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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9437282 #
Numero do processo: 10711.730036/2013-81
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Jul 26 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2009 CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo implica renúncia à discussão, nas instâncias administrativas, do mérito relativo à pretensão caracterizada pelo mesmo objeto. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE À INFRAÇÃO ADUANEIRA. SÚMULA CARF N. 126 A denúncia espontânea não se aplica às penalidades decorrentes do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal para prestação de informações à Administração Tributária/Aduaneira. Súmula CARF nº 126. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEPÓSITO JUDICIAL INTEGRAL. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE. A concessão de medida liminar em mandado de segurança e depósito judicial no montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II e IV do CTN), porém não impede a sua constituição por meio de lançamento de ofício. Incidência do artigo 63 da Lei nº 9.430/96 e Súmula CARF nº 48. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES ADUANEIRA. INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO INTEMPESTIVA. CARACTERIZAÇÃO. ART. 107, IV “E” DO DL 37/1966. É devida a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei 37/1966 na hipótese de informações sobre desconsolidação prestadas a destempo.
Numero da decisão: 3002-002.213
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer da alegação da denúncia espontânea, por concomitância com a ação judicial e, na parte conhecida, em dar provimento ao recurso voluntário, cancelando-se o lançamento impugnado. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (Presidente), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora) e Mateus Soares de oliveira. Ausente Conselheiro Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2009 CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo implica renúncia à discussão, nas instâncias administrativas, do mérito relativo à pretensão caracterizada pelo mesmo objeto. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE À INFRAÇÃO ADUANEIRA. SÚMULA CARF N. 126 A denúncia espontânea não se aplica às penalidades decorrentes do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal para prestação de informações à Administração Tributária/Aduaneira. Súmula CARF nº 126. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEPÓSITO JUDICIAL INTEGRAL. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE. A concessão de medida liminar em mandado de segurança e depósito judicial no montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II e IV do CTN), porém não impede a sua constituição por meio de lançamento de ofício. Incidência do artigo 63 da Lei nº 9.430/96 e Súmula CARF nº 48. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES ADUANEIRA. INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO INTEMPESTIVA. CARACTERIZAÇÃO. ART. 107, IV “E” DO DL 37/1966. É devida a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei 37/1966 na hipótese de informações sobre desconsolidação prestadas a destempo.

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A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo implica renúncia à discussão, nas instâncias administrativas, do mérito relativo à pretensão caracterizada pelo mesmo objeto. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE À INFRAÇÃO ADUANEIRA. SÚMULA CARF N. 126 A denúncia espontânea não se aplica às penalidades decorrentes do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal para prestação de informações à Administração Tributária/Aduaneira. Súmula CARF nº 126. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEPÓSITO JUDICIAL INTEGRAL. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE. A concessão de medida liminar em mandado de segurança e depósito judicial no montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II e IV do CTN), porém não impede a sua constituição por meio de lançamento de ofício. Incidência do artigo 63 da Lei nº 9.430/96 e Súmula CARF nº 48. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES ADUANEIRA. INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO INTEMPESTIVA. CARACTERIZAÇÃO. ART. 107, IV “E” DO DL 37/1966. É devida a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei 37/1966 na hipótese de informações sobre desconsolidação prestadas a destempo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer da alegação da denúncia espontânea, por concomitância com a ação judicial e, na parte conhecida, em dar provimento ao recurso voluntário, cancelando-se o lançamento impugnado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 73 00 36 /2 01 3- 81 Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.213 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.730036/2013-81 (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (Presidente), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora) e Mateus Soares de oliveira. Ausente Conselheiro Carlos Delson Santiago. Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado face ao Acórdão nº 16-93.694, proferido pela 17ª Turma da DRJ/SPO, que decidiu por manter o crédito tributário exigido (em razão da prestação de informação da atracação ter sido realizada com atraso) por entender que é cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta. O processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista nos artigos 94, 102 e 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003, às fls. 2-15. Os fundamentos do auto de infração giram em torno do fato de empresas responsáveis pela desconsolidação da carga lançaram a destempo o conhecimento eletrônico, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), quando o prazo mínimo para a prestação de informação acerca da conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. A impugnante foi autuada e apresentou suas razões às fls. 28-46, alegando em síntese que não foi a responsável pelo atraso nas informações prestadas, que teria ocorrido a denúncia espontânea no referido caso, bem como não haveria lei que permitisse a aplicação de multa em razão apenas do atraso das informações prestadas pela carga. Ao proferir a decisão de 1ª instância, a DRJ é exaustivamente clara analisando todos os pontos abordados na impugnação, identificando, preliminarmente, que não houve cerceamento de defesa, o auto de infração não é nulo e preenche todos seus requisitos, e, no mérito, esclareceu que : Para o caso concreto em análise, o que se verificou é que houve a perda do prazo previsto no art.22, III da IN RFB nº 800/2007. A “descrição dos fatos” do auto de infração é clara quanto à conduta da interessada, que não prestou informações no prazo determinado pela legislação prejudicando o controle aduaneiro. É entendimento reiterado das autoridades fiscais, confirmado no auto de infração em pauta, que a prestação de informação incompleta ou incorreta configura a conduta de “deixar de prestar informação”, prevista no tipo infracional em tela. Como se pode extrair, entende-se por informação constante na norma de regência toda inclusão, alteração, exclusão, vinculação, associação ou desassociação e retificação registrados no Siscomex Carga, respeitas as regras de aplicação. Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.213 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.730036/2013-81 Com efeito, expirado o prazo previsto para prestação das informações, restou configurado, em detrimento do controle aduaneiro, o desrespeito à obrigação de prestar tempestivamente as informações sobre carga, que devem ser verdadeiras e corretas. A falta da prestação de informação ou sua ocorrência fora dos prazos estabelecidos inviabiliza a análise e o planejamento prévio, causando sério entrave ao exercício do Controle Aduaneiro, facilitando a ocorrência .de contrabando e descaminho, tráfico de drogas e armas, além de prejudicar o combate à pirataria. No presente caso, não há que se falar em infrações continuadas, pois a imputação da penalidade levou em consideração cada informação prestada de forma intempestiva, portanto, configurando-se descumprimento de obrigações distintas por conhecimento de embarque. Dessa forma, a multa não é aplicada por veículo. Ademais, a Impugnante, atuando como Agente responsável para desconsolidação da carga, obrigou-se não apenas pelo recebimento dos valores envolvidos na operação, tais como frete, taxas e outros valores devidos pelo importador como também pela informação da carga sob sua responsabilidade dentro dos prazos estabelecidos pela legislação tributária. Ademais, a Impugnante serviu de mandatária do contratante, sendo certo que os fretes foram efetivamente CONTRATADOS, e o negócio formalizado através das empresas envolvidas nas operações de comércio exterior sendo responsável pelas obrigações legais pertinentes. Com relação à responsabilidade tributária, a Impugnante figurou no presente caso como agente de carga representando a empresa devendo ser qualificada como sujeito passivo da obrigação tributária acessória. No caso concreto, a autuada é parte legítima para figurar no pólo passivo da autuação, tendo em vista que, na qualidade de AGENTE DE CARGA, é a agência responsável pela prestação de informações prevista no art. 107, IV, alínea “e”, do Decreto-lei nº 37/66. . A recorrente foi cientificada da decisão proferida pela DRJ em 14/04/2020 e interpôs Recurso Voluntário (às fls.85-109) em 13/05/2020 requerendo que a decisão seja reformada para que o auto de infração seja anulado. É o relatório. Voto Conselheiro Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade, sendo assim, dele tomo conhecimento. Pois bem. Analisemos as alegações da recorrente por partes. De início, observa-se que o Auto de infração, às fls. 2-15 possui toda a descrição do fato, bem como aplica o regramento normativo adequado. 1) Concomitância das ações judicial e administrativa (questão da denúncia espontânea): Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.213 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.730036/2013-81 A Associação Nacional das Empresas de Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissárias de Despacho e Operadores Intermodais (ACTC), ajuizou o processo judicial (coletivo) nº 0005238-86.2015.4.03.6100, na Justiça Federal de São Paulo, requerendo a impossibilidade de aplicação de penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias. N referida ação, apresentada em outro processos desta mesma recorrente, a discussão da denúncia espontânea é expressa, tratando-se, portanto de concomitância da matéria. Não há como apresentar entendimento diverso do já prolatado pela DRJ em não apreciar a questão da denúncia espontânea. Por isso é de aplicação obrigatória a Súmula CARF nº 001: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. E mais, é importante esclarecer que, não obstante, a requerente do processo judicial ser uma Associação, esta atua como Substituta Processual das empresas que eram associadas na época do ajuizamento da ação. E, conforme alegações do recurso, a empresa BASKA era associada e só não será abrangida pela ação coletiva se EXPRESSAMENTE requerer a exclusão do feito. O que, efetivamente, não encontramos nesses autos. Além disso, o fato da ação correr em jurisdição diversa da localidade da BASKA em nada afeta os efeitos da decisão em caráter coletivo, uma vez que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça recentemente, no julgamento do recurso especial repetitivo (representativo de controvérsia) n.º 1.243.887/PR, da relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, ao analisar a regra prevista no art. 16 da Lei n.º 7.347/85, primeira parte, consignou ser indevido limitar, aprioristicamente, a eficácia de decisões proferidas em ações coletivas ao território da competência do órgão judicante, entendimento este defendido há muitos anos pela doutrina. Neste ponto nenhum reparo há a ser feito, pois, de fato a referida matéria em questão estão sob o crivo do Judiciário não cabendo qualquer manifestação sobre elas na esfera administrativa. Ademais, ainda que esta matéria pudesse ser analisada por este colegiado é importante frisar que a multa prevista no art. 107, IV “e” do Decreto-Lei 37/1966 não comporta denúncia espontânea em razão da própria materialidade da norma. Somente houve incidência da multa em referência quando a Recorrente prestou informações intempestivas à RFB. Não há, em outros termos, como a multa ser suprida, haja vista ser impraticável resgatar a situação anterior ao fato que gerou a incidência da penalidade. Basta o registro de informações de carga efetuada fora do prazo para autorizar a lavratura de auto de infração com exigência de multa por embaraço. Portanto, não há que se falar em procedimento de fiscalização e espontaneidade. Corroborando esse entendimento, eis a súmula 126 do CARF: Súmula CARF n. 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010 Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.213 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.730036/2013-81 2) Inadmissibilidade do lançamento em vista da decisão judicial que suspendeu a exigibilidade do crédito: A suspensão da exigibilidade do crédito tributário com liminar ou depósito judicial, conforme previsão do artigo 151 do Código Tributário Nacional, não impede que o Fisco efetue o lançamento de ofício, em especial pela atividade vinculada ao constatar a ocorrência do fato gerador (art. 142 do CTN), permanecendo a sua extinção condicionada ao resultado da ação judicial transitada em julgado. Como bem destacado pelo Ilustre Julgador de primeira instância, o que se suspende não é o crédito tributário, mas sim a sua exigibilidade. E, desde que a Fazenda Pública não adote medidas coercitivas para exigir do sujeito passivo o cumprimento da obrigação tributária, é possível a sua constituição por meio da lavratura de auto de infração. Por sua vez, o depósito do montante integral por parte do sujeito passivo impede a incidência de multa e juros de mora, como ocorreu no presente caso, uma vez que o auto de infração foi lavrado atentando à previsão do artigo 151, IV do CTN2 e artigo 63 da Lei nº 9.430/963, como se constata no respectivo enquadramento legal. Ademais, o lançamento em análise não acarreta prejuízo concreto ao sujeito passivo, servindo, em contrapartida, para evitar o perecimento do direito de lançar em razão de superveniente decadência. E, como já mencionado neste voto, com o trânsito em julgado da ação judicial, o montante depositado será objeto de levantamento pelo depositante ou conversão em renda da União, a depender do resultado favorável ou desfavorável ao contribuinte. Em suma, ao presente caso aplica-se a Súmula CARF nº 48, abaixo reproduzida: A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Portanto, está correto o lançamento de ofício e deve ser mantida a decisão de primeira instância que o confirmou. 3) Da multa por atraso nas informações prestadas: Não obstante a recorrente alegar que houve retificação das informações já prestadas, observa-se que, na verdade, o que houve foi informações prestadas a destempo e não retificações. Ademais, alega a recorrente que a IN SRFB 1.473/2014 em seu artigo 4° revogou os artigos 45 e seguintes da SRFB IN 800/2007 e , por isso, não haveria que punisse a retificação de dados de carga. Observemos os fatos apontados no auto de infração em relação às datas dos fatos geradores, especificamente à fl.14: Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.213 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.730036/2013-81 Conforme se vê no Auto de Infração, a Recorrente concluiu à destempo a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico. Sendo assim, em desrespeito ao prazo de antecedência de 48h previsto nos arts. 22 e 50 da IN 800/2007. Vale lembrar que o auto de infração de fls. 2-13=5 descreve a conduta praticada pela Recorrente – prestação de informação a destempo – bem como a transcrição do texto do enquadramento legal da conduta. Além das informações trazidas no auto de infração, bem como os dados extraídos do SISCOMEX Carga, são fatos incontroversos a conduta da Recorrente como agente de carga responsável pelas desconsolidação, que confirma data e hora do registro da desconsolidação do CE. Portanto, não se discute o critério material da norma punitiva por restar incontroverso. É importante trazer à destaque o enquadramento da conduta da Recorrente às normas de controle aduaneiro. No teor do que prescreve o art. 22, II e III da IN RFB 800/2007, o prazo para prestar informações sobre desconsolidação de carga é de 48 horas antes da atracação: 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: (...) II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos de cargas estrangeiras com descarregamento em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.213 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.730036/2013-81 Verificada, portanto, a intempestividade da informação prestada, deve ser aplicada a multa prevista no art. 107, IV “e” do Decreto-Lei 37/1966: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta a porta, ou ao agente de carga; Com fulcro nas razões supra expedidas, voto por não conhecer da alegação da denúncia espontânea, por concomitância com a ação judicial e, na parte conhecida, em dar provimento ao recurso voluntário, cancelando-se o lançamento impugnado. É como voto. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta Fl. 118DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10166.721023/2011-83
Data da sessão: Fri Feb 11 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Mar 04 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. GLOSA DE DESPESA DE TRANSPORTE. USO DE AERONAVE. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS PARADIGMAS APRESENTADOS. NÃO CONHECIMENTO. Não deve ser conhecido o Recurso Especial em que, para o seu manejo, apresenta-se como Acórdãos paradigmas decisões baseadas em arcabouçou fático, relevante para a matéria especificamente questionada, diverso daquele que se revela nos autos.
Numero da decisão: 9101-005.997
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em nãoconhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em nãoconhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).

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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. GLOSA DE DESPESA DE TRANSPORTE. USO DE AERONAVE. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS PARADIGMAS APRESENTADOS. NÃO CONHECIMENTO. Não deve ser conhecido o Recurso Especial em que, para o seu manejo, apresenta-se como Acórdãos paradigmas decisões baseadas em arcabouçou fático, relevante para a matéria especificamente questionada, diverso daquele que se revela nos autos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em nãoconhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 10 23 /2 01 1- 83 Fl. 1424DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Relatório Trata-se de Recurso Especial (fls. 1.332 a 1.338) interposto pela Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional em face do v. Acórdão nº 1201-000.873 (fls. 1.298 a 1.329), da sessão de 12 de setembro de 2013, proferido pela C. 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção deste E. CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte. Confira-se sua respectiva ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007 DESPESA NECESSÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO PARA A DESCONSTITUIÇÃO DA DESPESA. O ônus de desconstituir a despesa como não necessária é da fiscalização. Se não houve nos autos a juntada de provas desconstitutivas da natureza da despesa, não há que se falar em inversão do ônus da prova, pois não há referida previsão no artigo 299 do RIR. O contribuinte trouxe aos autos, como forma de contestar o lançamento, documentos que demonstram que as despesas foram incorridas na atividade regular da empresa de administração e gerência dos negócios, que foram considerados razoáveis e plausíveis para demonstrar as despesas. A escrituração das despesas permite presumi-la como válida nos termos do §1º do artigo 9º do Decreto-lei n.º 1.598/77, até prova em contrário. Não existindo essa prova contrária pela Fazenda, é caso de cancelamento do lançamento fiscal. Recurso conhecido e provido. Em resumo, a contenda tem como objeto exações de IRPJ e CSLL, do ano- calendário 2007, exigidos da Contribuinte por meio de Autuação que glosou despesas deduzidas das bases tributáveis, referente a pagamentos pelo afretamento de aeronave para o uso de seus gestores e titulares, sob a acusação de desnecessidade. A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v. Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido: Trata-se de Auto de Infração lavrado pela fiscalização que cobra da empresa contribuinte IRPJ e CSLL relativos ao ano-calendário de 2007, sob a sistemática do Lucro Real, em razão da glosa de despesas relativas à pagamentos feitos à empresa TAM – TRANSPORTES AÉREOS MARÍLIA, em razão de fretamento de aeronave de luxo para fins de uso de transporte de executivos e do presidente (Nelson Piquet) da empresa, consideradas pela fiscalização como despesas desnecessárias. Na infração 001 a fiscalização afirma que a despesa é não necessária e aplicou multa de 75%, já na Infração 002 afirma que a despesa é não comprovada e aplicou multa de multa de 150%. Fl. 1425DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Os valores exigidos a título de despesas supostamente não comprovadas (Infração 002) foram recolhidos após a autuação, conforme fls. 1203 a 1210 dos autos, de maneira que a exigência fiscal que permanece em julgamento é apenas a glosa de despesas consideradas não necessárias pela fiscalização (registrase). Vejamos as transcrições do Relatório Fiscal, que resume os fatos existentes nos autos: (...) Fl. 1426DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Fl. 1427DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Fl. 1428DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Fl. 1429DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Fl. 1430DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Como relatado anteriormente, não há mais nos autos o questionamento quanto à despesa não comprovada, sendo objeto desse julgamento apenas a necessidade das despesas e a multa de 75% lavrada em face da empresa. Ademais, como constou no relatório fiscal, foram juntados nos autos diários de bordo, notas fiscais emitidas pela TAM, informações prestadas pela ANAC, DECEA e pela TAM, além de documentos juntados pelo contribuinte. Já a decisão da DRJ, entendeu pela manutenção do lançamento, sob o argumento de que a despesa de fretamento de aeronave é dedutível, desde que provada a sua necessidade, sendo que o ônus da prova caberia ao contribuinte. Vejamos as transcrições da decisão: (...) Fl. 1431DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Do exposto, verifica-se, portanto, que o contribuinte, em sua defesa, justifica a dedutibilidade do dispêndio apenas arguindo genericamente a sua necessidade, em função das atividades por ele exercidas. Assim, não obstante a despesa ter sido comprovadamente realizada, o requisito de necessidade à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora não restou atendido, uma vez que não foram comprovadas as alegações quanto aos benefícios que cada um dos deslocamentos proporcionou aos interessses da empresa e tampouco sua relação com a manutenção da fonte produtora dos rendimentos. Intimada da decisão em 06 de novembro de 2011, a contribuinte interpôs Recurso em 06 de dezembro de 2011, alegando em síntese que: a) Afirma que a fiscalização não trouxe aos autos prova da suposta desnecessidade dos vôos. Apesar de afirmar que teriam sido apresentadas provas diretas por parte da Fiscalização, o r. acórdão recorrido limita-se a tratar da documentação e dos argumentos apresentados exclusivamente pela Recorrente, sem apontar uma única dessas provas diretas que supostamente haveriam sido apresentadas pelo Fisco; b) Afirma que a autoridade fiscal limitou-se a desconsiderar as provas produzidas pela Recorrente ou fazer ilações acerca de questões paralelas, que não guardam relação com a necessidade ou não dos vôos para a atividade da autuada, o que confirma que a autuação baseou-se exclusivamente na presunção de que as despesas com o fretamento de aeronave seriam desnecessárias; c) Quanto à inexistência de prova produzida pela Recorrente acerca da necessidade do fretamento da aeronave, resta esvaziado diante da inexistência de prova direta produzida pela Fiscalização; d) Afirma que o ônus da prova, segundo o artigo 142 do CTN e o artigo 9° do Decreto n° 70.235/72, é da fiscalização; e) Destaca que o uso das presunções só pode ser admitido de forma restrita e apenas nos casos expressamente previstos em lei, e mesmo nos casos previstos em lei, não pode a fiscalização se furtar de provar o fato presuntivo; f) Com isso, conclui que o fato presuntivo – as despesas em questão não estariam intrinsicamente relacionadas com as atividades da Recorrente , a partir do qual será inferido o fato presumido – as despesas não seriam necessárias , não foi objeto de prova cabal pela Fiscalização, configurando-se verdadeira presunção de segundo grau, inadmitida inclusive nos casos de presunção legal; (...) j) Aprofunda ainda nas suas argumentações alegando que a fiscalização não contesta o pagamento das despesas por parte da Recorrente; k) Afirma ainda que o fato do avião ser de luxo representado pela utilização de vôos fretados e pelo uso freqüente de aeronave de performance diferenciada não serve para desnaturar a classificação da despesa como necessária e normal; l) Isso porque não cabe ao Sr. Fiscal o juízo acerca da melhor forma para o atingimento dos objetivos comerciais da Recorrente, tampouco a apreciação acerca da conveniência e oportunidade dos métodos empregados pela empresa na condução de seu negócio; Fl. 1432DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 m) Afirma que em 2007, a Recorrente possuía 13 concessionárias, bem como possuía importantes e estratégicos negócios, clientes e potenciais clientes, muitos deles de grande porte, a exigir tratamento e pronta assistência em todos os Estados da Federação; n) Alega ainda que justamente em razão de se mostrar necessária a frequente utilização da aeronave para o seu bom desempenho empresarial e buscando eventual redução das despesas, é que a Recorrente optou por tornar-se arrendatária da aeronave no ano de 2009; o) Por fim, quanto às provas trazidas nos autos, o argumento trazido pela Recorrente quanto às minutas emitidas pelas Concessionárias e o texto padrão não invalida o documento. Justamente a existência de dependência entre a Concessionária e a Recorrente que justifica a necessidade de visitas desta àquela; p) Quanto aos folders, filmes e fotos de stand relativos aos eventos em que se fizeram presentes os representantes da Recorrente, possuem o condão de reforçar a demonstração de necessidade de deslocamento de seus representantes; q) Por fim, as Notas Fiscais, os Diários de Bordo, o relatório do DECEA e os comprovantes de pagamento comprovam, cabalmente, a existência dos vôos e as respectivas despesas, o que foi reconhecido pelo acórdão recorrido. Este é o relatório! Como visto, a DRJ (fls. 1.231 a 1.244) negou provimento à Impugnação apresentada, entendendo que, realmente, não foram comprovados os benefícios empresariais com as despesas de transporte aéreo. Inconformada, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário a este E. CARF, reiterando seus argumentos, defendendo, tanto a nulidade e inadequação do lançamento de ofício, como a improcedência das glosas, conforme fundamentadas. Ao seu turno, a C. 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção deu provimento integral ao Apelo manejado, entendendo pela improcedência dos fundamentos da Autuação, cancelando o crédito tributário. Posteriormente, não foram opostos Embargos de Declaração por nenhuma das Partes, sendo diretamente manejado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional o Recurso Especial, ora sob julgamento, demonstrando a suposta existência de dissídio jurisprudencial, trazendo v. Arestos paradigmas, referentes ao ônus da prova da despesa deduzida ser do Contribuinte e da necessidade de prova contábil dos valores escriturados. Processado o Apelo Especial do Procurador, este teve seu seguimento determinado por meio do r. Despacho de Admissibilidade fls. 1.368 a 1.371, entendendo que do cotejo entre as ementas e os votos condutores dos arestos, recorrido e paradigmas, verifica-se que o tratamento foi diferenciado vez que, no recorrido a decisão afastou o ônus da prova atribuído ao contribuinte na comprovação da necessidade das despesas indicadas como operacionais para efeito de dedução. Fl. 1433DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Em seguida, procedeu-se à intimação da Contribuinte, sendo ofertadas Contrarrazões (fls. 1.390 a 1.420), questionando o conhecimento do Apelo e pugnando pela manutenção do v. Acórdão combatido. Por fim, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar. É o relatório. Fl. 1434DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Voto Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está sujeito à hipótese regida pelo art. 67, do Anexo II, do RICARF instituído pela Portaria MF nº 256/2009 e alterações. Conforme relatado, a Recorrida questiona em Contrarrazões o conhecimento do Apelo fazendário. Alega-se, em suma, que não foi procedido ao devido cotejo analítico das r. decisões paradigmáticas e que os mesmos v. Acórdãos não guardam similitude fática com o presente feito, versando, inclusive, sobre matéria diversa daquela tratada no v. Aresto recorrido. Não poderia estar mais coberta de razão a Contribuinte. Primeiro pois a Recorrente apenas traz os v. Acórdãos nº 103-22318 e nº 1202- 001.008 nas suas razões de maneira a apenas atender à formalidade da existência de divergência, limitando-se a fazer um único comentário, qual seja: a Turma a quo divergiu da jurisprudência do CARF, na medida em que esta aponta que o ônus da prova da efetiva ocorrência da despesa incumbe ao sujeito passivo. Eis os acórdãos paradigmas, cujas ementas seguem transcritas em sua integralidade. Tal assertiva é genérica, desprovida de dialeticidade ou mesmo relação direta e individual com esta lide, podendo ser utilizada em qualquer peça de Recurso Especial sobre prova de ocorrência de despesas. E, muito mais que isso, existe aqui uma falácia, de que teria se entendido no v. Acórdão recorrido que não seria ônus do contribuinte a da efetiva ocorrência da despesa. Isso não foi afirmado em tal r. decisum e muito menos tratado em tal v. Acórdão. Ora, o objeto da Autuação é a suposta desnecessidade da despesa e não a prova da efetiva ocorrência. Fl. 1435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Como se observa, a premissa do cabimento recursal da Fazenda Nacional já está, data maxima venia, equivocada. A matéria tratada nos autos é apenas da necessidade da despesa de transporte aéreo dos gestores e administradores da Contribuinte, entendo a Fiscalização que, mesmo incorridas, não foi demonstrado como tal dispêndio trouxe beneficio à empresa – supostamente prestando-se apenas para gerar conforto ao seu titular. Ao seu tunro, o v. Acórdão recorrido, proferido pela C. Turma Ordinária, entendeu que a Fiscalização não conseguiu provar tal desnecessidade que jusitificou a glosa, através dos alementos acostados na Atuação, concluindo que: Diante disso, entendo que faltou à fiscalização exatamente a prova de desconstituição da natureza da despesa como necessária, a despeito desta ter tentado tratar do valor do km voado e fazer uma comparação sem qualquer fundamento, visto que comparou preços e valores de aeronaves compartilhadas e exploradas por empresas com uma aeronave que ficou quase 100% do tempo à disposição de apenas uma pessoa jurídica. Já em relação à prova da Recorrente, entendo que a mesma trouxe aos autos aquilo que lhe interessava trazer, como as Notas Fiscais da TAM, a sua escrituração que nos termos do § 1º do artigo 9º do Decreto-lei n.º 1.598/77 presume válida. Fato é que seja por falta de materialidade que a fiscalização enfrentou para desconstituir a natureza da despesa, seja por falta de controle da TAM, seja por falta de organização ou mesmo de interesse da Recorrente em apresentar eventuais elementos que apontem as pessoas que voaram na aeronave colocada à disposição, o fato é que a dúvida em relação à questão da necessidade da despesa joga a favor da Recorrente, sob o aspecto de eventuais presunções que se possa fazer a respeito disso, seja porque o avião de super luxo possivelmente foi utilizado pelo Presidente da empresa, pessoa pública e que tem sim no âmbito da atividade operacional da empresa papel importante para fomentar e administrar negócios, seja porque despesa com transporte (sem nenhuma discriminação quanto a ser de luxo ou não) é considerada, sob a presunção do uso operacional, uma despesa necessária à atividade empresarial, ainda que para visitar possíveis clientes, ou mesmo visitar as empresas dependentes financeiramente, como se fez crer com as declarações trazidas nos autos. (destacamos) Registre-se aqui que o provimento do Recurso Voluntário foi resolvido pela análise de provas: falta delas em relação ao lançamento de ofício e satisfação em relação ao ônus do Contribuinte. Ao seu tunro, como próprio r. Despacho de Admissibildiade deixa claro, as matérias tratados nos v. Acórdãos paradigmas são diversas daquelas que fundamentaram o v. Aresto questionado: Fl. 1436DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Já o acórdão paradigma nº 103-22318, afirma que compete ao contribuinte o ônus da prova da dedutibilidade das despesas que importem redução do crédito tributário, condicionadas à sua efetiva realização. Quanto ao paradigma nº 1202-001.008, entende que o dever de escrituração contábil deve ser acompanhado da prova documental hábil e idônea dos fatos registrados na contabilidade, cabendo ao contribuinte a prova dos custos e despesas lançados na determinação do lucro líquido contábil. Ambos os paradigmas versam sobre ônus da prova da ocorrência da despesa (diga-se, até existência), quando questionada pela Fiscalizaçõ. Não é disso que trata do presente processo administrativo. É incontroversa a ocorrência das despesas, seu registro contábil e a documentação hábil e idônea de seu pagamento. A Fiscalização, na Autuação, aventurou-se em questionar a necessidade do deslocamento dos gestores da Empresa por meio de aeronaves, apontando para a categoria dos aviões fretados e suas caracterisitcas, concluindo ser transporte luxuoso, afirmando ter sido muito oneroso o preço pratico e exigiu que fossem trazidas provas individuais, pontuais e específicas de benefícios concretos percebidos pela Contribuinte com cada uma das viagem (frise-se, no entender deste Conselheiro, verdadeira probatio diabolica). Repita-se-se que a efetiva ocorrência da despesa não foi questionada e, tampouco, demonstrado desvio de sua contratação para viagens particulares. O cerne acusatório fica claro na seguinte frase da conclusão da acusação promovida ppela Autoridade Fiscal: As insistentes alegações da contribuinte de que "o Presidente da Companhia é pessoa notoriamente conhecida no Brasil e no Exterior, com múltiplas atividades fora do Brasil, necessitando, portanto, de rapidez e agilidade nas tarefas desempenhadas para a Autotrac", aliadas a aeronave utilizada em 95% dos voos ser de alto padrão de luxo, demonstram que a despesa com fretamento de táxi aéreo tornou-se unia necessidade para o Presidente e não diretamente para a empresa atingir seus objetivos. Como se vê, é a decisão empresarial de utilização de um avião, supostamente de luxo, para transportar o Presidente da Contribuinte que é objeto dessa divergência tributária, e não a sua efetiva realização ou a prova documental hábil e idônea dos fatos registrados na contabilidade. Fl. 1437DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.997 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10166.721023/2011-83 Claramente, ambos v. Acórdãos paradigmas não guardam qualquer similitude fática com o tema tratado no v. Acórdão recorrido, não restando atendido o requsito recursal primordial do art. 67, do Anexo II, do RICARF. Diante do exposto, voto por não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella - Relator Fl. 1438DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.721439/2014-79
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA. JUROS SOBRE MULTA. SUMULA CARF 108. IMPOSSIBILIDADE. Não se conhece recurso especial de decisão que adote entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso, nos termos do artigo 67 do RICARF. Súmula CARF 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA. A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.
Numero da decisão: 9101-006.007
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “ganho de capital na incorporação de ações”. No mérito, na parte conhecida, por maioria de votos, acordam em negar provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Ausente o conselheiro Caio Cesar Nader Quintella.
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “ganho de capital na incorporação de ações”. No mérito, na parte conhecida, por maioria de votos, acordam em negar provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Ausente o conselheiro Caio Cesar Nader Quintella.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA. JUROS SOBRE MULTA. SUMULA CARF 108. IMPOSSIBILIDADE. Não se conhece recurso especial de decisão que adote entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso, nos termos do artigo 67 do RICARF. Súmula CARF 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA. A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “ganho de capital na incorporação de ações”. No mérito, na parte conhecida, por maioria de votos, acordam em negar provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 72 14 39 /2 01 4- 79 Fl. 1380DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Ausente o conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. Fl. 1381DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 Relatório Trata-se de recurso especial interposto pelo sujeito passivo contra o acórdão 1302- 002.378, proferido na sessão de 21 de setembro de 2017, pela 1ª Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso voluntário. A decisão recebeu as seguinte ementa: Acórdão recorrido 1302-002.378 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2009 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA JURÍDICA. Na incorporação de ações ocorre a alienação de ações com recebimento do pagamento in natura, recebimento em ações de outra companhia. SUB-ROGAÇÃO REAL. NÃO-OCORRÊNCIA. É da essência da sub-rogação real que a substituição do objeto se dê dentro da mesma relação jurídica e que tenham equivalência de valor, o que não ocorre no caso da incorporação de ações. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. Na incorporação de ações existe a manifestação de vontade das partes envolvidas, realizadas pelas respectivas assembleias de acionistas e na forma da lei. CUSTO DO BEM. VALOR CONTÁBIL. Para o direito tributário o valor relevante para o custo do bem vendido é o registrado na contabilidade. LUCRO PRESUMIDO. REGIME DE CAIXA. A venda a vista, com recebimento de bens como pagamento, aumenta imediatamente o patrimônio do alienante, aumento disponível tanto econômica quando juridicamente, provocando a incidência tributária imediata, independentemente do regime adotado. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO É correta a cobrança de juros de mora à taxa SELIC incidente sobre a multa de ofício. Acordam os membros do colegiado, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Fl. 1382DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 O lançamento em questão visou à cobrança de IRPJ e CSLL no regime de lucro presumido, com multa de 75%, sobre resultados não declarados de ganhos de capital após incorporação de ações, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal. O auto de infração indica como data do fato gerador 8 de julho de 2009 (data do Boletim de Subscrição anexo à Ata de Assembleia Geral Extraordinária da HFF Participações S.A.), tendo como enquadramento legal: (i) para o IRPJ: Lei n°6.404, de 1976, art. 252, Lei n° 7.450, de 1985, art. 51, art. 3° da Lei n° 9.249/95 e Lei n° 9.430. de 1996, art. 25, inciso II; (ii) para a CSLL: Art. 2° da Lei n° 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2° da Lei n° 8.034/90, Art. 2° da Lei n° 9.249/95, Art. 29, inciso II, da Lei n° 9.430/96, Art. 22 da Lei n° 10.684/03, Art. 3° da Lei n° 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei n° 11.727/08, Art. 24, § 2°, da Lei n° 9.249/95 com as alterações introduzidas pelo art. 29 da Lei n° 11.941/09. O sujeito passivo foi cientificado dessa decisão em 24 de novembro de 2017, como demonstra a cópia do AR de fl. 1.042 e, em 11 de dezembro de 2017 interpôs o presente Recurso Especial, alegando divergência jurisprudência com relação às seguintes matérias: 1) Operação de Incorporação de Ações - Evento de sub-rogação e não Alienação. Ausência de Ganho de Capital. Indica como paradigma o Acórdão nº 9202-003.579; 2) Inaplicabilidade dos Juros Sobre as Multas de Ofício. Indica como paradigma o Acórdão nº 9101-000.722. Em 23 de janeiro de 2018, Presidente de Câmara deu seguimento ao recurso especial, nos seguintes termos (grifos do original): (...) 1) Operação de Incorporação de Ações - Evento de sub-rogação e não Alienação. Ausência de Ganho de Capital. Neste tema a Recorrente afirma que o acórdão recorrido, analisando a possibilidade de que a incorporação de ações seja considerada uma sub-rogação ou, ao contrário, alienação, decidiu que aquela é equivalente à alienação, pela qual se obteve ganho de capital submetido à tributação. Por outro lado o acórdão paradigma, apreciando situação idêntica, assentou tratar-se incorporação de ações de evento de sub-rogação real e legal, incapaz de gerar tal ganho por sequer caracterizar evento de alienação. Para melhor demonstrar as conclusões do colegiado a quo, transcreve-se a seguir a parte da ementa que trata do assunto: INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA JURÍDICA. Na incorporação de ações ocorre a alienação de ações com recebimento do pagamento in natura, recebimento em ações de outra companhia. SUB-ROGAÇÃO REAL. NÃO-OCORRÊNCIA. É da essência da sub-rogação real que a substituição do objeto se dê dentro da mesma relação jurídica e que tenham equivalência de valor, o que não ocorre no caso da incorporação de ações. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. Na incorporação de ações existe a manifestação de vontade das partes envolvidas, realizadas pelas respectivas assembléias de acionistas e na forma da lei. Fl. 1383DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 O relator do voto condutor do acórdão recorrido inicialmente explicou tratar-se o caso da união de duas grandes empresas do ramo alimentício: a BRF (antiga Perdigão) e Sadia, operada por meio de incorporação de ações. A Recorrente AMPERES ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. era detentora direta de 3.539.355 ações da Sadia que foram utilizadas para integralizar a subscrição da mesma quantidade de ações na HFF. Em seguida, a BRF (Perdigão) incorporou as ações da HFF e a Recorrente (Amperes) recebeu 588.407 ações da BRF entregando as 3.539.355 ações da HFF que detinha. Ao final desta operação a Amperes Administração e Participações Ltda. que, originalmente, detinha 3.539.355 ações da HFF com valor contábil de R$ 3.144.074,00, passou a deter 588.407 ações da BRF no valor de R$ 23.183.241,74. Foi autuada porque a fiscalização considerou que a operação se enquadrava como espécie do gênero alienação e o resultado deveria se enquadrar como ganho de capital, pois houve a aquisição de renda. Ao apreciar o caso o colegiado, em resumo, entendeu que não se trataria de subrogação, como alegava a defesa, pois esta se dá independentemente de convenção ou acordo, bastando que ocorra o previsto em norma legal par se operar de pleno direito, ou seja, não se encontra presente o elemento volitivo das partes envolvidas. Deduziu que na incorporação de ações jamais poder-se-ia ter uma sub-rogação legal, pois as decisões das pessoas jurídicas envolvidas, tomadas por maioria e na forma da lei, são imprescindíveis ao instituto, indicando, assim, a presença da vontade das partes. Observou que para o direito tributário é relevante o valor contábil do bem e, admitindo- se para fins de raciocínio que tenha ocorrido no caso uma permuta, esta não teria se dado em valores equivalentes, mas em evidente desproporção entre os valores que supostamente teriam sido permutados, sem torna. Considerou que não se pode pretender descaracterizar a alienação por conta de não ter havido pagamento em dinheiro e concluiu que efetivamente houve a alienação de 3.539.355 ações no valor de R$ 3.144.074,00 e recebimento do pagamento também em ações, no valor de R$ 23.183.241,74, que superaram em 20 milhões o valor do bem alienado, impondo-se o reconhecimento desta diferença como ganho de capital. Ao seu turno, o paradigma indicado para o tema encontra-se assim ementado: Acórdão nº 9202-003.579 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2008 IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Fl. 1384DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, o contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço. Recurso especial negado. Esta decisão apreciou exigência de Imposto de Renda Pessoa Física sobre omissão de ganho de capital obtido na alienação de participação societária. Ao cabo de uma série de operações de reestruturação societária resultou que na incorporação de ações da empresa REFLA pela BRATIL, que se efetivou pelo valor de mercado, o Contribuinte deixou de ser detentor de 45.000.999 ações da REFLA, no valor de R$ 45.000.999,00, e passou a possuir 287.995.524 novas ações da BRATIL, no montante de R$ 287.995.524,00. No entender da Fiscalização, a incorporação de ações teria resultado em um acréscimo do patrimônio do contribuinte no valor de R$ 242.994.525,00 (R$ 287.995.524,00 - R$ 45.000.999,00), concluindo ter se configurado ganho de capital na alienação de participação societária. O voto vencedor proferido neste paradigma entendeu que, neste caso, não ocorreu uma integralização de capital pela pessoa física, eis que a operação foi levada a efeito pelas pessoas jurídicas envolvidas no processo de incorporação de ações. Dessa forma concluiu que não houve transferência, por ato de alienação, de bens da pessoa física para uma pessoa jurídica e o que ocorreu foi apenas uma subrogação, no patrimônio do acionista, das ações de uma empresa pelas de outra, por força de lei. E consigou: Na incorporação de ações ocorre troca, permuta ou, como enuncia a Lei das Sociedades Anônimas, substituição de ações. Esta transação, frise-se, não se dá entre os acionistas da incorporada e a sociedade incorporadora, mas sim entre as duas companhias. Os acionistas da incorporada deliberam sobre a formalização da operação, mas não se exige votação unânime. O sócio que tenha recusado a incorporação, caso não exerça o seu direito de retirada, sofrerá os efeitos da operação societária, passando a ser considerado acionista da incorporadora, de quem receberá novas ações, em substituição àquelas que possuía, cabendo-lhe efetuar as alterações necessárias em sua declaração de bens. [...] Trocam-se, portanto, títulos por outros títulos. O fato de as novas ações serem eventualmente superiores ao valor contabilizado (ou valor de custo), não permite dizer que houve acréscimo patrimonial, visto que não há qualquer disponibilidade efetiva de renda. Esta somente se verificará quando o contribuinte efetuar a alienação da participação societária, recebendo, em contrapartida, o preço. O ganho de capital, portanto, depende da realização da renda. Como se nota, em que pese tratarem as decisões comparadas de incidências distintas - IRPJ x IRPF - as situações fáticas são similares. Ambas as decisões trataram de definir se na incorporação de ações ocorre uma sub-rogação ou uma alienação capaz de gerar ganho de capital passível de tributação. E ambas concluíram em sentido inverso. O acórdão recorrido entendeu tratar-se de alienação, cujo ganho submete-se à incidência tributária e o paradigma concluiu tratar-se de sub-rogação. Caracterizada a divergência jurisprudencial nesta matéria deve ser dado seguimento ao Recurso Especial. 2) Inaplicabilidade dos Juros Sobre às Multas de Ofício. Aduz a Recorrente que, enquanto o acórdão recorrido manteve a aplicação de juros de mora sobre as multas de ofício, por entender que os valores das penalidades compõem o crédito tributário, o paradigma teria assentado que o crédito tributário referido no CTN e Fl. 1385DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 no artigo 61 da Lei nº 9.430/96 não englobaria as multas, de forma que a aplicação de juros sobre as multas de ofício careceria de fundamento legal. Com efeito, o acórdão recorrido manteve a incidência dos juros sobre as multas de ofício, no presente processo, deduzindo a seguinte parte da ementa sobre o tema: JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO É correta a cobrança de juros de mora à taxa SELIC incidente sobre a multa de ofício. Em resumo, entendeu o colegiado que o art. 161 do CTN menciona a incidência dos juros sobre o crédito não integralmente pago no vencimento, sendo esse crédito aquele constituído nos termos do art.142 do CTN, ou seja, crédito tributário, o qual inclui o objeto prestacional, no caso, o tributo, não pago, e a penalidade aplicada, não paga. O Acórdão nº 9101-000.722, indicado como paradigma, recebeu na mesma matéria a seguinte ementa: Acórdão nº 9101-000.722 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO - INAPLICABILIDADE - Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa ofício aplicada. A mera comparação entre as ementas consignadas no acórdão recorrido e no paradigma já demonstram a divergência de entendimentos sobre o tema. Com efeito, este paradigma considerou inaplicável a SELIC como taxa de juros de mora incidente sobre a multa de oficio, enquanto que o recorrido considerou devida a incidência de juros sobre a multa de ofício. Assim, nesta matéria, deve ser dado seguimento ao Recurso Especial. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões questionando exclusivamente o mérito do recurso especial. É o relatório. Fl. 1386DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 Voto Vencido Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal O recurso especial é tempestivo. Não obstante não tenha havido questionamento da parte recorrida quando a admissibilidade do recurso, passo a examiná-la, por dever de ofício e objetivando a preservação da competência desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, como instância especial de julgamento que tem por finalidade proceder à uniformização da jurisprudência do CARF, nos termos dos artigos 67 se seguintes do do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015 (RICARF/2015). Conforme relatado, o sujeito passivo pretende questionar a decisão recorrida com relação às seguintes matérias: 1) Operação de Incorporação de Ações - Evento de sub-rogação e não Alienação. Ausência de Ganho de Capital. Indica como paradigma o Acórdão nº 9202-003.579; 2) Inaplicabilidade dos Juros Sobre as Multas de Ofício. Indica como paradigma o Acórdão nº 9101-000.722. Com relação à primeira matéria, o despacho de admissibilidade observou, quanto à divergência jurisprudencial, que “em que pese tratarem as decisões comparadas de incidências distintas - IRPJ x IRPF - as situações fáticas são similares. Ambas as decisões trataram de definir se na incorporação de ações ocorre uma sub-rogação ou uma alienação capaz de gerar ganho de capital passível de tributação. E ambas concluíram em sentido inverso.” No caso, o voto condutor do acordão recorrido centra sua argumentação na rejeição da tese sustentada pelo sujeito passivo de que a operação de incorporação de ações seria uma sub-rogação. Nesse aspecto, o voto condutor parte da premissa de que, na subrogação, “a substituição se dá na mesma relação jurídica”, sendo que “Quando analisamos a operação de incorporação de ações não é assim que observamos esta ideia de substituição de objeto, que seriam as ações”. Isso porque, ainda segundo o voto condutor do acórdão recorrido, quando se altera a empresa da qual se detém ações, passa-se a estar diante de outro Estatuto e portanto outros direitos e deveres específicos desta outra relação jurídica. Em seguida, o voto afirma que a operação de incorporação de ações também não se opera sem o elemento volitivo, já que “As pessoas jurídicas expressam sua vontade, tomam suas decisões tendo em conta o princípio majoritário...”, observando ao final que “restando ainda, aos descontentes após as decisões das Assembleias Gerais, o direito de retirada da sociedade, na forma prescrita”. E então observa que “na incorporação de ações jamais poderíamos ter uma sub-rogação legal, pois as decisões das pessoas jurídicas envolvidas, tomadas por maioria e na forma da lei, são imprescindíveis ao instituto. A própria necessidade Fl. 1387DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 de avaliação pressupõe que não existe, por outro lado, identidade de valores necessária a simples substituição real.” O voto condutor também chama atenção para a desproporção entre os valores contábeis das ações permutadas (R$3.144.074,00 e R$23.183.241,74) e então rejeita que se trate de permuta, afirmando que “Para o direito tributário é relevante o valor contábil do bem, não tendo cabimento a afirmação, admitindo-se para fins de raciocínio que tenha sido permuta, de que se deu em valores iguais, de mercado, por conta da avaliação”. Conclui que “o pagamento realizado em ações que superaram em 20 milhões o valor do bem alienado impõe o reconhecimento desta diferença como ganho de capital.”. Arremata indicando novamente que não se trata de sub-rogação já que nesta “a substituição, em geral, se dá por objeto da mesma natureza e valor do substituído”. Por sua vez, o voto vencedor do paradigma está diante de um lançamento contra pessoa física e, não obstante também se dedique à análise da existência de ganho em operação de incorporação de ações, o faz sob outra perspectiva jurídica. Já na sua introdução, ele indica os dispositivos legais a serem tratados (grifamos): (...) Segundo a fiscalização e de acordo com o entendimento das autoridades julgadoras de primeira instância, a transferência de ações da REFLA para a BRATIL, está sujeita a apuração do ganho de capital, com fundamento nos dispositivos acima transcritos, acrescidos de outros. Isso caracteriza alienação, com ganho de capital, da forma prevista no artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88 e no artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95? De acordo com o Novo Dicionário Eletrônico Aurélio, versão 5.11a, Alienar significa “Transferir para outrem o domínio de; tornar alheio; alhear;”. Sob minha ótica, “incorporação de ações” não se confunde com “incorporação de sociedades” nem tampouco com “subscrição de capital em bens” e, portanto, inexiste fundamento legal que dê sustentação ao lançamento. (...) Como se percebe, tal julgado analisa a tributação da operação de incorporação de ações sob a perspectiva da Lei 7.713/1988 (que trata exclusivamente de pessoa física) e do artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/1995 (dispositivo que não é citado quer na autuação fiscal em questão nos presentes autos quer no voto condutor do acórdão recorrido). Daí a necessidade de se aprofundar na análise do voto condutor do paradigma, a fim de verificar se, de fato, estamos diante de uma genuína divergência jurisprudencial. Nesse ponto, vale destacar que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito, tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência de julgados, uma vez que a discrepância a ser configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica. Fl. 1388DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto seja de tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Assim, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação do raciocínio exposto no paradigma seria capaz de levar à alteração da conclusão exposta no voto condutor do acórdão recorrido. No caso, o voto condutor do paradigma rejeita a aplicação do artigo 23 da Lei 9.249/1995 após observar que tal dispositivo trata de operações de transferência de bens e direitos a título de integralização de capital, sendo que “incorporação de ações não representa subscrição de capital em bens”. Em seguida, rejeita a aplicação o artigo 3°, § 3°, da Lei 7.713/1988 “Pela não ocorrência de alienação, mas de mera substituição, de participação societária”. Sobre a ocorrência de substituição, o voto condutor do paradigma observa que “Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembleia de acionistas que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração acima referida em suas declarações de ajuste anual.” (grifos nossos). Ao final, conclui que “Ocorre apenas uma subrogação, no patrimônio do acionista, das ações de uma empresa pelas de outra, e isso por força de lei.” Percebe-se que, mesmo tratando de autuação que indicou dispositivos legais diversos da base legal apontada na autuação objeto dos presentes autos, o racional do voto vencedor do paradigma entende a operação de incorporação de ações como substituição de bens de mesmo valor e sem o elemento volitivo dos acionistas, portanto em contraposição ao racional aplicado pelo voto condutor do acórdão recorrido, afirmando, de forma oposta a este, que “Na incorporação de ações ocorre troca, permuta ou, como enuncia a Lei das Sociedades Anônimas, substituição de ações.”. É verdade que alguns trechos do voto vencedor do paradigma fazem referência à legislação específica aplicável à pessoa física e à própria declaração da pessoa física. Não obstante, considerando o inteiro teor do voto, compreendo que o a aplicação do racional do voto vencedor do paradigma – excluídas as observações específicas a respeito da tributação de pessoa física -- seria capaz de alterar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido. Nesse passo, vale observar que o voto condutor do acórdão recorrido não está centrado na tributação da pessoa jurídica, mas na própria concepção da operação de incorporação e ações, de forma que para contrapô-lo não seria mesmo necessário que o paradigma tratasse da tributação da pessoa jurídica. De se observar que o voto vencedor do paradigma afirma, após abordar o conceito constitucional de renda (Artigo 153, III, da CF), que “O fato de as novas ações serem eventualmente superiores ao valor contabilizado (ou valor de custo), não permite dizer que houve acréscimo patrimonial, visto que não há qualquer disponibilidade efetiva de renda.” Tal afirmação, no entender desta Relatora, já seria suficiente para contrapor a conclusão do voto condutor do acórdão recorrido a respeito dos efeitos da desproporção entre os valores contábeis das ações permutadas. Fl. 1389DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 Observo, ademais, que o mesmo paradigma foi unanimemente aceito por esta 1ª Turma da CSRF, para o conhecimento de recurso especial do contribuinte, no acórdão 9101- 005.691, de relatoria do i. Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, na sessão de 11 de agosto de 2021, onde se concluiu: Com efeito, entendo que os acórdão cotejados, não obstante tratem de tributação em face de legislações do imposto de renda distintas (pessoa jurídica x pessoa física), e respeitadas tais diferenças, efetivamente divergem no entendimento quanto à ocorrência de ganho tributável na incorporação de ações e sua possibilidade de tributação pelo ganho de capital. Da mesma forma, o precedente 9202-003.579 também foi, à unanimidade, aceito como paradigma no recurso especial do sujeito passivo julgado nos termos do acórdão 9101- 005.777, julgado em 9 de setembro de 2021, interposto em face de acórdão que discutia a mesma questão de direito em debate nos presentes autos. Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, compreendo que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Assim, conheço do recurso especial quanto à primeira matéria. Sobre a segunda matéria objeto do recurso especial, observo que o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 373/2015, estabelece, no §3º do artigo 67 do Anexo II, que "Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso". No caso, este CARF aprovou a Súmula CARF n. 108, de seguinte teor: Súmula CARF 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Assim, é de se rejeitar o conhecimento do recurso especial do contribuinte quanto ao tema da incidência de juros sobre multa. Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer parcialmente do recurso especial, apenas com relação à matéria “Operação de Incorporação de Ações - Evento de sub- rogação e não Alienação. Ausência de Ganho de Capital.” Mérito O mérito do presente recurso consiste em definir os efeitos tributários da operação de incorporação de ações, especificamente para os acionistas que têm suas ações incorporadas e portanto substituídas pelas ações da sociedade incorporadora. Fl. 1390DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 Sobre a questão, esta Turma recentemente analisou o tema ao julgar o acórdão 9101-005.777, sessão de 9 de setembro de 2021, ocasião em que acompanhei o voto (vencido) do i. Relator Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella proferido naquela oportunidade. Rendendo homenagens às pertinentes colocações ali proferidas, e observando que o voto inclusive cita trechos de declaração de voto em que esta Relatora já descreveu as razões de seu entendimento quanto ao tema, transcrevo e o adoto como razões de decidir para o presente julgado (grifos do original): (...) Uma vez conhecidos os Recursos Especiais oposto pela Contribuinte e pela Responsável, passa-se a apreciar a singular matéria submetida a julgamento, qual seja, natureza da operação de incorporação de ações e a ausência de ganho de capital tributável. De igual maneira e técnica, as ora Recorrentes, em suma, alegam que na incorporação de ações (...) os acionistas das duas empresas envolvidas acabam por se sujeitar ao que foi deliberado pelas respectivas Assembleias Gerais em prol das sociedades que representam e depois desenvolve, apontando para a ausência do elemento volitivo do Contribuinte nessa manobra societária, afirmando que evidente, portanto, a ausência de participação direta dos acionistas da sociedade cujas ações são incorporadas (como a Recorrente) no processo decisório de aprovação ou não da operação de incorporação de ações que comprove a presença do elemento volitivo dos acionistas. E acrescenta que no caso de uma incorporação de ações, as ações incorporadas são substituídas por ações da companhia que as incorpora sem alteração do valor que lhes era incialmente atribuído, preservando-se os direitos dos acionistas envolvidos na operação, registrando que parte da Doutrina especializada entende estar-se diante da figura de sub-rogação real legal, sendo isto que se extrairia do artigo 252 da Lei das S/A, concluindo não haver no caso hipótese de alienação, não havendo em se falar em tributação de ganho de capital, neste momento. Ainda afirma que, caso se entenda ter havido alienação na operação de incorporação de ações, requer-se seja considerada como permuta sem torna, incapaz de gerar ganho de capital. Pois bem, o tema não novo e há muito não só habita as decisões desse E. CARF e de seus antecessores, E. Conselhos de Contribuinte, como a própria academia do Direito Tributário debruça-se sobre tal matéria há décadas, contando com grandes nomes, de igual respeito e notoriedade, em lados opostos da celeuma formada. E dentro da matéria acatada, para julgamento, não existem nuanças fáticas ou características próprias que afastem a sua resolução desse antigo debate, puramente de Direito. Recentemente, como mencionado no tópico anterior da admissão recursal, na sessão de 11/08/2021, esta mesma C. 1ª Turma da CSRF decidiu sobre esta mesma e exata temática jurídica, conforme estampado no v. Acórdão nº 9101-005.691. Naquela oportunidade, como em outras, ainda no âmbito das C. Turmas Ordinárias, acompanhou-se a divergência instaurada pela I. Conselheira Livia De Carli Germano, que inclusive apresentou Declaração de Voto, a qual, em prestígio à sua disposição, reproduz-se a seguir: Sobre os efeitos tributários da operação de incorporação de ações, já tive a oportunidade de analisar a questão em voto (vencido, por voto de qualidade) proferido no acórdão nº 1401-002.306, julgado em março de 2018. Peço vênia para reiterar o voto então proferido: (...) A operação de incorporação de ações nada mais é do que uma troca (permuta) de ativos e nesta não há preço, no sentido objetivo do termo, já que para os Fl. 1391DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 permutantes os bens permutados têm valor equivalente. Nas palavras de Pontes de Miranda: “Não há preço, no sentido próprio, porque um dos figurantes promete um bem, que não é dinheiro, e o outro figurante promete outro bem, que não é dinheiro” . Essa circunstância já foi reconhecida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ao emitir o Parecer PGFN nº 454, de 6 de maio de 1992, o qual conclui que “a desoneração tributária na permuta não é um privilégio, e sim o reconhecimento de não incidência da regra de tributação”. Vale destacar, ainda, os seguintes trechos deste parecer: “20. O momento do fato gerador do imposto sobre mais-valia é o da alienação do bem por um preço que ultrapasse a reposição do capital, realizando-se só neste momento o ganho de capital. Ora, como bem acentuou Pontes de Miranda, na troca há correspectividade sem preço, porque os figurantes da relação jurídica não entram com dinheiro, conseqüentemente inexiste fato gerador do tributo. Poder- se-ia dizer, no caso da permuta, sem torna de dinheiro, que o momento da incidência seria diferido no tempo. 21. Criar-se, fictamente, na permuta de bens, um ganho de capital é violar o próprio patrimônio. A sua tributação configuraria, por conseguinte, imposto sobre a propriedade e não sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Não existe lei mandando cobrar imposto na permuta de bens, não onerosa. Ainda que existisse tal diploma legal, seria fulminado pelo vicio insanável da inconstitucionalidade.” Curiosamente, para a Receita Federal apenas algumas modalidades de permuta não têm reflexos tributários. Uma delas é a “permuta, caracterizada com a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, ou de outros créditos contra a União, como contrapartida da aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito dos respectivos programas de desestatização” (art. 29, V, da IN SRF nº 84/2001). A outra é a que envolve exclusivamente unidades imobiliárias (artigo 121 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000/1999 e IN SRF nº 107/1988). Nada indica, porém, que o tratamento deva ser diferente em caso de troca de outros bens que não títulos da dívida pública ou unidades imobiliárias. Até porque, a Receita Federal sequer tem competência para trazer isenções tributárias, as quais necessariamente decorrem de lei. Na verdade, o que levou a Recorrente a registrar o ativo recebido por valor superior ao bem que ela entregou não foi uma diferença de preço, nem mesmo uma decorrência imediata da operação de permuta. Tratou-se de uma consequência apenas mediata do negócio realizado, constante de norma contábil-societária, qual seja, a obrigação de avaliar seus ativos pelo método de equivalência patrimonial prevista no artigo 248 da Lei 6.404/76. Isso porque as sociedades obrigadas a avaliar seus ativos pelo método de equivalência patrimonial não registram seus investimentos apenas pelo valor de aquisição, devendo também determinar o valor contábil destes por meio da aplicação, sobre o valor do patrimônio líquido da sociedade investida, do percentual de participação detido em seu capital social. E, vale lembrar, os resultados de equivalência patrimonial são neutros para fins de IRPJ e CSLL, eis que, se positivos, não são tributáveis e, se negativos, não são dedutíveis, devendo neste último caso ser adicionados à apuração da base de cálculo de tais tributos (arts. 225 e 389 do RIR/99 ). Isso porque, nesta seara, como não poderia deixar de ser, prevalece o princípio da efetiva realização da renda para fins de tributação. Em resumo: a incorporação de ações, por se tratar de mera troca de bens, não foi a situação de direito que gerou acréscimo patrimonial ao Recorrente; o que Fl. 1392DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 gerou tal acréscimo patrimonial foi a contabilização do investimento pelo método (obrigatório) de equivalência patrimonial, o qual não tem efeitos tributários por expressa previsão legal. (...) Com a devida vênia aos que entendem de forma diferente, compreendo ainda como argumento válido para sustentar a inexistência de operação de venda na incorporação de ações o fato de não haver ato de vontade, sem a qual não pode existir alienação. De fato, pela lei societária, a operação de incorporação de ações é firmada entre as administrações das sociedades envolvidas, sendo que, no caso de acionista minoritário, a questão é ainda mais contundente, seja porque ele não decide a operação nem mesmo mediatamente (via assembleia geral), seja porque, mesmo que ele profira voto contrário na assembleia geral de acionistas, sequer é certo que lhe será garantido o direito de retirada, eis que a incorporação de ações não está, por si mesma, entre as específicas operações que permitem tal exercício, valendo aqui a leitura dos artigos 136 e 137 da Lei das S.A. (Lei 6.404/1976, grifamos): Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) III - redução do dividendo obrigatório; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) V - participação em grupo de sociedades (art. 265); (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) VI - mudança do objeto da companhia; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) (...) IX - cisão da companhia; (...) Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) (...) Vale ainda observar que, mesmo que, a depender da configuração da operação, o direito de retirada venha eventualmente a poder ser exercido, tal exercício seria, aí sim, operação específica mediante a qual, por um ato de vontade, o acionista decidiria trocar as suas ações por dinheiro, podendo-se falar, somente em tal hipótese, em alienação. Lembrando que em tal caso a alienação seria resultado do efetivo exercício do direito de retirada, e não propriamente da operação de incorporação de ações. Estas são, brevemente, as razões pelas quais compreendo não haver que se falar em disponibilidade da renda na operação de incorporação de ações, de forma que, no mérito, orientei meu voto para dar provimento ao recurso especial do sujeito passivo. Sobre a precisa identificação da manifestação de quais institutos de Direito Civil (ou Comercial) estar-se-ia diante, quando, então, promovida manobra societária de incorporação de ações, Fl. 1393DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 observando os termos dos arts. 224, 225, 252 e até 264 da Lei nº 6.404/76, como aquela colhida pela Autoridade Fiscal nestes autos, se de sub-rogação real legal (com todos seus elementos conceituais históricos e características próprias) ou de uma simples expressão de permuta de títulos, sem torna, é interessante e muito instigante notar como é possível caminhar, carregando fortes fundamentos, para ambas direções – mais um dos elementos que, provavelmente, perpetua o debate sobre o tema. Mas é certo que – pelo menos para este Conselheiro – o que efetivamente ocorre, inegavelmente, é uma verdadeira substituição de ativos, de maneira involuntária, sem a necessidade do consentimento ou qualquer conduta do acionista da empresa incorporada, que apenas sujeita-se à troca de seus títulos patrimoniais, antes detidos. Aqui está a maior relevância para a averiguação da existência de ganho de capital, a ser tributável ou não na oportunidade dessa substituição. Assim como já registrado em outros julgamentos, a simples expressão patrimonial de um aumento ou potencial ganho não dá margem, obrigatoriamente, a renda tributável naquele momento. Conforme o Prof. Victor Borges Polizelli 1 textualmente aponta quando comenta o desenvolvimento da doutrina nacional da tributação da renda, ainda que a comparação da situação patrimonial anterior e posterior, dentro de um dado período de apuração, seja a sistemática natural de detecção da renda- acréscimo, existe relevante corrente a qual defende que somente pode se computar as eventuais variações positivas se forem estas oriundas de um negócio jurídico praticado pelo contribuinte (leia-se, uma troca no mercado). No caso da incorporação de ações, o acionista titular das ações incorporadas não pratica nenhum negócio jurídico, não figura como sujeito de pactos e, muito menos, buscou o mercado para transacionar. Sua situação jurídica em relação à troca dos títulos que possui é passiva, alheia e submissa aos atos da Assembleia-Geral. Igualmente a outras oscilações valorativas patrimoniais, ocorridas por eventos extranegociais, também não existe aqui a necessária e devida realização da renda. No presente caso, a eventual manifestação de renda-acréscimo, indiscutivelmente encampada pelo alcance do art. 43 do CTN, foi involuntariamente inserida e resta, ainda, latente e encapsulada no acervo patrimonial da entidade, sendo certo que Imposto sobre a Renda, dentro da sua delimitação constitucional, não pode ter como objeto o patrimônio, conforme a basilar regra contida no caput do art. 4º do mesmo Codex 2 confirma. Assim, ainda que os títulos cambiados expressem valor superior ao custo ou ao último registro contábil daqueles anteriormente adquiridos, somente deverá ser tributado o ganho de capital no momento de sua derradeira, voluntária e negocial alienação – e se realmente ocorrer acréscimo, nessa outra oportunidade. Desse modo, assiste razão às Recorrentes, devendo ser cancelado o lançamento de ofício. Não havendo acréscimo patrimonial tributável, é de se cancelar o lançamento em questão. Diante do voto acima, sugeri a seguinte ementa para o mérito do presente julgado: GANHO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TROCA DE ATIVOS. OCORRÊNCIA INVOLUNTÁRIA E PASSIVA. VARIAÇÃO 1 O Princípio da Realização da Renda – Reconhecimento de Receitas e Despesas para fins do IRPJ. Série Doutrina Tribuária vol. VII – São Paulo : Quartier Latin, 2012. p. 189. 2 Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. Fl. 1394DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA RENDA. INOCORRÊNCIA. O câmbio de títulos patrimoniais, percebido pelos detentores das ações substituídas como resultado da operação de incorporação de ações, decorre da submissão legal aos atos da Assembleia-Geral, não guardando natureza negocial. A incorporação de ações, por se tratar de mera troca de bens, não é situação de direito que gera acréscimo patrimonial ao acionista. Para o acionista pessoa jurídica, o que gera eventual acréscimo patrimonial como consequência direta da substituição das ações incorporadas pelas ações da incorporadora é a contabilização do investimento pelo método de equivalência patrimonial, o qual não tem efeitos tributários por expressa previsão legal. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer parcialmente do recurso especial e, na parte conhecida, dou-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 1395DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 Voto Vencedor Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado – Redator Designado. Em que pese o bem fundamentado voto da i. relatora, a maioria do colegiado divergiu do seu entendimento quanto ao mérito da matéria conhecida e negou provimento ao recurso especial da contribuinte, cabendo a este conselheiro a redação do voto vencedor. A discussão de mérito consiste na definição quanto aos efeitos tributários da operação de incorporação de ações, na forma prevista no art. 252 da Lei das S/A. Conforme descrito no relatório do acórdão recorrido, a querela decorre de Autos de Infração lavrados para exigir IRPJ e CSLL, devidos sobre ganho de capital em operação envolvendo a incorporação da totalidade das ações da sociedade HFF Participações S.A, de titularidade do contribuinte, pela sociedade BRF Brasil Foods S.A., ocorrida em 08/07/2009. Como destacado pela d. conselheira relatora esta Turma proferiu o Acórdão nº 9101-005.777, na sessão de 9 de setembro de 2021, tendo restado vencido do i. Relator Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, tendo sido indicado, também, este conselheiro a redação do voto vencedor sobre a matéria. Nos autos do processo nº 10880.721781/2014-79, discutia-se precisamente a mesma operação, de sorte que, tal como a d. conselheira relatora, adoto integralmente como razões de decidir os fundamentos externados no voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.777, verbis: [...] Como se extrai do voto vencedor a querela tem como ponto central de divergência se a incorporação de ações realizada nos termos do art. 252 da Lei das S/A se caracteriza como alienação sujeita a apuração de ganho de capital. No caso concreto, a contribuinte teve suas ações na empresa HFF Participações S.A. incorporadas pela BRF Brasil Foods S.A., tendo recebido em troca ações desta última companhia, devidamente avaliadas a valor de mercado, em substituição às ações dadas na operação de incorporação. A temática não é nova perante este colegiado que se pronunciou recentemente sobre o tema, conforme referido pelo próprio conselheiro relator em seu voto, por meio do Acórdão nº 9101-005.691, de 11 de agosto de 2021, no qual fui o relator e, embora trate de outra operação societária (CBLC x Bovespa Holding) analisa os mesmos aspectos fato-jurídico-tributáveis do negócio, reconhecendo-se o ganho de capital neste tipo de operação, conforme se colhe da ementa, verbis: INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA. Fl. 1396DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital. Também tive a oportunidade de relatar o recurso voluntário interposto no Processo Administrativo Fiscal nº 10880.720343/2014-93, perante a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, que proferiu o Acórdão nº 1302-002.566, em 22 de fevereiro de 2018, versando precisamente sobre a operação societária analisada nestes autos, apenas tendo como sujeito passivo outro contribuinte. Por bem retratar as mesmas discussões de fatos e abordar os mesmos fundamentos de direito, peço vênia para adotar os fundamentos daquele acórdão como razões de decidir do presente litígio, verbis: A recorrente contesta a manutenção da autuação pela decisão recorrida, alegando em apertada síntese que a operação de incorporação de ações, tal como levada a efeito no caso concreto, não importaria em alienação da participação societária detida na empresa Sadia, na medida em que teria havido mera substituição (permuta) da participação das ações naquela empresa por ações da BRF, o que caracterizaria subrogação real legal, na medida em que estaria ausente a manifestação volitiva dos sócios da empresa com vistas à incorporação, na medida em que os acionistas que participaram de tal processo enquanto integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da operação, o fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus interesses individuais. Como bem aponta a douta PGFN em suas contrarrazões, o exame da matéria tem como pressupostos a definição sobre qual é a natureza jurídica do instituto da incorporação de ações para então determinar quais os seu efeitos, na esfera tributária. A incorporação de ações está prevista no artigo 252 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das Sociedades por Ações) com as alterações previstas nas Leis nº 9.457, de 1997 e 11.941, de 2009: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 2º A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar- se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) Fl. 1397DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. § 4 o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) A PGFN destaca nas contrarrazões a existência de três correntes doutrinárias sobre a natureza da incorporação de ações, que podem ser divididas entre aquelas que qualificam a incorporação de ações como: (i) aumento de capital da incorporadora mediante conferência de bens; (ii) negócio societário típico e (iii) sub-rogação real, sendo interessante a transcrição da abordagem para elucidar a questão, verbis: [..] Exemplifica a primeira corrente Modesto Carvalhosa 3 , para quem, na incorporação de ações, ocorre uma alienação ficta de ações pelos acionistas da incorporada e uma aquisição ficta pela incorporadora. Feito isso, ocorre em verdade um aumento de capital da incorporadora mediante a dação de bens pelos antigos acionistas da incorporada: as próprias ações. Trata-se de uma aquisição na qual o pagamento se dá em bens, pelo que não se pode falar em mera substituição ou permuta. Nesse sentido, destaca Carvalhosa: Trata-se o negócio de incorporação de ações, ao mesmo tempo de uma incorporação e de uma alienação fictas. No primeiro caso, porque não se incorpora uma sociedade em outra, na medida em que a incorporada subsiste como pessoa jurídica, ou seja, como sociedade mercantil de direito privado, revestindo o tipo companhia. No segundo caso, porque o controlador da sociedade incorporada aliena não apenas suas ações à incorporadora, mas também as dos minoritários, num negócio sui generis, que lembra a expropriação do direito administrativo. [...] No mais, trata-se de aumento de capital da incorporadora, mediante a conferência de todas as ações de emissão da incorporada. (grifos acrescidos) Em termos bastante semelhantes, entende Edmar Oliveira Andrade Filho 4 , cuja doutrina nesse ponto é adotada na jurisprudência do CARF, que a incorporação de ações tem natureza jurídica de alienação em sentido amplo, nos seguintes termos: A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo; com efeito, o detentor das ações ou quotas as entrega como forma de conferência de bens para subscrição de capital e recebe ações ou quotas da sociedade que teve o seu capital aumentado e que passou a ser a única acionista da sociedade convertida em subsidiária integral. Dado que, para esta corrente, há pagamento em bens, ou até mesmo alienação em si, é inegável a possibilidade de ganho de capital e, por decorrência, incidência de imposto sobre a renda. 3 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. T. II. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 140- 4 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das empresas. 6. ed. São Paulo: Atlas, p.484. Fl. 1398DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 A segunda abordagem pode ser ilustrada pelo entendimento de Luís Eduardo Schoueri e Luiz Carlos de Andrade Júnior 5 . Os autores acompanham o entendimento de Modesto Carvalhosa, no sentido de que há realmente alienação e aquisição fictas e paralelas na incorporação de ações, que procedem mediante o aumento de capital da incorporadora subscrito pelas ações da incorporada. Entretanto, Schoueri e Andrade entendem que não se pode confundir o procedimento operacional com a natureza jurídica do instituto. Reconhecem, então, que a incorporação é negócio jurídico específico de Direito Societário. Os adeptos da segunda corrente concluem que há uma efetiva alienação de ações subjacente à figura da incorporação de ações 6 , assim como entende Edmar de Oliveira. Por essa razão, nesse instituto há acréscimo patrimonial que enseja tributação da renda. Para essas duas correntes, pois, a incorporação de ações de fato importa em uma alienação. A questão pertinente para os adeptos das referidas correntes é saber se essa alienação ocorre a título de equivalência ou a título de acréscimo patrimonial para uma das partes. Nesse ponto, cumpre destacar que o elemento distintivo entre essas duas características não é o pagamento em pecúnia, mas sim a atribuição de um preço. A esse respeito, acentua Orlando Gomes 7 que na mera troca não há preço, ao contrário do que ocorre com a compra e venda, sendo irrelevante que as coisas permutadas tenham valores desiguais. Na redação do atual Código Civil, também se pode chegar à mesma conclusão comparando a redação dos artigos 482 8 e 533, inciso II 9 . O primeiro dispositivo elenca o preço como elemento essencial da compra e venda. O segundo comina sanção de anulabilidade à permuta de valores desiguais realizada entre ascendentes e descendentes. Diante disso, por uma interpretação em contrário deste preceito, fica claro que, em geral, o valor dos bens permutados é irrelevante e não afeta a validade do negócio. Daí concluir- se que o preço é o ponto distintivo entre permuta e compra e venda. A ausência de preço/irrelevância do valor dos bens é o aspecto que leva alguns a defenderem que a permuta não atrai a incidência do imposto sobre a renda. Isso porque a ausência de preço tornaria imensurável eventual ganho de capital, e, pois, a iliquidez da operação obstaria a exação tributária, a despeito das previsões do arts. 3º e 19 da Lei n. 7.713, de 1988. Cumpre notar, todavia, que mesmo em operações denominadas de permuta, se o valor dos bens é relevante para as partes contratantes e determinado, o ganho de capital pode ser apurado, e, por consequente, incide o imposto sobre a renda.[...] Na incorporação de ações, por imposição dos §§ 1º e 3º do art. 252 da Lei das S/A, é obrigatória a avaliação do valor das ações a serem incorporadas. Daí se ver que é de fato relevante o preço atribuído, pois será o preço de avaliação que determinará quantas ações da incorporadora serão dadas aos novos sócios como pagamento pela integralização de 5 3 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72. 6 4 ANDRADE JR e SCHOEURI, ob cit, p. 58. 7 5 GOMES, Orlando. Contratos. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 268. 8 Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço. 9 Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações: […] II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante. Fl. 1399DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 aumento de capital pela dação de ações da incorporada. A avaliação nada mais é nesse ponto do que a fixação de um preço. Eizirik vincula a avaliação das ações àquela prevista no art. 264 da Lei das S/A e conclui que se destina a duas finalidades: possibilitar a comparação com os parâmetros que servem de base para fixação das relações de troca na incorporação; servir como critério alternativo para o cálculo do valor do reembolso devido a eventuais acionistas dissidentes. 10 É óbvio que essas finalidades detêm relevância na dinâmica da operação de incorporação de ações. Contudo, é evidente que a avaliação tem influência essencial no deslinde da incorporação de ações, o que por si só deixa claro não se tratar de mera permuta, pois a valoração dos bens objetos da operação é relevante. O preço pode corresponder ao valor patrimonial das ações ou até apresentar alguma forma de ágio ou deságio, mas a avaliação claramente tem a finalidade de precificação. Uma vez que há precificação, a operação pode gerar ganho de capital em razão da diferença de valor dos ativos, conforme jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. E, nesse ponto, já se afasta a pretensão recursal de evitar a exação tributária sob o fundamento de que se aplica o regime jurídico da permuta, pois, ainda que se trate de troca de bens, verificada a relevância do valor e determinado o acréscimo patrimonial havido em favor de uma das partes, deve incidir a tributação sobre a renda auferida. Ante o exposto, resta evidenciado que, para ambas as correntes tratadas, a natureza jurídica do instituto da incorporação de ações é de uma alienação em sentido amplo, na qual os bens envolvidos ostentam preço e, pois, sua transferência gera ganho de capital tributável. [...] Com base nos ensinamentos dos ilustres doutrinadores citados pela PGFN em suas contrarrazões é possível identificar que a natureza jurídica da incorporação de ações, prevista no art. 252 da Lei 6.404/1976 é efetivamente de alienação podendo se identificar nas operações desse tipo que o sócio entrega as suas ações à incorporadora, pelo valor previamente determinado em laudo de avaliação específico para tal fim, recebendo desta um conjunto de ações que, também de acordo com laudo de avaliação de peritos, corresponde ao valor patrimonial proporcional ao investimento que passa a deter diretamente na empresa incorporadora. Sem dúvida, identifica-se na operação que o acionista se obriga a entregar suas ações da empresa incorporada à incorporadora, mediante o recebimento de uma contrapartida, qual seja a parcela de ações desta última, que corresponde ao preço recebido nesta alienação. O que afasta, em princípio, a tese da recorrente de que a operação não teria tal natureza, mas sim, importaria em subrogação real legal, ou, quando muito, mera permuta. Com efeito, a recorrente sustenta que a incorporação de ações consiste em hipótese de sub-rogação real legal por meio da qual se opera a substituição de ações incorporadas, mantendo-se a mesma proporção e valor do investimento detido. anteriormente; e que recentemente, a CVM, ao analisar a questão da Incorporação de Ações exarou o Parecer solidificando o entendimento de que tal operação não caracteriza hipótese de alienação, e sim sub-rogação real legal, 10 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão, cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 91-92. Fl. 1400DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 uma vez que não há acréscimo patrimonial para o acionista, já que se trata de mera substituição proporcional das ações da incorporada pelas da incorporadora. Esta tese, de que existiria um subrogação real legal, defendida pela recorrente, amparada em parte da doutrina, também foi bem analisada nas contrarrazões da PGFN, conforme os excertos abaixo transcritos, verbis: A defesa do recorrente arrima-se na terceira vertente para categorizar a incorporação de ações, e assim, buscar determinar seus efeitos, inclusive, o tratamento tributário a ser conferido à operação. Para essa corrente, o art. 252 da LSA prevê hipótese de sub-rogação real. A sub-rogação real consistiria, em síntese, em hipótese especial de substituição de coisas na qual se manteria a base jurídica original. Do ponto de vista dos acionistas da sociedade que é incorporada, haveria, primeiramente, expropriação na saída das ações da incorporada de seu patrimônio, pois tal ato jurídico seria marcado pela passividade dos acionistas, enquanto as novas ações teriam a finalidade de recomposição patrimonial. O cerne dessa abordagem é de que não haveria manifestação de vontade dos acionistas para a efetivação da incorporação, eis que as operações são levadas a efeito pelas companhias envolvidas, sem intervenção dos acionistas, nem mesmo no momento da subscrição do capital, que se daria pelos diretores da incorporada, de forma que, em relação aos acionistas, haveria espécie de expropriação das ações originalmente detidas, que seriam sub-rogadas nas ações da incorporadora. Além disso, como na sub-rogação real pressupõe-se a equivalência de valores entre os bens substituídos, conclui-se que a incorporação de ações não importa em acréscimo patrimonial para o acionista, inexistindo, pois, pressuposto fático-jurídico para a incidência do Imposto sobre a Renda. A referida posição é defendida por Nelson Eizirik 11 , já mencionado, Alberto Xavier e Ricardo Mariz de Oliveira. Dado que a referida teoria compreende a incorporação de ações como uma sub-rogação real precedida de ato expropriatório, cabe, então, examinar cada um desses institutos. a) Sub-rogação real A sub-rogação real é conceito lógico-jurídico definido por Pontes de Miranda 12 como a substituição jurídica de uma coisa por outra, mantida a relação jurídica base anterior. Segundo Santoro-Passareli, apud Schoueri e Andrade Júnior, a origem da sub-rogação real remonta ao direito romano, a adágio segundo o qual “na universalidade jurídica coisa sucede o lugar do preço e o preço o lugar da coisa” 13 . A origem da sub- rogação real já denota que é espécie de substituição, enquanto a sua relação com uma universalidade de bens demonstra que sua ocorrência se associa à necessidade de preservar um direito ou relação jurídica (que determinou a existência da universalidade de bens). Essa espécie de ficção, por meio da qual um bem é tratado de acordo com o regime jurídico originariamente endereçado a outro, decorre da especial relevância do direito que determina o regime jurídico específico, que, por 11 9 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão, cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 78-98. 12 apud EIZIRIK, op cit, p. 89 13 11 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72. Fl. 1401DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 isso, merece ser preservado. O autor observa, ainda, que a ficção da sub- rogação real é sempre relativa, restrita ao necessário a determinar a preservação da relação jurídica a que se destina. Faz-se válido transcrever: O doutrinador, então, conclui que a ficção da sub-rogação real somente tem lugar quando o bem estiver inserto numa situação jurídica particular, que permita, de maneira eficaz, que ele seja considerado, para os fins dessa relação jurídica, como se fosse outro. Em seu trabalho, Santoro- Passarelli identifica algumas poucas situações em que isso seria possível, a luz do ordenamento jurídico italiano do inicio do século XX, dentre as quais se inclui a circunstância de sobre um bem recair um direito real de garantia: a de um bem integrar o dote, e de um bem estar sujeito a diritto de godimento. 14 Os doutrinadores exemplificam a sub-rogação real no direito brasileiro no art. 1.659 do Código Civil, que prevê que os bens que se sub- rogam no lugar dos bens particulares dos cônjuges não compõem a comunhão matrimonial. A respeito da sub-rogação, Pontes de Miranda 15 assevera que pode ser pessoal quando se dá a mudança no sujeito da obrigação ou real quando há mudança no objeto sem que se modifique o bem na sua totalidade. O doutrinador elenca dois pressupostos para a ocorrência da sub-rogação real: Os doutrinadores exemplificam a sub-rogação real no direito brasileiro no art. 1.659 do Código Civil, que prevê que os bens que se sub- rogam no lugar dos bens particulares dos cônjuges não compõem a comunhão matrimonial. A respeito da sub-rogação, Pontes de Miranda13 assevera que pode ser pessoal quando se dá a mudança no sujeito da obrigação ou real quando há mudança no objeto sem que se modifique o bem na sua totalidade. O doutrinador elenca dois pressupostos para a ocorrência da sub-rogação real: Na sub-rogação, dá-se a substituição jurídica de um bem a outro, de modo que o adveniente — seja de crédito, seja de indenização, seja imóvel ou móvel, que se substitui a bem da mesma ou de outra natureza — se submeta ao mesmo regime. Para que ela se dê, é preciso: a) que outro bem, — o novo ou adveniente, — entre no patrimônio, de onde um bem saiu; b) que exista patrimônio sujeito a regime próprio 16 O ilustre doutrinador confirma que a sub-rogação real encontra fundamento na necessidade de preservar uma relação jurídica, motivo pela qual há identidade de relações jurídicas entre o bem que sai do patrimônio do sujeito e o que passa a integrá-lo. Por seu turno, leciona ainda Pontes de Miranda acerca do elemento valor: A sub-rogação não depende da unidade de sujeito e da pluralidade de patrimônios, a) Basta que haja bem submetido a 14 12 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 50-51. 15 13 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 2. São Paulo: BookSeller, 2010, p. 333. 16 14 Ibidem, p. 345. Fl. 1402DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 destino especial, ou que se tenha de assegurar a restituição de massa de bens. b) Fora disso, sim, é que é preciso o texto especial. Não há ficção: existe regramento jurídico, como qualquer outro; destinado a fim especial um bem, o seu valor é o que importa (a respeito, foi decisiva a contribuição de E. ‘Windmoller, 2 s., ao mostrar a generalização do conceito de preço pela noção de equivalente ou valor): porque o destino jurídico concerne aos valores, e não aos objetos materiais, tanto assim que o preço do altar vendido, caso-tipo de destinação do objeto material, não se sub-roga ao altar. Ora, se concerne ao valor e com o valor se comprou o bem, nem o preço sucede no lugar da coisa, nem a nova coisa no lugar do preço: o valor toma outra forma, que é a do objeto novo. As formas passam, sucedem; o valor subsiste. 17 (grifos acrescidos) Como se observa da doutrina de Pontes de Miranda, há sub- rogação se o bem recebido em resposta tiver o objetivo de recompor o patrimônio anteriormente deslocado. Ao seguir do texto, nota-se, à evidência, que a recomposição leva em conta a identidade de valores do bem original e do sub-rogado. Visto que a finalidade do instituto é a preservação do patrimônio submetido a regime especial, o valor do bem substituído ganha especial relevância, pois se busca garantir o patrimônio considerado em sua totalidade, e não determinado bem. Implica dizer que o bem novo – seja coisa, seja valor – tem a finalidade de recompor patrimônio. Ante todo o exposto, é possível definir o instituto da sub- rogação real como: (i) hipótese especial de substituição em que (ii) por ficção jurídica(prevista em Lei), (iii) se atribui a um bem substituto o regime jurídico próprio aplicável a um dado bem substituído (iv) com a finalidade de preservar a relação jurídica que determinava esse regime jurídico próprio e, pois, a (v) a ficção legal se limita à medida necessária a preservar a relação jurídica/regime jurídico próprio do patrimônio do qual saiu o bem originário. [...] A partir da definição ora alcançada e das ponderações adjacentes, passa-se ao exame das disposições legais acerca da incorporação de ações a fim de determinar se o art. 252 da LSA veicula hipótese de sub-rogação real. De plano, observa-se que o art. 252 da Lei de Sociedade por Ações não objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação jurídica, impondo-o a outros bens– tanto é assim que a Lei das SA não faz qualquer menção à manutenção da relação jurídica anterior. Nesse ponto, convém lembrar que situação diversa ocorre no art. 1.659 do Código Civil, que expressamente, determina que os bens sub-rogados nos havidos antes da comunhão conjugal são excluídos do regime jurídico que lhe é próprio. Assim, fica evidente que na incorporação de ações não há regime jurídico especial a ser perenizado. Essa percepção é corroborada pelos próprios efeitos ou resultados da incorporação de ações, quais sejam: verifica-se que a substituição de ações da companhia “A” por ações da companhia “B” acarreta alteração de relação jurídica, pois os títulos mobiliários se referem a sociedades diferentes, com valores patrimoniais diferentes e submetidos a 17 15 Ibidem, p. 346-347. Fl. 1403DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 Estatutos Sociais diversos. Portanto, trata-se de relações societárias ordinárias, que se sucedem em virtude do exercício regular do direito à liberdade negocial. Nesse ponto, cumpre notar que o trabalho de Nelson Eizirik não demonstra qual seria a identidade e a relação jurídica base subjacentes à suposta sub-rogação real na incorporação de ações. Assim, já se verifica que não há, na incorporação de ações, a teleologia específica de preservação de patrimônio/relações jurídicas que é inerente à sub-rogação real. Em contínuo, verifica-se que, na incorporação de ações, há prévia avaliação do valor patrimonial e precificação das ações a serem incorporadas. As ações da incorporadora que são destinadas aos antigos acionistas da incorporada podem ter valor menor, igual ou superior àquele das ações incorporadas. Daí se nota que não há identidade de valores de forma a atingir à finalidade de recomposição de patrimônio, mas sim verdadeira variação patrimonial, pelo que é de se afastar a ocorrência de sub-rogação real. Como já visto, sub-rogação real é conceito lógico-jurídico que designa a situação em que um novo bem de mesmo valor assume o regime jurídico específico do bem precedente, ou seja, a identidade de valores é pressuposto para ficção de que se trata do mesmo bem para impor o mesmo regime. Identidade de valores e de regime são, pois, os dois elementos essenciais para que se caracterize a sub-rogação real. [...] Como se vê, o doutrinador afirma que não há alteração patrimonial porque há equivalência de valores entre as ações entregues e recebidas. A equivalência é, pois, pressuposto. Diversamente, defende o recorrente que a sub-rogação real tem força constitutiva para criar a ficção de que se trata do mesmo valor e do mesmo regime jurídico, embora tanto o valor quanto o regime jurídico sejam diversos. Ou seja, o recorrente busca transformar elementos antecedentes, pressupostos para caracterização da sub-rogação real (lógico-jurídico), em consequências de um suposto/inexistente regime jurídico imposto pela sub-rogação real. Ante todo o exposto, porque não há previsão legal a impor a manutenção de relação jurídica/regime jurídico, nem identidade de valores, a qualificação da operação de incorporação de ações como hipótese de sub-rogação real não é válida, o que, de logo, retira a base da fundamentação recursal. Como bem apontado pela representação da Fazenda Nacional, o art. 252 da Lei de Sociedade por Ações não objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação jurídica, e a substituição das ações da empresa incorporada pela da incorporadora é mera consequência do negócio jurídico realizado, dentro da esfera de liberdade de organização das sociedades, respeitados os direitos dos acionistas minoritários. Não é o propósito da lei assegurar a manutenção de um regime jurídico próprio, tal como se dá quando a lei assim dispõe com este específico propósito, como no caso do mencionado art. 1659 do Código Civil. O art. 252 visa tão somente regular a possibilidade de criação de subsidiárias integrais, estabelecendo para tanto alguns parâmetros para a sua consecução e, em especial, o direito de retirada dos sócios minoritários que discordarem da dita incorporação. Também não há preservação da relação jurídica originária, nem tampouco dos valores patrimoniais, pois a partir da mudança da composição do direito ao que o Fl. 1404DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 acionista passa a deter em face da incorporação, ocorre também alteração de relação jurídica, uma vez que as ações se referem a sociedades diferentes, submetidas a Estatutos Sociais também distintos, e os valores individuais (de cada ação) e patrimoniais completamente diferentes. Com relação à citada opinião no parecer da CVM que reconheceria a existência de subrogação real legal na hipótese ora em discussão, conquanto respeitável, não tem qualquer efeito tributário, nem tampouco vinculante, para sua aplicação ao caso concreto. Quanto ao citado Parecer Normativo n. 39, de 19 de outubro de 1981, verifica-se que o mesmo cuida de analisar situação específica em face da previsão legal de não incidir o imposto de renda sobre o lucro auferido na alienação de participações societárias efetuada após decorrido o período de 5 anos da data da subscrição ou aquisição, em conformidade com o disposto no art. 40, § 5º, alínea d, do Regulamento baixado com o Decreto nº 85.450, de 04 de dezembro de 1980, no que concerne ao início da contagem do prazo para o gozo daquele benefício, nas hipóteses de fusão, cisão ou incorporação. Embora alguns fundamentos daquele opinativo convirjam com os argumentos da recorrente, não tem o condão de vincular a administração tributária e tampouco este órgão julgador administrativo, na medida em que aborda questão específica relacionada àquela isenção; ou seja, trata de aplicação de uma norma específica, dentro do contexto normativo vigente à época. A referida fundamentação somente produz efeitos vinculantes para a administração tributária naquelas exatas situações por ele examinadas e não obstante a força dos argumentos ali contidos, verifica-se, como já citado, a existência de fortes correntes doutrinárias e jurisprudenciais em sentido diverso, que autorizam o julgador administrativo a produzir suas próprias conclusões no que concerne à discussão sob exame. A recorrente também traz alegações de que faltaria o elemento volitivo por parte dos acionistas de forma a caracterizar uma alienação. Interessante reprisar os argumentos desta natureza, sintetizados nas conclusões do seu recurso, verbis: (i) a incorporação das ações da HFF foi deliberada e aprovada por sua assembléia geral em vista dos interesses da sociedade e não de seus acionistas; (ii) não houve, no referido processo de aprovação, manifestação de vontade expressa por parte dos acionistas, incluindo-se a Recorrente, no sentido da transmissão da propriedade das ações HFF à BRF no contexto de tal operação. Os acionistas que participaram de tal processo enquanto integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da operação, o fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus interesses individuais; (iii) trata-se a incorporação de ações de hipótese de sub- rogação real legal por meio da qual se operou a substituição das ações HFF de titularidade da Recorrente por ações da BRF, mantendo-se a mesma proporção e valor do investimento anteriormente detido; (iv) na incorporação de ações, a participação na sociedade incorporadora é um reflexo daquela mesma participação anteriormente detida na sociedade que foi objeto da conversão em subsidiária integral; Fl. 1405DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 (v) com efeito, não houve, em momento algum, a intenção por parte da Recorrente em transferir o investimento detido na Sadia (por meio da HFF) à BRF. Eventual alienação deste investimento pela Recorrente iria de encontro com o propósito primordial de sua constituição: a preservação do investimento na Sadia no âmbito familiar; (vi) buscou-se, por meio do uso desse instrumento societário (i.e. incorporação de ações) a unificação/associação de dois negócios que antes eram performados/executados separadamente. Conforme destacado no Fato Relevante e no Protocolo e Justificação da Incorporação das Ações de Emissão da HFF Participações S.A. pela Perdigão, o objetivo de ambas as companhias em se associarem consistiu em passar a atuar conjuntamente no mercado, ganhando força operacional, administrativa e negocial em escala nacional e internacional; (vii) em sessão de julgamento de 20.2.2013, a 2 a Câmara da 2 a Turma Ordinária deste E. CARF, nos autos do Processo Administrativo n° 10680.726772/2011-88, proferiu acórdão favorável ao contribuinte em processo administrativo que trata da não incidência de Imposto de Renda sobre o ganho de capital, na incorporação de ações, sob o entendimento de que, de fato, a operação de incorporação de ações não consiste em evento de alienação apto a ensejar a apuração e ganho de capital sujeito à incidência do imposto de renda; (viii) diante da ausência da manifestação de vontade da Recorrente em transferir a propriedade de suas ações HFF à BRF no contexto de tal operação, não pode ser esta tratada como evento de alienação apto a ensejar a apuração de ganho de capital sujeito à regular incidência do IRPJ e da CSLL; [...] A Procuradoria da Fazenda Nacional refuta as alegações acima em suas contrarrazões, aduzindo, verbis: [...] b) Expropriação Prosseguindo, cabe examinar a afirmação de que, na incorporação de ações, a saída das ações do patrimônio dos acionistas da sociedade que se tornará subsidiária integral se dá mediante expropriação porque não há elemento volitivo por parte dos acionistas. Neste ponto, primeiramente, cabe sublinhar que a sub-rogação real não é categoria jurídica alternativa à alienação. Com efeito, enquanto a alienação diz respeito à transmissão de domínio, a sub-rogação real designa um instituto jurídico em que o regime jurídico de um determinado bem (substituído), se aplica a um outro bem (substituto). A sub-rogação real pressupõe temporal e logicamente a saída do bem do patrimônio cuja recomposição constitui seu objetivo e não desnatura ou modifica a alienação que deu ensejo à substituição. Esclarecido esse ponto, verifica-se que Eizirik busca explicar a saída das ações do patrimônio dos acionistas a partir da ocorrência de ato de expropriação. Todavia, a alegação de que não ocorre manifestação de vontade carece de fundamento. Como bem coloca Pontes de Miranda, não se pode confundir na análise do negócio jurídico a existência de manifestação de vontade e declaração de vontade: Fl. 1406DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 [...] A “manifestação de vontade” não necessariamente demanda uma declaração direta, como a assinatura de um contrato. No caso da incorporação de ações, os acionistas da companhia incorporada manifestam sim sua vontade, do que se passa a tratar. Cumpre notar, que, no processo de efetivação da incorporação de ações, há manifestações de vontade a partir de dois polos e em momento distintos, que merecem exame separado. Primeiramente, os acionistas deliberam, em sede de Assembleia Geral, pela efetivação da incorporação de ações, conforme preceitua o artigo 252, § 2o, da Lei das S/A. E, nesse ponto, cabe rememorar que a pessoa jurídica nada mais é do que um instrumento de consecução da vontade individual coletivizada de seus sócios com um fim comum. [...] A deliberação em Assembleia Geral tem o condão de firmar poderes de representação à sociedade em favor de seus acionistas, conforme artigo 115 e seguintes do Código Civil. A representação, por sua vez, importa em ato de vontade do representado (acionista) em prol do representante (sociedade), permitindo a este firmar atos ou negócios jurídicos no interesse daquele. Dessa forma, há manifestação da vontade dos acionistas que decidem positivamente pela realização da operação em dois sentidos: os sócios na Assembleia Geral aprovam a incorporação de ações, determinando-a, e, ao mesmo tempo, conferem poderes de representação à sociedade empresária. Percebam, Srs. Conselheiros, que somente após receber tais poderes, a sociedade empresária, nos limites da representação conferida, adotará as providências necessárias para consecução da operação, o que inclui alienar as ações e as incorporar ao capital de outra sociedade, manifestando, nessas ocasiões, vontade. Ademais, a manifestação de vontade pelo representante nos limites de seus poderes produz efeitos em relação ao representado nos termos do artigo 116 do Código Civil. Vale dizer, os efeitos das manifestações das sociedades, sejam civis, societários ou tributários, se darão em face do representado (acionista), não do representante (sociedade). Assim, a manifestação da pessoa jurídica no que diz respeito à incorporação de ações nada mais é do que uma representação da vontade das pessoas de seus sócios. Não há de se falar, pois, em ausência de vontade na operação de incorporação de ações. Inclusive, Luigi Cariota Ferrara entende que é juridicamente justificável que, embora o negócio de alienação seja celebrado por representante do titular do bem, a transferência deste se dá diretamente do representado – no presente caso, o acionista – ao terceiro adquirente. O autor explica que é uma conclusão necessária e decorrente do próprio instituto da representação, dado que o objeto deste instituto é permitir a transferência de bens e direitos entre as partes intermediada por terceiro, sem que este tenha que ser parte no negócio de alienação.19 Com efeito, representação é a relação jurídica pela qual certa pessoa se obriga diretamente perante terceiro, por meio de ato praticado em seu nome ou por sua conta por um representante. É a própria razão de existir do instituto, o fim a que se destina, permitir que a declaração de vontade de um (representante) obrigue outrem (representado). Ao pretender negar a existência da manifestação de vontade dos sócios quando atuam por meio da sociedade que os representa, a doutrina nesse sentido está a negar a própria eficácia da representação, em manifesta afronta ao art. 116 do Código Civil. Com efeito, não se nega a existência de uma operação de compra e venda, nem, tampouco, de seus efeitos fiscais, sob o argumento de que, porque ela foi realizada por intermédio de Fl. 1407DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 representantes, careceu de manifestação de vontade do(s) envolvido(s). Do mesmo modo, não se pode negar a existência da alienação na incorporação de ações porque os atos que compõem os negócios jurídicos foram realizados por meio de representante. Note-se, por fim, que o fato de a representação ser legal, e não contratual, não afasta o efeito vinculante entre a manifestação do representante e o patrimônio do representado e, pois, os efeitos tributários decorrentes dessa alteração. Isso porque o art. 116 do Código Civil não faz distinção entre as duas modalidade, de modo que o direito positivo brasileiro não respalda a tentativa de distinguir os efeitos da representação convencional e legal. O que distingue a representação legal da contratual, é o fato de que, na segunda, os limites dos poderes conferidos aos representantes são livremente estabelecidos pelas partes contratantes, enquanto na representação legal, esses limites estão estabelecidos na norma que institui a representação, consoante prevê o art. 120 do Código Civil20. Por essa razão, tem-se que ambas conferem poderes ao representante para constituir direitos e obrigações em face do representado Destarte, dado que o art. 252 da Lei n. 6.404, 1976 traz hipótese de representação ex lege e que a manifestação do representante tem força para produzir efeitos em relação ao representado – nos termos do art. 116 do Código Civil –, dúvida não resta de que há participação dos acionistas, por meio da sociedade, sua representante, nos atos que importam efetivação da incorporação de ações. Consequentemente, fica afastada a pretensão de classificar a saída dos bens/ações do patrimônio dos acionistas como ato expropriatório. No entanto, as manifestações de vontade dos acionistas não se esgotam com a decisão positiva pela efetivação do procedimento de incorporação de ações e os atos subsequentes tendentes a sua consecução empreendidos por sua representante. Cabe examinar, ainda, outra manifestação de vontade envolvida na operação de incorporação de ações. Além de se manifestar positivamente para que a empresa tome parte na operação de incorporação de ações – o que faz por intermédio da Assembleia Geral – o acionista da empresa a ser incorporada ainda precisa manifestar vontade, mais uma vez, a fim de efetivamente tomar parte na operação de incorporação de ações, e dessa feita, deve manifestar-se em nome próprio. O art. 252, § 2o, da Lei das S/A confere direito de retirada ao acionista da companhia incorporada que discorde da incorporação de ações como mecanismo de proteção da vontade do acionista minoritário. A previsão legal acerca do exercício do direito de retirada significa que somente participa do processo de incorporação de ações e dele se beneficia o acionista que integra a operação por vontade própria e autônoma. Assim, é equivocada a afirmação de que “a constituição de subsidiária integral prevista no art. 252 da Lei das S.A. representa negócio jurídico, por meio do qual, independentemente de sua vontade, as ações de propriedade dos acionistas minoritários são trocadas por novas ações a serem emitidas pela companhia incorporada,” Com efeito, um acionista minoritário pode não ser capaz de impedir a operação de incorporação de ações, mas ele pode recusar-se a participar da operação, renunciando a eventuais benefícios, por meio do exercício do direito de retirada. Da mesma forma, ao contrário do que defende a contribuinte, a suposta passividade dos acionistas no processo de incorporação de ações não pode ser interpretada como ausência de manifestação de vontade, mas constitui, isso sim, silêncio eloquente, que caracteriza anuência na forma do Fl. 1408DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 art. 111 do Código Civil: O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. Assim, pode-se afirmar que não existe transferência de ações contrária à vontade dos sócios nas operações de incorporação de ações e, por consequente, não há como admitir a solução dada por Eizirik, que considera a incorporação de ações “expropriação”. Não bastasse a clareza da existência de manifestação de vontade inerente à operação de incorporação de ações, na reorganização societária em apreço, ela é ainda mais pronunciada. Conforme narrado acima, previamente à incorporação das ações da HFF PARTICIPAÇÕES pela BRF FOODS, a contribuinte promoveu voluntariamente e, em nome próprio, a subscrição do capital social da HFF PARTICIPAÇÕES, para cuja integralização utilizou as ações da SADIA S.A. Nesse ato preparatório da operação de incorporação de ações, houve manifestação de vontade inequívoca por parte do acionista, o que reforça a ocorrência de voluntariedade na reorganização societária que resultou na alienação das ações da SADIA S.A., gerando ganho de capital regularmente tributado pela fiscalização. Ante o exposto, fica superada a alegação de que na incorporação de ações há expropriação porque ausente manifestação de vontade dos acionistas, dado que a vontade dos acionistas é diversas vezes manifestada: (i) quando deliberam pela ocorrência da operação de incorporação de ações e (ii) quando atuam por meio de seu representante legal e (iii) quando decidem participar da operação, permanecendo na empresa. [...] Efetivamente, não há como acolher a tese de ausência de vontade dos acionistas na realização dos atos societários que determinaram a incorporação de ações da HFF participações, de modo a torná-la subsidiária integral da BRF e esta passar a deter o controle da empresa Sadia S/A Todos os atos praticados, desde a deliberação da assembléia de aportar as ações detidas da Sadia S/A na HFF, com vistas a viabilizar a transformação daquela empresa em subsidiária integral da BRF, até sua adesão ao quadro de acionistas diretos desta última, expressam o consentimento dos acionistas da recorrente nas operações das quais resultaram a incorporação ora examinada. O fato de terem sido representados legalmente nesses atos pela diretoria da HFF, não invalida nem desnatura tal consentimento; ao contrário, reafirma que aquela agiu amparada pela deliberação dos sócios e de acordo com a vontade por estes manifestadas. Os passos da operação, retratados no TVF (fls. 20/21), não deixam margem à duvidas. Senão vejamos os passos transcritos no TVF, verbis: Para complementar os dados até aqui assinalados, segue trecho retirado do Processo CVM nº RJ/2009/4691: "17. A seguir é apresentado fluxograma das etapas acima descritas, através das quais a Sadia se tornará subsidiária integral da BRF: Fl. 1409DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 b. Controladores aportam suas ações ordinárias de Sadia na HFF Participações recebendo I ação da HFF para cada ação SDIA3 aportada e Bloco de controle da Sadia cria HFIN que adquire a participação na Concórdia(3). c. 1ª Etapa - BRF incorpora as ações da HFF emitindo 0,166247 ações Ons para cada ação da HFF, logo os controladores da Sadia se tornam acionistas da BRF que por sua vez passa a controlar a Sadia, indiretamente através da subsidiária integral HFF, detendo 88% de suas ações ordinárias. d. 2 a Etapa - BRF incorporará as ações dos minoritários da Sadia emitindo 0,132998 ações ONs para cada ação ON ou PN da Sadia, que por sua vez passa a ser direta e indiretamente controlada da BRF." A recorrente, no entanto, suscita ainda, a titulo argumentativo, verbis: (i) ad argumentandum, tendo em vista que a própria D. Fiscalização reconhece que a Recorrente recebeu ações BRF em contraprestação às suas ações da HFF, não há dúvidas de que, na remota hipótese de se considerar que a incorporação de ações é alienação, tratar- se-ia de uma típica operação de permuta. Conforme remansosa jurisprudência deste E. CARF, a permuta não está sujeita à incidência de Fl. 1410DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 IRPJ e CSLL se não houver torna, sendo a autuação insubsistente também por este ângulo. Esta turma já apreciou esta argumentação quanto à existência de permuta, no processo administrativo nº 10880.723083/2013-27, que trata da mesma operação, de interesse de outro contribuinte. Naquele processo foi proferido o Acórdão nº 1302-001.823, relator o i. conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, que em seu voto sustentou, verbis: DA PERMUTA Vale ressaltar que, tendo a recorrente optado pelo Regime Tributário de Transição, só existiam dois critérios para avaliar investimentos, ou seja, o custo de aquisição ou o método de equivalência patrimonial. Ora, qual a norma que autorizou a recorrente a avaliar o investimento nas ações da BRF pelo valor das ações da HFF dadas em pagamento? Não há, mas a recorrente alega que o reflexo de tal operação no patrimônio da recorrente seria a de uma permutação e não mutação patrimonial capaz de gerar acréscimos patrimoniais sujeitos à incidência do IRPJ e da CSLL e, assim sendo, sustenta que, no caso de operações de permuta sem torna, há mera troca de posições patrimoniais que se equivalem, assim, ao contrário do que ocorre nas operações de compra e venda, não há percepção ou recebimento de ganho de capital a ingressar no patrimônio do titular do bem permutado, estando, por tudo quanto acima exposto, fora do campo da incidência do IRPJ e da CSLL. É verdade que a Instrução Normativa nº 107/88 afasta qualquer ganho de capital em caso de permuta de bens imóveis sem torna, desde que o contribuinte registre o bem recebido pelo valor do bem dado em permuta. Ora, mas qual a base legal da Instrução Normativa nº 107/88 para afastar o ganho de capital em caso de permuta sem torna de bens imóveis? Não há. Como também carece de base legal o inciso II do art. 121 do RIR/99, pois o ali disposto só encontra eco na IN 107/88. Todavia, ainda que base legal tivesse tais dispositivos, da simples leitura da IN 107/88, verifica-se instantaneamente que ela só se aplica em caso de permuta de unidade imobiliárias (casa, terrenos, apartamentos), se não vejamos como dispõe o seguinte dispositivo: “1.1 – Para fins desta Instrução Normativa, considera-se permuta toda e qualquer operação que tenha por objeto a troca de uma ou mais unidades imobiliárias por outra ou outras unidades, ainda que ocorra, por parte de um dos contratantes, o pagamento de parcela complementar em dinheiro, aqui denominada ‘torna’.”. Como se vê, restringiu-se o conceito próprio de permuta, para fins da IN 107/88, apenas para aquelas cujos objetos fossem unidades imobiliárias. Ademais, estamos diante de permuta realizada entre pessoas jurídicas, logo, há que se analisar o item 2 da Seção II da IN 107/88, o qual está intitulado como “Permuta entre Pessoas Jurídicas”. Do item 2, reforça-se ainda mais a conclusão de que ela só se aplica em caso de permuta de unidades imobiliárias, se não vejamos como dispõe alguns dos seus dispositivos: “2. Permuta Entre Pessoas Jurídicas: 2.1 – Na permuta entre pessoas jurídicas, tendo por objeto unidades imobiliárias prontas, serão observadas as normas constantes das divisões do presente subitem...”. Fl. 1411DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 Note-se que todas as demais disposições acerca de permuta entre pessoas jurídicas são subitens do item 2.1, ou seja, todas as disposições da IN 107/88 versam apenas sobre permuta de unidades imobiliárias (edificações e terrenos). Logo, inaplicável a IN 107/88 em caso de permuta de ações entre pessoas jurídicas. Da mesma forma, inaplicável, em caso de permuta de ações, o art. 121, II, do RIR/99, in verbis: “Art. 121. Na determinação do ganho de capital, serão excluídas (Lei nº 7.713, de 1988, art. 22, inciso III): (...) II - a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, objeto de escritura pública, sem recebimento de parcela complementar em dinheiro, denominada torna, exceto no caso de imóvel rural com benfeitorias.” A contribuinte cita, então, o Parecer PGFN nº 970, de 23/09/91. Trata-se de mais um equívoco da contribuinte, pois o referido parecer também carecia de suporte legal, tanto que se fez necessário editar o art. 65 na Lei nº 8.383, de 30/12/91, o qual assim versa: “Art. 65. Terá o tratamento de permuta a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal ou de outros créditos contra a União, como contrapartida à aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização. § 1° Na hipótese de adquirente pessoa física, deverá ser considerado como custo de aquisição das ações ou quotas da empresa privatizável o custo de aquisição dos direitos contra a União, corrigido monetariamente até a data da permuta. § 2° Na hipótese de pessoa jurídica não tributada com base no lucro real, o custo de aquisição será apurado na forma do parágrafo anterior. § 3° No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o custo de aquisição das ações ou quotas leiloadas será igual ao valor contábil dos títulos ou créditos entregues pelo adquirente na data da operação: § 4° Quando se configurar, na aquisição, investimento relevante em coligada ou controlada, avaliável pelo valor do patrimônio líquido, a adquirente deverá registrar o valor da equivalência no patrimônio adquirido, em conta própria de investimentos, e o valor do ágio ou deságio na aquisição em subconta do mesmo investimento, que deverá ser computado na determinação do lucro real do mês de realização do investimento, a qualquer título.” Como se vê, trata-se de norma específica aplicável apenas aos casos abrangidos pelo Programa Nacional de Desestatização, razão pela qual seria absurdo transformar uma norma específica em norma geral de tributação. Tanto isso é verdade que, recentemente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer/PGFN/CAT/Nº 1722/2013, o qual assim conclui: “39. Em conclusão, e respondendo objetivamente aos quesitos formulados na presente consulta, temos que: Fl. 1412DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 39.1. o entendimento consubstanciado no Parecer PGFN/PGA/Nº 970/91 restringe-se ao âmbito do PND, não podendo ser estendido a situações outras que não aquelas especificamente tratadas no referido opinativo: 39.1.1 é possível tributar pelo imposto sobre a renda a diferença positiva, via ganho de capital, existente entre o custo de aquisição e o valor dos bens mobiliários permutados no momento em que é feita tal operação, independentemente da existência de torna; 39.1.2. é correto o entendimento de que a permuta, por encontrar-se no conceito de alienação, previsto no art. 3º da Lei nº 7.713, de 1988, via de regra é tributada, não tendo as desonerações previstas na legislação, como a tratada no art. 121, II do RIR/99 (permuta de imóveis), o condão de serem aplicadas para situações diversas daquelas especificamente ali disciplinadas; 39.1.3 a determinação de que a apuração do ganho de capital recairá apenas sobre a torna, nos termos do § 2º do art. 121, do § 3º do art. 123 e do inciso III do parágrafo único do art. 138, todos os RIR/99, aplica-se exclusivamente às permutas de ativos imobiliários. 40. Tendo em vista que o Parecer PGFN/PGA/970/91 foi objeto de apreciação ministerial sugere-se adoção de igual providência no que tange à aprovação da presente manifestação.”. Em verdade, todas essas normas que dispensam a tributação do ganho de capital em caso de permuta sem torna são normas excepcionais, pois a regra é a tributação sempre que houver diferença entre os valores dos bens entregues e recebidos. Ora, a melhor exegese nos diz que normas excepcionais são interpretadas estritamente, razão pela qual não há que se falar em interpretação extensiva de tais normas para fazê-las alcançar a situação em tela – permuta entre PJs de direito privado de ações de emissão de outras PJs de direito privado Assim, ainda que estivéssemos diante de uma permuta, a recorrente deveria ter apurado o ganho de capital decorrente da diferença positiva entre o valor das ações recebidas e o das ações dadas em permuta. Embora, entenda que se trate, in casu, de uma assunção de dívida decorrente de subscrição de ações seguida de uma dação em pagamento na integralização de tais ações, vale ressaltar, por oportuno, que é perfeita a observação do TVF de que, nos termos do art. 51 da Lei 7450/85, ficam compreendidos na incidência do imposto de renda todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio, que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto de renda. [...] Como bem analisou o i. conselheiro não há amparo legal para a pretensão de que seja dado o tratamento de permuta, nos moldes excepcionais previstos para a permuta de unidades imobiliárias, para a substituição dos títulos mobiliário decorrentes da operação de incorporação levada a efeito. Deste modo, estando caracterizado que efetivamente ocorreu uma alienação da participação societária à qual não podem ser aplicadas as regras de permuta Fl. 1413DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 imobiliárias existentes na legislação do imposto de renda, cumpre apurar se de fato ocorreu o ganho de capital. Por bem expressar a minha análise sobre as operações ocorridas, transcrevo excertos das contrarrazões da procuradoria da Fazenda Nacional que abordou a questão, verbis: [...] Como já mencionado, o art. 31 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, determina que serão consideradas ganho de capital as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos. Nesse ponto, a legislação ordinária se alinha ao conceito de renda do CTN, tendo em vista será considerado acréscimo patrimonial o ingresso, no patrimônio do contribuinte, de bens cujo valor é superior àquele dos bens alienados – o que configura o fato gerador do imposto sobre a renda, na forma do art. 43 do CTN. Implica dizer que a lei tributária permite a tributação do ganho de capital, por meio do Imposto sobre a Renda, independentemente do pagamento em pecúnia ou em outros bens – como é o caso da dação em pagamento ou permuta. Portanto, para verificar a ocorrência de ganho de capital, faz-se necessário cotejar o custo de aquisição dos bens que serão entregues em razão do contrato com o valor dos bens que serão recebidos, pois é este último o valor de alienação para o fim de verificar se a alienação se deu a título de equivalência ou de acréscimo patrimonial – conforme Acórdão n. 1202-0001.075, acima transcrito. Conforme explicitado na seção anterior, na operação de incorporação de ações, tanto as ações a serem incorporadas, como as ações a serem emitidas pela incorporadora são precificadas a partir de laudo de avaliação, diferentemente do que ocorre na troca ou permuta. Isso evidencia que a operação de incorporação de ações é plenamente apta a geral efetivo acréscimo patrimonial, em favor dos alienantes das ações a serem incorporadas. Nessa perspectiva, segundo consta do Termo de Verificação Fiscal, a recorrente recebeu ações da BRF FOODS avaliadas em R$ 21.088.116,58. Por sua vez, o custo de aquisição das ações da HFF PARTICIPAÇÕES, até então detidas pela contribuinte, era de R$ 2.829.472,00. Diante disso, a diferença entre o valor da alienação e os custos de aquisição revela ganho de capital no montante de R$ 18.258.644,58, diferença essa que ingressou no patrimônio da contribuinte constituindo ganho de capital passível de tributação. Nesse ponto, cumpre afastar a alegação de que as ações recebidas da BFR FOODS possuíam o mesmo valor que as ações da sociedade incorporada. Primeiramente, não há dúvidas acerca do acréscimo patrimonial para a contribuinte – no montante de R$ 18.258.644,58 –, que decorre precisamente do valor atribuído às ações da BRF FOODS recebidas pela contribuinte. Em verdade, a recorrente afirma que as ações da BRF FOODS foram lançadas em sua contabilidade pelo mesmo valor que era atribuído às ações da HFF PARTICIPAÇÕES antes da incorporação de ações. Esse procedimento adotado pela contribuinte tinha por escopo passar a impressão de que as ações da HFF PARTICIPAÇÕES foram alienadas pelo seu valor contábil – o que anularia o ganho de capital tributável na operação. Evidente a carência de fundamento da alegação da recorrente, uma vez que resultaria na seguinte consequência: atribuir-se-á ao valor lançado na DIPJ a eficácia de determinar o valor pelo qual foram entregues os bens, a despeito do valor efetivo da operação. Por óbvio, é o valor da operação de transferência – ou seja, o preço efetivo da Fl. 1414DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 operação – que determina o lançamento nos livros contábeis. Apenas na hipótese de a operação se concretizar efetivamente pelo valor contábil é que não haverá tributo a ser recolhido, por ausência de acréscimo patrimonial decorrente da referida operação. Assim, para a aplicação das normas do art. 31 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, deve ser considerado o valor da entrega das ações da HFF PARTICIPAÇÕES para integralização do capital social da BRF FOODS, o qual, como acima demonstrado, caracteriza a existência de ganho de capital na entrega dessas ações havida no bojo da incorporação de ações. [...] Sobre este último aspecto quanto ao registro contábil da operação por parte da fiscalizada que teria consignado a mera permuta das ações, mantendo os valores contábeis da participação dada em troca, o i. conselheiro Alberto Pinto analisou a mesma alegação contida no recurso voluntário analisado no Acórdão nº 1302- 001.823 , já citado, verbis: Além disso, a incorporação de ações da HFF gerou o registro de ágio pela BRF, inclusive fundamentado em expectativa de rentabilidade futura (R$ 1,4 bilhão), o que significa que o custo de aquisição das ações da HFF registrado pela BRF foram superiores ao seu valor patrimonial. Não obstante, a recorrente alega que contabilizou as ações recebidas pelo valor das ações dadas em pagamento, ou seja, contabilizou as ações da BRF por R$ 11.977.426,00? Ora, na outra ponta, a BRF registrou o custo de aquisição de tais ações da HFF de titularidade da recorrente por R$ 78.453.718,92, tanto que contabilizou ágio no investimento na HFF. A vingar o entendimento da recorrente, cria-se, assim, o melhor dos mundos para os contribuintes e o pior para o Erário, pois, para a recorrente, não haveria ganho de capital a ser tributado, mas, para a BRF, seria registrado um ágio por expectativa de rentabilidade futura com possibilidade de gerar futura despesa de amortização dedutível das bases tributáveis (a depender apenas da ocorrência de um dos eventos do art. 7º da Lei 9.532/97). Mutatis mutandis, seria como, em um venda de um produto, o comprador declarar um custo de aquisição dedutível da base tributável de R$ 78 milhões e, do outro lado, o vendedor declarar uma receita tributável de R$ 11 milhões. (destaque nosso) [...] Por fim, com relação à suposta falta disponibilidade econômica ou jurídica, alegada pela recorrente, que não teria sido efetivamente realizada, ou seja, seria apenas potencial a Fazenda Nacional bem aponta em sua contra-argumentação, verbis: [...] Afirma a contribuinte que o acréscimo patrimonial advindo da operação de incorporação de ações não poderia ser tributado por ser apenas potencial, haja vista a ausência de realização da renda. Com base em tais premissas, defende que, uma vez que não houve recebimento de recursos financeiros, deve ser mantido o custo de aquisição original dos bens (no caso, das ações originárias da HFF PARTICIPAÇÕES que foram incorporadas pela BRF FOODS) e somente se deveria apurar ganho de capital por ocasião da venda das ações da incorporadora recebidas pelos acionistas. Essa afirmação se funda em concepção de regime de caixa, que confunde disponibilidade econômica com disponibilidade financeira. Fl. 1415DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 No entanto, a tese da contribuinte pode ser afastada pela correta apreciação do conceito de regime de caixa. Acerca da disponibilidade do ganho de capital, Andrade Júnior e Schoueri asseveram que a disponibilidade da renda seria completa e definitiva quando de sua realização, destacando que tal ocorre de fato na incorporação de ações. Delimitam a questão os referidos autores da seguinte forma: i) Conversão em direitos que acresçam ao patrimônio: como antevisto, as ações da companhia 'incorporadora' integram o patrimônio do acionista que as recebe. Eventual ganho embutido no valor destas seguiria a mesma sorte; ii) Processamento desta conversão mediante troca no mercado: considerando-se uma incorporação de ações processada entre partes independentes, ou, ao menos, uma incorporação de ações em que a avaliação das ações reflita valores consistentes com a prática de mercado, creio que esse requisito deve ser reputado preenchido; iii) Cumprimento das obrigações que decorrem dessa troca: para os acionistas da sociedade 'incorporada', a obrigação que se contrapõe ao recebimento das ações da sociedade 'incorporadora' é a entrega das suas ações, i.e., a integralização do capital subscrito. Como isso é efetivado por força do artigo 252 da Lei nº 6.404/1976, pela diretoria da sociedade 'incorporada', que age como representante indireta autorizada a tanto, esse requisito também é atendido satisfatoriamente; e iv) Mensurabilidade e liquidez dos direitos recebidos na troca: por fim, um elemento delicado. A falta de mensurabilidade dos direitos recebidos na troca é o que justifica, por exemplo, o diferimento da tributação relativa aos ganhos de capital auferidos em razão da operação de permuta. Precisamente porque o ganho não pode ser aferido com certeza, permanece ilíquido, é que se tem reconhecido a inexistência de ganho tributável em operações dessa natureza. Mas isso não ocorre no caso da incorporação de ações, em que as ações trocadas são submetidas a prévia avaliação, por perito eleito pela assembleia geral da sociedade 'incorporadora'. Na relação de troca estabelecida com o fito de identificar o número de ações que tocará a cada um dos acionistas da sociedade 'incorporada', é levado em conta o valor das ações originariamente dadas, bem como o valor das ações a serem recebidas, sendo tais valores aferidos por meio de avaliações específicas. A situação, assim, aproxima-se do recebimento de pagamentos com bens, ou, tecnicamente falando, da dação em pagamento, com relação à qual tanto a doutrina como a jurisprudência reconheceram realização de renda, uma vez que o bem entregue em pagamento o é tendo-se em vista um valor específico. Nesse contexto, na incorporação de ações está cumprido o requisito da mensurabilidade e liquidez dos direitos recebidos em troca. Não há incerteza acerca do valor pelo qual a troca é efetivada; este é conhecido e claramente definido.25 18 18 25 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 63-64. Fl. 1416DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 Observe-se que a renda no caso da incorporação de ações reúne todos os requisitos para se considerar realizada, independentemente de sua conversão em pecúnia: (i) houve acréscimo patrimonial; (ii) mensurável; (iii) em decorrência de cumprimento da obrigação; (iv) entre partes independentes. Nessa perspectiva, necessário sempre salientar que, para a configuração da incidência do IRPJ e da CSLL, exige-se a disponibilidade econômica ou jurídica da renda, e não a disponibilidade financeira. Por essa razão, não prospera o argumento da recorrente, no sentido de que o pagamento recebido em bens, no caso, ações, não seria tributável. [...] No caso, ocorreu o pagamento das prestações assumidas entre as partes, o que gerou acréscimo patrimonial para os acionistas, entre eles a ora recorrente, de forma a caracterizar-se disponibilidade econômica e, portanto, realização da renda de acordo com o regime de caixa. Por essa razão, afaste-se também o argumento de que o ganho de capital decorrente da alienação de ações seria incerto e carente de liquidez. Isso porque tanto o valor das ações incorporadas, como o das ações da incorporadora – entregues aos antigos acionistas da incorporada –, são necessariamente submetidas à prévia avaliação (§§ 1º e 2º do art. 252 da LSA), o que as confere liquidez e certeza. Além disso, cumpre destacar que a regra na apuração do IRPJ e da CSLL é a existência de disponibilidade econômica e jurídica – previstas no art. 43 do CTN. A disponibilidade financeira somente pode servir de parâmetro, para a apuração do lucro, quando a legislação expressamente mencionar essa possibilidade – afinal, trata-se de exceção à regra prevista no citado art. 43. Com efeito, prevalece na tributação das receitas não operacionais, seja no regime do lucro real ou no do lucro presumido, a necessidade de existência de disponibilidade econômica ou jurídica, e não de disponibilidade financeira Diante de todo o exposto, resta devidamente caracterizada, na operação de incorporação de ações aqui analisada, uma alienação geradora de acréscimo patrimonial, o que impõe a incidência do IRPJ e da CSLL. O voto condutor do Acórdão nº 1302-001.823, já citado, analisou o ponto, verbis: Assim, não há como sustentar que a natureza da operação (incorporação de ações) não permitisse a apuração de ganho de capital por aquele que integraliza ações subscritas com a dação de outras ações de valor inferior às integralizadas. No caso em tela, para integralizar ações da BRF no valor de R$ 78.453.718,92, a recorrente deu em pagamento ações da HFF no valor de R$ 11.977.426,00, logo, é indiscutível o acréscimo patrimonial por ela sofrido. O TVF traz julgados do STJ, os quais definem bem a disponibilidade econômica de renda, mas vale aqui lembrar que, se a disponibilidade jurídica depende de um título jurídico que garante um direito líquido e certo de crédito (embora não necessariamente exigível), para que se configure a renda tributável; a disponibilidade econômica se contenta com o simples acréscimo patrimonial, ainda que não Fl. 1417DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 consubstanciada em um título jurídico. Nesse sentido, além dos jugados citados pelo TVF, vale trazer a lume a seguinte jurisprudência: REsp 408770 / SC RECURSO ESPECIAL 2002/0011030-6 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Data do Julgamento 23/08/2005 Ementa: TRIBUTÁRIO - FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA - ART. 43 DO CTN - DISPONIBILIDADE JURÍDICA - DISPONIBILIDADE ECONÔMICA - DISPONIBILIDADE FINANCEIRA. 1. Segundo a doutrina, a disponibilidade econômica de rendas ou proventos ocorre com incorporação destes ao patrimônio do contribuinte. 2. A disponibilidade jurídica existe quando o adquirente tem a titularidade jurídica da renda ou dos proventos que aumentem o seu patrimônio, trazendo, como conseqüência, a disponibilidade econômica. 3. Já a disponibilidade financeira pressupõe a existência física dos recursos financeiros em caixa. 4. O acórdão recorrido confundiu a disponibilidade econômica com a disponibilidade financeira, determinando a não-incidência do imposto de renda na espécie, violando, assim, o art. 43 do CTN. 5. Recurso especial da FAZENDA NACIONAL provido. Logo, é indiscutível que a titularidade jurídica de ações da BRF no valor R$ 78.453.718,92, quando a recorrente teve que dar em pagamento ações da HFF no valor apenas de R$ 11.977.426,00, gerou uma disponibilidade econômica de renda caracterizada pelo acréscimo patrimonial decorrente do ganho de capital no valor de R$ 66.476.292,92. Pelos fundamentos, acima expostos, que adoto, cumpre rejeitar a alegação da recorrente quanto à inexistência de realização efetiva do ganho de capital. [...] Como se extrai do voto anteriormente transcrito que analisa à saciedade as alegações trazidas pelas partes nesta operação, restou clara a caracterização do acréscimo patrimonial caracterizado pelo ganho de capital ocorrido com a substituição das ações da empresa incorporada (HFF Participações) pelas ações da incorporadora (BRF Foods) e que não subsistem as alegações relativas à ausência de ato volitivo da contribuinte para a consecução do negócio e, tampouco, resta configurada a hipótese de tratamento do negócio como mera permuta sem torna, que afastaria o ganho de capital. Desta feita, resta caracterizada a disponibilidade econômica da renda no caso concreto. Observa-se que a substituição das ações, tendo sido esta avaliadas por valor superior ao registrado no ativo da empresa detentora, caracteriza, inarredavelmente, um acréscimo Fl. 1418DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 imediato e mensurável em seu patrimônio, restando, assim, configurado o ganho de capital tributável. Na linha do quanto foi aqui analisado, têm-se outros julgados desta 1ª Turma da CSRF que retratam o mesmo entendimento, conforme se colhe das suas ementas, verbis: Acórdão nº 9101-002.735, de 04/04/2017 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL. No bojo da incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações ou quotas da pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da pessoa jurídica incorporadora, não havendo que se falar em ausência de manifestação de vontade. Não é caso de sub-rogação real e nem de permuta. A diferença positiva entre a participação que passa a ser detida na incorporadora e a participação antes detida na incorporada constitui ganho de capital tributável. (Relatora Cons. Adriana Gomes Rego) 19 Acórdão nº 9101-003.536, de 06/04/2018 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO O GANHO DE CAPITAL. Os negócios jurídicos que se integram na incorporação de ações ocorrem em razão de manifesta deliberação dos sócios ou acionistas das sociedades envolvidas mediante assembléias, nos termos do artigo 252 da Lei n° 6.404/76; portanto, são os acionistas que determinam os valores pelas quais as operações serão realizadas (observadas as prescrições legais tendentes a proteger acionistas minoritários) de modo que se a operação de subscrição realizar-se por valor superior ao valor contábil, haverá apuração de ganho de capital tributável. (Redator designado Cons. Flávio Franco Correa) 20 Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos recursos especiais da contribuinte e da responsável. Com base nos fundamentos acima vertidos , o Acórdão nº 9101-005.777 adotou a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA. A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital. 19 Participaram do julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto. Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra. 20 Participaram do julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria de votos,vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto (relator), Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra. Fl. 1419DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.007 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10880.721439/2014-79 Por todo o exposto, tratando-se o caso concreto das mesmas questões de direito anteriormente examinadas, mutatis mutandis apenas quanto aos elementos específicos destes autos, adoto os mesmos fundamentos para negar provimento ao recurso especial da contribuinte. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 1420DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.932413/2009-69
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2008 a 31/01/2008 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Inexistindo divergência jurisprudencial, não é conhecido recurso especial. Hipótese em que os acórdãos indicados como paradigma contemplaram resultado de diligência que não ocorreu no presente processo, configurando espécies díspares nos fatos embasadores da questão jurídica, descaracterizando o dissídio jurisprudencial.
Numero da decisão: 9303-012.569
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que conheceram do Recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.562, de 06 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.932407/2009-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira (suplente convocado(a)) e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente, momentaneamente, o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, substituído pela conselheira Liziane Angelotti Meira.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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NÃO COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Inexistindo divergência jurisprudencial, não é conhecido recurso especial. Hipótese em que os acórdãos indicados como paradigma contemplaram resultado de diligência que não ocorreu no presente processo, configurando espécies díspares nos fatos embasadores da questão jurídica, descaracterizando o dissídio jurisprudencial. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que conheceram do Recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303- 012.562, de 06 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.932407/2009- 10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira (suplente convocado(a)) e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente, momentaneamente, o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, substituído pela conselheira Liziane Angelotti Meira. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 93 24 13 /2 00 9- 69 Fl. 843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.569 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.932413/2009-69 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte BROSE DO BRASIL LTDA., com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma de acórdão que negou provimento ao recurso voluntário. O julgado recebeu ementa nos seguintes termos: DIREITO AO CRÉDITO. PROVA DAS CERTEZA E LQUIDEZ (sic) A recorrente deveria de ter trazido aos autos demonstrativos das bases de cálculo e DACON, originais e retificadores, devidamente conciliados com cópias dos livros contábeis, notas fiscais e guias de recolhimento. Uma vez ausentes estes elementos, deve ser negado o direito aos créditos, pois suas certeza e liquidez não foram comprovadas. Interpostos embargos de declaração pelo sujeito passivo, os mesmos foram monocraticamente rejeitados. Não resignado com o acórdão, o Contribuinte interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação ao ônus do contribuinte de disponibilizar à administração tributária todos os documentos comprobatórios relativos ao crédito e de também proceder à conciliação dos demonstrativos das bases de cálculo e DACONS, originais e retificadores, com as cópias dos livros contábeis, notas fiscais e guias de recolhimento apresentados pela defesa. Para comprovar o dissenso interpretativo, colacionou acórdãos paradigmas. Em exame de admissibilidade, foi negado seguimento ao recurso especial do Contribuinte, por entender que não restou comprovada a divergência jurisprudencial. Considerou que o decidido pelos acórdãos paradigmas não respaldam a pretensão do Recorrente, no sentido da não obrigatoriedade de apresentação de documentos ao Fisco, além de que as circunstâncias fáticas seriam distintas: nos paradigmas houve a realização de diligência, o que não se deu no presente processo. Cientificado do despacho, o Sujeito Passivo interpôs agravo postulando seja admitido o recurso especial, pois o mesmo foi interposto justamente em razão da não conversão do julgamento em diligência, para oportunizar à agravante a elaboração de planilha conciliatória, a qual não se trata de uma obrigação assessória. Alega que a conversão do julgamento em diligência foi determinante para o reconhecimento do crédito em favor do contribuinte nos Fl. 844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.569 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.932413/2009-69 acórdãos paradigmas, devendo a mesma providência ser adotada no presente caso em vista do princípio da verdade material. No despacho em agravo foi dado seguimento ao recurso especial relativamente à matéria “direito de crédito – ônus probatório – disponibilização de documentação – necessidade de conciliação dos demonstrativos de apuração com cópias dos livros, notas fiscais e documentos de arrecadação”. A Fazenda Nacional, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso especial do Contribuinte, postulando a sua negativa de provimento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 O colegiado, por maioria de votos, divergiu da i. relatora quanto ao conhecimento do Recurso Especial do contribuinte, que procurava rediscutir a questão do ônus da prova atribuído ao Sujeito Passivo de disponibilizar à administração tributária todos os documentos comprobatórios relativos ao crédito e de também proceder à conciliação dos demonstrativos das bases de cálculo e DACONS, originais e retificadores, com as cópias dos livros contábeis, notas fiscais e guias de recolhimento apresentados pela defesa, como condição para que o processo seja convertido em diligência. Entendeu-se que não haveria relação entre o acórdão recorrido e os paradigmas: os acórdãos indicados como paradigma contemplaram resultado de diligência, efeméride processual que não ocorreu no presente processo. E em se tratando de espécies díspares nos fatos embasadores da questão jurídica, não há como se estabelecer comparação e deduzir divergência. Concorda-se com o despacho de admissibilidade, de 03 de dezembro de 2020, que negou seguimento ao recurso especial do Contribuinte, nos seguintes termos: No recurso cuja admissibilidade ora se analisa (fls. 871 a 886), o recorrente suscita divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária referente ao ônus do contribuinte de disponibilizar à administração tributária todos os documentos comprobatórios relativos ao crédito e de também proceder à conciliação dos demonstrativos das bases de cálculo e DACONs, originais e retificadores, com as cópias dos livros contábeis, notas fiscais e guias de 1 Deixa-se de transcrever o voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.569 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.932413/2009-69 recolhimento apresentados pela defesa. Indica como paradigma os acórdãos de n° 3402-003.795 e 3402-005.870. [...] No que pertine aos pressupostos materiais do recurso especial, deve-se ter sempre em conta que o dissídio jurisprudencial consiste na interpretação divergente da mesma norma aplicada a fatos iguais ou semelhantes, o que implica a adoção de posicionamento distinto para a mesma matéria versada em hipóteses semelhantes na configuração dos fatos embasadores da questão jurídica. A propósito da alegação de erro na apuração da base de cálculo da Cotribuição Social na DCTF, a decisão recorrida considerou que o contribuinte, na Manifestação de Inconformidade, apresentou cópias de demonstrativos das bases de cálculo antes e depois da correção do erro alegado; cópias do razão da "conta 51000 - produto das vendas no Brasil"; cópias de notas fiscais de venda, "telas" do SISCOMEX de operações de exportação e cópias dos DACON original e retificador. Nada obstante, julgou que o recorrente não se desincumbiu do seu ônus probatório, porquanto não conciliou os demonstrativos que construiu com a documentação que os respaldava (livros contábeis, notas fiscais e guias de recolhimento). Arrematou: Contudo, em razão da ausência de tais conciliações, nego provimento ao recurso voluntário. Já, no Despacho 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 7 de agosto de 2020, o Presidente da 1ª TO esclareceu que “...o fundamento para o não provimento do recurso voluntário foi a falta de conciliação entre os documentos apresentados e as bases de cálculo e DACONs. ou seja, não basta apenas juntar documentos, mas referenciá-los com o pedido efetuado, demonstrando o erro na apuração, o que não foi realizado nem em manifestação de inconformidade, nem no recurso voluntário”. O Acórdão indicado como paradigma n° 3402-003.795 está assim ementado: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/08/2003 a 31/08/2003 Ementa: COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE COFINS. PROVA DO CRÉDITO EM DCTF E DIPJ RETIFICADORAS APRESENTADAS EM SEDE RECURSAL Em sede de recurso voluntário o contribuinte apresentou DCTF e DIPJ retificadoras que atestam seu direito creditório, o que foi chancelado por meio de diligência fiscal. Crédito reconhecido. Em sede de pleito de restituição, cumulado com compensação, de direito creditório decorrente de pagamento a maior por erro no preenchimento da DCTF, corrigido pela transmissão de DCTF retificadora, corroborada pelas informações constantes das DIPJs original e retificadoras apresentadas, a decisão contemplou resultado de diligência conclusiva no sentido de que inexistia o débito de Contribuição Social para o qual foi alocado o pagamento que se buscava restituir. Diante dessa constatação, deu provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório vindicado. O Acórdão indicado como paradigma n° 3402-005.870 teve ementa lavrada nos seguintes termos: Fl. 846DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.569 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.932413/2009-69 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/10/2001 CONEXÃO. PERÍODO DE APURAÇÃO DIVERSO, IMPOSSIBILIDADE. Processos com a mesma matéria e períodos de apuração diversos não obrigam a reunião por conexão prevista pelo artigo 6o, §1°, I, Anexo II do RICARF. FALTA DE RETIFICAÇÃO NA DCTF. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. APURAÇÃO EM DILIGÊNCIA. A falta de retificação da DCTF não impede a aplicação do Princípio da Verdade Material, tornando oportuna a averiguação da existência do crédito através de diligência. INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3O, §1° DA LEI N° 9.718 DE 1998. DECISÃO PLENÁRIA DEFINITIVA DO STF. O alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, previsto pelo § Io do art. 3o da Lei n° 9.718/1998 foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento ao Recurso Extraordinário n° 585.235/ MG, sob repercussão geral. Incidência do artigo 62, § 2o do RICARF. FATURAMENTO. CONCEITO. RECEITAS OPERACIONAIS. O faturamento, para fins de incidência dessas contribuições, corresponde à totalidade das receitas da pessoa jurídica, fruto de todas suas atividades operacionais, principais ou não. Recurso Voluntário Provido em Parte Contemplando resultado de diligência “...que corretamente refez a apuração da COFINS do período em análise, com base no demonstrativo e registros contábeis apresentados pela Contribuinte”, a decisão deu provimento parcial ao recurso voluntário, reconhecendo o direito creditório até o montante reconhecido pela diligência fiscal realizada. Cotejo dos arestos confrontados Cotejando os arestos confrontados, parece-me impossível extrair o dissídio interpretativo suscitado, na medida em que os acórdãos indicados como paradigma jamais asseveraram que o interessado não tem obrigação de disponibilizar à administração tributária todos os documentos comprobatórios relativos ao crédito nem de proceder à conciliação dos demonstrativos das bases de cálculo e DACONs, originais e retificadores, com as cópias dos livros contábeis, notas fiscais e guias de recolhimento apresentados pela defesa. Ademais, as circunstâncias fáticas que subjazem às respectivas decisões são distintas. Os acórdãos indicados como paradigma contemplaram resultado de diligência, efeméride processual que não ocorreu no presente processo. E em se tratando de espécies díspares nos fatos embasadores da questão jurídica, não há como se estabelecer comparação e deduzir divergência. Neste sentido, reporto- me ao Acórdão no CSRF/01-0.956, de 27/11/89: “Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que Fl. 847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.569 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.932413/2009-69 se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.” Divergência não comprovada. 3 Conclusão Em cumprimento ao disposto no art. 18, inc. III, do Anexo II do RICARF, e com base nas razões retro expostas, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo. Diante do exposto, o colegiado, por maioria de votos, não conheceu do Recurso Especial do contribuinte. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 848DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.909419/2011-47
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 07 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 9303-012.744
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.743, de 10 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 16327.909418/2011-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/05/2000 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. BANCO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECEITA OPERACIONAL BRUTA. A base de cálculo da COFINS devida pelas instituições financeiras é o faturamento mensal, assim entendido, o total das receitas operacionais decorrentes das atividades econômicas realizadas por elas. As receitas decorrentes do exercício das atividades financeiras e bancárias, originária da atividade típica da empresa, em consonância com o seu objeto social, incluindo as receitas da intermediação financeira, compõem a base de cálculo da contribuição para as instituições financeiras e assemelhadas, nos termos do RE 585.2351/MG. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os juros sobre o capital próprio (JCP), auferidos pelos bancos, decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades, constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, não se confundindo com dividendos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.743, de 10 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 16327.909418/2011-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 94 19 /2 01 1- 47 Fl. 267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.744 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909419/2011-47 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte BANCO BRADESCO BBI S.A, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma do acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, que negou provimento ao recurso voluntário. O julgado recebeu ementa nos seguintes termos: No regime cumulativo, a base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento do contribuinte, entendido como a receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços, originária da atividade típica da empresa, em consonância com o seu objeto social. Assim decidiu o colegiado: Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade: a) indeferir a realização de diligência suscitada pela conselheira Tatiana Josefovicz Belisario, que foi acompanhada dos conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior; b) rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário, vencida a conselheira Tatiana Josefovicz Belisario, que entendeu que se deveria afastar a incidência das receitas não operacionais, conforme definição do Plano de Contas Cosif, e os conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior, que lhe deram provimento parcial em maior extensão, para também excluir da base de cálculo as receitas decorrentes da aplicação de recursos próprios. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Não resignado com o acórdão, o Contribuinte interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação ao 1- Direito à restituição dos valores pagos a título de COFINS sobre as receitas decorrentes da aplicação de seu próprio capital de giro e de capital de terceiros; e 2- Não exclusão das receitas de Juros sobre Capital Próprio da base de cálculo da COFINS. Para comprovar o dissenso interpretativo, colacionou como paradigmas os acórdãos nº 9303-005.051 e 3401-005.820. Em exame de admissibilidade, foi dado seguimento ao recurso especial do Contribuinte. A Fazenda Nacional, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso especial do Contribuinte, postulando, preliminarmente, o não conhecimento da matéria “1”, em razão da falta de prequestionamento; e, no mérito, a sua negativa de provimento. É o relatório. Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.744 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909419/2011-47 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Quanto ao conhecimento do Recurso Especial do contribuinte, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto da relatora do acórdão paradigma: Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015. As alegações da Fazenda Nacional em sede de contrarrazões pelo não conhecimento do recurso especial quanto à matéria “1 - Direito à restituição dos valores pagos a título de PIS sobre as receitas decorrentes da aplicação de seu próprio capital de giro e de capital de terceiros” não merecem prosperar, tendo em vista que houve o presquestionamento, tendo sido tratada na decisão recorrida, conforme demonstrado no exame de despacho de admissibilidade. Acórdão nº 3201-004.423 (decisão recorrida): Excertos do voto: No caso em exame, a Recorrente é um banco – uma instituição financeira cujo objeto social é a prática de operações ativas, passivas e acessórias inerentes às respectivas carteiras autorizadas (comercial, de investimento, de crédito, financiamento e investimento, e crédito imobiliário), inclusive câmbio de administração de valores mobiliários, de acordo com as disposições legais e regulamentares em vigor (Estatuto às fls. 17 e ss.). Assim, todas as receitas originárias da atividade típica da empresa, em consonância com o seu objeto social, compõem a base de cálculo do PIS, não importando se derivem da aplicação de recursos próprios (como aplicação de seu capital de giro) ou de terceiros. Nesse contexto, não podem ser excluídas das bases de cálculo do PIS/Cofins, de forma a viabilizar a restituição pretendida, as receitas a que se refere a Recorrente, o que inclui os juros sobre o capital próprio decorrentes da participação no patrimônio líquido em outras sociedades e a remuneração dos depósitos compulsórios, porquanto auferidas no exercício de suas atividades empresariais.(grifos não originais). Acórdão n° 9303-005.051 (paradigma): Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2005 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.744 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909419/2011-47 PROCESSUAL CIVIL. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA.EFEITO SUBSTITUTIVO. Matéria que foi objeto de Recurso de 1º Grau, prevalece a decisão de segundo grau em substituição da decisão recorrida. BASE DE CÁLCULO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RECEITAS OPERACIONAIS. As receitas operacionais decorrentes das atividades do setor financeiro (serviços bancários e intermediação financeira) estão incluídas no conceito de faturamento/receita bruta a que se refere a Lei Complementar nº 70/91, não tendo sido afetado pela alteração no conceito de faturamento promovida pela Lei nº 9.718/98. Não se incluem no conceito de receitas operacionais auferidas pelas instituições financeiras as provenientes da aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros. Excertos do voto: Reconhecida, no bojo da ação judicial transitada em julgado, a inconstitucionalidade do alargamento, a Cofins passou a incidir apenas sobre as receitas decorrentes da prestação de serviços e da venda de mercadorias – as chamadas "receitas operacionais" –, que inequivocamente incluem, no caso das instituições financeiras, as receitas decorrentes da intermediação financeira, ainda que assim contabilizada. A Cofins não incide, porém, sobre aquelas receitas cuja origem é a aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros, as quais, conforme destacou o relator do voto vencido, a própria fiscalização entendeu como receita financeira, não como receita operacional, como também lá ressaltado.(grifos não originais). Do confronto das decisões, constata-se a divergência jurisprudencial, estando presente a similitude fática, visto que ambos os acórdãos discutiram a definição de receitas operacionais decorrentes das atividades do setor financeiro, neste sentido decidiu o acórdão recorrido que todas as receitas originárias da atividade típica da empresa, em consonância com o seu objeto social, compõem a base de cálculo do PIS, não importando se derivem da aplicação de recursos próprios (como aplicação de seu capital de giro) ou de terceiros. Em outro giro, decidiu o acórdão paradigma que não se incluem no conceito de receitas operacionais auferidas pelas instituições financeiras as provenientes da aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros. Com essas considerações, entendo ter sido comprovada a divergência jurisprudencial. Quanto ao mérito, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto ao Recurso Especial interposto pela Contribuinte que suscita divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária, quanto as seguintes matérias: 1- Direito à restituição dos valores pagos a título de PIS sobre as receitas decorrentes da aplicação de seu próprio capital de giro e Fl. 270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.744 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909419/2011-47 de capital de terceiros; e 2- Não exclusão das receitas de Juros sobre Capital Próprio da base de cálculo do PIS, conforme passarei a explicar. 1- Direito à restituição dos valores pagos a título de PIS sobre as receitas decorrentes da aplicação de seu próprio capital de giro e de capital de terceiros No especial, reitera as alegações de que não devem ser incluídas no conceito de receitas operacionais das instituições financeiras (IF) aquelas provenientes da aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros, em consonância com o entendimento exarado pelo STF no RE nº 585.235, em sede de repercussão geral, declarando a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuições pelo §1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718, de 1998. No caso dos autos, não está em discussão a inclusão das receitas oriundas de intermediação financeira no conceito de faturamento das instituições financeiras, mas tão somente discutem-se os rendimentos auferidos em razão da aplicação pela administradora de cartões de recursos próprios. Sustenta que, além de auferir receitas decorrentes do exercício das suas atividades típicas, realiza operações no seu próprio interesse, auferindo receitas financeiras em relação à aplicação do seu próprio capital de giro, único ponto que remanesce em discussão no presente recurso especial. Acrescenta que “quando estas operações são realizadas no seu único e exclusivo interesse, evidentemente não há intermediação financeira, posto que não há como se falar em intermediação sem uma terceira parte envolvida, nem tampouco prestação de serviços, uma vez que ninguém presta serviço para si próprio”. Esta 3ª Turma da CSRF, tem apreciado essa matéria em julgados recentes, como no Acórdão nº 9303-010.251, de 11/03/2020 e no Acórdão nº 9303-010.254, de 11/03/2020, ambos de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, que reproduzo trechos do seu voto abaixo que, por concordar com suas razões, adoto-as neste voto como razões para decidir. “(...) A Lei nº 9.718/1998 que trata do PIS e da COFINS devidas pelas instituições financeiras, como no presente caso, vigente à época dos fatos geradores assim dispunha: (...) No presente caso, conforme consta do Estatuto Social do contribuinte, trata-se de uma entidade financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central. No recurso voluntário, às fls. 1772-e/1819-e, mais especificamente às fls. 1796-e (último §) e fls. 1797-e, o contribuinte informou literalmente que “Nada obstante, fato é que a atividade de arrendamento mercantil já não mais é exercida pela recorrente. Com efeito, tal atividade não foi por ela exercida durante todo o período objeto da ação fiscal originária dos presentes autos de infração. Ao contrário, todas as receitas auferidas pela Recorrente durante referido período decorreram de rendimento de aplicações e de rendas de títulos e valores mobiliários” (destaques originais). Segundo conta do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal às fls. 508-e/515-e, as receitas tributadas decorreram das atividades de prestação de serviços financeiros realizadas pelo contribuinte nos períodos autuados. Embora, o contribuinte tenha como objeto social a prática de operações de arrendamento mercantil, mas considerando que se trata de entidade financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central, as operações financeiras realizadas Fl. 271DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.744 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909419/2011-47 por ela, aplicações no mercado financeiro e operações com títulos e valores mobiliários, de forma contínua, classificam como serviços bancários e estavam sujeitos às contribuições para o PIS e COFINS, nos termos dos dispositivos citados e transcritos anteriormente. As receitas decorrentes de aplicações financeiros e de rendas de títulos e valores mobiliários não estão enumeradas dentre as exclusões previstas naqueles dispositivos legais. Especificamente, quanto a instituições financeiras e contribuintes a ela equiparadas, por força do artigo 22, § 1° da Lei 8.212/91, deve-se entender por faturamento os ganhos obtidos com operações financeiras realizadas por tais entidades, quanto à captação, movimentação e aplicação de ativos próprios e de terceiros que proporcionem alguma forma de ganho pecuniário, posto não ser outro o objeto social de tais sociedades. (Grifei) (...). Por outro lado, a determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelas instituições financeiras e assemelhadas foi totalmente prevista com o advento dos §§ 5° e 6° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998, este último introduzido pelo art. 2º da Medida Provisória nº 1.807, de 28 de janeiro de 1999 (atualmente, art. 2º da MP n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001), transcritos anteriormente. Dessa forma, as receitas decorrentes da aplicação de recursos próprios em aplicações financeiras e títulos de valores mobiliários constituem receitas de prestação de serviços e devem ser tributadas pelo PIS e COFINS, nos termos da Lei nº 9.718, arts. 2º e 3º, citados e transcritos anteriormente. O entendimento de que a decisão do STF no RE 585.235-1/MG deve ser aplicada ao presente caso não procede. Conforme demonstrado nos autos, as receitas tributadas decorreram das atividades econômicas realizadas pelo contribuinte, prestação de serviços financeiros, aplicações financeiras e operações com títulos mobiliários. Estas receitas segundo o plano de contas do Banco Central (COSIF) constituem receitas operacionais das entidades financeiras. Além disto, os lançamentos não tiveram como fundamento o § 1º do art. 2º da Lei nº 9.718/1998, e sim os arts. 2º, 3º, caput, §§ 2º e 4º ao 6º. Na data da lavratura dos autos de infração, objetos dos créditos tributários em discussão, em 04/07/2011, o § 1º do art. 3º, já havia sido revogado pela Lei nº 11.941/2009. Assim, não há como aplicar a decisão do STF no RE 585.235-1/MG”. Posto isto, temos que, a Contribuinte é um banco – uma instituição financeira cujo objeto social é a prática de operações ativas, passivas e acessórias inerentes às respectivas carteiras autorizadas (comercial, de investimento, de crédito, financiamento e investimento, e crédito imobiliário), inclusive câmbio de administração de valores mobiliários, de acordo com as disposições legais e regulamentares em vigor. Assim, todas as receitas originárias da atividade típica da empresa, em consonância com o seu objeto social, compõem a base de cálculo do PIS, não importando se derivem da aplicação de recursos próprios (como aplicação de seu capital de giro) ou de terceiros, não havendo como classificar a receita pela origem dos recursos aplicados uma vez que elas se confundem no resultado final do período. Assim, de acordo com os fatos acima expostos, nego provimento ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, quanto a esta matéria. 2- Da não exclusão das receitas de Juros sobre Capital Próprio da base de cálculo do PIS Fl. 272DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.744 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909419/2011-47 O cerne da lide passa pela definição quanto a exclusão das receitas de Juros sobre Capital Próprio (JCP) da base de cálculo do PIS. No Acórdão recorrido a Turma assentou que, não podem ser excluídas das bases de cálculo do PIS/COFINS, de forma a viabilizar a restituição pretendida, as receitas a que se refere à Contribuinte, o que inclui os Juros sobre o Capital Próprio (JCP) decorrentes da participação no patrimônio líquido em outras sociedades e a remuneração dos depósitos compulsórios, porquanto auferidas no exercício de suas atividades empresariais. De outro lado, o Contribuinte em seus recursos aduz sobre a impossibilidade de inclusão do montante relativo à JCP no conceito de receitas originárias da atividade típica da empresa e, por conseguinte, na inclusão da base de cálculo das contribuições para o PIS. Pois bem. Em recente julgamento do STF, na sessão realizada em 06/06/2018, do RE nº 578.846, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, em que se discutia a base de cálculo do PIS, deixou entender que o valor relativo ao serviço de intermediação financeira, também deveria gerar a incidência da contribuição. Trata-se, julgado em, cujo excerto da ementa que interessa ao deslinde desta matéria, assentou que: (...). 8. A base de cálculo da contribuição ao PIS devida na forma do art. 72, V, do ADCT pelas pessoas jurídicas referidas no art.22, §1º, da Lei nº 8.212/91 está legalmente fixada. No caso das instituições financeiras, é fora de dúvidas que essa base abrange as receitas da intermediação financeira, bem como as outras receitas operacionais (categoria em que se enquadram, por exemplo, as receitas decorrentes da prestação de serviços e as advindas de tarifas bancárias ou de tarifas análogas a essas). (Grifei) Em nosso ordenamento jurídico, indica no sentido de se estabelecer que a base de cálculo do PIS e da COFINS, à luz da Lei nº 9.718, de 1998 e da redação originária do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, é a receita bruta operacional (faturamento), correspondente à totalidade dos ingressos auferidos mediante a atividade típica da empresa, de acordo com o seu objeto social, independentemente da natureza da atividade ou da empresa. Lei nº 9.718/1998 Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. Os juros sobre o capital próprio (JCP), nos termos da Lei nº 9.249, de 1995, constituem espécie de remuneração auferida pela pessoa jurídica em função do capital investido em outra companhia, quando esta aufere lucro, proporcionando um acréscimo ao ganho obtido com a própria valorização da empresa investida. A própria Lei nº 9.249, de 1995, dispensa tratamento fiscal diferenciado aos JCP e aos Dividendos, estes pagos em função dos lucros obtidos pelas empresas, enquanto aqueles são pagos como remuneração do capital nelas investidos. Os juros pagos sobre o capital próprio nada mais são do que despesas financeiras para as empresas que os pagam ou creditam aos investidores e Receitas financeiras para as pessoas jurídicas beneficiárias, Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.744 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909419/2011-47 como no presente caso. Não se pode afirmar que os JCP foram decorrentes de aplicação de capitais próprios. E esse foi o entendimento esposado por esta 3ª Turma da CSRF no Acórdão nº 9303-- 010.251, de 11/03/2020, de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, que por concordar com seus fundamentos adoto-os como razões de decidir neste voto. Veja-se principais trechos abaixo reproduzidos: “(...) Especificamente, quanto a instituições financeiras e contribuintes a ela equiparadas, por força do artigo 22, § 1° da Lei 8.212/91, deve-se entender por faturamento os ganhos obtidos com operações financeiras realizadas por tais entidades, quanto à captação, movimentação e aplicação de ativos próprios e de terceiros que proporcionem alguma forma de ganho pecuniário, posto não ser outro o objeto social de tais sociedades. Ainda nessa direção, o Ministro Carlos Britto afirmou (fl.1.350 do RE 346.084- 6/PR) a identidade entre faturamento e receita operacional, esta sendo constituída por ingressos que decorrem da razão social da empresa, que foi o sentido de faturamento expresso no artigo 2º, da Lei Complementar 70/91, in verbis: (...). Dessa forma, as receitas decorrentes de juros sobre o capital próprio constituem receitas da atividade e devem ser tributadas pelo PIS e COFINS, nos termos da Lei nº 9.718, arts. 2º e 3º, citados e transcritos anteriormente. Quanto à decisão do STJ no Resp 1.104.184/RS, sob efeitos do artigo 543-C do antigo CPC, ao contrário do entendimento do contribuinte, não se aplica ao seu caso, porque aquele recurso tratou contribuições devidas por empresas não financeiras. O caso julgado foi de ampliação da base de cálculo das contribuições, nos termos do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1987. No presente trata-se de empresa financeira, banco múltiplo, e as receitas tributadas decorreram das atividades econômicas realizadas pelo contribuinte, ou seja, de intermediação financeira correspondente a investimentos em outras empresas. Conforme demonstrado e adotado pelo próprio contribuinte, suas receitas decorreram de suas atividades econômicas e foram contabilizadas como receitas operacionais. Além disto, os lançamentos não tiveram como fundamento o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, e sim os arts. 2º, e 3º, caput, §§ 2º e 4º ao 6º. Na data da lavratura dos autos de infração, objetos dos créditos tributários em discussão, em 04/07/2011, o § 1º do art. 3º, já havia sido revogado pela Lei nº 11.941/2009. Assim, não há como aplicar, no presente caso, a decisão do STJ no Resp 1.104.184/RS”. Portanto, os Juros sobre Capital Próprio (JCP), auferidos pelos bancos (instituições financeiras) decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades (por quanto auferidas no exercício de suas atividades empresariais), constituem receita de natureza financeira, própria da entidade (em consonância com o seu objeto social), não se confundindo com os dividendos. Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Contribuinte, nesta matéria. Fl. 274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.744 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909419/2011-47 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 275DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10530.906191/2011-41
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Jul 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 BASE DE CÁLCULO. NÃO-CUMULATIVIDADE. SUBVENÇÃO DO ICMS PARA INVESTIMENTO. EXCLUSÃO CONDICIONADA AO CUMPRIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS. No período compreendido entre a vigência da Lei nº 11.638/2007 (1º de janeiro de 2008) e a da Lei nº 12.973/2014 (1º de janeiro de 2015), as subvenções do ICMS para investimento cujos valores não tenham sido, comprovadamente, destinados à formação da reserva de lucros de incentivos fiscais, por se caracterizarem como receita e sem que tenham sido cumpridos os demais requisitos para sua exclusão, previstos nos arts. 18 e 21 da Lei nº 11.941/2009, compunham a base de cálculo da contribuição na sistemática não-cumulativa.
Numero da decisão: 9303-013.095
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.088, de 14 de abril de 2022, prolatado no julgamento do processo 10530.906184/2011-40, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Vanessa Marini Cecconello, Érika Costa Camargos Autran e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 BASE DE CÁLCULO. NÃO-CUMULATIVIDADE. SUBVENÇÃO DO ICMS PARA INVESTIMENTO. EXCLUSÃO CONDICIONADA AO CUMPRIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS. No período compreendido entre a vigência da Lei nº 11.638/2007 (1º de janeiro de 2008) e a da Lei nº 12.973/2014 (1º de janeiro de 2015), as subvenções do ICMS para investimento cujos valores não tenham sido, comprovadamente, destinados à formação da reserva de lucros de incentivos fiscais, por se caracterizarem como receita e sem que tenham sido cumpridos os demais requisitos para sua exclusão, previstos nos arts. 18 e 21 da Lei nº 11.941/2009, compunham a base de cálculo da contribuição na sistemática não-cumulativa. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.088, de 14 de abril de 2022, prolatado no julgamento do processo 10530.906184/2011-40, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Vanessa Marini Cecconello, Érika Costa Camargos Autran e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 90 61 91 /2 01 1- 41 Fl. 200DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.095 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10530.906191/2011-41 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Sejul do CARF, sob a seguinte ementa (no que interessa à discussão): NÃO CUMULATIVIDADE. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO. O crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo da contribuição não cumulativa, por não se enquadrar no conceito de receita tributável. No seu Recurso Especial, ao qual foi dado seguimento, a PGFN defende que o Crédito Presumido de ICMS constitui receita tributável, à vista da amplitude dada à base imponível para as tributações não cumulativas. O contribuinte apresentou Contrarrazões, pedindo, em caráter preliminar, o não conhecimento do Recurso, pois o entendimento de um dos paradigmas estaria superado. No mérito, diz o seguinte: “Cabe salientar, que os benefícios fiscais - crédito presumido de 99% do ICMS nas operações de saídas de calçados no mercado interno, conforme Resolução nº 17/2009 do Programa de Promoção do Desenvolvimento da Bahia, e o crédito de 5% do valor das operações de venda para o exterior, conforme Resolução nº 001/2010 da Secretária de Indústria, Comércio e Mineração do Governo do Estado da Bahia - são concedidos no intuito de proporcionar o desenvolvimento no Estado da Bahia, fomentando a competitividade e sustentabilidade econômica e social das indústrias situadas no Estado da Bahia; como é o caso da Recorrida. O aproveitamento do crédito presumido do ICMS pela empresa, na forma da legislação estadual, permite que a Recorrida registre estas subvenções na conta de “ICMS a recuperar” no Livro de Apuração do ICMS em outros créditos. Logo, ressalta-se, que o Estado dispensa uma parte da riqueza de que são titulares para estimular a economia fiscal do Estado desonerando as industrias ali situadas, através da recuperação de parte de seus gastos de produção, consequentemente subvencionando, parte do preço de venda em razão de uma determinada política pública, valor representa verdadeira redução de despesa, jamais auferimento de nova receita.” É o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Quanto ao conhecimento, descabe a alegação de que o entendimento, alegadamente superado, de um paradigma poderia levar ao não conhecimento do Recurso, o que só ocorre se ele contrariar, à época do Exame de Admissibilidade, decisão definitiva do STJ, sob o rito dos Fl. 201DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.095 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10530.906191/2011-41 Recursos Repetitivos, ou do STF, com Repercussão Geral. E, ainda que assim não fosse, a PGFN apresentou outro paradigma e ainda transcreveu mais oito outras Ementas em seus fundamentos. Assim, preenchidos todos os demais requisitos e respeitadas as formalidades regimentais, conheço do Recurso Especial. No mérito, a depender de como o incentivo é contabilizado e destinado, o entendimento não tem nada de superado, conforme Acórdão nº 9303- 011.415, de 15/04/2021, de minha relatoria: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2010 a 30/06/2010 BASE DE CÁLCULO. NÃO-CUMULATIVIDADE. SUBVENÇÃO DO ICMS PARA INVESTIMENTO. EXCLUSÃO CONDICIONADA AO CUMPRIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS. No período compreendido entre a vigência da Lei nº 11.638/2007 (1º de janeiro de 2008) e a da Lei nº 12.973/2014 (1º de janeiro de 2015), as subvenções do ICMS para investimento cujos valores não tenham sido totalmente destinados à formação da reserva de lucros de incentivos fiscais, por se caracterizarem como receita e sem que tenham sido cumpridos os demais requisitos para sua exclusão, previstos nos arts. 18 e 21 da Lei nº 11.941/2009, compunham a base de cálculo da contribuição na sistemática não-cumulativa. Primeiramente, quanto ao Crédito Presumido de ICMS se constituir em subvenção para custeio ou para investimento, com a edição da Lei Complementar nº 160/2017, cujo art. 9º deu nova redação ao art. 30 da Lei n° 12.973, de 2014, incluindo os §§ 4º e 5º, passou-se a considerá-las todas para investimento, com efeitos retroativos: Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (...) § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. Não ignoro que a Cosit mudou o seu entendimento a respeito, antes expressado pela Solução de Consulta nº 11/2020, que foi reformada pela Solução de Consulta nº 145/2020: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ INCENTIVOS FISCAIS. INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS OU FINANCEIROS-FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. REQUISITOS E CONDIÇÕES. A partir da Lei Complementar nº 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Fl. 202DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.095 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10530.906191/2011-41 Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Este novo entendimento decorre de interpretação literal do art. 30, estabelecendo como condição para que a subvenção seja considerada para investimento (e não para custeio) que os recursos sejam efetivamente aplicados pelo beneficiário na implantação ou expansão de empreendimento econômico já existente, conforme Parecer Normativo CST nº 112/78: 2.11. ... podemos inferir que SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO é a transferência de recursos para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la, não nas suas despesas, mais sim, na aplicação específica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos. Essa concepção está inteiramente de acordo com o próprio § 2º do art. 38 do DL nº 1.598/77. Pelo que o contribuinte diz em sua Manifestação de Inconformidade (fls. 013), não é exigida pelo Estado da Bahia esta aplicação dos recursos: “Os benefícios fiscais – crédito presumido de 99 % do ICMS nas operações de saídas de calçados no mercado interno, conforme Resolução no 17/2009 do Programa de Promoção do Desenvolvimento da Bahia e o crédito de 5 % do valor das operações de venda para o exterior, conforme Resolução nº 001/2010 da Secretaria de Indústria, Comércio e Mineração do Governo do Estado da Bahia – é concedido no intuito de proporcionar o desenvolvimento no Estado da Bahia, fomentando a competitividade e sustentabilidade econômica e social das indústrias situadas no Estado da Bahia; como é o caso da ora Manifestante, importante indústria de calçados e mantenedora de diversos empregos. O aproveitamento do crédito presumido do ICMS pela empresa, na forma da legislação estadual, permite que a Manifestante registre estas subvenções na conta de "ICMS a Recuperar" no Livro de Apuração do ICMS em outros créditos. Por esta razão, é evidente que o fim almejado pelo Estado da Bahia, qual seja, desonerar as indústrias ali situadas, através da recuperação de parte de seus gastos de produção.” Assim, à vista do entendimento atual da Cosit (reiterado na Solução de Consulta nº 40/2021), o Crédito Presumido de ICMS concedido ao contribuinte não seria subvenção para investimento. Mas o meu entendimento é de que a interpretação da Cosit é mais que literal, pois o caput do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 fala em “subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”. É a mais que conhecida “guerra fiscal”, mediante concessão de benefícios, para que as empresas, notadamente indústrias, “escolham” determinado Estado para se instalarem, ou para tornar as que lá já estão mais competitivas, e, assim, incrementem suas atividades, sendo que o desenvolvimento econômico também atrai outras empresas, dentro da cadeia produtiva ou de comercialização. Fl. 203DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.095 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10530.906191/2011-41 Não que inexistam benefícios vinculados à destinação dos recursos para determinados fins, mas a maioria não traz esta exigência, e, mesmo assim, são um estímulo ao que se pretende com esta renúncia fiscal. E a Turma vem reiteradamente considerando como subvenção para investimento o Crédito Presumido de ICMS, sem fazer as exigências veiculadas pela Cosit. Superada esta questão, tratemos da inclusão ou não das subvenções para investimento na base de cálculo das contribuições, no regime da não- cumulatividade. Os períodos de apuração atingidos estão entre a data da vigência da Lei nº 11.638/2007 (1º de janeiro de 2008), que promoveu profundas alterações na Contabilidade – e os lançamentos contábeis é que serão nosso principal foco –, e a data (1º de janeiro de 2015) a partir da qual, com as alterações nos diplomas legais que regulam a cobrança das contribuições feitas pela Lei nº 12.973/2014, estes ingressos foram expressamente excluídos da base de cálculo. Entre os vários itens alterados da Lei das S/A (nº 6.404/76) pela Lei nº 11.638/2007, encontra-se o tratamento contábil dado às subvenções para investimento, que antes eram classificadas como reserva de capital e que passaram a sê-lo como receita. Assim, compondo o resultado, as subvenções para investimento poderiam ser distribuídas aos societários, não mais se aplicando a elas os conceitos antes discutidos de reserva de capital. Com efeito, para fins societários, entendeu-se que classificar esses valores como reserva de capital não representaria o efetivo efeito no patrimônio dos valores recebidos. Por outro lado, a própria Lei n° 11.638/2007 inseriu o art. 195-A na Lei das S/A, criando uma reserva de lucros, denominada Reserva de Incentivos Fiscais, com o objetivo de permitir que a companhia, caso assim desejasse, não distribuísse aos proprietários o valor da subvenção. Portanto, a contabilização das subvenções para investimento passou a ser a seguinte: - Reconhecimento da receita de subvenção, pelo regime de competência; - Apuração do resultado do exercício considerando a receita de subvenção; - Transferência do resultado do exercício para o patrimônio líquido; - Destinação do valor da subvenção para a reserva de lucros. Necessário se faz, então, verificar como procedeu o contribuinte na contabilização das subvenções, e se foram atendidos todos os requisitos para que elas não fossem tributadas pela Cofins e pela Contribuição para o PIS/Pasep. Fl. 204DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.095 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10530.906191/2011-41 Para tal trago outra decisão desta Turma (Acórdão nº 9303-007.736, de 11/12/2018, de minha relatoria), do qual extraio trechos em que se transcreve o Voto do Acórdão de Impugnação daquele Processo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de Apuração: 01/01/2010 a 30/06/2010 BASE DE CÁLCULO. NÃO-CUMULATIVIDADE. SUBVENÇÃO DO ICMS PARA INVESTIMENTO. EXCLUSÃO CONDICIONADA AO CUMPRIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS. No período compreendido entre a vigência da Lei nº 11.638/2007 (1º de janeiro de 2008) e a da Lei nº 12.973/2014 (1º de janeiro de 2015), as subvenções do ICMS para investimento cujos valores não tenham sido totalmente destinados à formação da reserva de lucros de incentivos fiscais, por se caracterizarem como receita e sem que tenham sido cumpridos os demais requisitos para sua exclusão, previstos nos arts. 18 e 21 da Lei nº 11.941/2009, compunham a base de cálculo da contribuição na sistemática não-cumulativa. Voto “Não só por mais que útil, mas pela sua clareza e completude, recorro ao Voto Condutor do Acórdão da DRJ/Belo Horizonte – que considerou improcedente a impugnação –, transcrevendo grande parte da argumentação utilizada (fls. 1.873 a 1.877), no que se refere a esta parcela dos valores lançados de ofício: “Conforme disposto no art. 443 (do RIR/99), a não tributação das subvenções para investimentos, isto é, seu não reconhecimento como receita do período, ficava condicionada ao registro em conta de reserva de capital, à sua não distribuição aos sócios e sua utilização exclusivamente para absorção de prejuízos ou incorporação ao capital, sendo vedada a restituição aos sócios da parcela do capital eventualmente aumentada pela incorporação da subvenção. Contudo, as disposições dos incisos do artigo 443 foram derrogadas por força das modificações na Lei das S/A (n° 6.404/76) provocadas pela Lei n° 11.638/2007, diploma normativo que objetivou alinhar a legislação nacional aos padrões internacionais de contabilidade. A alínea "d" do § 1° do artigo 182 da Lei das S/A, que determinava a classificação das contas que registrassem as doações e as subvenções para investimento como reservas de capital, foi expressamente revogada pelo artigo 10 da Lei n° 11.638/2007 e uma nova modalidade de reserva foi criada, com o acréscimo do art. 195-A à Lei das S/A, a reserva de incentivos fiscais, para a qual seria destinada "a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimento". Com o objetivo de garantir a neutralidade tributária decorrente da aplicação dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pela Lei n° 11.638/2007, o Executivo editou a Medida Provisória n° 449/2008, convertida posteriormente na Lei n° 11.941/2009, que instituiu por seu art. 15 o Regime Tributário de Transição - RTT de apuração do Lucro Real. In verbis: Art. 15. Fica instituído o Regime Tributário de Transição - RTT de apuração do lucro real, que trata dos ajustes tributários decorrentes dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pela Lei n° 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e pelos arts. 37 e 38 desta Lei. O RTT, facultativo para o biênio 2008/2009, tornou-se obrigatório a partir do ano-calendário 2010, e consistiu, em resumo, na realização de ajustes específicos ao lucro líquido do exercício, de maneira a reverter o efeito tributário decorrente da utilização dos novos métodos e critérios contábeis, para o disciplinamento contábil vigente em 31/12/2007. Fl. 205DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.095 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10530.906191/2011-41 A Lei n° 11.941/2009, em seu artigo 18, disciplinou as condições para exclusão do lucro real das subvenções para investimento, em substituição à regra consolidada no art. 443 do RIR/1999, do seguinte modo: Art. 18. Para fins de aplicação do disposto nos arts. 15 a 17 desta Lei às subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e às doações, feitas pelo Poder Público, a que se refere o art. 38 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, a pessoa jurídica deverá: I - reconhecer o valor da doação ou subvenção em conta do resultado pelo regime de competência, inclusive com observância das determinações constantes das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, no uso da competência conferida pelo § 3º do art. 177 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, no caso de companhias abertas e de outras que optem pela sua observância; II - excluir do Livro de Apuração do Lucro Real o valor decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, reconhecido no exercício, para fins de apuração do lucro real; III - manter em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a parcela decorrente de doações ou subvenções governamentais, apurada até o limite do lucro líquido do exercício; IV - adicionar no Livro de Apuração do Lucro Real, para fins de apuração do lucro real, o valor referido no inciso II do caput deste artigo, no momento em que ele tiver destinação diversa daquela referida no inciso III do caput e no § 3º deste artigo. § 1º As doações e subvenções de que trata o caput deste artigo serão tributadas caso seja dada destinação diversa da prevista neste artigo, inclusive nas hipóteses de: I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 2º O disposto neste artigo terá aplicação vinculada à vigência dos incentivos de que trata o § 2º do art. 38 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, não se lhe aplicando o caráter de transitoriedade previsto no § 1º do art. 15 desta Lei. § 3º Se, no período base em que ocorrer a exclusão referida no inciso II do caput deste artigo, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e subvenções governamentais, e neste caso não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do inciso III do caput deste artigo, esta deverá ocorrer nos exercícios subseqüentes. Destarte, a subvenção para investimento, que antes não transitava por conta de resultado da pessoa jurídica, com a Lei n° 11.638/2007 passa a transitar. Mas isso não significa que passou a ser, automaticamente, tributada como receita do exercício. A não tributação continuou a depender do igual cumprimento de Fl. 206DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.095 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10530.906191/2011-41 requisitos, com finalidade última de evitar que tais recursos fossem apropriados privadamente pelos sócios das empresas beneficiadas. A criação da Reserva de Incentivos Fiscais demonstra, por si só, que as doações e subvenções governamentais para investimentos não podem ser objeto de distribuição aos acionistas, o que continua sendo requisito para a não tributação das subvenções de investimento recebidas. O artigo 21 da Lei n° 11.941/2009, por sua vez, determinou, em seu parágrafo único, que o valor das subvenções e doações feitas pelo poder público, de que trata art. 18, poderão ser excluídos da base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins, quando registrados em conta de resultado: Art. 21. As opções de que tratam os arts. 15 e 20 desta Lei, referentes ao IRPJ, implicam a adoção do RTT na apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS. Parágrafo único. Para fins de aplicação do RTT, poderão ser excluídos da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, quando registrados em conta de resultado: I - o valor das subvenções e doações feitas pelo poder público, de que trata o art. 18 desta Lei; e II - o valor do prêmio na emissão de debêntures, de que trata o art. 19 desta Lei. Da leitura dos dispositivos legais transcritos, observa-se que as pessoas jurídicas sujeitas ao RTT deverão contabilizar como receita as subvenções governamentais para investimento, podendo excluí-las da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, quando registrados em conta de resultado, desde que cumpridos os mesmos requisitos que a excluem da tributação do IRPJ como receita do exercício. As pessoas jurídicas não optantes pelo RTT e tributadas pelo regime não- cumulativo das contribuições, em regra, não têm embasamento legal para referida exclusão. Conforme já dito, a opção pelo RTT foi facultativa nos anos- calendário de 2008 e 2009, sendo obrigatória a sua adoção a partir do ano- calendário de 2010 na determinação do Imposto de Renda, da CSLL, do PIS e da Cofins. No Termo de Verificação Fiscal, às fls. 40, a Autoridade Fiscal relata que no período fiscalizado (AC 2010 a 2012), os valores referentes aos incentivos fiscais da Secretaria da Fazenda de Goiás foram contabilizados mensalmente a débito da Conta 402 - ICMS a recolher (conta do Passivo Circulante) e a crédito da Conta 13191 - Incentivos Fiscais SEFAZ GO (conta de resultado - outras receitas/despesas operacionais), [...]. Da análise das DIPJ da Interessada dos exercícios de 2011 a 2013 (AC 2010 a 2012), que corresponde ao período de apuração dos lançamentos do presente processo, extratos às fls. 1697/1858, constata-se o seguinte: - No ano-calendário de 2010, a Interessada não manteve as receitas de Subvenções para Investimento em Reserva de Lucros, e nem as excluiu do Livro de Apuração do Lucro Real, assim como do cálculo da CSLL. - Nos anos-calendário de 2011 e 2012, a Interessada declarou as Subvenções para Investimento na Demonstração do Resultado, não ofereceu essas receitas à tributação do IRPJ e da CSLL, mas, assim como em 2010, não manteve as receitas de Subvenções para Investimento em Reserva de Lucros (Balanço Patrimonial - Patrimônio Líquido - Reservas). E conforme se verifica do Livro Razão da conta 13191 - INCENTIVOS FISCAIS SEFAZ GO (fls. 148/150), todos os valores creditados nessa conta Fl. 207DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.095 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10530.906191/2011-41 foram transferidos para a conta LUCROS A DISTRIBUIR no final de cada ano- calendário, conforme a seguir transcrito: (Vide demonstrativo às fls. 1.877) Verifica-se, portanto, o descumprimento dos requisitos para fruição da exclusão dessas subvenções da base de cálculo do PIS e da Cofins, em observância ao que determina os citados artigos da Lei n° 11.941, de 2009. Sendo assim, as subvenções de investimento recebidas em 2010 a 2012 estão sujeitas à tributação do PIS e da Cofins.” Como visto, o art. 18 Lei n° 11.941/2009 trata das condições para não tributação pelo Imposto de Renda, porém, como o art. 21 a elas faz expressa referência, entendo que essas mesmas condições devam ser aplicáveis à Cofins e à Contribuição para o PIS/Pasep. Com efeito, as condições são as mesmas aplicáveis à legislação anterior, resumidamente: o valor da subvenção do Poder Público para investimento, desde que não distribuível aos proprietários, não deve ser tributada. Assim, nos períodos objeto da autuação, as subvenções para investimento cujos valores não tenham sido totalmente destinados à formação da reserva de lucros de incentivos fiscais, por se caracterizarem como receita e sem que tenham sido cumpridos os requisitos para sua exclusão, devem compor a base de cálculo das contribuições na sistemática não- cumulativa. Como já visto, nas suas Contrarrazões o contribuinte diz somente que “O aproveitamento do crédito presumido do ICMS pela empresa, na forma da legislação estadual, permite que a Recorrida registre estas subvenções na conta de “ICMS a recuperar”. Em resposta a intimação (fls. 090 a 092) anexada após o Relatório Fiscal, que embasou o Despacho Decisório que deferiu em parte o Pedido de Ressarcimento de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep na exportação, o contribuinte diz o seguinte: 1 - Os lançamentos com histórico: Outros Créditos de ICMS - Operações Próprias corresponde ao incentivo ao Crédito Presumido de 99% nas operações de saídas de calçados no mercado interno até 31.12.2020, conforme resolução no 17/2009 do Programa de Promoção do Desenvolvimento da Bahia e em contra partida as receitas de subvenções de investimento são lançadas na conta de ICMS a Recuperar no livro Registro de apuração ICMS em outros créditos. A fonte de recurso é a Secretaria da Fazenda do Governo do Estado da Bahia e o recebimento é através da transferência de credito fiscal autorizado pela SEFAZ. A Daiby Nordeste Calçados Ltda. envia uma carta solicitando a liberação do credito, Indicando a empresa e o valor. Os lançamentos com histórico: Contrato 1032/1998/003 Procomex, corresponde ao credito presumido de 5% do valor das operações de vendas para e exterior, conforme Resolução 001/2010 Secretaria de Indústria, Comercio e Mineração. A fonte de recurso e a forma de recebimento são o mesmo das vendas no mercado interno. Anexo: Cópia dos relatórios recebimentos dos créditos sobre exportação do período 2010 Procomex - SEFAZ. Cópia do razão de lançamento da conta e contra partida. Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.095 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10530.906191/2011-41 As cópias do Livro Razão não se encontram nos autos. Na Manifestação de Inconformidade (fls. 013) o contribuinte diz somente que “O aproveitamento do crédito presumido do ICMS pela empresa, na forma da legislação estadual, permite que a Manifestante registre estas subvenções na conta de "ICMS a Recuperar" no Livro de Apuração do ICMS em outros créditos”, o que se repete no Recurso Voluntário (fls. 125). Considerando que, pelo que se extraiu destas manifestações (e junto com elas nada foi trazido que pudesse comprovar o contrário), se vê que o contribuinte em nenhum momento faz menção ao cumprimento das regras contábeis necessárias à não tributação das subvenções para investimento, pressupõe-se, não foram observadas. Há aí toda uma similitude com o encontrado pelo ilustre Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos no julgamento do Acórdão nº 9303- 011.441, de 19/05/2021: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 31/10/2011, 30/11/2011, 31/12/2011 SUBVENÇÕES. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO. INOCORRÊNCIA DE DESTINAÇÃO À RESERVA DE LUCROS DE INCENTIVOS FISCAIS. RECEITA PARA FINS DAS CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO A partir de 1º de janeiro de 2008, alteração havida na Lei das S.A., fez com que as subvenções para investimento, compusessem a receita. Para que elas fossem excluídas da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS não- cumulativas, os optantes pelo Regime Tributário de Transição deveriam destinar integralmente seu valor à formação da reserva de lucros de incentivos fiscais. No caso concreto, não houve comprovação do trânsito de tais receitas para as referidas reservas de lucros, devendo os respectivos valores integrar a base de cálculo das contribuições em análise. Voto Vencedor Saliente-se que não foi encontrada, nas peças processuais, comprovação da destinação dos valores para formação da Reserva de Lucros de Incentivos Fiscais. Com efeito, verifica-se que a contribuinte não apresentou, em seus recursos, esclarecimentos quanto à contabilização da destinação dos valores em discussão. Em que pese ter apresentado argumentos contra o lançamento, verifica-se que a empresa ... parece ter dado à subvenção, tratamento contábil diverso daquele determinado pela legislação de regência. À vista do exposto, voto dar provimento ao Recurso Especial interposto. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 209DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.095 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10530.906191/2011-41 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo – Presidente Redatora Fl. 210DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13603.900232/2014-26
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Mar 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. HOMOLOGAÇÃO. Comprovada a existência de crédito tributário em favor do contribuinte, deve ser a compensação efetuada com tal crédito homologada.
Numero da decisão: 1402-005.989
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o direito creditório objeto dos autos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.981, de 07 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13603.900224/2014-80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias.
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. HOMOLOGAÇÃO. Comprovada a existência de crédito tributário em favor do contribuinte, deve ser a compensação efetuada com tal crédito homologada. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o direito creditório objeto dos autos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402- 005.981, de 07 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13603.900224/2014- 80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão da DRJ, por meio do qual o referido Órgão julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Contribuinte, de forma a não acolher a pretensão em PER/DCOMP com base em recolhimento indevido e/ou a maior. I. PERDCOMP, Despacho Decisório (DD), Manifestação de Inconformidade (MI) e DRJ AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 90 02 32 /2 01 4- 26 Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.989 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900232/2014-26 Com fundamento nos termos dos §7 do artigo 150 da Constituição Federal de 1988, nos artigos 165 a 170 do CTN e no artigo 74 da Lei 9.430/1996, o Contribuinte pugnou pela compensação de crédito tributário recolhido à maior. O fundamento constante no Despacho Decisório para a não homologação fora, em síntese, de que a “A análise do direito creditório está limitada ao valor do “crédito original na data da transmissão informado no PER/DCOMP”. Complementando que “a partir das características da DARF discriminada no PER/DCOMP identificado, foram localizados um ou mais pagamentos”, mas que foram “integralmente utilizados para a quitação de débitos do Contribuinte”, ora RECORRENTE, “não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados por este no PER/DCOMP”. Inconformada com o ato da autoridade fiscal, a Contribuinte apresentou sua Manifestação de Inconformidade dentro do prazo legal, o que levou a DRJ a reconhecer a tempestividade da impugnação. De forma resumida, a Impugnante requereu a reforma do despacho decisório, eis que “apurou em suas DIPJs – CSLL” a existência de pagamento indevido e/ou a maior, de forma “a dar azo ao pretendido crédito. Entretanto, como não retificou as DCTF apresentadas, foi-lhe negado o direito creditório, haja vista que o pagamento encontra-se integralmente alocado” à existência de outro crédito tributário “informado na DCTF original que é o mesmo informado na DCTF retificadora”. A DRJ julgou pela improcedência da Manifestação de Inconformidade. Em suma, a DRJ entendeu que não caberia a apresentação de provas após a apresentação da Manifestação de Inconformidade. Entendeu ainda que não seria competente para se manifestar quanto ao cancelamento da exigibilidade de crédito tributário, cancelamento de DCOMP e sobre parcelamento. Quanto à compensação não homologada, o erro da Contribuinte nos lançamentos não foi retificado, de modo que não lhe pode ser reconhecido crédito. Desta feita foi mantido o Despacho Decisório. Regularmente intimada da decisão, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, por meio do qual argumenta: a) que constatou o pagamento indevido e/ou a maior de tributo, comprovado mediante apresentação da respectiva DARF; b) que a análise do Fisco “foi realizada com base na DCTF equivocadamente preenchida” quanto ao valor do tributo; c) que o erro é “facilmente comprovado pela efetiva demonstração e composição da base de cálculo, com base em registros contábeis e na memória de cálculo” que apresenta e anexa aos autos, d) que a “existência de mero erro no preenchimento da declaração fiscal não tem o poder de criar débito tributário inexistente”, e, em arremate, f) pugna pela homologação de seu pedido de compensação efetivada na PER/Comp, e, se extinguindo o débito nos termos do inciso II do art. 156 do CTN”. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional. II. Resolução Esta Turma entendeu por bem converter o julgamento em diligência, uma vez que a Recorrente juntou documentos contábeis que eventualmente poderiam Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.989 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900232/2014-26 comprovar seu direito ao crédito, sem prejuízo de que a Contribuinte fosse intimada para apresentar outros ou prestar esclarecimentos. Após a juntada do Relatório fiscal, vieram os Autos para julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: III. Tempestividade e admissibilidade Tendo em vista que a tempestividade e a admissibilidade já foram analisadas na Resolução, não há de se revisitar tal matéria. IV. Comprovação do crédito Em suma, a Recorrente afirma que possui direito ao crédito, pois o equívoco na DCTF não suprimiria tal direito. Em outras palavras, a discussão se resume à comprovação da existência do crédito. Do exame ao Relatório de diligência, percebe-se que a Autoridade fiscal analisou a DIPJ, a DCTF e a documentação contábil apresentada pela Contribuinte. Tanto na DIPJ como na documentação contábil identificou que o valor da CSLL para o 1° trimestre/2013 seria de R$ 265.182,36, conforme transcrição abaixo (fl. 212). Já na DCTF, o valor declarado no período foi de R$ 290.011,56, conforme fl. 212 do Relatório. Assim, da análise das duas declarações em confronto com a documentação, conclui-se que apenas a DCTF aponta o valor maior, mas que os dados informados na contabilidade correspondem com a DIPJ, que se constitui com o valor menor (fl. 213). Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.989 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900232/2014-26 Tendo em vista que a contabilidade bate com os valores indicados pela Contribuinte na DCOMP, deve, com base na Verdade Material ser reconhecido o direito creditório no valor de R$ 24.829,20 em favor da Contribuinte. Em vista do exposto, voto para DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, de forma a reconhecer o direito creditório em favor da Contribuinte, devendo ser homologada a compensação pretendida até o montante reconhecido. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o direito creditório objeto dos autos. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 12963.720032/2016-00
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 15 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Oct 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 SUSTENTAÇÃO ORAL. A sustentação oral no processo administrativo fiscal é disciplinada no Regimento Interno do CARF, não cabendo intimação pessoal e específica ao causídico da causa ou ao representante legal do contribuinte ou ao responsável. A intimação que se efetiva é exclusivamente pelo diário oficial da União e o efeito é para comunicar o dia da sessão de julgamento. Comparecendo voluntariamente na sessão, registra-se a intenção de sustentar oralmente. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO HISTORICAMENTE DENOMINADA FUNRURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. LEI N.º 10.256/2001. CONSTITUCIONALIDADE. VALIDADE. SÚMULA CARF N.º 150. São constitucionais as contribuições previdenciárias incidentes sobre a comercialização da produção rural de empregadores rurais pessoas físicas, instituídas após a publicação da Lei n.º 10.256/2001, bem assim a atribuição de responsabilidade por sub-rogação a pessoa jurídica adquirente de tais produtos. Súmula CARF n.º 150. A inconstitucionalidade declarada por meio do RE 363.852/MG não alcança os lançamentos de sub-rogação da pessoa jurídica nas obrigações do produtor rural pessoa física que tenham como fundamento a Lei 10.256/2001. DA ORDEM JUDICIAL PARA SE ABSTER DE RECOLHER TRIBUTO E DA CORRELATA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. JUROS DE MORA. INEXISTÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO DOS JUROS DE MORA. SÚMULA CARF Nº 5. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade e mesmo que haja decisão judicial que ordena a abstenção de recolher o tributo, de modo a não obrigar a reter na condição de sub-rogado, salvo quando existir depósito no montante integral.
Numero da decisão: 2202-009.223
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antonio de Queiroz, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campo (Presidente).
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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A sustentação oral no processo administrativo fiscal é disciplinada no Regimento Interno do CARF, não cabendo intimação pessoal e específica ao causídico da causa ou ao representante legal do contribuinte ou ao responsável. A intimação que se efetiva é exclusivamente pelo diário oficial da União e o efeito é para comunicar o dia da sessão de julgamento. Comparecendo voluntariamente na sessão, registra-se a intenção de sustentar oralmente. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO HISTORICAMENTE DENOMINADA FUNRURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. LEI N.º 10.256/2001. CONSTITUCIONALIDADE. VALIDADE. SÚMULA CARF N.º 150. São constitucionais as contribuições previdenciárias incidentes sobre a comercialização da produção rural de empregadores rurais pessoas físicas, instituídas após a publicação da Lei n.º 10.256/2001, bem assim a atribuição de responsabilidade por sub-rogação a pessoa jurídica adquirente de tais produtos. Súmula CARF n.º 150. A inconstitucionalidade declarada por meio do RE 363.852/MG não alcança os lançamentos de sub-rogação da pessoa jurídica nas obrigações do produtor rural pessoa física que tenham como fundamento a Lei 10.256/2001. DA ORDEM JUDICIAL PARA SE ABSTER DE RECOLHER TRIBUTO E DA CORRELATA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. JUROS DE MORA. INEXISTÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO DOS JUROS DE MORA. SÚMULA CARF Nº 5. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade e mesmo que haja decisão judicial que ordena a abstenção de recolher o tributo, de modo a não obrigar a AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 96 3. 72 00 32 /2 01 6- 00 Fl. 701DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 reter na condição de sub-rogado, salvo quando existir depósito no montante integral. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antonio de Queiroz, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campo (Presidente). Relatório Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 124/136), com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância (e-fls. 108/113), proferida em sessão de 21/10/2016, consubstanciada no Acórdão n.º 09-60.809, da 5.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora/MG (DRJ/JFA), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente o pedido deduzido na impugnação (e-fls. 50/57), cujo acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 AÇÃO JUDICIAL. JUROS. Apenas o pagamento ou depósito do montante integral impede a fluência dos juros moratórios. A ausência de trânsito em julgado de decisão judicial não impede a constituição do crédito tributário ou seu processamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do lançamento fiscal O lançamento, em sua essência e circunstância, para o período de apuração em referência, com auto de infração para prevenir a decadência e com exigibilidade suspensa, cujo crédito tributário encontrava-se suspenso por liminar concedida na Ação Judicial nº 3944- 36.2010.4.01.3803 (e-fl. 145), posteriormente reformada (e-fl. 149), juntamente com as peças integrativas (e-fls. 2/10; 15/16) e respectivo Relatório Fiscal juntado aos autos (e-fls. 12/13), Fl. 702DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 tendo o contribuinte sido notificado em 27/06/2016 (e-fl. 45), foi bem delineado e sumariado no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo: O presente processo trata de contribuições decorrentes de comercialização da produção rural de produtor rural pessoa física não oferecida à tributação (patronal e Gilrat) nos valores originários de R$ 444.691,45 e R$ 22.234,49 (mais juros). Como motivação do lançamento, consta, no Relatório Fiscal de folhas 12 a 13, o seguinte: 2. Das Infrações: ... No decorrer do Procedimento Fiscal, verificou-se divergências sobre os valores relativos a aquisição de produtos rurais de pessoas físicas informados pela empresa na Declaração de Rendimentos de Pessoa Jurídica – DIPJ com os valores informados nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações para a Previdência Social – GFIP relativamente ao período fiscalizado. Quando questionada sobre as razões para tais divergências a empresa apresentou uma planilha (Anexo I) acompanhada das Guias de Recolhimento da Previdência Social de 2012 onde constavam apenas os recolhimentos referentes a outras entidades (terceiros), juntamente com cópia de sentença do Juiz da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais da Justiça Federal – Subseção Judiciária de Uberaba (processo nº 3944-36.2010.4.01.3802), a qual foi julgada procedente em parte o pedido, determinando a União que se abstenha de exigir a contribuição incidente sobre a receita bruta de comercialização de produção rural dos autores: RICARDO DE AGUIAR REZENDE, GIZELE DE FÁTIMA GOMES REZENDE E LARISSA GOMES AGUIAR REZENDE. As notas fiscais emitidas pelos autores da ação judicial acima mencionada estão relacionadas na planilha que compõe o Anexo II deste Relatório Fiscal de onde foram extraídos os valores de lançamento do Crédito Tributário Previdenciário. Através do “Termo de Intimação Fiscal” - nº 3, a empresa foi intimada a apresentar a “Certidão de Objeto e Pé” para se conhecer a atual fase do processo, sendo a fiscalização atendida pela certidão emitida em 07/03/2016 – Anexo III. Portanto, os Autos de Infração a que se refere este “Relatório Fiscal” foram lavrados para prevenir a decadência do crédito tributário previdenciário, objeto da ação judicial acima mencionada relativo a comercialização dos produtos rurais elencados na planilha que compõe o Anexo II, devendo ficar sobrestada até o trânsito em julgado da referida ação. No caso da referida ação judicial ser desfavorável ao contribuinte, deverá ser observado o disposto na Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, artigo 63, § 2º, relativamente a multa de mora. Para o cálculo das contribuições previdenciárias e de outras entidades e fundos foram aplicadas as alíquotas detalhadas no relatório DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO, anexo dos Autos de Infração; ... A ciência do lançamento se deu em 27/6/2016, conforme folha 45. Da Impugnação ao lançamento A impugnação, que instaurou o contencioso administrativo fiscal, dando início e delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente. Em suma, controverteu-se na forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada, pelo que peço vênia para reproduzir: Solicitação de juntada de documentos datada de 26/7/2016 (folha 49) trouxe, às folhas 50 a 57, impugnação por procuração com os motivos seguintes. Alega que, embora o crédito tributário constituído esteja com exigibilidade suspensa em face de medida liminar e sentença proferidas nos autos do processo n.º 3944-36.2010.4.01.3803, nenhuma infração cometeu a impugnante. Fl. 703DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 Entende que, não havendo atraso no cumprimento de obrigação, mas tão somente obediência a determinação judicial, não seria cabível o lançamento de juros de mora. Se o § 2º do art. 63 da Lei 9.430/1996 determina a interrupção da incidência de multa de mora, não haveria razão para incidência de juros moratórios. Essencialmente, como não há mora no cumprimento de obrigação, não haveria cabimento de juros de mora. No mérito, aduz que o Supremo Tribunal Federal, através do RE 596.177/RS, com trânsito em julgado em 11/12/2013, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992 que deu nova redação aos artigos 12, 25 e 30 da Lei 8.212/1991, desobrigando o recolhimento da contribuição incidente sobre comercialização da produção rural por empregador rural pessoa física. Em 23/8/2013, nos autos do RE 718.874-RG/RS, houve o reconhecimento da existência de repercussão geral sobre a matéria atinente à contribuição nos termos da Lei 10.256/2001. Ao final, pede a improcedência da autuação, a juntada de novos documentos e sustentação oral, e o recebimento de intimação no endereço profissional do patrono da impugnação. Do Acórdão de Impugnação A tese de defesa não foi acolhida pela DRJ, primeira instância do contencioso tributário, conforme bem sintetizado na ementa alhures transcrita. Do Recurso Voluntário e encaminhamento ao CARF No recurso voluntário o sujeito passivo, reiterando termos da impugnação, postula a reforma da decisão de primeira instância, a fim de cancelar o lançamento. Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio público para este relator. Durante o curso do processo sobreveio informação peticionada pelo particular no sentido de ter havido o recolhimento das rubricas lançadas pelos próprios produtores rurais pessoas físicas, de modo que se requereu o reconhecimento do pagamento e o provimento recursal. Em acréscimo, na tribuna o patrono do recorrente, adicionalmente, requereu a realização de diligência para a aferição e confirmação dos recolhimentos, assim postulando o reconhecimento da extinção do crédito tributário para, então, se afastar o lançamento. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Admissibilidade Fl. 704DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 28/11/2016, e-fl. 117, protocolo recursal em 22/12/2016, e-fl. 119, e despacho de encaminhamento, e-fl. 146), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.º 110, no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário. Apreciação de questão prévia a análise do mérito - Requerimento de sustentação oral O contribuinte requer o direito de sustentar oralmente suas razões, perante este Conselho. Pois bem. Nas turmas ordinárias do CARF, a sustentação oral, por causídico ou pelo representante legal, é realizada especialmente nos termos do inciso II do art. 58, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), sem prejuízo de ora serem citados os arts. 59, §§ 3.º e 4.º, e 65, § 8.º, do mesmo Anexo II, do RICARF. Basicamente, a sustentação oral, nas turmas ordinárias, ocorre sem muitas formalidades, sendo o requerimento preenchido no dia da sessão, de forma presencial, minutos antes do julgamento. Não há intimação específica e pessoal, ou via diário oficial da União, para intimar a parte a comparecer para fins de sustentação oral. A intimação do recorrente é para fins de comunicar o dia do julgamento, a fim de que possa acompanhar a sessão. Em comparecendo a esta, então, se desejar, pode requerer a sustentação oral presencialmente e lhe será facultada a palavra na forma regimental. Em suma, a intimação é para ter ciência da pauta da reunião de julgamento, na forma dos §§ 1.º e 2.º do art. 55, do Anexo II, do RICARF. Portanto, a sustentação oral no processo administrativo fiscal é regulamentada conforme disciplinado no RICARF, não cabendo intimação pessoal e específica ao causídico da causa ou ao representante legal do contribuinte ou de eventual responsável. Intima-se para comunicar o dia do julgamento, ocasião em que, ciente, a parte ou seu procurador pode comparecer e, no ato, se desejar, faz a sustentação oral, que lhe será oportunizada. Veja-se os seguintes dispositivos do RICARF, verbis: Art. 55. A pauta da reunião indicará: I - dia, hora e local de cada sessão de julgamento; II - para cada processo: a) o nome do relator; Fl. 705DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 b) o número do processo; e c) os nomes do interessado, do recorrente e do recorrido; (...) § 1.º A pauta será publicada no Diário Oficial da União e divulgada no sítio do CARF na Internet, com, no mínimo, 10 (dez) dias de antecedência. § 2.º Na hipótese de pluralidade de sujeitos passivos, constará da pauta apenas o nome do sujeito passivo cadastrado como principal nos autos do processo. (Redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016) (...) Art. 58. Anunciado o julgamento de cada recurso, o presidente dará a palavra, sucessivamente: I - ao relator, para leitura do relatório; II - ao recorrente ou ao seu representante legal para, se desejar, fazer sustentação oral por 15 (quinze) minutos, prorrogáveis por, no máximo, 15 (quinze) minutos, a critério do presidente; (...) Art. 59, § 3.º No caso de continuação de julgamento interrompido em sessão anterior, havendo mudança de composição da turma, será lido novamente o relatório, facultado às partes fazer sustentação oral, ainda que já a tenham feito, e tomados todos os votos, ... (Redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016) § 4.º Será oportunizada nova sustentação oral no caso de retorno de diligência, ainda que já tenha sido realizada antes do envio do processo à origem para realizar a diligência e mesmo que não tenha havido alteração na composição da turma julgadora. (Redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016) (...) Art. 65, § 8.º Admite-se sustentação oral nos termos do art. 58 aos julgamentos de embargos. Por conseguinte, não cabe intimação para fim específico de exercer prerrogativa de sustentar oralmente as razões de defesa. O direito de sustentar oralmente as razões de defesa é outorgado de per si, porém não há intimação específica para tal fim; a intimação é para comparecer a sessão de julgamento, consoante pauta publicada em diário oficial. Importa anotar que o presente julgamento foi objeto de pauta no diário oficial da União, dando-se ciência ao recorrente quanto ao momento do julgamento, ocasião em que, observando a disciplina regimental da sustentação oral, pode-se exercê-la na sessão. Deve-se seguir o procedimento previsto no RICARF, não cabendo intimação pessoal e específica. No mais, registro que, em relação ao julgamento de primeira instância na DRJ, a ausência de intimação para acompanhar a sessão de julgamento e realizar sustentação oral, deve-se ao fato de não haver previsão regimental naquele colegiado a quo quanto a participação dos contribuintes e seus procuradores na sessão de julgamento. De mais a mais, em seção presencial, o patrono do contribuinte compareceu pessoalmente e seguiu a disciplina do RICARF, de modo que efetuou a sua sustentação oral. Sendo assim, não há o que deferir, inclusive tendo ocorrido à sustentação oral pelo patrono do autuado por ter sido seguido o RICARF. Mérito Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciá-lo. Fl. 706DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 - Contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural (FUNRURAL) por empregador rural pessoa física O recorrente explica que o lançamento foi efetivado para prevenir a decadência e com exigibilidade suspensa e decorreu de comercialização da produção rural de produtor rural pessoa física que a fiscalização alega não ter sido oferecido à tributação (patronal e Gilrat). Sustenta que estava desobrigado de reter e recolher o Funrural dos produtores rurais pessoas físicas que ensejaram o lançamento por força de liminar judicial. Sustenta, ainda, que não há obrigação tributária para a materialidade em foco, pois já foi declarada a inconstitucionalidade do art. 1.º da Lei 8.540/92, que deu nova redação aos arts. 12, V, e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei 8.212/91, com a redação da Lei n.º 9.528/97, de modo que não procede a cobrança. Diz que, com relação a Lei 10.256/2001, o RE 718.874 teve repercussão geral reconhecida e deve ficar suspenso. Pois bem. No âmbito da materialidade do tributo lançado entendo que o lançamento é válido e regular, uma vez que se baseou no novo contexto jurídico posto pela Lei n.º 10.256/2001 (e não na Lei n.º 9.528/97), sendo os fatos geradores posteriores ao novo normativo (Lei n.º 10.256/2001), não havendo inconstitucionalidade na matéria, portanto. Aliás, a comercialização da produção rural não é negada. O que se afirma é a condição de sub-rogado e a ordem judicial para se abster de exigir o tributo em referência o que afeta o autuado que não podia proceder com a retenção ao observar a decisão judicial. Em continuidade, importante dizer que o RE 718.874 já teve o seu trânsito em julgado e para o Tema 669 da Repercussão Geral do STF que tinha por título a “validade da contribuição a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, nos termos do art. 1.º da Lei 10.256/2001” foi firmada a Tese, na qual se afirma: “É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/01, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção.” Em adição, a Súmula CARF n.º 150 pondera que: “A inconstitucionalidade declarada por meio do RE 363.852/MG não alcança os lançamentos de sub-rogação da pessoa jurídica nas obrigações do produtor rural pessoa física que tenham como fundamento a Lei nº 10.256, de 2001.” Ainda, destaco que em sessão de 05 de agosto de 2020 deste Colegiado, com outra composição, mas naquela ocasião por unanimidade, assim foi consignada a ementa do Acórdão CARF n.º 2202-007.104 de minha relatoria: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2005 a 30/04/2007, 01/06/2007 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO HISTORICAMENTE DENOMINADA FUNRURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. LEI N.º 10.256/2001. CONSTITUCIONALIDADE. NORMA DE SUB-ROGAÇÃO. VALIDADE. SÚMULA CARF N.º 150. A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a descontar a contribuição social substitutiva do empregador rural pessoa física destinada à Seguridade Social, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, que por fatores históricos se convencionou denominar de FUNRURAL, no prazo estabelecido pela legislação, contado da operação de venda ou consignação da produção, Fl. 707DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física. Elas ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física produtora rural, nos termos e nas condições estabelecidas pela legislação, obrigando-se ao desconto e, posterior, recolhimento, presumindo-se efetivado oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável. São constitucionais as contribuições previdenciárias incidentes sobre a comercialização da produção rural de empregadores rurais pessoas físicas, instituídas após a publicação da Lei n.º 10.256/2001, bem assim a atribuição de responsabilidade por sub-rogação a pessoa jurídica adquirente de tais produtos. A Resolução do Senado Federal n.º 15/2017 não se prestou a afastar exigência de contribuições previdenciárias incidentes sobre comercialização da produção rural de empregadores rurais pessoas físicas instituídas a partir da edição da Lei n.º 10.256/2001, tampouco extinguiu responsabilidade do adquirente pessoa jurídica de arrecadar e recolher tais contribuições por sub-rogação. Súmula CARF n.º 150. A inconstitucionalidade declarada por meio do RE 363.852/MG não alcança os lançamentos de sub-rogação da pessoa jurídica nas obrigações do produtor rural pessoa física que tenham como fundamento a Lei 10.256/2001. Também incidem contribuições devidas à Seguridade Social, correspondente à rubrica SAT/RAT, para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, sobre os valores da comercialização de produção rural referentes às operações de aquisição de produtores rurais pessoas físicas. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. SÚMULA CARF N.º 2. A Súmula CARF n.º 2 enuncia que o Egrégio Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Reitere-se que os fatos geradores destes autos estão sob a égide da Lei 10.256/2001, já amparada pela Emenda Constitucional 20/1998, que alargou a base de custeio da Seguridade Social, pelo que não se insere no âmbito de aplicação dos RE ns.º 363.852 e 596.177. Neste cenário, tem-se o destaque da decisão do Plenário do STF, no RE n.º 718.874 (Repercussão Geral, Tema 669), pela validade da contribuição a ser recolhida pelo empregador rural, pessoa física, sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, nos termos do art. 1.º da Lei 10.256/2001, o que válida igualmente as contribuições para o GILRAT e para o SENAR, conforme a ementa: Ementa: TRIBUTÁRIO. EC 20/98. NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 195, I, DA CF. POSSIBILIDADE DE EDIÇÃO DE LEI ORDINÁRIA PARA INSTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO DE EMPREGADORES RURAIS PESSOAS FÍSICAS INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 10.256/2001. 1. A declaração incidental de inconstitucionalidade no julgamento do RE 596.177 aplica-se, por força do regime de repercussão geral, a todos os casos idênticos para aquela determinada situação, não retirando do ordenamento jurídico, entretanto, o texto legal do artigo 25, que, manteve vigência e eficácia para as demais hipóteses. 2. A Lei 10.256, de 9 de julho de 2001, alterou o artigo 25 da Lei 8.212/91, reintroduziu o empregador rural como sujeito passivo da contribuição, com a alíquota de 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; espécie da base de cálculo receita, autorizada pelo novo texto da EC 20/98. 3. Recurso extraordinário provido, com afirmação de tese segundo a qual: "É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/01, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção." (RE 718.874, Relator Min. Edson Fachin, Relator p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2017) Fl. 708DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 Pelo já exposto é constitucional a contribuição social do empregador rural pessoa física incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção, a partir da edição da Lei n.º 10.256, de 2001, que alterou o art. 25 da Lei 8.212, de 1991. Bem delimitando o assunto em comento, o Tribunal Regional Federal da 3.ª Região apresenta a seguinte ementa em seu repositório de jurisprudência, a qual peço vênia para replicar, verbis: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA COM EMPREGADOS. CONTRIBUIÇÃO. ARTS. 12, V, e VII, 25, I e II, e 30, IV, da LEI 8.212/91. LEI N.º 10.256/2001. EXIGIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Com a edição das Leis ns.º 8.212/91 - PCPS - Plano de Custeio da Previdência Social e Lei n.º 8.213/91 - PBPS - Plano de Benefícios da Previdência Social, a contribuição sobre a comercialização de produtos rurais teve incidência prevista apenas para os segurados especiais (produtor rural individual, sem empregados, ou que exerce a atividade rural em regime de economia familiar (Lei n.º 8.212/91, Art. 12, VII, e CF/88, Art. 195, § 8.º), à alíquota de 3%. O empregador rural pessoa física contribuía sobre a folha de salários, consoante a previsão do art. 22. 2. O art. 1.º da Lei 8.540/92 deu nova redação aos arts. 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei 8.212/91, cuidando da tributação da pessoa física e do segurado especial. A contribuição do empregador rural, antes sobre a folha de salários, foi substituída pelo percentual de 2% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção rural para o pagamento dos benefícios gerais da Previdência Social, acrescido de 0,1% para financiamento dos benefícios decorrentes de acidentes de trabalho. 3. Quanto aos segurados especiais, a Lei n.º 8.540/92 reduziu a sua contribuição de 3% para 2% incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural e instituiu a contribuição de 0,1% para financiamento da complementação dos benefícios decorrentes de acidentes do trabalho, além de possibilitar a sua contribuição facultativa na forma dos segurados autônomos e equiparados de então. 4. O art. 30 impôs ao adquirente/consignatário/cooperativas o dever de proceder à retenção do tributo. 5. Os ministros do Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao apreciarem o RE 363.852, em 03/02/2010, decidiram que a alteração introduzida pelo art. 1.º da Lei n.º 8.540/92 infringiu o § 4.º do art. 195 da Constituição na redação anterior à Emenda 20/98, pois constituiu nova fonte de custeio da Previdência Social, sem a observância da obrigatoriedade de lei complementar para tanto. 6. A decisão do STF diz respeito apenas às previsões legais contidas nas Leis ns.º 8.540/92 e 9.528/97 e aborda somente as obrigações sub-rogadas da empresa adquirente, consignatária ou consumidora e da cooperativa adquirente da produção do empregador rural pessoa física (no caso específico o "Frigorífico Mataboi S/A"). 7. O STF não tratou das legislações posteriores relativas à matéria, até porque o referido Recurso Extraordinário foi interposto na Ação Ordinária n.º 1999.01.00.111.378-2, o que delimitou a análise da constitucionalidade da norma no controle difuso ali exarado. 8. O RE 363.852 não afetou a contribuição devida pelo segurado especial, quanto à redução de contribuição prevista pelos mesmos incisos I e II, do artigo 25, da Lei n.º 8.212/91, com a redação da Lei n.º 8.540/92, como retro mencionado. Portanto, não houve declaração de inconstitucionalidade integral da norma, mas apenas em relação ao fato gerador específico e à ampliação do rol de sujeitos passivos (contribuição sobre a receita bruta da comercialização da produção rural do empregador rural pessoa física), permanecendo válidos e constitucionais os incisos I e II do artigo 25 da norma legal ventilada. 9. A Emenda Constitucional n.º 20/98 deu nova redação ao artigo 195 da CF/88 e permitiu a cobrança também sobre a receita de contribuição do empregador, empresa ou entidade a ela equiparada: 10. Em face do permissivo constitucional (EC n.º 20/98), a "receita" passou a fazer parte do rol de fontes de custeio da Seguridade Social. A consequência direta dessa alteração é que, a partir de então, foi admitida a edição de lei ordinária para dispor acerca da exação em debate nesta lide, afastando definitivamente a exigência de lei complementar Fl. 709DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 como previsto no disposto do artigo 195, § 4.º, com a observância da técnica da competência legislativa residual (art. 154, I). 11. Editada após a Emenda Constitucional n.º 20/98, a Lei n.º 10.256/2001 deu nova redação ao artigo 25 da Lei n.º 8.212/91 e alcançou validamente as diversas receitas da pessoa física, ao contrário das antecessoras, Leis n.º 8.540/92 e 9.528/97, surgidas na redação original do art. 195, I, da CF/88, e inconstitucionais por extrapolarem a base econômica vigente. 12. Não cabe o argumento de que os incisos I e II foram declarados inconstitucionais e, portanto, inexiste a fixação de alíquota, o que tornaria a previsão do Caput "letra morta". Na hipótese, não houve declaração de inconstitucionalidade integral da norma, mas apenas em relação ao fato gerador específico e à ampliação do rol de sujeitos passivos (contribuição sobre a receita bruta da comercialização da produção rural do empregador rural pessoa física), permanecendo válidos e constitucionais os incisos I e II do artigo 25 da norma legal ventilada quanto ao segurado especial. 13. Com a modificação do Caput pela Lei n.º 10.256/2001, aplicam-se os incisos I e II também ao empregador rural pessoa física. 14. O empregador rural pessoa física não se enquadra como sujeito passivo da COFINS, por não ser equiparado à pessoa jurídica pela legislação do imposto de renda (Nota Cosit n.º 243, de 04/10/2010), não se podendo falar, assim, em "bis in idem", mas apenas a tributação de uma das bases econômicas previstas no art. 195, I, da CF, sem qualquer sobreposição. 15. A contribuição previdenciária do produtor rural pessoa física, nos moldes do artigo 25 da Lei n.º 8.212/91, vem em substituição à contribuição incidente sobre a folha de salários, a cujo pagamento estaria obrigado na condição de empregador, mas foi dispensado pela Lei n.º 10.256/2001. 16. Nos termos do artigo 30, III, da Lei n.º 8.212/91, com a redação da Lei n.º 11.933/2009, cabe à empresa adquirente, consumidora ou consignatária e à cooperativa a obrigação de recolher a contribuição de que trata o artigo 25, da Lei n.º 8.212/91 até o dia 20 do mês subsequente ao da operação de venda ou consignação da produção. 17. São devidas as contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta da comercialização de produtos pelo empregador rural pessoa física, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 10.256/01. 18. O RE n.º 596.177, julgado pelo Supremo Tribunal Federal no regime do artigo 543- B, não tratou da constitucionalidade da Lei n.º 10.256/2001. No caso, apenas o Ministro Marco Aurélio externou posição quanto ao tema que não foi posto em análise no julgamento ocorrido naquela Corte Suprema. 19. Não corresponde à realidade a afirmação de que os Ministros do Supremo Tribunal Federal têm posição firmada pela inexigibilidade da contribuição, mesmo após a edição da Lei n.º 10.256/2001, como é possível verificar no seguinte decisão monocrática proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, em 25/02/2011, no RE 585.684, a qual afastou a contribuição sobre produção rural somente até a edição da Lei n.º 10.256/2001. 20. Quanto ao prazo prescricional para a repetição, vinha se adotando o posicionamento pacificado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, adotado por sua Primeira Seção, a qual decidiu no regime de Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC), por unanimidade, (Recurso Especial Repetitivo n.º 1.002.932/SP), que, na hipótese de pagamentos indevidos realizados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09/06/2005), aplica-se a tese que considera os 5 anos de decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos referentes à prescrição da ação. 21. Todavia, em 11/10/2011, o Supremo Tribunal Federal disponibilizou no Diário de Justiça Eletrônico, o V. Acórdão do RE 566.621, apreciado pelo Pleno da Suprema Corte, que entendeu pela aplicabilidade da Lei Complementar n.º 118/2005 ÀS AÇÕES AJUIZADAS após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. A partir da publicação do supracitado Acórdão não há mais como prevalecer o entendimento então sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que o RE 566.621 foi proferido no regime previsto no artigo 543-B, § 3.º, do CPC. Fl. 710DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 22. Aqueles que AJUIZARAM AÇÕES ANTES da entrada em vigor da LC 118/05 (09/06/2005) têm direito à repetição das contribuições recolhidas no período de DEZ ANOS anteriores ao ajuizamento da ação, limitada ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da nova lei (art. 2.028 do Código Civil). No tocante ÀS AÇÕES AJUIZADAS APÓS a vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de CINCO ANOS. 23. Não é possível a pretensão de compensação, pois prescritas as parcelas recolhidas no período anterior à Lei n.º 10.256/2001. 24. Apelação da parte autora a que se nega provimento. (TRF 3.ª Região, Décima Primeira Turma, Ap - Apelação Cível - 1.945.225 - 0002897-42.2010.4.03.6107, Rel. Des. Federal Cecília Mello, julgado em 04/08/2015, e-DJF3 Judicial 1 datado de 21/08/2015) Sendo assim, em resumo, a contribuição previdenciária do produtor rural pessoa física é recolhida com base no art. 25 da Lei n.º 8.212, com a redação da Lei n.º 10.256, de 2001, cuja constitucionalidade não foi apreciada pelo STF no RE n.º 363.852, tendo em vista que o RE 363.852 excepcionou a sua aplicação ao período anterior à Emenda Constitucional (EC) n.º 20, de 1998, de modo que a superveniência de lei ordinária, posterior à EC n.º 20, é suficiente para afastar a suposta inconstitucionalidade. Demais disto, entende-se que com a edição da Lei n.º 10.256, de 2001, sanou-se eventual vício, logo, se a administração tributária aplicou a lei de ofício, nada há para reparar. Noutro prisma, tive a oportunidade de concluir em voto de minha relatoria, seguido de forma unânime pelo Colegiado da época, em sessão de julgamento realizada em 14/03/2019, Acórdão n.º 2202-005.059, o seguinte, transcrevo a ementa na parte que importa: PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FUNRURAL. (...). DISPENSA DE DESCONTO POR MEDIDA LIMINAR JUDICIAL. SUJEITO PASSIVO. A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a descontar a contribuição social substitutiva do empregador rural pessoa física destinada à Seguridade Social, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, que por fatores históricos se convencionou denominar de FUNRURAL, no prazo estabelecido pela legislação, contado da operação de venda ou consignação da produção, independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física. Elas ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física produtora rural, nos termos e nas condições estabelecidas pela legislação, obrigando-se ao desconto e, posterior, recolhimento, presumindo-se efetivado oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável. Por isso, em caso de medida liminar judicial suspendendo a obrigação de descontar, em processo proposto pelo próprio responsável, pendente de trânsito em julgado, é dever da autoridade administrativa efetuar o lançamento de ofício para prevenir a decadência, procedendo ao lançamento em nome da empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou da cooperativa. Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo. - Juros de mora lançados em lançamento para prevenir a decadência O relatório fiscal (e-fls. 12/13) aponta que o lançamento para prevenir a decadência é “relativo a diferenças apuradas de Contribuição Previdenciária sobre a comercialização da produção rural na condição de sub-rogado inclusive as contribuições Fl. 711DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT”. Consta, ainda, do relatório fiscal que: No decorrer do Procedimento Fiscal, verificou-se divergências sobre os valores relativos a aquisição de produtos rurais de pessoas físicas informados pela empresa na Declaração de Rendimentos de Pessoa Jurídica – DIPJ com os valores informados nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações para a Previdência Social – GFIP relativamente ao período fiscalizado. Quando questionada sobre as razões para tais divergências a empresa apresentou uma planilha (Anexo I) acompanhada das Guias de Recolhimento da Previdência Social de 2012 onde constavam apenas os recolhimentos referentes a outras entidades (terceiros), juntamente com cópia de sentença do Juiz da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais da Justiça Federal – Subseção Judiciária de Uberaba (processo nº 3944- 36.2010.4.01.3802), a qual foi julgada procedente em parte o pedido, determinando a União que se abstenha de exigir a contribuição incidente sobre a receita bruta de comercialização de produção rural dos autores [produtores rurais pessoas físicas]: RICARDO DE AGUIAR REZENDE, GIZELE DE FÁTIMA GOMES REZENDE E LARISSA GOMES AGUIAR REZENDE. As notas fiscais emitidas pelos autores da ação judicial acima mencionada estão relacionadas na planilha que compõe o Anexo II deste Relatório Fiscal de onde foram extraídos os valores de lançamento do Crédito Tributário Previdenciário. Através do “Termo de Intimação Fiscal” - nº 3, a empresa foi intimada a apresentar a “Certidão de Objeto e Pé” para se conhecer a atual fase do processo, sendo a fiscalização atendida pela certidão emitida em 07/03/2016 – Anexo III. Portanto, os Autos de Infração a que se refere este “Relatório Fiscal” foram lavrados para prevenir a decadência do crédito tributário previdenciário, objeto da ação judicial acima mencionada relativo a comercialização dos produtos rurais elencados na planilha que compõe o Anexo II, devendo ficar sobrestada até o trânsito em julgado da referida ação. No caso da referida ação judicial for desfavorável ao contribuinte, deverá ser observado o disposto na Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, artigo 63, § 2º, relativamente a multa de mora. O recorrente, neste horizonte, pontua que o lançamento foi efetivado para prevenir a decadência e com exigibilidade suspensa e decorreu de comercialização da produção rural de produtor rural pessoa física na condição de sub-rogado, mas que estava impedido de reter por observar a ordem judicial que mandava a União se abster de exigir a dita contribuição e, assim, o condicionava pela sub-rogação. Informa, por conseguinte, que estava desobrigado, em verdade impedido, de reter e recolher o Funrural dos produtores rurais pessoas físicas que ensejaram o lançamento por força de liminar judicial. Sustenta, ainda, que não houve a exigência de multa de mora no lançamento (aplicou-se o § 2.º do art. 63 da Lei 9.430), mas, lado outro, e é esse o ponto de inconformismo, lançou-se juros de mora. Assevera que só poderia ser lançado acréscimos que não tivessem caráter punitivo/sancionador, pelo que é equivocado o lançamento dos juros de mora. Reitera que apenas observou a decisão liminar e que, por força do § 2.º do art. 63 da Lei 9.430, restou claro que não se exige a multa de mora, que sequer foi lançada e que isto enseja igual tratamento aos juros de mora, que também não deveria ser lançado, haja vista que ambos possuem a mesma natureza jurídica de caráter punitivo/sancionador. Dos autos verifico que não há informação, ao tempo do lançamento, acerca de depósito integral do tributo a que estava sub-rogado o autuado. Fl. 712DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 Pois bem. Diante da questão posta e da situação fática apresentada, entendo ser caso de aplicar o enunciado vinculante consistente na Súmula CARF nº 5, nestes termos: “São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral.” (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo. - Pedido para decotar do lançamento os recolhimentos efetuados pelos produtores rurais pessoas físicas Consta dos autos a juntada posterior ao protocolo do recurso voluntário de documentos noticiando que os produtores rurais pessoas físicas estão recolhendo ou já recolheram as contribuições objeto do lançamento, de modo que se postula o reconhecimento da extinção dos créditos já regularizados pelos próprios contribuintes. Em tribuna o patrono, adicionalmente, requereu a realização de diligência para a aferição e confirmação, assim postulou o reconhecimento da extinção do crédito para afastar o lançamento. Pois bem. Não é caso de diligência, ao meu sentir. Explico e dou o encaminhamento para o tema. Veja-se. A lide se instaurou sobre o lançamento para prevenir a decadência em momento em que não havia os recolhimentos e discute se a autuação foi, ou não, correta para aquele contexto, tendo sido apreciada em capítulo anterior a sua correção ao tempo em que lavrado o auto de infração e, ademais, o lançamento se impunha como dever de ofício para constituir o próprio crédito tributário em atividade vinculante da autoridade fiscal. Neste diapasão, entendo que a temática em comento, postulada pelo autuado, compete ser apreciada por ocasião da liquidação do julgado pela própria administração tributária, vez que é pertinente à liquidação (é tema a ser enfrentado e observado no momento da execução, decerto não poderá se persistir na cobrança se já recolhido, ainda que pelo próprio contribuinte e não pelo sub-rogado). Sendo assim, não há o que se deferir na espécie e nem diligência a ser realizada pelo CARF, competindo à administração tributária, por ocasião da liquidação, fazer a aferição da extinção dos créditos por eventuais recolhimentos realizados pelos próprios contribuintes, em substituição à empresa que tinha a obrigação de realizar a sub-rogação, com eventuais pagamentos posteriores ao lançamento constitutivo do crédito tributário, e, de toda maneira, é certo que a autoridade tributante não poderá exigir duplamente a exação, não devendo executar o sub-rogado, caso realmente se confirme que voluntariamente ocorreu recolhimento pelos contribuintes produtores rurais pessoas físicas, de modo a eventualmente restar satisfeito o crédito tributário lançado contra o sub-rogado. Dispositivo Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como Voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 713DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.223 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12963.720032/2016-00 Leonam Rocha de Medeiros Fl. 714DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11128.734030/2013-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Nov 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 27/01/2009 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES A DESTEMPO. RFB. PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 27/01/2009 MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei nº 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal. AGENTE DE CARGA. INFRAÇÃO. FATO GERADOR. DATA ANTERIOR A 01/04/2009. MULTA REGULAMENTAR. POSSIBILIDADE. A infração cometida em data anterior a 01/09/2009, não exime o agente de carga de prestar informação sobre as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. A falta de informação e/ ou a informação a destempo sujeita o agente a multa regulamentar.
Numero da decisão: 3301-011.967
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente substituto (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente substituto). Ausente a Conselheira Juciléia de Souza Lima, substituída pelo Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira.
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 27/01/2009 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES A DESTEMPO. RFB. PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 27/01/2009 MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei nº 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal. AGENTE DE CARGA. INFRAÇÃO. FATO GERADOR. DATA ANTERIOR A 01/04/2009. MULTA REGULAMENTAR. POSSIBILIDADE. A infração cometida em data anterior a 01/09/2009, não exime o agente de carga de prestar informação sobre as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 73 40 30 /2 01 3- 26 Fl. 176DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.967 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.734030/2013-26 A falta de informação e/ ou a informação a destempo sujeita o agente a multa regulamentar. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente substituto (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente substituto). Ausente a Conselheira Juciléia de Souza Lima, substituída pelo Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira. Relatório Trata-se de recurso voluntário contra decisão da DRJ em São Paulo/SP que julgou improcedente a impugnação interposta contra o lançamento do crédito tributário referente à multa regulamentar pela não prestação tempestiva de informação sobre veículo e/ ou carga transportada. O lançamento teve como fundamento legal os artigos 37, § 1º; e, 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. Segundo consta da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, a recorrente concluiu a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico Sub-Master (MHBL) CE 150905008592380 a destempo às 09h06min do dia 27/01/2009, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, para o seu conhecimento eletrônico agregado (HBL) CE 150905009154484. Intimada da exigência da multa regulamentar, a recorrente impugnou-a, alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: A impugnante informou os dados antes de qualquer medida de fiscalização devendo ser afastada a multa em decorrência do instituto da denúncia espontânea; Não há fundamento legal para a cobrança de multa acima de R$ 5.000,00 sobre o mesmo fato gerador (SCI COSIT nº 08, de 14/02/2008); A multa ofende princípios constitucionais. Analisada a impugnação, a DRJ julgou-a improcedente, nos termos do Acórdão nº 16.91.859, às fls. 104/115, assim ementado: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2009 Fl. 177DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.967 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.734030/2013-26 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. A não prestação de informação do conhecimento de carga na chegada de veículo ao território nacional tipifica a multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37/66 com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário requerendo o cancelamento da exação, alegando em síntese: 1) em preliminar, a nulidade do auto de infração por vício formal, sob o argumento de afronta ao artigo 10 do Decreto º 70.235/72, tendo em vista que a descrição do fato que ensejou a aplicação da multa não foi realizada de forma clara e completa: e, 2) no mérito: 2.1) Da não caracterização da infração imposta: as informações foram devidamente prestadas, sendo que a conduta da recorrente não caracteriza o tipo legal sob o qual se justifica a imposição de multa, uma vez que não houve ausência de informação; 2.2) Das infrações anteriores a 01/04/2009 – suspensão dos prazos de antecedência: a multa aplicada teve seu fato gerador ocorrido no período de transição da IN RFB nº 800/2007, ou seja, no momento em que a obrigatoriedade de observância dos prazos estava suspensa, conforme regulação trazida pela IN RFB nº 899/2008, que alterou o artigo 50 daquela IN; e, 2.3) Denúncia espontânea aduaneira: ainda que a infração tenha ocorrido, o registro efetuado no Siscomex fora do prazo, mas antes da lavratura do auto de infração, caracterizou denúncia espontânea, nos termos do artigo 102, caput, e § 2º, do Decreto-lei nº 37/66. Em síntese, e o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator. O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; assim, dele conheço. 1) Preliminar A suscitada nulidade do auto de infração sob o argumento de que a descrição do fato que ensejou a aplicação da multa não foi clara e completa, ferindo o disposto no artigo 10 do Decreto nº 70.235/72, é equivocada e não prospera. No auto de infração, mais especificamente na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, consta literalmente a infração que lhe foi imputada, ou seja, a prestação intempestiva de informação sobre veículo e/ ou carga procedentes do exterior. Os dispositivos legais infringidos e o fundamento do lançamento foram citados e transcrito naquela descrição. A informação expressa da infração que lhe foi imputada, a citação e a transcrição dos dispositivos legais constantes do auto de infração permitiram à recorrente exercer sua defesa, tanto é que o fez em primeira e segunda instância, impugnando cada uma das matérias das quais discordou. Dessa forma, não há que se falar em nulidade do auto de infração. 2) Mérito. 2.1) Multa Regulamentar/Caracterização. Fl. 178DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.967 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.734030/2013-26 A recorrente tem como atividades econômicas, dentre outras, o agenciamento de cargas e descarga de fretes aéreos e marítimos internacionais. No presente caso, conforme consta do relatório, a recorrente prestou a destempo informação sobre veículo e/ ou carga procedentes do exterior. Consta expressamente da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração a conduta que ensejou a aplicação da multa: Agente de Carga CEVA FREIGHT MANAGEMENT DO BRASIL LTDA, CNPJ 03.229.138/0004-06, concluiu a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico Sub-Master (MHBL) CE 150905008592380 a destempo às 09h06min do dia 27/01/2009, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, para o seu conhecimento eletrônico agregado (HBL) CE 150905009154484. A carga objeto da desconsolidação em comento foi trazida ao Porto de Santos acondicionada no(s) Container(s) TTNU3282056, pelo Navio MONTE SARMIENTO, em sua viagem 903S, no dia 26/01/2009, com atracação registrada às 23h40min. Os documentos eletrônicos de transporte que ampararam a chegada da embarcação para a carga são Escala 09000009591, Manifesto Eletrônico 1509500107271, Conhecimento Eletrônico Master MBL 150905007025849, Conhecimento(s) Eletrônico(s) Sub-Master MHBL 150905008592380 e Conhecimento Eletrônico Agregado HBL 150905009154484. Em relação à prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute no Siscomex Carga, foi editada a Instrução Normativa RFB 800/2007, que estabeleceu a forma e o prazo para a prestação das referidas informações, assim dispondo: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: (...); III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. (...); Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) No caso, como as informações sobre a operação de desconsolidação ocorreu antes de 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido no norma temporária, inscrita no inciso II do parágrafo único do art. 50 destacado. A responsabilidade tributária do agente de carga está prevista no art. 37, do Decreto-lei nº 37/66, que assim dispõe: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. Fl. 179DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.967 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.734030/2013-26 § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (destaque não original) (...). Já o artigo 107, desse mesmo decreto-lei, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003, estabelece multa pelo descumprimento do dever de prestar informações à RFB, assim dispondo: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e, (destaque não original) (...). Em relação à legitimidade da solidariedade tributária de agentes marítimos e de cargas, em relação ao transportador estrangeiro, no julgamento do REsp nº 1.129.430/SP, de relatoria do então ministro Luiz Fux, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo, decidiu que aqueles agentes, no exercício exclusivo de atribuições próprias, no período anterior à vigência do Decreto-lei nº 2.472/88 (que alterou o art. 32, do Decreto-Lei nº 37/66), não ostentavam a condição de responsável tributário, porque inexistente previsão legal para tanto. Contudo, a partir da vigência do Decreto-lei nº 2.2472/88, já não há mais óbice para que o agente marítimo figurasse como responsável tributário. Dessa forma, correta a aplicação e exigência da multa regulamentar, inclusive, em nome da recorrente. 2.2) Das infrações anteriores a 01/04/2009–suspensão dos prazos de antecedência A alegação de que os fatos ocorridos em datas anteriores a 01/04/2009 não podem ser considerados infração não em amparo legal. De acordo com o disposto no parágrafo único do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, já citados e transcritos anteriormente, o agente de carga e/ ou marítimo não foi dispensado da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) Embora no presente caso, as informações sobre a operação de desconsolidação tenham ocorrido antes de 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido na norma temporária, nos termos do referido artigo. Também, entendemos que não há dúvidas de que a conduta praticada pela recorrente subsume-se à hipótese da infração descrita nos referidos preceitos, legal e normativo. Aliás, em relação à materialidade da mencionada infração inexiste controvérsia nos autos. 2.3) Denúncia espontânea aduaneira Fl. 180DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.967 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.734030/2013-26 A aplicação do instituto da denúncia espontânea à exigência de multa regulamentar, por meio de lançamento de ofício, decorrente do não cumprimento de prazos fixados pela RFB para prestação de informações à administração aduaneira, constitui matéria sumulada pelo CARF, nos termos da Súmula 126, que assim dispõe: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim, por força do disposto no art. 72, caput, do RICARF, aplica-se a esta matéria, a súmula reproduzida acima. 2.4) Decisão judicial Depois da interposição do recurso voluntário, ainda em sede recursal, a recorrente juntou aos autos a cópia da decisão judicial que deferiu parcialmente a antecipação da tutela na Ação Coletiva nº 0005238-86.2015.4.03.6100, interposta pela Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissária de despachos e Operadores Intermodais (ACTC), visando afastar a exigência de multas e sanções administrativas impostas pela RFB, em virtude de informações e/ ou retificações prestadas a destempo nas operações aduaneiras. No entanto, ao contrário do seu entendimento, essa antecipação de tutela não lhe beneficia, tendo em vista que não informou nem comprovou que é filiada àquela associação. Ao contrário, em consulta ao processo judicial da ação coletiva, não encontramos o nome da recorrente na lista de filiadas daquela associação. Além disto, na esfera judicial, o Supremo Tribunal Federal, assim decidiu, literalmente: RE 573232/SC. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO. DJe 18/09/2014 Ementa REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. Tema 82 - Possibilidade de execução de título judicial, decorrente de ação ordinária coletiva ajuizada por entidade associativa, por aqueles que não conferiram autorização individual à associação, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto. Tese I – A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal; Fl. 181DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.967 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.734030/2013-26 II – As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial. Assim, ainda que a decisão transitada em julgado naquela ação coletiva seja favorável aos impetrantes, a recorrente não será beneficiada por não fazer parte da referida associação. Em face de todo o exposto, nego provimento ao recurso voluntário do contribuinte. (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Fl. 182DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13005.901426/2012-26
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Feb 25 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. COFINS NÃO CUMULATIVA. CRÉDITO. RESSARCIMENTO. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. POSSIBILIDADE. Para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente. Restou caracterizada a essencialidade das despesas de frete para transporte de insumos adquiridos com suspensão de tributos e de pessoas - leite in natura. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. ART. 3º, INCISO II e IX, DA LEI Nº 10.833/03. Os dispêndios com frete entre estabelecimentos do contribuinte relativo ao transporte de produto já acabado não gera créditos de COFINS, tendo em vista não se tratar nem de frete de venda, nem de se referir a aquisição de serviço a ser prestado dentro do processo produtivo, uma vez que este já se encontra encerrado.
Numero da decisão: 3402-009.379
Decisão: Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo dos argumentos sobre despesas com armazenagem e frete de venda, diferenças de percentuais de rateio e devoluções de vendas e, na parte conhecida, em dar provimento parcial para reconhecer o direito a crédito sobre despesas com fretes relativos ao transporte dos insumos dos centros de capitação até a unidade industrial da Recorrente. As conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Thais de Laurentiis Galkowicz davam provimento em maior extensão, para reconhecer igualmente o direito a crédito sobre despesas com frete na remessa/transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa; e ii) por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito a crédito sobre despesas com fretes na aquisição de insumos não tributados ou com tributação suspensa. Vencido o conselheiro Lázaro Antonio Souza Soares, que negava provimento neste ponto. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antonio Souza Soares. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.375, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13005.901419/2012-24, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luis Cabral substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste Conselho. COFINS NÃO CUMULATIVA. CRÉDITO. RESSARCIMENTO. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. POSSIBILIDADE. Para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente. Restou caracterizada a essencialidade das despesas de frete para transporte de insumos adquiridos com suspensão de tributos e de pessoas - leite in natura. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. ART. 3º, INCISO II e IX, DA LEI Nº 10.833/03. Os dispêndios com frete entre estabelecimentos do contribuinte relativo ao transporte de produto já acabado não gera créditos de COFINS, tendo em vista não se tratar nem de frete de venda, nem de se referir a aquisição de serviço a ser prestado dentro do processo produtivo, uma vez que este já se encontra encerrado. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo dos argumentos sobre despesas com armazenagem e frete de venda, diferenças de percentuais de rateio e devoluções de vendas e, na parte conhecida, em dar provimento parcial para reconhecer o direito a crédito sobre despesas com fretes relativos ao transporte dos insumos dos centros de capitação até a unidade industrial da Recorrente. As conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena de Campos e Thais de Laurentiis AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 00 5. 90 14 26 /2 01 2- 26 Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 Galkowicz davam provimento em maior extensão, para reconhecer igualmente o direito a crédito sobre despesas com frete na remessa/transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa; e ii) por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito a crédito sobre despesas com fretes na aquisição de insumos não tributados ou com tributação suspensa. Vencido o conselheiro Lázaro Antonio Souza Soares, que negava provimento neste ponto. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antonio Souza Soares. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.375, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13005.901419/2012-24, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luis Cabral substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Restituição/Ressarcimento/Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de COFINS não cumulativa - mercado interno apurado no 4º trimestre de 2008, no valor de R$ 1.028.167,51. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) Não existe previsão legal expressa para o cálculo de crédito de PIS/COFINS sobre o valor do frete na aquisição de insumos. A possibilidade de apropriação de crédito calculado sobre frete na aquisição está relacionada a possibilidade de tal despesa compor o custo de aquisição dos insumos transportados; (2) O transporte de produto acabado entre estabelecimentos industriais, ou destes para os centros de distribuição e ainda de um centro de distribuição para outro, da mesma pessoa jurídica não gera direito a crédito a ser descontado de PIS/COFINS com incidência não cumulativa, ainda que esse transporte constitua ônus da empresa que irá vender o produto. Cientificada da decisão, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário repisando os mesmos argumentos da manifestação de inconformidade, pugnando pelo provimento do Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 recurso e homologação integral da compensação efetuada, com a consequente extinção do crédito tributário exigido. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 1. Pressupostos legais de admissibilidade Nos termos do relatório, verifica-se a tempestividade do Recurso Voluntário, bem como o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. 2. Mérito Trata-se de Pedido de Ressarcimento (PER) nº 13118.45013.300109.1.5.10-9386 apresentado pela ora Recorrente referente a créditos de PIS/PASEP não cumulativo, relativos ao 3º trimestre de 2008, no total de R$ 173.947,71 (cento e setenta e três mil novecentos e quarenta e sete reais e setenta e um centavos), os quais foram reconhecidos apenas parcialmente pela DRF de Juiz de Fora/MG, sendo glosado o valor de R$ 31.853,19 (trinta e um mil oitocentos e cinquenta e três reais e dezenove centavos). De acordo com o Despacho Decisório e Relatório Fiscal a ele atrelado (fls. 61 a 83), foram glosados os créditos calculados sobre (i) frete na compra de leite in natura de pessoas físicas e jurídicas e cooperativas; (ii) frete na remessa/transferência entre estabelecimentos (3º e 4º trimestres de 2007 e janeiro, março e junho de 2008) período de julho a dezembro de 2007).; (iii) armazenagem e frete; bem como (iv) diferenças de percentuais na proporção entre receitas tributadas e não tributadas (período de julho a dezembro de 2007). Referido Relatório Fiscal aborda diversos Pedidos de Ressarcimento entre os quais o PER objeto desse processo (13118.45013.300109.1.5.10-9386), atinente aos créditos de PIS não cumulativo do 3º trimestre (julho, agosto e setembro) de 2008, e nesse período cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de aproveitamento de créditos apenas sobre o frete na aquisição e o frete na remessa/transferência entre estabelecimentos. A DRJ manteve o Despacho Decisório, repisando seus fundamentos, salientando em síntese: - quanto aos créditos de PIS/Pasep referentes aos valores de fretes destinados ao transporte dos bens adquiridos com suspensão do PIS/Pasep e COFINS e de pessoas físicas, entendeu que os gastos com frete podem ser incorporados ao custo do bem adquirido e gerar crédito por meio das hipóteses previstas nos incisos I e II, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02, de modo que não cabe a análise isolada de creditamento em relação ao custo de transporte dos bens que são adquiridos como insumos ou para revenda. 1 Deixa-se de transcrever a declaração de voto apresentada, que pode ser consultada no acórdão paradigma desta decisão. Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 Assim, como a premissa da existência do crédito é a tributação na etapa anterior, o que não ocorreu no caso dos autos, a glosa foi mantida. - quanto aos créditos atinentes ao frete nas remessas/transferências entre estabelecimentos: (i) aos fretes do leite a granel dos centros de capitação até o parque industrial da manifestante foi dado o mesmo tratamento acima; e (ii) quanto aos créditos de fretes sobre transferências de produto acabado, a glosa foi mantida porque não há previsão legal para creditamento de fretes entre estabelecimentos do próprio contribuinte. - quanto as despesas de armazenagem e frete na operação de venda, manteve-se as glosas já que as alegações da Recorrente, desprovidas de provas, não são suficientes para afastá-las. - quanto às diferenças percentuais, reconheceu-se que não há lide a ser discutida neste processo, já que tal ponto não engloba o terceiro trimestre de 2008, objeto do PER ora discutido. A Recorrente reitera as razões da manifestação de inconformidade e, antes de entrar na temática propriamente dita, faz uma abordagem sobre o direito de crédito das contribuições (PIS e COFINS) e o princípio da não cumulatividade e trata do conceito de insumo (art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03) dado pelo RESP. nº 1.221.170/PR, submetido a sistemática dos recursos repetitivos. Após, aborda a improcedência das glosas dos créditos de PIS/PASEP, atinentes a despesas incorridas com (i) frete na compra de leite a granel; (ii) frete na remessa/transferência entre estabelecimentos; (iii) armazenagem e frete, bem como (iv) diferenças de percentuais na proporção entre receitas tributadas e não tributadas. Vejamos: Antes de tudo, para que a seja possível avaliar com atenção e profundidade a temática ora colocada em discussão, necessário se faz a explanação sintética do conceito de insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS, para, após, proceder a apreciação de cada uma das glosas acima assinaladas. Do Conceito de Insumos A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). O art. 3º, inciso II, de ambas as leis autoriza a apropriação de créditos de bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. A fim de interpretar o conceito de ‘insumo’, a Secretaria da Receita Federal instituiu as Instruções Normativas nº 247/02 e nº 404/04, nas quais se encampou um conceito restritivo de insumo, semelhante ao utilizado na apropriação de créditos de IPI, previsto no art. 226, do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). Os Contribuintes insurgiram-se contra tal interpretação certos de que tal entendimento extrapolou as disposições previstas nas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, contrariando o fim a que se propõe a sistemática da não-cumulatividade das referidas contribuições. Defendia-se uma conceituação de insumos mais ampla, conforme estabelecido na Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, segundo a qual poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica, ou seja, seria insumo na sistemática da não cumulatividade das contribuições sociais todos os bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços. Neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, após tortuosos debates nas turmas julgadoras, pode-se dizer que a maioria dos Conselheiros adotou uma posição intermediária quanto ao alcance do conceito de insumo, não tão restritivo quanto o presente na legislação de IPI e não excessivamente alargado como aquele presente na legislação de IRPJ. Nessa direção, a maioria dos Conselheiros têm aceitado os créditos relativos a bens e serviços utilizados como insumos que são pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, ainda que eles sejam empregados indiretamente. Transcrevo parcialmente as ementas de acórdãos deste Colegiado que referendam o entendimento adotado quanto ao conceito de insumo: REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de “insumo” é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo apenas os “bens e serviços” que integram o custo de produção. (Acórdão 3402-003.169, Rel. Cons. Antônio Carlos Atulim, sessão de 20.jul.2016) CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. (...). (Acórdão 3403003.166, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime em relação à matéria, sessão de 20.ago.2014) Assim, depois de calorosos debates, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp. nº 1.221.170/PR, sob julgamento no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), colocou uma pá de cal sobre o assunto ao estabelecer um conceito intermediário sobre o que seria insumo, aproximando-se aquele que já vinha sendo utilizado pelas turmas do CARF, tendo como pressuposto os critérios da essencialidade e/ou relevância. Transcrevo para melhor compreensão a ementa do julgado em referência: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Nessa toada, importante reproduzir o voto da Ministra Regina Helena Costa, no bojo do qual restou claro os parâmetros norteadores da determinação do conceito de insumo para fins de apropriação de créditos do PIS e da COFINS, levando-se em conta o caso concreto apreciado: Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g.,equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Dessa forma, para se decidir quanto ao direito ao crédito de PIS e da COFINS não- cumulativo é necessário que cada item reivindicado como insumo seja analisado em consonância com o conceito de insumo fundado nos critérios de essencialidade e/ou relevância definidos pelo STJ, ou mesmo, se não se trata de hipótese de vedação ao creditamento ou de outras previsões específicas constantes nas Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2005, para então se definir a possibilidade de aproveitamento do crédito. Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 Embora o referido Acórdão do STJ não tenha transitado em julgado, de forma que, pelo Regimento Interno do CARF, ainda não vincularia os membros do CARF, a Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF 2 , com a aprovação da dispensa de contestação e recursos sobre o tema, com fulcro no art. 19, IV, da Lei nº 10.522, de 2002, 3 c/c o art. 2 Portaria Conjunta PGFN /RFB nº1, de 12 de fevereiro de 2014 (Publicado(a) no DOU de 17/02/2014, seção 1, página 20) Art. 3º Na hipótese de decisão desfavorável à Fazenda Nacional, proferida na forma prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC, a PGFN informará à RFB, por meio de Nota Explicativa, sobre a inclusão ou não da matéria na lista de dispensa de contestar e recorrer, para fins de aplicação do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e nos Pareceres PGFN/CDA nº 2.025, de 27 de outubro de 2011, e PGFN/CDA/CRJ nº 396, de 11 de março de 2013. § 1º A Nota Explicativa a que se refere o caput conterá também orientações sobre eventual questionamento feito pela RFB nos termos do § 2º do art. 2º e delimitará as situações a serem abrangidas pela decisão, informando sobre a existência de pedido de modulação de efeitos. § 2º O prazo para o envio da Nota a que se refere o caput será de 30 (trinta) dias, contado do dia útil seguinte ao termo final do prazo estabelecido no § 2º do art. 2º, ou da data de recebimento de eventual questionamento feito pela RFB, se este ocorrer antes. § 3º A vinculação das atividades da RFB aos entendimentos desfavoráveis proferidos sob a sistemática dos arts. 543-B e 543-C do CPC ocorrerá a partir da ciência da manifestação a que se refere o caput. § 4º A Nota Explicativa a que se refere o caput será publicada no sítio da RFB na Internet. § 5º Havendo pedido de modulação de efeitos da decisão, a PGFN comunicará à RFB o seu resultado, detalhando o momento em que a nova interpretação jurídica prevaleceu e o tratamento a ser dado aos lançamentos já efetuados e aos pedidos de restituição, reembolso, ressarcimento e compensação. (...) 3 LEI No 10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002. Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) (...) II - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Superior Eleitoral, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) III -(VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.788, de 2013) IV - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) V - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos art. 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, com exceção daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (...) § 4o A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que tratam os incisos II, IV e V do caput, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) § 5o As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias a que se refere o caput, o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas matérias, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) § 6o - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.788, de 2013) § 7o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso, após manifestação da Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, o que vincula a Receita Federal nos atos de sua competência. Nesse mesmo sentido, a Secretaria da Receita Federal do Brasil emitiu o Parecer Normativo nº 5/2018, com a seguinte ementa: Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Portanto, após esse breve relato acerca do entendimento consolidado sobre o conceito de insumos na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e para a COFINS, passa-se à análise das glosas discutidas no presente processo. (i) Frete na compra/aquisição de leite in natura Nesse ponto, a Recorrente postula que os valores pagos a título de frete contratado de forma autônoma para transporte de insumos adquiridos com suspensão de PIS e de pessoas físicas, possuem natureza de créditos básicos, na forma do seu art. 3º, II, da Lei nº 10.637/02, que dispõe que a pessoa jurídica poderá apropriar créditos na aquisição de bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. Aduz que em sua operação o leite in natura é adquirido com suspensão do PIS e de pessoas físicas e tais aquisições lhe dão direito à apuração de crédito presumido, que decorre do fato de que a aquisição do insumo é não tributada (eis que a incidência é suspensa; adquirido de pessoa física ou de cooperado), sendo, portanto, impossível calcular o crédito sobre base tributável nos termos das Leis nº 10.637/02 e 10.833/033. Situação distinta, porém, é aquela do frete pago para o transporte do insumo (in casu, leite in natura). Argumenta que, ao contrário do que afirmado no Relatório Fiscal, essa Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 despesa possui natureza diversa, eis que formalizada por meio de nota fiscal própria, cuja operação suporta a incidência integral do PIS e da COFINS. Ou seja, o frete é contratado de pessoa jurídica distinta daquela que vendeu o insumo, sendo que o valor recebido em contrapartida pela prestação do serviço será incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS devido pelo transportador e, portanto, tributado. Portanto, a teor do conceito de insumo dado pelo STJ (RESP. nº 1.221.170/PR), o frete contratado para transporte de insumos é essencial e relevante para o processo produtivo da empresa, motivo pelo qual improcede a glosa efetuada. Assiste razão à Recorrente. É incontroverso o fato de que a Recorrente contrata prestação de serviço autônoma para transporte de seus insumos adquiridos de pessoas físicas (não tributados) ou de pessoas jurídicas (com tributação suspensa). A DRF glosou os créditos decorrentes do frete na compra, com fulcro, entre outras, na Solução de Consulta n° 197/2011 (Disit 08) esclarece: "O valor do frete pago a pessoa jurídica domiciliada no País na aquisição de matéria-prima, material de embalagem e produtos intermediários compõe o custo destes insumos para fins de cálculo do crédito a ser descontado da Cofins" Assim, tanto a fiscalização, como a DRJ entenderam que, em todo o caso, o frete integra o custo de aquisição do produto a que se refere, chegando à seguinte conclusão: se o custo do produto adquirido, no caso, do leite in natura, é computado na apuração do crédito presumido a que faz jus o contribuinte, obviamente, o frete pago nesta aquisição comporá o custo corresponde. É o princípio geral de direito segundo o qual "o acessório segue o principal'. Não comungo desse entendimento, data venia. Ele estaria perfeito se o frete fosse fornecido pelo vendedor dos insumos não tributados ou com tributação suspensa, quando então comporiam o custo de aquisição e estariam inclusos no cálculo do crédito presumido. Não é esse o caso dos autos. A Recorrente demonstrou desde o momento em foi intimada (fls. 72) para justificar o montante do crédito pleiteado no PER nº 13118.45013.300109.1.5.10-9386, entre outros, que realizou a contratação de frete autônomo para transporte do leite in natura, de pessoas jurídica diversa daquela que vendeu os insumos, com emissão de nova nota fiscal, com o destaque os tributos devidos, entre eles o PIS e a COFINS. Provado que tal despesa foi suportada pela Recorrente, e tendo a mesma sido objeto de tributação, não se pode restringir o direito a crédito, sob pena de comprometer a vigência do princípio da não-cumulatividade. Se, em casos normais, o frete sobre a aquisição de insumos custeado pela empresa é passível de crédito, não há motivação para que seja tratado de forma diversa nos casos de insumos não tributados ou com tributação suspensa, visto que a despesa e seu tratamento tributário não apresentam diferenças. Assim, como o prestador de serviço suportou a tributação normalmente e tal serviço se mostra essencial e relevante ao processo produtivo da Recorrente, entendo que deve ser reconhecido o direito de crédito dos valores relativos à contratação da prestação de serviços de frete para transporte do leite in natura, mesmo que adquirido com suspensão das contribuições e de pessoas físicas, já que se trata de operação autônoma e diversa da aquisição propriamente dita de insumos. Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 Portanto, entendo que a decisão de piso mereça ser reformada para que o direito ao crédito sobre os fretes contratados para transporte de insumos, independente do regime de tributação imposto a estas, seja reconhecido. (ii) Frete nas remessas/transferências entes estabelecimentos (a) Transporte (frete) de produto acabado entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica A Recorrente argumenta que o frete realizado na transferência de produto acabado de uma unidade de produção à outra compõe a etapa de produção sendo essencial para a complementação da atividade econômica da empresa, logo gera créditos a serem aproveitados na forma do já citado art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/02. Ou, caso assim não se entenda que o crédito seja reconhecido em conformidade com o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03, pois a inteligência desse dispositivo considera o frete na ‘operação’ de venda. A DRJ, como visto, manteve a glosa por ausência de norma legal que permita o creditamento de fretes entre estabelecimentos do próprio contribuinte. Sem razão a Recorrente. A par do conceito de insumo para aferição de crédito aproveitável para fins de creditamento, importante trazer a baila a redação do art. 3º, incisos II, da Lei nº 10.637/02, usados como fundamento para afastar a glosa: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004). (grifou-se) Vê-se que a redação do dispositivo acima transcrito não contempla a prestação de serviços, como insumo, de produto acabado. A norma em referência apenas permite o crédito de bens e serviços que sejam essenciais e relevantes na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Como por exemplo, fretes de produtos em elaboração, remetidos para industrialização por encomenda, caso em que o processo produtivo ainda está se desenvolvendo. Ou seja, os insumos somente gerariam crédito se vinculados aos processos de produção e fabricação do produto, não abarcando as prestações de serviços posteriores a tais processos. Dessa forma, o frete de produto acabado, após processo de industrialização, não atrai a regra acima citada para possibilitar o direito ao crédito. Não há, de fato, previsão legal que possibilite o seu creditamento, razão pela qual entendo que a glosa, nesse ponto, deve ser mantida. Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 Quanto ao argumento subsidiário que atrai a aplicação do inciso IX, do art. 3º c/c art. 15, da Lei nº 10.833/03, antes de tecer comentários a ele, confira o seu texto, in verbis: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (grifou-se) Entendo que o inciso IX, do art. 3°, acima descrito, quando se reporta aos “casos dos incisos I e II”, pressupõe que o direito ao desconto de crédito poderá ocorrer quando a armazenagem e/ou o frete na operação de venda tiver como objeto mercadorias para revenda (inciso I) ou bens ou produtos fabricados a partir dos insumos que ali estão especificados (inciso II), independentemente do regime de sua tributação, não podendo abranger a armazenagem e o frete de bens que não se enquadrem como mercadorias para revenda e nem como bens ou produtos fabricados a partir dos referidos insumos 4 . Dessa forma, o frete de produto acabado, a partir dos insumos adquiridos, na forma do inciso II, que venha a caracterizar uma operação de venda, estaria abarcado pela regra do inciso IX, e tal despesa poderia gerar crédito de PIS. Com efeito, no caso em questão, não há como se entender que este frete estaria caracterizado como "frete na operação de venda", pois não há nos autos nenhuma prova de que a venda ocorreu. Tratam-se de meras transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte por questões de logísticas, de praticidade e de tempo, a fim de deixa-los mais próximos do mercado consumidor. Portanto, não se trata de uma movimentação por conta de uma venda realizada. Apesar de afirmar que se trata de uma etapa da operação de venda, o Recorrente não apresenta qualquer prova de que a venda dos produtos transportados já tenha ocorrido. Não foram trazidas aos autos notas fiscais de venda nem conhecimentos de transporte que pudessem comprovar que os bens movimentados já estavam vendidos anteriormente. Aliás, nesse exato sentido já se encontram decisões recentes emanadas do Superior Tribunal de Justiça, conforme trechos do voto do Ministro Benedito Gonçalves, nos Embargos de Divergência em Resp. nº 1.710.700/RJ, publicado em 28 de outubro de 2019, abaixo colacionados: 4 Nesse sentido, é o voto paradigmático que vem guiando a jurisprudência do CARF, proferido pelo Conselheiro João Carlos Cassuli Junior, no Acórdão n. 3402002.520. Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 O caso dos autos trata de despesa de frete em relação ao deslocamento entre estabelecimentos de uma mesma empresa - ou seja, não há uma operação de venda ou revenda. Por sua vez, o acórdão apontado como paradigma tem por pressuposto uma operação de venda, realizada entre duas empresas distintas. Do voto condutor proferido no RESP 1.215.773 (fls. 211/216 daqueles autos) transcrevo (com grifos) os seguintes trechos: (...) Assim, o paradigma não trata da despesa de frete referente ao deslocamento entre estabelecimento de uma mesma empresa, mas sim da aquisição efetiva de veículos novos para posterior revenda. Nesse sentido, o voto vencedor proferido no RESP 1.215.773 cuidou de distinguir os dois contextos, nos seguintes termos (grifado): Para afastar qualquer dúvida, devo ressaltar, por outro lado, que o acórdão proferido nos autos do RESP 1.147.902/RS, da Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, DJe de 6.4.2010, não tem pertinência com o caso em debate, não dizendo respeito a transporte de bens para revenda. O referido precedente envolve simples "transferência interna das mercadorias entre estabelecimentos de uma única sociedade empresarial". Eis a ementa do julgado: (...) Como se vê, o próprio voto condutor do acórdão apontado como paradigma cuidou de apartar os contextos fáticos. Inclusive, o precedente RESP 1.147.902/RS (Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, DJe de 6.4.2010) permanece sendo colacionado nos julgados mais recentes sobre o tema, como é o caso do AgInt no AREsp 1237892/SP (Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019), abaixo transcrito. Por outro lado, como se depreende de precedente da Primeira Turma, de dezembro de 2015, há sintonia de entendimentos entre ambos órgãos colegiados fracionários da Primeira Seção do STJ (grifado): (...) 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. 3. "A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica" (AgRg no REsp nº 1.335.014, CE, relator Ministro Castro Meira, DJe de 08.02.2013). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1386141/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015) Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 O precedente acima continua sendo referido nos julgados mais recentes sobre o tema: (...) III. Na forma da jurisprudência dominante e atual do STJ, "as despesas de frete (nas operações de transporte de produtos acabados, entre estabelecimentos da mesma empresa) não configuram operação de venda, razão pela qual não geram direito ao creditamento do PIS e da Cofins no regime da não cumulatividade" (STJ, REsp 1.710.700/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018). (...) IV. A controvérsia decidida pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, do REsp 1.221.170/PR, é distinta da questão objeto dos presentes autos, consoante admitido pela própria agravante, por petição protocolada perante o Tribunal de origem, e reconhecido também por esta Corte, nos EDcl no AgRg no REsp 1.448.644/RS (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/04/2017). V. Não se aplica ao caso, por ausência de similitude fática, a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.215.773/RS (Rel. p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 18/09/2012), pois, além de esse precedente não ter abordado a questão objeto dos presentes autos, o inciso IX do art. 3º da Lei 10.833/2003 permite o creditamento das despesas de "armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor", diferentemente do caso concreto, em que não se verifica operação de venda. (AgInt no AREsp 1237892/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019) Incide, na espécie, o teor da Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." Também no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 874.800-SP, de relatoria do Ministro Francisco Falcão, publicado em 16/10/2019, verifica-se a improcedência dos créditos de fretes não vinculados diretamente à venda: “(...) Sobre a apontada violação aos arts. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, o recurso especial não comporta provimento. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. A propósito: (...) 1. Fixada a premissa fática pelo acórdão recorrido de que "os custos que a impetrante possui com combustíveis e lubrificantes não possui relação direta com a atividade-fim exercida pela empresa, que não guarda qualquer relação com a prestação de serviço de transportes e tampouco envolve o transporte de mercadorias ao destinatário final, mas constitui, em verdade, apenas despesa operacional", não é possível a esta Corte infirmar tais premissas para fins de concessão do crédito de PIS e COFINS na forma do art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, nem mesmo sob o conceito de insumos definido Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 nos autos do REsp nº 1.221.170, representativo da controvérsia, tendo em vista que tal providência demandaria incurso no substrato fático-probatório dos autos inviável em sede de recurso especial em razão do óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 2. Em casos que tais, esta Corte já definiu que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no REsp 1763878/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019) Da mesma forma, este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) vem se pronunciando a respeito, conforme julgados abaixo indicados: CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. (...) Voto (...) No caso concreto, observa-se, pelos documentos fiscais juntados, que as despesas com fretes tratam do transporte de produtos acabados da fábrica para os centros de distribuição, em sua maioria de produtos químicos acabados denominados “Roundap” e “Glifosato Técnico”. Desta feita, o transporte de produtos acabados da fábrica para os centros de distribuição não se enquadram em nenhum dos permissivos legais de crédito citados, pois não possui qualquer identidade com aquele frete que compõe o custo de aquisição dos bens destinados a revenda, não se confunde também com o frete sobre vendas, naquele que o vendedor assume o ônus o frete e tampouco pode ser considerado insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem, já que as operações de fretes ocorrem no período pós produção. (grifou-se) (Acórdão nº 3402-006.999, Sessão de 25/09/2019, Relator Conselheiro Pedro Sousa Bispo). (***) CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA PARA CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO OU FORMAÇÃO DE LOTE DE EXPORTAÇÃO. MERA OPÇÃO LOGÍSTICA. IMPOSSIBILIDADE. A transferência de produto acabado a centros de distribuição ou a estabelecimento filial para “formação de lote” de exportação, ainda que se Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 efetive a exportação, não corresponde juridicamente a uma operação de venda, ou de exportação, mas constitui mera opção logística do produtor, não gerando o direito ao creditamento em relação à contribuição. (grifou-se) (Acórdão nº 3401-000.940, Sessão de 25/09/2019, Relator Conselheiro Robson Jose Bayerl) (***) CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. DESCABIMENTO. A sistemática de tributação não cumulativa do PIS e da Cofins, prevista na legislação de regência Lei 10.637, de 2002 e Lei 10.833, de 2003, não contempla os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou e a operação de venda ainda não se concretizou, não obstante o fato de tais movimentações de mercadorias atenderem a necessidades logísticas ou comerciais. Logo, inadmissível a tomada de tais créditos. (grifou-se) (Acórdão nº 3302006.350, Sessão de 12/12/2018, Relator Conselheiro Walker Araujo) Portanto, também afasto o aproveitamento de créditos com lastro no inciso IX, do art. 3º, da Lei nº 10.833/03. Em resumo, entendo que as despesas com frete de produtos acabados não se enquadram no conceito de insumo, eis que se trata de produto que já está pronto, sendo inaplicável o inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02. Além disso, apesar de serem despesas de alguma forma relacionadas com a venda, não como frete de venda, logo inaplicável ao caso o inciso IX, do art. 3°, da Lei nº 10.833/03. (b) Do frete como custo/despesa essencial da empresa – Frete na Remessa A Recorrente alega que também existe a despesa com frete entre estabelecimentos da empresa derivados do transporte de insumos em seu processo produtivo, despesa essa essencial e necessária ao processo produtivo, enquadrando-se no conceito de insumo do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/02, já citado. Explica a Recorrente em seu Recurso: Os fretes em apreço referem-se ao deslocamento dos insumos que, por razões de condição sanitária, bem como de logística operacional, devem passar por centros de captação antes da chegada ao parque industrial da Recorrente. Explica-se: em determinados casos, a aquisição do insumo junto aos produtores se dá em locais de difícil acesso ou de grande distância da unidade industrial da empresa, o que gera grande deslocamento de um local ao outro. Por esse motivo e, tendo em vista as próprias características que envolvem o insumo, é necessário que a mercadoria passe por centros de captação. Nestes centros de captação, que são os “estabelecimentos” da Recorrente referidos no Relatório Fiscal, o insumo será submetido a processo de resfriamento, o que garantirá a observância das normas sanitárias, bem como a manutenção da qualidade do produto. Ademais, por razões de logística operacional, essa passagem pelos centros de captação mostra-se também necessária, visto que eles estão situados em locais estratégicos no que se refere ao processo produtivo da contribuinte, o que redunda em otimização de suas atividades. Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 Toda essa operação é realizada por meio de dois fretes distintos: (a) o primeiro que vai do local de aquisição do insumo até o centro de captação (no caso dos autos, chamado de “frete de aquisição”, objeto do tópico anterior); e (b) o segundo, que vai do centro de captação até a unidade industrial da Recorrente. A glosa em apreço, denominada pela Fiscalização de “frete na remessa”, refere- se a este último frete, que se origina nos centros de captação. (grifou-se) Quanto ao frete em questão - os fretes do leite a granel dos centros de capitação até o parque industrial da Recorrente – a DRJ deu tratamento idêntico ao frete contratado de forma autônoma para transporte dos insumos adquiridos com tributação suspensa ou de pessoas físicas. Nesse ponto, da mesma forma como já tratado no item (i) deste voto, assiste razão a Recorrente. Ainda que a despesa com o frete refira-se a transporte de insumos não tributados ou com tributação suspensa, o frete autônomo gera direito de crédito pelas razões já expostas. Da mesma forma, o frete entre estabelecimentos do Contribuinte, do centro de capitação até a sua unidade industrial, também gera direito de créditos, vez que a despesa é gerada dentro do ciclo produtivo, sendo essencial e relevante para a produção e fabricação dos produtos industrializados pela Contribuinte. Desta forma, pelos motivos e fundamentos já destacados no item (i) e por entender que o frete de bens e produtos não acabados entre estabelecimentos da Recorrente, logo antes do encerramento das etapas de fabricação e produção, se amoldam ao conceito de insumo e geram direto de crédito de PIS, na forma do dispositivo já citado. (iii) Despesas com armazenagem e frete de venda Quanto aos créditos relativos a despesas de armazenagem e fretes na operação de venda, o Despacho Decisório promoveu a glosa parcial dos valores declarados sob tal rubrica, tendo em vista a inexistência da comprovação da totalidade das despesas por parte da Recorrente. A DRJ manteve as glosas diante da ausência de comprovação de referidas despesas e pontuou que caberia ao contribuinte trazer aos autos elementos que não deixem dúvida quanto ao fato questionado, não sendo atribuição do Fisco obter provas de equívocos cometidos pelo Contribuinte. Argumenta a Recorrente que a DRJ limitou-se a alegar que “o contribuinte não logrou comprovar a totalidade dessas despesas”, sem solicitar, em nome da verdade material, as diligências necessárias para aferir a legitimidade dos créditos regularmente declarados pela Recorrente, nem, tampouco, requisitou documentos contábeis e fiscais que pudessem apontar divergências nos valores apurados. Não assiste razão a Recorrente, correta a decisão de piso. Primeiramente, cabe destacar que o contribuinte figura como titular da pretensão nos Pedidos de ressarcimento e Declarações de compensação e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Em outras palavras, o sujeito passivo possui o encargo de comprovar, por meio de documentos hábeis e idôneos, a existência do direito creditório que alega possuir. Assim, caberia ao sujeito passivo trazer aos autos os elementos aptos a comprovar a existência de direito creditório, capazes de demonstrar, de forma cabal, que a Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 Fiscalização incorreu em erro ao não homologar o pedido de ressarcimento pleiteado, a teor do que determinam os arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972 5 . Com efeito, o ônus probatório nos processos de ressarcimento é do postulante ao crédito, tendo este o dever de apresentar todos os elementos necessários à prova de seu direito, no entendimento reiterado desse Conselho. A título de exemplo: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 31/07/2009 a 30/09/2009 VERDADE MATERIAL. INVESTIGAÇÃO. COLABORAÇÃO. A verdade material é composta pelo dever de investigação da Administração somado ao dever de colaboração por parte do particular, unidos na finalidade de propiciar a aproximação da atividade formalizadora com a realidade dos acontecimentos. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. (...) (grifou-se) (Acórdão n.º 3401-003.096, Sessão de 23/02/2016, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan) Atentando-se para o presente caso, não se vislumbra qualquer fundamento fático ou jurídico trazido pela Recorrente capaz de alterar a conclusão em torno do direito ao crédito alcançada no despacho decisório e mantida pela decisão recorrida. Com efeito, não foram apresentados quaisquer outros documentos fiscais ou contábeis que pudessem demonstrar a improcedência das diferenças apontadas no tocante as despesas de armazenagem e fretes na operação de venda, como indicado no Relatório Fiscal que vem junto com o Despacho Decisório (fls. 77): 5 “Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III- os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;" Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 Ademais, veja-se que as diferenças em questão não abarcam o 3º trimestre de 2008, objeto deste processo, logo não há lide constituída, razão pela qual também não conheço deste argumento. (iv) Diferenças de percentuais de Rateio e Das Devoluções de vendas Nesse ponto destaco, mais uma vez, que o PER em análise aborda apenas o terceiro trimestre de 2008, e, conforme Relatório Fiscal que acompanha o Despacho decisório, a decisão da DRJ e o próprio texto do Recurso Voluntário do Contribuinte (fl. 156), as glosas vinculadas às diferenças de percentuais de rateio não se referem a ele. Logo, não há lide a se resolver, razão pela qual não conheço dessa parte do Recurso. (v) Das Devoluções de vendas No tocante as devoluções de vendas, da mesma forma que no item anterior, não existe lide a se debruçar. Isso porque, conforme se verifica do Relatório Fiscal e da decisão da DRJ, foi reconhecido o direito de crédito do contribuinte, nos termos do art. 3º, inciso VIII, da Lei nº 10.637/02. Consignou a DRJ (fl. 116): Porém, neste ponto não há lide a ser resolvida, pois a fiscalização afirma, conforme trecho do Relatório Fiscal transcrito acima, que os percentuais utilizados na apuração em relação às receitas não tributadas referentes a "devolução de vendas" foram corretamente apurados. Confira trecho do Relatório Fiscal de fl. 78 a 79: (...) Portanto, não merece reparos a decisão recorrida. Diante do exposto, conheço parcialmente o Recurso Voluntário e, na parte conhecida, dou parcial provimento para reconhecer o direito a crédito sobre despesas de fretes na aquisição de insumos não tributados ou com tributação suspensa, assim como as despesas com o frete relativos ao transporte dos insumos dos centros de capitação até a unidade industrial da Recorrente. Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.379 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.901426/2012-26 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo dos argumentos sobre despesas com armazenagem e frete de venda, diferenças de percentuais de rateio e devoluções de vendas e, na parte conhecida, em dar provimento parcial para reconhecer o direito a crédito sobre: despesas com fretes relativos ao transporte dos insumos dos centros de capitação até a unidade industrial da Recorrente; e sobre despesas com fretes na aquisição de insumos não tributados ou com tributação suspensa. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital

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