste cenário, é possível que a Súmula 99 deste E. Conselho tenha alcance, mesmo que parcial, no deslinde deste julgamento. Assim é o que o seu conteúdo determina, in verbis: Fl. 364DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 2402-001.339 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002649/2008-59 “Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração.” Para tanto, determino a conversão deste julgamento em diligência, a fim de que a autoridade fiscal de origem informe se houve recolhimento de contribuições previdenciárias no período de janeiro a março de 2003, mesmo que parcial. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Rigo Pinheiro Fl. 365DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11020.904363/2012-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Feb 21 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3302-002.621
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, a fim de que os autos sejam devolvidos à unidade de origem com as seguintes instruções: (i) suspender o andamento deste processo até que uma decisão definitiva seja proferida no PA 11020.723906/2013-15; (ii) avaliar as implicações da decisão definitiva proferida naquele processo sobre este caso e elaborar um parecer conclusivo; (iii) notificar a contribuinte para manifestar-se no prazo de 30 dias; e após, (iv) devolver os autos ao CARF para conclusão do julgamento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3302-002.615, de 26 de outubro de 2023, prolatada no julgamento do processo 11020.904351/2012-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Denise Madalena Green, Aniello Miranda Aufiero Junior, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).
Nome do relator: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO
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decisao_txt : Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, a fim de que os autos sejam devolvidos à unidade de origem com as seguintes instruções: (i) suspender o andamento deste processo até que uma decisão definitiva seja proferida no PA 11020.723906/2013-15; (ii) avaliar as implicações da decisão definitiva proferida naquele processo sobre este caso e elaborar um parecer conclusivo; (iii) notificar a contribuinte para manifestar-se no prazo de 30 dias; e após, (iv) devolver os autos ao CARF para conclusão do julgamento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3302-002.615, de 26 de outubro de 2023, prolatada no julgamento do processo 11020.904351/2012-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Denise Madalena Green, Aniello Miranda Aufiero Junior, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-02-20T14:36:19Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-02-20T14:36:19Z; Last-Modified: 2024-02-20T14:36:19Z; dcterms:modified: 2024-02-20T14:36:19Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-02-20T14:36:19Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-02-20T14:36:19Z; meta:save-date: 2024-02-20T14:36:19Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-02-20T14:36:19Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-02-20T14:36:19Z; created: 2024-02-20T14:36:19Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2024-02-20T14:36:19Z; pdf:charsPerPage: 2531; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-02-20T14:36:19Z | Conteúdo => 0 S3-C 3T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11020.904363/2012-46 Recurso Voluntário Resolução nº 3302-002.621 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 26 de outubro de 2023 Assunto CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Recorrente MARCOPOLO SA Interessado FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, a fim de que os autos sejam devolvidos à unidade de origem com as seguintes instruções: (i) suspender o andamento deste processo até que uma decisão definitiva seja proferida no PA 11020.723906/2013-15; (ii) avaliar as implicações da decisão definitiva proferida naquele processo sobre este caso e elaborar um parecer conclusivo; (iii) notificar a contribuinte para manifestar-se no prazo de 30 dias; e após, (iv) devolver os autos ao CARF para conclusão do julgamento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3302-002.615, de 26 de outubro de 2023, prolatada no julgamento do processo 11020.904351/2012-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Denise Madalena Green, Aniello Miranda Aufiero Junior, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou Improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento de crédito de PIS Não-Cumulativa – Mercaado Interno, referente ao 4° trimestre/2009, no montante de R$ 296.307,56, associado a Declaração(ões) de Compensação. Irresignada com o reconhecimento parcial do crédito solicitado (R$ 286.228,85) a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade contra a homologação parcial da compensação sob os seguintes argumentos, em síntese RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 20 .9 04 36 3/ 20 12 -4 6 Fl. 685DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3302-002.621 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.904363/2012-46 a) o serviço de frete dos chassis pertencentes a terceiros - custeado pela Manifestante e pago a empresa nacional, enquadra-se, sem sombra de dúvidas, no conceito de "insumo" extraído do art. 3°, II, das Leis 10.833/03 e 10.637/02, servindo, portanto, como fonte geradora de créditos de PIS e COFINS; b) da mesma forma, por sua essencialidade, o serviço de frete indispensável ao descarte dos resíduos e o tratamento de efluentes deve possibilitar a tomada de créditos de PIS e COFINS, tudo na linha que vem sendo adotada pelo E. CARF; c) o valor dos alugueis de imóveis pagos a empresas nacionais deve englobar todo e qualquer gasto decorrente direta ou indiretamente da relação jurídica mantida entre locador e locatário, razão pela qual, estando embutidos em tal preço (valor do aluguel), por previsão contratual, despesas relativas a condomínio e IPTU, por exemplo, deverão estas e todas mais servir ao cálculo dos créditos de PIS e COFINS decorrentes do art. 3º, IV, das Leis ns, 10.833/03 e 10.637/02. d) o cálculo por si promovido à obtenção dos créditos de PIS e COFINS passíveis de ressarcimento, inclusive no que tange ao rateio proporcional dos créditos originados de devoluções, está correto, nada havendo a justificar os ajustes pretendidos pelo respeitado Auditor-Fiscal (inclusive a pretendida "reclassificação" dos créditos de devoluções); e) o total do valor efetivamente recolhido a título de PIS IMPORTAÇÃO e COFINS IMPORTAÇÃO pode ser compensado com débitos de PIS e de COFINS. f) Requer, outrossim, a realização de toda e qualquer prova em direito admitida, em especial a realização de diligência, caso pareça-lhes necessária à comprovação de qualquer dos fatos conducentes a reforma do Manifestação. A DRJ, por meio do acórdão nº 03-086.139, julgou a manifestação de inconformidade Improcedente, conforme a ementa a seguir, em síntese: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2009. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO DO SUJEITO PASSIVO. A lei somente autoriza a compensação de crédito tributário com crédito líquido e certo do sujeito passivo. PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. DIREITO DE CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMOS. BENS E SERVIÇOS APLICADOS OU CONSUMIDOS NO PROCESSO PRODUTIVO DO BEM FABRICADO/PRODUZIDO. Geram crédito de PIS e Cofins, descontáveis do valor devido da contribuição e compensáveis, as aquisições de qualquer bem ou serviço aplicados no processo produtivo. O conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não- cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. FRETES NA AQUISIÇÃO DO BEM. Fl. 686DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3302-002.621 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.904363/2012-46 Apesar de não haver previsão expressa, inclui-se o frete da aquisição de insumos ou bens para revenda na base de cálculo dos créditos, visto que o mesmo integra o custo de aquisição do bem. Ou seja, se a aquisição do bem gera direito ao crédito, o frete pago à pessoa jurídica e suportado pelo adquirente do bem, por integrar tal custo de aquisição, também dará direito a crédito. In casu, a empresa está pleiteando crédito de contratação de transporte de mercadorias de terceiros (o fabricante de carrocerias não é adquirente das estruturas de chassis, os clientes e futuros proprietários dos ônibus adquirem de outras indústrias e colocam a disposição deste para montagem da carroceria, definindo o produto final o veiculo ônibus), isso não se encaixa no preceito legal de creditamento da contribuição, pois a contribuinte não é adquirente do bem. DECISÕES DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. As Decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF são normas complementares das leis quando a lei atribui eficácia normativa. DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. PEDIDO INDEFERIDO. A autoridade julgadora de primeira instância determinará a realização de diligência, quando entendê-la necessária, indeferindo as que considerar prescindíveis. Ciente da decisão de primeira instância, a Recorrente interpôs recurso voluntário, pleiteando, como preliminar, a aplicação do instituto da homologação tácita, alegando que o prazo de 05 (cinco) anos, contados a partir da data de entrega da declaração, foi excedido. Além disso, ela reitera suas alegações de defesa no mérito. Este é o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo, uma vez que foi apresentado dentro do prazo de 30 (trinta) dias estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72. Conforme mencionado anteriormente, a Recorrente busca o reconhecimento e a aplicação do instituto da homologação tácita, alegando que o prazo de 05 (cinco) anos, contados a partir da data de entrega da declaração em 18.11.2008 (PER 41341.49417.181108.1.5.08-0561), foi ultrapassado, e a cientificação do despacho decisório ocorreu em 25.11.2013. Não obstante os argumentos apresentados pela Recorrente, não procede o pedido de homologação tácita, uma vez que a cientificação do contribuinte ocorreu dentro do prazo de 05 (cinco) anos. Para efeitos de contagem do prazo decadencial estabelecido no §5º do artigo 74 da Lei nº 9.4360/1996, a data relevante é a da transmissão da declaração de compensação e não a do pedido de ressarcimento. Neste caso, a PER/DCOMP 04961.02126.261108.1.7.08- 6000 foi protocolada em 26.11.2008, respeitando, assim, o prazo de 05 (cinco) anos previsto no referido dispositivo. Fl. 687DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3302-002.621 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.904363/2012-46 É importante ressaltar que a legislação apenas estabelece um prazo legal para a homologação da compensação declarada (Dcomp), conforme dispõe o art. 74, § 5º, da Lei n° 9.430, de 1996, que assim dispõe: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (grifei) Por outro lado, o sujeito passivo defende a adoção de um prazo quinquenal, a partir da data de apresentação do Pedido de Ressarcimento, para que a Fazenda Pública analise a legitimidade dos créditos. No entanto, essa alegação não se sustenta, uma vez que, como já discutido anteriormente, a Administração Tributária está sujeita apenas ao prazo de homologação tácita da declaração de compensação, conforme definido expressamente em lei (conforme transcrito acima). Dessa forma, não existe um prazo legalmente definido para a análise da legitimidade dos créditos, e, portanto, o direito da Fazenda Pública de examinar toda a documentação relacionada ao crédito pretendido, a fim de verificar o montante a que tem direito, não decai. Sob uma perspectiva semelhante, mas com a mesma conclusão, observa-se que, se a compensação (uma situação que exclui o crédito tributário) só pode ser regulamentada por lei, da mesma forma, por analogia, o respectivo crédito que dela decorre também só pode ser tratado por meio de lei. Portanto, qualquer definição de prazo para a análise de pedidos de ressarcimento exigiria a existência de uma lei que o estabelecesse, o que, no sistema jurídico atual, não existe. Portanto, é válida a verificação, a qualquer momento, do montante ao qual o requerente de créditos contra a Fazenda Nacional tem direito, devido à sua liquidez. Nesse mesmo contexto, podem ser mencionadas as seguintes decisões administrativas: Acórdão DRJ/BHE nº 02-92.577 de 09/04/2019 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE. O prazo decadencial de que trata o art 150 do CTN destina-se unicamente ao Fisco para fins de formalização do lançamento tributário, não sendo aplicável ao exame de pedidos de restituição/ressarcimento. Acórdão DRJ/SPO nº 16-86.785 de 28/03/2019 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. VERIFICAÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. O prazo decadencial do direito de lançar tributo não rege os institutos da compensação e do ressarcimento e não é apto a obstaculizar o direito de averiguar a liquidez e certeza do crédito do sujeito passivo. Acórdão CARF nº 3303-002.243 de 17/04/2019 Fl. 688DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3302-002.621 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.904363/2012-46 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/RESSARCIMENTO. DIREITO DE CRÉDITO. PRAZO PARA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Inexiste norma legal que preveja a homologação tácita do pedido de ressarcimento no prazo de 5 anos. O artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 cuida de prazo para homologação de declaração de compensação, não se aplicando à apreciação de pedidos de restituição ou ressarcimento. Acórdão CARF nº 3002-000.601 de 19/02/2019 RESSARCIMENTO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INEXISTÊNCIA. O prazo de cinco anos para o pronunciamento da autoridade administrativa diz respeito apenas à compensação declarada pelo contribuinte, não se aplicando aos casos de restituição ou ressarcimento o reconhecimento tácito do direito dos créditos pleiteados. Nesse contexto, rejeita-se a preliminar de decadência alegada pela Recorrente. No mérito, observa-se que o direito creditório da Recorrente está condicionado ao resultado do julgamento proferido nos autos do PA 11020.723906/2013-15, no qual houve a lavratura de Auto de Infração e a reconstituição da escrita fiscal, conforme segue: Da análise da demanda, mediante emissão dos MPFs 1010600.2012.00551e 10106.00-2013-00690, resultou a lavratura de Autos de Infração de COFINS e de PIS, relativos aos fatos geradores ocorridos no ano de 2008, consubstanciados no processo aclminstrativo protocolado sob o n° 11020.723906/2013-15, cuja ciência do contribuinte ocorreu na data de 21 de novembro de 2013, os quais reduziram os saldos credores do período conforme tabela abaixo (linhas 32 a 37). Conforme observado, a decisão proferida no processo nº 11020.723906/2013- 15, devido às questões relacionadas, se for parcial ou totalmente favorável ao contribuinte, validará parcial ou totalmente o crédito que ele apurou e modificará o despacho que homologou parcialmente o pedido de compensação/ressarcimento. Nesse contexto, é evidente que a decisão proferida no processo administrativo nº 11020.723906/2013-15 terá implicações nestes autos, sendo necessário avaliar o impacto daquela decisão neste caso. Portanto, decido determinar o retorno dos autos à unidade de origem com as seguintes instruções: (i) suspender o julgamento deste processo até que uma decisão definitiva seja proferida no PA 11020.723906/2013-15; (ii) avaliar as implicações da decisão definitiva proferida naquele processo neste caso, elaborando um parecer conclusivo; (iii) notificar o contribuinte para se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias; e (iv) devolver os autos ao CARF para julgamento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º , 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o Fl. 689DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3302-002.621 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.904363/2012-46 julgamento em diligência, a fim de que os autos sejam devolvidos à unidade de origem com as seguintes instruções: (i) suspender o andamento deste processo até que uma decisão definitiva seja proferida no PA 11020.723906/2013-15; (ii) avaliar as implicações da decisão definitiva proferida naquele processo sobre este caso e elaborar um parecer conclusivo; (iii) notificar a contribuinte para manifestar-se no prazo de 30 dias; e após, (iv) devolver os autos ao CARF para conclusão do julgamento. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho – Presidente Redator Fl. 690DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13802.001231/95-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Numero da decisão: 204-00.274
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligencia, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IPI- ação fiscal - omissão receitas (apurada no IRPJ)
Nome do relator: FLAVIO DE SÁ MUNHOZ
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Processo n'2 : 13802.001231/95-91 Recurso n : 132.353 Recorrente : ARIMA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COI 0 ORIGINAL Brasilia, al I /10 RESOLUÇÃO N° 204-00.274 Jose Om illf ins Costa Vt. Sizipe 91792 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ARIMA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RESOLVEM os Membros da Quarta Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligencia, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2006. sej <7-, , ,.. "........f A.4...--.■ .!:, enrique Pinheiro Tori. Presidente Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Leonardo Siade Manzan e Adriene Maria de Miranda. •-•,■“■••■■•nacneavra.a.emax,t • wane aavs nywns samae mamma. i ! Brasiiia, 03 1 AP oi Costa IF a :, n olil4 Processo n2 : 13802.001231/95-91 : . Recurso n2 : 132.353 -,.i.R •:1:1:,,: %)! -;92 Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Recurso Jose de , 22 CC-NIF FL - SEGUNDO CONSELHO DE CONTROUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Recorrente : ARIMA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto por Arima Indústria e Comércio Ltda.. contra decisão da Segunda Turma de Julgamento da DRJ em Ribeirão Preto-SP, que julgou procedente em parte o lançamento de IPI decorrente do auto de infração lavrado para exigEncia de IRPJ, em decorréncia de omissão de receitas. Os fatos encontram-se assim descritos no relatório que compõe a decisão recorrida: Com fulcro no Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI/82), aprovado pelo Decreto n° 87.981, de 23 de dezembro de 1982; consoante capitulação legal consignada eifl. 115, foi lavrado o auto de infração dell. 114, em 28/08/1995, pela auditora-fiscal Celeste Gesini Blanco, para exigir 3.739,48 Ufir de Imposto sobre Produtos Industrializados (IN), 1.430,15 Ufir de juros de mora calculados até 28/08/1995, e 3.739,48 Ufir de multa proporcional ao valor do imposto, o que representa o crédito tributário consolidado de 8.909,11 Ufir. 2. 0 lançamento de oficio de IPI é decorrente do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), em cuja ação fiscal foi constatada omissão de receitas em virtude da manutenção no passivo de obrigações já pagas ou não comprovadas, ou seja, passivo fictício, e do suprimento de numerário caracterizado pela integralização de capital em dinheiro, sem comprovação, conforme descrição dos fatos de fl. 115 e termo de verificação e constatação de fls. 93/102, nos montantes mensais do ano de 1992 discriminados no referido termo. 3. 0 auto de infração principal de IRPJ foi processado sob o n° 13802.001230/95-28. 4. Os valores omitidos, apropriados nos áltimos períodos de apuração de cada mes de 1992, constituem as bases de cálculo do IPI sobre as quais foi aplicada a all-quota de 15% praticada pela empresa, sendo os valores do imposto devido de coda período, em Cr$. convertidos para a Ufir pelas taxas de conversão apontadas no demonstrativo de fls. 110/111. 5 0 representante legal da empresa, Sr. Sergio Issao Goto, sócio, tomou ciência da pep acusativa em 29/08/1995. 6. Em 28/09/1995, irresignada, a empresa apresentou a impugnação de f7s.120/127, subscrita pelo representante legal da pessoa jut-Mica, Sr. Itsusaku Arima, em que aduz, em síntese, o seguinte: a) No que se refere às obrigações tidas como pagas pelo autuante, trata-se de pequenos valores, acompanhados de notas fiscais à vista, que eram pagos pelos sócios gerentes e posteriormente a eles reembolsados e, conseqüentemente os valores eram registrados pelo regime de caixa, tendo informado a impugnante que juntava cópias do Livro Diário, mas tendo acostado cópias de contas Caixa e Bancos do Livro Razão; b) Não postergou o lançamento contábil por insuficiência de saldo, pois havia saldo suficiente na conta Caixa para pagar as obrigações nas datas constantes nos documentos, comprovado pelos balancetes mensais e, portanto o saldo credor c/a conta Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo 119 : 13802.001231/95-91 Recurso n9 : 132.353 SEGUNDO CON:.H0 D;'. CONTRIBUINO j CONFERE COM 0 ORIGINAL .-. i 0,4 Brasilia, 0i 1 1 José d , , osta I U. Si ve 91792 CC-N1F FL caixa ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas não caracteriza a omissão dc receita, citando decisão da CSRF do Conselho de Contribuintes nesse sentido e apresentando cópias das folhas de disponibilidades dos balancetes mensais; c) No que se toca ao passivo não comprovado da conta Fornecedores, apresentou fiscalização todos os documentos, mas como se trata de documentos de pequenos valores pode ter ocorrido extravio ou erro do minutiae, necessitando a impugnante confrontar os dodos dos autos com os dos documentos, sob pena de cerceamento de defesa, principalmente porque não são mencionados os documentos não comprovados;) Em relação as outras contas do passivo, diversas parcelas não comprovadas referem-se a valores provisionados de diversos tributos, tais como IRFonte, IPTU, Adicional de IR Estadual, contribuição sindical, cujos pagamentos estão suspensos por razões legais, acostando cópias de alguns lançamentos do Livro Razão relativos a essas contas; e) No que se refere cis provisões de IR e CSL, os valores encontravam-se no passivo porque foram pagos parceladamente no ano de 1993, estando tudo demonstrado na Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica; f) No que tange à integralização de capital em dinheiro, foi efetivamente promovida a alteração contratual e o aumento de capital foi de valor insignificante apenas para efeito de arredondamento do valor do capital e foi integralizado em dinheiro; g) Simples impropriedades não constituem fundamento para nenhuma omissão, sendo invocada a realização de diligências para prova em contrario e requerida a exclusão dos valores lançados e conseqüente anulação dos autos de infração. A DRJ em Ribeirao Preto - SP deu provimento parcial ao lançamento exonerando as parcelas de imposto de 462,19 Ufir e de multa de oficio de 1.281,51 Ufir, incluída aí a redução de oficio da multa em virtude do princípio da retroatividade benigna, além dos juros de mora correspondentes. Contra a referida decisão, a Recorrente apresentou o competente recurso voluntário ora em julgamento, no qual ratificou as suas razões. É o relatório. 3 ..•••••• - ocuLALLI CONSELHO DE CON TRIoJATES Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia, QS / • 0' 6/ José M J os irlOr,ins Costa Processo n 2 : 13802.001231/95-91 Recurso; n2 : 132.353 .it SP.ille 91792 •• affirm* 2== CC-MF Fl. VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FLAVIO DE SA MUNHOZ 0 presente auto de infração é decorrente de procedimento de fiscalização apoiado no cruzamento de dados da declaração de Imposto de Renda de Fonte- D1RF. 0 auto de infração principal, relativo à exigência de IRPJ, foi impugnado pela Recorrente e processado sob o n° 13802.001230/95-28. A apreciação de referido processo é de competência do Primeiro Conselho de Contribuintes, conforme art. 7°, inciso I do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Para a solução do presente litígio, necessário verificar qual a decisão proferida nos autos do processo principal. Corn estas considerações, voto no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência para que a DRF jurisdicionante aguarde o término do Processo Administrativo n° 13802.001230/95-28 e, após a conclusão do julgamento do referido processo em última instância administrativa, certifique nos autos que a decisão se tornou definitiva em âmbito administrativo e providencie a juntada da cópia da decisão proferida, antes do retorno dos autos a este Conselho de Contribuintes. Finda a diligencia, seja oferecida oportunidade ao sujeito passivo de manifestar- se, caso queira, no prazo de trinta dias, sobre o resultado da diligência, antes do retorno dos autos a este Colegiado. como voto. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2006. FLAVIO DE SA MUNHOZ 4

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Numero do processo: 11075.002323/2004-12
Data da sessão: Thu Dec 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Dec 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO CARF. Conforme art. 62, Parágrafo Único, inciso I, do Regimento Interno do CARF, este Conselho poderá afastar aplicação lei com base em inconstitucionalidade, se de igual modo o Pleno do STF tiver declarado. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. § 1º, DO ART. 3º, DA LEI Nº 9.718/98. TERMO “FATURAMENTO”. O termo “faturamento” contido no § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, deve ser entendido como as receitas oriundas da atividade principal da empresa. Os receitas eventuais alcançadas pela empresa não compõem a base de cálculo da COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. DISTRIBUIDOR DE BEBIDAS. INCLUSÃO NO FATURAMENTO. A base de cálculo da Cofins e do PIS é o faturamento ou receita bruta, sem exclusão do valor do ICMS devido pelo distribuidor de bebidas, que no comércio dessa mercadoria não assume a condição de substituto legal do varejista, posição assumida apenas pelo fabricante, a quem é atribuído o dever de recolher o imposto estadual em substituição ao restante da cadeia de distribuição e comercialização. NÃO CUMULATIVIDADE. DISPÊNDIOS COM COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. SERVIÇO DE ENTREGA EFETIVAMENTE PRESTADO. DIREITO A CRÉDITO. No regime da não cumulatividade do PIS e Cofins, as distribuidoras de bebidas que efetivamente entregam essa mercadoria aos adquirentes, comerciantes varejistas, têm direito aos créditos sobre os dispêndios com combustíveis e lubrificantes consumidos na entrega, independentemente da emissão de notas fiscais de serviço e da separação do preço do serviço na nota fiscal de venda da mercadoria.
Numero da decisão: 3401-000.482
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso nos seguintes nos termos: I) para não tributar as bonificações no período da cumulatividade por se afastar o § 1º do art 3º da Lei nº 9.718/98 em face da declaração de inconstitucionalidade da referida lei, vencidos conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis e Odassi Guerzoni Filho. Designado Conselheiro Jean Cleuter Simões Mendonça para redigir o voto vencedor quanto a esse tema. II) para admitir os créditos sobre combustíveis e lubrificantes no período na não cumulatividade, vencido Conselheiro Odassi Guerzoni Filho.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS
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TRIBUTÁRIA NO RAMO DE BEBIDAS, CRÉDITOS DA NÁO­ CUMULATIVIDADE  Recorrente  ANTARES COMÉRCIO DE DEBIDAS E REPRESENTAÇÕES LTDA  Recorrida  DRJ ­ SANTA MARIA/RS    APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO CARF.  Conforme art. 62, Parágrafo Único, inciso I, do Regimento Interno do CARF,  este  Conselho  poderá  afastar  aplicação  lei  com  base  em  inconstitucionalidade, se de igual modo o Pleno do STF tiver declarado.    BASE  DE  CÁLCULO  DA  COFINS.  §  1º,  DO  ART.  3º,  DA  LEI  Nº  9.718/98. TERMO “FATURAMENTO”.  O termo “faturamento” contido no § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, deve  ser  entendido  como  as  receitas  oriundas  da  atividade  principal  da  empresa.  Os  receitas  eventuais  alcançadas  pela  empresa  não  compõem  a  base  de  cálculo da COFINS.    BASE  DE  CÁLCULO.  ICMS.  DISTRIBUIDOR  DE  BEBIDAS.  INCLUSÃO NO FATURAMENTO.  A base de cálculo da Cofins e do PIS é o faturamento ou receita bruta, sem  exclusão  do  valor  do  ICMS  devido  pelo  distribuidor  de  bebidas,  que  no  comércio  dessa  mercadoria  não  assume  a  condição  de  substituto  legal  do  varejista,  posição  assumida  apenas  pelo  fabricante,  a  quem  é  atribuído  o  dever de recolher o imposto estadual em substituição ao restante da cadeia de  distribuição e comercialização.  NÃO­CUMULATIVIDADE.  DISPÊNDIOS  COM  COMBUSTÍVEIS  E  LUBRIFICANTES.  DISTRIBUIDORA  DE  BEBIDAS.  SERVIÇO  DE  ENTREGA EFETIVAMENTE PRESTADO. DIREITO A CRÉDITO.   No  regime  da  não­cumulatividade  do  PIS  e  Cofins,  as  distribuidoras  de  bebidas  que  efetivamente  entregam  essa  mercadoria  aos  adquirentes,  comerciantes  varejistas,  têm  direito  aos  créditos  sobre  os  dispêndios  com     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 2          2 combustíveis  e  lubrificantes  consumidos  na  entrega,  independentemente  da  emissão  de  notas  fiscais  de  serviço  e  da  separação  do  preço  do  serviço  na  nota fiscal de venda da mercadoria.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da TERCEIRA   SSEEÇÇÃÃOO  DDEE  JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso nos  seguintes nos termos: I) para não tributar as bonificações no período da cumulatividade por se  afastar o § 1º do art 3º da Lei nº 9.718/98 em face da declaração de inconstitucionalidade da  referida lei, vencidos conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis e Odassi Guerzoni Filho.  Designado Conselheiro Jean Cleuter Simões Mendonça para redigir o voto vencedor quanto a  esse  tema.  II) para admitir os créditos  sobre combustíveis e  lubrificantes no período na não­ cumulatividade, vencido Conselheiro Odassi Guerzoni Filho.    Gilson Macedo Rosenburg Filho  Presidente    Emanuel Carlos Dantas de Assis  Relator    Jean Cleuter Simões Mendonça  Redator    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Gilson  Macedo  Rosenburg Filho, Odassi Guerzoni Filho, Emanuel Carlos Dantas De Assis, Fernando Marques  Cleto Duarte e Dalton Cesar Cordeiro De Miranda.              Fl. 2DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 3          3 Relatório  O  processo  trata  do  Auto  de  Infração  de  fls.  04/20,  relativo  ao  PIS  Faturamento,  períodos de apuração  compreendidos  entre 07/1999 e 06/2004, no valor de R$  123.800,10, incluindo juros de mora e multa de ofício no percentual de 75%.   Conforme  detalhado  no  Relatório  de  Atividade  Fiscal  e  os  demonstrativos  que integram o Auto de Infração, as infrações apuradas são as seguintes:  ­  nos  períodos  de  apuração  entre  jul/1999  e  jun/2004  (até  nov/2002  sob  o  regime cumulativo, de dez/2002 em diante sob o não­cumulativo), exclusão indevida na base  de  cálculo  da  Contribuição,  da  parcela  do  ICMS  paga  na  etapa  anterior  e  atribuída  ao  substituído  da  etapa  subseqüente  (entendeu  a  fiscalização  que  a  autuada  não  é  substituto  tributário do imposto estadual, mas sim substituído);  ­  em períodos compreendidos no  intervalo acima mencionado, não  inclusão  de outras receitas na base de cálculo, exigidas de acordo com os arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/98  (rendas  sobre  aplicações,  descontos  obtidos,  bonificações  recebidas,  bonificações  de  mercadorias, indenizações de seguros recebidas e reembolso de CPMF);  ­  nos  períodos  de  dez/2002  a  jun/2004,  sob  o  regime  não­cumulativo,  aproveitamento de créditos indevidos, referentes à aquisição de combustíveis e lubrificantes.  Impugnando  o  lançamento,  o  contribuinte  alega  o  seguinte,  conforme  o  relatório da primeira instância que reproduzo (fls. 487/489):        ENQUADRAMENTO LEGAL  •  refere  ao  enquadramento  legal  aposto  no auto de infração e seus anexos, concluindo que pretende  a peça de lançamento a inclusão na base de cálculo do PIS  de  valores  referentes  ao  ICMS  devido  por  comerciantes  varejistas que comercializam os produtos distribuídos pela  empresa,  cujo  pagamento  é  por  ela  antecipado  dentro  da  sistemática de substituição tributária, valores estes que não  podem integrar a base de cálculo da contribuição.  DA NÃO INCLUSÃO DO ICMS RECOLHIDO PELA IMPUGNANTE  NA  QUALIDADE  DE  SUBSTITUTO  TRIBUTÁRIO  NA  BASE  DE  CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS/COFINS  •  por  força  da  legislação  do  ICMS,  a  empresa,  ao  adquirir  do  fabricante  os  produtos  que  comercializa, antecipa o pagamento do imposto devido, não  só  sobre  suas  operações  próprias,  mas  também  sobre  as  operações  de  venda  posteriormente  praticadas  pelos  comerciantes  varejistas,  dentro  da  sistemática  de  substituição tributária;  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 4          4 •  não  obstante  o  recolhimento  que  efetua  de  ICMS  à  Fazenda  Pública  seja  o  fabricante  das  mercadorias vendidas pela empresa, sendo este, portanto, o  contribuinte  inscrito  perante  a  fiscalização  estadual  como  substituto  tributário  de  direito,  e  o  efetivo  pagamento  de  ICMS incidente não só sobre suas operações de distribuição  daquelas mercadorias, mas  também sobre as operações de  comercialização  dos  varejistas,  são  antecipados  àquele  fabricante pela empresa;  •  muito  embora  o  contribuinte  do  ICMS  tido  como  substituto  tributário  de  direito  seja  o  fabricante  das mercadorias, é a empresa quem suporta de fato não só  o  ICMS  devido  por  suas  operações,  mas  também  o  ICMS  devido  nas  operações  subseqüentes  de  comercialização  pelos  varejistas,  dada  a  sistemática  da  substituição  tributária;  •  tal  sistemática  obriga  a  empresa  a  suportar  o  pagamento  do  ICMS  em  relação  às  operações  dos  varejistas  por  substituição  a  estes,  ou  seja,  como  contribuinte substituto de fato;  •  todavia,  o  ICMS  incidente  sobre  as  operações faturas (sic) a serem praticadas pelos varejistas,  não pode ser considerado no cômputo da base de cálculo da  COFINS,  porquanto  a  sistemática  de  recolhimento  do  tributo  estadual,  que  visa  unicamente  implementar  maior  controle da Fazenda do Estado sobre estas operações, não  pode impor à empresa o pagamento de contribuições sociais  sobre  valores  referentes  a  tributo  que  constitui  verdadeira  despesa  da  empresa  que  pratica  a  operação  de  venda  posterior às  suas  próprias operações  e cujo  imposto  é por  ela recolhido em substituição àquele;  •  a  referida  despesa  do  contribuinte  varejista não pode integrar a base de cálculo do PIS, sendo  que o Parecer Normativo nº 77/86 da SRF – Coordenação  do  Sistema  de  Tributação  expressamente  ressalva  que  o  ICM que deveria integrar a base de cálculo do FINSOCIAL  seria  apenas  aquele  referente  às  operações  próprias  da  empresa. Registra partes daquele Parecer e discorre acerca  do mesmo, registrando que:  a) muito embora a empresa não efetue em  sua  nota  fiscal  de  venda  ao  comerciante  varejista  o  destaque  do  ICMS,  isto  não  altera  o  fato  do  valor  correspondente  ao  imposto  devido  pelo  varejista  em  operação  subseqüente  constituir  mera  antecipação  do  devido pelo contribuinte substituído, suportado de fato pela  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 5          5 empresa e recolhido aos cofres públicos pelo fabricante do  produto, responsável tributário;  b)  o  ICMS  devido  pelos  comerciantes  varejistas  e  pago  pela  empresa  por  substituição,  isto  é,  recolhido pela empresa na condição de substituto tributário  de  fato,  já  integra  o  faturamento  daqueles  varejistas,  contribuintes  substituídos  para  efeito  da  contribuição  em  tela,  não  podendo  ser  computado  na  base  de  cálculo  da  mesma contribuição devida pelo contribuinte substituto;  c)  nem  poderia  ser  de  outra  forma,  sob  pena  de  ser  imposto  aos  contribuintes  o  pagamento  em  duplicidade  de  um  mesmo  crédito  tributário,  exatamente  como  no  caso  concreto,  onde  o  auto  de  infração  exige  a  inclusão  de  ICMS  devido  pelo  varejista  e  recolhido  pela  empresa  como  substituto  tributário  na  base  de  cálculo  do  PIS, quando tais valores á integram a base de cálculo desta  contribuição  devida  pelo  contribuinte  substituído,  ou  seja,  pelo comerciante varejista.  •  o  direito  à  exclusão  do  ICMS  devido  pelo  comerciante  varejista,  cujo  pagamento  é  antecipado  pela  empresa  ao  fabricante  do  produto  em  substituição  àquele, foi definitivamente reconhecido pelo advento da Lei  nº 9.718, de 1998. Registra o art. 3º daquela Lei;  •  tendo em vista que o direito assegurado  por aquele dispositivo legal não faz ressalvas ou distinções  quanto  aos  contribuintes  substitutos  de  direito  ou  de  fato,  como  é  o  caso  da  empresa,  jamais  se  poderia  admitir  qualquer  imposição  infra  legal  que  viesse  a  restringir  ou  condicionar tal exclusão, sob pena de violação ao princípio  da  legalidade  inserto  nos  arts.  5º,  II,  e  150,  I,  da  Constituição  Federal.  Registra  entendimentos  administrativos;  •  não  resta  dúvida  quanto  à  correção  da  apuração  da  base  de  cálculo  do  PIS  recolhido  pela  empresa, ao  contrário do que exige o auto de  infração em  tela;  •  salienta  que  se  trata  de  questão  unicamente de direito, vez que decorre da lei a obrigação de  antecipação  pela  empresa,  como  substituto  tributário  de  fato,  do  ICMS  devido  pelos  varejistas,  de  modo  que  é  evidente que a parcela deste ICMS incluída no seu preço de  venda  não  corresponde,  de  modo  algum,  à  receita  da  empresa;  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 6          6 •  caso  se  entenda  necessária  a  comprovação de que os valores exigidos a  título de PIS se  referem  unicamente  à  exclusão  de  sua  base  de  cálculo  do  ICMS  recolhido  por  antecipação  relativo  às  operações  praticadas  pelos  varejistas,  requer  a  realização  de  perícia  com esse objetivo, cujos quesitos estão arrolados ao final da  impugnação.  DO  NÃO  RECONHECIMENTO  DAS  BONIFICAÇÕES  E  DESCONTOS OBTIDOS NA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA  CONTRIBUIÇÃO DO PIS/COFINS AO PERÍODO DE JULHO/99 A  JUNHO/2004  •  a  empresa  recebe  bônus  título  de  bonificações  que  repassa  integralmente  aos  seus  compradores varejistas, o bônus recebido, sendo que, à luz  das normas tributárias atuais, somente era contabilizado no  estoque e quase ao mesmo tempo era registrada a sua saída  a  este  título  (bonificação  ou  próprio  desconto  recebido),  não  tendo  havido  nenhum  proveito  na  questão  da  lucratividade.  Registra  notícia  de  jornal,  legislação  e  decisão administrativa.  DA  EXCLUSÃO  DA  BASE  DE  CÁLCULO  DO  PIS/COFINS  DO  PERÍODO  –  COMBUSTÍVEIS  E  LUBRIFICANTES  NÃO­ CUMULATIVA ­ INSUMOS  • como se trata de empresa distribuidora,  tendo  como  clientela  mercados,  empresas  do  ramo  de  alimentação,  bares  etc.,  a  condição  da  entrega  da  mercadoria  é  fator  inerente  e  necessário  à  atividade  da  empresa,  sendo  que  a  não  especificação  em  separado  na  nota  fiscal  de  serviço  realizado  não  descaracteriza  o  efetivamente realizado;  •  registra  ementas  de  decisões  administrativas visando demonstrar a clareza e correção de  seu procedimento no  sentido de  retirar da base de  cálculo  do PIS os insumos despendidos com a prestação de serviços  realizada junto aos pontos de venda.  (...)  A 2ª Turma da DRJ julgou o lançamento procedente, nos termos do Acórdão  de fls. 485/498.  O Recurso Voluntário,  tempestivo,  insiste na improcedência do lançamento,  não  repetindo  o  pedido  de  perícia  constante  da  impugnação  mas  repisando  as  alegações  referentes aos seguintes temas:  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 7          7 ­ direito à exclusão, na base de cálculo da Contribuição, da parcela do ICMS  que corresponderia à substituição tributária dos varejistas de bebidas, ponto em apoio do qual  colaciona cópia do voto do Min. Marco Aurélio nº RE nº 240.785 e não mais cogita da perícia  vislumbrada na peça impugnatória;  ­  direito  à  exclusão,  na  base  de  cálculo,  das  bonificações  em  mercadorias  recebidas  dos  seus  fornecedores,  que  repassa  a  título  de  descontos  incondicionais  aos  seus  clientes,  aqui  se  reportando  a  entendimentos  do  TIT  (Tribunal  de  Impostos  e  Taxas)  e  às  perguntas 369 a 371 da DIPJ 2004; e  ­  direito  aos  créditos  oriundos  da  aquisição  de  combustíveis  e  lubrificantes  empregados no serviço de entrega das bebidas, haja vista sua condição de distribuidora dessa  mercadoria.  É o relatório.  Voto Vencido  Conselheiro Relator Emanuel Carlos Dantas de Assis, Relator  O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  do  Processo Administrativo Fiscal, pelo que dele conheço.  Os temas a tratar aqui dizem respeito ao seguinte:   ­  incidência  (ou  não)  da  Contribuição  sobre  bonificações,  tributadas  nos  termos do alargamento da base de cálculo da Contribuição, promovido § 1º do art. 3º da Lei nº  9.718/98;   ­  direito  à  exclusão,  na  mesma  base  de  cálculo,  da  parcela  do  ICMS,  que  segundo a Recorrente  (uma distribuidora de bebidas), corresponderia à substituição  tributária  dos varejistas;  ­  direito  aos  créditos  oriundos  da  aquisição  de  combustíveis  e  lubrificantes  empregados no serviço de entrega das bebidas.  TRIBUTAÇÃO DAS DEMAIS RECEITAS,  INCLUINDO AS BONIFICAÇÕES: NÃO  APLICAÇÃO  DA  INCONSTITUCIONALIDADE  DO  §  1º  DO  ART.  3º  DA  LEI  Nº  9.718/98.  Quanto à incidência da Contribuição sobre as bonificações, que se ampara no §  1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, é matéria sobre a qual este Colegiado tem se debruçado com  divergências. Repetindo  entendimento  adotado em outros  julgamentos  sob a minha  relatoria,  considero  que  a  inconstitucionalidade  desse  parágrafo,  declarada  pelo  STF  em  sede  recurso  extraordinário, ainda não pode ser aplicada por este Tribunal Administrativo.  Assim, a base de cálculo da Contribuição, nos períodos de apuração a partir de  fevereiro de 1999 (na situação dos autos o período de apuração mais antigo corresponde a julho  de 1999) engloba as demais receitas, além da oriunda de venda de mercadorias e da prestação  de serviços.   Fl. 7DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 8          8 Como a inconstitucionalidade do referido dispositivo de lei foi declarada na  via  incidental  ­  Recursos  Extraordinários  nºs  357.950,  358.273,  390.840  e  346.084,  especialmente  ­,  cujos  efeitos  não  são  erga  omnes,  até  que  sobrevenha  ato  do  Secretário  da  Receita  Federal  ou  do  Procurador­Geral  da  Fazenda  Nacional  cancelando  tais  lançamentos,  conforme autorizado pelo caput do art. 4º do Decreto nº 2.346/97, descabe a este órgão julgado  administrativo considerar tal inconstitucionalidade. Outra alternativa, a evitar prejuízos para os  cofres financeiros públicos e demora para os contribuintes, é a edição de súmula vinculante por  parte do STF, nos termos da recente Lei nº 11.417, de 19/12/2006.   Somente  o  Judiciário  é  competente  para  julgar  inconstitucionalidades,  nos  termos da Constituição Federal, arts. 97 e 102, I, “a”, III e §§ 1º e 2º deste último.   No âmbito do Poder Executivo o controle de constitucionalidade é exercido a  priori pelo Presidente da República, por meio da sanção ou do veto, conforme o art. 66, § 1º,  da Constituição Federal.   A  posteriori  o  Executivo  federal,  na  pessoa  do  Presidente  da  República,  possui  competência  para  propor Ação Direta  de  Inconstitucionalidade, Ação Declaratória  de  Constitucionalidade ou Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, tudo conforme  a Constituição Federal, arts. 103, I e seu § 4º, e 102, § 1º, este último parágrafo regulado pela  Lei  nº  9.882/99.  Também  atuando  no  âmbito  do  controle  concentrado  de  inconstitucionalidades,  o Advogado­Geral  da União  será  chamado  a  pronunciar­se  quando  o  Supremo  Tribunal  Federal  apreciar  a  inconstitucionalidade,  em  tese,  de  norma  legal  ou  ato  normativo (CF, art. 103, § 3º).   No  mais,  a  posteriori  o  Executivo  só  deve  se  pronunciar  acerca  de  inconstitucionalidade depois do julgamento da matéria pelo Judiciário. Assim é que o Decreto  nº 2.346/97, com supedâneo nos arts. 131 da Lei nº 8.213/91 (cuja redação foi alterada pela MP  nº  1.523­12/97,  convertida  na  Lei  nº  9.528/97)  e  77  da  Lei  nº  9.430/96,  estabelece  que  as  decisões  do  Supremo  Tribunal  Federal  que  fixem,  de  forma  inequívoca  e  definitiva,  interpretação do texto constitucional, devem ser uniformemente observadas pela Administração  Pública Federal direta e indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos.   Consoante o  referido Decreto o Presidente da República, mediante proposta  de  Ministro  de  Estado,  dirigente  de  órgão  integrante  da  Presidência  da  República  ou  do  Advogado­Geral  da  União,  poderá  autorizar  a  extensão  dos  efeitos  jurídicos  de  decisão  proferida  pelo  Judiciário  em  caso  concreto.  Também  o  Secretário  da  Receita  Federal  e  o  Procurador­Geral  da  Fazenda  Nacional,  relativamente  aos  créditos  tributários,  ficam  autorizados a determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do  Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo,  que não mais  sejam  constituídos ou  cobrados os valores  respectivos. Após  tal  determinação,  caso  o  crédito  tributário  cuja  constituição  ou  cobrança  não  mais  é  cabível  esteja  sendo  impugnado  ou  com  recurso  ainda  não  definitivamente  julgado,  devem  os  órgãos  julgadores,  singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato  normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (parágrafo único  do  art.  4º  referido  Decreto,  cuja  interpretação  não  pode  ser  dissociada  nem  do  caput  desse  artigo, nem do art. 1º, incluindo respectivos parágrafos, do Decreto em comento).  O  Decreto  nº  2.346/97  ainda  determina  que,  havendo  manifestação  jurisprudencial reiterada e uniforme e decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  fica  o  Procurador­Geral  da  Fazenda  Nacional  autorizado  a  Fl. 8DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 9          9 declarar, mediante  parecer  fundamentado,  aprovado  pelo Ministro  de Estado  da  Fazenda,  as  matérias em relação às quais é de ser dispensada a apresentação de recursos.  Na forma do citado Decreto, aos órgãos do Executivo competem tão­somente  observar  os  pronunciamentos  do  Judiciário  acerca  de  inconstitucionalidades,  quando  definitivos e inequívocos. Não lhes compete apreciar inconstitucionalidades. Assim, não cabe  a  este  tribunal  administrativo,  como  órgão  do  Executivo  Federal  que  é,  deixar  de  aplicar  a  legislação em vigor antes que o Judiciário se pronuncie, de forma definitiva e em decisão com  efeitos  erga  omnes.  Neste  sentido  já  informa,  inclusive,  o  49  do  Regimento  Interno  dos  Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF nº 147, de 25/06/2007, publicado em  28/06/2007.  No  Regimento  anterior,  disposição  no  mesmo  sentido  constava  do  seu  22­A  (Portaria MF nº 55, de 16/03/98, com a alteração da Portaria MF nº 103, de 23/04/2002).  Apesar de o novo Regimento Interno, no seu art. 49, parágrafo único, inc. I,  introduzir  redação  que  não  mais  se  refere,  expressamente,  à  ação  direta  de  inconstitucionalidade – ao contrário do Regimento antigo, cujo art. 22­A, parágrafo único, inc.  I,  ao  mencionar  a  possibilidade  deste  órgão  administrativo  afastar  lei  declarada  inconstitucional, se  referia expressamente à ação direta  ­, não vejo relevância na alteração. É  que o Regimento Interno, seja o antigo ou o atual, há de ser  interpretado em conjunto com o  Decreto  nº  2.346/97.  Neste,  por  sua  vez,  inexiste  qualquer  autorização  para  aplicação  de  inconstitucionalidade declarada na via incidental (cujos efeitos são inter partes, cabe ressaltar),  antes de Resolução do Senado Federal ou de pronunciamento do Presidente da República, do  Secretário da Receita Federal ou do Procurador­Geral da Fazenda Nacional.  A  norma  extraída  do  texto  do  inc.  I  do  parágrafo  único  do  art.  49  do  Regimento novo,  aprovado pela Portaria MF nº  147/2007,  é  rigorosamente  idêntica  à norma  retirada do inc. I do parágrafo único do art. 22­A do Regimento anterior, na redação dada pela  Portaria MF nº 103/2002. A expressão “ação direta” não precisava constar da redação anterior,  tanto  quanto  sua  omissão  na  redação  atual  é  irrelevante.  É  assim  porque,  tanto  antes  como  agora,  não  há  outorga  de  competência  a  este  órgão  julgador  administrativo  para  aplicar  inconstitucionalidade declarada na via incidental, exceto após um dos pronunciamentos acima  mencionados.   Aos  que  dão  relevância  ao  novo  Regimento,  ao  ponto  de  verem  nele  autorização  para  aplicar,  de  forma  ampla,  inconstitucionalidade  incidental,  sublinho  que  portaria ministerial nunca poderia ir a tanto. Se atualmente, após a Portaria MF nº 147/2007, os  Conselhos de Contribuintes têm poder para aplicar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da  Lei nº 9.718/98, é porque já tinham antes. Tal poder há de ser visto noutro ato legal, nunca no  referido ato infralegal.  Assentado que não se pode afastar a inconstitucionalidade acima tratada, que,  se aplicada, se restringiria ao período submetido ao regime da cumulatividade (até novembro  de 2002 para o PIS e até janeiro de 2004 para a Cofins), destaco que no período submetido à  não­cumulatividade  inexiste  o  questionamento  acerca  do  alargamento  da  base  de  cálculo,  já  que o art. 1º da Lei nº. 10.637, de 30/12/2002, bem como o art. 1º da 10.833, de 29/12/2003,  não foram declarados inconstitucionais.  Quanto à circunstância de a Recorrente repassar aos seus clientes, a título de  descontos incondicionais, as bonificações recebidas em mercadorias – que eram contabilizadas   no estoque e registradas na saída como bonificação ou desconto recebido ­, em nada altera a  tributação. É que tais descontos hão de ser considerados noutro momento: o da revenda.   Fl. 9DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 10          10 Se revendidas sem desconto incondicional, tais mercadorias geram uma nova  receita  Essa  nova  receita  é  inconfundível  com  a  anterior,  objeto  deste  litígio,  cujo  valor  corresponde à soma das receitas recebidas em doação pela recorrente. Como sói acontecer nos  PIS  Faturamento  e  na  Cofins,  há  incidência  bis  in  idem  –  bis:  repetição;  in  idem:  sobre  o  mesmo  ­,  que nada  tem de  ilegal ou  inconstitucional. Assim como na  revenda  sem desconto  incondicional  há  nova  incidência,  totalmente  independente  daquela  auferida  no  recebimento  das  bonificações,  sendo  concedido  a  dedução  o  valor  correspondente  não  integra  a  base  de  cálculo da Contribuição, mais uma vez sem qualquer influência na tributação ora debatida.  A Recorrente menciona,  em  seu  favor,  entendimentos  do TIT  (Tribunal  de  Impostos e Taxas) e as perguntas 369 a 371 da DIPJ 2004. Todavia, essas interpretações não  podem ser aproveitas aqui porque, como é cediço, a legislação de regência do ICMS, do IRPJ e  da CSLL é bastante diferente da Contribuição em litígio.  Para  mim  as  bonificações,  na  forma  como  recebidas  pela  recorrente,  são  doações “ofertadas” pelos  fornecedores. Para proceder à exclusão pretendida necessário seria  que  as  bonificações  em  mercadorias  implicassem  em  redução  do  preço  das  mercadorias  compradas pela Recorrente, e tal redução fosse espelhada nos documentos fiscais da operação.  Para  ilustrar  tal  hipótese,  tome­se  o  exemplo  em  que  o  fornecedor  cobra  por  12  unidades  o  preço  de  10.  Para  descaracterizar  a  doação  e  evitar  a  incidência  da  Contribuição,  o  valor  consignado  na  nota  fiscal,  por  unidade,  deveria  seria múltiplo  de  12  (cada  unidade  vendida  corresponderia a doze avos do preço total cobrado, de modo a reduzir o valor da operação para  fins da tributação do ICMS e, se o produto for vendido por contribuinte do IPI, também para  fins desse imposto). Do contrário – isto é, com a emissão de duas notas fiscais: uma pelo preço  total cobrado, equivalente a dez unidades; outra pelo valor correspondente a duas unidades e  referente  à  bonificação  ­  as  bonificações  em  mercadorias  não  reduzem  os  preços  das  mercadorias, devendo inclusive ser tributadas pelo ICMS e, se for o caso, pelo IPI.   Sabe­se que os fatos geradores do ICMS e do IPI ocorrem, respectivamente,  no  momento  das  saídas  das  mercadorias  de  estabelecimentos  comerciais  e  industriais  (ou  equiparados). Assim, continuando com o mesmo exemplo, as 2 unidades doadas em separado  são tributadas pelo ICMS e, se o vendedor (fornecedor da Recorrente, no caso) for contribuinte  do IPI, também por este imposto. Só não sofrem a incidência da COFINS e do PIS a cargo do  fornecedor,  por  ocasião  da  venda  à  Recorrente  porque  este  nada  pagou  pelos  produtos  recebidos.  Como  o  fornecedor  não  auferiu  receita  relativamente  às  2  unidades  dadas  em  bonificação, para  ele  é nula  a base de  cálculo das duas Contribuições. Diferentemente  se dá  com a Recorrente, que na condição de donatário auferiu a receita correspondente ao valor das  duas  unidades  recebidas,  tributadas  pelas  Contribuições  nos  termos  das  Leis  nºs  9.718/98,  10.637/2002 e 10.833/2003.  ICMS:  INCLUSÃO  NA  BASE  DE  CÁLCULO  PORQUE  A  RECORRENTE  NÃO  É  SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO    A  Recorrente  defende  o  direito  à  exclusão,  na  base  de  cálculo  da  Contribuição, da parcela do ICMS que corresponderia à substituição tributária dos varejistas de  bebidas, citando em de  sua  tese o voto do Min. Marco Aurélio nº Recurso Extraordinário nº  240.785.   Fl. 10DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 11          11 O citado Extraordinário, cujo julgamento ainda não findou1, trata da inclusão  ou não na base de cálculo do PIS e da Cofins, do ICMS devido pelo próprio contribuinte. Tal  inclusão, até então, era pacífica, tendo o tema sido reaberto no âmbito do STF por ocasião da  retomada desse julgamento. Este Recurso Voluntário, por sua vez, cuida da exclusão (ou não)  do  imposto  estadual da base de    cálculo da Contribuição,  à  luz da  substituição  tributária  em  vigor  no  ramo  de  produção,  distribuição  e  comércio  varejista  de  bebidas. As  discussões  são  distintas, pelo que não cabe aproveitar aqui o debate daquele.  Em relação à espécie destes autos, a Lei nº 9.718 estipula o seguinte (negrito  acrescentado):  “Art. 3º (…)  (…)  §  2º  Para  fins  de  determinação  da  base  de  cálculo  das  contribuições  a  que  se  refere  o  art.  2º,  excluem­se  da  receita  bruta:  I  ­  as  vendas  canceladas,  os  descontos  incondicionais  concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados ­ IPI e o  Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias  e  sobre  Prestações  de  Serviços  de  Transporte  Interestadual  e  Intermunicipal e de Comunicação ­ ICMS, quando cobrado pelo  vendedor  dos  bens  ou  prestador  dos  serviços  na  condição  de  substituto tributário;  (…)”  Tivesse a Recorrente enquadrada no inc. I acima transcrito, a exclusão seria  certa. Todavia, no regime de substituição tributária que vigora no comércio de bebidas ela não  assume a condição de substituto legal do varejista. Esta condição é assumido apenas fabricante,  a quem é atribuído o dever de  recolher esse  imposto estadual em substituição ao  restante da  cadeia de distribuição e comercialização.  A distribuidora, ao atuar na intermediação entre os fabricantes e varejistas de  bebidas,  assume  o  ônus  financeiro  pelo  ICMS  pago  a  quem  lhe  vende  as  bebidas  (este  o  substituto  tributário),  repassando  parte  desse  ônus  aos  varejistas.  Não  é,  contudo,  substituto  legal destes, mas apenas contribuinte “de fato”.  Parece­me que  a  argumentação  contida  na  peça  recursal  faz  confusão  entre  contribuinte “de fato” e contribuinte de direito. A Recorrente, ao figurar como contribuinte “de  fato”, quer fazer crer que seria substituto tributário de direito. A interpretação nesse sentido não                                                              1  Referido  julgamento  foi  iniciado  em  08/09/1999  com  o  voto  do  Min.  Marco  Aurélio  e,  naquele  ano,  interrompido  pelo  pedido  de vista do Min. Nelson  Jobim,  que  saiu  do Colendo Tribunal  sem pronunciar o  seu  voto.  Retomado  o  julgamento  em  24/08/2006,  desta  feita  com  a  nova  composição  da  Corte,  votaram  acompanhando o  relator,  pela  exclusão  da  base  de  cálculo  do  ICMS da COFINS,  os Ministros Cármen  Lúcia,  Ricardo  Lewandowski,  Carlos  Britto,  Cezar  Peluso  e  Sepúlveda  Pertence.  Na  votação  que  decidiu  pelo  conhecimento do Recurso,  restaram vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau, que dele não conheciam  por considerarem ser o conceito de faturamento matéria  infraconstitucional. Depois, na sessão de 14/05/2008, o  julgamento  foi  novamente  adiado  em consideração à decisão do Plenário, da precedência da Ação  Declaratória de Constitucionalidade nº 18­5/DF, e em razão do pedido de vista nela formulado  pelo Senhor Ministro Marco Aurélio  Fl. 11DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 12          12 deve  prevalecer  porque  a  incidência  jurídica  não  deve  ser  confundida  com  qualquer  outra,  especialmente a econômica ou a financeira.   Alfredo  Augusto  Becker,  na  sua  Teoria  Geral  do  Direito  Tributário  (São  Paulo: Lejus, 1998), faz distinção entre incidência econômica e incidência jurídica do tributo,  ensinando que a terminologia e os conceitos econômicos são válidos exclusivamente no plano  econômico da Ciência das Finanças Públicas e da Política Fiscal. Por outro lado, a terminologia  jurídica  e  os  conceitos  jurídicos  são  válidos  exclusivamente  no  plano  jurídico  do  Direito  Positivo.   O tributo é o objeto da prestação jurídico­tributária e a pessoa que satisfaz a  prestação sofre, no plano econômico, um ônus que poderá ser reflexo, no todo ou em parte, de  incidências  econômicas  anteriores,  segundo  as  condições  de  fato  que  regem  o  fenômeno  da  repercussão econômica do tributo.  Na trajetória dessa repercussão, há uma pessoa que ficará impossibilitada de  repercutir  o  ônus  sobre  outra  ou  haverá  muitas  pessoas  que  estarão  impossibilitadas  de  repercutir a  totalidade do ônus, suportando, definitivamente, cada uma delas, uma parcela do  ônus econômico tributário. Esta parcela, suportada definitivamente, é a  incidência econômica  do tributo, que não deve ser confundida com a incidência jurídica, assim como a pessoa que a  suporta,  o  chamado  “contribuinte  de  fato”,  não  deve  ser  confundido  com  o  contribuinte  de  direito.   Na situação em  tela, o ônus econômico e  financeiro do  ICMS é distribuído  entre fabricante das bebidas, distribuidor, varejista e  consumidor final, este o contribuinte “de  fato” por excelência. O contribuinte de direito, contudo, é único: o fabricante.     Ao  final  deste  tópico,  observo  que  a  Solução  de  Consulta  nº  13/2004,  da  SRRF 3ª Região,2  citada na  peça  recursal,  não  se  aplica  à  situação  dos  autos  porque não  há  qualquer registro no sentido de que a legislação estadual do ICMS estipula quanto seria a parte  atribuída ao contribuinte substituto distribuidor.   Tanto assim que a Recorrente, em nenhum  momento, mensura esse quantum. Isto porque, como já dito, o fabricante de bebidas é o único  substituto legal em toda a cadeia de produção, distribuição e comercialização.      Do mesmo modo,  também  não  se  aplicam  a  Solução  de  Consulta  nº  139,  de  20/04/2004, da SRRF da 8ª Região, e o Acórdão nº 25, de 20 de setembro de 2001, da DRJ  Fortaleza­CE.     COMBUSTÍVEIS  E  LUBRIFICANTES  CONSUMIDOS  NA  ENTREGA  DAS  MERCADORIAS VENDIDAS: DIREITO AO CRÉDITO                                                              2  SOLUÇÃO  DE  CONSULTA  Nº  13  de  18  de  Maio  de  2004.  ASSUNTO:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  –  Cofins. EMENTA: Base  de  Cálculo.  ICMS  ­  Substituição  Tributária.  Exclusão.  Na  vigência  da  Lei  nº  9.718,  de  27  de  novembro  de  1998,  para  efeito  de  determinação  da  base  de  cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, é per mitida a exclusão da receita bruta de vendas, quando a  tenha integrado, a parcela do ICMS cobrada antecipadamente na aquisição dos produtos, a título de substituição  tributária e nesta condição, nos termos do Protocolo ICMS nº 46, de 2000, desde que a le gislação interna do  estado  signatário  do  referido  Protocolo  estipule,  inequivocamente,  o  quantum  foi  pago  na  condição  de  contribuinte e o quantum foi pago na condição de substituto tributário.    Fl. 12DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 13          13 Por  último  o  direito  ao  crédito  da  Contribuição,  apurado  nos  períodos  submetidos  ao  regime  da  não­cumulatividade,  matéria  na  qual  entendo  caber  razão  à  Recorrente.   Para a fiscalização, à luz do art. 3º, II, da Lei nº 10.833/2003, e do art. 8º, I, b,  da IN SRF nº 404/2004, os dispêndios com combustíveis e lubrificantes só geram créditos no  regime da não­cumulatividade da Contribuição se a pessoa jurídica for industrial ou prestadora  de serviços (Relatório de Atividade Fiscal, TÍTULO II, CAPÍTULO 2, p. 8/10, e TÍTULO III,  CAPÍTULO 3, p. 12/13). Embora não conteste a afirmação do contribuinte, no sentido de que  os combustíveis e lubrificantes são utilizados nos veículos que distribuem bebidas aos clientes,  considerou a fiscalização que a quando a relação de transporte se apresenta como acessória de  outro negócio jurídico, como a compra e venda de mercadorias em que o vendedor se obriga a  entregar a coisa no domicílio do comprador, o comprador não se qualifica como transportador  (portanto,  não  é  prestador  de  serviços),  além  de  também  ser  imprescindível  que  haja  uma  receita  autônoma  referente  aos  serviços  (observou,  neste  ponto,  que  na  contabilidade  da  empresa  não  foi  detectada  nenhuma  conta  de  receita  para  registro  de  serviços  por  ela  prestados).  A  decisão  recorrida,  respaldando  o  entendimento  da  fiscalização,  assentou  que  a  empresa  autuada,  por não  ser prestadora de  serviços,  “não  tem o direito de excluir  da  base de cálculo do PIS as despesas incorridas com combustíveis e lubrificantes.”  Admitindo a polêmica que os créditos da não­cumulatividade do PIS e Cofins  encerra, considero que na situação em tela tanto o art. 3º, II, da Lei nº 10.637/2002 (para o PIS)  quanto  o  art.  3º,  II,  da  Lei  nº  10.833/2003  (para  a  Cofins)  alberga  o  direito  da Recorrente,  distribuidora de bebidas que é. Na redação dada pela Lei nº 10.865/2004, os dois dispositivos  legais informam (verbis):  Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa  jurídica  poderá descontar créditos calculados em relação a:  (...)  II  ­  bens  e  serviços,  utilizados  como  insumo  na  prestação  de  serviços  e  na  produção  ou  fabricação  de  bens  ou  produtos  destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto  em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485,  de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao  concessionário,  pela  intermediação  ou  entrega  dos  veículos  classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;   Sendo  certo  que  a  empresa  revende  as  bebidas  e  as  entrega  ao  diversos  adquirentes varejistas  ­ a fiscalização não nega que há o serviço de entrega, embora este não  seja destacado na Nota Fiscal emitida  pela distribuidora ­, os dispêndios com combustíveis e  lubrificantes  consumidos  nessa  entrega  hão  de  ser  aproveitados  para  fins  dos  créditos  da  Contribuição.  A  circunstância  de  a  empresa  não  separar  em  sua  contabilidade  o  valor  correspondente à entrega, já que o embute no valor das bebidas vendidas, não desfaz o que para  mim é crucial: a efetiva entrega da mercadoria vendida ao adquirente, a cargo da distribuidora  vendedora.  Fl. 13DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 14          14 Os créditos de PIS e Cofins não­cumulativos, por um lado, não parecem tão  abrangentes quanto as deduções do IRPJ, onde se admitem todas as despesas são necessárias à  atividade empresarial. Por outro lado, não se restringem aos insumos empregados em processo  industrial,  como  se  dá  no  âmbito  do  IPI.  Das  normas  extraídas  das  Leis  nºs  10.637/2002  e  10.833/2003, e da amplitude do aspecto material das duas Contribuições ­ que incidem sobre o  faturamento ou receita bruta, nesta incluídas as demais receitas além das provenientes da venda  de mercadoria e da prestação de serviços ­, o que se tem é um meio­termo entre a amplitude do  IRPJ e a limitação do IPI.   A  mais,  em  relação  aos  insumos  do  IPI,  a  não­cumulatividade  do  PIS  e  Cofins   admite créditos sobre os valores da depreciação de máquinas, equipamentos e outros  bens  incorporados  ao  ativo  imobilizado,  da  amortização  edificações  e  benfeitorias  utilizados  nas  atividades  da  empresa,  da  energia  elétrica  e  térmica  consumida  nos  estabelecimentos  da  pessoa  jurídica  etc.  A  menos,  em  relação  às  despesas  dedutíveis  do  IRPJ,  não  se  admite  créditos  sobre  pagamentos  a  não  contribuintes  das  duas  Contribuições  (pessoas  físicas,  especialmente, excetuados os créditos “presumidos”) e sobre despesas diversas, por exemplo.  Se  o  serviço  foi  efetivamente  prestado,  independentemente  de  sua  contabilização em separado, de emissão de nota fiscal de serviços ou da separação do preço do  serviço na nota fiscal de venda de mercadoria, julgo admissível o aproveitamento dos créditos.  Inclusive, na IN SRF nº 404/2004 parece inexistir a limitação imposta pela autuação, haja vista  o seu art. 8º, cuja redação é a seguinte:  Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica  pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da  mesma alíquota, sobre os valores:  I ­ das aquisições efetuadas no mês:  a) de bens para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos  produtos referidos nos incisos III e IV do § 1º do art. 4º;  b)  de  bens  e  serviços,  inclusive  combustíveis  e  lubrificantes,  utilizados como insumos:  b.1) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados  à venda; ou  b.2) na prestação de serviços;  CONCLUSÃO  Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário para computar na  base  de  cálculo  da  Contribuição  sob  o  regime  não­acumulativo  os  créditos  referentes  às  aquisições  de  combustíveis  e  lubrificantes  efetivamente  consumidos  na  entrega  das  mercadorias vendidas, independentemente da emissão de notas fiscais de serviços.    Relator Emanuel Carlos Dantas de Assis  Fl. 14DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 15          15 Voto Vencedor  TRIBUTAÇÃO DAS DEMAIS RECEITAS,  INCLUINDO AS BONIFICAÇÕES: NÃO  APLICAÇÃO  DA  INCONSTITUCIONALIDADE  DO  §  1º  DO  ART.  3º  DA  LEI  Nº  9.718/98.  Em  que  pese  o  respeito  que  tenho  pelo  eminente  conselheiro  relator,  dele  ouso discordar em relação à impossibilidade deste conselho aplicar a inconstitucionalidade do  § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, declarada pelo pleno do STF.  O  termo  “faturamento”  disposto  texto  constitucional  refere­se  às  receitas  adquiridas com a venda de produtos ou prestação de serviço objeto da empresa, isto é, trata­se  do resultado das  receitas oriundas da atividade fim da contribuinte. Por essa  razão, quando o  art. 3º, da Lei nº 9.718/98, dispõe que o faturamento “corresponde à receita bruta da pessoa  jurídica” e o  seu § 1º menciona que “entende­se por  receita bruta a  totalidade das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  sendo  irrelevantes  o  tipo  de  atividade  por  ela  exercida  e  a  classificação  contábil  adotada  para  as  receitas”,  está­se  ampliando  a  interpretação  do  texto  constitucional de forma irregular.  O debate chegou ao STF várias vezes em forma de Recurso Extraordinário. Em  diversas ocasiões a Primeira e a Segunda Turma julgaram inconstitucional o § 1º, do art. 3o , da  Lei nº 9.718/98. Em 09/11/2005 o Pleno do STF julgou os Recursos Extraordinários nº 390840  e  nº  346084,  cujas  relatorias  foram  dos  Ministros  Marco  Aurélio  e  Ilmar  Galvão,  respectivamente. Para os dois julgamentos foram prolatadas ementas com a seguinte redação:    “CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ­ ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº  9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998  ­ EMENDA CONSTITUCIONAL Nº  20,  DE  15  DE  DEZEMBRO  DE  1998.  O  sistema  jurídico  brasileiro  não  contempla  a  figura  da  constitucionalidade  superveniente.  TRIBUTÁRIO  ­  INSTITUTOS  ­  EXPRESSÕES  E  VOCÁBULOS  ­  SENTIDO.  A  norma  pedagógica  do  artigo  110  do  Código  Tributário  Nacional  ressalta  a  impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance  de  consagrados  institutos,  conceitos  e  formas  de  direito  privado  utilizados  expressa  ou  implicitamente.  Sobrepõe­se  ao  aspecto  formal  o  princípio  da  realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL ­  PIS  ­  RECEITA  BRUTA  ­  NOÇÃO  ­  INCONSTITUCIONALIDADE DO  §  1º  DO  ARTIGO  3º  DA  LEI  Nº  9.718/98.  A  jurisprudência  do  Supremo,  ante  a  redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº  20/98,  consolidou­se  no  sentido  de  tomar  as  expressões  receita  bruta  e  faturamento como sinônimas, jungindo­as à venda de mercadorias, de serviços  ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº  9.718/98,  no  que  ampliou  o  conceito  de  receita  bruta  para  envolver  a  totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da  atividade  por  elas  desenvolvida  e  da  classificação  contábil  adotada”.  (grifo  nosso)    Fl. 15DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11075.002323/2004­12  Acórdão n.º 3401­00.482  S3­C4T1  Fl. 16          16 Com esse julgado, a jurisprudência do STF ficou consolidada no sentido de que  o PIS e a COFINS devem incidir somente sobre a receita operacional, ou seja, ligadas à venda  de mercadorias e serviço.  Em  que  pese  a  Súmula  nº  02  do  CARF  determinar  a  incompetência  deste  Conselho para se pronunciar a respeito de inconstitucionalidade de normas, o Parágrafo Único  do  art.  62  do  Regimento  Interno  autoriza  o  afastamento  de  disposição  legal  declarada  inconstitucional pelo Pleno do STF, como se percebe abaixo:    “Art.  62.  Fica  vedado  aos  membros  das  turmas  de  julgamento  do  CARF  afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei  ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.  Parágrafo  único. O disposto  no  caput não  se  aplica aos  casos  de  tratado,  acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária  definitiva do Supremo Tribunal Federal”. (grifo nosso)    Portanto, com base no julgamento do Pleno do STF demonstrado acima e no  art. 62, Parágrafo Único, inciso I do Regimento Interno do CARF, deve ser afastado o § 1º do  art.  3º,  da Lei nº 9.718/98, para  considerar  como  receita  tributável pelo PIS  e pela COFINS  somente a receita oriunda da venda de mercadoria e prestação serviço.  Sendo assim, todas as receitas que não são oriundas da atividade principal da  empresa,  incluindo  as  bonificações,  devem  ser  excluídas  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  COFINS.  Ex positis, quanto a esta matéria, dou provimento ao Recurso, para que não  sejam  tributadas  as  receitas  cuja  origem  não  estejam  inseridas  na  atividade  principal  da  empresa, inclusive as bonificações.                    Fl. 16DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 28/06/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/06/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 27/07/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO

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