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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10219832 #
Numero do processo: 13628.720230/2016-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Dec 11 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2012 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FATO GERADOR COMPLEXIVO. O direito de a Fazenda lançar o Imposto de Renda Pessoa Física devido no ajuste anual decai após cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador que, por ser considerado complexivo, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Na ausência de pagamento ou nas hipóteses de dolo, fraude e simulação, o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-011.225
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-011.223, de 13 de setembro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10630.720454/2016-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA
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LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FATO GERADOR COMPLEXIVO. O direito de a Fazenda lançar o Imposto de Renda Pessoa Física devido no ajuste anual decai após cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador que, por ser considerado complexivo, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Na ausência de pagamento ou nas hipóteses de dolo, fraude e simulação, o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-011.223, de 13 de setembro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10630.720454/2016-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Redator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 62 8. 72 02 30 /2 01 6- 39 Fl. 138DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-011.225 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13628.720230/2016-39 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. O presente processo trata de recurso voluntário em face de acórdão da 13ª Turma da DRJ/RJO. Trata de autuação referente a IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Contra o contribuinte acima identificado, foi lavrada Notificação Fiscal de lançamento de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF, que apurou imposto suplementar a ser acrescido da multa de ofício e dos juros legais. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, foram apuradas as seguintes infrações: - Dedução Indevida de Dependentes; - Dedução Indevida de Despesas Médicas, por falta de comprovação do efetivo pagamento das despesas declaradas por meio de apresentação de documentos tais como cópias de cheques, ordens de pagamento, transferência bancária ou extratos bancários, onde se pudessem verificar os saques efetuados, ou qualquer outro documento que comprovasse a transferência de reclusos do patrimônio do contribuinte para o patrimônio dos beneficiários dos pagamentos. Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou impugnação, argumentando, em síntese, que: - não procedem as descrições dos fatos e o enquadramento legal do lançamento; - já foi definido, em análise jurídica, que a Receita Federal deve aceitar como válidos recibos emitidos pelos profissionais de saúde, conforme já decidido pela 7ª turma do TRF da 1ª Região, que, em resumo, entendeu que além dos recibos de pagamento e das declarações firmadas pelos profissionais, atestando a efetividade da prestação de serviço, não se vislumbra outras provas que poderiam ser exigidas dos contribuintes; - o Regulamento do Imposto de Renda, Decreto 3.000/99, em seu art. 80 trata das deduções relacionadas com despesas necessárias à saúde do contribuinte, denominadas despesas médicas, que não estão sujeitas a qualquer limite; - o art. 73 do RIR/99 dispõe que as deduções sujeitam-se a comprovação perante o fisco mencionando o parágrafo primeiro a possibilidade de que deduções exageradas ou se não forem cabíveis possam ser glosadas sem audiência do contribuinte; Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-011.225 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13628.720230/2016-39 - ocorre que, na prática, o que se tem visto são casos de injustiça contra o contribuinte, a quem se atribui a prática de crime do qual é presumidamente tido como culpado, sem direito de defesa; - é ilegal e inconstitucional exigir que o contribuinte exiba relatórios médicos, pareceres e laudos clínicos relativos a enfermidade, por conta de que se faz pagamentos expressivos, comprovados de forma idônea, não só com recibos e cópias de cheques, mas com declarações expressas dos profissionais que receberam os pagamentos em face dos serviços efetivamente prestados; - o art. 928 do RIR obriga a pessoa física a prestar informações sobre seus rendimentos e aspectos fiscais e tributários de sua vida econômica, mas não sobre sua vida íntima, sobre o que faz parte de sua privacidade, honra e imagem, nos termos do art. 5 o , inciso X, da Constituição Federal; - se o contribuinte já forneceu recibos e esses foram confirmados pelos profissionais como verdadeiros, a glosa é absolutamente ilegal e a dedução é legítima; - o art. 80 do RIR não condiciona a dedução das despesas a qualquer pesquisa sobre os procedimentos realizados, relatórios e laudos, não podendo o fisco ir além do limite determinado pelo regulamento; - não cabe ao contribuinte provar que não sonegou, mas cabe ao fisco provar a suporta sonegação ou dedução indevida; Transcreve o interessado doutrina e conclui que em face das substanciais razões apresentadas em refutação às alegações contidas na Notificação de Lançamento, improcede a pretensão do fisco federal. Por fim. requer o defendente o cancelamento do débito fiscal reclamado. Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão ao contribuinte. O interessado interpôs recurso voluntário, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O presente Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo em suas alegações meritórias. Preliminarmente o contribuinte suscita a decadência, sob os argumentos de que é incontroversa a existência de pagamento tempestivo na data de vencimento da obrigação, razão pela qual a entende que deva prevalecer a regra instituída pelo disposto no art. 150, § 4º, do CTN. Sobre o tema, considerando que a notificação de lançamento ocorreu no decorrer do ano de 2016 e que o lançamento diz respeito a fatos geradores ocorridos no ano calendário de 2014, independente de ter havido ou não pagamentos, mesmo aplicando o parágrafo Fl. 140DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-011.225 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13628.720230/2016-39 4º do artigo 150 ou o inciso I, do artigo 173 do CTN, a autuação ocorreu dentro do período legal permitido; não tendo porque serem acatadas as alegações de decadência do direito do fisco de lançar. Senão, veja-se a seguir, a transcrição dos referidos dispositivos legais: Código Tributário Nacional – CTN Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. ( ... ) Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; É importante destacar que o IRPF é um tributo cujo fato gerador é complexivo. Isso significa que, a despeito de sua apuração ser mensal, ele está submetido ao ajuste anual, momento no qual é possível definir a base de cálculo e aplicar a tabela progressiva do tributo, pelo que o seu fato gerador apenas é aperfeiçoado na data de 31/12 de cada ano- calendário. Destarte, no presente caso, temos que o lançamento se aperfeiçoou com a ciência da notificação de lançamento ocorrida no decorrer do ano de 2016. Como se vê, o fato gerador ocorrido em 2014, não foi atingido pela decadência, pois, considerando que o mesmo se aperfeiçoou apenas em 31/12/2014, o órgão autuante, poderia atuar nas operações realizadas pelo contribuinte até 31/12/2019. Nesse caso, mesmo tendo havido o pagamento, a contagem deverá começar a contar a partir de 01/01/2015, cujo prazo final seria em 31/12/2019. Portanto, o lançamento foi efetuado dentro do prazo legal de 5 anos para a sua efetuação. Nas questões meritórias, além de confirmar as alegações emanadas por ocasião da apresentação de sua impugnação junto ao órgão julgador de primeira instância, no geral, o contribuinte demonstra insatisfação em relação à fiscalização e à decisão recorrida no sentido de que as mesmas estariam se utilizando de critérios discricionários, ilegais e inconstitucionais a fim de que fosse imposta ao mesmo uma autuação totalmente descabida de critérios legais, com a descabida desconsideração das comprovações das despesas médicas apresentadas, conforme os trechos de seu recurso, a seguir transcritos: O Recorrente apresentou todos os recibos e/ou notas fiscais referentes aos pagamentos dos gastos com saúde, como também apresentou declaração de próprio punho e assinada pelos prestadores (recebedores) comprovando: Fl. 141DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-011.225 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13628.720230/2016-39 1) a efetiva prestação dos serviços; 3) a formalidade e idoneidade dos documentos; 4) a veracidade, certeza e exatidão das informações constantes nos documentos. A decisão prolatada no r. Acórdão: 12-104.168 (11/12/2018) está baseada única e apenas no entendimento dos Senhores Auditores Fiscais de que as deduções com gastos em saúde do Contribuinte são "elevadas". Assim não deve prevalecer o entendimento "a quo" da 13 a Turma da DRJ/RJO para impor base de calculo sanções, pois não há previsão legal de limitação de deduções com gastos em saúde, e que tão pouco existe disposição legal que atribua discricionariedade ao Auditor Fiscal para com base em mera convicção atue de ofício parametrizando a legislação tributária. Os dependentes Sarah Etienne Arreguy Rodrigues Silva e Lucas Etienne Arreguy Rodrigues Silva foram reconhecidos em suas condições para todos os fins fiscais e legais, e suas deduções também foram corretamente reconhecidas e deduzidas no Acórdão N° 12-104.171 referente ao Processo: 13628-720.003/2013-61. Devendo ser aplicado o Princípio da Prova Emprestada. ( ... ) Como decidido no Acórdão do Conselho Administrativo 1 de Recursos Fiscais (CARF) N° 2002-000.643 publicado em 29/01/2019, sendo Relator o Exmo. Conselheiro o Dr. Thiago Duca Amoni, "É licita a exigência de outros elementos de prova além dos recibos das despesas médicas quando a autoridade fiscal não ficar convencida da efetividade da prestação dos serviços ou da materialidade dos respectivos pagamentos." Ora, no Acórdão: 12-104.168 da 13 a Turma da DRJ/RJO não foram apontado e tão pouco comprovado qualquer indicio da não efetiva prestação dos serviços de saúde declarados para fins de dedução. ( ... ) Também é importante destacar que não foram apontadas inconformidades materiais, vícios ou falsidade nos comprovantes do efetivo pagamento da prestação dos serviços de saúde, ou seja, não sendo apontado e tão pouco comprovado qualquer indício de inidoneidade dos documentos, tornando-se injustificada a glosa dos valores deduzidos na declaração de renda em conformidade com a previsão legal. ( ... ) Os serviços de saúde foram prestados de fato, o contribuinte realizou os pagamentos devidos, foram emitidos recibos e notas fiscais sem vícios constituindo documento legalmente hábil (exigível) tanto no âmbito tributário como no âmbito civil. E por fim, foram apresentadas as declarações de próprio punho dos prestadores confirmando a veracidade das informações dos documentos, não existindo portanto discordância, negativa ou omissão correlata na declaração de recebimento dos valores. Ora, não cabe aos Auditores Fiscais decidirem se os gatos com saúde foram elevados ou não, a legislação tributária não estipula limitação para este tipo de despesa e tão pouco limita a dedução dos gastos. Com a devida vénia os Auditores Fiscais não possuem poder discricionário para decidir qual deve ser o limite de gastos com saúde de um ou qualquer contribuinte, ou se estes gatos "foram elevados" apenas com base em suas convicções pessoais, para sustentar penalidades e imposição de glosa, aplicação de multas e acréscimos de juros. Fl. 142DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-011.225 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13628.720230/2016-39 Dentro das atribuições dos Auditores Fiscais não está prevista a faculdade de legislar de forma complementar por convicção, discricionariedade e tão pouco por presunção. Da análise dos autos, denota-se que estamos diante de uma situação em que o fisco, ao detectar valores atípicos declarados como pagamento de despesas médicas, glosa-os, instando o contribuinte a apresentar esclarecimentos e outros elementos probatórios da efetividade do pagamento ou mesmo da prestação efetiva dos arguidos serviços médicos. Diante da apresentação precária dos elementos de convicção, procedeu à autuação, com base na falta de comprovação das despesas médicas declaradas. De antemão, no que diz respeito à insurgência relacionada ao fato de que os dependentes Sarah Etienne Arreguy Rodrigues Silva e Lucas Etienne Arreguy Rodrigues Silva foram reconhecidos em suas condições para todos os fins fiscais e legais, e suas deduções também foram corretamente reconhecidas e deduzidas no Acórdão N° 12-104.171 referente ao processo 13628.720.003/2013-61, onde deveria ser aplicado o princípio da prova emprestada, entendo ser descabidas as alegações do recorrente, pois, decisões ocorridas em outros processos administrativos, por outros julgadores ou turmas, referentes a outros anos calendários, não vinculam as decisões específicas deste CARF no presente processo. Por conta disso, sobre essas alegações, utilizarei como razões de decidir, os fundamentos prolatados pelo acordo em debate, o que faço, com a transcrição dos tópicos pertinentes, a seguir apresentada: Da Dedução de Dependente Quanto à infração de dedução indevida de dependentes, cuja descrição dos fatos e enquadramento legal constam da Notificação de Lançamento, fl. 84. não traz o contribuinte nenhum argumento específico em contrário, nem qualquer documento comprobatorio da relação de dependência. Na relação processual tributária- compete ao sujeito passivo oferecer os elementos que possam ilidir a imputação da irregularidade. O ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto ao fato questionado. Poderia o interessado ter apresentado provas de que Sophia Obolari A. Silva, e Lucas Etienne Arreguy Rodrigues Silva preenchem os requisitos legais do art. 35 da Lei 9.250/95 para serem considerados dependentes, mas não o fez. impossibilitando qualquer revisão do lançamento. Ademais, apesar dos argumentos e esforços do contribuinte ao tentar desmerecer a autuação e a decisão recorrida, entendo que agiu certo o fisco; pois, o contribuinte não se desincumbiu de sua obrigação relacionada à apresentação dos elementos de convicção necessários ao afastamento da autuação a ele imposta. No caso, o contribuinte, em seu recurso voluntário, limitou-se a apresentar os mesmos recibos e declarações dos profissionais de saúde beneficiários dos valores declarados, além de outros argumentos e entendimentos administrativos que não o socorrem no sentido de desmerecer a autuação. Os temas debatidos neste processo, em especial os argumentos do contribuinte sobre a desnecessidade da apresentação de outros elementos de prova, ou mesmo falta de embasamento legal, já tem entendimento sedimentado neste CARF, através da súmula nº 180, onde considera pertinente a solicitação de outros elementos probatórios, além dos recibos médicos apresentados. Senão, veja-se a seguir, a transcrição da referida súmula: Súmula CARF nº 180 Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. Por conta disso, entendo que não assiste razão ao contribuinte ao suscitar que sejam mantidas as deduções a título de despesas médicas declaradas. Fl. 143DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-011.225 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13628.720230/2016-39 No tocante às decisões administrativas apresentadas pelo contribuinte, há que ser esclarecido que as decisões administrativas, mesmo que proferidas pelos órgãos colegiados, sem que uma lei lhes atribua eficácia normativa, não se constituem como normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidas genericamente a outros casos, somente aplicam-se sobre a questão analisada e vinculam apenas as partes envolvidas naqueles litígios. Assim determina o inciso II do art. 100 do CTN: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: ( ... ) II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; Em relação a decisões judiciais, apenas as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática dos recursos repetitivos e repercussão geral, respectivamente, são de observância obrigatória pelo CARF. Veja-se o que dispõe o Regimento Interno do CARF (art. 62, §2°): (...) § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF n° 152, de 2016). Quanto a entendimentos doutrinários, tem-se que, apesar dos valorosos ensinamentos que possam trazer aos autos, os mesmos não são normas da legislação tributária e, por conta disso, não são de seguimento obrigatório. Quanto à apresentação de intimações no endereço do patrono ou procurador, vale lembrar que, de acordo com o parágrafo 4º do artigo 23 do Decreto 70.235/72, não ser possível, conforme o referido artigo a seguir transcrito: Art. 23. Far-se-á a intimação: ( ... ) § 4 o Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo: I - o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; II - o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo. Além do mais, também temos a súmula CARF 110, que reza: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Por todo o exposto e por tudo que consta nos autos, conheço do presente recurso voluntário, para NEGAR-LHE provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 144DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-011.225 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13628.720230/2016-39 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Redator Fl. 145DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10840.722903/2015-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Dec 14 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2015 a 30/06/2015 PIS/COFINS. NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. INCENTIVO FISCAL ESTATAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. Não integram a base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS não-cumulativos os valores relativos aos incentivos fiscais concedidos pelo Estados ou Distrito Federal à pessoa jurídica, sob a forma de crédito presumido de ICMS, por não se enquadrarem no conceito de faturamento ou receita bruta.
Numero da decisão: 3401-012.310
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para admitir a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo das contribuições, e, por conseguinte, reconhecer os créditos pleiteados no presente processo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-012.295, de 22 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 10840.722893/2015-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. INCENTIVO FISCAL ESTATAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. Não integram a base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS não-cumulativos os valores relativos aos incentivos fiscais concedidos pelo Estados ou Distrito Federal à pessoa jurídica, sob a forma de crédito presumido de ICMS, por não se enquadrarem no conceito de faturamento ou receita bruta. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para admitir a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo das contribuições, e, por conseguinte, reconhecer os créditos pleiteados no presente processo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-012.295, de 22 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 10840.722893/2015-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Marcos Roberto da Silva (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 72 29 03 /2 01 5- 00 Fl. 514DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-012.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.722903/2015-00 Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de Manifestação de Inconformidade proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que julgou improcedente a impugnação, não reconhecendo o direito creditório em litígio. Versa o presente processo sobre pedido de restituição ou ressarcimento, em formulário de papel, referente a crédito de PIS-Pasep/COFINS, decorrente de incentivo fiscal recebido do Estado do Mato Grosso do Sul. Posteriormente, a contribuinte protocolou, com vistas a utilizar o crédito pleiteado para compensar débitos diversos, os formulários de declaração de compensação constantes nos autos.. A Recorrente alega que é detentora de incentivo fiscal (subvenção fiscal), junto ao Estado do Mato Grosso do Sul, e que os valores fiscais incentivados (ICMS) estão inclusos no preço dos produtos, não devendo constituir a base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS. O Fisco, por meio de Despacho Decisório, indeferiu o pleito, por falta de amparo legal, e, por consequência, não homologou as compensações declaradas. De acordo com o Despacho Decisório, o benefício fiscal em questão se trata de subvenção para custeio, não havendo base legal, à época dos fatos, para a sua exclusão das bases de cálculo das contribuições. A autoridade fiscal considerou, ainda, que, independentemente da discussão técnico-contábil de que tais receitas constituem subvenções para custeio (classificadas como receitas operacionais) ou subvenções para investimentos (classificadas como receitas não- operacionais), estas receitas compõem o faturamento da empresa, e devem, portanto, ser incluídas nas bases de cálculo da Contribuição para o PIS e da Cofins. Por conseguinte, concluiu que não há nenhum indébito tributário a ser reconhecido. Inconformada, a Recorrente propôs sua impugnação defendendo a impossibilidade de tributação da contribuição ao PIS e da COFINS sobre o montante correspondente ao crédito presumido de ICMS, por entender que todos os valores recebidos a título de crédito presumido de ICMS têm natureza jurídica de parcelas relativas a redução de custos concedida pelo Estado de Mato Grosso do Sul, consoante Termo de Acordo firmado, diferentemente daqueles valores que devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A decisão de piso entendeu pela manutenção do Despacho Decisório, com o Acórdão assim ementado: (...) (...) SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTOS. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. APLICAÇÃO NA IMPLANTAÇÃO OU EXPANSÃO DE EMPREENDIMENTOS ECONÔMICOS. NECESSIDADE. Para que os créditos presumidos de ICMS sejam considerados subvenção para investimento e possam ser excluídos das bases de cálculo da Cofins não basta a mera intenção do legislador estadual, revelando-se imprescindível a sua efetiva e específica Fl. 515DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-012.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.722903/2015-00 aplicação na implantação ou expansão de empreendimentos econômicos definidos na lei de concessão. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO. Não comprovado que os créditos presumidos concedidos pelo Estado de Mato Grosso do Sul no âmbito do Programa PROAÇÃO configuram-se, sob a ótica do beneficiário, como subvenção para investimento, devem integrar a base de cálculo da contribuição. (...) (...) JURISPRUDÊNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. NÃO VINCULAÇÃO. As referências a entendimentos proferidos em outros julgados administrativos ou judiciais não vinculam os julgamentos administrativos emanados em primeiro grau pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil. As decisões judiciais e administrativas somente vinculam os julgadores de 1ª instância nas situações expressamente previstas na legislação. (...) (...) INTIMAÇÃO DIRIGIDA AO PROCURADOR DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. O Decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, não traz previsão da possibilidade de a intimação dar-se na pessoa do procurador do contribuinte. Pretensão sem amparo legal. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ÔNUS DA PROVA. No âmbito dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus da contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório pleiteado, o qual deve ser indeferido se não comprovada sua liquidez e certeza. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em Recurso Voluntário, a Recorrente recupera as razões elencadas em sua Manifestação de Inconformidade. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Fl. 516DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-012.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.722903/2015-00 O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, de modo que admito seu conhecimento. No mérito, insurge-se a Recorrente quanto à exclusão das subvenções oriundas de crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não-cumulativos. É que o Despacho Decisório indeferiu o pleito, com um único fundamento, por considerar que a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS é o faturamento mensal, tanto na apuração cumulativa como não cumulativa, não havendo previsão para a exclusão do crédito presumido do ICMS das referidas bases de cálculo, ainda que caracterizado como subvenção para investimento. Senão vejamos: (...) Portanto, não há previsão legal para se excluir da base de cálculo da contribuição, as receitas auferidas sob a forma da subvenção ora analisada. Assim, o benefício fiscal referente aos valores fiscais subvencionados (ICMS), inclusos no preço dos produtos negociados pela requerente, para as pessoas jurídicas que apuram a COFINS no regime de apuração não cumulativa, com base na Lei nº 10.833, de 2003, que estabelecem como fato gerador o faturamento mensal, entendido como sendo o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, integra a base de cálculo da referida contribuição, conforme acima transcrito. Corroboram com esse entendimento, as Soluções de Consulta abaixo discriminadas, cujas ementas transcrevem-se nas partes atinentes à COFINS. (...) CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que: A subvenção para custeio recebida do Poder Público, em função de redução de ICMS, constitui receita tributável que deve integrar a base de cálculo da COFINS sujeita ao regime de apuração não cumulativa, nos termos da Lei nº 10.833, de 2003. Assim, INDEFIRO, por falta de amparo legal, o pedido de restituição estampado na fl.02 do presente processo no valor de R$ 1.363.433,53 e NÃO HOMOLOGO as declarações de compensação estampadas nas fls.13 e 24 do presente processo no montante de R$ 1.055.640,30. No que tange aos fatos geradores abrangidos pela sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, ponto crucial é analisar se o valor que se pretende tributar pode ser conceituado como receita, pois esse o critério que definirá a incidência das contribuições para o PIS e a COFINS, nos termos do que dispôs o legislador nos artigos 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Assim, mais importante que a classificação contábil do incentivo em tela, é a definição de sua natureza jurídica, pois dela dependerá o seu regime jurídico de tributação. Fl. 517DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-012.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.722903/2015-00 A Lei Complementar n° 160/2017, que dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições, trouxe no seu art. 9º alteração ao art. 30 da Lei 12.973/14, conforme segue: Art. 30. .............................................................................................................. § 4° Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (grifos nossos) Esse entendimento invocado pela Fiscalização, contudo, já foi enfrentado e afastado por este Egrégio Conselho Administrativo em outras oportunidades, com base nos posicionamentos deste Tribunal Administrativo, do Supremo Tribunal Federal – STF e do Superior Tribunal de Justiça – STJ sobre o tema. Entende-se que os créditos presumidos de ICMS concedidos nos programas estatais de incentivo ao investimento não representam receitas tributáveis pelo PIS e pela COFINS por não possuírem natureza jurídica de receita, tratando-se de verdadeiras reduções de custos. Nessa linha relacional, considerando que os créditos decorrentes de subvenção não integram o conceito de receita, afastando a incidência do PIS/Pasep e da COFINS na sistemática da não-cumulatividade, citam-se inúmeros julgamentos deste Conselho (a exemplo os recentes Acórdãos 9303006541 e 9303006.606 CSRF da Lavra da Ilustre Conselheira Vanessa Marini Cecconello e Acórdãos 9101-00.566, 3201002.638, 3402-003.042, 3301-002.970 e 3402-002.904, 1302-002.303). Assim como ainda transcrevo a ementa de outros: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/06/2012 a 30/06/2012, 01/09/2012 a 30/09/2012, 01/11/2012 a 31/12/2012, 01/03/2013 a 31/03/2013, 01/12/2013 a 31/12/2013, 01/03/2014 a 31/03/2014, 01/06/2014 a 30/09/2014, 01/02/2015 a 30/08/2015, 01/11/2015 a 30/11/2015 PIS/COFINS. NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. INCENTIVO FISCAL ESTATAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. Não integram a base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS não-cumulativos os valores relativos aos incentivos fiscais concedidos pelo Estado de Santa Fl. 518DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-012.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.722903/2015-00 Catarina à pessoa jurídica, sob a forma de crédito presumido de ICMS, por não se enquadrarem no conceito de faturamento ou receita bruta. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/2012 a 30/06/2012, 01/09/2012 a 30/09/2012, 01/11/2012 a 31/12/2012, 01/03/2013 a 31/03/2013, 01/12/2013 a 31/12/2013, 01/03/2014 a 31/03/2014, 01/06/2014 a 30/09/2014, 01/02/2015 a 30/08/2015, 01/11/2015 a 30/11/2015 PIS/COFINS. NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. INCENTIVO FISCAL ESTATAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. Não integram a base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS não-cumulativos os valores relativos aos incentivos fiscais concedidos pelo Estado de Santa Catarina à pessoa jurídica, sob a forma de crédito presumido de ICMS, por não se enquadrarem no conceito de faturamento ou receita bruta. (Acórdão de Recurso Especial do Procurador n° 9303-012.524, da CSRF/3ª Turma, de 19.10.2021) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2003 a 30/06/2003, 01/02/2004 a 31/12/2004, 01/02/2005 a 28/02/2005, 01/04/2005 a 31/12/2005 PIS. NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. INCENTIVO FISCAL ESTATAL. ICMS DIFERIDO. Não integram a base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS não-cumulativos os valores relativos aos incentivos fiscais concedidos pelos Estados da Federação à pessoa jurídica, sob a forma de ICMS diferido, por não se enquadrarem no conceito de faturamento ou receita bruta. (Acórdão de Recurso Especial do Procurador Acórdão nº 9303-006.541 , de 15 de março de 2018) CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. Ano Calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A obstrução à defesa, motivadora de nulidade do ato administrativo de referência, deve apresentar-se comprovada no processo. PIS. DECADÊNCIA. PRAZO O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário da contribuição para o PIS/PASEP extinguese em 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador. PIS. CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo das contribuições para o PIS é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, afastado o disposto no § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98 por sentença proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em 09/11/2005, transitada em julgado em 29/09/2006. PIS. RESSARCIMENTO. CRÉDITOS DO ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. Fl. 519DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-012.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.722903/2015-00 Não incide PIS sobre os valores de créditos de ICMS, obtidos em razão de subvenção estadual. PIS. RESSARCIMENTO. CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. NÃO INCIDÊNCIA. Não incide PIS sobre os valores de créditos presumido do IPI, previsto na Lei nº 9.336/96. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS DO ICMS. BASE DE CÁLCULO. Não incide PIS sobre os valores de créditos de ICMS, obtidos em razão de subvenção estadual, uma vez sua natureza jurídica não se revestir de receita. Recurso Voluntário Provido. (Acórdão nº 340300.799, P.A. 10283.000091/200521, Rel. Cons. Winderley Morais Pereira, julgado em 03.02.2011) Assim, o incentivo fiscal concedido pelo Estado do Mato Grosso do Sul, na forma de crédito presumido de ICMS, não pode ser considerado como faturamento, pois não se constitui em uma receita da pessoa jurídica. Conclusão lógica é que não pode integrar a base de cálculo da COFINS não-cumulativa. Confirmando a não inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não-cumulativo, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido de que o crédito presumido deve ser sempre entendido como redutor de custos e não como efetivo ingressos de receitas. Ilustram precedentes da Primeira e da Segunda Turmas da Primeira Seção daquela Corte: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. PRECEDENTES. 1. As Turmas da Primeira Seção desta Corte firmaram entendimento no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, de forma que não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes: AgRg no REsp 1.363.902/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/08/2014 e AgRg no AREsp 509.246/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 10/10/2014. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 596.212/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014) (grifou-se) TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. RESSARCIMENTO DE CUSTOS. 1. A controvérsia dos autos diz respeito à inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre o crédito presumido do ICMS decorrente do Decreto n. 2.810/01. 2. O crédito presumido do ICMS consubstancia-se em parcelas relativas à redução de custos, e não à obtenção de receita nova oriunda do exercício da atividade empresarial como, verbi gratia, venda de mercadorias ou de serviços. 3. "Não se tratando de receita, não há que se falar em incidência dos aludidos créditos-presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS." (REsp 1.025.833/RS, Rel. Min. Fl. 520DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-012.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.722903/2015-00 Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 6.11.2008, DJe 17.11.2008.) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1229134/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 03/05/2011) (grifou-se) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, CSLL PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou segundo o qual o crédito presumido de ICMS não se inclui na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. IV – É firme o posicionamento entendimento desta Corte segundo o qual o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. V – O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ. VI – A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII – Agravo Interno improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente)". Recurso Especial n° 1.627.291/SC (2014/02800074), de 04 de abril de 2017, Relatado pela Ministra Regina Helena Costa. (grifos nossos) A afirmação encontra lastro no entendimento do Supremo Tribunal Federal consignado em julgamento proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 606.107/RS, que tratou da incidência de PIS e COFINS sobre a transferência de saldos credores de ICMS, no sentido de que o conceito constitucional de receita bruta implica em um ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. Em razão do entendimento externado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, esvazia-se a discussão sobre a correta classificação contábil do referido crédito de ICMS (subvenção para custeio, para investimento, recuperação de custo ou de despesa). Importa a transcrição da ementa do julgado: Fl. 521DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-012.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.722903/2015-00 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS. I Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestarlhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade. II A interpretação dos conceitos utilizados pela Carta da República para outorgar competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de “receita” constante do seu art. 195, I, “b”) não está sujeita, por óbvio, à prévia edição de lei. Tampouco está condicionada à lei a exegese dos dispositivos que estabelecem imunidades tributárias, como aqueles que fundamentaram o acórdão de origem (arts. 149, § 2º, I, e 155, § 2º, X, “a”, da CF). Em ambos os casos, tratase de interpretação da Lei Maior voltada a desvelar o alcance de regras tipicamente constitucionais, com absoluta independência da atuação do legislador tributário. III – A apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art. 155, § 2º, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade econômica e gere distorções concorrenciais. IV O art. 155, § 2º, X, “a”, da CF – cuja finalidade é o incentivo às exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de modo a permitir que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos , imuniza as operações de exportação e assegura “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”. Não incidem, pois, a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os créditos de ICMS cedidos a terceiros, sob pena de frontal violação do preceito constitucional. V – O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, “independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. VI O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não gera receita tributável. Cuidase de mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal. VII Adquirida a mercadoria, a empresa exportadora pode creditarse do ICMS anteriormente pago, mas somente poderá transferir a terceiros o saldo credor acumulado após a saída da mercadoria com destino ao exterior (art. 25, § 1º, da LC 87/1996). Porquanto só se viabiliza a cessão do crédito em função da exportação, além de vocacionada a desonerar as empresas exportadoras do ônus econômico do ICMS, as verbas respectivas qualificamse como decorrentes da exportação para efeito da imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal. VIII Assenta esta Suprema Corte a tese da inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. IX Ausência de afronta aos arts. 155, § 2º, X, 149, § 2º, I, 150, § 6º, e 195, caput e inciso I, “b”, da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e não provido, aplicandose aos recursos sobrestados, que versem sobre o tema decidido, o art. 543B, § 3º, do CPC. (RE 606107, Relator(a): Min. Fl. 522DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-012.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.722903/2015-00 ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe231 DIVULG 22112013 PUBLIC 25112013) (grifos nossos) Por último, por identificar a discussão com clareza, e evidenciar as razões para não se admitir como receitas os valores contabilizados como subvenção estatal, adoto as razões de decidir trazidas no voto proferido pela Conselheira Érika Costa Camargos Autran no Acórdão 9303- 007.650, no qual são igualmente traçadas as questões relevantes relacionadas à Lei Complementar n.º 160/2017: Por fim, vale ainda ressaltar que em 2017 foi publicada a Lei Complementar n.º 160/17, a qual dispôs sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições, trouxe em seu art. 9º alteração ao art. 30 da Lei n.º 12.973/14, conforme segue: Art. 30. 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeirofiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. §5º O disposto no §4º deste artigo aplicasse inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. O que, em breve síntese, com tal dispositivo, não haveria como considerarmos tal subvenção para investimento como integrante da base de cálculo do PIS e da Cofins, ainda que houvesse a discussão da natureza dessa subvenção – se subvenção para custeio ou subvenção para investimento. Recordo que essa discussão envolvendo a natureza da subvenção poderia influenciar no direcionamento da natureza do evento – o que, por consequência, abriria, a princípio, a discussão acerca da tributação pelo PIS e Cofins se considerássemos a natureza da subvenção em discussão como de custeio. Digo “a princípio”, pois com o advento do Convênio ICMS 190/17 e a publicação até 29.3.2018 dos atos instituidores de benefícios fiscais de ICMS pelos Estados nos Diários Oficiais– não há mais a discussão da natureza das subvenções – sendo todas consideradas como subvenção para investimento. Assim, a subvenção tratada nesse caso deve ser considerada como subvenção para investimento, conforme preceitua a Lei Complementar n.º 160/17 e, nessa linha, em respeito às mudanças normativas que envolveram tal evento ao longo do tempo Lei n.º 6.404/76, PN CST n.º 112/78, ICVM n.º 59/86, Decreto-Lei n.º1.598/77, PN n.º 2/78, Lei n.º 11.941/09 e Lei n.º 12.973/14 que, mantendo respeito à Primazia da Essência sobre a Forma e à segurança jurídica, trouxeram explicitamente que, para fins tributários, tais subvenções não seriam tributadas pelas contribuições, eis que consideraram que não possuem em sua essência "natureza" de receita, não devem sofrer os efeitos tributários como tal, ainda que na forma fossem registradas como receita. O que a Lei n.º 11.941/09 fez foi ratificar que tai subvenções nunca tiveram caráter de receita, eis que explicitou que se assim fossem registradas não poderiam ser consideradas integrantes da base de cálculo das r. contribuições. Assim, considerando, também, que os valores (apurados antes de 1º de janeiro de 2008) foram contabilizados como Reserva de Capital e não se discute a Fl. 523DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-012.310 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.722903/2015-00 natureza da subvenção, eles efetivamente não comporiam a base de cálculo das contribuições. Portanto, reconhece-se que os valores decorrentes do credito presumido de ICMS concedido pelo Governo do Estado da Bahia ao Sujeito Passivo não se constituí em receita bruta, restando afastada a incidência do PIS e da COFINS.” (Processo 13502.000845/2009-32 Contribuinte CATA TECIDOS E EMBALAGENS INDUSTRIAIS LIMITADA Data da Sessão 21/11/2018 Relatora Érika Costa Camargos Autran Acórdão 9303-007.650) (grifos nossos) Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário para admitir a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo das contribuições, e, por conseguinte, reconhecer os créditos pleiteados no presente processo. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para admitir a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo das contribuições, e, por conseguinte, reconhecer os créditos pleiteados no presente processo. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 524DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13887.000658/2002-13
Turma: Segunda Turma Especial
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 20 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 20 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/11/1991, 31/03/1996 PRESCRIÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO E À COMPENSAÇÃO. Prevalece no Conselho de Contribuintes o entendimento de que o pedido de restituição ou de compensação tem de ser apresentado pelo contribuinte antes de decorridos 5 (cinco) anos da realização do recolhimento indevido, independente de se tratar de tributo pago pela sistemática do lançamento por homologação; ressalvado o entendimento pessoal do Relator. Quando se pleiteia direito decorrente da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449, de 1988, o prazo de 5 (cinco) anos é contado da data da publicação da Resolução SF n° 49, ocorrida em 10/10/1995. É inviável o pedido apresentado depois do transcurso deste prazo, consideradas quaisquer destas duas formas de contagem. Recurso negado.
Numero da decisão: 292-00.021
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma Especial do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: IVAN ALLEGRETTI
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RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO Acórdão n° 292-00.021 Sessão de 20 de novembro de 2008 Recorrente HUSK ELETROMETALÚRGICA LTDA. Recorrida DRJ em Ribeirão Preto - SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/11/1991, 31/03/1996 PRESCRIÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO E À COMPENSAÇÃO. Prevalece no Conselho de Contribuintes o entendimento de que o pedido de restituição ou de compensação tem de ser apresentado pelo contribuinte antes de decorridos 5 (cinco) anos da realização do recolhimento indevido, independente de se tratar de tributo pago pela sistemática do lançamento por homologação; ressalvado o entendimento pessoal do Relator. Quando se pleiteia direito decorrente da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, de 1988, o prazo de 5 (cinco) anos é contado da data da publicação da Resolução SF n° 49, ocorrida em 10/10/1995. É inviável o pedido apresentado depois do transcurso deste prazo, consideradas quaisquer destas duas formas de contagem. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORD os membrà\ da Segunda Turma Especial do Se undo Conselho de Contribuintes, por una dede votos ] em negar provimento ao recurso. ANINIO AR 1 9 ULIM Presidente , , Processo n° 13887.000658/2002-13 j CCO2/F92 Acórdão n.° 292-00.021 Fls. 195 f / 5, ,o, IV ' is, . 1LE 1, RETTI Re tor \ , i I Partis' • ara , . nda, do presente julgamento, os Conselheiros Evandro Francisco Silva Araújo e • a ' ari ; Garrido Gualtieri (Suplente). Relatório Por bem descrever os fatos, transcrevo o relatório do acórdão recorrido: "Por meio do presente processo administrativo o contribuinte declara compensações fundadas em alegados recolhimentos indevidos a título de PIS para vários fatos geradores ocorridos durante os anos de 1992, 1993, 1994, 1995 e 1996. Os débitos que o contribuinte pretende compensar foram relacionados na declaração de compensação de fl. 1, além daquelas apresentadas nos processos administrativos 13887.000166/2003-09, 11831.000314/2003-05, 13887.000119/2003- 57, 13887.000069/2003-16, 13887.000062/2003-96 e 13887.000120/2003-81. 2, A DRF/LIMEIRA, por meio do Despacho Decisório de fls. 78-81, indeferiu o direito ereditório e não homologou as compensaçães declaradas, tendo em vista que o contribuinte não logrou demonstrar a existência de recolhimentos indevidos, pois aos fatos geradores aos quais se aplica a Lei Complementar 7/70 não é cabível a afirmação de que seu art. 6", parágrafo único, regula a base de cálculo do PIS. Foi afastada, assim, a tese da semestralidade na apuração da base de cálculo da contribuição, entendendo-se que o referido dispositivo regulava o prazo de recolhimento e foi alterado pela legislação superveniente não declarada inconstitucional. Ademais, à data da protocolizaçã o do pedido, 11/12/2002, já havia transcorrido o prazo de cinco anos, previsto no art. 168, I, do CTIV, para pedir restituição/compensação, prazo este contado desde a data do recolhimento indevido. 3. Inconformado com o referido Despacho Decisório, do qual foi devidamente cientificado em 05/09/2005, o contribuinte protocolizou, em 23/09/2005, a manifestação de inconformidade de fls. 88-95, na qual deduz as alegações a seguir resumidamente discriminadas: 3.1. Tal como regulada na Lei Complementar 7/70, a base de cálculo do PIS é o faturamento do sexto mês anterior àquele da ocorrência do fato gerador, conforme reconhece a jurisprudência. Esta base de cálculo não pode sofrer atualização monetária por falta de previsão legal. 3.2. De acordo com o entendimento firmado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional para pedir i.ç restituição é de dez anos. 2 Processo n° 13887.000658/2002-13 CCO21T92 Acórdão n.° 292-00.021 Fls. 196 3.3. Conforme reiteradamente decidido pelo STJ, os valores recolhidos indevidamente devem ser corrigidos, a partir de janeiro de 1992 e até 31/12/1995, pela Ufir. Posteriormente, aplica-se a taxa Selic. 3.4. Por fim, pede o contribuinte que seja acolhido seu recurso." Em primeira instância, a DRJ em Ribeirão Preto - SP manteve o indeferimento do pedido da contribuinte por meio do Acórdão n° 11.889, de 03 de abril de 2006: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 30/11/1991, 31/12/1991, 31/01/1992, 28/02/1992, 31/03/1992, 30/04/1992, 30/06/1992, 31/07/1992, 31/08/1992, 30/09/1992, 31/10/1992, 30/11/1992, 31/12/1992, 31/01/1993, 28/02/1993, 31/03/1993, 30/04/1993, 31/05/1993, 30/06/1993, 31/07/1993, 31/08/1993, 30/09/1993, 31/10/1993, 30/11/1993, 31/12/1993, 31/01/1994, 28/02/1994, 31/03/1994, 30/04/1994, 31/05/1994, 30/06/1994, 31/07/1994, 31/08/1994, 31/12/1994, 31/01/1995, 31/03/1995, 31/05/1995, 30/06/1995, 31/08/1995, 30/09/1995, 31/10/1995, 30/11/1995, 31/12/1995, 31/01/1996, 28/02/1996, 31/03/1996 Ementa: DECADÊNCIA - SEMESTRAL IDADE. O prazo para pedir restituição/compensação é de cinco anos, contados da data cio recolhimento indevido. O art. 6 parágrafo único, da Lei Complementar 7/70 regula o prazo de recolhimento do PIS, e não sua base de cálculo. Solicitação Indeferida". A contribuinte interpôs então recurso voluntário, reiterando os mesmos fundamentos contidos na manifestação de inconformidade. É o Relatório. Voto Conselheiro IVAN ALLEGRETTI, Relator Trata-se de declaração de compensação apresentada pela contribuinte em 11/12/2002, pretendendo aproveitar os valores que teria recolhido a maior entre 12/1991 e 04/1996, a titulo de contribuição para o PIS. O recolhimento teria sido maior que o devido em decorrência da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, de 1988. Em razão da declaração de inconstitucionalidade, o contribuinte teria direito à diferença entre o valor recolhido e o valor que seria efetivamente devido - calculado nos termos da Lei Complementar n° 7, de 1970, tomando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior, sem aplicação de correção monetária. A referida declaração de inconstitucionalidade ganhou efeito erga omnes com a expedição, pelo Senado Federal, da Resolução n° 49/95, publicada em 10/10/1995. 3 Processo n° 13887.000658/2002-13 CCO2/T92 Acórdão n.° 292-00.021 Fls. 197 Por este motivo, firmou-se neste Segundo Conselho de Contribuintes o entendimento de que, nestes casos específicos em que o direito se funda na declaração de inconstitucionalidade dos referidos decretos-leis, o contribuinte teria direito à restituição dentro do prazo de 5 (cinco) anos contado da publicação da Resolução. Assim, a contribuinte teria de ter exercido seu direito até 10/10/2000. Ainda que fosse colocada de lado esta peculiaridade, pertinente à declaração de inconstitucionalidade, o entendimento consolidado deste Conselho de Contribuintes seria no sentido de contar os 5 (cinco) anos a partir do recolhimento indevido, independente de se tratar de tributo recolhido por meio da sistemática de lançamento por homologação. Ressalvo o meu entendimento pessoal, no sentido de que, por se tratar de lançamento por homologação, o prazo prescricional de 5 anos apenas começaria a ser contado depois da extinção pela homologação tácita. Assim, primeiro corre o prazo de 5 anos para a homologação tácita, contado a partir da ocorrência do fato gerador e, apenas a partir da extinção pela homologação tácita, passa a contar o prazo de 5 anos para pleitear a restituição. Este, aliás, é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à contagem do prazo de prescrição para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Este entendimento foi preservado mesmo depois da edição da LC n° 118/2005, tendo o Superior Tribunal de Justiça expressamente reiterado a aplicação desta sistemática de contagem para a restituição dos valores recolhidos antes de 09/06/2005. Confira-se, a propósito, os termos do seguinte julgamento da Corte Especial do STJ: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3". INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. I. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1" Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação — expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito caba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 4 Processo n° 13887.000658/2002-13 CCO2/T92 Acórdão n.° 292-00.021 Fls. 198 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3 0 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente inter-pretativo, o art. 3" da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2") e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5", XXXVI). 6. Argillçao de inconstitucionalidade acolhida. (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06.06.2007, DJ 27.08.2007 p. 170)". Tendo em vista, no entanto, que a jurisprudência deste Segundo Conselho de Contribuintes consolidou-se no sentido de refutar o método de contagem dos 5 mais 5 anos, e que isto vem sendo reiterado pela ampla maioria dos julgadores, sem haver qualquer pronunciamento recente em sentido diferente, entendo ser o caso de curvar-me ao entendimento da maioria, apenas ressalvando minha opinião pessoal. Confira-se, exemplificativamente, o entendimento adotado por este Conselho de Contribuintes em situações semelhantes a esta: "PIS. PRESCRIÇÃO. Nos pleitos de compensação/restituição de PIS, formulados em face da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n"s 2.445/88 e 2.449/88, o prazo de prescrição do direito creditó rio é de 5 (cinco) anos contado da data da publicação da Resolução n° 49 do Senado Federal, de 10 de outubro de 1995. (.) (acórdão 201-78633, RV 125839, Relator Conselheiro Maurício Taveira e Silva, D.O.U. de 10/06/2008) PIS. RECURSO VOLUNTÁRIO. RESOLUÇÃO DO SENADO N°49/95. DECRETOS-LEIS N'S 2.449/88 E 2.445/88. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇA-0. Prazo prescricional para pleitear restituição de 05 (cinco) anos contados a partir da Resolução do Senado que suspendeu a vigência de lei que estabelecia tributação, declarada inconstitucional. Recurso provido. (acórdão 201-80709, RV Processo n° 13887.000658/2002-13 CCO21T92 Acórdão n.° 292-00.021 Fls. 199 131694, Relatora Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas, D.O.U. de 23/04/2008) RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. NORMA INCONSTITUCIONAL. PRAZO DECADENCIAL. RESOLUÇÃO DO SENADO. Na hipótese de suspensão da execução de lei por resolução do Senado Federal, o prazo de cinco anos para apresentação do pedido, relativamente aos recolhimentos efetuados sob a vigência da lei inconstitucional, inicia- se na data da publicação da resolução. (.) (acórdão 202-18797, RV 131565, Conselheira Maria Teresa Martínez López, D.O.U. de 16/06/2008) PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. A decadência do direito de pleitear a compensaçã drestituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retirou a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução SF n° 49, publicada em 10/10/95). Recurso negado. (acórdão 203-12583, RV 133727, Relator Conselheiro Eric Moraes de Castro e Silva, D.O.U. de 01/07/2008) PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA DIREITO DE REPETIR/COMPENSAR. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal no 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir da publicação, conta-se 5 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. Recurso provido em parte. (acórdão 204-01067, RV 131525, Conselheiro Júlio César Alves Ramos, DOU de 17/08/2007)". Neste caso, portanto, independente de se aplicar os 5 (cinco) anos a partir da data do recolhimento indevido ou da data da publicação da Resolução SF n° 49, já havia transcorrido o prazo quando do protocolo do pedido de aproveitamento dos valores pela contribuinte. Pelas razões expostas, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sal. • .s S ied, em 20 de novembro de 2008. - IIVA 0111, 'E I \( 6

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Numero do processo: 10805.906267/2018-38
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 28 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Dec 14 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Data do fato gerador: 11/01/2018 INCLUSÃO DE ICMS, PIS/PASEP E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. INOCORRÊNCIA DE PAGAMENTO INDEVIDO. Não configura pagamento indevido a inclusão, na base de cálculo do IPI, do ICMS, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tributos que integram o valor da mercadoria ou produto.
Numero da decisão: 3201-011.219
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.160, de 28 de setembro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10805.901014/2018-78, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ana Paula Pedrosa Giglio.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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INOCORRÊNCIA DE PAGAMENTO INDEVIDO. Não configura pagamento indevido a inclusão, na base de cálculo do IPI, do ICMS, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tributos que integram o valor da mercadoria ou produto. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.160, de 28 de setembro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10805.901014/2018-78, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ana Paula Pedrosa Giglio. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia Regional de Julgamento que julgou improcedente a Manifestação de inconformidade, que relatou os fatos conforme relatório que abaixo reproduzo: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 90 62 67 /2 01 8- 38 Fl. 129DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-011.219 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906267/2018-38 Em análise no presente processo o litígio decorrente de Despacho Decisório emitido quando da análise de DCOMP transmitida para utilização de crédito resultante de pagamento indevido ou a maior. Referido Despacho Decisório deixou de reconhecer o direito creditório pleiteado sob o fundamento de que o recolhimento (alegadamente) indevido foi utilizado para a quitação do IPI devido pelas operações tributadas pelo imposto. A Manifestante defende ter havido nulidade no Despacho Decisório por ter violado princípio básicos da Administração Pública, além dos Princípios da Legalidade, da Motivação e da Publicidade. Ainda preliminarmente, alega que o Despacho Decisório resultou de análise superficial, pois a Interessada constatou a ocorrência de recolhimento a maior de IPI, o que teria ensejado a compensação declarada. No mérito, defende que faz jus à apuração de valor recolhido a maior, oriundo da exclusão, da base de cálculo do IPI, dos valores do ICMS, do PIS/Pasep e da Cofins, nos termos que seriam permitidos pela legislação e pelo atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Aduz que a legislação do IPI prevê que o valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias. A inclusão da parcela do ICMS, do PIS/Pasep e da Cofins na base de cálculo do IPI levaria o contribuinte a pagar imposto sobre imposto, acarretando a distorção do conceito de preço do produto. Lembra que, com este entendimento - da impossibilidade de distorcer o conceito da base de cálculo - os Tribunais já pacificaram: (i) Excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins; (ii) Excluir o ICMS, PIS/Pasep e a Cofins da base de cálculo do PIS-Importação e da Cofins-Importação. O mesmo raciocínio que embasou os entendimentos acima apontados deveria, em sua visão, ser aplicado para se concluir pela necessária exclusão do ICMS, PIS/Pasep Cofins da base de cálculo do IPI. É o relatório, no essencial. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente por meio do Acórdão 106-019.825, com a seguinte ementa, em síntese: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Data do fato gerador: 11/01/2018 INCLUSÃO DE ICMS, PIS/PASEP E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. INOCORRÊNCIA DE PAGAMENTO INDEVIDO. Não configura pagamento indevido a inclusão, na base de cálculo do IPI, do ICMS, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tributos que integram o valor da mercadoria ou produto. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformado o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, alegando em síntese a mesma tese defensiva do Manifesto de Inconformidade: II – PRELIMINARES DE NULIDADES. Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-011.219 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906267/2018-38 II.A – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS II.B – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL E LEGAL DA MORALIDADE PÚBLICA II.C – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA II.D – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO LEGAL DA RAZOABILIDADE III – DO MÉRITO III.A – DA ORIGEM DO CRÉDITO APURADO – EXCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IPI III.B - DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS III.C - DA INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN Sendo esses os fatos, passo ao julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade de modo que dele tomo conhecimento. Conforme relatado o processo trata de pedido de compensação (e-fls.92/98), onde alega o contribuinte ter recolhido a maior, para compensação de débitos declarados. O recolhimento a maior do tributo esta fundamentado na exclusão, da base de cálculo do IPI, dos valores do ICMS, do PIS/Pasep e da Cofins, nos termos que seriam permitidos pela legislação e pelo atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Preliminares Preliminarmente alega o contribuinte inúmeras ofensas a princípios que, no seu entender, resultariam em nulidade do despacho decisório, abordando em seu Recurso os seguintes tópicos: II – PRELIMINARES DE NULIDADES. II.A – NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. II.B – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-011.219 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906267/2018-38 II.C – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL E LEGAL DA MORALIDADE PÚBLICA. II.D - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. II.E – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO LEGAL DA RAZOABILIDADE. Inicialmente destaco que em que pese muito bem abordado todos esses temas, foram eles discorridos de forma genérica, conceituando a matéria, sem, contudo, apontar de forma individualizada no caso concreto, a conduta da Fazenda que tenha ensejado a efetiva ofensa a esses princípios. É importante destacar que ao realizar a declaração de compensação, o contribuinte tem ciência que serão analisadas em acordo com as demais declarações prestadas e, em caso de desacordo entre a DCTF e o seu pedido de crédito, a PER-DCOMP será homologada apenas nos limites dos créditos regularmente declarados e disponíveis como pagamento a maior. Sendo esse o fato principal da não homologação das compensações, qual seja, o DARF informado para compensação já havia sido atrelado a outro débito pelo próprio contribuinte, sem que tenha realizado previamente a devida retificação da DCTF, com a comprovação das razões que o fez retificar. Sobre a retificação da DCTF o contribuinte limita-se em alegar que o fez, contudo estava no status de “em análise” pela RFB, sem juntar demais provas. Ocorre que, ainda que a retificação seja um direito do recorrente, o trâmite a ser seguido é prévia retificação e com o deferimento da mesma, posteriormente, o pedido de compensação. Não o contrário como fez o recorrente. Requerer a nulidade do despacho decisório, que seguiu baseado em dados declarados pelo próprio contribuinte, em razão de informações equivocadas que o mesmo contribuinte declarou, é transferir para Fazenda o ônus do erro cometido, fato que não pode prosperar. Este órgão julgador acata o pedido de retificação da DCTF após o despacho decisório, desde que fundamentado em provas inequívocas do crédito, o que não é o caso dos autos, que sequer teve o pedido de retificação acolhido, ou seja, é inexistente no mundo dos fatos vez que a sua inadmissibilidade pode ter ocorrido por motivos outros que não a existência do crédito propriamente dito. Por essas razões não se pode admitir que o despacho decisório deste PAF seja anulado apenas por existir eventualmente retificação da DCTF ainda “em análise. Ora, tratando-se de pedido de compensação o crédito deve ser líquido e certo, cabendo ao requerente o ônus da comprovação dessa liquidez e certeza, o que não foi feito pelo Recorrente no presente caso. O julgado a quo fundamentou a sua decisão com base no que esta previsto na lei, apreciando os argumentos necessários ao seu julgamento. Entendo pela presença de motivação, dentro da legalidade e demais princípios que regem a administração pública. Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-011.219 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906267/2018-38 No que se refere as causas de nulidade no processo administrativo fiscal tem-se como prisma o artigo 59 da do Decreto 70.235 de 1964 que assim destaca: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O Despacho Decisório foi lavrado por autoridade competente, bem como ao contribuinte foi assegurado o direito de defesa, tanto a manifestação de inconformidade como o Recurso Voluntário apresentam ampla e completa argumentação acerca do direito que entende existir sobre a exclusão do ICMS, PIS/PASEP, e COFINS da base de cálculo do IPI. Nesse sentido, não há nos autos nenhum elemento indicativo de nulidade do despacho decisório menos ainda da decisão recorrida, de modo que rejeito as preliminares. Mérito No mérito o recorrente aborda inúmeros tópicos, justificando a origem do seu pedido em decisões jurisprudências acerca da não incidência do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, por entender que analogicamente devem ser aplicadas ao IPI. Vejamos os destaques do Recurso: III – DO MÉRITO. III.A – DA ORIGEM DO CRÉDITO APURADO – EXCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IPI. III. B – DO LANÇAMENTO EXTEMPORÂNEO – CRÉDITO DE INSUMO. III.C - DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS. III.C - DA INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. Embora no mérito o contribuinte tenha trago essa discussão, ancorando-se no que restou decidido do Tema 69 do STF que em repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", não se pode desconsiderar que o despacho decisório é fundamentado na DCTF original, ou seja, em débitos regularmente declarados, sendo o DARF declarado no DCOMP integralmente atrelado a quitação de outros débitos, razão pela qual não houve a homologação, conforme já explanado na preliminar. Nesse sentido, a desconsideração da suposta retificação da DCTF e, sendo os fatos fundados sobre a DCTF original, já há motivos suficientes para manutenção de despacho decisório, restando totalmente prejudicada qualquer discursão acerca do mérito dos créditos pretendidos. Contudo, considerando que o contribuinte explica as razões pelas quais entende ter direito ao crédito, pela argumentação passo a discorrer sobre o mérito. Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-011.219 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906267/2018-38 Prosseguindo, o julgado a quo, ora combatido, foi sucinto e fundamentou sua decisão nos seguintes termos: (...) Invocando o recentemente sacramentado entendimento do STF, no sentido de dever ser excluído o ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, a Manifestante, em linhas gerais, apresenta a tese de que os tributos acima referidos não poderiam integrar a base de cálculo do IPI. Firme nessa convicção, concluiu ser indevido o IPI pago nos termos da legislação de regência, ou melhor, reputa inaplicável certa interpretação da legislação que toma referidos tributos como incluídos no valor da operação (base de cálculo do IPI). Essa seria a origem do pagamento indevido de que se trata no presente processo. Pois bem. O entendimento esposado pela Manifestante vai em sentido diametralmente oposto àquele defendido e praticado pela Administração Tributária. Deveras, o ICMS e as contribuições, sendo cobradas “por dentro”, integram, certamente, o valor da mercadoria ou produto vendido e, dessa forma, compõem o valor da operação, para fins de incidência do IPI, nos exatos termos do disposto no inciso II do at. 190 do Regulamento do IPI. Esse entendimento é consagrado nas esferas administrativa e judicial. Vejamos: (...) Obviamente, esse mesmo entendimento é inteiramente aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, já que referidas contribuições também integram o preço do produto (são cobradas “por dentro”). Temos até aqui, a absoluta impossibilidade jurídica de acatamento da tese expendida. De se notar que, ainda que fosse juridicamente possível o raciocínio desenvolvido pela pleiteante, o que se admite apenas para argumentar, o pedido deveria estar alicerçado: 1) na retificação da escrita do imposto, 2) na demonstração de que os valores pleiteados são decorrentes da tese alegada; e, 3) no atendimento ao disposto no art. 166 do CTN1. Nenhum desses elementos consta dos autos. E nem seria proveitosa uma diligência em que se tentasse apurar essas informações, posto que, como já restou assentado, o pedido é juridicamente impossível. Seria providência absolutamente desnecessária (art. 18 do Decreto 70.235/72). Registre-se, ao final, que a eventual retificação da DCTF não seria elemento suficiente que pudesse vencer todas as ressalvas antes colocadas. Assim sendo, não merecem guarida os argumentos manejados pela Manifestante. Pelo exposto, voto por julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade, ratificando-se o Despacho Decisório. Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-011.219 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906267/2018-38 No que se refere a tese recursal, destaco alguns pontos para apreciação, vejamos: (...) Assim, de acordo com os dispositivos constitui valor tributável do IPI o valor da operação, que, por sua vez, equivale ao preço do produto industrializado. Veja que a legislação não se refere à saída tributada. Desse modo, conclui-se que inclusão da parcela de tributos na base de cálculo do IPI leva o contribuinte a pagar imposto sobre imposto, não sendo esta a intenção do legislador ao definir a base de cálculo do IPI, nem sendo este o entendimento já proferido pelos Tribunais em casos análogos, conforme a seguir demonstrado, pois o fato é que a inclusão de tributos na base de cálculo do IPI acarreta na distorção do conceito de preço do produto. Com este entendimento - da impossibilidade de distorcer o conceito da base de cálculo - os Tribunais já pacificaram o entendimento acerca do direito de: (i) Excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins; e (ii) Excluir o ICMS, PIS COFINS da base de cálculo do PIS-Importação e da Cofins-Importação. Em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, decidiu em julgamento com repercussão geral da matéria que “ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS”. 7 Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574706/PR, os Ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 8 Segue ementa deste notório julgado: (...) Portanto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o ICMS não é faturamento nem receita do Contribuinte, de modo que não pode compor a base de incidência do PIS e da COFINS. Neste mesmo sentindo, o STF também decidiu, com repercussão geral da matéria e alteração da legislação, a exclusão do PIS, COFINS e ICMS da base de cálculo do PIS-Importação e Cofins-Importação, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 559.937. A relatora do recurso destacou que a norma extrapolou os limites previstos no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra ‘a’, da CF/88, nos termos definidos pela EC 33/01, ao prever o acréscimo dos valores de ICMS, PIS e Cofins no conceito de “valor aduaneiro” - base de cálculo do PIS- Imp. e Cofins-Imp. (..) Conforme acima exposto, o STF entendeu que, ao prever o acréscimo dos valores de ICMS, PIS e COFINS no conceito de “valor aduaneiro” – base de cálculo do PIS-Imp. e Cofins-Imp., a norma extrapolou o conceito da base de cálculo destas contribuições. O mesmo acontece com a inclusão do ICMS e PIS/COFINS na base de cálculo do IPI, pois a legislação estabelece que constitui valor tributável do IPI o valor da operação, que, conforme legislação já exposta, equivale ao preço do produto. Irrefutável concluir que, os jugados acima expostos tratam da mesma questão aqui em pauta - Alteração do conceito da base de cálculo: Fl. 135DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-011.219 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906267/2018-38 (I) Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: Visa afastar a alteração do conceito de faturamento/receita; (II) Exclusão do ICMS, PIS e COFINS da base de cálculo do PIS Importação e da COFINS-Importação: Visa afastar a alteração do conceito de valor aduaneiro; (III) Exclusão do ICMS, PIS e COFINS da base de cálculo do IPI: Visa afastar a alteração do conceito de Preço do produto na presente discussão. Por todo o exposto, resta cristalino que, no presente caso, a empresa faz jus à exclusão do ICMS, do PIS e da COFINS da base de cálculo do IPI, de modo que o pagamento efetuado sem a dita exclusão corresponde a pagamento a maior realizado, objeto de pleito de repetição de indébito. Assim, nos moldes do art. 66 da Lei nº 8.383/91, art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 268 do RIPI/2010, bem como no art. 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, a recorrente faz jus ao crédito e a compensação decorrente dos valores pagos a maior, tendo em vista que a legislação e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal concedem base legal e jurisprudencial para que a Contribuinte proceda ao ajuste no aspecto quantitativo da Regra Matriz de Incidência do IPI, mais precisamente, na aferição do montante da base de cálculo em decorrência da exclusão do ICMS e das contribuições sociais da base de cálculo do IPI, razão pela qual não deve subsistir a exação. Entendo por total equívoco de interpretação por parte do recorrente ao pleitear tal direito! Não há na legislação qualquer fundamentação que ampare o seu pedido, bem como é incabível a interpretação analógica das jurisprudências citadas aplicando-as ao IPI, em razão de que expressamente tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, seja do ICMS na base de cálculo do PIS Importação e da COFINS-Importação, que em nada se assemelha a base de cálculo do IPI. Assim entendeu corretamente o julgador de piso, pois não encontra guarida na legislação que rege a matéria, dispondo o artigo 47, II, “a” do CTN, que a base de cálculo do IPI é o “valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria”, valor esse que inclui os tributos “POR DENTRO” como o ICMS e as Contribuições (PIS/COFINS). Nesse sentido, trago precedentes deste CARF no qual se alinham ao que restou decidido pela DRJ. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007 APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO. VEDAÇÃO. SÚMULA CARF N.2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007 IPI. NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E MATERIAIS DE EMBALAGEM ISENTOS, Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-011.219 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906267/2018-38 NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO DE CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. A sistemática de apuração não cumulativa do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, ressalvada a previsão em lei, tem como pressuposto a exigência do tributo na etapa imediatamente anterior, para abatimento com o valor devido na operação seguinte, não bastando a mera incidência jurídica, de forma tal que as aquisições de matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem desonerados (isenção, não tributação e alíquota zero) não asseguram crédito de IPI, como decidido pelo STF no RE 398.365/RS, julgado sob o rito da repercussão geral. IPI. LEI 9.317/1996. SIMPLES. TOMADA DE CRÉDITO. VEDAÇÃO. Na vigência da Lei no 9.317/1996, a inscrição no SIMPLES veda, para a microempresa ou empresa de pequeno porte, a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos relativos ao IPI e ao ICMS (cf. art. 5o, § 5o da referida). IPI. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE. Não encontra guarida legal, e ofende o art. 47, II, “a” do CTN, a exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI. (Acórdão nº 3401.005.070) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Data do fato gerador: 23/09/2011 RESTITUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. Conforme explicita o art. 47, II, "a", do CTN, a base de cálculo do IPI é dada pelo "valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria”. O ICMS, por ser tributo calculado por dentro do valor da operação [preço de venda], nele já está inserido, de modo que a expressão "valor da operação" deve ser compreendida com a sua inclusão. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 23/09/2011 VERDADE MATERIAL. PROVAS EM RECURSO. POSSIBILIDADE. Em homenagem ao princípio da verdade material e do formalismo moderado é perfeitamente possível aceitar provas apresentadas pelo contribuinte na fase recursal. (Acórdão nº 3002-001.667) Portanto, assiste razão ao julgador de piso que concluiu pela impossibilidade jurídica do pleito ainda que fosse possível a retificação da DCTF. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fl. 137DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-011.219 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906267/2018-38 Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 138DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10925.901468/2018-82
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Dec 11 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. BENS PARA REVENDA E INSUMOS PROVENIENTES DE ASSOCIADOS. IMPOSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS. No regime não cumulativo da Contribuição para o Pis/Pasep, as sociedades cooperativas de produção agropecuária podem apurar créditos na aquisição de bens para revenda e de bens e serviços utilizados como insumos adquiridos de não associados, sendo vedado o creditamento em relação a bens e serviços provenientes de associados. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. SOCIEDADES COOPERATIVAS. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Os valores que por definição legal são excluídos da base de cálculo da contribuição devida pelas sociedades cooperativas não constituem isenção nem não incidência e, por isso, não são considerados receita não tributada na apuração de créditos ressarcíveis e não ressarcíveis.
Numero da decisão: 3301-013.406
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Juciléia de Souza Lima - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, Sabrina Coutinho Barbosa, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia de Souza Lima (Relatora).
Nome do relator: JUCILEIA DE SOUZA LIMA
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COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. BENS PARA REVENDA E INSUMOS PROVENIENTES DE ASSOCIADOS. IMPOSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS. No regime não cumulativo da Contribuição para o Pis/Pasep, as sociedades cooperativas de produção agropecuária podem apurar créditos na aquisição de bens para revenda e de bens e serviços utilizados como insumos adquiridos de não associados, sendo vedado o creditamento em relação a bens e serviços provenientes de associados. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. SOCIEDADES COOPERATIVAS. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Os valores que por definição legal são excluídos da base de cálculo da contribuição devida pelas sociedades cooperativas não constituem isenção nem não incidência e, por isso, não são considerados receita não tributada na apuração de créditos ressarcíveis e não ressarcíveis. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Juciléia de Souza Lima - Relatora AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 14 68 /2 01 8- 82 Fl. 431DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.901468/2018-82 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, Sabrina Coutinho Barbosa, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia de Souza Lima (Relatora). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o indeferimento de Pedido de Ressarcimento de Créditos da Contribuição para o PIS/PASEP - Mercado Interno Não Tributado (PER/DCOMP nº 27559.27496.280316.1.1.10- 2826), tendo como valor do pedido o montante de R$ 112.894,61, referente ao 1º trimestre de 2013. Em sede de verificação do crédito pleiteado, registrou-se divergências, as quais motivaram as seguintes glosas: - Aquisições de bens para revenda adquiridos de cooperados/ associados; - Aquisições de bens utilizados como Insumos: Crédito apurado sobre fretes na aquisição de bens para revenda e insumos para produção, de pessoas físicas e cooperados/associados, e sobre fretes relativos à aquisição de bens não comprovada - Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda: Crédito apurado sobre fretes relativos a transferências de bens e mercadorias entre os estabelecimentos da interessada - Crédito Presumido – Atividades Agroindustriais: Crédito presumido decorrente de aquisição de suínos (NCM 01.03) com percentual de presunção de 60%, quando o percentual correto seria 35%; - Crédito Presumido – Estoque de Abertura: Crédito presumido relativo aos estoques de abertura apurado com a utilização das alíquotas de 1,65% e 7,6%, quando as alíquotas previstas na legislação são de 0,65% e 3,0% - Apropriação dos Créditos: necessidade de observar o “rateio proporcional”, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns; Cientificada do despacho decisório, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, a qual foi julgada improcedente pela 4ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento 05, através do acórdão 105-004.833, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. BENS PARA REVENDA E INSUMOS PROVENIENTES DE ASSOCIADOS. IMPOSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS. Fl. 432DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.901468/2018-82 No regime não cumulativo da Contribuição para o Pis/Pasep, as sociedades cooperativas de produção agropecuária podem apurar créditos na aquisição de bens para revenda e de bens e serviços utilizados como insumos adquiridos de não associados, sendo vedado o creditamento em relação a bens e serviços provenientes de associados. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. SOCIEDADES COOPERATIVAS. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Os valores que por definição legal são excluídos da base de cálculo da contribuição devida pelas sociedades cooperativas não constituem isenção nem não incidência e, por isso, não são considerados receita não tributada na apuração de créditos ressarcíveis e não ressarcíveis. RECEITAS. MERCADO INTERNO E EXTERNO. CUSTOS, DESPESAS E ENCARGOS COMUNS. RATEIO PROPORCIONAL. O método do rateio proporcional dos créditos entre receitas de exportação, receitas de vendas não tributadas no mercado interno e receitas de vendas tributadas no mercado interno aplica-se somente aos custos, despesas e encargos que sejam comprovadamente comuns. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Irresignada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário a este Tribunal, no qual, em sua defesa alega (e-fls. 424): (i) não há vedação legal para o direito de crédito decorrente das aquisições de bens para revenda de associados/cooperados; (ii) insurge-se contra a reclassificação de parte do crédito das aquisições registradas com o CST 53 (Operação com Direito a Crédito– Vinculada a Receitas Tributadas e Não-Tributadas no Mercado Interno) para o CST 50 (Operação com Direito a Crédito – Vinculada Exclusivamente a Receita Tributada no Mercado Interno); (iii) Pugna pelo reconhecimento da possibilidade de recuperação de saldos de créditos acumulados das receitas vinculadas aos atos cooperativos, por entender que tais receitas, por serem excluídas da base de cálculo das contribuições, constituem-se em isenção e/ou não incidência; (iv) Questiona ainda o estorno realizado pela autoridade fiscal, relativo à aquisição de bens utilizados na elaboração de produtos vendidos com suspensão das contribuições. Em suma, é o Relatório. Fl. 433DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.901468/2018-82 Voto Conselheira Juciléia de Souza Lima, Relatora. O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Ante a ausência de preliminares prejudiciais de mérito do Recurso, passo a apreciá-lo. DAS GLOSAS (i) Das aquisições de bens para revenda adquiridos de cooperados/ associados As glosas decorrentes das aquisições de bens para revenda adquiridos de cooperados/ associados se deram por razões diversas como demonstra o relatório da fiscalização. Também afirma a fiscalização, ratificada pelo julgador “a quo”, que glosou da base de créditos de PIS/Pasep e de COFINS, valores relativos a mercadorias para revenda, adquiridos de cooperados, sob o fundamento de que é vedada a apropriação de créditos sobre tais aquisições, nos termos dos incisos I e II, do art. 23, da IN SRF nº 635/2006. A própria recorrente reconhece que o assunto trata-se, meramente, de questão de fundo de direito. Todavia, o assunto não é novo, nem controverso dado que, recentemente, esta Turma, na sessão de 25/07/2023, decidiu, por unanimidade, negar provimento ao tópico recursal relatado pelo Ilustre Conselheiro Adão Vitorino de Morais no acórdão nº 3301-012.884, o qual passo a transcrever: “Os atos cooperativos, ou seja, aqueles praticados entre as cooperativas e seus associados/cooperados, pessoas físicas e/ ou jurídicas, não constituem operação de mercado e, consequentemente, não implicam contrato de compra e venda de produtos, conforme art. 79 da Lei nº 5.764/71. No julgamento do REsp nº 1.141.667, sob a sistemática dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105/2015, o STJ decidiu que não incide PIS e Cofins sobre os denominados “atos cooperativos típicos”, nos termos do art. 79 da Lei 5.764/71. Especificamente, em relação às sociedades cooperativas de produção agropecuária e industrial, a IN RFB nº 635/2006, art. 23, incisos I e II, reconheceu o direito de estas sociedades excluírem da base de cálculo do PIS e da Cofins, inclusive sob o regime não cumulativo, os valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização dos produtos entregues à cooperativa. Essa exclusão foi mantida nas demais IN, conforme consta do art. 292 da IN RFB Nº 1.911/2019, literalmente: Fl. 434DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.901468/2018-82 Art. 292. Sem prejuízo das exclusões aplicáveis a qualquer pessoa jurídica, de que tratam os arts. 27 e 28, bem como da especificada para as sociedades cooperativas no art. 291, as sociedades cooperativas de produção agropecuária poderão excluir da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins (Lei nº 5.764, de 1971, art. 79, parágrafo único; Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 15; Lei nº 10.676, de 2003, art. 1º, caput e § 1º; e Lei nº 10.684, de 2003, art. 17): I - os valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregue à cooperativa; II - as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; (...) III - as receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV - as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; V - as receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devidos; (...) VII - os custos agregados ao produto agropecuário dos associados, quando da comercialização pelas sociedades cooperativas de produção agropecuária. § 9º Considera-se custo agregado ao produto agropecuário de que trata o inciso VII do caput os dispêndios pagos ou incorridos com matéria-prima, mão-de-obra, encargos sociais, locação, manutenção, depreciação e demais bens aplicados na produção, beneficiamento ou acondicionamento e os decorrentes de operações de parcerias e integração entre a cooperativa e o associado, bem assim os de comercialização ou armazenamento do produto entregue pelo cooperado. Por sua vez, o § 2º, inciso II, do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, citados e transcritos anteriormente, veda expressamente o desconto de créditos sobre aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Dessa forma, a glosa de créditos descontados das aquisições de bens para revenda adquiridos de cooperados/ associados deve ser mantida. (ii) Da recuperação de saldo de créditos acumulados decorrente das receitas vinculadas aos atos cooperativos Fl. 435DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.901468/2018-82 Como é sabido, permite-se às sociedades cooperativas de produção agropecuária as deduções da base de cálculo de que trata o art. 15 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 e o art. 17 da Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003, conforme estabelecido no art. 10, inciso VI c/c com o art. 15, inciso V da Lei n° 10.833/03. Pois bem. A contribuinte apurou os créditos de PIS e COFINS a partir das exclusões da base de cálculo admitidas às sociedades cooperativas, e daí, pugna pelo direito ao ressarcimento dos créditos vinculados a essas operações nos termos do artigo 17 da Lei 11.033/2005. A Recorrente considera as exclusões da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins previstas no art. 15 da Medida Provisória n° 2.158-35/01 e no art. 17 da Lei n° 10.684/03, admitidas às sociedades cooperativas de produção agropecuária, sujeitas ao regime não cumulativo, por força do inciso VI do art. 10 da Lei 10.833/2003, como vendas efetuadas com não-incidência das contribuições (receita não tributada), segundo o entendimento da Recorrente, como nestas “vendas” a cooperados não ocorre a tributação, entende ser uma receita não tributada, e por isso, proporcionalmente, deve gerar direito ao ressarcimento do crédito, as enquadrando no art. 17 da Lei n° 11.033/2004, motivo pelo qual solicitou ressarcimento dos créditos vinculados a essas operações. Entretanto, não assiste razão a Recorrente, ao considerar que a exclusão dos atos cooperados da base de cálculo das contribuições, tratar-se-ia de benefício fiscal concedido as cooperativas de produção agropecuária, o qual representaria uma hipótese de não incidência (receita não tributada). Outrossim, é mister registrar que, tampouco, constitui caso de vendas efetuadas com isenção, suspensão ou alíquota zero, situações cujos créditos correspondentes podem ser aproveitados por ressarcimento ou compensação Ao contrário do que defende a interessada, o fato é que as exclusões da base de cálculo permitidas às sociedades cooperativas conforme autorização legal inscrita no art 15 da MP n° 2.158-35, de 2001 e no art. 17 da Lei n° 10.684/03, não constituem caso de isenção, não incidência, suspensão ou alíquota zero, situações cujos créditos correspondentes podem ser aproveitados por ressarcimento ou compensação. Tratam-se de receitas normalmente tributadas e que tem a possibilidade de serem excluídas da base de cálculo exclusivamente por força da condição particular relacionada à natureza jurídica do vendedor que no caso é sociedade cooperativa. A possibilidade de serem excluídas da base cálculo em razão da situação particular da vendedora, não tira o caráter de receitas tributáveis ao produto das vendas das cooperativas. Portanto, não se confundindo com não incidência, isenção, suspensão ou alíquota zero. Em suma, a cooperativa, ao efetuar a venda de produtos a terceiros, aufere receita que compõe a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. No entanto, essa base de cálculo é ajustada mediante as exclusões previstas em lei. Fl. 436DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.901468/2018-82 Note-se que tais exclusões não correspondem a uma retirada de parte da base de cálculo, que deixa de ser tributada. Na verdade, as referidas exclusões não correspondem a parte das receitas das cooperativas. A título de exemplo, tomemos a exclusão do valor repassado ao associado. Esse valor não corresponde ao valor de venda das mercadorias pela cooperativa, mas corresponde ao valor de aquisição dessas mercadorias (valor que o associado recebe). Não se está, portanto, retirando parte da receita das cooperativas do campo de incidência das contribuições. A receita continua no campo de incidência. O que se retira, na verdade, está na categoria de despesas, como o valor repassado ao associado. Em outras palavras, toda a receita é tributada. O que se tem, na realidade, é uma redução do “quantum debeatur” do tributo, que não corresponde nem a isenção, nem a suspensão, nem a alíquota zero e nem a não incidência. Não se admite, portanto, que os créditos vinculados a essas operações das cooperativas possam ser mantidos e, consequentemente, ser compensados ou ressarcidos nos termos do art. 17 da Lei no 11.033, de 2004, e do art. 16 da Lei n° 11.116, de 18 de maio de 2005. Neste tópico, é irretocável a decisão recorrida. (iii) Apropriação de créditos – rateio proporcional – Da reclassificação dos Créditos Relativos Vinculada a Receitas Tributadas e Não-Tributadas no Mercado Interno) CTS 53 para o CST 50 (Operação com Direito a Crédito – Vinculada Exclusivamente a Receita Tributada no Mercado Interno) A Recorrente alega que a decisão recorrida merece reforma por ter alocado, exclusivamente, no mercado interno, à base de cálculo de crédito de PIS/Pasep e COFINS. Ou seja, a autoridade fiscal procedeu com a reclassificação de todo o crédito relativo às aquisições de bens para revenda, exclusivamente, à receita do Mercado Interno Tributado. Relata a fiscalização (e-fls. 304): “No caso em análise, constatou-se que a grande maioria dos bens adquiridos para revenda referem-se a bens que são revendidos tributados no mercado interno. Dessa forma, procedeu-se à reclassificação dessas aquisições para o CST 50 (Operação com Direito a Crédito – Vinculada Exclusivamente a Receita Tributada no Mercado Interno). Como exceção, não houve reclassificação em relação às aquisições de bens cuja receita de revenda é passível de ocorrer com a suspensão do pagamento das contribuições (não tributada) na forma do art. 54 da Lei nº 12.350, de 2010, e também em relação às aquisições bens que são exportados pela interessada”. Insurge-se a Recorrente contra o método utilizado pela Autoridade Fiscal que considerou que “o critério do rateio proporcional aplica-se apenas aos custos, às despesas e aos encargos comuns, que são aqueles que podem estar vinculados a mais de tipo de receita. Por sua Fl. 437DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.901468/2018-82 vez, o critério (rateio proporcional) não se aplica aos encargos não comuns, os quais é possível determinar de forma inequívoca sua vinculação exclusivamente a apenas um tipo de receita. No presente caso, por haver custos, despesas e encargos comuns a diversas espécies de receitas (exportação e mercado interno (tributadas e não tributadas)), os critérios de determinação de vinculação dos créditos a cada espécie de receita são os mencionados pelos §§ 7º a 9º do artigo 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, e do § 3º do artigo 6º da Lei nº 10.833, de 2003: § 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não- cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep, em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. § 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7º e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I – apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II – rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês.. II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. § 9º O método eleito pela pessoa jurídica para determinação do crédito, na forma do § 8º, será aplicado consistentemente por todo o ano- calendário e, igualmente, adotado na apuração do crédito relativo à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa, observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal. A regra posta no dispositivo supratranscrito se refere aos casos em que a pessoa jurídica está submetida aos dois regimes de tributação do PIS/Pasep e da Cofins, ou seja, está submetida ao regime de tributação cumulativo e não cumulativo, para o mesmo período de apuração. No entanto, verifica-se que a referência aos §§8º e 9º do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003, pelo §3º do artigo 6º, da mesma lei, determina que os comandos que Fl. 438DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-013.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.901468/2018-82 disciplinam a determinação de vinculação dos créditos, quando houver receita submetida ao regime cumulativo e não cumulativo, sejam aplicados igualmente para os casos em que a contribuinte aufere receitas no mercado externo e interno. Aqui assiste razão o julgador de piso, os dispositivos trazem condicionantes específicas para sua aplicação, não dispondo sobre uma realidade única, pois, ao contrário do que alega a Recorrente, a autoridade fiscal não agiu discricionariamente, mas fez o que a legislação determina, ou seja, quando possível identificar quais custos, despesas e encargos são vinculados a receitas de vendas no mercado interno tributado, tais dispêndios foram vinculados integralmente às receitas para as quais concorreram. E somente aplicou o método do rateio proporcional entre as receitas de exportação e receitas do mercado interno, tributado e não tributado, quando os custos, as despesas e os encargos eram comuns a essas receitas, sem possibilidade de apropriação direta. Sendo assim, neste tópico recursal, o acórdão recorrido não merece reforma. (vi) Aquisições de insumos com suspensão das contribuições, do estorno e de sua base de cálculo Primeiramente, a fiscalização glosou aquisições de insumos utilizados na fabricação de rações para animais. As aquisições desses insumos agropecuários destinados à produção de rações (mercadoria classificada no capítulo 23 da NCM) são sujeitas à suspensão do pagamento das contribuições nos termos do art. 8º e 9º, da Lei nº 10.925/2004. Dessa forma, tendo em vista que nos termos do inciso II, do § 2º, do art. 3º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, as aquisições não sujeitas ao pagamento das contribuições não geram direito a créditos. Daí, corretamente, a fiscalização efetuou o cálculo do estorno do crédito em relação ao valor total da venda de rações classificadas no código 2309.90 da NCM, utilizadas na alimentação de suínos (NCM 01.03) e de aves (NCM 01.05). Ante o indeferimento do aproveitamento do direito de crédito supramencionado, entendo restarem prejudicadas as discussões quando ao estorno e sua base de cálculo. No presente tópico, não há reforma a fazer no acórdão recorrido. Ante todo exposto, voto por negar provimento ao presente recurso. É como voto. (documento assinado digitalmente) Juciléia de Souza Lima Fl. 439DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-013.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.901468/2018-82 Fl. 440DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10805.906261/2018-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 28 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Dec 14 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Data do fato gerador: 26/04/2017 INCLUSÃO DE ICMS, PIS/PASEP E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. INOCORRÊNCIA DE PAGAMENTO INDEVIDO. Não configura pagamento indevido a inclusão, na base de cálculo do IPI, do ICMS, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tributos que integram o valor da mercadoria ou produto.
Numero da decisão: 3201-011.213
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.160, de 28 de setembro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10805.901014/2018-78, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ana Paula Pedrosa Giglio.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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INOCORRÊNCIA DE PAGAMENTO INDEVIDO. Não configura pagamento indevido a inclusão, na base de cálculo do IPI, do ICMS, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tributos que integram o valor da mercadoria ou produto. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.160, de 28 de setembro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10805.901014/2018-78, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ana Paula Pedrosa Giglio. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia Regional de Julgamento que julgou improcedente a Manifestação de inconformidade, que relatou os fatos conforme relatório que abaixo reproduzo: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 90 62 61 /2 01 8- 61 Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-011.213 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906261/2018-61 Em análise no presente processo o litígio decorrente de Despacho Decisório emitido quando da análise de DCOMP transmitida para utilização de crédito resultante de pagamento indevido ou a maior. Referido Despacho Decisório deixou de reconhecer o direito creditório pleiteado sob o fundamento de que o recolhimento (alegadamente) indevido foi utilizado para a quitação do IPI devido pelas operações tributadas pelo imposto. A Manifestante defende ter havido nulidade no Despacho Decisório por ter violado princípio básicos da Administração Pública, além dos Princípios da Legalidade, da Motivação e da Publicidade. Ainda preliminarmente, alega que o Despacho Decisório resultou de análise superficial, pois a Interessada constatou a ocorrência de recolhimento a maior de IPI, o que teria ensejado a compensação declarada. No mérito, defende que faz jus à apuração de valor recolhido a maior, oriundo da exclusão, da base de cálculo do IPI, dos valores do ICMS, do PIS/Pasep e da Cofins, nos termos que seriam permitidos pela legislação e pelo atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Aduz que a legislação do IPI prevê que o valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias. A inclusão da parcela do ICMS, do PIS/Pasep e da Cofins na base de cálculo do IPI levaria o contribuinte a pagar imposto sobre imposto, acarretando a distorção do conceito de preço do produto. Lembra que, com este entendimento - da impossibilidade de distorcer o conceito da base de cálculo - os Tribunais já pacificaram: (i) Excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins; (ii) Excluir o ICMS, PIS/Pasep e a Cofins da base de cálculo do PIS-Importação e da Cofins-Importação. O mesmo raciocínio que embasou os entendimentos acima apontados deveria, em sua visão, ser aplicado para se concluir pela necessária exclusão do ICMS, PIS/Pasep Cofins da base de cálculo do IPI. É o relatório, no essencial. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente por meio do Acórdão 106-019.819, com a seguinte ementa, em síntese: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Data do fato gerador: 26/04/2017 INCLUSÃO DE ICMS, PIS/PASEP E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. INOCORRÊNCIA DE PAGAMENTO INDEVIDO. Não configura pagamento indevido a inclusão, na base de cálculo do IPI, do ICMS, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tributos que integram o valor da mercadoria ou produto. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformado o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, alegando em síntese a mesma tese defensiva do Manifesto de Inconformidade: II – PRELIMINARES DE NULIDADES. Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-011.213 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906261/2018-61 II.A – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS II.B – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL E LEGAL DA MORALIDADE PÚBLICA II.C – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA II.D – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO LEGAL DA RAZOABILIDADE III – DO MÉRITO III.A – DA ORIGEM DO CRÉDITO APURADO – EXCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IPI III.B - DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS III.C - DA INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN Sendo esses os fatos, passo ao julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade de modo que dele tomo conhecimento. Conforme relatado o processo trata de pedido de compensação (e-fls.92/98), onde alega o contribuinte ter recolhido a maior, para compensação de débitos declarados. O recolhimento a maior do tributo esta fundamentado na exclusão, da base de cálculo do IPI, dos valores do ICMS, do PIS/Pasep e da Cofins, nos termos que seriam permitidos pela legislação e pelo atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Preliminares Preliminarmente alega o contribuinte inúmeras ofensas a princípios que, no seu entender, resultariam em nulidade do despacho decisório, abordando em seu Recurso os seguintes tópicos: II – PRELIMINARES DE NULIDADES. II.A – NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. II.B – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-011.213 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906261/2018-61 II.C – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL E LEGAL DA MORALIDADE PÚBLICA. II.D - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. II.E – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO LEGAL DA RAZOABILIDADE. Inicialmente destaco que em que pese muito bem abordado todos esses temas, foram eles discorridos de forma genérica, conceituando a matéria, sem, contudo, apontar de forma individualizada no caso concreto, a conduta da Fazenda que tenha ensejado a efetiva ofensa a esses princípios. É importante destacar que ao realizar a declaração de compensação, o contribuinte tem ciência que serão analisadas em acordo com as demais declarações prestadas e, em caso de desacordo entre a DCTF e o seu pedido de crédito, a PER-DCOMP será homologada apenas nos limites dos créditos regularmente declarados e disponíveis como pagamento a maior. Sendo esse o fato principal da não homologação das compensações, qual seja, o DARF informado para compensação já havia sido atrelado a outro débito pelo próprio contribuinte, sem que tenha realizado previamente a devida retificação da DCTF, com a comprovação das razões que o fez retificar. Sobre a retificação da DCTF o contribuinte limita-se em alegar que o fez, contudo estava no status de “em análise” pela RFB, sem juntar demais provas. Ocorre que, ainda que a retificação seja um direito do recorrente, o trâmite a ser seguido é prévia retificação e com o deferimento da mesma, posteriormente, o pedido de compensação. Não o contrário como fez o recorrente. Requerer a nulidade do despacho decisório, que seguiu baseado em dados declarados pelo próprio contribuinte, em razão de informações equivocadas que o mesmo contribuinte declarou, é transferir para Fazenda o ônus do erro cometido, fato que não pode prosperar. Este órgão julgador acata o pedido de retificação da DCTF após o despacho decisório, desde que fundamentado em provas inequívocas do crédito, o que não é o caso dos autos, que sequer teve o pedido de retificação acolhido, ou seja, é inexistente no mundo dos fatos vez que a sua inadmissibilidade pode ter ocorrido por motivos outros que não a existência do crédito propriamente dito. Por essas razões não se pode admitir que o despacho decisório deste PAF seja anulado apenas por existir eventualmente retificação da DCTF ainda “em análise. Ora, tratando-se de pedido de compensação o crédito deve ser líquido e certo, cabendo ao requerente o ônus da comprovação dessa liquidez e certeza, o que não foi feito pelo Recorrente no presente caso. O julgado a quo fundamentou a sua decisão com base no que esta previsto na lei, apreciando os argumentos necessários ao seu julgamento. Entendo pela presença de motivação, dentro da legalidade e demais princípios que regem a administração pública. Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-011.213 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906261/2018-61 No que se refere as causas de nulidade no processo administrativo fiscal tem-se como prisma o artigo 59 da do Decreto 70.235 de 1964 que assim destaca: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O Despacho Decisório foi lavrado por autoridade competente, bem como ao contribuinte foi assegurado o direito de defesa, tanto a manifestação de inconformidade como o Recurso Voluntário apresentam ampla e completa argumentação acerca do direito que entende existir sobre a exclusão do ICMS, PIS/PASEP, e COFINS da base de cálculo do IPI. Nesse sentido, não há nos autos nenhum elemento indicativo de nulidade do despacho decisório menos ainda da decisão recorrida, de modo que rejeito as preliminares. Mérito No mérito o recorrente aborda inúmeros tópicos, justificando a origem do seu pedido em decisões jurisprudências acerca da não incidência do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, por entender que analogicamente devem ser aplicadas ao IPI. Vejamos os destaques do Recurso: III – DO MÉRITO. III.A – DA ORIGEM DO CRÉDITO APURADO – EXCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IPI. III. B – DO LANÇAMENTO EXTEMPORÂNEO – CRÉDITO DE INSUMO. III.C - DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS. III.C - DA INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. Embora no mérito o contribuinte tenha trago essa discussão, ancorando-se no que restou decidido do Tema 69 do STF que em repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", não se pode desconsiderar que o despacho decisório é fundamentado na DCTF original, ou seja, em débitos regularmente declarados, sendo o DARF declarado no DCOMP integralmente atrelado a quitação de outros débitos, razão pela qual não houve a homologação, conforme já explanado na preliminar. Nesse sentido, a desconsideração da suposta retificação da DCTF e, sendo os fatos fundados sobre a DCTF original, já há motivos suficientes para manutenção de despacho decisório, restando totalmente prejudicada qualquer discursão acerca do mérito dos créditos pretendidos. Contudo, considerando que o contribuinte explica as razões pelas quais entende ter direito ao crédito, pela argumentação passo a discorrer sobre o mérito. Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-011.213 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906261/2018-61 Prosseguindo, o julgado a quo, ora combatido, foi sucinto e fundamentou sua decisão nos seguintes termos: (...) Invocando o recentemente sacramentado entendimento do STF, no sentido de dever ser excluído o ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, a Manifestante, em linhas gerais, apresenta a tese de que os tributos acima referidos não poderiam integrar a base de cálculo do IPI. Firme nessa convicção, concluiu ser indevido o IPI pago nos termos da legislação de regência, ou melhor, reputa inaplicável certa interpretação da legislação que toma referidos tributos como incluídos no valor da operação (base de cálculo do IPI). Essa seria a origem do pagamento indevido de que se trata no presente processo. Pois bem. O entendimento esposado pela Manifestante vai em sentido diametralmente oposto àquele defendido e praticado pela Administração Tributária. Deveras, o ICMS e as contribuições, sendo cobradas “por dentro”, integram, certamente, o valor da mercadoria ou produto vendido e, dessa forma, compõem o valor da operação, para fins de incidência do IPI, nos exatos termos do disposto no inciso II do at. 190 do Regulamento do IPI. Esse entendimento é consagrado nas esferas administrativa e judicial. Vejamos: (...) Obviamente, esse mesmo entendimento é inteiramente aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, já que referidas contribuições também integram o preço do produto (são cobradas “por dentro”). Temos até aqui, a absoluta impossibilidade jurídica de acatamento da tese expendida. De se notar que, ainda que fosse juridicamente possível o raciocínio desenvolvido pela pleiteante, o que se admite apenas para argumentar, o pedido deveria estar alicerçado: 1) na retificação da escrita do imposto, 2) na demonstração de que os valores pleiteados são decorrentes da tese alegada; e, 3) no atendimento ao disposto no art. 166 do CTN1. Nenhum desses elementos consta dos autos. E nem seria proveitosa uma diligência em que se tentasse apurar essas informações, posto que, como já restou assentado, o pedido é juridicamente impossível. Seria providência absolutamente desnecessária (art. 18 do Decreto 70.235/72). Registre-se, ao final, que a eventual retificação da DCTF não seria elemento suficiente que pudesse vencer todas as ressalvas antes colocadas. Assim sendo, não merecem guarida os argumentos manejados pela Manifestante. Pelo exposto, voto por julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade, ratificando-se o Despacho Decisório. Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-011.213 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906261/2018-61 No que se refere a tese recursal, destaco alguns pontos para apreciação, vejamos: (...) Assim, de acordo com os dispositivos constitui valor tributável do IPI o valor da operação, que, por sua vez, equivale ao preço do produto industrializado. Veja que a legislação não se refere à saída tributada. Desse modo, conclui-se que inclusão da parcela de tributos na base de cálculo do IPI leva o contribuinte a pagar imposto sobre imposto, não sendo esta a intenção do legislador ao definir a base de cálculo do IPI, nem sendo este o entendimento já proferido pelos Tribunais em casos análogos, conforme a seguir demonstrado, pois o fato é que a inclusão de tributos na base de cálculo do IPI acarreta na distorção do conceito de preço do produto. Com este entendimento - da impossibilidade de distorcer o conceito da base de cálculo - os Tribunais já pacificaram o entendimento acerca do direito de: (i) Excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins; e (ii) Excluir o ICMS, PIS COFINS da base de cálculo do PIS-Importação e da Cofins-Importação. Em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, decidiu em julgamento com repercussão geral da matéria que “ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS”. 7 Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574706/PR, os Ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 8 Segue ementa deste notório julgado: (...) Portanto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o ICMS não é faturamento nem receita do Contribuinte, de modo que não pode compor a base de incidência do PIS e da COFINS. Neste mesmo sentindo, o STF também decidiu, com repercussão geral da matéria e alteração da legislação, a exclusão do PIS, COFINS e ICMS da base de cálculo do PIS-Importação e Cofins-Importação, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 559.937. A relatora do recurso destacou que a norma extrapolou os limites previstos no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra ‘a’, da CF/88, nos termos definidos pela EC 33/01, ao prever o acréscimo dos valores de ICMS, PIS e Cofins no conceito de “valor aduaneiro” - base de cálculo do PIS- Imp. e Cofins-Imp. (..) Conforme acima exposto, o STF entendeu que, ao prever o acréscimo dos valores de ICMS, PIS e COFINS no conceito de “valor aduaneiro” – base de cálculo do PIS-Imp. e Cofins-Imp., a norma extrapolou o conceito da base de cálculo destas contribuições. O mesmo acontece com a inclusão do ICMS e PIS/COFINS na base de cálculo do IPI, pois a legislação estabelece que constitui valor tributável do IPI o valor da operação, que, conforme legislação já exposta, equivale ao preço do produto. Irrefutável concluir que, os jugados acima expostos tratam da mesma questão aqui em pauta - Alteração do conceito da base de cálculo: Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-011.213 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906261/2018-61 (I) Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: Visa afastar a alteração do conceito de faturamento/receita; (II) Exclusão do ICMS, PIS e COFINS da base de cálculo do PIS Importação e da COFINS-Importação: Visa afastar a alteração do conceito de valor aduaneiro; (III) Exclusão do ICMS, PIS e COFINS da base de cálculo do IPI: Visa afastar a alteração do conceito de Preço do produto na presente discussão. Por todo o exposto, resta cristalino que, no presente caso, a empresa faz jus à exclusão do ICMS, do PIS e da COFINS da base de cálculo do IPI, de modo que o pagamento efetuado sem a dita exclusão corresponde a pagamento a maior realizado, objeto de pleito de repetição de indébito. Assim, nos moldes do art. 66 da Lei nº 8.383/91, art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 268 do RIPI/2010, bem como no art. 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, a recorrente faz jus ao crédito e a compensação decorrente dos valores pagos a maior, tendo em vista que a legislação e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal concedem base legal e jurisprudencial para que a Contribuinte proceda ao ajuste no aspecto quantitativo da Regra Matriz de Incidência do IPI, mais precisamente, na aferição do montante da base de cálculo em decorrência da exclusão do ICMS e das contribuições sociais da base de cálculo do IPI, razão pela qual não deve subsistir a exação. Entendo por total equívoco de interpretação por parte do recorrente ao pleitear tal direito! Não há na legislação qualquer fundamentação que ampare o seu pedido, bem como é incabível a interpretação analógica das jurisprudências citadas aplicando-as ao IPI, em razão de que expressamente tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, seja do ICMS na base de cálculo do PIS Importação e da COFINS-Importação, que em nada se assemelha a base de cálculo do IPI. Assim entendeu corretamente o julgador de piso, pois não encontra guarida na legislação que rege a matéria, dispondo o artigo 47, II, “a” do CTN, que a base de cálculo do IPI é o “valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria”, valor esse que inclui os tributos “POR DENTRO” como o ICMS e as Contribuições (PIS/COFINS). Nesse sentido, trago precedentes deste CARF no qual se alinham ao que restou decidido pela DRJ. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007 APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO. VEDAÇÃO. SÚMULA CARF N.2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007 IPI. NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E MATERIAIS DE EMBALAGEM ISENTOS, Fl. 118DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-011.213 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906261/2018-61 NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO DE CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. A sistemática de apuração não cumulativa do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, ressalvada a previsão em lei, tem como pressuposto a exigência do tributo na etapa imediatamente anterior, para abatimento com o valor devido na operação seguinte, não bastando a mera incidência jurídica, de forma tal que as aquisições de matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem desonerados (isenção, não tributação e alíquota zero) não asseguram crédito de IPI, como decidido pelo STF no RE 398.365/RS, julgado sob o rito da repercussão geral. IPI. LEI 9.317/1996. SIMPLES. TOMADA DE CRÉDITO. VEDAÇÃO. Na vigência da Lei no 9.317/1996, a inscrição no SIMPLES veda, para a microempresa ou empresa de pequeno porte, a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos relativos ao IPI e ao ICMS (cf. art. 5o, § 5o da referida). IPI. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE. Não encontra guarida legal, e ofende o art. 47, II, “a” do CTN, a exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI. (Acórdão nº 3401.005.070) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Data do fato gerador: 23/09/2011 RESTITUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. Conforme explicita o art. 47, II, "a", do CTN, a base de cálculo do IPI é dada pelo "valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria”. O ICMS, por ser tributo calculado por dentro do valor da operação [preço de venda], nele já está inserido, de modo que a expressão "valor da operação" deve ser compreendida com a sua inclusão. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 23/09/2011 VERDADE MATERIAL. PROVAS EM RECURSO. POSSIBILIDADE. Em homenagem ao princípio da verdade material e do formalismo moderado é perfeitamente possível aceitar provas apresentadas pelo contribuinte na fase recursal. (Acórdão nº 3002-001.667) Portanto, assiste razão ao julgador de piso que concluiu pela impossibilidade jurídica do pleito ainda que fosse possível a retificação da DCTF. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fl. 119DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-011.213 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.906261/2018-61 Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 120DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13819.003529/2002-82
Turma: Segunda Turma Especial
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/1997 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. DECADÊNCIA. o prazo para requerer o crédito presumido do IPI é de cinco anos, contados do primeiro dia do trimestre seguinte ao que o crédito foi apurado. Recurso negado.
Numero da decisão: 292-00.007
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma Especial do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: EVANDRO FRANCISCO SILVA ARAUJO
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DRJ em Ribeirão Preto - SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/1997 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. DECADÊNCIA. o prazo para requerer o crédito presumido do IPI é de cinco anos, contados do primeiro dia do trimestre seguinte ao que o crédito foi apurado. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membro~ da Segunda Turma Especial do Segundo Conselho de Contribuintes, por unárrimidade de votos,\em negar provimento ao recurso. "------ ...... I ~/p~~: ) ANTON~ARLOS A¥ULIM Presidente .' '1.', .. \ ~~ ~A--;-~ EVANDRà ~~NéISC&IL VA ARAÚJO Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, as Conselheiras Raquel Motta Brandão Minatel (Suplente) e Ivana Maria Garrido Gualtieri (Suplente). Relatório Por bem descrever os fatos, transcrevo o relatório da decisão recorrida: Processo nO 13819.003529/2002-82 Acórdão n.0292-00.007 MF- SEGUr.;IX',"::i'~SELHÓ' ,d~IBUINTES CONFERE COM O OI,.",i~AL srasílla.111.-, .1 ~I ~ Celma Maria de Albuquer Mat. Sia e 94442 CC02fT92 Fls. 127 "A interessada protocolizou, em 12/09/2002. pedido de ressarcimento de crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), cumulado com pedido de compensação, comfulcro na Lei n° 9.363, de 13 de dezembro de 1996, e na Portaria MF n° 38, de 27 de fevereiro de 1997, no que concerne ao 1° trimestre-calendário de 1997 e no importe de R$15.895,97. . Em Despacho Decisório, de 25/01/2007 a Delegacia da Receita Federal em São Bernardo do Campo, SP, indeferiu o pleito e não homologou as compensações, em virtude do transcurso do prazo decadencial de cinco anos, contado da data de ocorrência dos fatos geradores até a data de protocolo do pedido em exame. Insatisfeita com a decisão administrativa de cujo teor teve ciência em 15/06/2007, conforme aviso de recebimento nos autos, a contribuinte ofereceu, em 13/07/2007, manifestação de inconformidade subscrita pelos procuradores da empresa, qualificados na procuração juntada nos autos, e em que, em síntese, é argüido que se trata de crédito presumido do IPI e não de indébito tributário, e que havia sido deferido por meio de procedimento de fiscalização efetuado em novembro de 2006; em matéria de ressarcimento de crédito presumido, o CTN não prescreveu prazos para extinção ou exercício do direito, não podendo ser exigida a observância do prazo de cinco anos do art. 168, em virtude dos princípios da legalidade e tipicidade fechada em questões tributárias; o direito de apropriação do crédito presumido instituído pela Lei n° 9.363, de 1996, não está sujeito aos prazos de decadência ou prescrição que regem a repetição de indébito; se for aplicada alguma regra do CTN, deve ser aquela do art. 173, 1, que determina o dies a quo da contagem do prazo decadencial como o primeiro dia do exercício seguinte, no caso, 01/01/1998, conforme jurisprudência; requer, por fim, que seja julgada procedente a manifestação de inconformidade para que seja reformado o despacho decisório, com o afastamento da alegação de decadência, o deferimento do pedido de ressarcimento e a homologação das compensações efetuadas. " A DRJ em Ribeirão Preto - SP indeferiu a solicitação, pelo acórdão aSSIm ementado: "DÍVIDA PASSIVA DA UNIÃO. DECADÊNCIA. oprazo decadencial qüinqüenal é aplicável aos pleitos administrativos referentes a créditos do imposto, conforme a legislação tributária. " Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário onde, além dos argumentos trazidos na manifestação de inconformidade, defende a inocorrência da decadência em razão do início da contagem do seu prazo a partir do encerramento do período de apuração do crédito presumido, consoante jurisprudência deste Conselho. Pede que seja dado provimento ao seu recurso, para reformar o acórdão recorrido. É o Relatório. 2 -. Processo nO 13819.003529/2002-82 Acórdão n.o 292-00.007 Voto MF- SEGUNDO CONSELHO DECONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasília,...QL I?' I (Y23 Celma Maria de A!buquer ue Mat. Sia e 94442 CC02([92 Fls. 128 Conselheiro EVANDRO FRANCISCO SILVA ARAÚJO, Relator Ao caso concreto se aplica o disposto no art. 1~ do Decreto n~ 20.910/32,. ou seja, o prazo para ingressar com o pedido de ressarcimento é de cinco anos. Tratando-se de crédito presumido de IPI, o prazo de cinco anos referido no mi. 1~ do Decreto n~ 20.910/32 somente começa a fluir após o encerramento de cada trimestre ca~endário, que é o momento em que nasce o direito de pleitear o ressarcimento. O crédito presu.rnido ora pleiteado refere-se ao primeiro trimestre de 1997. Portanto, o direito ao pedido de ressarcimento nasceu em 01104/1997 e expirou em 0110412002. Tendo em vista que o pedido de ressarcimento foi protocolado em 12/09/2002, caducou o direito ao ressarcimento pleiteado neste processo. Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 29 de outubro de 2008. '?~~ '1fVANDR~CU ILVAARAÚJO 3 00000001 00000002 00000003

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10222274 #
Numero do processo: 11080.910364/2010-53
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Dec 13 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 1003-000.441
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligência à DRF de Origem para que a autoridade preparadora se manifeste, confirmando ou não, o suposto pedido de transação por adesão PRLF- CONTENCIOSO no Processo nº. 13031.197511/2023-14. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Ausente o Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria.
Nome do relator: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligência à DRF de Origem para que a autoridade preparadora se manifeste, confirmando ou não, o suposto pedido de transação por adesão PRLF- CONTENCIOSO no Processo nº. 13031.197511/2023-14. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Ausente o Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria. Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de nº 16-82.860 (e-fls. 81/89), proferido pela 1ª Turma da DRJ/SPO que por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade da Recorrente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. A Contribuinte afirmou que transmitiu a PER/DCOMP nº. 08263.14397.230608.1.3.04-4922, com a utilização de crédito de pagamento indevido ou a maior de IRPJ referente a janeiro de 2007 através do DARF recolhido no valor de R$ 10.022,54. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .9 10 36 4/ 20 10 -5 3 Fl. 231DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1003-000.441 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.910364/2010-53 Após a análise dos documentos apresentados pela Recorrente, a DRF não homologou a compensação declarada no PER/DCOMP nº. 08263.14397.230608.1.3.04-4922 no valor total de R$ 10.022,54 a título de crédito de pagamento indevido ou a maior de IRPJ referente a janeiro do ano calendário de 2007. A autoridade julgadora de 1ª Instância fundamentou no acórdão proferido (e-fls. 81/89): “(...) Desta forma, a partir das alegações da pessoa jurídica, ela deveria ter cancelado a DCOMP em análise (PGIM) e transmitido outra DCOMP (saldo negativo), visto que tais DCOMP possuem direito creditório e batimento de naturezas diferentes. Por óbvio, tais procedimentos deveriam ter sido adotados no tempo hábil. Ademais, complementando todo o disposto acima, até para justificar a não análise do crédito de saldo negativo alegado, por ser estranho à lide, cumpre ressaltar que à autoridade julgadora de primeira instância cabe o julgamento de manifestação de inconformidade que não homologou a compensação ou não reconheceu o direito creditório, ou seja, o objeto do presente feito é o despacho decisório que não reconheceu o crédito de pagamento indevido ou a maior, não podendo se expandir o litígio para abarcar uma análise que sequer foi feita pela autoridade administrativa competente, até porque um novo pedido de compensação deveria ter sido formalizado em instrumento próprio para então poder ser passível de análise, conforme indicado no parágrafo precedente. Aponte-se, por fim, a existência de diversos precedentes das Delegacias de Julgamento e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que comungam do mesmo entendimento prestigiado na presente decisão, citando-se, a título ilustrativo, os seguintes arestos: (...) Portanto, com base em todo o exposto, julgo IMPROCEDENTE A MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE”. Inconformada com a decisão, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 97/209), destacando em síntese que: “CLARO S.A., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua Henri Dunant, nº 780, Torres A e B, Santo Amaro, na capital do Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ sob o nº 40.432.544/0001-47, na qualidade de sucessora por incorporação, com extinção, de NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, por sua advogada infra-assinada (doc. identificação 01), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Senhoria interpor RECURSO VOLUNTÁRIO em face do acórdão nº 16-82.860 (doc.01), nos termos e prazos do artigo 74, §§10 e 11 da Lei 9.430/96, na redação do artigo 17 da Lei 10.833/03 e do artigo 33 e seguintes do Decreto 70.235, de 6 de março de 1972, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas. Fl. 232DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1003-000.441 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.910364/2010-53 Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, Ínclitos julgadores, Trata-se de compensação de débito no valor originário de R$ 10.022,54 com crédito relativo ao mês de janeiro de 2007. A compensação declarada não foi homologada, sob o fundamento de que “foi constatada a improcedência do crédito informado no PER/DCOMP por tratar-se de pagamento a título de estimativa mensal de pessoa jurídica tributada pelo lucro real, caso em que o recolhimento somente pode ser utilizado na dedução do Imposto de Renda da Pessoa Juridica (IRPJ) ou da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida ao final do período de apuração ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou CSLL do período”. Tendo em vista que a glosa do crédito de IRPJ não podia prevalecer, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, comprovando o seu direito ao crédito integral objeto do seu pedido de compensação. Para a surpresa da Recorrente, esta recebeu, no dia 13 de setembro de 2018, notificação acerca do v. acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em São Paulo, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, para não homologar a compensação associada a PER/DCOMP nº. 08263.14397.230608.1.3.04-4922, sob a alegação de que as informações prestadas na DCOMP e os batimentos efetuados pelos sistemas internos da RFB seriam distintos, o que caracterizaria erro de direito, uma vez que o crédito informado na DCOMP seria a título de pagamento indevido ou a maior, quando na verdade, se refere a Saldo Negativo de CSLL. Nada obstante, o v. acórdão ora recorrido, por não ter homologado a compensação efetuada pela Recorrente, não pode prevalecer. Vejamos. I- DO MÉRITO I.1- A EXISTÊNCIA DO CRÉDITO DA RECORRENTE É INEQUÍVOCA É certo que a Recorrente, no período de janeiro de 2007, recolheu a estimativa mensal de CSLL em valor maior que o devido. Considerando esse recolhimento a maior, a Recorrente utilizou o seu crédito para quitar débitos, conforme a DCOMP anexa (doc. comprobatório 0002). O que deu ensejo à glosa levada a efeito pela SRF foi que a Recorrente indicou equivocadamente na DCOMP que o seu direito creditório seria a título de pagamento indevido ou a maior (PGIM), quando, na verdade, referir-se-ia a Saldo Negativo de CSLL apurado no ano calendário de 2007. Note-se, portanto, que o que a SRF questionou foi a FORMA como a Recorrente declarou as informações no sistema da Receita Federal do Brasil. Em momento algum a SRF afirmou que a Recorrente não faria jus a esse crédito. E é esse o direito que deve prevalecer, em detrimento da forma, na medida em que o DIREITO DA RECORRENTE À COMPENSAÇÃO RESTA DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS, BEM COMO Fl. 233DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1003-000.441 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.910364/2010-53 GARANTIDO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA EM VIGOR. Conforme demonstra a DIPJ anexa (doc. comprobatório 0003), referido crédito não foi utilizado ao final do período de apuração, nem o foi para compor o saldo negativo do período. Não houve imposto nem contribuição a pagar no final dos períodos, do que se conclui o direito á compensação em nome da Recorrente. Absolutamente legítimo, pois, é o direito ao crédito da Recorrente. No caso em tela, a Recorrente recolheu a exação que deu origem ao crédito em questão em monta superior à efetivamente devida, só que logrou informa-la erroneamente no competente pleito compensatório, fato este que motivou a improcedente glosa contestada. Ao analisar a Manifestação de Inconformidade apresentada, aduziu que a d. autoridade fiscal que a DCOMP a título de pagamento indevido ou a maior (PGIM) e DCOMP relativa à Saldo Negativo possuem natureza diversa, motivo pelo qual julgou improcedente a manifestação de conformidade apresentada pela Recorrente. Como se nota, o que se tem é um mero erro formal quando do preenchimento da DCOMP, o qual jamais poderia ser invocado a pretexto de se glosar o direito ao crédito da Recorrente. As compensações efetuadas estão de acordo com a previsão do art. 74 da Lei nº 9.430/96, in verbis: (...) Portanto, glosar a compensação efetuada sob a alegação de que o erro da Recorrente seria de direito, implica uma absoluta violação à verdade dos fatos, o que não se pode admitir. Há tempos o E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, atual denominação do Conselho de Contribuintes, vem decidindo que, em caso de erro de fato por parte do contribuinte, DEVE PREVALECER A VERDADE DOS FATOS, em detrimento daquilo que consta das declarações prestadas. Nesse sentido, veja-se a seguinte decisão, recentíssima: (...) Como é cediço, a autoridade administrativa, visando à solução do litígio instaurado, deverá promover a busca da verdade material, verificando aquilo que realmente traduz a verdade dos fatos. Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, este princípio encontra seu fundamento, implicitamente, no artigo 2º da Constituição Federal, que consagra a tripartição do exercício dos poderes. Também se respalda no artigo 37 “caput” da Carta Magna que submete a Administração no princípio da legalidade, que conduz à verdade material, pois, sem esta, não seria possível atender à legalidade na busca do interesse público. (...) Após a compensação levada a efeito por meio do PER/DCOMP nº. 08263.14397.230608.1.3.04-4922, restou o saldo de R$ 932,09 (novecentos e trinta e dois reais e nove centavos), o qual se encontra recolhido, conforme DARF Fl. 234DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1003-000.441 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.910364/2010-53 acostada na manifestação de inconformidade. Assim, não há mais se falar em vínculo entre o Fisco e a Recorrente. O dever jurídico consistente na quitação do tributo foi cumprido, extinguindo-se o crédito tributário e a correspondente relação jurídica tributária. Em suma, ainda que se entenda ter a Recorrente incorrido em erro ao preencher sua declaração, o seu crédito é inquestionável, impondo-se a reforma do v. acórdão proferido in casu, para fins de ser homologada a compensação efetuada e, por conseguinte, cancelado o débito ora exigido em face de sua extinção, nos termos do art. 156, II, do CTN. III- DA IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DE MULTA Como amplamente demonstrado pelas razões tecidas anteriormente expostas, nenhuma valor é devido pela Recorrente a título de tributo, não podendo lhe ser exigido, por conseguinte, nenhum valor a título de multa. Ainda que algum valor a título de multa fosse devido pela Recorrente o que se admite tão somente para argumentar, a multa de 20% (vinte por cento) do valor do tributo que lhe foi não deve prevalecer, dado seu elevado percentual, manifestamente confiscatório e desproporcional. As multas impostas aos jurisdicionados, com caráter punitivo a exemplo da ora imputada à Recorrente devem obedecer ao princípio da proporcionalidade. Caso não se verifique a proporcionalidade, corre-se o risco da destruição da própria fonte do tributo. Agregue-se a isto o fato de que também deverá ser respeitado o princípio do direito de propriedade dos cidadãos, o da capacidade contributiva, o do não confisco e o da continuidade do exercício das atividades da empresa. O próprio E. STF já decidiu, em sede de ação declaratória de inconstitucionalidade, que a desproporção entre o tributo e sua consequência, a multa, evidencia seu caráter confiscatório, atentando contra o direito de propriedade do contribuinte. A ementa deste julgado assim preceitua: (...) Em síntese, não se pode admitir, num Estado Democrático de Direito, que a atuação estatal não guarde coerência com os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, do direito de propriedade, do não- confisco, da capacidade contributiva. Dessa forma, não pode prevalecer a multa imposta à Recorrente, a uma por inexistir irregularidade no procedimento adotado pela mesma: a duas por ser absolutamente incompatível com o nosso ordenamento jurídico e a três por ser fato incontroverso o direito da Recorrente à compensação de débito. IV- DO PEDIDO Diante do exposto, protestando a Recorrente pela juntada de novos documentos, nos termos do artigo 16, § 6º, do Decreto nº 70.235/72, requer: (i) seja reformado o v. acórdão recorrido, para fins de ser desconstituída a glosa levada a efeito, correspondente ao crédito de saldo negativo de CSLL, Fl. 235DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1003-000.441 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.910364/2010-53 extinguindo-se, por consequência, o débito referente á compensação não homologada, com o que se fará justiça; e (ii) a produção de sustentação oral de suas razões de recurso, a ser efetuada por ocasião da sessão de julgamento, consoante o disposto no art. 58, inciso II, do Regimento Interno deste E. Conselho de Contribuintes, sendo a patrona da Recorrente intimada da data da realização do julgamento, para que possa proceder à referida sustentação oral”. A Recorrente protocolizou uma petição no dia 07/08/2023 informando que o crédito tributário ora em discussão foi incluído no dia 31/05/2023 no Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal- PRLF, pleiteando assim, que o referido crédito tributário permaneça com a sua exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, VI do CTN e art. 6º, § 4º da Portaria Conjunta EFB/PGFN nº. 1/2023 e que a mesma possa obter certidão positiva de débitos com efeito de negativa nos termos do art. 206 do CTN. É o relatório. Voto Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento inclusive para os efeitos do inciso III, do art. 151 do Código Tributário Nacional. A Recorrente discorda do acórdão de piso sob o argumento de que tem direito ao reconhecimento do direito creditório integral para que seja homologada a declaração de compensação n.º 08263.14397.230608.1.3.04-4922, com a utilização de crédito de pagamento indevido ou a maior de IRPJ referente a janeiro de 2007 através do DARF recolhido no valor de R$ 10.022,54. Todavia, ao examinar os autos o e-processo, constatei que o presente processo está vinculado ao Processo nº. 13031.197511/2023-14 com pedido de transação por adesão PRLF- CONTENCIOSO. Sobre a questão, a Portaria Conjunta SRFB/PGFN nº 01, de 12 de janeiro de 2023, que institui o Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal - PRLF, medida excepcional de regularização fiscal por meio da realização da transação resolutiva de litígio administrativo tributário no âmbito de Delegacia da Receita Federal de Julgamento - DRJ, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF e de pequeno valor no contencioso administrativo ou inscrito em dívida ativa da União, prevê: Art. 6º A adesão ao PRLF poderá ser formalizada das 8h de 1º de fevereiro de 2023 até às 19h, horário de Brasília, do dia 31 de julho de 2023.(Redação dada pelo(a) Portaria Conjunta PGFN RFB nº 8, de 31 de maio de 2023) [...] Fl. 236DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1003-000.441 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.910364/2010-53 § 4º O requerimento de adesão apresentado validamente suspende a tramitação dos processos administrativos fiscais referentes aos débitos incluídos na transação enquanto o requerimento estiver sob análise. Por tal motivo, entendo ser mais prudente converter o julgamento do presente recurso voluntário em diligência à Unidade de Origem, a fim de que seja ratificado o referido pedido de transação. Ante o exposto, tendo em vista a prova produzida pela Recorrente nos autos e com observância do disposto no art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972, voto em converter o julgamento do recurso voluntário em diligência à Unidade de Origem para que a autoridade administrativa se pronuncie, confirmando ou não, acerca do suposto pedido de transação por adesão PRLF- CONTENCIOSO no Processo nº. 13031.197511/2023-14. A autoridade designada para cumprir a diligência solicitada deverá elaborar o Relatório Fiscal circunstanciado e conclusivo sobre os fatos averiguados. A Recorrente deve ser cientificada dos procedimentos referentes às diligências efetuadas e do Relatório Fiscal para que, desejando, se manifeste a respeito dessas questões com o objetivo de lhe assegurar o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (inciso LV do art. 5º da Constituição Federal e art. 35 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011). (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado. Fl. 237DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16682.721972/2016-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Dec 12 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 1301-001.176
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Marcio Avito Ribeiro Faria (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Marcio Avito Ribeiro Faria (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Relatório Contra a sociedade acima qualificada foi realizada ação fiscal de que resultou a apuração de crédito tributário de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e, em decorrência, de Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL), nos anos calendário de 2011 e 2012, compensados de oficio contra os correspondentes saldos negativos, como segue: RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 66 82 .7 21 97 2/ 20 16 -1 5 Fl. 11424DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 A fiscalização teria identificado que para os mencionados anos calendário, o contribuinte teria deixado de computar em seu lucro real, lucros auferidos no exterior, além de ter compensado indevidamente imposto de renda incidente no exterior. A respeito das aludidas infrações, vejamos o que consta do termo de verificação fiscal (fls. 10604/10609 do e-processo): V. DA ANALISE DA DOCUMENTAÇÃO FORNECIDA: I. Análise do lucro auferido no exterior e computado na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL dos anos-calendário de 2011 e 2012. a) Construtora Norberto Odebrecht - Sucursal Venezuela. A análise das demonstrações financeiras da sucursal, (fls.4.151/4.261), revela a apresentação das linhas da demonstração de resultado baseado em dois métodos, ou seja, pelo seu valor nominal e em poder aquisitivo constante, por ser uma economia inflacionária. Ocorre que tais métodos resultaram na apurado de uma diferença no saldo das contas do resultado do exercício. No ano-calendário de 2011 foi computado na adição do lucro real o valor em Reais de R$ 516.348.027,67 (f1.5.347), denominado nas demonstrações financeiras “Utilidad antes de Impuesto sobre La Renta” no montante de 1.180.763.841,00, (fl. 4.155), em poder aquisitivo constante, ao invés do seu valor nominal no montante de 1.205.588.909,00, (f1.4.203). Já no ano-calendário de 2012 foi computado pelo contribuinte em moeda local o valor de 1.300.688.306,00, apurado pelo seu valor nominal, (fl.4.260). Entendemos que a apuração do resultado pelo valor nominal é o método a ser seguido para fins de computo do lucro apurado no exterior para fins de adição na composição do lucro real e da CSLL, sendo uniforme com a metodologia em vigente no Brasil. Dessa forma, a diferença no ano-calendário de 2011 em moeda local no valor de 24.825.068,00 (1.205.588.909,00 - 1.180.763.841,00), cuja conversão da moeda local Bolivar Venezuelano para Reais, utilizando a taxa de venda de 0,4373 em 30/12/2011, representa uma adição não computada no ano-calendário de 2011 no valor de R$ 10.856.002,24. b) Odebrecht Argentina S/A. Os lucros auferidos pela referida controlada não foram oferecidos à tributação pelo contribuinte nos anos-calendário de 2011 em 2012, alegando evitar a bitributação. Recorda a existência (a) da Convenção entre a República Federativa do Brasil e a República Argentina destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria do Impostos sobre a Renda, promulgada pelo Decreto nº 87.976, de 22 de Dezembro de 1982 (doravante, Tratado Brasil-Argentina ou, Fl. 11425DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 simplesmente, Tratado); (b) da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001; e (c) da Solução de Consulta Interna nº 18 - COSIT, de 8 de agosto de 2013. E informa: Desse modo, estamos procedendo à adição dos lucros auferidos no exterior pela controlada, participação de 98%, conforme apurado, (fls. 5347/5.348), a seguir: II. Análise do imposto pago no exterior e compensado nas apurações do IRPJ e da CSLL devidos nos anos-calendário de 2011e 2012. a) Construtora Norberto Odebrecht - Sucursal Venezuela. Após análise da documentação comprobatória, (fls.6.687/6.824), fornecida pelo contribuinte foram identificadas as seguintes exceções: Ano de 2011 O contribuinte forneceu planilhas (fls.6.687/6.690), demonstrando a composição das retenções na fonte no exterior ocorridas em diversas datas, resumidas mensalmente por cada consorcio e/ou projeto em moeda local no valor de 94.946.044,00, convertido em Reais no montante de R$ 39.214.132,47. Apos nossa análise identificamos a seguinte divergência: Conforme demonstrado acima, com relação a retenção em moeda local no valor de 3.910.186,96 (f1.6.688), que compõe o total de 6.162.403,84, não foi considerada a participação de 70% no consorcio. Dessa forma, apuramos uma diferença de 1.173.056,09, cuja conversão da moeda local Bolívar Venezuelano para Reais, utilizando a taxa de venda de 0,4373 em 30/12/2011, equivale a uma compensado a maior de R$ 512.977,43. Entretanto, no ano de 2011, os impostos pagos no exterior convertidos para Reais foram de R$ 177.994.894,14, (f1.6.687), sendo compensado o valor de R$ 175.558.329,41, e portanto, possuindo saldo suficiente para compensar a diferença apurada. b) Odebrecht Argentina S/A. Considerando que a legislação permite à empresa investidora no Brasil o direito de compensar o imposto pago no exterior, estamos compensando o montante pago e comprovado nos anos-calendário de 2011 e 2012, conforme apurado a seguir: Ano de 2011 Fl. 11426DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Dos valores apresentados na planilha produzido pelo contribuinte (fls.8.846/8.847), no valor total de R$ 1.384.687,76, foi comprovado o montante de R$ 1.357.568,89. A diferença refere-se à parcela denominada retenções bancárias no valor de R$ 27.118,87, (fl.8.847), que não foi comprovada. Destarte, o direito a compensação multiplicado pela participação societária equivalente a 98%, corresponde a um montante de R$ 1.330.417,51. Ano de 2012 De acordo com a planilha produzida pelo contribuinte, (fls. 8.923/8.925), no montante de R$ 6.192.254,56, após multiplicar este valor pela participação societária equivalente a 98%, o direito inicial passa a ser de R$ 6.068.409,47. Finalmente, devemos apurar o limite de compensação a ser calculado com base no lucro a tributar do ano de 2012, passível de compensação no valor de R$ 16.378.252,78, (demonstrado no item 1 b acima) aplicando a alíquota de 34%, e desse modo levantamos o valor final compensável de R$ 5.568.605,95. c) CNO Sucursal Peru S.A. Examinamos a composição e os respectivos documentos comprobatórios, apresentados pelo contribuinte detalhando o imposto pago no exterior nos anos de 2011 e de 2012, (fls. 6.516/6.615), que foram compensados no Brasil. Identificamos determinados pagamentos com o histórico e código do tributo - 3036 - “Renta - Distribuicion de Dividendos”. O contribuinte foi intimado (TIF nº 05) a compor as bases de cálculo dos dividendos distribuídos e se os impostos recolhidos sobre os referidos dividendos estão demonstrados na declaração de imposto de renda da sucursal. O contribuinte somente apresentou a memória de cálculo de apuração do imposto de renda sobre os dividendos, (fls.9.582/9.583), informando que é apurado com base no lucro líquido demonstrado na declaração de imposto de renda da sucursal, “Resultado del Ejercicio”, liquido de prejuízos anteriores, conforme cálculo resumido abaixo: As notas explicativas anexas às demonstrações financeiras da sucursal, (f1.4.637), divulgaram que os dividendos distribuídos a acionistas diferentes de pessoas jurídicas domiciliadas estão relacionados à taxa de 4,1% a título de imposto de renda de responsabilidade destes acionistas; o referido imposto é retido e liquidado pela Filial. No tocante a compensação, a legislação permite a pessoa jurídica poder compensar o imposto de renda pago no exterior sobre os lucros computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente no Brasil sobre os referidos lucros (art. 26, Lei nº 9.249/1995); e para a CSLL há a previsão de que o saldo do tributo pago no exterior, que exceder o valor compensável com o imposto de renda e adicional devidos no Brasil, poderá ser compensado com a CSLL devida em virtude da adição do referido lucro (art. 21 da MP 2.158-35/2001 e art. 15 da IN SRF nº 213/2002). Fl. 11427DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Tal previsão de compensação do imposto pago no exterior sobre os lucros computados foi realizada pelo contribuinte. Com relação ao imposto pago sobre os dividendos, não há previsão legal que permita a sua compensação no Brasil. Destacamos que o seu fato gerador está condicionado ao pagamento de dividendos, por decisão dos controladores, a acionistas diferentes de pessoas jurídicas domiciliadas. Portanto, estamos procedendo à glosa dos seguintes valores lançados na composição do imposto pago no exterior e compensados no Brasil pelo contribuinte: d) Construtora Norberto Odebrecht - Sucursal Argentina Ano de 2011 Do montante apresentado na planilha produzida pelo contribuinte, (fls.6.266/6.270), do ano de 2011, no valor de R$ 49.546.349,66, foi comprovado o montante de 48.821.148,63. A diferença refere-se a três parcelas denominadas retenções bancárias no valor total de R$ 725.201,03, (fl.6.270), não comprovadas, conforme composição a seguir: E com base em tais fatos, concluiu-se que (fls. 10609/10612 do e-processo): a) Que os valores relativos aos lucros disponibilizados no exterior computados na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL estão a menor nos anos- calendário de 2011 e 2012 nos valores de R$ 17.902.380,90 (CNO – Sucursal Venezuela no valor de R$ 10.856.002,24 e Odebrecht Argentina S/A no valor de R$ 7.046.378,66) e R$ 16.378.252,78 (Odebrecht Argentina S/A), respectivamente. b) Que o imposto pago no exterior e compensado na apuração do IRPJ, lançado na linha de deduções na ficha 12 A - Cálculo do Imposto de Renda sobre o Lucro Real – PJ em Geral e na apuração da CSLL lançado na linha de deduções na ficha 17 – Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL dos anos-calendário de 2011 e 2012, Fl. 11428DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 deve ser reduzido, conforme a seguinte composição apurada (conforme demonstrado no item II do tópico V – Da Análise da Documentação Fornecida), de acordo com o critério de alocação e consequente deduções lançadas nas apurações do IRPJ e da CSLL das fichas 12 A e 17 da DIPJ 2012 e 2013 preparada pelo contribuinte: Em resumo, o contribuinte apurou o seguinte lucro do exterior tributável no Brasil e os impostos pagos no exterior, passíveis de compensação (fls.5.347/5.348), bem como as parcelas compensadas (deduções) IRPJ e CSLL, que compõem as rubricas imposto de renda mensal pago por estimativa lançado na Ficha 12 A e CSLL mensal paga por estimativa lançada na Ficha 17 da DIPJ 2013 e da DIPJ 2012: Demonstramos a seguir os montantes glosados referentes os impostos pagos no exterior, conforme demonstrado no presente Termo de Verificação: No ano de 2012, a composição dos impostos pagos no exterior preparada pelo contribuinte – CNO Sucursal Peru - (fl.6.543), correspondeu a R$ 67.503.898,77, sendo utilizado um montante a menor de R$ 67.251.370,04. Desse modo, do valor glosado equivalente a R$ 6.144.728,03, deduzimos o imposto pago no exterior e não utilizado no montante de R$ 252.528,03 (R$ 67.503.898,77 - R$ 67.251.370,04), perfazendo o valor de R$ 5.892.200,00. Com relação à Odebrecht Argentina S.A., por estarmos tributando o lucro, realizamos a compensação do montante do imposto pago e comprovado, dessa forma, tais valores reduzem o valor da glosa, conforme demonstrado abaixo: Apuramos as compensações demonstradas acima, alocando 73,53% do valor no IRPJ e 26,47% do valor na CSLL, calculados proporcionalmente a alocação do imposto realizada pelo contribuinte nos anos de 2011 (IRPJ – R$ 253.183.015,65, CSLL – R$ Fl. 11429DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 91.145.885,64) e 2012 (IRPJ – R$ 317.302.209,72, CSLL – R$ 114.228.795,51). No tocante a Odebrecht Argentina S.A., alocamos integralmente o valor na apuração do IRPJ, pois o saldo a compensar somente é suficiente para deduzir parte do IRPJ. Em resumo, o crédito tributário lançado por meio dos Autos de Infração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido em anexo foi integralmente compensado de ofício com os saldos negativos de IRPJ e da CSLL apurados na ficha 12 A – Cálculo do Imposto de Renda sobre o Lucro Real e ficha 17 – Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL da DIPJ 2013 (ND 001624740) e DIPJ 2012 (ND 001548036), conforme demonstrado abaixo: Em face do aludido lançamento fiscal, o contribuinte apresentou impugnação, cujo conteúdo fora muito bem resumido pelo relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (“DRJ/BHE”), no que pedimos licença para a sua transcrição (fls. 11179/11190 do e-processo): Sob o título "2.1. Lucros auferidos pela Odebrecht Argentina", recorda que [...] a Odebrecht Argentina está sediada na Argentina, de sorte que o lucro auferido por aquela empresa não pode ser tributado no Brasil, conforme estabelece a Convenção para Evitar a Dupla Tributação firmada entre Brasil e Argentina, a qual foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 74, de 5.12.1981 e promulgada pelo Decretou. 87976, de22.12.1982. Afirma que a "supremacia das convenções e tratados tributários em relação à legislação interna ordinária" seria reconhecida pelo "Parecer Normativo CST n. 94/74", pelo "art. 1° da Instrução Normativa SRF n. 244, de 18.11.2002", pelo "art. 20 da Instrução Normativa n. 1455, de 6.3.2014" e pela "Solução de Consulta Interna COSIT n. 18, de 8.8.2013". Recorda também que "esse tratado é aplicável tanto ao imposto de renda como à CSLL, tendo em vista o disposto no art. 11 da Lei n. 13202, de 8.12.2015", Fl. 11430DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 contendo "disposições a respeito da tributação dos 'lucros das empresas' (art. 7º) e também em relação aos 'dividendos' (art. 10)". Assegura que, no caso vertente, [...] os lucros auferidos pela Odebrecht Argentina estão sujeitos às regras previstas no art. 7º do tratado, que prevê que a competência para a tributação dos lucros de uma pessoa jurídica é exclusiva do país de residência dessa pessoa jurídica. Transcreve o referido artigo 7°: 1, Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente à medida em que sejam atribuíveis a esse estabelecimento permanente [...] Comenta: Ora, no presente caso, considerando que a Odebrecht Argentina não possui estabelecimentos permanentes no Brasil, este país não possui competência para tributar os lucros auferidos pelas empresas na Argentina. [...] Portanto, aplicando-se o art. 7º do tratado Brasil e Argentina, forçoso concluir que somente aquele país poderia tributar a controlada Odebrecht Argentina, o que leva necessariamente ã conclusão de que é improcedente a autuação ora impugnada. Transcreve também o artigo 10 do mesmo Tratado: 1. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante são tributáveis nesse outro Estado. 2. Todavia, esses dividendos podem ser tributados no Estado Contratante onde reside a sociedade que os paga e de acordo com a legislação desse Estado. 3. O disposto nos parágrafos 1 e 2 não se aplica se o beneficiarão dos dividendos, residente de um Estado Contratante, tiver, no outro Estado Contratante de que é residente a sociedade que paga os dividendos, um estabelecimento permanente ou uma base fixa a que estiver efetivamente ligada à participação geradora dos dividendos. Nesse caso, serão aplicáveis as disposições dos Artigos VII ou XIV, conforme o caso. 4. O termo "dividendos", usado no presente Artigo, designa os rendimentos provenientes de ações, ações ou direitos de fruição, ações de empresas mineradoras, partes de fundador ou outros direitos de participação em lucros, com exceção de créditos, bem como rendimentos de outras participações de capital assemelhados aos rendimentos de ações pela legislação tributária do Estado Contratante em que a sociedade que os distribuir seja residente. 5. Quando uma sociedade residente da Argentina tiver um estabelecimento permanente no Brasil, esse estabelecimento permanente poderá aí estar sujeito a um imposto retido na fonte de acordo com a legislação brasileira. 6. Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante receber lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante, esse outro Estado Contratante não poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto à medida em que esses dividendos forem pagos a um residente desse outro Estado ou à medida em que a participação geradora dos dividendos estiver efetivamente ligada a um estabelecimento permanente ou a uma base fixa situados nesse outro Estado, nem sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre lucros não Fl. 11431DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 distribuídos, mesmo se os dividendos pagos ou os lucros distribuídos consistirem total ou parcialmente de lucros ou rendimentos provenientes desse outro Estado." Diferentemente daquilo que consta no art. 7º, os dividendos poderão ser tributados por ambos os países signatários do tratado. Logo, em tese, segundo essa norma convencional, o Brasil poderia exigir imposto de renda sobre tais resultados. Contudo [...], a norma convencional transcrita acima, ao tratar dos dividendos, autoriza a sua tributação quando "pagos". E por "pagos" devem ser entendidos os dividendos efetivamente distribuídos, ainda que tal distribuição se materialize por crédito em conta, entrega a outrem, emprego por instrução do beneficiário, ou qualquer outra forma de satisfação do direito ao dividendo. Transcreve documento vazado em idioma estrangeiro, acompanhado de sua "tradução livre", bem como o artigo 23 da "Convenção Modelo da Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômicos (OCDE)", tecendo comentários a respeito: Trata-se de cláusula tle isenção, a qual afasta a aplicação do art. 74 da MP n. 2158-35, uma vez que a isenção dos dividendos não pode coexistir com a tributação dos lucros que lhes deram origem. Isto porque, primeiramente, o art. 10 dispõe que os "dividendos podem ser tributados no Estado Contratante onde reside a sociedade que os paga". Adiante, o art. 23 estabelece que "Os dividendos pagos por uma sociedade residente da Argentina a uma sociedade residente do Brasil detentora de mais de 10 por cento do capital da sociedade pagadora, que sejam tributáveis na Argentina de acordo com as disposições da presente Convenção, estarão isentos do imposto no Brasil. Portanto, como os dividendos pagos pelos residentes na Argentina são tributáveis naquele país, segundo a própria convenção, é automaticamente aplicável a cláusula de isenção do art. 23, que impede o país de destino de tributar estes dividendos. QUER DIZER, O ART. 23 IMPEDE A APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 2158-35, NA MEDIDA EM QUE VEDA A TRIBUTAÇÃO, NO BRASIL, DO DIVIDENDO DISTRIBUÍDO PELA CONTROLADA ARGENTINA. Resumidamente, considerando as disposições acima analisadas, tem-se que: -art. 7°: os lucros auferidos por determinada pessoa jurídica devem ser tributados apenas no país de residência dessa pessoa jurídica; - art. 10: dividendos podem ser tributados tanto no país de residência da pessoa jurídica pagadora como no país de residência do beneficiário do rendimento, mas tão-somente quando efetivamente pagos; e - art. 23: como os dividendos pagos por pessoa jurídica residente na Argentina são tributáveis naquele país, segundo a Convenção firmada com o Brasil, estes dividendos "estarão isentos do imposto no Brasil". Como se vê, sob qualquer ângulo que se analise a questão, os lucros auferidos por empresa sediada na Argentina jamais poderão ser tributados no Brasil, seja por força do art. 7°, seja pelo disposto no art. 10, seja, por fim, em decorrência do previsto no art. 23. Aborda a Solução de Consulta Interna (SCI) COSIT 18, de 8 de agosto de 2013, afirmando que "este pronunciamento da COSIT foi feito em caráter geral, sem considerar as especificidades existentes no tratado firmado entre o Brasil e a Argentina". Ataca os fundamentos teóricos da mencionada SCI, principiando pelo emprego nela que é dado ao Método da Equivalência Patrimonial (MEP), ao qual atribui a qualidade de "simples técnica contábil para avaliação de investimentos [...] que não aponta a aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica de renda [...] nos termos do art. 43 Fl. 11432DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 do CTN". Assim, interpreta o artigo 197 da Lei n" 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (dita Lei das S.A.), afirmando que "a própria lei societária [...] estabelece que o resultado da equivalência patrimonial não é considerado lucro líquido realizado". Prosseguindo, ataca o parágrafo 19 da mencionada SC1-COSIT, negando que haja, "mesmo sem distribuição do lucro, [...] acréscimo no patrimônio da investidora, o que, a seu ver, autorizaria a tributação destes valores" e acrescentando que tal acréscimo "somente ocorrerá quando houver deliberação dos órgãos de administração da empresa controlada autorizando a distribuição dos lucros por ela apurados". Relembra o entendimento expresso no parágrafo 28 da SCI-Cosit 18, de 2013, segundo o qual "a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros", ajuntando: Em outras palavras, a Solução de Consulta entende que, por meio da equivalência patrimonial, seriam reconhecidos os lucros na própria investidora brasileira, os quais seriam objeto de tributação. Ou seja, não é a controlada no exterior quem suporta a carga do tributo, mas sim a empresa controladora brasileira. Neste sentido, o Brasil não tributa a empresa sediada no exterior, mas sim a empresa brasileira, de forma que não haveria afronta ao dispositivo convencional Esta linha de raciocínio é falha. Primeiramente, ao não perceber que oart. 7° não se limita a proteger do imposto brasileiro as empresas sediadas no exterior. O escopo do art. T não é subjetivo (as empresas), mas objetivo (os lucros das empresas). Dessa forma, pouco interessa indagar quem suporta o encargo. Seja a empresa estrangeira, seja a brasileira, o que importa é que nem uma nem outra estão sujeitas ao imposto brasileiro calculado sobre o lucro da empresa localizada no exterior. Em segundo lugar, porque este raciocínio contraria o art. 25 da Lei n. 9249, de 26.12.1995, ao qual faz remissão o art. 74 da MP n. 2158-35 [...]. A leitura do caput do dispositivo esclarece serem três os objetos da tributação: lucros, rendimentos e ganhos de capital Entretanto, quando se examinam os seus parágrafos, percebe-se que há diferentes regimes tributários aplicáveis entre eles: rendimentos e ganhos de capital estão regulados pelo parágrafo 1º, enquanto os lucros são disciplinados pelo parágrafo 2", no caso de filiais e controladas, c pelo parágrafo 3º, no caso de coligadas. Neste contexto, quando se lê o parágrafo 1º, encontra-se o mandamento de que [...] na apuração do lucro líquido da pessoa jurídica brasileira são computados os rendimentos e ganhos de capital auferidos por ela mesma no exterior. Noutras palavras, trata-se de tributar riqueza auferida pela própria pessoa jurídica (e por isso, grandeza que compõe seu lucro líquido). Por sua vez, os parágrafos 2° e 3º [...] não pressupõem que tais valores integrem o lucro líquido da pessoa jurídica brasileira. Ao contrário, são grandezas que não integram aquele lucro líquido, mas que devem a ele ser adicionadas, para efeito de apuração do lucro real. [...] Conclui esta parte de seu arrazoado afirmando que "não se trata de tributar o lucro da própria pessoa jurídica brasileira. Este é o lucro líquido e, no caso de atividades no exterior, compreende apenas rendimentos e ganhos de capital", enquanto, no caso de "controladas e coligadas no exterior, o objeto da tributação são os próprios lucros auferidos pelas controladas e coligadas. Exatamente aquilo que, nos termos do citado art. T dos acordos de bitributação, está fora do alcance da lei brasileira". Chama atenção para [...]o parágrafo 6º do referido dispositivo, acima transcrito, o qual assegura que o resultado da equivalência patrimonial mantenha o tratamento tributário que lhe era Fl. 11433DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 reservado antes da entrada em vigor da Lei n. 9249. Ora, a equivalência patrimonial, na legislação tributária, recebe tratamento neutro, não afetando o lucro real e a base de cálculo da CSL. Tivesse o legislador tributário a intenção de tributar o resultado de equivalência patrimonial, não teria sentido o referido parágrafo 6", cujo teor afirma exatamente o inverso. Considera que o permissivo de compensar no País o imposto pago no exterior, recordado na SCI COSIT n° 18, de 2013, seria inaplicável ao caso vertente, por se encontrar "em conflito direto com o previsto no art. 23 do Tratado", e prossegue: Conforme exposto naquele tópico, a Convenção consagra, de fato, o método do crédito como meio para evitar a bitributação. No entanto, este método é expressamente ressalvado para o caso dos dividendos, o que demonstra a insubsistência deste argumento na presente situação, diante da ressalva expressa contida na convenção [...}. Tece comentários com respeito à "compatibilidade entre os acordos de bi tributação e as legislações concernentes a Controlled Foreign Corporations (CFC)" para concluir que, "no caso brasileiro, a sua aplicação generalizada afasta por completo essa hipótese" e que "a própria fiscalização reconheceu [...] que no caso dos autos não há abuso". Questiona a constitucionalidade do artigo 74 da MP n° 2.158-35, de 2001, sem pretender "que essa questão seja reconhecida na esfera administrativa"', Sob o título "2.2. Crédito de imposto pago no exterior: Odebrecht Argentina e CNO - Sucursal Argentina", que diz respeito à glosa, por ausência de provas, de "compensação do crédito de imposto pago no exterior pela Odebrecht Argentina no valor de R$ 27.118,87 e pela CNO - Sucursal Argentina no montante de R$ 725.201,03", diz "colacionar [...] os comprovantes das retenções sofridas por aquelas empresas que não foram consideradas pela fiscalização, documentos esses que atestam o pagamento do imposto no exterior por aquelas empresas". Detalha as alegadas retenções de imposto, como segue: Parte das retenções em questão foram sofridas por um Consórcio firmado entre CNO - Sucursal Argentina, Odebrecht Argentina e Techint Compania Técnica Internacional, conforme atesta o Contrato de Unión Transitória de Empresas -UTE (doe. 03), sendo que as duas primeiras empresas possuíam participação de 45% e 15%, respectivamente, no consórcio [...]. Diz haver calculado "o crédito atribuível às empresas CNO - Sucursal Argentina e Odebrecht Argentina" proporcionalmente à "participação de cada empresa no consórcio", conforme "planilhas que acompanham os extratos bancários (doe. 04, 05 e 06)". Acrescenta haver efetuado cálculo similar também em segundo consórcio, formado com "outras três companhias (ÍECSA, GHELLA e COMSA) [...] conforme atesta o contrato anexo (doe. 07)", do qual "CNO - Sucursal Argentina" deteria parcela de 30%. Aduz que As retenções sofridas estão devidamente comprovadas pelos documentos anexos (doe. 07), assim como o cômputo dos lucros do consórcio no resultado da CNO -Sucursal Argentina podem ser verificados a partir das demonstrações financeiras dessa empresa (fls. 3170/3190) [...]. Além das retenções acima, a impugnante também junta à presente impugnação os comprovantes de retenções sofridas pela CNO - Sucursal Argentina, relativamente aos bancos Galicia, HSBC e Santander (doe. 08), os quais também estão acompanhados de planilhas detalhadas com os valores e as datas das retenções sofridas em cada banco. As retenções em comento foram sofridas pela própria CNO - Sucursal Argentina, que teve Fl. 11434DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 os lucros tributados no Brasil por meio da impugnante, o que impõe, por decorrência lógica, o conhecimento do crédito do imposto pago no exterior. Relembra a dispensa de " consularização de documentos", nos termos do artigo 16, parágrafo 2º, da Lei n. 9.430, de 1996. Sob o título "2.3. A diferença apurada sobre os lucros auferidos pela CNO - Sucursal Venezuela", admite que, "no ano de 2011, a impugnante ofereceu ao resultado tributável no Brasil o valor de VEL 1.180.763.841,00", ao passo que o Autor do feito entendeu que o valor a ser oferecido à tributação seria igual a "VEL 1.205.588.909,00, também indicado nas demonstrações financeiras da empresa venezuelana (fls. 4203)". Justifica- se afirmando que CNO - Sucursal Venezuela adotaria dois métodos para apuração de resultados, o primeiro dos quais - aquele de que resultou o valor de VEL 1.180.763.841,00 - reconheceria os efeitos da inflação (método ajustado), ao contrário do segundo (método nominal), que não o faria. Igualmente, reconhece que, em 2012, ofereceu à tributação "o valor de VEL 1.300.688.306,00, relativo ao resultado apurado pelo método nominal". Aduz que [...] é imperioso salientar que a legislação tributária estabelece que o lucro auferido no exterior, a ser objeto de tributação no Brasil, deve ser apurado de acordo com a legislação vigente no país da sede da empresa coligada ou controlada no exterior. Esse é o entendimento da própria Administração 1'ributária, conforme se verifica da leitura do disposto no art. 6º da IN SRF n. 213/02, que está assim redigido: "Art. 6º. As demonstrações financeiras das filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, serão elaboradas segundo as normas da legislação comercial do país de seu domicílio". Destarte, é incontestável que os lucros auferidos no exterior serão apurados conforme a legislação comercial do país de domicilio. Superado esse aspecto, para dirimir a presente controvérsia, é necessário saber como as normas contábeis vigentes na Venezuela disciplinavam a elaboração das demonstrações financeiras no ano-calendário de 2011. Remete às "demonstrações financeiras da CNO - Sucursal Venezuela colacionadas aos autos (fls. 4150/4204 e fls. 4205/4261)" e afirma que, conforme "nota 2.b. ("La contabilidade em inflación") das demonstrações financeiras daquela empresa", tais demonstrações foram elaboradas "considerando os efeitos da inflação" em face do "Boletín de Aplicación n. 2 (BA VEN-NIF-2 - doe. 015)", encontrando-se os valores normais em "notas explicativas, inseridas apenas para fins comparativos". Mais adiante, discorre: Conforme devidamente indicado nas fls. 4217/4218 e 4169, a utilização desse critério para elaboração das demonstrações financeiras decorre da aplicação do Boletín De Aplicación De Los VEN-NIF Numero Dos, Versión Dos Criterios Para El Reconocimiento De La Inflación En Los Estados Financieros Preparados De Acuerdo Con Ven-Nif (BA VEN-NIF-2 - doc. 01), emitido pelo Comité Permanente De Principios De Contabilidad De La Federación De Colegios De Contadores Públicos De La República Bolivariana De Venezuela, órgão responsável por expediras normas contábeis aplicáveis naquele país. A referida norma estabelece que as demonstrações financeiras das entidades sediadas naquele país devem ser atualizadas integralmente pelos efeitos da inflação quando a porcentagem acumulada da inflação de um exercício econômico superar um dígito [...] Fl. 11435DF CARF MF Original Fl. 13 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Seguem-se transcrições de documentos vazados em idioma estrangeiro, cada um acompanhado de sua "tradução livre". Afirma que, diante da verificação, em 2011 e 2012, de índices inflacionários superiores ao estabelecido em norma específica da República Bolivariana de Venezuela, tornou-se "obrigatória a elaboração das demonstrações financeiras devidamente ajustadas pelos efeitos da inflação". Acrescenta que "os valores nominais só são utilizados para demonstração do balanço patrimonial, demonstração de resultado e algumas informações fiscais, todas levantadas a título meramente comparativo" e que "cometeu um erro no ano de 2012 ao oferecer à tributação no Brasil o resultado nominal da CNO - Sucursal Venezuela, no valor âe VEL 1.300.688.306,00, quando nu verdade deveria ter oferecido o resultado ajustado dessa empresa, no valor de VEL 1.208.885.142,00". Sob o título "2.4. O imposto pago sobre dividendos pagos pela CNO -Sucursal Peru e a sua compensação no Brasil", argumenta que [...] a norma peruana estabelece que o referido imposto incide quando os dividendos são distribuídos para não residentes naquele, país, que é justamente, o caso da impugnante, sediada no Brasil. Se a distribuição de dividendos ocorresse para algum acionista sediado no próprio Peru, não haveria incidência do imposto em questão /.../. Daí que, ao negar a compensação do imposto pago no exterior, sob a alegação de que não haveria normal legal autorizando tal procedimento, a fiscalização contrariou o art. 26 da Lei n. 9249, o art. 16, parágrafo 2", inciso 11, da Lei n. 9430 e o art. 22 da Convenção para Evitar a Dupla Tributação firmada entre Brasil e Peru, a qual foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 500, de 10.8.2009 e promulgada pelo Decreto n. 1020, de 27.11.2009. Veja-se. A primeira constatação a se fazer é que a possibilidade de compensação do imposto retido no Peru sobre os dividendos pagos pela CNO - Sucursal Peru decorre do art. 26 da Lei n. 9249, o qual é inequívoco: "Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente-, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limito do imposto dc renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. §1º Para efeito de determinação do limite fixado rio caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 3" O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte americanos e, em seguida, em Reais." (destaques da impugnante) O caput do artigo acima não deixa qualquer dúvida: a pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda pago no exterior sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real no Brasil, até o limite do imposto de renda incidente no Brasil sobre os referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital. Fl. 11436DF CARF MF Original Fl. 14 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Menciona o artigo 14, caput e § Io, da Instrução Normativa SRF n° 213, de 7 de outubro de 2002, para afirmar que "o imposto de renda pago no exterior sobre rendimentos oferecidos à tributação no Brasil ê compensável com o imposto de renda devido no Brasil" e que este seria o caso vertente. Argumenta ainda: E nem se diga que o imposto sobre dividendos não incide sobre os lucros, o que impossibilitaria a compensação desse imposto em razão da ausência de tributação do rendimento no Brasil, haja vista ser inegável que os dividendos correspondem ã destinação dos lucros, de forma que, ao oferecer à tributação a integralidade dos lucros auferidos pela CNO - Sucursal Peru, a impugnante automaticamente ofereceu também a parcela relativa aos dividendos. [...] Outrossim, ainda que o ordenamento jurídico brasileiro não tivesse consagrado, no art. 26 da Lei n. 9249, o direito à compensação do imposto pago no exterior, essa possibilidade decorreria, nesse caso, da Convenção firmada entre Brasil e Peru para Evitar a Dupla Tributação, a qual foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 500, de 10.8.2009 e promulgada pelo Decreto n. 7020, de 27.77.200%'. Para demonstrar o alegado, a impugnante pede vénia para transcrever os art. 10 e 22 da referida Convenção, os quais tratam sobre o tema em análise: "ARTIGO 10 Dividendos 1, Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado. 2. Todavia, esses dividendos podem também ser tributados no Estado Contratante em que resida a sociedade que os paga e de acordo com a legislação desse Estado, mas, se o beneficiário efetivo dos dividendos for um residente do outro Estado Contratante, o imposto assim exigido não poderá exceder de: a) 10 por cento do montante bruto dos dividendos, se o beneficiário efetivo for uma sociedade que controle, direta ou indiretamente, pelo menos 20 por cento das ações com direito a voto da sociedade que pague os dividendos; É importante esclarecer que esse tratado é aplicável tanto ao imposto de renda como à CSLL, tendo em vista o disposto no art. 11 da Lei n. 13202, de 8.12.2015. b) 15 por cento do montante bruto dos dividendos em todos os outros casos. (...) Métodos para Eliminar a Dupla Tributação ARTIGO 22 Eliminação da Dupla Tributação 1. No caso do Peru, a dupla tributação será evitada da maneira seguinte: a) o Peru permitirá que seus residentes creditem contra o imposto de renda a pagar no Peru, como crédito, o imposto brasileiro pago pela renda tributada de acordo com a legislação brasileira e as disposições desta Convenção. O crédito considerado não poderá exceder, em nenhum caso, a fração do imposto sobre a renda no Peru atribuível à renda que possa ser tributada no Brasil, Fl. 11437DF CARF MF Original Fl. 15 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 b) quando uma sociedade residente do Brasil pagar dividendo a uma sociedade residente do Peru e a mesma controlar, direta ou indiretamente, pelo menos 10 por cento do direito a voto da sociedade, o crédito deverá levar em conta o imposto pago no Brasil pela sociedade em relação aos lucros sobre os quais tal dividendo é pago, porém somente na medida em que o imposto peruano exceda o montante de crédito determinado sem levar em conta este subparágrafo. 2. No caso do Brasil, a dupla tributação será evitada da maneira seguinte: Quando um residente do Brasil receber rendimentos que, de acordo com as disposições desta Convenção, sejam tributáveis no Peru, o Brasil admitirá a dedução, do imposto sobre os rendimentos desse residente, de um montante igual ao imposto sobre os rendimentos pago no Peru, de acordo com as disposições aplicáveis da legislação brasileira. Todavia, tal dedução não poderá exceder a fração do imposto sobre a renda, calculado antes da dedução, correspondente aos rendimentos tributáveis no Peru. 3. Quando, em conformidade com qualquer disposição da presente Convenção, os rendimentos obtidos por um residente de um Estado Contratante estiverem isentos de imposto nesse Estado, o referido Estado poderá, todavia, levar em conta os rendimentos isentos para efeito de determinar o montante do imposto sobre o restante dos rendimentos do referido residente." (destaques da impugnante) A interpretação conjunta dos itens 2 dos art. 10 e 22 não deixa qualquer dúvida: enquanto o item 2 do art. 10 determina que o Estado de fonte pode tributar os dividendos que distribuir, o item 2 do art. 22 estabelece que quando um residente do Brasil receber rendimentos que, de acordo com as disposições da Convenção, sejam tributáveis no Peru, o Brasil admitirá a dedução do imposto sobre os rendimentos desse residente pago no Peru. Sob o título "3. Os impactos desse processo nos pedidos de restituição de saldo negativo de IRPJ e de CSLL dos anos-calendário de 2011 e 2012", pleiteia seja reconhecida "a relação de prejudicialidade entre este processo e os processos em que os pedidos de restituição dos saldos negativos de IRPJ e de CSLL serão controlados", com suspensão dos últimos "até a decisão definitiva do presente processo". Requer que "as futuras intimações sejam feitas em nome de seus advogados devidamente constituídos", no endereço dos mesmos. A impugnante junta excertos jurisprudenciais. Em 9 de fevereiro de 2017, conforme Termo de fl. 11.169, a interessada solicitou a juntada dos documentos de fls. "11.121 a 11.168, como segue (fls. 11.117 e 11.118): CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. [...] vem [...] com fulcro no parágrafo 4º, alínea "a", do art 16 do Decreto n. 70235, de 6.3.1972, requerer a juntada das traduções juramentadas dos documentos apresentados em sua impugnação em língua espanhola. Insta ressaltar que ora requerente não conseguiu, a tempo da apresentação da impugnação, providenciar a tradução juramentada desses documentos, razão pela qual os apresenta no presente momento [...]. Os documentos traduzidos no presente momento são os seguintes. - Boletín de Aplicación n. 2 (BA VEN-NIT-2 - doe. 01 da impugnação); - Norma Internacional de Contabilidad 29 (doe. 02 da impugnação); - Contrato de Unión Transitaria de Empresas - UTE firmado entre CNO -Sucursal Argentina, Odebrecht Argentina e Techint Compañía Técnica Internacional (doe. 03 da impugnação); e Fl. 11438DF CARF MF Original Fl. 16 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 - Contrato de Unión Transitaria de Empresas - UTE firmado entre CNO -Sucursal Argentina com 1ECSA, GHELLA e COMSA (doe. 07 da impugnação). [...] Tais peças foram recebidos com a seguinte ressalva: Fica a presente juntada sujeita ao exame de admissibilidade previsto no art. 16, §§ 4º, 5º e 6" do Decreto n" 70.235, de 06 de março de 1972, com redação dada pelo art. 67 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro 1997. Em um primeiro momento, a DRJ/BHE, por meio do acórdão nº 02-74.669, proferido em 14/09/2017 (“primeiro acórdão”), julgou improcedente a impugnação do contribuinte, acordando os julgadores, por unanimidade, “(a) não tomar conhecimento dos documentos de fls. 11.121 a 11.168 intempestivamente apresentados” (fls. 11173 do e-processo). Quanto a isso, o contribuinte já havia advertido para o exíguo prazo de trinta dias para interposição de impugnação, o qual seria insuficiente para que fosse obtida documentação referente a sociedades no exterior. Todavia, na visão da DRJ/BHE, “a impugnante não demonstrou que a entrega a destempo dos mencionados documentos foi causada por força maior, como determina o §5º do artigo 16 [...] Portanto, incabível tomar-se conhecimento do material intempestivamente trazido aos autos (fls. 11191 do e-processo). Quanto ao mérito, o primeiro acórdão da DRJ/BHE considerou que não seria possível a aplicação do Tratado Brasil-Argentina em razão do entendimento externado na Solução de Consulta Interna nº 18/2013, cujo teor deveria ser aplicado ao presente caso concreto. Quanto ao crédito de imposto pago no exterior por sociedades localizadas na Argentina, o acórdão adverte que a documentação apresentada não pode ser apresentada por se encontrar em idioma estrangeiro. O mesmo vale para comprovação dos lucros auferidos por empresa sediada na Venezuela, cuja documentação também se encontra em idioma estrangeiro. A respeito do imposto pago sobre dividendos pela sociedade localizada no Peru e que teriam sido compensados no Brasil, a DRJ/BHE conclui que eles não poderiam ser utilizados, já que a legislação supostamente limitaria a compensação do imposto recolhido no exterior ao valor do imposto incidente no Brasil. Nesse sentido, como não haveria imposto a ser cobrado sobre os dividendos distribuídos no país, incabível o aproveitamento do imposto pago no exterior. Também indeferiu o pedido de sobrestamento dos autos. Fl. 11439DF CARF MF Original Fl. 17 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 O contribuinte apresentou o seu primeiro recurso voluntário irresignado com o indeferimento das provas anexadas após a interposição da impugnação, tese essa que foi acatada pelo acórdão CARF nº 1401-003.182 (“primeiro acórdão CARF”), proferido em 19/03/2019, cuja decisão declarou a nulidade do acórdão da DRJ, nos termos da seguinte ementa (fls. 11284 do e-processo): NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS. EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO AO SUJEITO PASSIVO. Declara-se nula a decisão de primeira instância, por cerceamento do direito de defesa, com retorno à origem dos autos para prolação de novo julgado, quando o acórdão recorrido deixa de avaliar os documentos apresentados em sede de impugnação. VERDADE REAL E VERDADE FORMAL. A não apreciação de documentos juntados aos autos depois da impugnação tempestiva e antes da decisão fere o princípio da verdade material com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL NULIDADE. A não apreciação de documentos juntados aos autos depois da impugnação tempestiva e antes da decisão fere o princípio da verdade material, com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legitimidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento. Ainda segundo o CARF (fls. 11290 do e-processo): Os documentos, cuja tradução juramentada foi juntada posteriormente à impugnação, mas antes da prolação da decisão recorrida são: 1. Boletin de Aplicacion n. 2 (BA VENNIF2) ; 2. Norma Internacional de Contabilidad 29; 3. Contrato de Unión Transitoria de Empresas UTE firmado entre CNO Sucursão Argentina, Odebrecht Argentina e Techint Companhia Técnica Internacional; 4. Contrato de Unión Transitória de Empresas UTE firmado pela CNO Sucursão Argentina com IECSA, GHELLA e COMSA E concluiu por “acatar a arguição de nulidade da decisão recorrida, determinando o retorno dos autos à DRJ/Belo Horizonte para que analise a impugnação da Recorrente à luz dos documentos apresentados a destempo” (fls. 11292 do e-processo). Fl. 11440DF CARF MF Original Fl. 18 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Após analisar novamente o caso, dessa vez apreciando as provas anteriormente apresentadas, a DRJ/BHE, por meio do acordão nº 02-95.575, proferido em 25/09/2019, julgou mais uma vez improcedente a impugnação do contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita (fls. 11305 do e-processo): AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE A atividade de lançamento é vinculada e obrigatória. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2012, 2013 SOBRESTAMENTO DE PROCESSO O sobrestamento de processo não tem amparo legal no princípio da oficialidade, que determina o avanço compulsório dos atos processuais até a decisão final. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2012, 2013 ACORDOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO A norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos de tratados internacionais que versam sobre a tributação de lucros. COMPENSAÇÃO DE IMPOSTO PAGO SOBRE DIVIDENDOS RECEBIDOS NO EXTERIOR Incabível a compensação de imposto cobrado sobre dividendos auferidos no exterior, uma vez que, no Brasil, tais ganhos são isentos. Segundo consta dos fundamentos do voto do relator (fls. 11323/11328 do e- processo): LUCROS AUFERIDOS PELA ODEBRECHT ARGENTINA O CTN estabelece, em seu artigo 98, que os tratados e as convenções internacionais terão precedência sobre a legislação tributária interna: Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. A seu turno, a MP 2.158-35, de 2001, ora em tramitação, determinava, em seu artigo 74 (revogado pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014), que Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n' 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Fl. 11441DF CARF MF Original Fl. 19 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Por fim, a Solução de Consulta Interna da COSIT (SCI-COSIT) nº 18, de 2013, após examinar o possível conflito entre o disposto no referido artigo 74 e os tratados e convenções internacionais decalcados da Convenção-Modelo da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), assim define: Em face do exposto, conclui-se que a aplicação do disposto no art. 74 da MP n' 2.158- 35, de 2001, não viola os tratados internacionais para evitar a dupla tributação por pelas seguintes razões: 34.1. a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros; 34.2. o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros; e 34.3. a legislação brasileira permite à empresa investidora no Brasil o direito de compensar o imposto pago no exterior, ficando, assim, eliminada a dupla tributação, independentemente da existência de tratado. A partir das conclusões da SCI-COSIT, acima expostas, verifica-se de plano estarem corretos aqueles lançamentos de ofício que, à feição do ora examinado, amoldam-se ao que determina o artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001 e têm por base de cálculo o lucro auferido por pessoas jurídicas controladas por sociedades pátrias. Note- se que as SCI-COSIT gozam de efeito vinculante no âmbito da RFB em geral – e das DRJ, órgãos judicantes desta Secretaria, em particular –, em conformidade com o artigo 7º, inciso I, da Portaria RFB nº 2.217, de 19 de dezembro de 2014. Ademais, cabe ressaltar que a Autoridade Fazendária, em sua atividade de lançamento, é totalmente desprovida de discricionariedade, a teor do parágrafo único do artigo 142 do CTN e, portanto, diante de infração à legislação tributária, acha-se obrigada à lavratura do indispensável Auto de Infração. A interessada entende que “este pronunciamento da COSIT foi feito em caráter geral, sem considerar as especificidades existentes no tratado firmado entre o Brasil e a Argentina”, embora não exponha em que consistiriam tais especificidades. Entretanto, ao simples exame, constata-se a quase identidade entre o teor da Convenção- Modelo da OCDE e o Tratado Brasil-Argentina naquilo que diz respeito ao tratamento a ser concedido aos lucros [...] [...] CRÉDITO DE IMPOSTO PAGO NA ARGENTINA O tópico – Crédito de imposto pago no exterior – envolve a comprovação de “crédito de imposto pago no exterior pela Odebrecht Argentina no valor de R$ 27.118,87 e pela CNO – Sucursal Argentina no montante de R$ 725.201,03”. A impugnante alega que as “retenções sofridas estão devidamente comprovadas pelos documentos anexos (doc. 07)”. Examinando-se os documentos lavrados em vernáculo trazidos por ela e que fazem referência à República Argentina, deparasse com o seguinte: Fl. 11442DF CARF MF Original Fl. 20 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Por óbvio, planilhas extra-contábeis de autoria da própria interessada nada provam, enquanto os extratos bancários não são aceitáveis como comprovantes de retenção por não haverem sido emitidos por autoridade fazendária da República Argentina. Por fim, os instrumentos de contrato apenas demonstram que a impugnante participou de consórcios no Exterior; logo, não há o que corrigir quanto a este aspecto da autuação. LUCROS AUFERIDOS PELA CNO – SUCURSAL VENEZUELA Quanto à “diferença apurada sobre os lucros auferidos pela CNO – Sucursal Venezuela”, a interessada alega que a referida Sucursal adotaria dois métodos para apuração de resultados, um deflacionado e outro a preços correntes. E acrescenta haver oferecido à tributação o primeiro deles por força das “normas contábeis vigentes na Venezuela”. Quanto a isto, apresenta as já referidas traduções juramentadas, dentre as quais aquelas de fls. 11.121 a 11.138 dizem respeito a normas técnicas de contabilidade adotadas na República Bolivariana da Venezuela. Examinando-se o primeiro destes documentos (“Versão N° 2 do Boletim de Aplicação VEN-NIF N° 2”), verifica-se que ele não aborda a obrigatoriedade da adoção de demonstrações financeiras deflacionadas, como quer a impugnante, tendo por escopo simplesmente “estabelecer para a Venezuela, o critério para o reconhecimento do efeito da inflação nas Demonstrações Financeiras emitidas de acordo com VENNIF” (fl. 11.123). Após considerações sobre o efeito da inflação sobre a Economia, o mencionado Boletim estabelece (grifos acrescidos): 15. Para os fins indicados no parágrafo anterior, as entidades reconhecerão os efeitos da inflação em suas demonstrações financeiras preparadas de acordo com VEN-NIF, quando a porcentagem acumulada de inflação durante seu exercício econômico supera 1 (um) dígito. Quando a inflação seja de 1 (um) dígito, a gerência deve avaliar seus efeitos na informação financeira e se são relevantes, conforme os princípios gerais de importância relativa, comparabilidade e revelação suficiente, devem ser reconhecidos. 16. Para a reexpressão das cifras contidas nas demonstrações financeiras cujas origens correspondam a exercícios econômicos finalizados anteriormente a 31 de dezembro de 2007 serão utilizados os índices de Preços ao Consumidor da Área Metropolitana de Caracas (IPC) com ano base dezembro de 2007 e os índices Nacionais de Preços ao Consumidor (INPC) emitidos a partir de janeiro de 2008. Para as transações com data de origem posterior a dezembro de 2007 serão utilizados somente os índices Nacionais de Preço ao Consumidor emitidos mensalmente pelo Banco Central da Venezuela. 17. Quando o INPC não estiver disponível para um ou mais meses e urna entidade deva apresentar informação financeira ajustada pelos efeitos da inflação em uma data que inclui meses afetados pela referida ausência de publicação, a entidade utilizará o ou os INPC estimados, utilizando para sua melhor estimativa uma metodologia similar à aplicada pelo BCV e para isso deverá obtê-los mediante estudos realizados por profissionais especialistas na matéria, de forma que refletem a evolução dos preços de uma cesta de bens e serviços representativa do consumo familiar. Fl. 11443DF CARF MF Original Fl. 21 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Algumas características para a confiabilidade de um INPC estimado por este método são:- 1. O estudo da variação dos preços de um amplo gama de bens e serviços;- 2. Considerar as mesmas cidades para as quais o BCV emite o INPC desagregado; 3. A metodologia utilizada para sua estimativa deve ser igual em cada mês;- 4. O valor determinado deve estar livre de distorção;- 5. Deve ser atualizado mensalmente. Quando for aplicado este procedimento, a entidade deverá revelar informação sobre os profissionais especialistas que elaboraram o estudo utilizado para a estimativa do ou dos INPC e, no mínimo cada uma das características antes indicadas. Em caso do estudo ser contratado por algum órgão que agrupe entidades de um mesmo setor econômico ou geográfico, deverá ser revelado este fato. 18. Quando a entidade, depois de avaliar a aplicabilidade do procedimento descrito no parágrafo 17, conclua que é impraticável ou geraria um custo ou esforço desproporcionado, procederá estimar o ou os INPC não emitidos pelo BCV, através do seguinte procedimento simplificado:- a. Calcular a média simples da variação percentual correspondente aos últimos 3 (três) INPC, publicada pelo BCV em sua página Web. b. Ajustar o último INPC publicado pelo BCV pela média determinada conforme o item anterior. O valor assim obtido, será o INPC estimado para o primeiro mês cujo valor oficial não estiver disponível. c. Ajustar o INPC estimado segundo o item "b", pela média determinada conforme o item "a". O valor assim obtido, será o INPC estimado para o segundo mês cujo valor oficial não está disponível. [...] O exame destes parágrafos demonstra que o reconhecimento do impacto da desvalorização da moeda venezuelana sobre as demonstrações financeiras está longe de ser uniforme, permitindo que cada entidade decida sobre a conveniência de fazer ou não tal reconhecimento, na presença de inflação igual a um dígito, ou, em caso diverso, qual valor adotar na ausência de INPC oficial (estimativa efetuada por profissionais especialistas na matéria ou a média simples da variação percentual, ajustada). Portanto, para se aceitarem as demonstrações financeiras glosadas pelo Autor do feito seria mister, antes de tudo, demonstrar sua confiabilidade, à vista de todas as variáveis envolvidas neste cálculo. Entretanto, a interessada limita-se a exibir as diversas possibilidades formalmente colocadas a seu dispor, sem dizer qual delas adotou e como calculou os índices adotados, tornando impossível aquilatar sua adequação ao caso vertente - não há o que censurar quanto à ação fiscal sob este aspecto. IMPOSTO PAGO SOBRE DIVIDENDOS – SUCURSAL PERU Sob o título “2.4. O imposto pago sobre dividendos pagos pela CNO – Sucursal Peru e a sua compensação no Brasil”, a interessada opõe-se à glosa da compensação de imposto lançado pela República do Peru sobre dividendos distribuídos a não residentes naquele Fl. 11444DF CARF MF Original Fl. 22 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 país, invocando o artigo 26 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que estabelece (grifo acrescido): Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. Por óbvio, este dispositivo limita a compensação do imposto alienígena ao valor do “imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital”. Ou seja, se a alíquota de imposto incidente sobre dividendos no País fosse igual a 40%, o limite para a compensação de impostos pagos no exterior seria de também de 40%. Se a alíquota fosse de 20%, o limite também seria de 20%. Se a alíquota fosse de 5%, o limite também seria de 5%, estabelecendo-se uma função contínua e, neste exemplo, estritamente decrescente. Isto feito, indaga-se: qual é o imposto incidente no Brasil sobre os dividendos? Ora, segundo o artigo 10 da mesma Lei nº 9.249, nenhum: Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. Portanto, se o imposto incidente sobre os dividendos, no País, é zero, então o valor cabível de compensação para o imposto cobrado sobre dividendos no Peru também será zero. Constituiria um absurdo lógico que, quando não houvesse tributação alguma no País, tal limite, súbita e inexplicavelmente, deixasse de existir. Logo, nada a censurar na cobrança, também sob este aspecto. Por não concordar novamente com o que fora decidido pela DRJ/BHE, o contribuinte apresentou recurso voluntário, cujo teor da defesa basicamente repete aquilo que já fora advertido ainda no seu primeiro recurso voluntário. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator. Conforme consta do termo de verificação fiscal e como também pontuado pelo recurso voluntário, analisando-se os resultados apurados por empresas controladas pelo contribuinte no exterior, a fiscalização identificou as supostas irregularidades: Fl. 11445DF CARF MF Original Fl. 23 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 (A) Ausência de oferecimento à tributação de lucros auferidos pela Odebrecht Argentina S/A, nos anos de 2011 e 2012; (B) Diferença no valor do lucro oferecido à tributação pela recorrente relativamente à Construtora Norberto Odebrecht – Sucursal Venezuela; (C) Compensação indevida de imposto pago no exterior pela CNO – Sucursal Peru, relativamente aos anos de 2011 e 2012; (D) Ausência de comprovação de pagamento de imposto no exterior pela Construtora Norberto Odebrecht – Sucursal Argentina, no valor de R$ 725.201,03, e pela Odebrecht Argentina, no valor de 27.118,87. Em que pese o aduzido, há um fato a necessitar de maiores esclarecimentos, o que impõe a conversão dos presentes autos em diligência, de modo que as irregularidades acima mencionadas não seria analisadas nesse primeiro momento. Destaque-se que a presente diligência envolve mais precisamente o infração (D), relacionada com a suposta falta de comprovação do pagamento de imposto no exterior pela CNO – Sucursal Argentina e pela Odebrecht Argentina, o que será objeto do tópico abaixo. Ausência de comprovação de pagamento de imposto no exterior pela Construtora Norberto Odebrecht – Sucursal Argentina, no valor de R$ 725.201,03, e pela Odebrecht Argentina, no valor de 27.118,87 A respeito da comprovação do crédito decorrente de imposto pago no exterior pela Odebrecht Argentina no valor de R$ 27.118,87 e pela CNO - Sucursal Argentina no montante de R$ 725.201,03, a fiscalização inadmitiu a compensação por ausência de provas. Quanto ao pagamento referente à Odebrecht Argentina, consta do termo de verificação fiscal (fls. 10606 do e-processo) que "Dos valores apresentados na planilha produzida pelo contribuinte (fls.8.846/8.847), no valor total de R$ 1.384.687,76, foi comprovado o montante de R$ 1.357.568,89. A diferença refere-se à parcela denominada retenções bancárias no valor de R$ 27.118,87, (fl.8.847), que não foi comprovada.” Fl. 11446DF CARF MF Original Fl. 24 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Já para a CNO – Sucursal Argentina, consta do termo de verificação fiscal (fls. 10608 do e-processo) que “Do montante apresentado na planilha produzida pelo contribuinte, (fls.6.266/6.270), do ano de 2011, no valor de R$ 49.546.349,66, foi comprovado o montante de 48.821.148,63. A diferença refere-se a três parcelas denominadas retenções bancárias no valor total de R$ 725.201,03, (fl.6.270), não comprovadas, conforme composição a seguir:” O acórdão recorrido listou os documentos apresentados aos autos pelo contribuinte para depois concluir de maneira muito sintética e resumida pela manutenção da autuação, veja-se (fls. 11325 do e-processo): A impugnante alega que as "retenções sofridas estão devidamente comprovadas pelos documentos anexos (doe. 07)". Examinando-se os documentos lavrados em vernáculo trazidos por ela e que fazem referência à República Argentina, depara-se com o seguinte: Por óbvio, planilhas extra contábeis de autoria da própria interessada nada provam, enquanto os extratos bancários não são aceitáveis como comprovantes de retenção por não haverem sido emitidos por autoridade fazendária da República Argentina. Por fim, os instrumentos de contrato apenas demonstram que a impugnante participou de consórcios no Exterior; logo, não há o que corrigir quanto a este aspecto da autuação Em seu recurso voluntário o contribuinte confirma que, “De fato, dentre a volumosa documentação juntada pela ora recorrente durante a fiscalização [o processo já possui mais de 10500 páginas), não foram colacionadas provas de algumas retenções sofridas por aquelas empresas” (fls. 11370 do e-processo), mas que desde a sua impugnação teria apresentado os “comprovantes das retenções sofridas por aquelas empresas que não foram consideradas pela fiscalização, documentos esses que atestam o pagamento do imposto no exterior por aquelas empresas.” Fl. 11447DF CARF MF Original Fl. 25 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 A grande questão, contudo, é que “Parte das retenções mencionadas foi sofrida por um Consórcio firmado entre CNO – Sucursal Argentina, Odebrecht Argentina e Techint Compañia Técnica Internacional” (fls. 11371 do e-processo). Vejamos então o que consta do Contrato de Unión Transitoria de Empresas – UTE (fls. 11139 do e-processo): Ainda segundo as cláusulas do aludido contrato de consórcio, a CNO – Sucursal Argentina teria 45% de participação e a Odebrecht Argentina 15% (fls. 11140 do e-processo): Nesse contexto, o contribuinte adverte que a análise dos pagamentos no exterior deveria observar a aludida sistemática contratual. Isto porque, considerando que os resultados do consórcio integraram o lucro das empresas tributado pela fiscalização no Brasil, as retenções sofridas pelo consórcio devem ser consideradas como imposto pago no exterior para fins de abatimento do valor devido no Brasil, nos termos do já exaustivamente mencionado artigo 26, parágrafo 2 da Lei nº 9249/1995. A respeito dessa questão, uma importante ressalva é feita pelo contribuinte em seu recurso voluntário, pois conforme o mesmo admite, o lucro auferido pela Odebrecht Argentina não foi oferecido à tributação no país, o que, aliás, também é objeto dos presentes autos. Veja o que adverte o próprio contribuinte em nota de rodapé (fls. 11371 do e-processo): Aqui é importante ressaltar que o lucro auferido pela Odebrecht Argentina não foi oferecido à tributação pela recorrente, conforme exposto no tópico 3.1 do presente recurso. A despeito disso, considerando que a fiscalização visa tributar o referido lucro a partir da presente autuação, deve-se admitir, por decorrência lógica, o crédito do imposto pago no exterior, exatamente como a própria fiscalização admitiu, caso o item 3.1 do presente recurso não seja acolhido. Fl. 11448DF CARF MF Original Fl. 26 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Perceba que há uma relação de dependência entre os montantes, pois caso a autuação sobre o lucro auferido pela Odebrecht Argentina seja cancelada, conforme proposto pelo voto do presente relator, não haveria que se falar em aproveitamento do imposto, como pretendido no aludido tópico. Todavia, caso seja admitida a tributação do lucro, vencido, portanto, o relator, é possível que o imposto pago seja compensado, caso haja a efetiva demonstração da sua liquidez e certeza. Consta dos autos a análise das demonstrações financeiras das sociedades estrangeiras (fls. 3125/3150 do e-processo da Odebrecht Argentina e fls. 3170/3190 do e- processo da CNO - Sucursal Argentina), que confirmam a participação dos consórcios na composição dos balanços das sociedades. Veja-se exemplificativamente o seguinte trecho da demonstração da Odebrecht Argentina (fls. 3139 do e-processo): Com efeito, nos parece claro que os resultados dos consórcios realmente integraram o lucro das empresas tributado, de modo que as retenções sofridas por estes mesmos consórcios devem ser consideradas como imposto pago no exterior para fins de abatimento do valor devido no Brasil, nos termos do artigo 26, §2º, da Lei n. 9.249/1995. Fl. 11449DF CARF MF Original Fl. 27 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Para apurar o crédito atribuível às empresas CNO - Sucursal Argentina e Odebrecht Argentina, o contribuinte efetuou um cálculo proporcional do imposto retido, segundo a participação de cada empresa no consórcio, quer dizer, 45% para a CNO – Sucursal Argentina e 15% para a Odebrecht Argentina, tendo apresentado as seguintes planilhas descritivas (fls. 10719 e 10803 do e-processo) acompanhadas dos extratos bancários (fls. 10719/10967 do e- processo). Veja-se abaixo as aludidas planilhas: Além dos aludidos montantes, o contribuinte afirma que haveria outra parcela não confirmada do imposto pago no exterior pela CNO – Sucursal Argentina, cujas retenções teriam sido sofridas por outro consórcio, este firmado entre a CNO – Sucursal Argentina, cuja participação seria de 30%, a IECSA, a GHELLA e a COMSA, veja-se (fls. 10969 do e- processo): Fl. 11450DF CARF MF Original Fl. 28 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 [...] Apresentou também a seguinte planilha descritiva com o cálculo proporcional do imposto, segundo a sua participação no consórcio (fls. 10985 do e-processo) e mais uma vez adverte que a demonstração da sociedade comprovaria o cômputo dos lucros do consórcio no resultado (fls. 3189 do e-processo): Fl. 11451DF CARF MF Original Fl. 29 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 [...] Além dessas retenções, o contribuinte também apresentou comprovantes de retenções sofridas pela CNO - Sucursal Argentina, relativamente aos bancos Galicia, HSBC e Santander (fls. 10992/11104 do e-processo), acompanhados de planilhas detalhadas com os valores e as datas das retenções sofridas em cada banco. Para o acórdão recorrido, “planilhas extra contábeis de autoria da própria interessada nada provam, enquanto os extratos bancários não são aceitáveis como comprovantes de retenção por não haverem sido emitidos por autoridade fazendária da República Argentina. Por fim, os instrumentos de contrato apenas demonstram que a impugnante participou de consórcios no Exterior” (fls. 11325 do e-processo). Com relação aos extratos, adverte o contribuinte explica que “o pagamento do tributo devido na Argentina é comumente realizado mediante transferências bancárias. Dessa forma, é certo que os comprovantes dessas transferências configuram verdadeiros ‘documentos de arrecadação’, aptos a atestarem que o imposto de renda foi efetivamente pago no exterior” (fls. 11375 do e-processo). Fl. 11452DF CARF MF Original Fl. 30 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Com efeito, é possível perceber dos comprovantes de transferências bancárias a descrição da sua destinação, in casu, para o pagamento do imposto de renda da pessoa jurídica, veja-se a exemplo o seguinte comprovante (fls. 10730 do e-processo): Para além do exposto, o contribuinte, contrapondo-se as razões trazidas aos autos pela DRJ/BHE, para além de toda a documentação anexa à impugnação, apresentou junto com seu recurso voluntário “cópia do Formulario 713, Version 1100 da Declaraciones Juradas Ganancias Personas Juridicas (documento argentino equivalente à Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica), obtido mediante acesso ao site da AFIP, no qual consta parcela expressiva das retenções ora sob judice (doc_comprobatorios01).” (fls. 11377 do e-processo). A aludida documentação consta das fls. 11399/11403 do e-processo. Ainda segundo adverte o contribuinte (fls. 11376/11380 do e-processo): Confira-se trecho do documento que atesta, por exemplo, as retenções efetuadas pelo Banco Galicia: Repare-se, que os valores de R$ 84.046,49, R$ 170.132,94 e R$ 85.525,46 coincidem exatamente com aqueles constantes nos extratos bancários colacionados aos autos em sede de impugnação (fl. 11044): Fl. 11453DF CARF MF Original Fl. 31 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 De mesmo modo, os demais valores constantes no sistema da AFIP, conforme se depreende da análise do documento acostado, são suficientes para comprovar a efetividade das demais retenções informadas pelo Recorrente e que estão lastreadas nos demais extratos bancários juntados em sede de Impugnação. Veja-se: Nessa linha, vale repisar que a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF no acórdão n. 1402-001.314, de 5.3.2013, já reconheceu que a declaração do imposto de renda de pessoa jurídica no exterior produz o mesmo efeito do documento de arrecadação, para fins de aplicação do art.16, parágrafo 2º, inciso II, da Lei n. 9430. Veja-se trecho da ementa que elucida tal entendimento: “IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR. MEIO DE PROVA. COMPENSAÇÃO. À luz do § 2º, II, do art. 16, da Lei n° 9.430, de 1996, a prova do imposto pago no exterior pode ser feita por meio da apresentação de documento de arrecadação. Todavia, produz o mesmo efeito do documento de arrecadação a prova da entrega da declaração de Fl. 11454DF CARF MF Original Fl. 32 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 pessoa jurídica no exterior indicando o imposto apurado, o valor das retenções, o valor das antecipações e o montante de saldo anterior utilizado no pagamento do tributo. Da mesma forma que, no Brasil, o imposto de renda retido na fonte; o recolhimento das estimativas e a utilização de saldo negativo de período anterior se constituem em meio de pagamento do tributo devido, apurando-se o saldo remanescente, tal regra também se aplica aos tributos pagos na Argentina, cuja declaração entregue pela pessoa jurídica apontando o imposto apurado, os valores das retenções, das antecipações e o montante de saldo anterior utilizado no pagamento do tributo constitui-se em prova de pagamento. O fato de não haver homologação formal, como de regra também não há no Brasil, não se constitui em óbice para reconhecer o pagamento do tributo pago por compensação. Ademais, no caso dos autos o julgamento foi convertido em diligência por meio da qual as autoridades fiscais argentinas comprovaram as informações prestadas pela contribuinte em sua DIPJ.” (grifos da Recorrente) Registre-se, ainda, que o Acordo Internacional celebrado entre o Brasil e a Argentina para simplificar a legalização de documentos públicos, publicado no Diário Oficial de 23.04.2004, estabelece que os documentos públicos expedidos no território de uma das Partes (Brasil ou Argentina), que devam ser apresentados no território da outra, serão dispensados de toda e qualquer forma de intervenção consular, para que produzam os efeitos que lhe são próprios. Assim, especificamente em relação à Argentina, além da regra prevista no art. 16, parágrafo 2º, da Lei n. 9430, o Acordo Internacional em referência ainda reforça que é suficiente a apresentação dos comprovantes de recolhimento do imposto de renda emitidos na Argentina para que seja autorizada a sua compensação com o imposto devido no Brasil. Nesse sentido, destaque-se a Solução de Consulta n. 54, de 19.8.2011, da 10ª Região Fiscal: “IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO. COMPROVANTES. Para efeito de compensação do imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. A pessoa jurídica fica dispensada dessa obrigação quando comprovar que a legislação do país de origem do lucro, rendimento ou ganho de capital prevê a incidência do imposto de renda que houver sido pago, por meio do documento de arrecadação apresentado. DOCUMENTOS EXPEDIDOS NA ARGENTINA. No caso de documentos expedidos na Argentina, aplica-se, no que couber, o disposto no Acordo, por troca de notas, sobre Simplificação de Legalizações em Documentos Públicos, de 16 de outubro de 2003, publicado no Diário Oficial da União em 23 de abril de 2004.” Outrossim, corroboram para esta assertiva as disposições contidas na Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros, firmada pela República Federativa do Brasil, em Haia, em 5.10.1961, a qual foi promulgada pelo Decreto n. 8660, de 29.1.2016, e estabelece, em seu art. 2°, que os países signatários irão dispensar a legalização de documentos produzidos por autoridades de outros países contratantes4. A Argentina é signatária dessa convenção. Fl. 11455DF CARF MF Original Fl. 33 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 De fato, a documentação apresentada pelo contribuinte representa – a nosso ver – um forte indício de prova de que houve realmente o pagamento de imposto no exterior pela CNO – Sucursal Argentina e Odebrecht Argentina passível de compensação no território nacional. A corroborar com esse posicionamento, mencione-se a resolução nº 1401- 000.629, proferida em sessão de 19/03/2019, no bojo do processo administrativo nº 16682.902961/2017-15, por meio da qual a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara dessa 1ª Seção de Julgamento resolveu, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem pudesse analisar a documentação que supostamente comprovaria o pagamento do imposto no exterior. Esse precedente é importante porque naquele caso se discute exatamente o mesmíssimo imposto de renda pago no exterior pela CNO – Sucursal Argentina e Odebrecht Argentina para o ano calendário de 2011, ou seja, trata-se do mesmo direito creditório. Veja-se o seguinte trecho do relatório da resolução: O presente processo trata dos PER/DCOMP (PD), pelos quais a Interessada pretende aproveitar um suposto crédito de saldo negativo de IRPJ, referente ao ano calendário 2011, no valor original de R$ 24.549.881,77 na data de transmissão. O Despacho Decisório impugnado não reconheceu qualquer crédito, sob a alegação de sua inexistência em razão da não confirmação da totalidade do crédito informado no pedido de restituição referente ao imposto de renda pago no exterior. Assim como nos presentes autos, no processo acima mencionado no qual se discute procedimentos de compensação, a fiscalização também teria identificado a suposta ausência de comprovação de pagamento de imposto na Argentina, no valor de R$ 725.201,03, além de uma série de outras infrações, as quais não são objeto do presente processo no qual se discute auto de infração. E veja que naqueles autos o contribuinte também apresentou a alega prova da comprovação do imposto pago no exterior, como se observa pelo próprio relatório da resolução: C.2 DA COMPROVAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR 27. A Interessada passa a tratar de questões de mérito, dividindo sua exposição por empresa estrangeira, segundo o critério adotado no Relatório de Intervenção. [...] C.2.3 DA CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT – ARGENTINA ARGENTINA 100% Fl. 11456DF CARF MF Original Fl. 34 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 38. A recusa dos comprovantes fundamentar-se-ia em cinco razões: (i) ausência ou ilegibilidade do reconhecimento por parte do órgão arrecadador do país; (ii) falta de apresentação de documentos; (iii) pedidos de compensação; (iv) as retenções bancárias não representariam imposto efetivamente pago; e (v) comprovação de retenções e retenções aduaneiras feitas por meio de extrato da AFIP (Administracion Federal de Ingresos Públicos). Quanto às retenções aduaneiras, não ficou claro do que se trata esse imposto. 39. Sobre o item (i), ratifica os argumentos já relatados e acrescenta que há Acordo Internacional celebrado entre Brasil e Argentina, publicado no DOU de 23/04/2004, pelo qual documentos públicos ficam dispensados de qualquer intervenção consular. Considera a exigência contraditória, já que os documentos foram obtidos no site do órgão congênere argentino da RFB, conforme a própria autoridade teria afirmado. 40. Quanto ao item (ii), apresenta comprovantes de retenções bancárias e destaca que parte delas foi sofrida por consórcios no quais a Argentina 100% detinha participações de 45%, 30% e 50%. 41. Quanto ao item (iii), entende que compensações também devem ser consideradas na composição do imposto pago porque no art. 26 da Lei n. 9249/95 o termo pagamento teria sido usado no sentido de qualquer sacrifício financeiro para extinção do tributo. 42. Quanto aos itens (iv) e (v), alega que na Argentina o contribuinte pode usar parte do tributo sobre movimentações bancárias e das retenções aduaneiras como crédito para pagamento do imposto de renda. Junta cópias de legislação em língua espanhola, pedindo vênia para apresentar a tradução juramentada posteriormente. E veja os fundamentos constantes do voto da relatora que justificaram a conversão do processo em diligência: ARGENTINA CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT – ARGENTINA (ARGENTINA 100%) Analisada a manifestação de inconformidade, a decisão de piso confirmou um saldo adicional de imposto de renda pago no exterior pela CNO Argentina no valor de R$ 45.371.375,35, entendendo ser dispensável a consularização dos documentos em razão do Acordo Internacional celebrado entre Brasil e Argentina para simplificar a legalização de documentos públicos, bem como ser possível a dedução de imposto pago no exterior por meio de compensações e retenções, contudo, as glosas das retenções foram mantidas pela falta de apresentação de tradução juramentada comprovando a possibilidade de compensação das retenções com o lucro incidente na Argentina e a falta de comprovação dos créditos para compensação. A decisão recorrida, consignou que: 95. Conforme consta nas tabelas e esclarecimentos de fls. 11391144, os R$ 49.546.349,66 que a Interessada alega terem sido pagos no exterior pela Argentina 100% foram integralmente glosados pela autoridade a quo pelos seguintes motivos: � Falta de reconhecimento pelo órgão arrecadador – todas as parcelas; � Ausência de comprovante – três retenções bancárias; � Compensações não se enquadrariam no conceito de imposto pago (art. 14, § 8°, da IN SRF 213/2002) – todas as antecipações; Fl. 11457DF CARF MF Original Fl. 35 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 � Incerteza quanto à natureza do imposto pago (se incidente ou não sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital) – todas as retenções aduaneiras e bancárias; � Divergência de valores – dois pagamentos. 96. A Interessada invoca Acordo Internacional celebrado entre Brasil e Argentina, que dispensa a intervenção consular para que documentos públicos de um Estado produzam no outro Estado os efeitos que lhes são próprios. 97. A colocação não se desdobra em qualquer questão a ser resolvida neste colegiado, já que nenhum dos documentos deixou de ser aceito por falta de consularização. 98. Ao contrário do que afirma a autoridade a quo, o art. 14, § 8°, da IN SRF 213/2002 não veda a confirmação de imposto pago no exterior por compensação, já que esse instituto não tem natureza de benefício fiscal. 99. Quanto à alegação de que parte das retenções bancárias e aduaneiras poderia ser usada como crédito para compensar imposto sobre o lucro, destacamos que: a) A Interessada não apresentou até o momento a tradução juramentada da legislação estrangeira que comprovaria o alegado; b) Ainda que a alegação fosse comprovada, caberia à Interessada demonstrar que o crédito foi efetivamente utilizado na compensação de imposto sobre o lucro, rendimentos ou ganho de capital. Os documentos apresentados (fls. 382394) informam apenas que o valor retido é suscetível de ser computado contra outros tributos. 100. Como a autoridade a quo não questiona que os pagamentos, antecipações e retenções tenham natureza de imposto sobre lucro, rendimentos e ganhos de capital, torna-se desnecessário, para essas parcelas, o reconhecimento pelo órgão arrecadador, conforme art. 16, § 2°, inciso II, da Lei 9430/96. 101. Os pagamentos de 22 e 27/06/2012 também não teriam sido aceitos porque o valor indicado como parcela do crédito, $ 16.883.988,30, difere do que consta nos documentos de arrecadação (fls. 286 e 288), $ 17.311.716,00 e $ 17.052.828,18. Contudo, não se deve deixar de confirmar uma parcela de crédito pelo simples fato de o contribuinte ter demonstrado o recolhimento de valor mais elevado. A divergência poderia ser usada como indício, mas ter-se-ia que agregar outros elementos para justificar a glosa. Nos comprovantes, o contribuinte não é identificado pelo nome, mas pelo CUIT3 30630692373, que identifica a Construtora Norberto Odebrecht S A, conforme documento da fl. 360. 102. Na fl. 1143, consta que a autoridade a quo não localizou os comprovantes de três retenções bancárias. Embora a Interessada alegue que tê-los-ia juntado, compulsando os autos, não os encontrei. Conclusão sobre o Argentina 100% 103. Todos os pagamentos, antecipações e retenções, no valor total de R$ 45.371.375,35 (=R$ 23.063.528,02 + R$ 2.360.171,51 + R$ 19.947.675,82) devem ser confirmados como parcelas de composição do crédito, pois: � A autoridade a quo não questiona que os comprovantes se refiram a pagamento, compensação ou retenção de imposto sobre lucro, rendimento ou ganho de capital; Fl. 11458DF CARF MF Original Fl. 36 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 � Todas as parcelas se referem a 2011, conforme atestado nas planilhas de fls. 11391142; � A apresentação de comprovantes de pagamento com valores superiores aos das respectivas parcelas de crédito não justifica, por si só, a falta de confirmação. A estrangeira vinculada à Interessada é identificada nos comprovantes por seu número de inscrição junto ao órgão arrecadador argentino; � Compensações (denominadas antecipações pela Interessada) não têm natureza de benefício fiscal. 104. Deve-se manter a glosa da todas as retenções aduaneiras e bancárias por: � Falta de apresentação de tradução juramentada; � Falta de comprovação de que os supostos créditos foram usados para compensar débitos de imposto sobre lucro, rendimento ou ganho de capital. Os documentos apresentados (fls. 382394) informam apenas que o valor retido é suscetível de ser computado contra outros tributos; � O Acordo Internacional invocado pela Interessada dispensa a consularização de documentos públicos, mas não o reconhecimento pelo órgão arrecadador; � Não foram localizados os comprovantes das retenções bancárias de $322.694,01, $ 934.411,53 e $ 438.952,28. Em relação a este item, anoto que conforme decidido no processo 16682.721972/2016-15, onde se discute justamente a existência do direito a compensação destes valores, analisando a documentação colacionada aos autos pela Recorrente, temos que ela apresenta documentos referentes às retenções sofridas por um Consórcio firmado entre CNO Sucursal Argentina, Odebrecht e Techint Companhia Técnica Internacional, conforme atesta o Contrato Unión Transitória de Empresas UTE (fls. 10705/10718 com tradução às fls. 11139/11150), sendo que as duas primeiras empresas possuíam participação de 45% e 15%, respectivamente, no consórcio. Como se nota do contrato, o nome do referido consórcio é Construtora Norberto Odebrecht S.A. Odebrecht Argentina S/S Techint Compania Técnica Internacional SAC e IUnion Transitória de Empresas. A Recorrente traz também as demonstrações financeiras das empresas comprovando que os resultados do consorcio integram o lucro das empresas tributado pela fiscalização no Brasil (fls. 3125/3150); Odebrecht Argentina e fls. 3170/3190 CNO Sucursal Argentina) e a memória de calculo para apurar o crédito atribuível às empresas CNO Sucursal Argentina e Odebrecht Argentina (fls. 10719/10967). Especialmente quanto à CNO Sucursal Argentina, a Recorrente aponta os comprovantes de retenções sofridas por um consórcio firmado por essa empresa com outras três companhias (IECSA, GHELLA e CMSA), no qual a CNO Sucursal Argentina possui participação de 30%, conforme atesta o contrato de fls. 10969/10983 com tradução às fls. 11151/11168. As retenções sofridas estão demonstradas pelos documentos de fls. 10984/10991, assim como o cômputo dos lucros do consórcio no resultado da CNO Sucursal Argentina, podem ser verificados a partir das demonstrações financeiras dessa empresa (fls. 3170/3190). Há memória de cálculo da participação da parcela atribuível à CNO Sucursal Argentina (fls. 10985) e comprovantes das retenções sofridas pela CNO Sucursal Argentina, relativamente aos Bancos Galicia, HSBC e Santander (fls. Fl. 11459DF CARF MF Original Fl. 37 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 10992/11104), os quais também estão acompanhados de planilhas detalhadas com os valores e as datas das retenções sofridas em cada banco. Diante dos documentos apresentados, ainda que em momento posterior à impugnação, possível superar o argumento utilizado pela DRJ para manutenção do lançamento no sentido de que em relação ao pedido de apresentação dos comprovantes de pagamento restariam intempestivos. Assim, em atendimento ao princípio da verdade material e tendo a Recorrente apresentado documentos indicativos da existência de do direito pretendido relativo à compensação do crédito advindo do imposto sobre o lucro pago na Argentina, como maneira de evitar o seu perecimento, não vejo impedimento para que tais documentos sejam analisados nesta fase processual, inclusive por ocasião da realização da diligência determinada nesta resolução. [grifamos] E com base em tais argumentos, foi proferida a resolução nº 1401-000.629 para que a Unidade de Origem procedesse com a análise do alegado direito creditório, nos seguintes termos: Desta forma, considerando que nem todos os documentos foram analisados desde o início deste procedimento de compensação e que a Recorrente alega ter apresentado os documentos em resposta a intimação fiscal inicial, considerando ainda que a prova do direito creditório incumbe à Recorrente, entendo que este processo deve retornar à Unidade de origem, convertendo-se o julgamento em diligência, para que a Recorrente seja intimada a: a) comprovar, de forma objetiva e direta, o vínculo societário e o percentual de participação relativo a cada empresa cujo pagamento no exterior estiver sendo objeto de pedido de compensação; b) apresentar, de forma objetiva, o demonstrativo de que o lucro relativo aos valores a serem compensados foi oferecido à tributação, de forma deixar clara a composição dos totais constantes das declarações, bem como os correspondentes documentos contábeis; c) apresentar o demonstrativo de cálculo do limite de compensação, nos termos do § 1º do artigo 395 do RIR/99, individualizados por empresa no exterior; d) apresentar os comprovantes de quitação consularizados, ou, a comprovação de que eles são legítimos, oportunizando à recorrente a apresentação dos documentos originais se necessário a comprovação da autenticidade e legibilidade dos já constantes nos autos. e) apresentar o demonstrativo de conversão para o Real dos impostos pagos no exterior; Após a entrega dos documentos, a autoridade deve apresentar relatório acerca do pedido, informando o resultado da diligência à Recorrente, abrindo-lhe prazo de 30 dias para o exercício do contraditório, retornando o processo à turma para decisão. Nada obstante o aduzido, naqueles autos, mesmo com a conversão do julgamento em diligência, a Unidade de Origem não chegou a analisar o pagamento de imposto pela CNO – Sucursal Argentina e pela Odebrecht Argentina no exterior, o que justifica a presente diligência. Fl. 11460DF CARF MF Original Fl. 38 da Resolução n.º 1301-001.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721972/2016-15 Por tal razão, é imprescindível que os autos sejam convertidos em diligência para que a documentação apresentada pelo contribuinte e que supostamente comprova o recolhimento de imposto no exterior seja devidamente analisada. É imprescindível que a Unidade de Origem analise os argumentos do contribuinte a respeito do pagamento do imposto por meio dos consórcios acima mencionados. Caso necessário, poderá a Unidade de Origem intimar o contribuinte a apresentar documentação de suporte e/ou prestar esclarecimentos eventualmente necessários. Depois de realizada a diligência e elaborado um relatório/parecer conclusivo, deve o contribuinte ser intimado no prazo de trinta dias para se manifestar sobre ele. (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo Fl. 11461DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13136.720252/2021-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Dec 14 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2017 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO APÓS CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização do ágio na apuração do imposto sobre a renda da pessoa jurídica, nos termos do art. 7º e art. 8º da Lei nº 9.532/97, somente é admissível quando se observa confusão patrimonial entre a investidora e investida.
Numero da decisão: 1201-006.197
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para afastar a glosa das despesas de amortização de ágio, vencido o Conselheiro Fábio de Tarsis Gama Cordeiro (relator), que mantinha a glosa, e (ii) pelo voto de qualidade, em manter as glosas de despesas, vencidos os Conselheiros Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de Albuquerque, Lucas Issa Halah e Alexandre Evaristo Pinto, que afastavam as glosas. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto em relação à exoneração das glosas do ágio. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fábio de Tarsis Gama Cordeiro - Relator (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: FABIO DE TARSIS GAMA CORDEIRO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2017 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO APÓS CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização do ágio na apuração do imposto sobre a renda da pessoa jurídica, nos termos do art. 7º e art. 8º da Lei nº 9.532/97, somente é admissível quando se observa confusão patrimonial entre a investidora e investida.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para afastar a glosa das despesas de amortização de ágio, vencido o Conselheiro Fábio de Tarsis Gama Cordeiro (relator), que mantinha a glosa, e (ii) pelo voto de qualidade, em manter as glosas de despesas, vencidos os Conselheiros Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de Albuquerque, Lucas Issa Halah e Alexandre Evaristo Pinto, que afastavam as glosas. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto em relação à exoneração das glosas do ágio. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fábio de Tarsis Gama Cordeiro - Relator (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).

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Interessado FAZENDA NACIONAL. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2017 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO APÓS CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização do ágio na apuração do imposto sobre a renda da pessoa jurídica, nos termos do art. 7º e art. 8º da Lei nº 9.532/97, somente é admissível quando se observa confusão patrimonial entre a investidora e investida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para afastar a glosa das despesas de amortização de ágio, vencido o Conselheiro Fábio de Tarsis Gama Cordeiro (relator), que mantinha a glosa, e (ii) pelo voto de qualidade, em manter as glosas de despesas, vencidos os Conselheiros Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de Albuquerque, Lucas Issa Halah e Alexandre Evaristo Pinto, que afastavam as glosas. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto em relação à exoneração das glosas do ágio. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fábio de Tarsis Gama Cordeiro - Relator (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 13 6. 72 02 52 /2 02 1- 06 Fl. 2351DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Relatório Trata-se de recurso voluntário em face de decisão exarada pela primeira turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 10. Por economia e celeridade processual, o relatório do acórdão exarado pela primeira instância será reproduzido, in verbis, na parte referente ao resumo do trabalho fiscal: A fiscalização identificou a exclusão irregular de ágio apurado em função de perspectiva de rentabilidade futura. Tal exclusão se deu nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) durante o ano-calendário 2017 (fls. 7, 8, 18 e 19). Também houve a identificação da dedução de despesas desnecessárias incorridas no ano-calendário 2013, mas deduzidas no ano-calendário 2017. Essas duas irregularidades motivaram a exigência do IRPJ e da CSLL acrescidos da multa de ofício ordinária (75%) e dos juros de mora. Como o interessado optou pela apuração anual do IRPJ e da CSLL, também ocorreu o lançamento da multa e dos juros isolados, uma vez que adotados balancetes de suspensão. Por fim, como o interessado havia apurado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL relativamente ao ano-calendário 2017, houve a reversão dessa apuração, uma vez que identificadas bases de cálculo positivas do IRPJ e da CSLL. Passo a detalhar a operação societária que teria dado origem ao referido ágio. A Liquigás foi fundada em 1953 com foco no setor de distribuição de gás liquefeito de petróleo, combustíveis e lubrificantes. Em 2004, a Petrobrás Distribuidora S/A (BR) adquiriu as ações da Agip do Brasil S/A (antiga denominação da Liquigás) perante a Eni International BV, sociedade sediada na Holanda (fls. 558 a 654). Os recursos necessários para a referida aquisição foram repassados pela Petróleo Brasileiro S/A (Petrobrás) à BR (fl. 55). Confira-se o teor do “Fato Relevante” anunciado pela Petrobrás, controladora direta da BR, quando da realização da operação de compra das ações da Liquigás: “PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS Companhia Aberta PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A. Companhia Fechada Fato Relevante Petrobras Distribuidora adquire a Agip do Brasil S.A. (Rio de Janeiro, 9 de agosto de 2004) – PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS, [Bovespa: PETR3/PETR4, NYSE: PBR/PBRA, Latibex: XPBR/XPBRA], uma companhia brasileira de energia com atuação internacional, comunica que a sua subsidiária Petrobras Distribuidora S.A. (BR) oficializou hoje, em São Paulo, a aquisição de 100% das ações ordinárias e representativas da totalidade do capital social da Agip do Brasil S.A., anteriormente de propriedade da ENI B.V. O valor total da operação alcançou US$ 450 milhões (quatrocentos e cinqüenta milhões de dólares norte-americanos), a ser ajustado com base no balanço relativo ao fechamento do negócio e inclui também a aquisição, por outra subsidiária da Petrobras, da dívida da Agip do Brasil com a sua controladora ENI B.V. Com a negociação, a Petrobras Distribuidora (BR) adquiriu os seguintes ativos: 1. No segmento de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP): 28 Unidades de Engarrafamento, 28 Depósitos Comerciais, e as marcas Liquigás, Tropigás e Novogás, responsáveis pelo atendimento a mais de 35 milhões de consumidores Fl. 2352DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 finais, através de uma rede de 5 mil revendedores e uma fatia correspondente a 21,4% do mercado de GLP no Brasil; 2. No segmento de lubrificantes: Contratos sobre os direitos de comercialização dos lubrificantes Petrobras em mais de 5 mil pontos de revenda, atualmente usados para a comercialização de lubrificantes Agip e que garantiam cerca de 3,7% de participação de mercado aos produtos italianos no Brasil; 3. No segmento de combustíveis: Contratos referentes a uma rede de aproximadamente 1.600 postos de revenda, distribuídos por 10 estados brasileiros (SP, MG, RJ, MT, MS, TO, GO, PR, SC e RS), além de nove bases próprias de distribuição e 11 participações em pools de distribuição, contabilizando uma tancagem de 100 mil metros cúbicos, além das marcas Ipê, Companhia São Paulo, Hora Extra e Shop Bar. Por motivos contratuais, uma nova razão social será criada em substituição à Agip do Brasil por um prazo temporário. Surge assim, em caráter transitório, a Sophia do Brasil S.A, uma companhia distribuidora de derivados de petróleo de propriedade integral da Petrobras Distribuidora S.A. Somando-a a participação que a Agip detinha à participação da BR no mercado de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP) no Brasil em dezembro de 2003, a Sophia do Brasil S.A deteria 21,8% do total. A aquisição da Agip do Brasil S.A. contribui para o alcance de objetivo estabelecido no Planejamento Estratégico da Petrobras para a sua subsidiária BR de ampliar a participação no segmento de distribuição de GLP, assim como consolidar a sua presença no mercado de distribuição de combustíveis automotivos em determinadas regiões do País. José Sergio Gabrielli de Azevedo Diretor Financeiro e de Relações com Investidores Nelson José Guitti Guimarães Diretor Financeiro http: //www.petrobras.com.br/ri” A BR, questionada a respeito do valor do ágio decorrente da operação de compra da Liquigás, informou que o mesmo alcançou R$ 590.502 (fl. 56) do valor total da compra de R$ 850.132 mil (fl. 55). Referiu, também, que teria havido a geração de ágio por dois fundamentos: mais-valia de ativos e expectativa de rentabilidade futura. O valor de cada ágio foi de, respectivamente, R$ 392.899 mil e R$ 197.604 mil (fl. 56). A operação foi detalhada graficamente (fl. 57): Posteriormente, a Sophia do Brasil S/A mudou sua denominação para Liquigás. Fl. 2353DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Em 2005, a BR aumentou o capital social da Liquigás em R$ 7.802 mil, mediante aporte de bens da controladora relacionados à exploração do negócio de gás liquefeito de petróleo (fl. 57). Segundo o “Fato Relevante” anunciado pela Petrobrás, a participação da BR naquele mercado era de 0,4%. Em 2006, ocorreu a cisão parcial da Liquigás com foco nos itens patrimoniais alocados à atividade de distribuição de combustíveis derivados do petróleo, exceto gás liquefeito de petróleo. Tal acervo foi incorporado ao patrimônio da BR (fl. 58). O montante líquido do acervo transferido foi de R$ 8.529,22. Em 2012, houve a cisão parcial da BR com foco na participação societária da última na Liquigás. A parcela cindida, no valor total de R$ 963.162 mil, foi vertida na Liquigás. Assim, a Liquigás passou a ser subsidiária integral da Petrobrás (fl. 59). O “Protocolo e Justificação” da referida operação esclareceu (fls. 59 a 61): “(iii) a PETROBRAS, na qualidade de controladora direta da BR e de controladora indireta da LIQUIGÁS, deliberou ser vantajoso para o Sistema Petrobras a alteração do modelo de governança de suas participações no segmento de distribuição de combustíveis derivados de petróleo, com a cisão parcial da BR e versão da parcela cindida na LIQUIGÁS, transformando esta ao final, em uma subsidiária integral diretamente ligada na PETROBRAS; (iv) a BR, alinhada aos interesses do Sistema Petrobras, tem interesse em cindir-se parcialmente de forma a segregar seus ativos de maneira seletiva ad referendum da aprovação de sua acionista, para, desta forma atribuir e transferir para a LIQUIGÁS a parcela de seu patrimônio, correspondente a 100% da participação acionária detida pela BR no capital social total e votante da LIQUIGÁS e outras parcelas, conforme detalhadamente descrito no Laudo de Avaliação Contábil da Parcela Cindida a ser vertida para a LIQUIGÁS, anexo ao presente PROTOCOLO E JUSTIFICAÇÃO, segregando, assim, por suas particularidades, a atividade de distribuição de GLP da atividade de distribuição dos demais derivados de petróleo, que continuará sob a responsabilidade da BR; (v) ao final da operação, a LIQUIGÁS deixará de ser uma subsidiária integral da BR e se tornará uma subsidiária integral da PETROBRAS, que passará a ter uma governança mais objetiva e direta sobre o negócio de distribuição de GLP; (vi) a operação resultará em aumento do patrimônio líquido da LIQUIGÁS no montante de R$ 165.080.495,25 (cento e sessenta e cinco milhões, oitenta mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e vinte e cinco centavos), conforme detalhado abaixo. Todavia, a operação não resultará em nenhum impacto no seu capital social e no seu resultado, e não implicará em impacto para os investidores, tendo em vista que a PETROBRAS continuará sendo controladora direta da BR e controladora, agora também direta, da LIQUIGÁS. Na PETROBRAS não haverá nenhum impacto no patrimônio líquido e no resultado; [...] 1.1 A operação objeto deste PROTOCOLO E JUSTIFICAÇÃO consiste na CISÃO PARCIAL da BR para segregar de seu patrimônio a PARCELA CINDIDA, conforme abaixo definida, com versão desta para a LIQUIGÁS. 1.2 A CISÃO PARCIAL está sendo realizada com o objetivo de simplificar a atual estrutura societária das PARTES, e especialmente considerando o interesse de alteração do modelo de governança para segregar a atividade de distribuição de GLP da atividade de distribuição dos demais derivados de petróleo. Adicionalmente, a PETROBRAS, controladora direta da BR e indireta da Fl. 2354DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 LIQUIGÁS, passará a deter diretamente a' totalidade das ações da LIQUIGÁS, exercendo de forma objetiva e direta sua gestão societária na referida companhia e, consequentemente, no negócio de distribuição de GLP, trazendo benefícios mútuos, de ordem administrativa e financeira, sem o comprometimento do bom andamento dos negócios sociais das PARTES. (...) 4.1 De acordo com a avaliação contábil da PARCELA CINDIDA, observado o disposto na Cláusula 3.1 acima, o valor deste acervo específico a ser destacado e vertido na LIQUIGÁS é de R$ 963.162.039,56 (novecentos e sessenta e três milhões, cento e sessenta e dois mil, trinta e nove reais e cinquenta e seis centavos), composto do investimento da BR na LIQUIGÁS no montante de R$ 684.849.712,95 (seiscentos e oitenta e quatro milhões, oitocentos e quarenta e nove mil, setecentos e doze reais e noventa e cinco centavos), do ágio de mais valia de ativos no valor de R$ 42.996.285,68 (quarenta e dois milhões, novecentos e noventa e seis mil, duzentos e oitenta e cinco reais e sessenta e oito centavos) e do ágio de rentabilidade futura no valor de R$ 128.567.095,17 (cento e vinte e oito milhões, quinhentos e sessenta e sete mil, noventa e cinco reais e dezessete centavos), oriundos da aquisição da LIQUIGÁS (anteriormente denominada AGIP) assim como, do Imposto de Renda e Contribuição Social diferidos ativo no valor de R$ 106.748.945,76 (cento e seis milhões, setecentos e quarenta e oito mil, novecentos e quarenta e cinco reais e setenta e seis centavos) referente à adição temporária da amortização da base de cálculo do Imposto de Renda e Contribuição Social ("PARCELA CINDIDA"), de modo que, como consequência da versão da PARCELA CINDIDA na LIQUIGÁS, o patrimônio líquido' da BR passará de R$ 11.133.227.553,78 (onze bilhões, cento e trinta e três milhões, duzentos e vinte e sete mil, quinhentos e cinquenta e três reais e setenta e oito centavos) para R$ 10.170.065.514,22 (dez bilhões, cento e setenta milhões, sessenta e cinco mil, quinhentos e quatorze reais e vinte e dois centavos), conforme indicado no quadro a seguir:” “4.1.1 Os ágios, oriundos da aquisição da LIQUIGÁS, registrados no Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) da BR também serão vertidos para a LIQUIGÁS na incorporação da PARCELA CINDIDA. 4.1.2 A composição dos ágios que serão vertidos na operação na DATA-BASE, é a seguinte: ” No curso da operação societária acima, houve a emissão de laudo de avaliação contábil do acervo patrimonial cindido da BR e vertido na Liquigás. Desse documento cabe destacar (fl. 64): “Apuraram os peritos que o valor do Acervo Líquido contábil da BR, constituído do investimento na LIQUIGÁS, dos ágios oriundos da aquisição da LIQUIGÁS, assim como, do Imposto de Renda e Contribuição Social diferidos ativo, para fins de cisão, seguida de incorporação na própria LIQUIGÁS, é de R$ 963.162.039,56 Fl. 2355DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 (novecentos e sessenta e três milhões, cento e sessenta e dois mil, trinta e nove reais e cinquenta e seis centavos), em 30 de setembro de 2012 (...) 6.CONCLUSÃO À luz dos exames realizados na documentação anteriormente mencionada e tomando por base estudos da APSIS, concluíram os peritos que o valor do Acervo Líquido contábil da BR, constituído do investimento na LIQUIGÁS, dos ágios oriundos da aquisição da LIQUIGÁS (anteriormente denominada AGIP), assim como, do Imposto de Renda e Contribuição Social diferidos ativo, para fins de cisão, seguida de incorporação na própria LIQUIGÁS, é de R$ 963.162.039,56 (novecentos e sessenta e três milhões, cento e sessenta e dois mil, trinta e nove reais e cinquenta e seis centavos), em 30 de setembro de 2012.” A operação foi detalhada graficamente da seguinte forma (fl. 64): Mais recentemente, em 2020, a Liquigás “foi adquirida pelo consórcio formado pela Copagaz, Itaúsa e Nacional Gás Butano. Assim, a Copagaz passou a ser a controladora da empresa.” (fl. 29). A autoridade lançadora efetuou a análise da evolução da legislação fiscal em torno do ágio, colocando-a em contraste com a jurisprudência administrativa (fls. 36 a 53). Nesse caminho, houve o destaque de alguns pontos. Passo aos resumos dos mesmos. O ágio, até a edição da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, “consistia tão somente numa forma ou critério de avaliação de investimento — e não de dedutibilidade para fins tributários” (fl. 37). Ao cotejar as normas societárias com as fiscais, esclareceu (fl. 40): “Ou seja, embora se aceitasse na escrita societária a contabilização de despesas na medida em que se amortizava o ágio, a norma tributária impedia, sob regra, que tal dedução repercutisse sobre a base de cálculo do imposto de renda das empresas, exigindo-se sua anulação via adição do mesmo valor no cômputo do resultado fiscal. Dessa forma, somente se permitia impacto fiscal do ágio amortizado quando efetivada a realização do investimento, na forma de alienação ou baixa do mesmo. Tal regra exigia o controle dos valores amortizados anualmente no livro de apuração do lucro real (LALUR - Parte B), de forma que o montante amortizado pudesse ser levado em consideração no cálculo de ganho ou perda de capital sobre a realização de tal investimento.” Após a edição da lei acima referida (arts. 7º e 8º), foi admitido o aproveitamento fiscal do ágio no âmbito “de medidas de incentivo às privatizações de empreendimentos estatais visando transferi-los ao setor privado e reduzir a participação do Estado na economia” (fl. 36). Confira-se o teor da Lei nº 9.532, de 1997: Fl. 2356DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 “Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" [valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros] do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: Fl. 2357DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.” A admissão da amortização fiscal do ágio decorrente de rentabilidade futura restou aplicável às operações societárias realizadas até 31 de dezembro de 2017, nos termos do artigo 65 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014. Repriso: “Art. 65. As disposições contidas nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e nos arts. 35 e 37 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, continuam a ser aplicadas somente às operações de incorporação, fusão e cisão, ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014.” A autoridade lançadora elencou as condições exigidas para a dedutibilidade fiscal ágio. Confira-se (fl. 42): “i. Ocorrência de evento de absorção de patrimônio de uma empresa por outra — via incorporação, fusão ou cisão —, na qual já existisse, anteriormente, investimento feito com ágio suportado; ii. Registro do referido ágio, pela investidora, em contrapartida à conta do bem ou direito que lhe dera causa; iii. Amortização em resultados tributáveis apurados posteriormente a evento de incorporação, fusão ou cisão, à razão máxima de 1/60 por mês; iv. Custo de aquisição, incluído o ágio, efetivamente suportado — pago — pela empresa investidora e/ou adquirente; e, v. Demonstração da fundamentação econômica desse ágio, baseada em expectativa de rentabilidade futura. ” Destacou, nesse passo, que “a amortização do ágio, acima prevista, está restrita à apuração do lucro real, isto é, ao IRPJ – já que não se encontram presentes quaisquer referências à apuração da base de cálculo da CSLL ” (Grifou-se - fl. 42). O trabalho fiscal também apontou que a norma se dirige a sociedades nacionais (operações societárias realizadas entre elas). Verifique-se (fl. 43): “Ao estimular potenciais investidores a se habilitarem ao aproveitamento fiscal do ágio, exigia-se que preenchessem certas condições e requisitos estabelecidos, os quais podem ser resumidos na possibilidade de empresas residentes, após evento legítimo de incorporação societária, deduzir do resultado tributável, ao longo de determinado período, o custo adicional — ágio — incorrido na aquisição de investimento em empresas cujo valor investido tenha sido motivado economicamente por expectativa de rentabilidade futura, comprovadamente demonstrada.” “Nesse contexto, cabe ressaltar que os requisitos necessários ao aproveitamento fiscal de ágio decorrente de investimentos de uma sociedade empresária — residente — em outra, conforme já reportado, foram concebidos num cenário composto por intenções legítimas, tendentes a estimular a participação de empresas privadas no capital de empresas estatais, igualmente operativas — especialmente aquelas que exploravam serviços públicos sob regime de concessão pública.” Fl. 2358DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Houve a referência, então, no “Termo de Verificação Fiscal”, à realização de negócios societários focados exclusivamente na economia fiscal, envolvendo “entidades meramente interpostas, sem relação objetiva com o negócio de fato estabelecido, muitas vezes acompanhadas de atos societários sequenciais, meramente formais e carecendo, em regra, de motivação econômica ou propósito negocial legítimo” (fl. 44). Caberia à fiscalização a verificação da congruência dessas operações. A introdução de padrões internacionais de contabilidade em nosso sistema jurídico afastou a apuração de ágios decorrentes da diferença entre o valor dos investimentos nos livros contábeis e aqueles negociados, tendo em vista a “introdução do valor justo para ativos e passivos da entidade contábil” (fl. 45). Assim, “pelo contido nos pronunciamentos do Comitê de Pronunciamento Contábil nos CPC04 e CPC15, a amortização linear de ágio motivado por rentabilidade futura tornara-se figura expressamente abolida da escrita societária, na esteira das vedações às amortizações contábeis envolvendo ativos de vida útil indeterminada” (fl. 45). Dentro desse cenário, a autoridade lançadora resumiu as condições para a aceitação da dedução fiscal do ágio decorrente da expectativa de rentabilidade futura. Confira-se (fls. 48 a 50): “Para tanto, e sem que seja dispensada concomitante análise fiscal quanto à essencialidade dos atos à luz das normas tributárias e do contexto ora exposto, a validade da dedutibilidade fiscal de ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura a ser aproveitado por empresas residentes em resultados tributáveis apurados após evento de incorporação devem obrigatoriamente submeter-se às condições a seguir elencadas: 1) Existência de laudo — ou documento equivalente —, arquivado na ocasião da operação como demonstração do ágio suportado pela empresa investidora, de autoria técnica e isenta e conteúdo suficiente a motivar o pagamento de valor adicional pelo investimento adquirido, em relação ao valor representado na contabilidade da empresa investida; 2) Existência de efetivo pagamento pelo investimento adquirido, no qual esteja contemplado o custo total da aquisição, incluída a parcela de ágio, cujo ônus financeiro tenha recaído, de fato, sobre o adquirente que contabilizara e formalizara o investimento; 3) Existência de documento contendo os elementos justificadores do ato/evento societário de incorporação, a partir do qual se deflagrara a amortização do ágio; 4) Existência de lapso temporal entre a contabilização do ágio e a data do evento societário deflagrador da sua amortização — incorporação — suficiente a empregar razoabilidade aos eventos societários formalizados frente a realidade negocial; 5) Existência de independência negocial entre as pessoas jurídicas envolvidas na formalização do ágio, com autonomia administrativa das partes e respectiva substância econômica a materializar suas constituições formais e objetos societários; 6) Ocorrência de confusão patrimonial entre investidora original e investida, ocasião na qual o investimento adquirido com ágio se extingue; 7) As empresas envolvidas devem ser caracterizadas como pessoas jurídicas, conforme definidas no Regulamento do Imposto de Renda. Ressalte-se, uma vez mais, que tais premissas não configuram novas exigências ou requisitos adicionais à dedução fiscal do ágio, visto que as mesmas já se Fl. 2359DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 encontravam insculpidas no normativo tributário vigente, sendo inclusive reiteradamente replicadas em acórdãos emitidos pelas instâncias julgadoras do contencioso administrativo fiscal —Delegacias Regionais de Julgamento (DRJ) e Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) —, conforme demonstrado mais adiante. Diante de tal contexto, as premissas básicas para amortização de ágio são as seguintes: i) Efetivo pagamento do custo da aquisição, inclusive o ágio Premissa essencial no reconhecimento de ágio, segundo decisões do CARF, contida no item 2 anterior. Admitir que o ônus financeiro suportado pelo efetivo pagamento de determinada aquisição de ativos envolvendo ágio pudesse recair sobre pessoa jurídica distinta da que se apresenta formalmente ao fisco contabilizando-o como valor adicional, legitimaria qualquer tipo de arranjo negocial, afrontando a essência normativa desse instituto; ii) Realização das operações originais entre partes não ligadas Premissa contida no item 5 anterior. Operações realizadas entre partes não ligadas pressupõem independência negocial, com existência autônoma das pessoas jurídicas envolvidas na negociação originária de ágio. Encontram-se também neste quesito os itens 3 e 4 anteriores, uma vez que a realização de operações originais importa em: (a) pessoas jurídicas residentes, com autonomia administrativa e independência negocial (novamente, o item 5); (b) existência, comprovada por documentos, dos elementos justificadores da incorporação (ou fusão ou cisão), deflagrando-se a dedutibilidade de determinado ágio em investimentos (item 3 anterior); e (c) lapso temporal (item 4 anterior) entre a origem do ágio em investimento e a data da incorporação deflagradora de sua dedutibilidade suficiente a empregar razoabilidade e substância negocial aos atos e eventos societários formalizados; iii) Demonstração da lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como da expectativa de rentabilidade futura Tal premissa, replicada em decisões do CARF, encontra-se abarcada no item 1 anterior. Tal demonstração deve se basear em fundamentos legítimos que levam determinada empresa a investir em ativos de outra pagando valor superior ao contabilizado na adquirida, exigindo-se comprovação documental — laudo ou documento equivalente —idônea, tecnicamente apropriada, tempestiva e isenta, onde se demonstre, de fato, elementos e projeções suficientes a motivar tal decisão. iv) Ocorrência de confusão patrimonial entre investidora e investida, acarretando o cancelamento do investimento adquirido com ágio Sobreleva-se da Lei nº 9.532/97 que o verbo adquirir implica sacrifício patrimonial da incorporada ou da incorporadora. Por conseguinte, não se pode admitir despesa com amortização de ágio, na redução do lucro tributável pelo IRPJ, se esse mesmo ágio for obtido, pela incorporadora ou pela incorporada, mediante transferência, para aumento ou integralização de capital, de investimento adquirido por terceiro com mais valia. Vale dizer, de outra forma, que a influência no resultado tributável pelo IRPJ só tem amparo legal se houver a confusão patrimonial entre a investidora e a investida. v) As empresas envolvidas devem ser contribuintes do imposto, conforme definidas no Regulamento do Imposto de Renda Dos arts. 146 e 147 do RIR/99 consideram-se pessoas jurídicas, contribuintes do imposto de renda, as pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no país, sejam quais forem os seus fins, nacionalidade ou participantes em seu capital; as filiais, sucursais, agências ou representações no País das pessoas jurídicas com Fl. 2360DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 sede no exterior; e os comitentes domiciliados no exterior, quanto aos resultados das operações realizadas por seus mandatários ou comissários no país. Apenas sujeitos passivos estão sujeitos aos ônus e aos bônus previstos em Lei tributária. Assim, o benefício fiscal da dedutibilidade do ágio somente é aplicável quando o evento de incorporação ocorrer entre duas empresas, efetivamente operacionais, que estejam domiciliadas no Brasil. Permitir o benefício fiscal da amortização do ágio em operações de incorporação, envolvendo pelo menos um não residente, está completamente fora do escopo da norma. Essa é a essência da norma. Irrelevante se as operações ocorreram formalmente entre empresas domiciliadas no País através da criação efêmera de empresa veículo, especialmente quando a mesma é extinta em evento encadeado e subsequente de incorporação. Cabe aqui ressaltar que o artigo 111 do CTN – Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/66 – estabelece que a legislação tributária que disponha sobre benefício fiscal deve ser interpretada literalmente; vale dizer, as sociedades não residentes não têm amparo para gozar do benefício fiscal da amortização do ágio. Logo, não estando contemplados quaisquer destes cinco itens em eventual ágio formalizado pelo sujeito passivo, quer seja moldado sob atos puramente formais e/ou sequenciais, valendo-se de artifícios tais como a interposição meramente formal de empresas na operação negocial sem que tenham efetivamente suportado o ônus financeiro decorrente da operação e/ou revelem-se desprovidos de finalidade ou substância negocial e/ou desnecessários à efetivação do que de fato almejam as partes envolvidas na operação originária do ágio suscitado, serão glosados seus efeitos fiscais sobre a base tributável do sujeito passivo que deles se aproveitem, mediante lançamento de ofício por parte da autoridade fiscal.” As considerações acima foram alicerçadas em jurisprudência administrativa, notadamente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). A autoridade fiscal, então, retoma a origem do ágio objeto do presente processo, fatos já resumidos no presente relatório (fls. 53 a 65). Mais adiante, trata da irregularidade da exclusão do ágio. Aponta, novamente, as condições para a dedução regular do ágio, indicando aquelas que não teriam sido satisfeitas no caso vertente. Repriso (fl. 65): “Cabe lembrar mais uma vez, conforme amplamente debatido anteriormente, que a possibilidade de aproveitamento do ágio como parcela dedutível na apuração do lucro real condiciona-se ao cumprimento de determinados fundamentos e requisitos, tais como: 1) Existência de Laudo — ou documento equivalente — arquivado na ocasião da operação como demonstração do ágio suportado pela investidora, de autoria técnica isenta e conteúdo suficiente a justificar o pagamento do valor adicional pelo investimento adquirido; 2) Efetivo pagamento do referido investimento, no qual esteja contemplado o custo total da aquisição, incluída a parcela de ágio, cujo ônus financeiro tenha recaído sobre o adquirente de fato; 3) Documento contendo elementos justificadores do evento societário de incorporação a partir do qual se deflagra a exclusão do ágio; 4) Ocorrência de lapso temporal entre a contabilização do ágio e o evento societário —incorporação — deflagrador de sua exclusão de forma a empregar razoabilidade aos atos e eventos formalizados diante da realidade negocial; Fl. 2361DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 5) Independência negocial entre as pessoas jurídicas envolvidas, com autonomia administrativa das partes e respectivo histórico operacional a materializar suas constituições formais e objetos societários; 6) Ocorrência de confusão patrimonial entre investidora original e investida, ocasião na qual o investimento adquirido com ágio se extingue; 7) As empresas envolvidas devem ser caracterizadas como pessoas jurídicas, conforme definidas no Regulamento do Imposto de Renda. Ao analisarem-se as circunstâncias que originaram o ágio em tela, percebe-se que os fundamentos contidos nos tópicos 1 e 6 não foram atendidos.” (Grifou- se.) Quanto ao item 1, a autoridade lançadora assim fundamenta a sua interpretação (fls. 65 a 70): “Os relatórios que justificariam o ágio, apesar de não terem sido antedatados, foram providenciados intempestivamente, em 05/01/2005 (ver fls. 2 dos laudos denominados “Estimativa do Valor Justo dos Ativos e Passivos Tangíveis e Intangíveis da Sophia do Brasil S/A”17 e “Relatório de Avaliação Econômico- financeira da Sophia do Brasil”18), enquanto que a operação de compra se deu cerca de cinco meses antes, em 09/08/2004: Até mesmo a contratação dos referidos laudos se deu em 12/11/2004, momento posterior portanto às aquisições e escrituração do referido ágio, conforme contrato de prestação de serviços nº 460.003.0053 entre a Deloitte Touche Tomatsu Consultores Ltda e a Petrobrás Distribuidora S/A, citado às fls. 2 nos mencionados Laudos, por sua vez apresentados respectivamente pela BR, em 03/07/2019, em atendimento ao item 13 do Termo de Início de Ação Fiscal – Diligência referente ao TDPF-D nº 08.1.85.00-2019- 00062-5, e em 11/01/2021, em virtude do Termo de Intimação – Diligência Fiscal nº 001, relacionado ao TDPF-D nº 06.0.01.00-2020-00320-4. Como os lançamentos contábeis devem estar lastreados em documentos hábeis e idôneos, é obvio, portanto, que tais laudos não poderiam ter se prestado à correta contabilização do ágio à época de seu registro. Vale lembrar que a amortização do valor do ágio, de que cuida o art.7º, III, da Lei nº 9.532, de 10/12/97, com a redação conferida pela Lei nº 9.718, de 27/11/98, é autorizada quando apurado “segundo o disposto no art.20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977”: “Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977:” Ao dispor que a apuração do ágio realiza-se segundo o disposto no art.20 do Decreto-Lei nº 1.598/77, o legislador exigiu que deve, por ocasião da aquisição do investimento, estar baseado em demonstração a ser arquivada como comprovante da escrituração: Fl. 2362DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 “Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: (...) § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.” (grifo nosso) Apresentando, então, verdadeira natureza de norma contábil-tributária, vê-se que o artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77 (artigo 385 do RIR/99) estabelece que o lançamento contábil do ágio deve indicar a razão econômica que levou o seu pagamento, a qual, por seu turno, deve estar demonstrada em um documento arquivado na contabilidade da empresa. Em face do texto do artigo em questão, tem-se, então, a necessidade da vontade econômica que levou ao pagamento de um ágio ser comprovada em um documento elaborado antes do seu efetivo desembolso. Outrossim, além do que prevê a norma, a anterioridade do laudo econômico ao pagamento do ágio também decorre de uma questão de ordem lógica. Ora, se o lançamento do ágio deve ser baseado em demonstração que servirá como comprovante de sua escrituração, necessário é que a demonstração deva existir antes do lançamento, o que não ocorreu no presente caso. A anterioridade que deve existir do documento que atesta o fundamento econômico do ágio, decorre de uma estrutura lógica que se impõe à realização dos atos negociais que propiciam o surgimento de um ágio. Sendo o ágio fruto de uma negociação, onde uma parte adquire de outra um bem (participação societária), a ordem necessária dos fatos é que a parte adquirente estude o seu interesse antes do negócio ser fechado. Caso contrário, os pagamentos seriam feitos sem qualquer razão econômica, já que, apenas em momento posterior, as partes analisariam os seus reais interesses na persecução do negócio já firmado. Ou seja, interpretação divergente do Fisco pode abrir espaço para manobras, desvirtuamento da lei quanto ao requisito para a amortização. De outra forma, poderse- ia pagar determinado valor por um investimento, sem que no preço esteja representada uma decisão empresarial tomada com base no fundamento econômico de previsão de resultados em exercícios futuros, e, posteriormente, para verificar a viabilidade de se amortizar o valor como despesa, encomendar-se determinado estudo para atestar tal rentabilidade, ainda que com base na data do fechamento das negociações. Portanto, a anterioridade do laudo econômico é tanto uma imposição de ordem contábil, imposta pela norma, assim como uma questão de ordem lógica. Se a lei exige que o lançamento do ágio demonstre a sua justificativa econômica, a qual deve ser demonstrada por documento arquivado na escrituração da empresa, por Fl. 2363DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 certo que esse documento deve ser elaborado antes do reconhecimento do ágio, nunca depois. Sendo assim, documento elaborado após a ocorrência do que se pretende provar não é documento hábil e idôneo. Vide julgado do CARF, de 10/04/2017, que corrobora o entendimento do Fisco quanto à extemporaneidade dos laudos: “AC. CARF Nº 1402-002.451 – 4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 10/04/2017: “ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. LAUDO DE AVALIAÇÃO EXTEMPORÂNEO. INADMISSIBILIDADE. É necessário um laudo prévio de avaliação e não extemporâneo – com base na expectativa futura da empresa em avaliação para autorizar-se a dedutibilidade da amortização do ágio para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL.” Ademais, os mencionados relatórios, em seu subtítulo “2 – Escopo do Trabalho”, ressalvam que os trabalhos realizados foram desenvolvidos com base em informações em sua maioria prestadas pela administração da Sophia (atual LIQUIGAS), afirmando-se ainda, textualmente, que “As informações a nós fornecidas e utilizadas neste trabalho não foram auditadas ou verificadas para formarmos nossa opinião”. Não se responsabilizar pela realização do lucro projetado pode até ser aceitável, já que este depende de variáveis externas e imprevisíveis, como mudanças na legislação, catástrofes, eventos políticos e sociais, dentre outros. Mas não se responsabilizar pelos dados em que se baseou para a projeção realizada é colocar por terra a confiabilidade do trabalho executado. É simplesmente chancelar a intenção daquele que o contratou. Desta forma, a expectativa de resultados futuros apurada revela-se dependente dos próprios interesses do grupo adquirente. Outrossim, os anteriormente mencionados “Relatório de Avaliação Econômico- financeira da Sophia do Brasil S/A” e “Estimativa do Valor Justo dos Ativos e Passivos Tangíveis e Intangíveis da Sophia do Brasil S/A” são inconclusivos a respeito do valor do ágio pago por expectativa de rentabilidade futura, em especial quanto à atividade de distribuição de GLP. Recorde-se que as atividades de distribuição de combustíveis e lubrificantes foram incorporadas diretamente pela BR DISTRIBUIDORA, antes que, posteriormente, ocorresse a incorporação reversa da LIQUIGAS, que, logicamente, ficou apenas com as operações de GLP. A BR DISTRIBUIDORA, em resposta ao Termo de Intimação – Diligência Fiscal nº 001, datada de 11/01/2021, indicou, na planilha “Agio – Histórico Original”19, um valor de R$ 197.604.160,82 de ágio pago por rentabilidade futura, que se referia em sua totalidade à atividade de GLP. Este montante, conforme indica, textualmente, a mencionada planilha, foi calculado como se segue: “e) O ágio por expectativa de rentabilidade futura, cuja amortização é realizada com base na projeção de lucros elaborada por perito independente (Deloitte Consultores) foi calculado da seguinte forma: Fl. 2364DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Aí já se torna patente a impropriedade dos laudos para cálculo do ágio por rentabilidade futura, que deve se basear, conforme art.20, § 2º, b, do Decreto-Lei nº 1.598/77, em “previsão dos resultados nos exercícios futuros”, e não como simples conta de subtração entre o valor pago, o valor contábil do patrimônio líquido da adquirida e o ágio fundado na mais-valia. Se o valor do ágio assim encontrado não atende aos requisitos legais, quanto mais a alocação integral deste para a atividade de distribuição de GLP, vez que contraria o único indicativo de expectativa de rentabilidade futura encontrado nos referidos relatórios: o EBITDA20 esperado em dez anos para as três atividades da Sophia (distribuição de GLP, combustíveis e lubrificantes), sempre foi positivo em todo o período projetado, para qualquer uma das operações. Intimada, por intermédio do Termo de Intimação – Diligência Fiscal nº 002, a justificar esta incoerência, a BR, em resposta datada de 25/02/2021, não a reconheceu, e ainda afirmou, textualmente, que “o referido relatório não se tratou de ferramenta exclusiva ou mandatória a respeito das decisões tomadas na operação sob análise” (grifo nosso). Logo, os laudos apresentados não se qualificam como hábeis e idôneos para a comprovação da fundamentação econômica e da exatidão do ágio escriturado, nos termos do artigo 385 do RIR/99. ” Quanto ao item 6, a autoridade lançadora assim fundamenta a sua interpretação (fls. 70 a 74): “Não menos importante é o fato de que, pelo que foi relatado, os eventos de cisão e incorporação se deram sem a participação da real investidora, inocorrendo pois confusão patrimonial entre esta e a investida, como a seguir demonstraremos. De acordo com a sequência de operações societárias descritas anteriormente, verificouse que a situação organizacional final foi idêntica àquela pretendida desde o início, na essência, pelo grupo PETROBRAS, qual seja, a titularidade direta ou indireta das ações da LIQUIGAS pela empresa PETROBRAS (responsável financeira na aquisição da LIQUIGAS) e, ao mesmo tempo, mantém-se o patrimônio da empresa adquirente independente do patrimônio da empresa adquirida. Resta evidenciado que não houve confusão patrimonial entre a empresa adquirente (BR DISTRIBUIDORA) e o investimento adquirido (LIQUIGAS), requisito essencial para legitimar a amortização fiscal do ágio nascido na operação. Decisões negociais que tenham reflexos tributários entram no escopo da fiscalização, sobretudo quando os atos negociais que os originaram são formalizados com o ensejo de dar aparência diversa do que na essência ocorreu, a fim de forçosamente enquadrar-se em uma hipótese legal que não se adéqua à realidade dos atos praticados. A única hipótese prevista em lei para utilização fiscal antecipada do ágio por expectativa de rentabilidade futura é quando há confusão patrimonial entre a Fl. 2365DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 empresa que efetivamente adquiriu o investimento com sobrepreço e o próprio investimento adquirido. Tal confusão ocorreria caso a LIQUIGAS tivesse sido incorporada pela BR DISTRIBUIDORA ou vice-versa, o que não ocorreu. O ágio, como preço adicional, surge em aquisições de participações societárias por um montante superior ao valor contábil retratado nas demonstrações financeiras das sociedades investidas, e seu registro na contabilidade da investidora decorre do desdobramento desse custo de aquisição conforme previsto no artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977. No plano tributário, enquanto não houver a alienação ou liquidação do investimento adquirido, todo ágio ou deságio porventura contabilmente amortizado deve ter seus efeitos fiscais anulados perante o IRPJ e a CSLL, adicionando-se o ágio ou excluindo-se o deságio, mantendo o controle desses valores em livros fiscais próprios para seu futuro aproveitamento, conforme prescreve o artigo 391, combinado com o artigo 426, do RIR/99 (legislação vigente à época). No presente caso, como a LIQUIGAS não amortizou em sua escrita comercial o ágio em questão, basta não excluir quaisquer parcelas, a título de amortização, na apuração do Lucro Real. Nos casos de extinção de sociedade investida, por força da sua incorporação, fusão ou cisão pela investidora que originalmente a adquiriu com pagamento de ágio, ocorre o fenômeno da confluência, em que se reúne, em um mesmo patrimônio, tanto o ágio pago quanto o investimento que lhe deu causa. A concentração societária, neste caso, provoca a extinção da personalidade jurídica, de modo que a investidora passa a se confundir com seu investimento, situação conhecida como “confusão patrimonial”. A Lei nº 9.532/97, em seus artigos 7º e 8º, introduziu regramentos específicos que passaram a disciplinar os efeitos fiscais atinentes ao ágio antes contabilizado em sociedade investidora decorrente da aquisição de uma participação societária, quando aquela absorve o patrimônio da investida (ou vice-versa) por força de incorporação, fusão ou cisão, de forma a assegurar a recuperação do ágio sem, no entanto, permitir o seu aproveitamento ilícito, nos casos de manobras societárias arquitetadas para gerar ágio de forma artificiosa. Estabeleceu-se, então, pela Lei nº 9.532/1997, novo tratamento fiscal para o ágio na aquisição de investimento em outras empresas, de forma a, considerando a sua fundamentação econômica, somente permitir a apuração da perda ou ganho de capital para os casos de extinção do investimento por incorporação, fusão ou cisão das sociedades, não no momento do evento, mas sim, uma vez registrado contabilmente, num prazo de amortização não inferior a 60 meses. A permissão legal para que a empresa resultante da reorganização societária de incorporação, fusão ou cisão, em que houver investimento de uma em outra, adquirido com ágio, possa apropriar a amortização desse ágio como despesa dedutível, impõe a absorção do patrimônio da incorporada, fusionada ou cindida. Permanecendo a existir o investimento, não se caracteriza a situação prevista na norma, que é o de estabelecer uma regra de tributação para quando acontece a “confusão patrimonial do investimento”. A Lei nº 9.532/97 colocou, como requisito à dedutibilidade fiscal da amortização do ágio, a ocorrência da extinção por incorporação da participação da investida pela investidora que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa), por serem as Fl. 2366DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 hipóteses que provocam a aludida “confusão patrimonial”, situação em que o investimento (ou a investidora) deixa de existir, impossibilitando a sua alienação, de modo a limitar a recuperação do ágio à dedutibilidade fiscal de sua amortização. O atendimento ao requisito legal da "confusão patrimonial" representa apenas o “deslocamento” da aplicação da regra geral da integração do ágio ao custo da aquisição para apuração do ganho de capital (art. 391 e art. 426 do RIR/99), quando da alienação do investimento, para a regra subsidiária do aproveitamento fiscal dos encargos de amortização apropriados mensalmente, dentro dos limites e prazos legais (arts. 385 e 386 do RIR/99). Há diversos acórdãos do CARF que enfatizam a necessidade da “confusão patrimonial”, e que consideram a amortização do ágio indevida em casos de ágio transferido. Segue um exemplo: Número do Processo: 16327.721657/2011-22 Data da Sessão: 06/04/2016 Nº Acórdão: 1402-002.152 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 ÁGIO INDIRETO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO PRINCIPIO DA ENTIDADE. Não é possível o registro de ágio, no ativo da investidora, sobre participações societárias que compõem o patrimônio de sua investida, por absoluta falta de previsão legal e ofensa ao princípio da entidade. IRPJ/CSLL. INEXISTÊNCIA DE EXTINÇÃO DO INVESTIMENTO. REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO TRANSFERIDO. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO INDEVIDA. O direito à contabilização do ágio não pode ser confundido com o direito à sua amortização. Em regra, o ágio efetivamente pago - em operação entre empresas não ligadas e calcadas em laudo que comprove a expectativa de rentabilidade futura - deve compor o custo do investimento, sendo dedutível somente no momento da alienação de tal investimento (inteligência do art. 426 do RIR/99). A exceção trazida pelo caput do art. 386, e seu inciso III, pressupõe uma efetiva reestruturação societária na qual a investidora absorve parcela do patrimônio da investida, ou vice-versa (§6º, II). Inexistindo extinção do investimento mediante reestruturação societária entre investida e investidora não há que se falar em amortização do ágio, não se admitindo sua transferência para terceiros para que usufruam de tais despesas. No caso em tela, não se verificou a requerida unificação patrimonial. As três empresas envolvidas continuaram existindo: LIQUIGAS, BR DISTRIBUIDORA e PETROBRAS. Houve, sim, uma tentativa simulada de se ajustar à letra da lei, sem que restassem atendidos os requisitos do permissivo legal, que condiciona a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio à extinção por incorporação, fusão ou cisão da participação da investida pela investidora que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa). O direito ao aproveitamento fiscal dos encargos de amortização do ágio surge de situações fáticas a hipóteses previstas na legislação vigente, diga-se alienação ou liquidação, do investimento adquirido com ágio (regra geral do art. 391, c/c art.426 do RIR/99) ou extinção por incorporação da participação da investida pela investidora que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa), com a Fl. 2367DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 ocorrência da "confusão patrimonial" (regra subsidiária dos arts. 385 e 386 do RIR/99), e não da mera conveniência do contribuinte, mediante formatação de operações artificiosas. Corrobora este entendimento, o texto do Prof. Ricardo Mariz de Oliveira (obra “Fundamentos do Imposto de Renda”): “(...) Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível, haver absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão, deve-se ter presente que, a despeito da largueza de opções dadas pela Lei n. 9532 para a consecução do seu desiderato, trata-se de condição a ser cumprida em sua substância, e não apenas formalmente, até tendo em vista a continuidade da vigência da norma de proibição de dedução da amortização se não houver um desses atos, prevista no art. 25 do Decreto-lei nº 1598. Com razão, a dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em que “a pessoa jurídica (...) absorver patrimônio de outra”, segundo o “caput” do art. 7º, o que deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de absorção de patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo acrescenta que deve ser a pessoa jurídica “na qual detenha participação societária adquirida com ágio”. E, ademais, o dispositivo ainda restringe a forma de absorção, dizendo que ela deve ocorrer “em virtude de incorporação, fusão ou cisão”. Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que a exigência é de reunião total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por cisão) da pessoa jurídica investidora e da pessoa jurídica investida. O art. 8º, letra “b”, dá a alternativa de se inverter a ordem, ou seja, trata a absorção da investidora pela investida (a chamada “incorporação para baixo” ou “down stream merger”) do mesmo modo que a absorção da investida pela investidora (a “incorporação para cima” ou “up stream merger”), que está prevista no art. 7º. Seja como for, o relevante para a lei é a substância da reunião das duas (ou mais de duas pessoas jurídicas), por um dos atos jurídicos nos dois artigos. Esta exigência decorre não apenas da literalidade dos art. 7º e 8º, mas também, e principalmente, do espírito (a “mens legis” ou “ratio legis”) da norma por eles veiculada. (...) Realmente, a exigência de incorporação, fusão ou cisão não é uma condição vazia de sentido, que possa ser cumprida apenas formalmente, como, por exemplo, deixar o ágio na investidora e incorporar a ela, por cisão parcial da cindida, uma atividade que não é a geradora de lucro cuja expectativa tenha gerado o lucro. ” Não fez qualquer sentido societário ou econômico (exceto aferir vantagem tributária indevida) a versão da parcela cindida da BR DISTRIBUIDORA (que não continha nenhum ativo operacional) na LIQUIGAS, quando, na verdade foi a PETROBRAS quem incorporou o investimento (e as ações da LIQUIGAS). Ficou evidente que a distorção da operação de cisão teve propósito exclusivamente tributário, para gerar indevidamente uma exclusão na apuração da base tributável na própria empresa adquirida com ágio (LIQUIGAS). A amortização fiscal do ágio que passou a existir no patrimônio da LIQUIGAS somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a extinção da investidora (BR DISTRIBUIDORA), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado Fl. 2368DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma dos art. 7º e 8º da Lei 9.532/97. Na medida em que tal situação não ocorre, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral exposta no Decreto-lei nº 1.598/77: Art. 25. A contrapartida da redução dos valores de que tratam os incisos II e III do caput do art. 20 não será computada na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 33. Assim, considerando-se que as ações (investimento) da LIQUIGAS foram incorporadas pela PETROBRAS (e não pela própria LIQUIGAS), não foi atendido o disposto nos arts. 7º, inciso III, e 8º da Lei 9.532/97 (matrizes legais do art. 386, inciso III e § 6 do RIR/99), não existindo assim amparo legal para a dedução da despesa com amortização do ágio por parte da fiscalizada. Deste modo, não é possível a amortização do ágio se o investimento subsiste no patrimônio do(s) investidor(es) original(is). Desatendido, pois, o item 6 anteriormente mencionado no início deste capítulo, que trata da necessidade de confusão patrimonial entre investidora e investida.” Com base nas razões acima, a fiscalização considerou indevidas as deduções operadas diretamente na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. As exclusões efetuados na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL restaram inadmitidas. Adicionalmente, a autoridade lançadora identificou discrepância entre o valor da exclusão apontado no Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) sob o código 167.01 (“Outras exclusões” –fl. 120), no valor de R$ 42.123.039,37, e o valor informado como sendo relativo ao ágio. A discrepância, no valor de R$ 17.891.081,00, após investigação, se identificou como atinente a pretensa despesa operacional de período anterior (2013). Confira-se o teor de informação prestada pelo interessado (fl. 77): “R$ 17.891.081,00 - Exclusão relativa à despesa operacional que no ano calendário de 2013 foi adicionada na apuração do IRPJ e da CSLL tendo sido considerada naquela ocasião como despesa indedutível. Em setembro de 2017, após nova análise e novos elementos obtidos, a empresa entendeu que a despesa deveria ter sido classificada como despesa dedutível, desta forma foi efetuada a exclusão para anular a adição efetuada em 2013. Considerando que nos anos calendários de 2013 a 2017 a Liquigás Distribuidora S.A. possuía saldo de prejuízo fiscal, optou-se por não retificar a DIPJ referente ao ano calendário de 2013 pelo fato de a exclusão registrada em 2017 ter produzido o mesmo efeito na apuração do IRPJ e da CSLL que teria obtido com a retificação da apuração do ano de 2013 a 2016, portanto, sem qualquer prejuízo à apuração destes tributos, considerando que não alteraria os valores das compensações dos prejuízos fiscais dos anos subsequentes que estão limitadas à 30% do Lucro Antes das Compensações (tabela 1). O procedimento adotado está em conformidade com a Instrução Normativa nº 11/1996 que traz em seu artigo 34 a seguinte orientação ‘Art. 34. Para efeito de determinação do lucro real, as exclusões do lucro líquido, em período-base subsequente àquele em que deveria ter sido procedido o ajuste, não poderão produzir efeito diverso daquele que seria obtido, se realizadas na data prevista.” O valor em questão diz respeito a “pagamento de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDDD, que teria natureza indenizatória compensatória, e seria relativo ao acordo firmado com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em 28/08/2013, publicado no DOU em 03/09/2013, conforme processo administrativo nº 08012.002568/2005-51” (fl. 78). O contribuinte justificou a dedução em entendimento adotado no julgamento do Carf objeto do acórdão nº 1401-001.793 (1ª Fl. 2369DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Turma Ordinária da 4ª Câmara da Primeira Seção). Repriso trecho da ementa então adotada: “MULTAS APLICADAS PELO BACEN. DEDUTIBILIDADE. É da natureza da prática empresarial submeter-se ao imponderável, inclusive no âmbito dos deveres jurídicos. Para o exercício de atividades econômicas, é absolutamente necessário atirar-se num vasto campo do imprevisível e suportar as suas conseqüências, inclusive aquelas de índole punitiva. Na verdade, podemos dizer com a mais absoluta segurança que é praticamente impossível, em muitos setores econômicos, conseguir guiar um empreendimento sem arcar com multas impostas pela administração pública. O risco faz parte do negócio, e suas conseqüências também, inclusive aquelas de cunho pecuniário punitivo. Desse modo, das multas impostas pela Administração Pública correlatas ao exercício da atividade do empresário, apenas aquelas decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias principais não são dedutíveis em razão de expressa previsão legal (§ 5º, art. 41, Lei nº 8.981/95).” No caso do presente processo, a fiscalização verificou que o “pagamento de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDDD, que tem natureza indenizatória compensatória, e seria relativo ao acordo firmado com o CADE em 28/08/2013, publicado no DOU em 03/09/2013, conforme processo administrativo nº 08012.002568/2005-51” (fl. 78). Tal processo “foi instaurado em 2005 para apurar suposto conluio entre as distribuidoras Tropigás (marca regional da LIQUIGAS no N/NE do país), Minasgás e Paragás no mercado de distribuição de gás de cozinha no estado do Pará, conforme Nota Técnica nº 06010/2005/DF” (fl. 78). No curso do referido procedimento, houve a pactuação de acordo com a finalidade de encerrar a fiscalização, retratada em Termo de Cessação de Conduta. Coube à interessada, então, o recolhimento de contribuição pecuniária ao FDDD no valor de R$ 17.891.081,00. Segundo os termos do artigo 299 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, o Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (RIR/99), o dispêndio em pauta não seria dedutível, uma vez que desnecessário à manutenção das atividades do interessado. Não bastasse isso, o artigo 133 da Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 14 de março de 2017, prevê a indedutibilidade de multas “por transgressões de leis de natureza não tributária”. Quanto ao julgamento do Carf referido pelo interessado, a fiscalização apontou que “decisões do CARF não sumuladas não acarretam obrigatoriamente sua observância" (fl. 79). No caso do julgamento referido, houve recurso da Fazenda Nacional à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), que reverteu a decisão por meio do Acórdão nº 9101-003.875. Repriso trecho da ementa adotada: “MULTAS REGULATÓRIAS. INDEDUTIBILIDADE. Descumprir as normas de natureza não tributárias, regulatórias de setor econômico específico, não pode ser considerado da essência da atividade empresarial, logo, não se pode acatar a ideia de que o pagamento destas sanções se insere no conceito de despesas necessárias à atividade da empresa só pelo fato de que o seu eventual não pagamento desautorizaria a continuidade da prestação do serviço. A dedução das multas administrativas das bases de cálculo dos tributos resultaria em verdadeiro benefício, eis que a empresa repassaria para a Administração Pública, e em maior extensão, para a sociedade brasileira, parte dos custos pela sua desídia, o que ofenderia o sistema jurídico vigente, na medida em que a pena não pode passar da pessoa do infrator.” Especificamente em relação à CSLL, a autoridade lançadora evocou a regra constante do artigo 111 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional Fl. 2370DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 (CTN), para afastar da apuração daquele tributo a regra constante dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, uma vez que referida ao lucro real. Não bastasse isso, a base de cálculo da CSLL parte do resultado contábil do contribuinte, que, no caso, vertente, não foi impactado por qualquer amortização de ágio. Não haveria previsão legal para a exclusão do ágio em livros fiscais. Refere, então, o julgamento adotado pela CSRF veiculado por meio do Acórdão nº 9101-003.533. Repriso trecho da ementa adotada: “INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EFEITOS NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. VEDAÇÃO. Os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 instituíram regras específicas às hipóteses de fusão, cisão e incorporação que são exclusivas ao âmbito do IRPJ, como bem explicitam os incisos III e IV do caput do antedito art. 7º, ao estabelecerem que as influências da amortização do ágio baseado na alínea “b” do §2º do artigo 20 do Decreto-lei nº 1.598/1977 estão restritas à apuração do lucro real, uma vez ausente da redação de tais dispositivos da Lei nº 9.532/1997 qualquer referência à apuração da base de cálculo da CSLL.” Assim, além das razões anteriormente referidas pela autoridade tributária, cabível a agregação da inaplicabilidade dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, à apuração da CSLL. Esse o resumo do trabalho fiscal. [...] Superado o resumo do trabalho da fiscalização apresentado no relatório do acórdão recorrido, passar-se-á ao recurso voluntário. Irresignada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, às fls. 2047/2118, no qual argumenta, preliminarmente, pela decadência do direito de o fisco questionar o ágio referente a operações ocorridas em 2004 e em 2012 (fls. 2057/2061). No mérito, argumenta:  Pelo cumprimento dos requisitos legais para o aproveitamento do ágio (fls. 2061/2067);  Pela liquidação do investimento adquirido com ágio mediante incorporação, fusão ou cisão, ensejando “Confusão Patrimonial” (fls. 2067/2084);  Que a operação apresentou razões estratégicas e negociais (fls. 2084/2096);  Pela falta de dispositivo legal para permitir a tributação pela CSLL (fls. 2096/2100);  Pela possibilidade de deduzir, para fins de apuração da base de cálculo de IRPJ e CSLL, do valor relativo à contribuição pecuniária ao fundo de defesa dos direitos difusos (FDDD), em razão de acordo celebrado com CADE. (fls. 2100/2110);  Pela impossibilidade de aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada (fls. 2110/2115); e Fl. 2371DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06  Pelo caráter confiscatório das multas de ofício e isoladas que lhes foram aplicadas (fls. 2115/ 2117). A recorrente concluiu o seu recurso voluntário pedindo pelo “ [...] recebimento e regular processamento [do seu] [...] Recurso Voluntário, dando-lhe provimento integral para o fim de se determinar o cancelamento dos Autos de Infração relativos ao presente processo administrativo, cancelando-se os débitos, juros e; multa exigidos, em função da nulidade absoluta das autuações, ou, alternativamente, a nulidade da decisão proferida pela DRJ”, ou, alternativamente, que “[...] sejam reduzidas as multas aplicadas, em função de seu caráter confiscatório, bem como diante da violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” (fl. 2117). Consoante despacho à fl. 2181, a PGFN não requisitou os autos para apresentar as suas contrarrazões. Os argumentos apresentados pela fiscalização no TVF e pela recorrente no recurso voluntário serão apresentados no decorrer do voto quando se fizerem necessários. É o relatório. . Voto Vencido Conselheiro Fábio de Tarsis Gama Cordeiro, Relator. DA TEMPESTIVIDADE A recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância no dia 10/09/2021 no seu domicílio tributário eletrônico (fls. 2042). Por sua vez, de acordo com o “termo de solicitação de juntada” (fl. 2044), o recurso voluntário foi apresentado no dia 08/10/2021. Desta forma, o recurso voluntário foi apresentado no prazo processual previsto pelo art 1 . 33 do Decreto 70.235/1972, razão pela qual é tempestivo. DELIMITAÇÃO DA LIDE A recorrente afirma no item 34 do seu recurso voluntário que a decisão de primeira instância deve ser reformada nos aspectos da “manutenção dos lançamentos decorrentes da glosa do aproveitamento do ágio” e das “multas por falta de pagamento de estimativas correlatas”. 34. No entanto, conforme se passará a mostrar, a decisão deve ser reformada no que tange à manutenção dos lançamentos decorrentes da glosa do aproveitamento do ágio, bem como em relação às multas por falta de pagamento de estimativas correlatas.(fl. 2057) 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 2372DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Todavia, o recurso voluntário também dispõe sobre a “contribuição pecuniária ao fundo de defesa dos direitos difusos (FDDD)”, fls. 2100/2110, em razão de acordo celebrado com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), impossibilidade de aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada, fls. 2110/2115, caráter confiscatório das multas de ofício e isoladas, fls. 2115/ 2117, e falta de dispositivo legal para permitir a tributação pela CSLL, fls. 2096/2100. Desta forma, estes argumentos também serão apreciados por este colegiado. DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO QUESTIONAR O ÁGIO REFERENTE AS OPERAÇÕES OCORRIDAS EM 2004 E EM 2012 A recorrente argumenta que as autoridades fiscais não questionam a amortização do ágio que ocorreu no ano-calendário 2017, mas o próprio ágio apurado em 2004 e a operação societária no ano de 2012. Neste sentido, complementa o seu entendimento afirmando que a exigência de valores à título de IRPJ e CSLL seriam indevidos em razão de se ter operado a decadência, nos termos do art. 150, § 4º do CTN. 37. Ou seja, as autoridades fiscais não questionam a amortização do ágio, que ocorreu durante o ano de 2017, mas o próprio ágio apurado em 2004 e a operação societária ocorrida no ano de 2012. 38. Tendo em vista essa premissa, isto é, considerando que o ágio relacionado à aquisição da participação societária na Agip do Brasil S.A., em 2004, apenas foi registrado pela Recorrente em 30 de novembro de 2012, com a incorporação da parcela cindida da BR Distribuidora, deve-se analisar, inicialmente, a possibilidade de as autoridades fiscais questionarem, em março de 2021, os referidos atos ocorridos há mais de cinco anos da lavratura dos Autos de Infração (i.e., 17 anos da aquisição do investimento com ágio (2004) e 9 anos da incorporação da parcela do patrimônio da BR Distribuidora que possibilitou ou seu aproveitamento (2012)). 39. Com efeito, apesar de a amortização do ágio ter gerado efeitos tributários posteriores, é incontestável o fato de as autoridades fiscais estarem questionando, em sua essência, atos praticados e declarados às autoridades fiscais em 2004 e em 2012. 40. No presente caso, fica claro que as autoridades fiscais poderiam ter questionado o ágio registrado pela BR Distribuidora desde 2004, na medida em que esse valor foi regularmente declarado ao Fisco. Além disso, a operação societária que resultou na apropriação do ágio pela Recorrente em 2012 também foi regularmente informada às autoridades fiscais por meio das obrigações acessórias. 41. Logo, seja tomando como referência para início do prazo decadencial o momento de registro do ágio, em 9 de agosto de 2004, seja utilizando-se a data da cisão parcial e incorporação da parcela cindida, em 30 de novembro de 2012, como fato gerador da obrigação tributária, em ambos os casos, esta autuação já estaria fulminada pela decadência. 42. Assim, não caberia à Fiscalização pretender questionar, por meio da lavratura de Autos de Infração no ano-calendário de 2019, o ágio apurado em 2004 e transferido à Recorrente em 2012, em razão do transcurso do prazo decadencial de cinco anos para esse fim. Fl. 2373DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 43. Nos termos do artigo 150, § 4º do CTN, as Autoridades Fiscais dispõem de 5 (cinco) anos para exigir quaisquer valores de IRPJ e CSLL considerados devidos, a contar do fato gerador da obrigação tributária. Trouxe a recorrente precedentes do extinto Conselho de Contribuintes. A decisão recorrida manteve o lançamento tributário, apresentando, entre os seus fundamentos, o acórdão CARF nº 9101-002.387: Quanto à jurisprudência do Carf a esse respeito, transcrevo trecho do Acórdão nº 9101- 002.387, mais recente do que aqueles citados pelo impugnante. Tal decisão foi proferida pela 1ª Turma da CSRF, sob a relatoria do Conselheiro Luís Flávio Neto. Confira-se: “Ocorre que o prazo de decadência em questão apenas começa a fluir a partir do momento em que o contribuinte realiza a amortização do ágio, pois somente a partir daí é possível cogitar inércia do fisco: a partir da dedução das despesas de ágio da base de cálculo do tributo, caso o fisco discorde, deverá lavrar AIIM para a glosa correspondente, o que não seria possível antes da efetiva amortização ter sido levada a termo pelo contribuinte.” Este tema já se encontra pacificado no seio deste Tribunal Administrativo pela Súmula CARF nº 116, a qual foi atribuído efeito vinculante pela portaria ME nº 129, de 01/04/2019, em relação à administração tributária federal, e, portanto, efeito vinculante às decisões deste colegiado Súmula CARF nº 116 Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. De acordo com referida súmula, o prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 deve levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança; portanto, considerando que o lançamento tributário ora guerreado se refere ao ano-calendário 2017 e, por sua vez, que o ágio glosado influenciou (repercutiu) os tributos apurados neste ano-calendário, o termo inicial para apreciar a decadência do lançamento é o ano-calendário 2017. In casu, considerando que o sujeito passivo no ano-calendário 2017 realizou a opção pelo período de apuração anual do IRPJ, consoante é possível observar do Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) constante da folha 120, bem como que a recorrente foi cientificada do termo de encerramento do procedimento fiscal (TEC) no dia 22/03/2021, consoante termo de ciência por abertura de mensagem constante da fl. 1106, é possível concluir que não se operou a decadência suscitada pela recorrente, razão pela qual este argumento deve ser afastado. DO MÉRITO Os argumentos que versam sobre o “cumprimento dos requisitos legais para o aproveitamento do ágio” (fls. 2061/2067), “liquidação do investimento adquirido com ágio mediante incorporação, fusão ou cisão, ensejando “Confusão Patrimonial”” (fls. 2067/2084) e Fl. 2374DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 que a “operação apresentou razões estratégicas e negociais” (fls. 2084/2096) serão apreciados em conjunto, em razão das suas características simbióticas com o mérito do litígio apresentado. Inicialmente, faz-se necessário recordar, de forma sintetizada, o mérito apresentado a este colegiado. De acordo com o relatório do acórdão de primeira instância: A fiscalização identificou a exclusão irregular de ágio apurado em função de perspectiva de rentabilidade futura. Tal exclusão se deu nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) durante o ano-calendário 2017 (fls. 7, 8, 18 e 19). Também houve a identificação da dedução de despesas desnecessárias incorridas no ano-calendário 2013, mas deduzidas no ano-calendário 2017. Essas duas irregularidades motivaram a exigência do IRPJ e da CSLL acrescidos da multa de ofício ordinária (75%) e dos juros de mora. Como o interessado optou pela apuração anual do IRPJ e da CSLL, também ocorreu o lançamento da multa e dos juros isolados, uma vez que adotados balancetes de suspensão. Por fim, como o interessado havia apurado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL relativamente ao ano-calendário 2017, houve a reversão dessa apuração, uma vez que identificadas bases de cálculo positivas do IRPJ e da CSLL. A Liquigás foi fundada em 1953 com foco no setor de distribuição de gás liquefeito de petróleo, combustíveis e lubrificantes. Em 2004, a Petrobrás Distribuidora S/A (BR) adquiriu as ações da Agip do Brasil S/A (antiga denominação da Liquigás) perante a Eni International BV, sociedade sediada na Holanda (fls. 558 a 654). Os recursos necessários para a referida aquisição foram repassados pela Petróleo Brasileiro S/A (Petrobrás) à BR (fl. 55). Confira-se o teor do “Fato Relevante” anunciado pela Petrobrás, controladora direta da BR, quando da realização da operação de compra das ações da Liquigás: [...] A BR, questionada a respeito do valor do ágio decorrente da operação de compra da Liquigás, informou que o mesmo alcançou R$ 590.502 (fl. 56) do valor total da compra de R$ 850.132 mil (fl. 55). Referiu, também, que teria havido a geração de ágio por dois fundamentos: mais-valia de ativos e expectativa de rentabilidade futura. O valor de cada ágio foi de, respectivamente, R$ 392.899 mil e R$ 197.604 mil (fl. 56). A operação foi detalhada graficamente (fl. 57): Posteriormente, a Sophia do Brasil S/A mudou sua denominação para Liquigás. Fl. 2375DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Em 2005, a BR aumentou o capital social da Liquigás em R$ 7.802 mil, mediante aporte de bens da controladora relacionados à exploração do negócio de gás liquefeito de petróleo (fl. 57). Segundo o “Fato Relevante” anunciado pela Petrobrás, a participação da BR naquele mercado era de 0,4%. Em 2006, ocorreu a cisão parcial da Liquigás com foco nos itens patrimoniais alocados à atividade de distribuição de combustíveis derivados do petróleo, exceto gás liquefeito de petróleo. Tal acervo foi incorporado ao patrimônio da BR (fl. 58). O montante líquido do acervo transferido foi de R$ 8.529,22. Em 2012, houve a cisão parcial da BR com foco na participação societária da última na Liquigás. A parcela cindida, no valor total de R$ 963.162 mil, foi vertida na Liquigás. Assim, a Liquigás passou a ser subsidiária integral da Petrobrás (fl. 59). O “Protocolo e Justificação” da referida operação esclareceu (fls. 59 a 61): [...] A operação foi detalhada graficamente da seguinte forma (fl. 64): Mais recentemente, em 2020, a Liquigás “foi adquirida pelo consórcio formado pela Copagaz, Itaúsa e Nacional Gás Butano. Assim, a Copagaz passou a ser a controladora da empresa.” (fl. 29). [...] Consoante se pode observar do TVF, o lançamento tributário se encontra esteado, em síntese, em três motivações. A primeira motivação reside no fato de a autoridade tributária lançadora compreender que o laudo que subsidiou o ágio seria extemporâneo, bem como que esse foi emitido sem responsabilização pelos dados em que se basearam para a projeção da rentabilidade futura. A segunda motivação reside na ausência de confusão patrimonial e a terceira motivação reside na ausência de propósitos extratributários e a ocorrência de simulação. Cabe lembrar mais uma vez, conforme amplamente debatido anteriormente, que a possibilidade de aproveitamento do ágio como parcela dedutível na apuração do lucro real condiciona-se ao cumprimento de determinados fundamentos e requisitos, tais como: 1) Existência de Laudo — ou documento equivalente — arquivado na ocasião da operação como demonstração do ágio suportado pela investidora, de autoria técnica isenta e conteúdo suficiente a justificar o pagamento do valor adicional pelo investimento adquirido; Fl. 2376DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 2) Efetivo pagamento do referido investimento, no qual esteja contemplado o custo total da aquisição, incluída a parcela de ágio, cujo ônus financeiro tenha recaído sobre o adquirente de fato; 3) Documento contendo elementos justificadores do evento societário de incorporação a partir do qual se deflagra a exclusão do agio; 4) Ocorrência de lapso temporal entre a contabilização do ágio e o evento societário — incorporação — deflagrador de sua exclusão de forma a empregar razoabilidade aos atos e eventos formalizados diante da realidade negocial; 5) Independência negocial entre as pessoas jurídicas envolvidas, com autonomia administrativa das partes e respectivo histórico operacional a materializar suas constituições formais e objetos societários; 6) Ocorrência de confusão patrimonial entre investidora original e investida, ocasião na qual o investimento adquirido com ágio se extingue; 7) As empresas envolvidas devem ser caracterizadas como pessoas jurídicas, conforme definidas no Regulamento do Imposto de Renda. Ao analisarem-se as circunstancias que originaram o ágio em tela, percebe-se que os fundamentos contidos nos tópicos 1 e 6 não foram atendidos. Os relatórios que justificariam o ágio, apesar de não terem sido antedatados, foram providenciados intempestivamente, em 05/01/2005 (ver fls. 2 dos laudos denominados “Estimativa do Valor Justo dos Ativos e Passivos Tangíveis e Intangíveis da Sophia do Brasil S/A”e “Relatório de Avaliação Econômico-financeira da Sophia do Brasil), enquanto que a operação de compra se deu cerca de cinco meses antes, em 09/08/2004: Ate mesmo a contratação dos referidos laudos se deu em 12/11/2004, momento posterior portanto as aquisições e escrituração do referido ágio, conforme contrato de prestação de serviços no 460.003.0053 entre a Deloitte Touche Tomatsu Consultores Ltda e a Petrobras Distribuidora S/A, citado as fls. 2 nos mencionados Laudos, por sua vez apresentados respectivamente pela BR, em 03/07/2019, em atendimento ao item 13 do Termo de Inicio de Ação Fiscal – Diligencia referente ao TDPF-D no 08.1.85.00- 2019-00062-5, e em 11/01/2021, em virtude do Termo de Intimação – Diligencia Fiscal no 001, relacionado ao TDPF-D no 06.0.01.00-2020-00320-4. Como os lançamentos contábeis devem estar lastreados em documentos hábeis e idôneos, e obvio, portanto, que tais laudos não poderiam ter se prestado a correta contabilização do ágio a época de seu registro. Vale lembrar que a amortização do valor do ágio, de que cuida o art.7º, III, da Lei nº 9.532, de 10/12/97, com a redação conferida pela Lei nº 9.718, de 27/11/98, é autorizada quando apurado “segundo o disposto no art.20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977”: “Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977:” Ao dispor que a apuração do ágio realiza-se segundo o disposto no art.20 do Decreto- Lei no 1.598/77, o legislador exigiu que deve, por ocasião da aquisição do investimento, estar baseado em demonstração a ser arquivada como comprovante da escrituração: Fl. 2377DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 “Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: (...) § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.” (grifo nosso) Apresentando, então, verdadeira natureza de norma contábil-tributaria, vê-se que o artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/77 (artigo 385 do RIR/99) estabelece que o lançamento contábil do ágio deve indicar a razão econômica que levou o seu pagamento, a qual, por seu turno, deve estar demonstrada em um documento arquivado na contabilidade da empresa. Em face do texto do artigo em questão, tem-se, então, a necessidade da vontade econômica que levou ao pagamento de um ágio ser comprovada em um documento elaborado antes do seu efetivo desembolso. Outrossim, além do que prevê a norma, a anterioridade do laudo econômico ao pagamento do ágio também decorre de uma questão de ordem logica. [...] Com relação a primeira motivação apresentada pela fiscalização, ou seja, a extemporaneidade do laudo e a sua emissão sem responsabilização pelos dados que foram observados para fundamentar a rentabilidade futura, a autoridade tributária demonstrou que a contratação da Deloitte Touche Tomatsu Consultores Ltda pela Petrobrás Distribuidora S/A para elaboração do laudo foi realizada no dia 12/11/2004, ou seja, em data posterior a data de registro na escrituração contábil do investimento e do próprio ágio que seria apurado pelos serviços contratados (09/08/2004) (fl. 65/66). A fiscalização observou, ainda, que o laudo emitido se encontrava baseado em informações apresentadas pela administração da Sophia (atual LIQUIGÁS) e que a Deloitte Touche Tomatsu Consultores Ltda expressamente não se responsabilizava pelos dados em que baseou o laudo emitido (fl 68/70): Ademais, os mencionados relatórios, em seu subtítulo “2 – Escopo do Trabalho”, ressalvam que os trabalhos realizados foram desenvolvidos com base em informações em sua maioria prestadas pela administração da Sophia (atual LIQUIGAS), afirmando- se ainda, textualmente, que “As informações a nos fornecidas e utilizadas neste trabalho não foram auditadas ou verificadas para formarmos nossa opinião”. Fl. 2378DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Não se responsabilizar pela realização do lucro projetado pode ate ser aceitável, já que este depende de variáveis externas e imprevisíveis, como mudanças na legislação, catástrofes, eventos políticos e sociais, dentre outros. Mas não se responsabilizar pelos dados em que se baseou para a projeção realizada e colocar por terra a confiabilidade do trabalho executado. E simplesmente chancelar a intenção daquele que o contratou. Desta forma, a expectativa de resultados futuros apurada revela-se dependente dos próprios interesses do grupo adquirente. [...] A BR DISTRIBUIDORA, em resposta ao Termo de Intimação – Diligencia Fiscal no 001, datada de 11/01/2021, indicou, na planilha “Ágio – Histórico Original”19, um valor de R$ 197.604.160,82 de ágio pago por rentabilidade futura, que se referia em sua totalidade a atividade de GLP. Este montante, conforme indica, textualmente, a mencionada planilha, foi calculado como se segue: “e) O ágio por expectativa de rentabilidade futura, cuja amortização é realizada com base na projeção de lucros elaborada por perito independente (Deloitte Consultores) foi calculado da seguinte forma: Ai já se torna patente a impropriedade dos laudos para calculo do ágio por rentabilidade futura, que deve se basear, conforme art. 20, § 2º, b, do Decreto-Lei no 1.598/77, em “previsão dos resultados nos exercícios futuros”, e não como simples conta de subtração entre o valor pago, o valor contábil do patrimônio liquido da adquirida e o ágio fundado na mais-valia. Se o valor do ágio assim encontrado não atende aos requisitos legais, quanto mais a alocação integral deste para a atividade de distribuição de GLP, vez que contraria o único indicativo de expectativa de rentabilidade futura encontrado nos referidos relatórios: o EBITDA esperado em dez anos para as três atividades da Sophia (distribuição de GLP, combustíveis e lubrificantes), sempre foi positivo em todo o período projetado, para qualquer uma das operações. [...] Logo, os laudos apresentados nao se qualificam como hábeis e idôneos para a comprovação da fundamentação econômica e da exatidão do ágio escriturado, nos termos do artigo 385 do RIR/99. [...] Com relação a primeira motivação, o recurso voluntário permaneceu silente, embora tivesse conhecimento que a fiscalização havia contestado o laudo: 21. Nesse sentido, a Fiscalização entendeu que caberia à Recorrente a apresentação de Laudo que indicasse a razão econômica que levou ao pagamento do ágio por rentabilidade futura e seus comprovantes de pagamento, e, ainda, a apresentação de Laudo que indicasse a razão econômica que levou ao pagamento, bem como o seu Fl. 2379DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 arquivamento na contabilidade da empresa antes do lançamento contábil, sob o fundamento do artigo 7, III da Lei 9.532/97 e art.20 do Decreto Lei 1.598/77. (fl. 2054) A decisão recorrida se manifestou expressamente sobre este ponto (fls. 2024/2025): [...] Esse lançamento deve restar baseado em documento que aponte o cabimento do ônus extra por parte do investidor. O lançamento efetuado na escrita deve caracterizar o documento que ensejou o registro do ágio. No caso dos autos, esse documento, devidamente caracterizado, deve indicar a previsão de resultados futuros da sociedade investida de sorte a justificar o esforço adicional do investidor. São inválidos para tal mister documentos posteriores à efetivação do negócio ou não caracterizados na escrita. Também não prestam documentos que não se refiram à rentabilidade futura da sociedade investida, tendo em vista os termos excepcionais dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, que circunscreveram a possibilidade da dedução fiscal do ágio à hipótese da “alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977”. A CSRF do Carf já tratou desse tema. Verifique-se, a respeito, trecho da ementa adotada no Acórdão nº 9101-003.008: [...] Com base nos fundamentos acima, entendo correto o trabalho fiscal quanto ao inadimplemento do requisito atinente à existência de um laudo de avaliação que tivesse alicerçado o pagamento do ágio na aquisição do investimento. Também cabe ao julgador firmar sua convicção em torno da exigência legal de confusão patrimonial entre investidora original e a investida para fins do aproveitamento fiscal do ágio previsto nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. O Decreto nº 70.235/1972, no seu art. 16, inciso III, dispõe que a peça impugnatória deverá mencionar, dentre outros, os pontos de discordância. Por sua vez, de acordo o princípio do ônus da impugnação específica, observado a partir da dicção do art. 341 da Lei nº 13.105/2015 (CPC/2015), o qual é de observância neste contencioso em razão do seu art. 15, a recorrente, mutatis mutandis, deveria ter se manifestado precisamente sobre as alegações constantes do TVF ou do acórdão recorrido, presumindo-se essas verdadeiras quando não impugnadas. Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: [...] In casu, a recorrente não manifestou o seu ponto de discordância e não refutou o entendimento da fiscalização de que o laudo que subsidiou o ágio escriturado seria extemporâneo, bem como esse estaria baseado em dados não auditados ou verificados para que a empresa contratada formasse a sua opinião. Ainda neste sentido, também deixou de refutar a forma de apuração do ágio por rentabilidade futura o qual, consoante afirmou a fiscalização, deve se basear em “previsão os resultados futuros” e não como simples conta de subtração entre valor pago, valor contábil do patrimônio líquido adquirido e ágio fundado no mais-valia. Fl. 2380DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Portanto, em razão desse ponto do TVF e do acórdão recorrido não ser objeto de litígio, à medida que não foi objeto de discordância pela recorrente, tal fato se presume verdadeiro e incontroverso, razão pela qual não há litígio. Com relação a segunda motivação que subsidiou o lançamento tributário, a fiscalização compreendeu que a cisão e incorporação ocorreram sem a participação da real investidora, não ocorrendo, portanto, confusão patrimonial entre esta e a investida. De acordo com a fiscalização (fls. 70/74): [...] a sequencia de operações societárias descritas anteriormente, verificou-se que a situação organizacional final foi idêntica aquela pretendida desde o inicio, na essência, pelo grupo PETROBRAS, qual seja, a titularidade direta ou indireta das ações da LIQUIGÁS pela empresa PETROBRAS (responsável financeira na aquisição da LIQUIGÁS) e, ao mesmo tempo, mantem-se o patrimônio da empresa adquirente independente do patrimônio da empresa adquirida. Resta evidenciado que não houve confusão patrimonial entre a empresa adquirente (BR DISTRIBUIDORA) e o investimento adquirido (LIQUIGÁS), requisito essencial para legitimar a amortização fiscal do ágio nascido na operação. [...] A única hipótese prevista em lei para utilização fiscal antecipada do ágio por expectativa de rentabilidade futura e quando ha confusão patrimonial entre a empresa que efetivamente adquiriu o investimento com sobrepreco e o próprio investimento adquirido. Tal confusão ocorreria caso a LIQUIGÁS tivesse sido incorporada pela BR DISTRIBUIDORA ou vice-versa, o que não ocorreu. [...] No plano tributário, enquanto não houver a alienação ou liquidação do investimento adquirido, todo ágio ou deságio porventura contabilmente amortizado deve ter seus efeitos fiscais anulados perante o IRPJ e a CSLL, adicionando-se o ágio ou excluindo-se o deságio, mantendo o controle desses valores em livros fiscais próprios para seu futuro aproveitamento, conforme prescreve o artigo 391, combinado com o artigo 426, do RIR/99 (legislação vigente a época). No presente caso, como a LIQUIGÁS não amortizou em sua escrita comercial o ágio em questão, basta não excluir quaisquer parcelas, a titulo de amortização, na apuração do Lucro Real. Nos casos de extinção de sociedade investida, por forca da sua incorporação, fusão ou cisão pela investidora que originalmente a adquiriu com pagamento de ágio, ocorre o fenômeno da confluência, em que se reúne, em um mesmo patrimônio, tanto o ágio pago quanto o investimento que lhe deu causa. A concentração societária, neste caso, provoca a extinção da personalidade jurídica, de modo que a investidora passa a se confundir com seu investimento, situação conhecida como “confusão patrimonial”. [...] A permissão legal para que a empresa resultante da reorganização societária de incorporação, fusão ou cisão, em que houver investimento de uma em outra, adquirido com ágio, possa apropriar a amortização desse ágio como despesa dedutível, impõe a absorção do patrimônio da incorporada, fusionada ou cindida. Permanecendo a existir o investimento, não se caracteriza a situação prevista na norma, que e o de estabelecer Fl. 2381DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 uma regra de tributação para quando acontece a “confusão patrimonial do investimento”. A Lei no 9.532/97 colocou, como requisito a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio, a ocorrência da extinção por incorporação da participação da investida pela investidora que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa), por serem as hipóteses que provocam a aludida “confusão patrimonial”, situação em que o investimento (ou a investidora) deixa de existir, impossibilitando a sua alienação, de modo a limitar a recuperação do agio a dedutibilidade fiscal de sua amortização. O atendimento ao requisito legal da “confusão patrimonial” representa apenas o “deslocamento” da aplicação da regra geral da integração do ágio ao custo da aquisição para apuração do ganho de capital (art. 391 e art. 426 do RIR/99), quando da alienação do investimento, para a regra subsidiaria do aproveitamento fiscal dos encargos de amortização apropriados mensalmente, dentro dos limites e prazos legais (arts. 385 e 386 do RIR/99). [...] No caso em tela, não se verificou a requerida unificação patrimonial. As três empresas envolvidas continuaram existindo: LIQUIGÁS, BR DISTRIBUIDORA e PETROBRAS. Houve, sim, uma tentativa simulada de se se ajustar a letra da lei, sem que restassem atendidos os requisitos do permissivo legal, que condiciona a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio a extinção por incorporação, fusão ou cisão da participação da investida pela investidora que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice- versa). O direito ao aproveitamento fiscal dos encargos de amortização do ágio surge de situações fáticas a hipóteses previstas na legislação vigente, diga-se alienação ou liquidação, do investimento adquirido com ágio (regra geral do art. 391, c/c art.426 do RIR/99) ou extinção por incorporação da participação da investida pela investidora que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa), com a ocorrência da “confusão patrimonial” (regra subsidiaria dos arts. 385 e 386 do RIR/99), e não da mera conveniência do contribuinte, mediante formatação de operações artificiosas. [...] Não fez qualquer sentido societário ou econômico (exceto aferir vantagem tributaria indevida) a versão da parcela cindida da BR DISTRIBUIDORA (que não continha nenhum ativo operacional) na LIQUIGÁS, quando, na verdade foi a PETROBRAS quem incorporou o investimento (e as ações da LIQUIGÁS). Ficou evidente que a distorção da operação de cisão teve proposito exclusivamente tributário, para gerar indevidamente uma exclusão na apuração da base tributável na própria empresa adquirida com ágio (LIQUIGAS). A amortização fiscal do ágio que passou a existir no patrimônio da LIQUIGÁS somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a extinção da investidora (BR DISTRIBUIDORA), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o agio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma dos art. 7o e 8o da Lei 9.532/97. Na medida em que tal situação não ocorre, a dedutibilidade do ágio submete-se a regra geral exposta no Decreto-lei no 1.598/77: Art. 25. A contrapartida da redução dos valores de que tratam os incisos II e III do caput do art. 20 não será computada na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 33. A decisão recorrida manteve o lançamento neste aspecto. Fl. 2382DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 De forma a refutar esse entendimento da fiscalização, a recorrente apresentou a seção III.2.1, denominada “Pelo cumprimento dos requisitos legais para o aproveitamento do ágio” (fls. 2061/2067) e a seção III.2.1.1, denominada “Da liquidação do investimento adquirido com ágio mediante incorporação, fusão ou cisão, ensejando “Confusão Patrimonial” (fls. 2067/2084). Contudo, assiste razão a autoridade tributária lançadora e o acórdão recorrido, razão pela qual não deve prosperar os argumentos da recorrente de que haveria a confusão patrimonial. A análise da amortização do ágio pela recorrente extrapola a análise do plano fático, razão pela qual se faz necessário observar a legislação tributária que subsidiou o lançamento tributário, em especial sob óptica do art. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2°do art. 20 do Decreto-lei n°1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata aalínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. [...] Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. É possível observar que o caput do art. 7º da Lei nº 9.532/97, com redação em vigência à época dos fatos, traz uma determinação quando afirma que a pessoa jurídica deve absorver o patrimônio de outra. É aqui que reside a motivação de ausência de confusão patrimonial em que a autoridade tributária lançadora baseou o lançamento tributário. Quando da aquisição das ações do GRUPO ENI, pela BR DISTRIBUIDORA com recursos da PETROBRÁS, o ágio foi reconhecido como custo de aquisição pela empresa Fl. 2383DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 adquirente, ou seja, foi reconhecido pela BR DISTRIBUIDORA, consoante sintetizado na figura abaixo extraída do TVF (fl. 57). Por sua vez, quando da cisão parcial da BR DISTRIBUIDORA, o ágio, que até então se encontrava nessa empresa (investidora), foi “transferido” para a sua investida, ou seja, foi transferido para a recorrente, enquanto a PETROBRÁS passou a ter o controle acionário direto de 100% das ações da recorrente (fl. 64). Desta forma, no plano fático apresentado a este colegiado, não houve uma confusão patrimonial, a qual é decorrência da absorção de patrimônio entre a investida e investidora, e vice-versa, requisito este essencial para a amortização da despesa do ágio na apuração dos tributos, conforme precedentes deste Tribunal. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. PLANEJAMENTO FISCAL. O caput do artigo 7º da Lei nº 9.532/1997 remete a dedutibilidade da amortização do ágio, fundado em expectativa de rentabilidade futura, para fins de cálculo do lucro real, à exigência de que a participação societária na pessoa jurídica incorporada tenha sido adquirida com esse ágio pela incorporadora. Já o artigo 8º da Lei nº 9.532/1997 permite a dedução da despesa de amortização do ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura, nos casos em que a pessoa jurídica incorporadora adquirir a participação societária na incorporada com a referida mais valia. Ademais, sobreleva-se dos citados dispositivos legais que a influência do ágio no resultado tributável pelo IRPJ só tem amparo legal se houver a confusão patrimonial entre a investidora e a investida, momento em que o investimento Fl. 2384DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 adquirido com ágio torna-se extinto. (Acórdão CARF nº 9101-003.571. Relatora: Cristiane Silva Costa) (grifo nosso) ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para transferência do ágio da real investidora para outra empresa do grupo. A amortização de despesa do ágio só é possível quando há confusão patrimonial entre a real investidora e a empresa investida, adquirida com ágio. (Acórdão CARF nº 1301- 006.317. Relator: José Eduardo Dornelas Souza) (grifo nosso) ÁGIO. OPERAÇÃO INTERNACIONAL. TRANSFERÊNCIA PARA O BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. Não se admite a transferência de um ágio formado em operações realizadas entre entidades no exterior. O ágio deve ser registrado pela contribuinte, quando adquirir participações no Brasil. Caso ocorra a confusão patrimonial desta com a investida, em face da baixa do investimento, a legislação autoriza a dedução à razão de um sessenta avos ao mês do valor registrado. O ágio pago pela controladora no exterior (primeiro momento), não pode ser transferido para pessoa jurídica no Brasil (recorrente), com o intuito de deduzir esses valores na apuração dos tributos aqui devidos. (Acórdão CARF nº 1401-006.420. Relator: Itamar Artur Magalhães Alves Ruga) (grifo nosso) Na reorganização societária apresentada a esta turma houve tão somente uma cisão parcial, na qual, convenientemente, a investidora (BR DISTRIBUIDORA), que detinha o ágio, o transferiu para investida (recorrente) quando essa foi cindida, momento no qual transferiu as ações da recorrente para a PETROBRÁS. A recorrente argumenta que haveria ocorrido confusão patrimonial, pois, no seu entendimento (fls. 2071/2073): 77. Na nova operação de incorporação das participações societárias sujeitas à equivalência patrimonial, a Recorrente foi obrigada a desdobrar o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido e ágio (sendo este a diferença entre o preço de aquisição da participação societária e o valor de patrimônio líquido da participação adquirida), tendo apurado o ágio por rentabilidade futura no montante de R$ 128.567.095,17 (cento e vinte e oito milhões, quinhentos e sessenta e sete mil e noventa e cinco Reais e dezessete centavos), ora objeto de questionamento. 78. Com a incorporação da parcela cindida, houve a efetiva extinção da parcela do investimento referente à distribuição de GLP do capital da BR Distribuidora, ensejando nova avaliação do ágio a ser transferido à Recorrente. 79. Nesse sentido, frise-se que a operação de cisão de companhias é prevista expressamente no artigo 229 da Lei nº 6.404/1976, que a define como a operação pela qual uma sociedade transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades: [...] 80. No caso de versão de todo o seu patrimônio, a companhia cindida é integralmente extinta, ao passo que, se houver cisão parcial, como ocorreu no presente caso, o capital se divide, permanecendo existente apenas a parcela remanescente da companhia cindida. 81. Com o ato de incorporação de tal parcela cindida, houve a extinção do referido investimento da BR Distribuidora, passando a Recorrente ao controle direto da Petrobras, mediante a conferência das ações anteriormente detidas pela BR Distribuidora. Com a incorporação da parcela cindida da sua antiga controladora pela Recorrente e consequente aumento do patrimônio líquido, esta sucedeu aquela em todos os direitos e obrigações correlatos, nos termos do artigo 227 da LSA, a seguir transcrito: Fl. 2385DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 [...] 82. Em outras palavras, com o ato de cisão parcial, seguido de incorporação, ocorreu a extinção das ações detidas pela BR Distribuidora na Liquigás, com a extinção de todas as obrigações e diretos relacionadas a tal parcela daquela companhia, sendo o capital social da BR Distribuidora reduzido em montante proporcional e o da Recorrente aumentado, nos termos já demonstrados do Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da Petrobras Distribuidora S.A. com versão da Parcela Cindida para a Companhia. 83. Com efeito, para fins da apropriação do ágio resultante da operação, o relevante é a absorção do patrimônio de uma das sociedades envolvidas, de maneira a unir o ágio e o lucro, e não necessariamente a extinção de uma das pessoas jurídicas, entendimento que inclusive levaria à descaracterização da apuração de ágio em operações de cisão parcial ou de fusão, por exemplo, ao arrepio do que prevê a legislação. [...] Contudo, não assiste razão. A recorrente, ao afirmar que “[...] o relevante é a absorção do patrimônio de uma das sociedades envolvidas, de maneira a unir o ágio e o lucro, e não necessariamente a extinção de uma das pessoas jurídicas [...]” (grifo original), esquece que o ágio que defende nestes autos pela possibilidade de deduzir fiscalmente se encontrava registrado na BR DISTRIBUIDORA e, portanto, não se encontrava registrado na recorrente. O ágio foi transferido para a recorrente e não absorvido por essa. Por sua vez, ao argumentar que a dedutibilidade da amortização do ágio encontra guarida no art. 8º, alínea b, da Lei nº 9.532/97, o qual, nas suas próprias palavras, “[...] expressamente garante que esse mesmo tratamento fiscal seja aplicado às situações em que a sociedade controlada venha a incorporar a sua controladora, tal como no caso destes autos [...]” (grifo nosso), também deixa de observar que a sociedade controlada, ou seja, a própria recorrente, não incorporou a sua controladora, ou seja, a BR DISTRIBUIDORA, razão pela qual o ágio que defende nestes autos deduzir não possui por origem uma situação na qual a sociedade controlada adquiriu a sua controladora, como afirma. 93. Ainda nesse sentido, é importante notar que o §6º, inciso II, do artigo 386 do RIR/99, com base legal no artigo 8º da Lei 9.532/97, expressamente garante que esse mesmo tratamento fiscal seja aplicado às situações em que a sociedade controlada venha a incorporar a sua controladora, tal como no caso destes autos. Confira-se: “§6º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.” (destaques da Recorrente) Por fim, a recorrente trouxe precedentes do CARF (fls. 2078/2079) no sentido da possibilidade de transferência do ágio e da validade da sua amortização fiscal em operações de incorporação reversa; porém, consoante já apresentado, não há, no plano fático apresentado a este colegiado, incorporação reversa e, por conseguinte, não há confusão patrimonial entre investidora e investida, consoante compreende a recorrente ao trazer aos autos referidos precedentes. Fl. 2386DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Portanto, não houve uma confusão patrimonial entre investida e investidora. Diante dos fatos expostos, voto no sentido de rejeitar o argumento apresentado no sentido de que a liquidação do investimento adquirido com ágio ensejaria confusão patrimonial. Por fim, a terceira motivação reside na ausência de propósitos extratributários e a ocorrência de simulação. De acordo com o TVF: O direito ao aproveitamento fiscal dos encargos de amortização do ágio surge de situações fáticas a hipóteses previstas na legislação vigente, diga-se alienação ou liquidação, do investimento adquirido com ágio (regra geral do art. 391, c/c art.426 do RIR/99) ou extinção por incorporação da participação da investida pela investidora que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa), com a ocorrência da “confusão patrimonial” (regra subsidiaria dos arts. 385 e 386 do RIR/99), e não da mera conveniência do contribuinte, mediante formatação de operações artificiosas. [...] Não fez qualquer sentido societário ou econômico (exceto aferir vantagem tributaria indevida) a versão da parcela cindida da BR DISTRIBUIDORA (que não continha nenhum ativo operacional) na LIQUIGÁS, quando, na verdade foi a PETROBRAS quem incorporou o investimento (e as ações da LIQUIGÁS). Ficou evidente que a distorção da operação de cisão teve proposito exclusivamente tributário, para gerar indevidamente uma exclusão na apuração da base tributável na própria empresa adquirida com ágio (LIQUIGAS). A amortização fiscal do ágio que passou a existir no patrimônio da LIQUIGÁS somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a extinção da investidora (BR DISTRIBUIDORA), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o agio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma dos art. 7o e 8o da Lei 9.532/97. Com a finalidade de refutar referida motivação, a recorrente trouxe a seção III.2.2, denominada “Das razões estratégicas e negociais” (fls. 2084/2096). Com relação a esta motivação, a Autoridade Tributária lançadora, ao se aventurar nesta linha de argumentação, precisa de cautela, à medida que: É em razão desse primeiro ponto que a exigência de um propósito negocial ou um motivo extrafiscal para que o planejamento tributário seja considerado lícito se mostra indevida; pois, afinal, a razão de ser de um planejamento tributário é reduzir o ônus da carga tributária a qual o contribuinte se encontra submetido e, portanto, obrigar o contribuinte a motivar o seu planejamento tributário com argumentos que extrapolam a simples economia de tributos significa lançá-lo à sorte de implementar um planejamento tributário que tenha por obrigação, e sorte, extrapolar a simples redução da carga tributária. Essa exigência também revela total desconhecimento da realidade nacional, a qual impõe ao contribuinte uma carga tributária bruta de 31,77% e 33,90% do PIB somente nos anos 2020 e 2021, respectivamente, motivo pelo qual a busca pela redução da carga tributária se revela propriamente uma questão de sobrevivência empresarial em uma economia cada vez mais globalizada, extrapolando a simples perseguição de lucro como justificativa. (CORDEIRO, F. D. T. G. A Teoria da nulidade do negócio jurídico no controle do planejamento tributário abusivo. Disponível em: Fl. 2387DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 https://sucupira.capes.gov.br/sucupira/public/consultas/coleta/trabalhoConclusao/viewT rabalhoConclusao.jsf?popup=true&id_trabalho=11751633, p. 44/45) Portanto, a exigência de um propósito extratributário para avaliar uma reorganização societária, de per si, revela-se deficiente. Adicionalmente, o argumento pela ausência de um propósito extratributário, em especial para avaliar uma reorganização societária do porte da BR DISTRIBUIDORA e da recorrente, impõe que a autoridade tributária lançadora possua conhecimentos extratributários especializados no setor econômico em que essas empresas se encontram inseridas, de forma que esse possa refutar com uma adequada segurança jurídica que a reorganização societária não possuiria propósito extratributário. Ao se debruçar sobre os autos é possível observar que as reorganizações societárias foram implementadas por empresas que já se encontravam consolidadas no mercado nacional, possuíam uma estrutura empresarial bem definida e essas reorganizações societárias não foram implementadas em curto espaço de tempo. Também se constata a inexistência de patologias nos negócios jurídicos que lastrearam as reorganizações societárias, o que as invalidaria. Não se pode deixar de observar que a recorrente se preocupou em detalhar adequadamente as razões pela qual houve a cisão da BR DISTRIBUIDORA, consoante se pode observar do excerto abaixo extraído das fls. 2088/2090. 113. Em decorrência da reestruturação societária, a Liquigás passou a ser uma subsidiária direta da Petrobras, o que implicou na adoção de planos de estratégia gerencial e governança corporativa conjunta, bem como o reporte direto à sua matriz, o que anteriormente era realizado por meio da BR Distribuidora. 114. Inclusive, tais propósitos encontram-se expressos em trecho do Relatório de Gestão da Petrobras do ano de 2012, data de transferência do controle societário da Recorrente àquela empresa, reproduzido a seguir: 115. Tais objetivos também ficam claros na análise dos estudos realizados no âmbito da própria futura controladora direta, Petrobras, que deixam clara a intenção de incrementar a governança da Recorrente, bem como a necessidade de integração de atividades com os demais negócios do Grupo e otimização da gestão do segmento de GLP. Vejam-se trechos do referido estudo que apontam para tal conclusão (Doc. 10 da Impugnação): Fl. 2388DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 116. Dentre os impactos diretos verificados no contexto de reestruturação, especificamente o Plano de Negócios e Gestão (PNG) da Liquigás passou a ser reportado e discutido diretamente à Petrobras, por meio do sistema integrado PLANEST (Doc. 11 da Impugnação). É o que se observa no trecho de e-mail reproduzido abaixo, trocado entre as diretorias da Petrobras e da Liquigás entre agosto e setembro de 2013, que demostra que as comunicações anteriormente eram realizadas por meio da BR Distribuidora: 117. Por conta da gestão direta exercida pela Petrobras, a determinação de metas de planos de negócios, reportes econômicos, financeiros, contábeis e de gestão eram realizados rotineiramente de forma direta e seguindo os parâmetros determinados pela holding Petrobras, conforme se pode verificar dos diversos documentos anexos (Doc. 12 da Impugnação). [...] In casu, constata-se a existência de motivação extratributária, razão pela qual, voto no sentido de afastar a motivação do lançamento tributário de que a reorganização societária não possuiria propósito extratributário. Desta forma, diante dos fatos expostos, voto no sentido de manter o lançamento tributário, em razão dos seguintes fatos:  Extratemporalidade do laudo que subsidiou o ágio escriturado, à medida que a contratação da empresa que subscreveu referido laudo foi realizada após o registro do investimento e do próprio ágio na escrituração contábil. Também se deve observar que referido documento apurou o ágio por rentabilidade futura a partir de simples conta de subtração entre valor pago, valor contábil do patrimônio líquido adquirido e ágio fundado no Fl. 2389DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 mais-valia, deixando, portanto, de observar metodologias em que se faça a previsão de resultados futuros; e  Ausência de confusão patrimonial entre investidora e investida. DA FALTA DE DISPOSITIVO LEGAL A PERMITIR A TRIBUTAÇÃO PELA CSLL A recorrente argumenta que o enquadramento legal do auto de infração referente a contribuição não indicou que a recorrente teria efetuado exclusões/compensações não autorizadas na apuração da CSLL: 136. Da análise das “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal” constantes do Auto de Infração referente à Contribuição, pode-se observar que a Fiscalização indicou que a Recorrente teria efetuado exclusões/compensações não autorizadas na apuração da CSLL com violação ao art. 2º e 3º da Lei nº 7.689/1988, com as alterações introduzidas pelos arts. 2º da Lei nº 8.034/1990 e 17 da Lei nº 11.727/2008, respectivamente; art. 57 da Lei nº 8.981/1995, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/1965; art. 2º da Lei nº 9.249/1995; art. 1º da Lei n.º 9.316/96; e art. 28 da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pelo art. 49 da Lei nº 12.715/2012. 137. Ocorre que os dispositivos acima não possuem nenhuma relação com o caso ora debatido: efeitos fiscais decorrentes da amortização/exclusão do ágio. Vejamos: - os arts. 2º e 3º da Lei 7.689/88 estabelecem, respectivamente, que a base de cálculo da CSLL é o valor do resultado do exercício, apurado com a observância da legislação comercial, ajustado por adições e exclusões, dentre as quais não consta a amortização do ágio; e sobre a alíquota aplicável à Contribuição. Assim, os mencionados artigos não podem ser utilizados para a glosa constante do Auto de Infração, pois ele sequer trata de tais despesas. - o art. 57 da Lei nº 8.981/1995 prevê que a CSLL é apurada com base nas mesmas normas de apuração e de pagamento do IRPJ, sem mencionar a aplicação das mesmas regras de dedução, de forma que não serve para fundamentar a cobrança pretendida no Auto de Infração. - o art. 2º da Lei nº 9.249/1995 estabelece que o IRPJ e a CSLL são apurados de acordo com a legislação vigente, considerando as alterações previstas na referida Lei, não tangenciando o assunto objeto do Auto de Infração. - o art. 1º da Lei nº 9.316/1996 prevê que a CSLL não pode ser deduzida do Lucro Real e nem da própria base, o que não fundamenta a glosa da amortização de ágio pretendida pela Fiscalização. - o art. 28, da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 12.715/2012, estabelece que: “Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24-B, 26, 55 e 71, desta Lei”. Nenhum dos dispositivos mencionados trata sobre os efeitos fiscais do ágio, não podendo o referido artigo ser invocado como fundamento para a cobrança da CSLL no presente caso. A decisão recorrida manteve o entendimento da autoridade tributária lançadora (fl. 2031): Especificamente em relação à CSLL, a autoridade lançadora evocou a regra constante do artigo 111 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN), para afastar da apuração daquele tributo a regra constante dos artigos 7º e 8º da Fl. 2390DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Lei nº 9.532, de 1997, uma vez que referida ao lucro real. Não bastasse isso, a base de cálculo da CSLL parte do resultado contábil do contribuinte, que, no caso, vertente, não foi impactado por qualquer amortização de ágio. Não haveria previsão legal para a exclusão do ágio em livros fiscais. Refere, então, o julgamento adotado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais veiculado por meio do Acórdão nº 9101-003.533. Repriso trecho da ementa adotada: [...] Especificamente em relação à CSLL, adiciona-se a restrição da possibilidade da amortização extraordinária do ágio à apuração do IRPJ (Lucro Real). Não identifico, portanto, a mácula reclamada pelo impugnante no presente tópico. A recorrente argumenta que referido dispositivo legal não integra a descrição dos fatos e o enquadramento legal do auto de infração: 140. Ocorre que o dispositivo invocado pela DRJ, que supostamente sustentaria a aplicação das cobranças em relação à CSLL (art. 7º da Lei nº 9.532/1997) não foi apontado como enquadramento legal dos Autos de Infração de IRPJ ou de CSLL! 141. Em outras palavras, ainda que se admitisse que, supostamente, a exigência da CSLL poderia estar embasada no artigo 7º da Lei nº 9.532/1997, esse entendimento não permitiria a manutenção das cobranças no caso concreto, já que o dispositivo invocado não consta do enquadramento legal da autuação. Nesta oportunidade, apresentou precedente deste tribunal administrativo (fls. 2099/2100): 142. O CARF, por meio de sua CSRF, proferiu o entendimento de que não há base legal para glosa das despesas com a amortização de ágio para fins da CSLL. Confira-se: “AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI N 8.981/1995. Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei nº 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja identidade com a base de cálculo do IRPJ. IRPJ. CSLL. BASES DE CÁLCULO. IDENTIDADE. INOCORRÊNCIA. A aplicação, à Contribuição Social sobre o Lucro, das mesmas normas de apuração e pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, por expressa disposição legal, não alcança a sua base de cálculo. Assim, em determinadas circunstâncias, para que se possa considerar indedutível um dispêndio na apuração da base de cálculo da contribuição, não é suficiente a simples argumentação de que ele, o dispêndio, é indedutível na determinação do lucro real, sendo necessária, no caso, disposição de lei nesse sentido. (...) Desta forma, entendo que não há base legal para se proceder com a adição = das despesas de amortização de ágio, haja vista a ausência de fundamento legal para tanto”. (Acórdão CSRF nº 9101-002.310, de 3 maio de 2016 – destaques da Recorrente) Fl. 2391DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Ab initio, o auto de infração da CSLL, fls. 16/25, ao dispor sobre a descrição dos fatos e enquadramento legal, expressamente fez referência ao Termo de Verificação Fiscal, informando que esse se encontrava anexo (fl. 18): Valores excluídos indevidamente do Lucro Líquido do período, na determinação da Base de Cálculo dos tributos incidentes sobre o lucro, em função de ágio na aquisição de ações do próprio contribuinte e de despesas indedutíveis de exercícios anteriores, conforme Termo de Verificação Fiscal em anexo. [...] Falta de pagamento da Contribuição Social incidente sobre a base de cálculo estimada em função de balanços de suspensão ou redução, conforme Termo de Verificação Fiscal em anexo. A autoridade tributária lançadora fundamentou no seu TVF afronta, entre outros, ao art. 7ª da Lei nº 9.532/1997, esclarecendo a impossibilidade da dedução da amortização do ágio como despesa (fl. 75): Conforme registrado no subtitulo 2.1 (DA DEDUTIBILIDADE FISCAL — NORMAS E ELEMENTOS ESSENCIAIS), importa, mais uma vez, lembrar que, nos termos do art. 65 da Lei 12.973, de 13/05/2014, aplicam-se aos fatos em analise ― participacao societaria adquirida antes de 31/12/2014 e operacoes de cisao seguida de incorporacao anterior a 31/12/2017 ― as regras referentes a agio contidas nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/97, e nos artigos 35 e 37 do Decreto-Lei no 1.598, de 26/12/77. Dessa forma, apos exaustivamente demonstrado que as exclusoes efetuadas pela fiscalizada em sua base fiscal tributavel na apuracao do lucro real e da base de calculo da CSLL no ano-calendario de 2017 nao reunem os requisitos legais e condicoes essenciais de dedutibilidade fiscal exigidos pelas normas entao regentes ― incluidos o art. 20 do decreto-lei 1.598, de 26/12/77, e os artigos 7o e 8o da Lei 9.532/97, na redacao regulamentada, a epoca, pelos artigos 385 a 387 do RIR/99 ―, conclui-se pela glosa das exclusoes, consideradas indevidas, efetuadas no ano-calendario de 2017, em valores discriminados nos autos de infracao, partes do presente processo. Portanto, este fato, de per si, deve afastar o argumento da recorrente no sentido de que o acórdão haveria inovado o lançamento tributário observando dispositivo legal que não integra o enquadramento legal do auto de infração. Não se pode esquecer que o caput do art. 57 da Lei nº 8.981/1995, expressamente citado no enquadramento legal do auto de infração, estabelece que se aplicam à Contribuição Social sobre o Lucro as mesmas normas de apuração estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas. Neste sentido são os precedentes recentes deste tribunal: CSLL. BASE DE CÁLCULO. GLOSA DE ÁGIO. CABIMENTO. É cabível, em relação à CSLL, a glosa das despesas de amortização de ágio, tendo em vista a aplicabilidade à CSLL das mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor. (Acórdão CARF nº 1301-006.299. Sessão de 14 de março de 2023. Relator: José Eduardo Dornelas Souza. Redator designado: Iágaro Jung Martins) (grifo nosso) Faz-se necessário observar o excerto extraído do voto vencedor exarado no acórdão referenciado acima: Fl. 2392DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 A IN SRF nº 390, de 2004, aplicável a época dos fatos (posteriormente revogada pela IN RFB nº 1.700, de 2017, que consolidou normas de apuração da CSLL, PIS e da Cofins após a Lei nº 12.973, de 2014), orientava sobre as regras a serem seguidas pelas pessoas jurídicas que adquirem investimentos avaliados pelo patrimônio líquido para fins de apuração da CSLL. Na pratica, a referida instrução repetia os mesmos termos da legislação do IRPJ quanto ao registro e ao tratamento a ser dispensado ao ágio e ao deságio, e respectiva amortização. Posição semelhante foi adotada nos seguintes julgados: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2008 CSLL. [...] DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO. CABIMENTO. As disposições legais sobre a amortização do ágio remetem à apuração do lucro real, seja para determinar a neutralidade dos seus efeitos, seja para autorizar a sua consideração na base de cálculo do IRPJ nos casos que especifica, de sorte que, ou bem se aplicam todas as disposições (sobre o ágio) para a apuração para a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (seja para adicionar a amortização do ágio à base da CSLL, seja para sua consideração no resultado nas hipóteses legais cabíveis) ou se considera que, à míngua de qualquer menção à CSLL nos textos legais, a amortização do ágio não pode repercutir em nenhum momento em sua base de cálculo. Se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um método de avaliação do investimento, conclui-se que a amortização que reduz o ágio/deságio deve compor o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, e quer este seja positivo ou negativo não deve impactar a base da CSLL. (Acórdão nº 1302-006.221, sessão 19.10.2022, relator Paulo Henrique Silva Figueiredo) Este colegiado já se manifestou no mesmo sentido no Acórdão CARF nº 1201- 005.578: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. A neutralidade da amortização do ágio/deságio é conseqüência direta da neutralidade do MEP, uma vez que o ágio/deságio é desdobramento do investimento; assim, na medida em que o art. 2º da Lei nº 7.689/88 também impõe a neutralidade da avaliação de investimento pelo MEP à CSLL, forçoso concluir que CSLL também está sujeita à neutralidade da amortização do ágio. Interpretar de forma diversa significaria tributar a receita decorrente da amortização do deságio, o que não se afigura razoável em face da neutralidade; todavia, essa conclusão seria inevitável caso se entenda dedutível a despesa de amortização do ágio. Ademais, aplica-se às exigências ditas reflexas o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito entre elas. (Acórdão CARF nº 1201-005.578. Relatora: Viviani Aparecida Bacchmi. Redator designado: Efigênio de Freitas Júnior) Fl. 2393DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Em seu voto vencedor, o conselheiro Efigênio de Freitas Júnior traçou com maestria as teias da legislação tributária que regem o tema e demonstrou que a glosa das despesas de amortização do ágio previstas pela legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas também deve ser observada quando da apuração da base de cálculo da CSLL: 11. [...] Em consonância com o Decreto-lei 1.598/77, a Lei 7.689/88 ao instituir a CSLL também estabeleceu a neutralidade tributária dos investimentos avaliados pelo método de equivalência patrimonial nos itens 1 e 4 da alínea "c" do § 1º do art. 2º ao determinar a adição do resultado negativo e a exclusão do resultado positivo decorrentes da avaliação de investimentos pelo MEP. Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: [...] c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: 1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; 2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base; 3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; 4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; 5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; 6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Grifo nosso). 12. A Lei 9.532/97, por sua vez, estabeleceu em seu art. 7º, III, que a pessoa jurídica poderá, de acordo com as regras que especifica, amortizar o ágio decorrente de rentabilidade futura na apuração do lucro real. Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: [...] III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Grifo) 13. Interpretar de forma atomizada o dispositivo legal acima no sentido de o fato de a Lei mencionar “apuração do lucro real” significa ausência de base cálculo da CSLL significa desconsiderar todo o contexto da neutralidade da amortização do ágio em decorrência do MEP. Fl. 2394DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 14. Como explicitado acima, a neutralidade da amortização do ágio/deságio é conseqüência direta da neutralidade do MEP, uma vez que o ágio/deságio é desdobramento do investimento; assim, tendo em vista que o art. 2º da Lei nº 7.689/88 também impõe a neutralidade da avaliação de investimento pelo MEP à CSLL, forçoso concluir que CSLL também está sujeita à neutralidade da amortização do ágio. 15. Nessa mesma linha o posicionamento do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior acerca da indedutibilidade da amortização do ágio na apuração da CSLL no Acórdão Carf nº 1302-001.170, de 11/09/2013: Entendo que a despesa de amortização do ágio é despesa indedutível na apuração da base de cálculo da CSSL, por força dos itens 1 e 4 do dispositivo acima transcrito [art. 2º, §1º, “c”, da Lei 7.689/88], os quais deixam claro a finalidade da norma de tornar o MEP neutro na apuração da CSLL. A avaliação do investimento pelo MEP influencia o cálculo da CSLL em caso de alienação ou liquidação do investimento, já que esse seria o valor contábil do investimento a ser considerado. Além disso, se assim não fosse, contrario sensu, a receita decorrente da amortização do deságio seria tributada, o que não me parece razoável, mas seria inevitável chegar a tal conclusão caso se entenda dedutível a despesa de amortização do ágio. Note-se que, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um método de avaliação do investimento, logo, é lógico que a amortização que reduz o ágio/deságio compõe “lato sensu” o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o qual seja positivo ou negativo não deve impactar a base da CSLL, como dispõe expressamente o dispositivo legal acima (itens 1 e 4 da alínea “c” do § 1º do art. 2º da Lei 7.689/88). (Grifo nosso). 16. Como se vê, interpretar de forma contrária ao exposto acima, ou seja, de acordo com a pretensão da recorrente, significaria tributar a receita decorrente da amortização do deságio, o que não se afigura razoável em face da neutralidade; todavia, essa conclusão seria inevitável caso se entenda dedutível a despesa de amortização do ágio. 17. Acrescente ainda que o art. 13, III, da Lei nº 9.249/95, matriz legal do art. 324, § 4º, do RIR/99, ao tratar dedutibilidade de amortização de bens e direitos atribui o mesmo tratamento – é dizer a mesma norma de apuração – tanto para o IRPJ quanto para a CSLL, veja�se: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: [...] III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação, impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis, exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços; (Grifo nosso) 18. No mesmo sentido o art. 1º combinado com o art. 28, ambos da Lei 9.430, de 1996: Art. 1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. [...] Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos Fl. 2395DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 arts. 1º a 3 º , 5º a 14, 17 a 24-B, 26, 55 e 71. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) 19. Com base nos mandamentos legais acima, Instrução Normativa SRF nº 390/04, dispõe que se aplicam à CSLL as normas relativas à amortização e que o ágio decorrente de rentabilidade futura - quando apurado corretamente, o que não é o caso dos autos - poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão. Art. 44. Aplicam-se à CSLL as normas relativas à depreciação, amortização e exaustão previstas na legislação do IRPJ, exceto as referentes a depreciação acelerada incentivada, observado o disposto nos art. 104 a 106. [...] Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento econômico seja: I - valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos períodos de apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio. § 1º Alternativamente, a pessoa jurídica poderá registrar o ágio ou deságio a que se referem os incisos II e III do caput em conta do patrimônio líquido. § 2º A opção a que se refere o § 1º aplica-se, também, à pessoa jurídica que tiver absorvido patrimônio de empresa cindida, na qual tinha participação societária adquirida com ágio ou deságio, com o fundamento de que trata o inciso I do caput, quando não tiver adquirido o bem a que corresponder o referido ágio ou deságio. § 3º O valor registrado com base no fundamento de que trata: I - o inciso I do caput integrará o custo do respectivo bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e para determinação das quotas de depreciação, amortização ou exaustão; II - o inciso II do caput: a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de ágio; b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de deságio; 20. Por fim, cumpre registrar que no Acórdão Carf nº 9101-004-562, de 03/12/2019, nos autos do processo nº 16682.721208/2012-16, a 1ª Turma da CSRF, por maioria de Fl. 2396DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 votos, conforme voto vencedor da Conselheira Edeli Pereira Bessa, também entendeu pela indedutibilidade da CSLL. Vejamos os seguintes trechos: Deve-se ter em conta, porém, que, confirmada a condição de Cosan S/A como real adquirente do investimento na autuada, sua amortização resta inadmissível no próprio lucro contábil, referência primeira para apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Logo, é desnecessária norma específica que determine a adição destes valores à base de cálculo daquela contribuição, como adiante se demonstrará. [...] Assim, para além de a Lei nº 7.689, de 1988, apontar para a neutralidade dos resultados de equivalência patrimonial, método do qual decorre o destaque de ágio e deságio em investimentos, quer em razão do disposto na Instrução Normativa SRF nº 390, de 2004, quer por interpretação dos termos da Lei nº 9.532, de 1997 no contexto em que foi editada, e mesmo em conseqüência da apuração contábil, a base de cálculo da CSLL necessariamente resta indevidamente afetada pela amortização do ágio aqui em comento. Não se vislumbra, dessa forma, qualquer especificidade que possa ensejar um resultado diferenciado para a apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização do ágio que passou a integrar o patrimônio da autuada após a reorganização societária em comento. Constatado, aqui, que a interposição de Cosanpar não desqualificou Cosan S/A como real adquirente do investimento na autuada, e do titular do correspondente ágio, resta sem substância o ágio reconhecido contabilmente na autuada, de modo, inclusive, a justificar a anulação de sua amortização por meio da realização da provisão exigida pela CVM. Assim, é este lucro contábil, no qual os efeitos da amortização deveriam ter sido neutralizados pela realização da referida provisão, que se presta como ponto de partida para a apuração da base de cálculo da CSLL, mostrando-se correto o ajuste procedido pela autoridade lançadora e a conseqüente redução da base negativa originalmente apurada. Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte também no que se refere às exigências de CSLL. 21. Nestes termos, acolho os embargos para sanar a omissão em relação a matéria, todavia, sem efeitos infringentes, para que seja mantida a glosa das despesas de amortização do ágio também na apuração da base de cálculo da CSLL. Desta forma, a glosa das despesas de amortização do ágio previstas pela legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas também deve ser observada quando da apuração da base de cálculo da CSLL, em razão da neutralidade tributária dos investimentos avaliados pelo método de equivalência patrimonial. Em razão do exposto, voto no sentido de rejeitar os argumentos apresentados no sentido de que faltaria dispositivo legal para permitir a tributação pela CSLL. DEDUTIBILIDADE DO VALOR RELATIVO À CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA AO FUNDO DE DEFESA DOS DIREITOS DIFUSOS (FDDD) A fiscalização efetivou a glosa de despesas registradas à título de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDDD, em razão da vedação disposta no art. 133 da Instrução Normativa RFB nº 1700/2017, o qual dispõe que “As multas impostas por transgressões de leis de natureza não tributária são indedutíveis como custo ou despesas Fl. 2397DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 operacionais” e por compreender que referida multa não atenderia aos critérios estabelecidos pelo art. 299 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99) (fls. 78/80): Aos 09/02/2021, o contribuinte entregou suas justificativas, afirmando que a despesa no valor de R$ 17.891.081,00 e relativa ao pagamento de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDDD, que tem natureza indenizatória compensatória, e seria relativo ao acordo firmado com o CADE em 28/08/2013, publicado no DOU em 03/09/2013, conforme processo administrativo no 08012.002568/2005-51. Para justificar a mudança de entendimento acerca da natureza desta despesa, citou o Acordão nº 1401-001.793, da 1ª Secao de Julgamento – 4ª Câmara – 1ª Turma do CARF, no qual teria sido admitida a dedutibilidade de multas de natureza não tributaria aplicadas pelo BACEN. Quanto ao processo administrativo no órgão antitruste, constatamos que foi instaurado em 2005 para apurar suposto conluio entre as distribuidoras Tropigas (marca regional da LIQUIGÁS no N/NE do pais), Minasgás e Paragás no mercado de distribuição de gás de cozinha no estado do Para, conforme Nota Técnica no 06010/2005/DF, em anexo. Já o acordo, protocolizado sob o no 08700.002028/2013-2922 no citado órgão, cuja copia se encontra anexa, trata-se de um Termo de Cessação de Conduta – TCC – e foi requerido pela LIQUIGÁS para suspender e encerrar a mencionada investigação. Entre as contrapartidas assumidas pela empresa, consta de fato o recolhimento ao FDDD do montante de R$ 17.891.081,00. [...] Por obvio, no vertente caso, as contribuições pagas ao FDDD, para suspender investigações de formação de cartel junto ao CADE nao constituem despesas necessárias a atividade da empresa, deste modo, não podem ser caracterizadas como operacionais. Neste sentido, dispõe ainda o art. 133 da IN RFB nº 1700/2017: “Art. 133. As multas impostas por transgressões de leis de natureza não tributária são indedutíveis como custo ou despesas operacionais.” [...] De modo diverso ao indicado na legislação tributaria, o Acordão nº 1401-001.793 da 1a Turma Ordinária da 4a Câmara da Primeira Seção de Julgamento do CARF prolatou a seguinte ementa, utilizada como justificativa pelo ora autuado para a redução do seu lucro tributável: [...] Em primeiro lugar, ha sempre que se considerar que decisões do CARF não sumuladas não acarretam obrigatoriamente sua observância, devendo o contribuinte zelar sempre pela correta interpretação da legislação tributaria, de acordo com o caso concreto. No que tange ao Acordão acima, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, o qual, conhecido e provido pela 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, resultou no Acordão no 9101-003.875, cuja ementa e a que se segue: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2001 MULTAS REGULATÓRIAS. INDEDUTIBILIDADE. Fl. 2398DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Descumprir as normas de natureza não tributárias, regulatórias de setor econômico específico, não pode ser considerado da essência da atividade empresarial, logo, não se pode acatar a ideia de que o pagamento destas sanções se insere no conceito de despesas necessárias à atividade da empresa só pelo fato de que o seu eventual não pagamento desautorizaria a continuidade da prestação do serviço. A dedução das multas administrativas das bases de cálculo dos tributos resultaria em verdadeiro benefício, eis que a empresa repassaria para a Administração Pública, e em maior extensão, para a sociedade brasileira, parte dos custos pela sua desídia, o que ofenderia o sistema jurídico vigente, na medida em que a pena não pode passar da pessoa do infrator.” (grifo nosso) Houve, consequentemente, sem qualquer sombra de dúvida, exclusão ilegal na base de cálculo dos tributos incidentes sobre o lucro. Irresignada, a recorrente argumenta que não deve prosperar referida glosa, pois essa contribuição possui natureza indenizatória ou retributiva, a depender da caracterização da conduta do agente, e a sua dedutibilidade se deve em razão de serem necessárias e usuais, consoante dispõe o Parecer CST nº 32/81. 147. Destaca-se que a destinação dos fundos arrecadados em sede dos TCCs para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos complementa o entendimento de que estamos diante de um desembolso de natureza eminentemente indenizatória ou retributiva, a depender da caracterização da conduta do agente. 148. Dito isso, a doutrina praticamente não diverge sobre os parâmetros objetivos para se definir o que sejam despesas dedutíveis: para fins de IR, são os dispêndios incorridos para se obter a renda/receita e os necessários à manutenção da fonte produtora. [...] 158. Diante dos casos acima transcritos, é possível afirmar que a despesa decorrente do pagamento da contribuição pecuniária em tela atende aos requisitos do artigo 299 do Regulamento do Imposto de Renda, notadamente a “necessidade” e “usualidade”. Defende, ainda, que o art. 13 da Lei 2 nº 9.249/95 deve ser interpretado restritivamente, pois se trata de uma norma proibitiva. Neste sentido, compreende que referida despesa seria dedutível, pois o legislador não dispôs sobre indenizações no rol apresentado pelos incisos de referido artigo. 2 Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo- terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens móveis ou imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a produção ou comercialização dos bens e serviços; III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação, impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis, exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços; IV - das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores; V - das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear seguros e planos de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos da previdência social, instituídos em favor dos empregados e dirigentes da pessoa jurídica; VI - das doações, exceto as referidas no § 2º; VII - das despesas com brindes. VIII - de despesas de depreciação, amortização e exaustão geradas por bem objeto de arrendamento mercantil pela arrendatária, na hipótese em que esta reconheça contabilmente o encargo. Fl. 2399DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 152. Vejam-se que o legislador ordinário elencou (numerus clausus) as despesas subtraídas da regra geral de dedutibilidade (“(...) são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, (...)”, (grifos nossos), para as quais a “avaliação de conformidade” sequer poderá ser feita. Na enumeração acima, não foram citadas as despesas com “indenizações” de qualquer origem ou natureza. 153. A norma proibitiva deve ser interpretada restritivamente, enquanto a norma permissiva exige interpretação elástica. Daí porque, caso o legislador entendesse de subtrair, da regra geral de dedutibilidade, as despesas decorrentes de indenizações por ato lícito ou ilícito, o teria feito de forma explícita (como deve ser toda regra excepcional). 154. Por isso, à exceção dos itens expressamente enumerados na Lei nº 9.249/95, todas as demais despesas que atendam aos requisitos do artigo 299/RIR, se beneficiam da regra geral de dedutibilidade. 155. Sendo assim, partindo-se da premissa de que referida contribuição pecuniária possui natureza de indenização, essas despesas são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A recorrente carreou entendimento deste tribunal, porém não trouxe nenhum precedente indicando especificamente referida contribuição. Inicialmente, é oportuno observar que o Acórdão CARF nº 1401-001.793 suscitado pela recorrente no decorrer do procedimento fiscal, no qual haveria permissão para a dedutibilidade da contribuição que fora glosada, também foi repetido no recurso voluntário à fl. 2105: MULTAS APLICADAS PELO BACEN. DEDUTIBILIDADE. É da natureza da prática empresarial submeter-se ao imponderável, inclusive no âmbito dos deveres jurídicos. Para o exercício de atividades econômicas, é absolutamente necessário atirar-se num vasto campo do imprevisível e suportar as suas consequências, inclusive aquelas de índole punitiva. Na verdade, podemos dizer com a mais absoluta segurança que é praticamente impossível, em muitos setores econômicos, conseguir guiar um empreendimento sem arcar com multas impostas pela administração pública. O risco faz parte do negócio, e suas consequências também, inclusive aquelas de cunho pecuniário punitivo. Desse modo, das multas impostas pela Administração Pública correlatas ao exercício da atividade do empresário, apenas aquelas decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias principais não são dedutíveis em razão de expressa previsão legal (§ 5º, art. 41, Lei nº 8.981/95). (Acórdão 1401-001.793) Porém, a própria autoridade lançadora observou no TVF que a Câmara Superior de Recursos Fiscais modificou o entendimento do acórdão CARF que fora suscitado pela recorrente: No que tange ao Acordão acima, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, o qual, conhecido e provido pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, resultou no Acordão no 9101-003.875, cuja ementa e a que se segue: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano- calendário: 2001 MULTAS REGULATÓRIAS. INDEDUTIBILIDADE. Descumprir as normas de natureza não tributárias, regulatórias de setor econômico específico, não pode ser considerado da essência da atividade empresarial, logo, não se pode acatar a ideia de que o pagamento destas sanções se insere no conceito de Fl. 2400DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 despesas necessárias à atividade da empresa só pelo fato de que o seu eventual não pagamento desautorizaria a continuidade da prestação do serviço. A dedução das multas administrativas das bases de cálculo dos tributos resultaria em verdadeiro benefício, eis que a empresa repassaria para a Administração Pública, e em maior extensão, para a sociedade brasileira, parte dos custos pela sua desídia, o que ofenderia o sistema jurídico vigente, na medida em que a pena não pode passar da pessoa do infrator.” (grifo nosso) Superada essa observação inicial, é preciso esclarecer que os argumentos da recorrente não devem prosperar pelos fatos abaixo expostos. A própria recorrente traz como fundamento para a dedutibilidade das despesas registradas à título de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDDD) o art. 13 da Lei nº 9.249/95 e argumenta que referido dispositivo não contempla no seu rol a despesa que fora glosada pela fiscalização, razão pela qual a glosa seria indevida. Contudo, o caput de referenciado dispositivo legal expressamente dispõe que os seus incisos devem ser observados, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506/1964, o qual estabelece que são despesas operacionais as despesas não computadas nos custos e que são necessárias a atividade da empresa e a manutenção da respectiva fonte produtora. Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da emprêsa e a manutenção da respectiva fonte produtora. A partir de uma interpretação sistemática do art. 13 da Lei nº 9.249/95 e do art. 47 da Lei nº 4.506/1964, é possível concluir que a recorrente apresenta um entendimento equivocado quando afirma que somente seriam vedadas as deduções previstas no rol estabelecido pelos incisos do primeiro dispositivo legal, razão pela qual defende a sua interpretação restritiva, e, uma vez que as deduções não se encontrariam nesse dispositivo relacionadas, essas seriam permitidas. Contudo, a adequada interpretação que deve ser conferida ao art. 13 da Lei nº 9.249/95 é que são vedadas as deduções a que se referem os seus incisos, independentemente dessas se enquadrarem no conceito de despesa operacional a que se refere o art. 47 da Lei nº 4.506/1964. Não o fosse dessa forma não faria sentido todo um debate no contencioso administrativo fiscal para delimitar a extensão das expressões “necessárias” e “usuais” a que se refere o art. 47 da Lei nº 4.506/1964 e, nesta perspectiva, sem sentido os entendimentos fundamentais que se encontram no Parecer CST º 32/81, o qual foi suscitado pela própria recorrente para subsidiar o seu argumento de que a dedução que fora glosada pela fiscalização seria necessária e usual. Superado o argumento de que as deduções que foram glosadas não se encontrariam relacionadas no rol taxativo do art. 13 da Lei nº 9.249/95, faz-se necessário identificar se referida despesa é necessária e usual. A recorrente defende nestes autos que as despesas registradas à título de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDDD) seriam necessárias e usuais e para isso trouxe o Parecer CST nº 32/81, o qual enuncia que: Fl. 2401DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 .... o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos. Por outro lado, despesa normal é aquela que se verifica comumente no tipo de operação ou transação efetuada e que, na realização do negócio, se apresenta de forma usual, costumeira e ordinária. O requisito da usualidade deve ser interpretado na acepção de habitual na espécie de negócio. (fls. 2107/2108) O excerto acima foi extraído do próprio recurso voluntário. Segundo referido parecer, em síntese, gasto necessário é aquele que é essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos. Por sua vez, despesa normal é aquela que se verifica comumente no tipo de operação ou transação efetuada e que, na realização do negócio, apresenta-se de forma usual, costumeira e ordinária. A partir dessas definições, passar-se-á a análise do caso concreto apresentado a este colegiado. Consoante a própria recorrente afirmou no seu recurso voluntário, a contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDDD teria por objetivo precípuo indenizar a coletividade por eventuais danos causados pela prática anticoncorrencial. 146. A contribuição pecuniária tem como objetivo precípuo indenizar a coletividade por eventuais danos causados pela prática anticoncorrencial. Ou seja, a recorrente, ao comparecer a este colegiado defendendo pela dedutibilidade da contribuição que realizou à título de FDDD, defende que a possível prática anticoncorrencial que se encontrava sendo apurada no âmbito do CADE seria necessária e usual ou normal a exploração das suas atividades. Na sua essência, a recorrente defende nestes autos que a contribuição que pretende deduzir, a qual teve por finalidade, in verbis, “[...] indenizar a coletividade por eventuais danos causados pela prática anticoncorrencial [...]”, é necessária à exploração da sua atividade econômica e, por conseguinte, de forma acessória, acaba por defender como necessária a contribuição pecuniária que teve por finalidade refutar o possível 3 uso de abuso do poder econômico que visava à dominação dos mercados, o qual é expressamente reprimido pelo art. 173, § 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB). Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Entrementes, de forma transversal, compreende-se que a recorrente defende que a possível prática anticoncorrencial é essencial à exploração das suas atividades e, neste sentido, defende a dedutibilidade de uma despesa que é reflexo de uma conduta que possivelmente afrontaria o ordenamento jurídico. 3 Possível, pois se encontrava em investigação pelo CADE. Fl. 2402DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 No entendimento deste relator, é incontestável que a contribuição à título de FDDD é reflexo de uma conduta incompatível com a própria noção de Estado de Direito, o qual impõe limites à livre iniciativa e, nas palavras do Min. Luís Roberto Barroso, “[...] identifica um Estado de legalidade, no qual se observam a Constituição e as leis. Característica fundamental desse modelo é a submissão de todos às regras do jogo, governantes e governados [...]” 4 (grifo nosso). A exploração das atividades da recorrente, sejam elas principais ou acessórias, poder-se- ia ter se realizado sem a possível ofensa ao ordenamento jurídico. Outrossim, não se pode deixar de observar que a dedutibilidade das despesas registradas à título de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDDD) acabaria por penalizar duplamente a sociedade, seja em razão das possíveis práticas anticoncorrenciais que tiveram a sua investigação encerrada em decorrência do Termo de Compromisso de Cessação de Prática (Doc. 17, fls. 1919/ 1944), seja em razão de dividir com essa o ônus que a recorrente suportou em decorrência da possível prática de uma conduta que não se faria necessária para a exploração das suas atividades e que resultou na assinatura do termo de compromisso citado. É imperativo observar que, além de a contribuição à título de FDDD não ser essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das suas atividades, principais ou acessórias, a recorrente ao exercer a exploração das suas atividades não precisava recorrer a condutas, em tese, vedadas em lei. A compreensão por este colegiado de que essa contribuição seria dedutível acabaria por incentivar a prática de condutas contrárias ao ordenamento jurídico e ao próprio Estado de Direito, a partir da premissa que a possível indenização à coletividade, caso essa venha ocorrer, poderia ser dividida com a sociedade e, em alguma medida, recuperada, da perspectiva tributária, o que, na sua essência, acabaria por não atribuir a referida indenização os efeitos desejados pelo legislador infraconstitucional. Por fim, o art. 133 da Instrução Normativa RFB nº 1700/2017 dispõe que “As multas impostas por transgressões de leis de natureza não tributária são indedutíveis como custo ou despesas operacionais”. É em razão dos fatos expostos que voto no sentido de manter a glosa realizada pela fiscalização e REJEITAR os argumentos apresentados pela recorrente no sentido de que a contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDDD) é dedutível.. DA CONCOMITÂNCIA DA MULTA DE OFÍCIO COM A MULTA ISOLADA A recorrente argumenta na seção III.2.5 (fls. 2110/2115) do seu recurso voluntário pela impossibilidade de aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada. A multa de ofício e a multa isolada possuem elementos fáticos distintos, possuindo distintas materialidades e fundamentações jurídicas, razão pela qual, a partir da edição da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, é possível a aplicação simultânea de ambas. 4 BARROSO, L. R. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 10. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022. p. 183. Fl. 2403DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) exarou a súmula CARF nº 147, segundo a qual admite a aplicação concomitante de ambas as penalidades: Súmula CARF nº 147 Somente com a edição da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, passou a existir a previsão específica de incidência da multa isolada na hipótese de falta de pagamento do carnê-leão (50%), sem prejuízo da penalidade simultânea pelo lançamento de ofício do respectivo rendimento no ajuste anual (75%). A Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, publicada no diário oficial da União de 18/12/2020, atribuiu à referida súmula efeito vinculante em relação à administração tributária federal, e, portanto, efeito vinculante as decisões deste colegiado. Desta forma, voto por rejeitar os argumentos apresentados no sentido de que haveria impossibilidade de aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada. DO EFEITO CONFISCATÓRIO DAS MULTAS DE OFÍCIO E ISOLADAS APLICADAS A recorrente argumenta na seção III.2.6 (fls. 2115/2117) pelo efeito confiscatório das multas de ofício e multa isolada que lhe foram imputadas. De acordo com o art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Art. 26-A.No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) prescrevem que os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao confisco são dirigidos ao legislador, cabendo à autoridade administrativa tão somente a aplicação das sanções previstas em lei, nos moldes da legislação que as instituíram, não sendo possível, na jurisdição administrativa deste contencioso, perquirir possível afronta a referidos princípios. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE Não é possível ao CARF afastar penalidade prevista em dispositivo legal que esteja plenamente em vigor sob argumentos de inconstitucionalidade, conforme determinada a Súmula CARF n. 2. (Acórdão nº 1201-005.703. Relatora: Thais De Laurentis Galkowicz) MULTA ISOLADA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE Não é possível ao CARF afastar penalidade prevista em dispositivo legal que esteja plenamente em vigor sob argumentos de inconstitucionalidade, conforme determinada a Súmula CARF n. 2. (Acórdão nº 1201- 005.742. Relator Neudson Cavalcante Albuquerque) MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL DE 75%. TIPICIDADE. EFEITO CONFISCATÓRIO. NÃO APRECIAÇÃO. A falta ou insuficiência de recolhimento espontâneo de tributo pelo sujeito passivo é ato ilícito por omissão, o qual constitui em hipótese de incidência da norma legal punitiva, que veicula a sanção correspondente a multa de ofício em seu percentual original, sem agravamento ou qualificação. A Fl. 2404DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 alegação de que a multa de ofício seria confiscatória e, portanto, inconstitucional, não pode ser conhecida no âmbito administrativo. (Acórdão nº 3402-005.974, do CARF) (grifo nosso) MULTA DE OFÍCIO. EFEITO CONFISCATÓRIO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 02. CARF. Os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao confisco são dirigidos ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. Inteligência da Súmula CAR n. 2. (Acórdão nº 1401-003.003 do CARF) MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. (Acórdão nº 2401-005.844 do CARF) Neste sentido, este Tribunal Administrativo exarou a Súmula CARF nº 2, a qual dispõe que “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”. Em face do exposto, voto por rejeitar o argumento apresentado no sentido de violação ao princípio do não confisco referente as multas de ofício e isolada. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fábio de Tarsis Gama Cordeiro Voto Vencedor Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto Com a devida vênia ao voto do ilustre conselheiro relator, apresento aqui voto divergente por meio do qual dou parcial provimento ao Recurso Voluntário para afastar a glosa das despesas de amortização de ágio. Dedução do ágio quando a confusão patrimonial acontece por meio de cisão parcial Uma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se dá com base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação dependerá de previsão legal, assim como as proibições a determinados comportamentos devem ser expressas. Fl. 2405DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 No âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma geral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei Complementar n. 104/01), trouxe apenas uma norma anti dissimulação e ainda expressa previsão legal de que tal norma será regulamentada, o que não veio a acontecer. Muito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida Provisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as situações o Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por mais que ambas as medidas provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária. Assim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como propósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica, dentre outras, permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico brasileiro. Com fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar a legalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele praticada. Dessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou judicial caberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de acordo ou contrários à lei. No caso concreto, nota-se que a parcela do investimento com ágio foi incorporado pela adquirida após operação de cisão parcial, ou seja, todos os requisitos formais foram devidamente cumpridos. Mais uma vez, é importante ressaltar que todos os atos societários relacionados à operação foram devidamente formalizados e registrados perante os órgãos competentes, de forma que todas as operações societárias foram feitas “às claras”. Também se torna relevante destacar o ordenamento jurídico ao qual estava submetida a amortização do ágio, isto é, o artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e o artigo 7º da Lei n. 9.532/97. Nesse sentido, houve total cumprimento ao disposto no artigo 7º da Lei n. 9.532/97, que assim dispõe: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; Fl. 2406DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. Assim, houve operação de cisão entre investida e investidora (a chamada “confusão patrimonial”), sendo que o investimento da investidora na investida havia sido feito com ágio nos termos do artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e houve a amortização do ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura no prazo previsto em lei. Embora a quase totalidade das operações societárias de união entre a investidora e a investida se dê sob a forma de incorporação, no caso concreto tal operação se deu por meio de uma cisão parcial, de modo que devem ser feitas algumas considerações gerais sobre a cisão, o que possivelmente foi o motivo para que surgisse a autuação fiscal. A cisão surge de maneira explícita no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Lei n. 6.404/76, que trouxe a sua definição no artigo 229, conforme segue: Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. § 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados. § 2º Na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a operação será deliberada pela assembléia-geral da companhia à vista de justificação que incluirá as informações de que tratam os números do artigo 224; a assembléia, se a aprovar, nomeará os peritos que Fl. 2407DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 avaliarão a parcela do patrimônio a ser transferida, e funcionará como assembléia de constituição da nova companhia. § 3º A cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação (artigo 227). § 4º Efetivada a cisão com extinção da companhia cindida, caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e publicação dos atos da operação; na cisão com versão parcial do patrimônio, esse dever caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio. § 5º As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto. Como se observa, na cisão uma sociedade transfere todo ou partes do seu patrimônio para uma outra sociedade. Caso a transferência seja de todo o patrimônio, estamos diante de uma cisão total, por meio do qual a sociedade cindida é extinta. Por outro lado, na hipótese em que apenas parcela do patrimônio é transferida para outra sociedade, estamos diante de uma cisão parcial. O artigo 7º da Lei n. 9.532/97 exige que haja uma absorção de patrimônio em virtude de incorporação, fusão ou cisão entre investida, na qual detenha participação societária adquirida com ágio. Dessa forma, a cisão é uma das formas exigidas pela lei para que haja a absorção do patrimônio entre investidora e investida. No caso em tela, houve a aquisição pela BR Distribuidora da AGIP (Liquigas) junto a terceiros com pagamento de ágio, conforme bem demonstrado na imagem abaixo: Fl. 2408DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 1201-006.197 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720252/2021-06 Dessa forma, não há dúvidas de que a operação que gerou o ágio se deu entre partes independentes e que houve o desdobramento do custo de aquisição com o registro de ágio. Todavia o principal ponto de controvérsia diz respeito à existência ou não da confusão patrimonial entre a investidora que detinha a participação societária adquirida com ágio e a investida. O passo subsequente foi uma operação de cisão parcial da BR Distribuidora, pela qual a BR Distribuidora permaneceu existindo, mas sem o ativo “Investimento: Participação Societária na Liquigas”, que foi transferido e incorporado pela própria investida Liquigas, conforme demonstrado na imagem abaixo: Como decorrência, a Liquigas incorporou o ativo “Investimento: Participação Societária na Liquigas”, gerando a confusão patrimonial requerida no artigo 7º da Lei n. 9.532/97. Assim, restou comprovado o cumprimento de todos os requisitos legais para a amortização do ágio, de forma que o crédito tributário aqui discutido deve ser exonerado. Considerando tal exoneração do crédito tributário com base na questão de mérito, tornam-se desnecessárias as análises da questões prejudiciais, tais quais a análise de qualificação ou não da multa, bem como os efeitos reflexos para fins de dedutibilidade da amortização do ágio na CSLL. Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso da Contribuinte para afastar a glosa das despesas de amortização de ágio. É como voto. (documento assinado digitalmente) ALEXANDRE EVARISTO PINTO Fl. 2409DF CARF MF Original

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