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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
11183634 #
Numero do processo: 16095.000283/2007-01
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 20 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Jan 12 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A Lei n° 9.430/1996, em seu art. 42. estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea. a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. Somente as referidas provas podem refutar a presunção legal regularmente estabelecida.
Numero da decisão: 2001-007.990
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do presente Recurso Voluntário unicamente com relação à infração apurada pela movimentação bancária não devidamente comprovada, para, no mérito, negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 22 de agosto de 2025. Assinado Digitalmente Raimundo Cássio Gonçalves Lima – Relator Assinado Digitalmente Raimundo Cássio Gonçalves Lima – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Carlos Marne Dias Alves (substituto[a] integral),Christianne Kandyce Gomes Ferreira de Mendonca, Cleber Ferreira Nunes Leite(substituto[a] integral), Lilian Claudia de Souza, Wilderson Botto, Raimundo Cassio Goncalves Lima (Presidente) Ausente(s) o conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto de Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Marne Dias Alves
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A Lei n° 9.430/1996, em seu art. 42. estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea. a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. Somente as referidas provas podem refutar a presunção legal regularmente estabelecida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do presente Recurso Voluntário unicamente com relação à infração apurada pela movimentação bancária não devidamente comprovada, para, no mérito, negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 22 de agosto de 2025. Assinado Digitalmente Raimundo Cássio Gonçalves Lima – Relator Assinado Digitalmente Raimundo Cássio Gonçalves Lima – Presidente Fl. 280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.990 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16095.000283/2007-01 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Carlos Marne Dias Alves (substituto[a] integral),Christianne Kandyce Gomes Ferreira de Mendonca, Cleber Ferreira Nunes Leite(substituto[a] integral), Lilian Claudia de Souza, Wilderson Botto, Raimundo Cassio Goncalves Lima (Presidente) Ausente(s) o conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto de Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Marne Dias Alves RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão prolatada pela Delegacia de Julgamento em São Paulo – DRJ/SP2, acórdão nº 17-36.641, - 4ª Turma, fls. 238/243 que julgou improcedente os termos da impugnação ao lançamento consubstanciado no Auto de Infração que se encontra devidamente acostado às fls. 216/220, relativo à cobrança de Imposto de Renda da Pessoa Física sobre o montante considerado como rendimentos omitidos e sobre ganhos de capital, conforme se encontra na Descrição dos Fatos e Enquadramento de fls. 217/218, no total de R$ 106.405,88, fora os consectários legais. Diz o relatório de fiscalização que se encontra devidamente acostado aos autos, fls. 209/213: “(...) No exercício das funções de Auditor Fiscal da e em cumprimento ao MPF supracitado, intimei o contribuinte, acima identificado, a fim de verificar o cumprimento da obrigações relativas ao Imposto de Renda da Pessoa Física, referente ao exercício 2.005, ano-calendário de 2.004, observando-se execução do trabalho que os elementos que serviram de base para a referem-se às informações constantes na base de dados da SRF, bem como aos extratos bancários fornecidos pelas Instituições Financeiras, os quais foram objeto de apuração da seguinte irregularidade: Matéria Tributável: i. Apuração de Ganhos de Capital na alienação de bens e direitos; ii. Presunção de omissão de receitas, em virtude de c éditos bancários com origens não comprovadas. (...).” O acórdão da autoridade de piso de nº 17-36.641, 4ª Turma da DRJ/SP2, se encontra devidamente ementado como segue: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA -IRPF Exercício: 2005 Fl. 281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.990 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16095.000283/2007-01 3 GANHO DE CAPITAL. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. consolidando-se administrativamente o respectivo crédito tributário apurado. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A Lei n° 9.430/1996, em seu art. 42. estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea. a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. Somente as referidas provas podem refutar a presunção legal regularmente estabelecida. DILIGÊNCIA FISCAL. Considera-se não formulado o pedido de diligência fiscal, quando não preenchidos os requisitos de que trata o art. 16, inciso IV, do Decreto n. 70.235/1972. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Devidamente cientificado da mencionada decisão em 14/12/2009 (fls. 248), em data de 13/01/2010 apresentou o seu recurso voluntário que se encontra devidamente colacionado às fls. 249/253, onde alega em síntese, após preâmbulo contendo uma síntese fática descrevendo todo o iter do procedimento de fiscalização até o lançamento, alega sinteticamente: 1. Tece considerações acerca do falecimento e da vida do seu genitor, Sr. Isaac Grinberg; 2. Alega que teria herdado bens que, como consequência do citado falecimento do seu genitor, teriam sido arrolados no processo de inventário; 3. Alega que teria transferido a sua residência para o exterior juntamente com o seu marido e filhas; 4. Nos fatos, a despeito da matéria Ganho de Capital não ter sido objeto da sua peça impugnatória, destarte se encontrar preclusa, tece os seus comentários; 5. Com relação à infração baseada no lançamento levando-se em consideração a existência dos depósitos e créditos em contas correntes bancárias, informa que estaria anexando as devidas justificativas. Alfim do seu recurso voluntário, pede o ora recorrente, fls. 252: Resumo: De forma resumida deseja a aqui recorrente deixar esclarecido que o Auto de Infração não pode prosperar, visto que: Fl. 282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.990 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16095.000283/2007-01 4 a - A tributação sobre os ganhos de capital devem ser apuradas e tributadas na declaração do seu marido, - declaração em separado. b - Constou da Relação de Depósitos em Contas Bancárias com Origens a Serem Comprovadas, contas de titularidade diferente da aqui recorrente, caracterizando quebra de Sigilo Bancário. c - Consta do processo extratos bancários de outras pessoas de titularidade diferente da aqui recorrente, caracterizando tombem quebra do Sigilo Bancário. d - Todos os demais valores descritos na Relação de Depósitos em Contas Bancárias com Origens a Serem Comprovadas, foram devidamente justificadas e comprovadas. e - Não há qualquer evidencia de tentativa de omitir valores com a finalidade de sonegação fiscal. É o relatório. VOTO Conselheiro Raimundo Cássio Gonçalves Lima, Relator O presente recurso é tempestivo e preenche as demais condições legais, por isso o conheço parcialmente unicamente com relação à infração apurada pela movimentação bancária não devidamente comprovada. A matéria tributável relativa à apuração Ganho de Capital tornou-se preclusa por não ter sido devidamente apreciadas pela autoridade de primeira instância: “(...) Com relação ao ganho de capital a impugnante não apresentou nenhum documento e nenhum esclarecimento em sua defesa. Limitou-se a afirmar que os fatos serão esclarecidos posteriormente, conforme pedido de diligência apresentado. (...).” 1. Delimitação da lide Reside o inconformismo do ora recorrente relativamente ao montante do valor do imposto suplementar mantido pela autoridade de piso com relação à materialidade Depósitos Bancários de Origem Não Comprovada. Omissão de Rendimentos Caracterizada por Depósitos Bancários com Origem não comprovada: “(...) Fl. 283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.990 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16095.000283/2007-01 5 002 - DEPÓSITOS B NCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA OMISSÃO DE KENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA Omissão de rendimentos caracterizada depósito ou de investimento, mantida(s) em aos quais o contribuinte, comprovou, regularmente intimado e reintimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme Termo de Verificação e Constatação de Irregularidades. (...).” 2. Mérito 2.1. Omissão de Rendimentos. Depósitos bancários de origem não comprovada Na fundamentação da sua respeitável decisão, a autoridade de piso ao enfrentar o mérito da presente questão assim se manifestou, verbis: “(...) Com relação aos depósitos bancários, a impugnante alegou tão somente que eles decorrem da venda de bens pessoais, de empréstimos e de doações recebidas, mas não apresentou nenhuma comprovação dessas alegações. Informou apenas que está reunindo os comprovantes devidos, para que possam ser colocados à disposição da fiscalização. Ao final de sua brevíssima impugnação. solicitou que o processo fosse baixado em diligência. sem. contudo. detalhar a motivação do pedido e sem formular quesitos relativos aos exames desejados. Poder-se-ia considerar, então. a possibilidade de determinar de ofício a realização de diligência. por obediência ao princípio da verdade material, que rege o processo administrativo. Ocorre que a realização de diligência não pode ter objetivo a apresentação de provas documentais que o contribuinte já poderia ter apresentado em sua impugnação administrativa ou até mesmo no curso da ação fiscal que precedeu à lavratura do auto de infração. Ademais, não apresentou a impugnante nem um único indício de prova a seu favor, que pudesse justificar a realização de ofício de diligência fiscal. A bem da verdade, diga-se que a impugnante foi intimada por sete vezes pelo Fisco, previamente à lavratura do auto de infração, ocasiões em que teve a oportunidade de apresentar os esclarecimentos e documentos que lhe pudessem aproveitar, conforme comprovam os avisos de recebimento de fls. 10. 33. 36. 4 I. 46. 199 e 205. Em todas essas ocasiões a impugnante. Silenciou, não tendo respondido a nenhuma das intimações. Entre a ciência da primeira intimação, em 14/06/2006. e a data em que apresentou sua Impugnação, 03/10/2007, passaram-se 504 (quinhentos e quatro) dias. Portanto. a autuada teve tempo suficiente para providenciar os documentos que julgasse importantes para sua Fl. 284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.990 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 16095.000283/2007-01 6 defesa, de modo que não se justifica a realização de diligência para esse fim. Esse é o entendimento maciço da Jurisprudência administrativa [...] (...).” Considerando que as alegações de fundo constantes do presente recurso voluntário, no tocante ao montante principal da exação tributária lançada em comento, em nada diferem daquelas apresentadas em sede de impugnação, estando as conclusões alcançadas pelo órgão julgador de primeira instância em consonância com o entendimento perfilhado por este Relator, em vista do disposto no § 12, I, o art. 114 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023 – RICARF, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adoto os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição de excertos do voto condutor neste particular. 3. Conclusão Por todo o exposto, conheço parcialmente do presente recurso voluntário unicamente com relação à infração apurada pela movimentação bancária não devidamente comprovada, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Assinado Digitalmente Raimundo Cássio Gonçalves Lima Fl. 285DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

score : 1.0
11184061 #
Numero do processo: 10340.720862/2023-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 18 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Jan 13 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 01/01/2020 a 31/12/2022 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o auto de infração/despacho decisório lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. APLICAÇÃO DAS REGRAS GERAIS DE INTERPRETAÇÃO DO SISTEMA HARMONIZADO (RGI-SH). Segundo a aplicação das RGI-SH, os seguintes produtos classificam-se na TIPI: Eletrodutos E Outros Tubos Corrugados (“Drenoflex”) Flexíveis De Pvc: Codificação Ncm 3917.32.90. Torneiras de boias para reservatórios de água: codificação ncm 8481.80.99. Sifão ajustável de pvc: codificação ncm 3917.33.00. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. Súmula CARF nº 163 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. MULTA AGRAVADA. INAPLICABILIDADE. Ao não franquear os ensaios dos produtos, não caracteriza embaraço a fiscalização.
Numero da decisão: 3401-014.175
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento apenas para cancelar a multa agravada. LAÉRCIO CRUZ ULIANA JUNIOR – Relator e Vice-presidente. Assinado Digitalmente LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO – Presidente Participaram do presente julgamento os Celso Jose Ferreirade Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Marco Unaian Neves de Miranda (substituto[a] integral), Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Leonardo CorreiaLima Macedo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ana Paula Pedrosa Giglio, substituído(a) pelo(a)conselheiro(a) Marco Unaian Neves de Miranda.
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 01/01/2020 a 31/12/2022 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o auto de infração/despacho decisório lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. APLICAÇÃO DAS REGRAS GERAIS DE INTERPRETAÇÃO DO SISTEMA HARMONIZADO (RGI-SH). Segundo a aplicação das RGI-SH, os seguintes produtos classificam-se na TIPI: Eletrodutos E Outros Tubos Corrugados (“Drenoflex”) Flexíveis De Pvc: Codificação Ncm 3917.32.90. Torneiras de boias para reservatórios de água: codificação ncm 8481.80.99. Sifão ajustável de pvc: codificação ncm 3917.33.00. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. Súmula CARF nº 163 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. MULTA AGRAVADA. INAPLICABILIDADE. Ao não franquear os ensaios dos produtos, não caracteriza embaraço a fiscalização.

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 01/01/2020 a 31/12/2022 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o auto de infração/despacho decisório lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. APLICAÇÃO DAS REGRAS GERAIS DE INTERPRETAÇÃO DO SISTEMA HARMONIZADO (RGI-SH). Segundo a aplicação das RGI-SH, os seguintes produtos classificam-se na TIPI: Eletrodutos E Outros Tubos Corrugados (“Drenoflex”) Flexíveis De Pvc: Codificação Ncm 3917.32.90. Torneiras de boias para reservatórios de água: codificação ncm 8481.80.99. Sifão ajustável de pvc: codificação ncm 3917.33.00. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. Súmula CARF nº 163 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. MULTA AGRAVADA. INAPLICABILIDADE. Ao não franquear os ensaios dos produtos, não caracteriza embaraço a fiscalização. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 759DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento apenas para cancelar a multa agravada. LAÉRCIO CRUZ ULIANA JUNIOR – Relator e Vice-presidente. Assinado Digitalmente LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO – Presidente Participaram do presente julgamento os Celso Jose Ferreirade Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Marco Unaian Neves de Miranda (substituto[a] integral), Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Leonardo CorreiaLima Macedo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ana Paula Pedrosa Giglio, substituído(a) pelo(a)conselheiro(a) Marco Unaian Neves de Miranda. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos, transcrevo o relatório DRJ: Trata o presente processo de crédito tributário exigido por meio do Auto de Infração (AI) lavrado contra o estabelecimento em epígrafe, referente ao imposto sobre produtos industrializados (IPI), acrescido de multa de ofício proporcional nos percentuais de 75% e 112,5% (este com majoração por agravamento), além de juros de mora, assim quantificado na data da lavratura do AI: 2 O AI encontra-se instruído por Demonstrativos e Termo de Verificação Fiscal (TVF). Na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal assim consta fundamentado o lançamento de ofício, compreendendo o período de 01/01/2020 a 31/12/2022: No Termo de Verificação Fiscal (TVF) foram detalhados os procedimentos, critérios e conclusões fiscais que ensejaram a autuação, com excertos transcritos abaixo (destaques em negrito originais). ... O livro RAIPI (fls. 45/255) registra apuração de saldos credores de IPI em todos os meses abrangidos por esta auditoria, saldos que foram solicitados em ressarcimento e empregados em compensação com outros tributos, conforme previsto no artigo 256 do RIPI/2010. Devido não há em DCTF (fls. 29/44) débitos de IPI relativos ao estabelecimento fiscalizado. ... Em análise das saídas do estabelecimento industrial foram encontrados diversos produtos de fabricação própria aos quais o contribuinte atribuiu discutíveis Fl. 760DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 3 classificações NCM sujeitas a alíquota zero de IPI. Intimado a se manifestar sobre estas classificações, o contribuinte trouxe sua justificativa e entendimento, sobre os quais a seguir se discorrerá. 2.1 Reclassificação fiscal ... 2.1.1 Torneira boia: O contribuinte produziu e deu saída a 3 tipos de torneiras boias, ... classificando-as na NCM 8481.80.19 Torneiras, válvulas (incluindo as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes. - Outros dispositivos. Do tipo utilizado em banheiros ou cozinhas. Outros, sujeita à alíquota zero de IPI. Intimado a justificar a classificação adotada, assim manifestou-se: “A Torneira Boia, adapta-se a diferentes bitolas. Sua boia roscada interrompe a entrada da água quando chega ao nível desejado, controle do fluxo de água potável e interrompe a entrada de água nas caixas d’água e reservatórios quando se atinge o nível operacional desejado, por se tratar de um modelo de válvula não específico” (fl. 263, destaque nosso). A contradição do contribuinte é patente. A Ficha Técnica da torneira boia (fls. 298/300) afirma que suas Aplicações são “Em caixas d’água e reservatórios de água residenciais e comerciais” e que sua Norma de Referência é a “NBR 14534 Torneira de boia para reservatórios prediais de água potável - Requisitos e métodos de ensaio”. As torneiras boias estão no catálogo entre os 1.5.4 Itens da Linha Caixas d'Água. Não obstante, foram classificadas pelo fiscalizado como válvula do tipo utilizado em banheiros ou cozinhas. Pelas dimensões das torneiras boias em questão, o uso delas é exclusivo para caixas d'água e reservatórios, não se vislumbra como elas poderiam ser utilizadas em cozinhas ou banheiros. Existem torneiras boias aplicadas em caixas de descarga acopladas, em banheiros, mas o fiscalizado não as Fl. 761DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 4 fabrica nem são encontradas em seu catálogo. Ainda que o princípio de funcionamento seja semelhante, as aplicações são totalmente diversas. Independentemente do material de que sejam feitas, devem ficar na posição 8481 Torneiras, válvulas (incluindo as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes. Não sendo válvula redutora, para transmissões, de retenção nem de segurança ou de alívio, são da subposição 8481.80 Outros dispositivos, até este ponto correto o contribuinte. Porém as torneiras boias não são do tipo utilizado em banheiros ou cozinhas, em refrigeração nem em equipamentos a gás, enquadram-se por exclusão em 8481.80.9 Outros. Também não sendo uma das válvulas descritas, ou como afirmou “por se tratar de um modelo de válvula não específico”, pelas RGI 1 e 6 e RGC-1, somente podem ser classificadas por exclusão no subitem 8481.80.99 Outros. Esta reclassificação não traz qualquer inovação, visto que a Administração Tributária já se manifestou sobre a classificação fiscal destes produtos há muitos anos, por meio da Solução de Consulta SRRF/9ªRF/DIANA n. 31/2000: Assunto: Classificação de Mercadorias Código TIPI Mercadoria 8481.80.99 Torneira de latão acionada automaticamente por um flutuador (bóia) de plástico a que se interliga por meio de uma haste, utilizada para controlar o enchimento 4 de reservatórios em conformidade com o nível da água, denominada comercialmente "Boia Vazão Total". Dispositivos Legais: RGI/SH1 (texto da posição 8481) e 6 (texto da subposição 8481.80) e RGC-1 (Item 8481.80.9 e subitem 8481.80.99) da Tipi, aprovada pelo Decreto n2.092/96; subsídios Nesh, aprovadas pelo Decreto n° 435/92. Fl. 762DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 5 2.1.2 Sifão ajustável: O contribuinte produziu e deu saída a 6 tipos de sifões ajustáveis, ... classificandoos na NCM 3917.40.90 Tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plástico. - Acessórios. Outros, sujeita à alíquota zero de IPI. A justificar a classificação adotada como acessório para tubos assim manifestouse: “Sifão Multiuso é instalado nas pias, lavatórios e tanques para escoar a água utilizada para a rede de esgoto e impedir o retorno dos gases provenientes do sistema predial de esgotos” (fl. 263, destaque nosso). Pela classificação fiscal adotada pelo fiscalizado, os engates seriam meros acessórios para tubos. Por outro lado, para efeitos comerciais, divulga que são “tubo flexível”. A Nota Explicativa NESH da posição 39.17 cita que "incluem-se igualmente na presente posição os acessórios de plástico para tubos (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges)". Os acessórios são as conexões para tubos, definidas pela Norma ABNT NBR 5626:2020 Sistemas prediais de água fria e água quente como qualquer "componente que combine um ou mais elementos da tubulação... que tenha como finalidade a união, interrupção, ramificação ou mudança de direção de tubos... ou o acoplamento de peças de utilização ao sistema". A finalidade dos sifões é bem mais ampla que combinar ou unir tubulações. Segundo a Norma ABNT NBR 14612:2017 Aparelhos sanitários - Sifão - Requisitos 5 Fl. 763DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 6 e métodos de ensaio (fls. 317/351), o sifão é um dispositivo "acoplado ou integrado a um aparelho sanitário, destinado a permitir o escoamento das águas servidas domésticas para a instalação predial e esgotos e garantir que não ocorra a passagem de gases na direção oposta", e o sifão tubular é o que "possui seção transversal uniforme em toda a sua extensão". A Nota n. 8 do Capítulo 39 da TIPI assim dispõe: 8. - Na acepção da posição 39.17, o termo “tubos” aplica-se a artigos ocos, quer se trate de produtos intermediários, quer de produtos acabados (por exemplo, as mangueiras de rega com nervuras e os tubos perfurados) do tipo utilizado normalmente para conduzir ou distribuir gases ou líquidos. ... As imagens retiradas do catálogo não mostram outra coisa senão um tubo propriamente dito, na completa acepção da palavra: corpo em forma cilíndrica e o interior oco; Canal cilíndrico, reto ou curvo, pelo qual passam fluidos, líquidos etc; cano: tubos de água ou cilindro... oco comprido... geralmente, utilizados em ... Transporte de líquidos6. Ora, se os sifões são dispositivos que conduzem “água utilizada em pias de lavatórios, cozinhas ou tanques para a rede de esgoto só podem ser tubos mesmo. E necessariamente flexíveis pois devem ser adaptáveis a toda localização espacial entre os pontos que se quer conectar e, principalmente, para conformação da Curva J característica do sifão, destinada a fazer o fecho hídrico que lhe dá função, vide figura extraída da NBR 14612:2017: Ademais, o senso comum não deixa dúvidas a um qualquer observador deste produto instalado e em funcionamento: trata-se de um tubo flexível de plástico dotado de flanges nas duas pontas e assim deve ser reclassificado. Sendo os sifões plásticos meros tubos de plástico, enquadram-se na posição 3917 Tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos, até este ponto correto o contribuinte. Não são tripas (3917.1) nem tubos rígidos (3917.2) e, como visto, tampouco meros acessórios (3917.4), encaixam-se em 3917.3 Outros tubos. Fl. 764DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 7 O contribuinte foi intimado e reintimado a informar se os sifões podem suportar pressão superior a 27,6 MPa, se são reforçados ou associados com outras matérias, se têm acessórios, mas permaneceu silente. Quanto à pressão, 27,6 MPa é equivalente 27.600 KPa, a 281,4 kg/cm2, a 2.814 metros de coluna de água, a 6 272,4 atmosferas. São valores impensáveis para uma tubulação de saída de esgoto funcionando à pressão atmosférica, por gravidade. A NBR 14.612:2017 estipula que o sifão “não pode apresentar qualquer tipo de vazamento, quando submetido à pressão hidrostática interna de 10kPa”, valor irrisório frente a 27.600 KPa. Então são flexíveis, mas não podem suportar uma pressão mínima de 27,6MPa, excluindo a subposição 3917.31. Não são associados nem reforçados com outras matérias pois consta em catálogo que feitos unicamente de polipropileno. Também lá consta que, além do tubo, são compostos por “bucha de redução” e “anel de borracha”, componentes dos flanges roscáveis ou de encaixe, de “grampo fácil que garante a sifonagem”, de “copo removível”, todos itens acessórios ao tubo. Conforme RGI 1, RGI 2b, RGI 6 e RGC-1, somente podem ser classificados no subitem 3917.33.00 Outros, não reforçados com outras matérias, nem associados de outra forma com outras matérias, com acessórios. 2.1.3 Eletrodutos flexíveis: Fl. 765DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 8 O contribuinte produziu e deu saída a 17 tipos de eletrodutos flexíveis... classificando-os na NCM 3917.23.00 Tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plástico. - Tubos rígidos: — De polímeros de cloreto de vinila, sujeita à alíquota zero de IPI. A justificar a classificação adotada para eletrodutos flexíveis como tubos rígidos, assim manifestou-se: “Eletroduto flexível é um tubo composto por polímeros de cloreto de vinila e de polietileno rígidos e que apresenta rigidez para manter intactas as passagens de condutores em instalações elétricas de baixa tensão” (fl. 263, destaque nosso). Em que pese a sucinta argumentação trazida pelo contribuinte, ela não se presta a justificar a classificação fiscal adotada como tubos rígidos, pois baseada na composição química do material de que feito o tubo, não na característica principal e intrínseca do próprio tubo, a flexibilidade, decorrente de seu perfil corrugado. Como divulgado no catálogo, entre os Benefícios do produto está justamente a facilidade de instalação pela flexibilidade que permite “curvá-lo para realizar mudanças de direção e a economia pelo fornecimento em bobinas e dispensando conexões”. Também consta em catálogo que o produto “atende à Norma NBR 15465”. A Norma ABNT NBR 15465:2020 Sistemas de eletrodutos plásticos para instalações elétricas de baixa tensão - Requisitos de desempenho (fls. 352/398) especifica os requisitos de desempenho para eletrodutos plásticos rígidos ou flexíveis, com seção circular, empregados em instalações elétricas de edificações e em linhas de sinal, definindo como 3.6. eletroduto flexível eletroduto que pode ser fletido manualmente, mas que não é submetido a ciclos frequentes de flexão ao longo de sua vida útil projetada ... Fl. 766DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 9 3.8. eletroduto rígido eletroduto que, na instalação, não pode ser fletido A empresa ainda divulga em seu site o Atestado de Qualificação (fl. 399) no Programa Setorial da Qualidade de Eletrodutos Plásticos para Sistemas Elétricos de Baixa Tensão em Edificações, no âmbito do Programa Brasileiro da Qualidade e Produtividade do Habitat PBQP-H conduzido pelo Ministério das Cidades, cujo objetivo é apoiar e promover a melhoria da qualidade dos eletrodutos plásticos para uso em edificações, visando garantir a segurança dos sistemas elétricos prediais e a efetividade dos eletrodutos plásticos quanto ao desempenho. O fiscalizado foi intimado e reintimado a apresentar o Relatório de auditoria com resultados dos ensaios efetuados com os eletrodutos flexíveis para qualificação ao PBQP-H, emitido pela entidade certificadora. Porém, manteve-se silente, nada 8 respondeu até o momento. Por tal razão a Entidade Gestora Técnica foi diligenciada e forneceu os documentos. O Relatório de Auditoria n. 83 da Empresa Tigre Materiais e Soluções para Construção Ltda. – Unidade: Joinville/SC (fls. 400/408) afirma que “Todas as análises realizadas apresentaram resultados em conformidade com a Norma de referência”. Para certificação, as empresas interessadas fornecem seus eletrodutos à entidade gestora técnica para realização de ensaios especificados pela citada Norma ABNT, entre os quais há o ensaio Resistência à curvatura (fl. 364): 6.2.1 Resistência à curvatura Os eletrodutos flexíveis, quando submetidos ao ensaio de verificação da resistência à curvatura constante no Anexo B, devem permitir a passagem do gabarito pelo corpo de prova pela ação de seu próprio peso, sem qualquer velocidade inicial, e não podem apresentar fissuras visíveis a olho nu. Este ensaio não é aplicável aos eletrodutos rígidos. O Relatório de Ensaio LAB/RE 2775 (fls. 409/411), relativo ao mais recente ensaio Resistência à curvatura a que submetidos os eletrodutos flexíveis corrugados produzidos pela fiscalizado - e que não se aplica a eletrodutos rígidos -, atesta que “Houve passagem do gabarito após aplicação das curvaturas”. Destarte, tem-se que segundo o Atestado de Qualificação, o Relatório de Auditoria e o Relatório de Ensaio, o produto foi avaliado e certificado como eletroduto flexível é dizer, que pode ser fletido manualmente, nos termos Fl. 767DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 10 daquela norma técnica, confirmando aquilo que o senso comum já apontava: trata-se de tubo flexível de plástico e assim deve ser reclassificado. Para efeitos de classificação fiscal tanto a rigidez (ou não rigidez) como a composição química do tubo são relevantes, mas em momentos distintos da operação. É cediço que a classificação de mercadorias se faz obrigatoriamente no sentido Capítulo > Posição > Subposição > Item > Subitem. Os eletrodutos enquadram-se na posição 3917 Tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos. Então deve-se primeiramente definir em que subposição o tubo se enquadra, para depois analisar os itens e subitens previstos. Como apenas são comparáveis subposições do mesmo nível (RGI 6), entendido mesmo nível como as subposições de um travessão (nível 1) (NESH da RGI 6, II, a), não se tratando de tripas, na análise de subposições de nível 1 restam somente duas alternativas: 'Tubos rígidos' e 'Outros tubos'. O texto da subposição 3917.3 é 'Tubos rígidos', em que o adjetivo rígidos refere- se a Tubos e não ao tipo de material de que porventura seja feito, conclusão simplória de sintaxe da Língua Portuguesa. Claro está que se trata aqui de tubo flexível, exatamente em oposição ao rígido, devendo então se classificar por exclusão em alguma subposição de nível 2 abrigada sob 3917.3 Outros tubos. 9 O contribuinte foi intimado e reintimado a informar se os eletrodutos podem suportar pressão superior a 27,6 Mpa, se são reforçados ou associados com outras matérias, se têm acessórios, mas permaneceu silente. Quanto à pressão, 27,6 MPa é equivalente 27.600 KPa, a 281,4 kg/cm2, a 2.814 metros de coluna de água, a 272,4 atmosferas. São valores impensáveis para um tubo que trabalha exposto à pressão atmosférica, cuja única função é “conter condutores elétricos providos de isolação, permitindo tanto a enfiação como a retirada destes” conforme norma técnica. Pelas informações constantes em catálogo, não são acompanhados de acessórios e não tem outras matérias associadas pois fabricados de PVC antichama somente. Então não trazendo acessórios nem podendo suportar uma pressão mínima de 27,6MPa são da subposição 3917.32 Outros, não reforçados com outras matérias, nem associados de outra forma com outras matérias, sem acessórios. Para determinar dentro de cada subposição o item aplicável e, dentro deste último, o subitem correspondente, apenas são comparáveis desdobramentos regionais (itens e subitens) do mesmo nível (RGC 1). Tão somente agora tem relevo o tipo de plástico de que composto o tubo, pois os itens da subposição Fl. 768DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 11 3917.32 referenciam expressamente alguns materiais. Sendo de policloreto de vinila PVC (matéria diversa de copolímero de etileno, polipropileno, de poli tereftalato de etileno, de silicones ou de celulose regenerada), somente podem ser classificados por exclusão no subitem 391732.90 Outros. As reclassificações efetuadas não trazem qualquer inovação, visto que a Administração Tributária já manifestou seu entendimento sobre estes produtos há muitos anos, por meio de Soluções de Consulta formuladas por outros contribuintes, veja-se: Solução de Consulta SRRF/9a RF/DIANA N° 1/2003 Assunto: Classificação de Mercadorias Código TIPI Mercadoria 3917.32.90 Tubo corrugado de PVC (plástico), flexível, sem reforços ou acessórios, com tensão de ruptura inferior a 27,6MPa, próprio para uso como eletroduto. Dispositivos Legais: RGI/SH1 (textos da Nota 8 do Capitulo 39 e da posição 39.17), 6 (textos das subposições 3917.3 e 3917.32) e RGC-1 (item 3917.32.90), da Tipi, aprovada pelo Dec. N° 4.542/2002. Solução de Consulta Cosit n.° 98.283/2017 Assunto: Classificação de Mercadorias Código NCM: 3917.32.90 Mercadoria: Tubo flexível corrugado fabricado em PVC (poli(cloreto de vinila)), com propriedades antichamas, próprio para proteção mecânica das instalações elétricas prediais, medindo 20 mm de diâmetro e 50mde comprimento, com tensão de ruptura inferior a 27,6 MPa. Dispositivos Legais: RGI 1 (texto da posição 39.17), RGI 6 (texto das subposições de Io e 2º nível 3917.32) e RGC 1 (textos do item 3917.32.90) da TEC, aprovada pela Res. Camex n° 125, de 2016, e da Tipi, aprovada pelo Dec. n° 8.950, de 2016, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Dec. n° 435, de 1992, e atualizadas pela INRFB n°807, de 2008, e alterações posteriores. 10 A questão também já foi amplamente debatida no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em recursos voluntários deste mesmo e de outro estabelecimento da empresa, quando eram filiais da atual controladora Tigre S.A. Participações, antes da reorganização societária e sucessão ocorrida. Fl. 769DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 12 Na análise de recurso voluntário em autuação do ano 2000, o extinto 3º Conselho de Contribuintes proferiu em 12/05/2005 o acórdão 301-32.072 firmando que "Eletroduto flexível classifica-se no código TIPI 3917.32.90". Autuações mais recentes foram impugnadas e também levadas ao CARF. No acórdão 3201003.208 de 25/10/2017 assentou-se que "LINHA TIGREFLEX. Eletrodutos flexíveis de PVC classificam-se no código 3917.32.90" e no acórdão 3401-005.153 de 23/07/2018 que "tubos flexíveis em cloreto de polivinila (PVC) e copolímeros de etileno (polietileno) classificam-se nos códigos 3917.32.90 e 3917.32.10, respectivamente". A discussão sobre classificação fiscal de eletrodutos flexíveis foi levada ao Poder Judiciário por outro fabricante, concorrente do fiscalizado, em duas oportunidades. A ação ordinária 0801835-86.2013.4.05.8300/PE foi proposta junto ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região para anular lançamento de oficio baseado em reclassificação fiscal de eletrodutos flexíveis, lançamento similar a este. Em sentença, que julgou improcedente o pedido, firmou-se que “os produtos em questão são tubos flexíveis e que a alíquota zero pleiteada pela parte autora se refere aos tubos rígidos. Com efeito, a tabela TIPI descreve no NCM 3917.2 tubos rígidos e, dentre esses, na NCM 3917.23.00, encontram-se os tubos rígidos de polímeros de cloreto de vinila, com alíquota zero. Assim, não verifico qualquer tipo de equívoco por parte da Receita Federal, quando da classificação das mercadorias.” A apelação da concorrente também não teve sucesso no TRF5 pois “no que pertine à tributação, o que se analisa não é a composição do produto, mas a sua propriedade dentro do uso que se faz dele na engenharia e considerando os seus fins comerciais. Na hipótese, a propriedade de ser flexível, como a do eletroduto corrugado, faz com que esse produto, não por um acaso, seja chamado e identificado, no comércio, de flexível. E não poderia ser diferente, pois, a sua capacidade de se curvar, amoldando a sua forma ao espaço em que é posto, efetivamente o caracteriza como flexível e o diferencia do tubo rígido. ...os tubos corrugados são chamados flexíveis pela propriedade que os distingue daqueles rígidos, pouco importando se possuem a mesma composição”. Aquele contribuinte interpôs então o Recurso Especial n. 1.857.276/PE, até esta data não apreciado na corte superior. Em outra autuação referente a eletrodutos flexíveis e sifões extensíveis, após derrotada na via administrativa e na tentativa de afastar a cobrança executiva, sua concorrente propôs os embargos à execução fiscal n. 501301529.2020.4.04.7201/SC junto ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, requerendo perícia judicial sobre os produtos, deferida pelo juízo. A sentença de 21/07/2023 julgou improcedente o pedido: "... não compartilho da interpretação Fl. 770DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 13 11 dada pela Embargante e pelos seus assistentes técnicos para afastar a classificação de 'outros tubos ', por não serem rígidos, para fins de tributação. ...a característica do material base ser 'rígido', em verdade, se refere à maleabilidade/elasticidade desse, sem importar a sua forma, tratando-se de característica intrínseca desse; a flexibilidade ou rigidez - que é considerada para fins de classificação da TIPI -, por sua vez, depende não apenas do material base, mas também da geometria do corpo: tamanho, forma, espessura etc. ... Os três produtos objeto destes Embargos tem por característica definidora a sua flexão/flexibilidade ao longo de determinada distância - inclusive, esse é seu principal atrativo comercial, para se adequar ao local de utilização sem necessidades de diversas conexões em ângulo entre os segmentos rígidos dos tubos e dutos normais.’ Outrossim, Administração Tributária, Fiscalização, CARF e Poder Judiciário compartilham o mesmo entendimento: eletrodutos flexíveis de PVC classificam- se no código 3917.32.90. 2.1.4 Tubo Drenoflex: O contribuinte produziu e deu saída a Tubo Drenoflex Tigre Bobinado, ... classificando-o na NCM 3917.23.00 Tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plástico. - Tubos rígidos: — De polímeros de cloreto de vinila, sujeita à alíquota zero de IPI. Apesar de intimado a justificar a classificação fiscal adotada, foi silente quanto a este produto. Aqui repete-se o erro de utilizar classificação fiscal de tubo rígido a tubo que é anunciado como “linha de tubos flexíveis”, que é vendido em bobinas de 50m “para assentamento de linhas contínuas, sem necessidade de juntas”, que é de fato flexível. Se do senso comum ainda resta dúvida, considerando que não há norma técnica a definir flexibilidade para tubos de drenagem, podemos empregar o parâmetro Fl. 771DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 14 dos eletrodutos que são ditos flexíveis se puderem ser fletidos manualmente (NBR 15465:2020) ou pela “sua capacidade de se curvar, amoldando a sua forma ao 12 espaço em que é posto, efetivamente o caracteriza como flexível e o diferencia do tubo rígido” (acórdão de apelação do TRF5). Sendo tubos de plástico, enquadram-se na posição 3917 Tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos. Como apenas são comparáveis subposições do mesmo nível (RGI6), entendido por mesmo nível as subposições de um travessão (nível 1) (NESH da RGI 6, II, a), não se tratando de tripas, na análise de subposições de nível 1 restam somente duas alternativas: 'Tubos rígidos' e 'Outros tubos'. O texto da subposição 3917.3 é 'Tubos rígidos', em que o adjetivo rígidos refere- se a Tubos e não ao tipo de material de que porventura seja feito, conclusão simplória de sintaxe da Língua Portuguesa. Claro está que se trata aqui de tubo flexível, exatamente em oposição ao rígido, devendo então se classificar por exclusão em alguma subposição de nível 2 abrigada sob 3917.3 Outros tubos. O contribuinte foi intimado e reintimado a informar se os drenos podem suportar pressão superior a 27,6 Mpa, se são reforçados ou associados com outras matérias, se têm acessórios, mas permaneceu silente. Quanto à pressão, 27,6 MPa é equivalente 27.600 KPa, a 281,4 kg/cm2, a 2.814 metros de coluna de água, a 272,4 atmosferas. São valores impensáveis para um tubo que trabalha exposto à pressão atmosférica, cuja aplicação é a “drenagem agrícola, em variados tipos de culturas e pomares, jardins, gramados esportivos”, conforme consta em catálogo, donde também se extrai que não são acompanhados de acessórios e não tem outras matérias associadas pois feitos de PVC somente. Então não trazendo acessórios nem podendo suportar uma pressão mínima de 27,6MPa são da subposição 3917.32 Outros, não reforçados com outras matérias, nem associados de outra forma com outras matérias, sem acessórios. Para determinar dentro de cada subposição o item aplicável e, dentro deste último, o subitem correspondente, apenas são comparáveis desdobramentos regionais (itens e subitens) do mesmo nível (RGC 1), tão somente agora tem relevo o tipo de plástico de que composto o tubo, pois os itens da subposição 3917.32 referenciam expressamente alguns materiais. Sendo de policloreto de vinila PVC (matéria diversa de copolímero de etileno, polipropileno, de poli tereftalato de etileno, de silicones ou de celulose Fl. 772DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 15 regenerada), somente podem ser classificados por exclusão no subitem 3917.32.90 Outros. ... 2.3 Lançamento de ofício Os saldos credores de IPI apurados em todos os meses abrangidos por esta auditoria, a princípio, poderiam ser empregados para dedução dos novos débitos apurados. Entretanto, como informado no próprio RAIPI, o contribuinte solicitou 13 em ressarcimento aqueles saldos credores e já os empregou totalmente em compensação com outros tributos. Desta forma, não há créditos disponíveis para dedução dos novos débitos cabendo o lançamento de ofício da totalidade dos valores apurados no item precedente. O artigo 80 da Lei n. 4.502/1964 determina que nos lançamentos de ofício o contribuinte está sujeito à multa de ofício de 75% sobre o valor do imposto que deixou de ser destacado ou recolhido. Apesar das citadas decisões administrativas condenatórias anteriores acerca de infrações idênticas às que aqui apuradas, não se configurou a reincidência específica do artigo 560 do RIPI/2010, pela não definitividade das decisões mais recentes ao tempo dos fatos geradores e pelo transcurso do lapso quinquenal em relação às decisões mais antigas. Porém, houve outra circunstância agravante de penalidade. Como relatado acima, o fiscalizado foi intimado pelo Termo n. 2 para entregar resultados de ensaios laboratoriais relativos aos eletrodutos flexíveis e a fornecer informações técnicas sobre eletrodutos flexíveis, tubos drenoflex e sifões, itens necessários tanto à verificação da classificação fiscal por ele adotada como à reclassificação efetuada. Nada respondeu ou entregou. Foi então reintimado pelo Termo n. 3, no qual alertado de que "Tratando-se de Reintimação, seu não atendimento ... ensejará o lançamento de ofício com os elementos de que se dispuser e com o agravamento de penalidade". Manteve a conduta omissiva, nenhuma resposta houve. A injustificada recusa em disponibilizar documentos que estão sob sua guarda e em prestar informações técnicas sobre produtos de sua própria produção caracteriza o embaraço e o descaso absoluto, restando manifesta a intenção de dificultar os trabalhos da Fiscalização. É causa de prejuízos à Administração Tributária: em horas adicionais de auditoria, pelo prolongamento do procedimento fiscal, com a necessidade de circularização junto a terceiros para Fl. 773DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 16 obtenção dos documentos retidos, em custos materiais, etc. Para obtenção dos laudos com resultados de ensaios dos eletrodutos flexíveis foi necessário diligenciar o laboratório responsável. Os dados técnicos de pressão, presença de outros materiais e acessórios, não disponíveis em catálogo, tiveram que ser deduzidos e assumidos pela auditoria fiscal para concretização do lançamento. Pelo artigo 80, §7°, da Lei n. 4.502/1964, a oposição intencional e maliciosa à atividade fiscal é punida com o agravamento da penalidade cabível. Estipula que o percentual de multa é aumentado de sua metade nos casos de não atendimento injustificado de intimação para prestar esclarecimentos. Como nenhum imposto foi destacado nas saídas listadas nas NFs de venda de produtos reclassificados, cabível aqui o lançamento de oficio da totalidade dos valores apurados no item precedente, com imposição de multa de ofício de 75% sobre o valor do imposto devido relativo a torneiras boia e de multa de ofício agravada de 112,5% sobre o valor do imposto devido relativo a eletrodutos 14 flexíveis, tubos drenoflex e sifões, conforme artigo 80, caput e §7° e 8º, I, da Lei n. 4.502/1964. ... O AI com seus documentos componentes (Demonstrativos, TVF, etc.) foi encaminhado à caixa postal do Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) da Autuada perante a RFB, havendo a ciência em 14/09/2023 (conforme o Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fl. 453), tendo sido protocolada em 16/10/2023 (conforme o Termo de Solicitação de Juntada de fl. 456), por meio de procuradores, a Impugnação de fls. 459/480 que refuta as reclassificações de ofício segundo os arrazoados sintetizados abaixo. Das torneiras boias: - Defende que da expressão “do tipo utilizado em banheiros e cozinhas” no texto da posição 8481.80.19 da TIPI não deve ser interpretado no sentido restrito como foi considerado pela Autoridade Lançadora(de que se trataria apenas de válvulas “efetivamente utilizadas” em banheiro e cozinhas); deve sim ser interpretado com sentido amplo, de não se referir “apenas e tão somente às válvulas empregadas em banheiros e cozinhas, mas àquelas que se assemelham às válvulas utilizadas nesse ambiente, isso é, aquelas que possuem métodos e Fl. 774DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 17 princípios de funcionamento semelhantes”, sendo que “a própria fiscalização reconhece que as torneiras bóias fabricadas e comercializadas pela Impugnante possuem o mesmo princípio de funcionamento daquelas utilizadas em vasos sanitários, o que confirma o acerto da classificação fiscal adotada pela Impugnante. Aliás, fosse a intenção limitar essa classificação fiscal às válvulas efetivamente utilizadas em banheiros ou cozinhas, a utilização da expressão "do tipo" seria absolutamente despicienda. Como, todavia, houve o emprego dessa expressão e, vige no Direito a máxima segundo a qual não se presumem, na lei, palavras inúteis, a interpretação levada à cabo pela fiscalização não procede”. - A classificação NCM genérica adotada pela Autoridade Lançadora, 8481.80.99, não se revela acertada com base na regra 3 das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI-SH) ao dispor para o produto que pareça poder se classificar em duas ou mais posições a prevalência da posição mais específica sobre a mais genérica. Daí, “para além da classificação fiscal adotada pela Impugnante e aquela eleita como correta pelo fisco, as torneiras boias podem ser classificadas na NCM 8481.40.00 - Válvulas de segurança ou de alívio, já que, a despeito de receber o nome comercial ‘torneira’ se trata de válvula, entendida como um dispositivo que se insere na tubulação para movimentar, parar ou regular um fluxo de um líquido, que tem por finalidade regular o nível da água na caixa d'água, evitando vazamento, o que a qualifica como válvula de segurança”. Dos sifões ajustáveis: - A controvérsia relativa aos “sifões ajustáveis” gira em torno da classificação fiscal de tais produtos como “acessórios de tubo” sob a codificação NCM 3917.40.90 defendida pela 15 Impugnante, ou como “tubos propriamente ditos”, codificação NCM 3917.33.00 considerada pela Autoridade Lançadora. - Aduz não haver dúvida de que sifões ajustáveis são acoplados ou integrados a um aparelho sanitário para escoar a água utilizada para a rede de esgoto e impedir o retorno dos gases provenientes do sistema predial de esgotos, sendo essa a função de um tubo propriamente dito; porém é “evidente que o sifão ajustável não possui, só por si, utilidade. Em rigor, a sua finalidade precípua é unir o sistema de esgoto (ou os tubos de esgotos) a um aparelho sanitário”, estando Fl. 775DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 18 sua utilidade condicionada à existência de uma rede de esgoto – formada, evidentemente, por tubos e seus acessórios – e de um aparelho sanitário, qualificando-se, portanto, como componente que permite o acoplamento de peças utilizadas na rede de esgoto, moldando-se, portanto, à definição de acessórios de tubos constante da Norma ABNT 5626:2020 adotada pelo fisco federal pretensamente para justificar a reclassificação fiscal, o que “confirma o acerto da classificação fiscal adotada pelo Impugnante, pois dispõe que são acessórios de tubos qualquer componente que permita o acoplamento de peças de utilização (tal como os aparelhos sanitários) ao sistema (rede de esgoto). Em outras palavras, os sifões ajustáveis cumprem papel semelhante ao das juntas, cotovelos e flanges: permitem a união entre peças do sistema de esgoto, qualificando-se, portanto, como acessórios de tubos. Aliás, note que, pelo critério adotado pelo fisco federal, nem mesmo os cotovelos ou juntas de tubos, que são exemplificativamente citados pela NCM 3917.40.90, se qualificariam como acessórios... para o fisco federal, o fato de o sifão ajustável possuir mais de uma finalidade seria suficiente para desenquadrá-lo como acessório de tubos. Nesse sentido, questiona-se: os cotovelos de tubos utilizados em um sistema de esgoto, para além de unir um tubo ao outro, também não permitem o escoamento da água para a rede de esgoto? A água potável ou a água com destinação ao sistema de esgoto não flui também pelo cotovelo que une um tubo ao outro? Em que se distinguem, então, o cotovelo e o sifão ajustável? Por qual razão um é qualificado como acessório, inclusive pela TIPI, e o outro não? Esses questionamentos, i. Julgador, prestam-se a revelar que o critério adotado pelo fisco federal para reclassificação dos sifões ajustáveis é flagrantemente equivocado, pois os acessórios de tubos não possuem como única e exclusiva função unir elementos do sistema de esgoto ou de água fria ou quente. Essa é sua função principal, mas não única. E, sendo a finalidade precípua do sifão ajustável acoplar um aparelho sanitário a tubos de esgoto, é evidente que esse produto se classifica na NCM 3917.40.90 - Tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plástico; Acessórios; outros”. Dos produtos das linhas tigreflex, tigreflex reforçado e drenoflex: - A classificação tarifária desses produtos como tubos rígidos adotada pela Impugnante “é prática corrente entre as demais fabricantes desses produtos”, sendo baseada em critério técnico, pois “a classificação dos tubos não é feito a partir dos termos que se utiliza para nomeá-los ou descrevê-los, e tampouco pela sua característica empírica ou de armazenagem”, mas sim na sua matéria- prima e composição química que determinam o enquadramento na respectiva posição no Capítulo 39 da TIPI considerada pela Impugnante, havendo inclusive embasamento em Fl. 776DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 19 16 laudos técnicos da empresa fabricante da matéria-prima empregada na industrialização dos produtos, a exemplo do reconhecido laboratório de análise SGS do Brasil, que não reconheceu a presença significativa de plastificantes na amostra dos produtos, os quais podem ser classificados “como PVC rígido no quesito quantidade [mínima] de plastificante”, bem como o laudo da TESIS – Tecnologia e Qualidade de Sistemas em Engenharia – que concluiu ser o eletroduto Tigreflex fabricado com composto de PVC rígido e que “sua flexibilidade é justificada pela espessura reduzida, em que a resistência mecânica é obtida com a corrugação do tubo”. - Menciona que, em ação judicial de outra empresa a que a Impugnante teve acesso, a perita judicial, sob critério técnico de análise quanto a plastificantes incorporados na formulação de produtos similares ao ora em questão, lá demostrou que, não tendo havido tal incorporação, tratava-se de produtos tecnicamente rígidos, não valendo para torná-los tubos flexíveis as suas características empíricas, como o fato de, aos olhos humanos, serem dobráveis, bem como a associação da expressão comercial “flex”, sendo que apenas a geometria conferida a esse material é que lhe conferia a propalada flexibilidade, tendo sido apenas isso o critério equivocadamente adotado pela Autoridade lançadora para a sua reclassificação fiscal... “se for levada em consideração a característica empírica, qual é o critério que definirá se um produto é rígido ou flexível? Ressalte-se, a propósito, que os eletrodutos corrugados, para desempenharem sua função, apresentam rigidez suficiente para não amassarem se submetidos a ensaios de resistência à compressão”. - Defende que, em estudo da Faculdade de Engenharia Mecânica da UNICAMP, foram comparadas as propriedades físico-químicas e mecânicas das matérias- primas e dos processos de fabricação dos "eletrodutos corrugados", sendo concluído que o fato de os "tubos corrugados de PVC rígido" poderem ser dobrados não os tornava flexíveis, vez que não suportavam “ciclos de flexão (doc. 9)”. Outrossim, testes previstos na Norma ABNT NBR 15464 não qualificava os produtos em questão como flexíveis, porquanto, “conforme explorado em estudo desenvolvido pelo Instituto de Pesquisas Técnicas - IPT, o termo ‘eletroduto flexível’ utilizado na referida norma decorre de uma tradução pouco precisa do termos utilizados na Norma Internacional IEC 61386-1 (doc. 10)”. Fl. 777DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 20 - “É dizer, os eletrodutos corrugados fabricados e comercializados pela Impugnante, bem como os produtos da linha drenoflex são, tecnicamente, rígidos. E, ainda que se considere um critério empírico, demonstrou-se que esses tubos suportam compressão, como do solo e do concreto, sem sofrer deformação, atingindo, assim, a sua finalidade precípua”. - requereu perícia técnica para que se apure se os produtos considerados na autuação foram, “tecnicamente, classificados corretamente à luz da TIPI e do sistema harmonizado”, formulando quesitos e indicando seu perito assistente técnico (fl. 477). Da multa agravada: - Insurge-se a Impugnante contra a multa agravada, alegando: 17 - “Primeiro porque, diferentemente do assinalado, a Impugnante prestou esclarecimentos necessários à correta identificação do produto, acostando aos autos as justificativas relacionadas à classificação fiscal dos produtos objeto da autuação (fls. 348/367). Ademais, a Impugnante disponibiliza em seu sítio eletrônico documentos e informações, inclusive utilizadas na autuação, como as fichas técnicas dos seus produtos e os catálogos dos produtos por ela comercializados, o que permite a identificação do produto para fins de classificação”, além do fato de já ter sido autuada “em outras oportunidades, pelos mesmos motivos adotados pelo presente auto de infração (cita-se, a título de exemplo, o Processo administrativo 10920.900662/2021-96) sem que lhe tenha sido exigido documentos como ‘...relatório de auditoria com resultados dos ensaios efetuados com os eletrodutos flexíveis para qualificação ao Programa Setorial da Qualidade no PBQP-H’, solicitados por meio dos termos de intimação 2 e 3”, pelo que as informações prestadas pela Impugnante sobre os produtos autuados são suficientes para as suas identificações, afastando a imposição de multa agravada, mas ainda que tenham sido incompletos ou insatisfatórios, não havia autorização legal para a imposição da multa agravada, inclusive com base em entendimento consolidado do CARF. - “Segundo porque os laudos com resultados de ensaios dos eletrodutos flexíveis foram entregues à fiscalização pela TESIS mediante a autorização da Impugnante, a revelar que não houve, por parte da Impugnante, qualquer Fl. 778DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 21 espécie de embaraço à fiscalização... os esclarecimentos solicitados... foram devidamente prestados. Daí porque, em sendo mantida a autuação, deve ser anulada a multa agravada, reduzindo-a para o patamar de 75%”. - Finaliza a Impugnação com os pedidos: Seguindo a marcha processual normal, o feito foi assim julgado: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2020 a 31/12/2022 APLICAÇÃO DAS REGRAS GERAIS DE INTERPRETAÇÃO DO SISTEMA HARMONIZADO (RGI-SH). Segundo a aplicação das RGI-SH, os seguintes produtos classificam-se na TIPI: ELETRODUTOS E OUTROS TUBOS CORRUGADOS (“drenoflex”) FLEXÍVEIS DE PVC: codificação NCM 3917.32.90. TORNEIRAS DE BOIAS PARA RESERVATÓRIOS DE ÁGUA: codificação NCM 8481.80.99. SIFÃO AJUSTÁVEL DE PVC: codificação NCM 3917.33.00. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. Indefere-se o pedido de realização de diligência e/ou perícia para aferição da classificação fiscal a ser adotada quando os elementos determinantes para a classificação já constam do processo. A classificação fiscal de produtos não constitui aspecto técnico passível de exigir laudo técnico especializado, restando legítima, por consequência, a convicção da Autoridade Fiscal Autuante, fundada sempre na observância das Normas de Interpretação do Sistema Harmonizado. MULTA AGRAVADA. Atitude omissiva deliberada da Fiscalizada de não atender à intimação e reintimação fiscal formalmente lhe dirigida, na qual havia pontos a serem informados/esclarecidos que geraram embaraços à Fiscalização bem delineados no TVF, caracteriza situação fática com evidente subsunção aos ditames legais que dão azo ao agravamento da multa de ofício aplicada (art. 80, § 7º, da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964). Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, a contribuinte apresenta recurso voluntário requerendo em síntese: I. PRELIMINAR - NULIDADE Alega cerceamento de defesa quanto às torneiras boias, pois o acórdão não analisou argumento de que, mesmo afastada sua classificação, caberia enquadramento na NCM 8481.40.00 (válvulas de segurança), não na pretendida pela fiscalização. Fl. 779DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 22 II. MÉRITO 1. Torneiras boias: Interpreta que a expressão "do tipo utilizado em banheiros ou cozinhas" não se limita ao local de uso efetivo, mas ao princípio de funcionamento similar A própria fiscalização reconhece funcionamento idêntico aos produtos de banheiros 2. Sifões ajustáveis: Sustenta que são acessórios de tubos conforme definição da própria norma técnica invocada pela fiscalização Sua função é acoplar aparelhos sanitários ao sistema de esgoto Questiona critério da fiscalização que excluiria outros acessórios exemplificados na NCM 3. Eletrodutos e tubos: Apresenta laudos técnicos demonstrando que os produtos são compostos de PVC rígido A flexibilidade decorre apenas da geometria (corrugação), não da composição química Anexa laudo pericial de ação judicial similar confirmando classificação como tubos rígidos Questiona ausência de critério objetivo para definir rigidez/flexibilidade III. PERÍCIA TÉCNICA Requer subsidiariamente realização de perícia, citando precedentes do CARF que reconhecem necessidade de conhecimento técnico para classificação fiscal. IV. MULTA AGRAVADA Contesta aplicação da multa agravada (112,5%), alegando que: Prestou esclarecimentos suficientes Documentos solicitados foram entregues por terceiro autorizado Jurisprudência do CARF não admite agravamento por esclarecimentos incompletos PEDIDOS Principal: Anulação por cerceamento de defesa Subsidiário: Reforma integral, mantendo classificação original Subsidiário: Determinação de perícia técnica Subsidiário: Redução da multa agravada para 75% FUNDAMENTAÇÃO TÉCNICA A recorrente anexa laudos de laboratórios SGS, TESIS e laudo pericial judicial demonstrando que os produtos são tecnicamente rígidos, baseando-se na ausência de plastificantes na composição química. É o relatório VOTO Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, Relator O recurso é tempestivo e dele eu conheço. Fl. 780DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 23 Quantos as preliminares, rejeito-as eis que não ocorreu nenhuma das hipóteses do art 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72. NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o auto de infração/despacho decisório lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA Tendo a Recorrente apresentado Impugnação e Recurso com alegações de mérito há a demonstração que teve pleno conhecimento de todos os fatos e aspectos inerentes ao lançamento com condições de elaborar as peças impugnatória e recursal, sem prejuízo ao devido processo legal e a ampla defesa Nego provimento a preliminar. MÉRITO A fiscalização autuou a empresa por classificar tubos das linhas Tigreflex, Tigreflex Reforçado e Drenoflex na NCM 3917.23.00 (tubos rígidos de polímeros de cloreto de vinila), reclassificando-os para a NCM 3917.32.90 (outros tubos flexíveis). O fundamento da reclassificação consiste na interpretação literal de que tais produtos seriam "flexíveis" porque: (i) são comercializados em bobinas; (ii) permitem mudança de direção sem uso de conexões; e (iii) contêm em sua denominação comercial os termos "flex", "flexível" ou "flexibilidade". A controvérsia centra-se, portanto, na correta interpretação técnica dos conceitos de "tubo rígido" e "tubo flexível" para fins de classificação fiscal na Nomenclatura Comum do Mercosul, considerando que a prática corrente no setor é classificar esses produtos como tubos rígidos, conforme adotado pela Recorrente e pelas demais empresas fabricantes. 1-ELETRODUTOS CORRUGADOS DAS LINHAS TIGREFLEX E TIGREFLEX REFORÇADO; PRODUTOS CORRUGADOS DA LINHA DRENOFLEX: Os produtos da linha drenoflex foram classificados pela Autuada na NCM 3917.23.00, mesma posição tarifária atribuída aos eletrodutos corrugados Tigreflex e Tigreflex Reforçado. A defesa apresentada seguiu linha argumentativa uniforme para os três produtos, assim como a fiscalização procedeu à reclassificação idêntica de todos eles para a NCM 3917.32.90. Diante dessa identidade de situações, a análise da classificação fiscal será realizada em conjunto. A autoridade fiscal reclassificou os tubos por entender tratar-se de produtos flexíveis, não rígidos, enquadrando-os na NCM 3917.32.90, com alíquota de IPI de [...]%. Fl. 781DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 24 O impugnante sustenta que o critério diferenciador não seria a rigidez ou flexibilidade do tubo, tampouco sua conformação plana ou corrugada, mas sua resistência mecânica. Afirma que a fiscalização considerou apenas o aspecto da rigidez, ignorando que os tubos por ele produzidos, sejam rígidos ou flexíveis, possuem constituição idêntica, diferindo apenas na forma física final, que confere maleabilidade aos tubos flexíveis. Por serem fabricados com a mesma matéria-prima, defende que devem receber classificação uniforme. Não há divergência quanto ao enquadramento genérico dos produtos como tubos plásticos da posição 39.17 da NCM. Tampouco se contesta sua flexibilidade efetiva, demonstrada pelas aplicações descritas pela própria empresa em seu sítio eletrônico: "O sistema corrugado oferece ao produto alta resistência à compressão diametral, aliado a grande flexibilidade; podendo curvar-se com facilidade". Essa característica seria incompatível com produtos genuinamente rígidos. Ressalte-se que a composição química do material utilizado na fabricação – se composto de PVC rígido ou com plastificantes – não constitui critério relevante para a classificação fiscal desses produtos. As Notas da Posição 39.17 da NCM não estabelecem tal exigência, conforme se verifica abaixo: CAP 39- Plásticos e suas obras 1.- Na Nomenclatura, considera-se “plástico” as matérias das posições 39.01 a 39.14 que, submetidas a uma influência exterior (em geral o calor e a pressão com, eventualmente, a intervenção de um solvente ou de um plastificante), são suscetíveis ou foram suscetíveis, no momento da polimerização ou numa fase posterior, de adquirir por moldagem, vazamento, perfilagem, laminagem ou por qualquer outro processo, uma forma que conservam quando essa influência deixa de se exercer. Na Nomenclatura, o termo “plástico” inclui também a fibra vulcanizada. Todavia, esse termo não se aplica às matérias consideradas como matérias têxteis da Seção XI. (...)8.- Na acepção da posição 39.17, o termo “tubos” aplica-se a artigos ocos, quer se trate de produtos intermediários, quer de produtos acabados (por exemplo, as mangueiras de rega com nervuras e os tubos perfurados) do tipo utilizado normalmente para conduzir ou distribuir gases ou líquidos. Esse termo aplica-se igualmente aos invólucros tubulares para enchidos e a outros tubos chatos. Todavia, com exclusão destes últimos, os tubos que apresentem uma seção transversal interna diferente da redonda, oval, retangular (o comprimento não excedendo 1,5 vezes a largura) ou em forma poligonal regular, não se consideram como tubos, mas sim como perfis. Note-se que a RGI/SH nº 6 define que a subposição é determinada, para efeitos legais, pelos textos dessas subposições e das Notas de Subposição. Consoante a tabela reproduzida abaixo, a posição 39.17 compreende as classificações das subposições 3917.2 (tubos rígidos) e 3917.3 (outros). Fl. 782DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 25 Para classificação nas subposições da posição 3917, o critério determinante consiste em verificar se o tubo é rígido ou flexível, sendo irrelevante sua composição material. Estabelecida a natureza não rígida do produto, afasta-se imediatamente a subposição 3917.2 pleiteada pelo impugnante, restando aplicável, por exclusão, a subposição 3917.3 (outros tubos). No segundo nível de desdobramento, verifica-se que o produto não atende aos requisitos da subposição 3917.31 ("Tubos flexíveis podendo suportar uma pressão mínima de 27,6 MPa"), enquadrando-se na subposição 3917.32 ("Outros, não reforçados com outras matérias, nem associados de outra forma com outras matérias, sem acessórios"), a qual possui desdobramentos regionais. Quanto aos desdobramentos regionais, aplica-se a RGC 1, segundo a qual as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado devem ser observadas, mutatis mutandis, para determinar o item aplicável dentro de cada posição ou subposição e o respectivo subitem. Considerando a inadequação dos itens 3917.32.10 a 3917.32.5 ao produto analisado, o enquadramento correto ocorre no item 3917.32.90 ("Outros"), que não apresenta subdivisões. Conclui-se, portanto, pelo código NCM 3917.32.90. Cumpre destacar que as NESH estabelecem que "Os tubos e seus acessórios podem ser rígidos ou flexíveis e podem ser reforçados ou combinados de outro modo com outras matérias", sem exigir interpretação dos termos "rígido" e "flexível" mediante critérios técnicos rigorosos envolvendo composição química, escala de dureza ou outros parâmetros científicos. A distinção entre esses conceitos deve pautar-se por critério objetivo e acessível: produto flexível é aquele que, por sua própria natureza, permite angulações e dobraduras com mínimo esforço – inclusive sob ação da própria gravidade –, dispensando acessórios como joelhos, curvas ou luvas. Inversamente, produto rígido é aquele que não admite tais angulações ou dobraduras sem o emprego dos mencionados acessórios, mantendo-se retilíneo ou apresentando, quando muito, arqueamento apenas mediante aplicação de força considerável. Aplicando-se tal entendimento aos eletrodutos corrugados Tigreflex e Tigreflex Reforçado, bem como aos produtos corrugados Drenoflex, conclui-se inequivocamente tratar-se de produtos flexíveis, não rígidos. Essa conclusão harmoniza-se com o entendimento exposto no Termo de Verificação Fiscal que fundamentou a autuação. Quanto aos laudos e pareceres técnicos invocados pela Impugnante, esclareça-se que tais documentos carecem de força vinculante para determinar a classificação fiscal de mercadorias. A classificação tarifária constitui matéria eminentemente tributária, regida por normas específicas do Direito Tributário, cuja aplicação administrativa compete exclusivamente às autoridades fiscais, conforme estabelecem o caput do art. 30 e seu § 1º do Decreto nº 70.235/1972. Por derradeiro, dirimindo definitivamente a questão classificatória, observe-se o caráter vinculante, no âmbito da Receita Federal do Brasil, da Solução de Consulta Cosit nº 98.283, Fl. 783DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 26 de 31 de julho de 2017, plenamente aplicável ao caso concreto, inclusive, mutatis mutandis, aos produtos da linha Drenoflex: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código NCM: 3917.32.90 Mercadoria: Tubo flexível corrugado fabricado em PVC (poli (cloreto de vinila)), com propriedades antichamas, próprio para proteção mecânica das instalações elétricas prediais, medindo 20 mm de diâmetro e 50 m de comprimento, com tensão de ruptura inferior a 27,6 MPa. Dispositivos Legais: RGI 1 (texto da posição 39.17), RGI 6 (texto das subposições de 1° e 2° nível 3917.32) e RGC 1 (textos do item 3917.32.90) da TEC, aprovada pela Res. Camex nº 125, de 2016, e da Tipi, aprovada pelo Dec. nº 8.950, de 2016, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Dec. nº 435, de 1992, e atualizadas pela IN RFB nº 807, de 2008, e alterações posteriores. Fundamentos Identificação da Mercadoria: 2. A mercadoria objeto de classificação é um tubo flexível corrugado fabricado em PVC, com propriedades antichamas, próprio para proteção mecânica das instalações elétricas prediais, medindo 20 mm de diâmetro e 50 m de comprimento, com tensão de ruptura inferior a 27,6 MPa. 3. A classificação fiscal de mercadorias se fundamenta, conforme o caso, nas Regras Gerais para a Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI) da Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, nas Regras Gerais Complementares do Mercosul (RGC), nas Regras Gerais Complementares da Tipi (RGC/Tipi), nos pareceres de classificação do Comitê do Sistema Harmonizado da Organização Mundial das Aduanas (OMA) e nos ditames do Mercosul, e, subsidiariamente, nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh). 4. A RGI 1 dispõe que os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e notas, pelas RGI 2 a 6. 5. O consulente pretende classificar a mercadoria na posição 39.17, que contempla “Tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos.”. A Nota 8 do Capítulo 39 dá a definição dos tubos de plástico da referida posição: 8.-Na acepção da posição 39.17, o termo “tubos” aplica-se a artigos ocos, quer se trate de produtos intermediários, quer de produtos acabados (por exemplo, as mangueiras de rega com nervuras e os tubos perfurados) dos tipos utilizados geralmente para conduzir ou distribuir gases ou líquidos. Esse termo aplica-se igualmente aos invólucros tubulares para enchidos e a outros tubos chatos. Todavia, com exclusão destes últimos, os tubos que apresentem uma seção transversal interna diferente da redonda, oval, retangular (o comprimento não excedendo 1,5 Fl. 784DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 27 vezes a largura) ou em forma poligonal regular, não se consideram como tubos, mas sim como perfis. 6. Assim, o tubo flexível corrugado para proteção mecânica das instalações elétricas prediais enquadra-se no texto da posição 39.17. 7. A RGI 6 estabelece que a classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada, para efeitos legais, pelos textos dessas subposições e das Notas de Subposição respectivas. O produto, tubo flexível de PVC, não atende aos textos das subposições 3917.10 (“Tripas artificiais de proteínas endurecidas ou de plásticos celulósicos”) e 3917.2 (“Tubos rígidos”), sendo assim, a subposição de 1° nível adequada é a 3917.3 (“Outros tubos:”). 8. Dentro das subposições de 2° nível, a mercadoria não se enquadra no texto da subposição 3917.31 (“Tubos flexíveis podendo suportar uma pressão mínima de 27,6 MPa”), restando-lhe a subposição 3917.32 (“Outros, não reforçados com outras matérias, nem associados de outra forma com outras matérias, sem acessórios”), que apresenta desdobramentos regionais. 9. A classificação nos desdobramentos regionais é comandada pela RGC 1, que determina que as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado se aplicarão, mutatis mutandis, para determinar, dentro de cada posição ou subposição, o item aplicável e, dentro deste último, o subitem 3. A classificação fiscal de mercadorias se fundamenta, conforme o caso, nas Regras Gerais para a Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI) da Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, nas Regras Gerais Complementares do Mercosul (RGC), nas Regras Gerais Complementares da Tipi (RGC/Tipi), nos pareceres de classificação do Comitê do Sistema Harmonizado da Organização Mundial das Aduanas (OMA) e nos ditames do Mercosul, e, subsidiariamente, nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh). 4. A RGI 1 dispõe que os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e notas, pelas RGI 2 a 6. 5. O consulente pretende classificar a mercadoria na posição 39.17, que contempla “Tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos.”. A Nota 8 do Capítulo 39 dá a definição dos tubos de plástico da referida posição: 8.-Na acepção da posição 39.17, o termo “tubos” aplica-se a artigos ocos, quer se trate de produtos intermediários, quer de produtos acabados (por exemplo, as mangueiras de rega com nervuras e os tubos perfurados) dos tipos utilizados geralmente para conduzir ou distribuir gases ou líquidos. Esse termo aplica-se igualmente aos invólucros tubulares para enchidos e a outros tubos chatos. Todavia, com exclusão destes últimos, os tubos que apresentem uma seção transversal interna diferente da redonda, oval, retangular (o comprimento não excedendo 1,5 Fl. 785DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 28 vezes a largura) ou em forma poligonal regular, não se consideram como tubos, mas sim como perfis. 6. Assim, o tubo flexível corrugado para proteção mecânica das instalações elétricas prediais enquadra-se no texto da posição 39.17. 7. A RGI 6 estabelece que a classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada, para efeitos legais, pelos textos dessas subposições e das Notas de Subposição respectivas. O produto, tubo flexível de PVC, não atende aos textos das subposições 3917.10 (“Tripas artificiais de proteínas endurecidas ou de plásticos celulósicos”) e 3917.2 (“Tubos rígidos”), sendo assim, a subposição de 1° nível adequada é a 3917.3 (“Outros tubos:”). 8. Dentro das subposições de 2° nível, a mercadoria não se enquadra no texto da subposição 3917.31 (“Tubos flexíveis podendo suportar uma pressão mínima de 27,6 MPa”), restando-lhe a subposição 3917.32 (“Outros, não reforçados com outras matérias, nem associados de outra forma com outras matérias, sem acessórios”), que apresenta desdobramentos regionais. 9. A classificação nos desdobramentos regionais é comandada pela RGC 1, que determina que as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado se aplicarão, mutatis mutandis, para determinar, dentro de cada posição ou subposição, o item aplicável e, dentro deste último, o subitem Com base nas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado RGI 1 (texto da posição 39.17), RGI 6 (texto das subposições de 1° e 2° nível 3917.32), e na Regra Geral Complementar da Nomenclatura Comum do Mercosul RGC 1 (textos do item 3917.32.90), da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) constante da Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada pela Resolução Camex nº 125, de 2016, e da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto nº 8.950, de 2016, e em subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Decreto nº 435, de 1992, e atualizadas pela IN RFB nº 807, de 2008, e alterações posteriores, a mercadoria classifica-se no código NCM 3917.32.90. Quanto ao pedido de perícia indeferido, eis, que a contribuinte juntou farta documentação não sendo necessária nos termos da súmula CARF nº: Súmula CARF nº 163 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Quanto ao mencionado processo judicial, assim foi julgado pelo TRF5: EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. IPI. TABELA DE CLASSIFICAÇÃO. FATOS GERADORES. MATRIZ CONSTITUCIONAL. ALÍQUOTAS. DIFERENÇA DE CLASSIFICAÇÃO. TUBOS DE PLÁSTICO. EXTRAFISCALIDADE. 1. A matriz constitucional do IPI não é o processo industrial, mas a existência do produto industrializado, cujo conceito está insculpido no parágrafo único do art. 46 do CTN, o qual pressupõe uma operação com o produto, de modo que o fato gerador da exação é a saída das Fl. 786DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 29 mercadorias dos estabelecimentos comerciais, mediante o seu repasse através das vendas das mercadorias; desembaraço aduaneiro, quando destinadas à exportação; ou a arrematação, quando levadas à hasta pública, e não o processo de industrialização. 2. A tabela do IPI é uma lista de produtos tributáveis pela referida exação, com suas respectivas alíquotas, a qual tem por base a nomenclatura comum do Mercosul - NMC. No caso concreto, o contribuinte pretende classificar os produtos "eletroduto corrugado flexível" e "eletroduto corrugado flexível reforçado", que devem se submeter à alíquota de 5% (cinco por cento), conforme a TIPI, na NMC 3917.23.00, a qual se refere aos tubos rígidos e é submetida atualmente à alíquota zero, pretendendo equiparar ambos os produtos sob o argumento de que possuem a mesma composição de materiais. 3. Não obstante, no que pertine à tributação, o que se analisa não é a composição do produto, mas a sua propriedade dentro do uso que se faz dele na engenharia e considerando os seus fins comerciais. Na hipótese, a propriedade de ser flexível, como a do eletroduto corrugado, faz com que esse produto, não por um acaso, seja chamado e identificado, no comércio, de flexível. E não poderia ser diferente, pois, a sua capacidade de se curvar, amoldando a sua forma ao espaço em que é posto, efetivamente o caracteriza como flexível e o diferencia do tubo rígido. Não se deve deslembrar que a classificação da tabela do IPI obedece a critérios de linguagem e descrição inerentes à atividade do comerciante ou do industrial, contribuintes do IPI, dado que a padronização de mercadorias por meio de códigos, qual seja, o sistema harmonizado de designação e codificação de mercadorias, adotado pelo Mercosul na nomenclatura comum (NMC), foi criada exatamente para facilitar e promover o desenvolvimento das relações comerciais. E, nesse jargão que lhe é próprio, os tubos corrugados são chamados flexíveis pela propriedade que os distingue daqueles rígidos, pouco importando se possuem a mesma composição. 4. A definição de alíquotas do IPI é feita com base em critérios extrafiscais, jungida ao princípio da legalidade a que se submete a relação jurídico-tributária, não se podendo reclassificar um produto para nomenclatura diversa. No caso, o tudo flexível na mesma classificação fiscal atribuída ao tubo rígido, dado que o critério utilizado para tanto não se baseia em sua composição ou em seu processo industrial, mas na extrafiscalidade e seletividade inerentes a este tipo de tributo, segundo a função comercial da mercadoria posta em circulação. 5. Inexiste ilegalidade da intervenção estatal na ordem econômica através da extrafiscalidade, que atua para corrigir falhas de mercado, bem como para promover o desenvolvimento, na forma de incentivos fiscais. Ausente qualquer ofensa ao permissivo constitucional, sendo admitido que o IPI, diante de seu caráter extrafiscal, possa ser utilizado como instrumento para implementação dessa política de intervenção estatal na economia, por força da competência tributária constitucionalmente atribuída à União. 6. De outra parte, merece acolhida a apelação da Fazenda Nacional, pois, ao fixar os honorários advocatícios nos moldes do art. 20 do CPC/73, distancia a sentença da jurisprudência Fl. 787DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 30 da Corte Superior de Justiça, que se firmou no sentido de que a verba honorária deve ser fixada em conformidade com o CPC/2015 se sob sua vigência foi publicada a sentença. Caso dos autos. Impõe-se, assim, reformar a sentença nesse particular, para que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios seja feita em conformidade com o prescrito pelo art. 85, §3.º, do vigente CPC. 7. Apelação do particular improvida. Apelação da Fazenda Nacional provida. PROCESSO Nº: 0801835-86.2013.4.05.8300 - MULTA QUALIFICADA Quanto a multa qualificada, assim assentou a fiscalização: O artigo 80 da Lei n. 4.502/1964 determina que nos lançamentos de ofício o contribuinte está sujeito à multa de ofício de 75% sobre o valor do imposto que deixou de ser destacado ou recolhido. Apesar das citadas decisões administrativas condenatórias anteriores acerca de infrações idênticas às que aqui apuradas, não se configurou a reincidência específica do artigo 560 do RIPI/2010, pela não definitividade das decisões mais recentes ao tempo dos fatos geradores e pelo transcurso do lapso quinquenal em relação às decisões mais antigas. Porém, houve outra circunstância agravante de penalidade. Como relatado acima, o fiscalizado foi intimado pelo Termo n. 2 para entregar resultados de ensaios laboratoriais relativos aos eletrodutos flexíveis e a fornecer informações técnicas sobre eletrodutos flexíveis, tubos drenoflex e sifões, itens necessários tanto à verificação da classificação fiscal por ele adotada como à reclassificação efetuada. Nada respondeu ou entregou. Foi então reintimado pelo Termo n. 3, no qual alertado de que “Tratando-se de Reintimação, seu não atendimento ... ensejará o lançamento de ofício com os elementos de que se dispuser e com o agravamento de penalidade”. Manteve a conduta omissiva, nenhuma resposta houve. A injustificada recusa em disponibilizar documentos que estão sob sua guarda e em prestar informações técnicas sobre produtos de sua própria produção caracteriza o embaraço e o descaso absoluto, restando manifesta a intenção de dificultar os trabalhos da Fiscalização. É causa de prejuízos à Administração Tributária: em horas adicionais de auditoria, pelo prolongamento do procedimento fiscal, com a necessidade de circularização junto a terceiros para obtenção dos documentos retidos, em custos materiais, etc. Para obtenção dos laudos com resultados de ensaios dos eletrodutos flexíveis foi necessário diligenciar o laboratório responsável. Os dados técnicos de pressão, presença de outros materiais e acessórios, não disponíveis em catálogo, tiveram que ser deduzidos e assumidos pela auditoria fiscal para concretização do lançamento. Fl. 788DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 31 Pelo artigo 80, §7º, da Lei n. 4.502/1964, a oposição intencional e maliciosa à atividade fiscal é punida com o agravamento da penalidade cabível. Estipula que o percentual de multa é aumentado de sua metade nos casos de não atendimento injustificado de intimação para prestar esclarecimentos. Como nenhum imposto foi destacado nas saídas listadas nas NFs de venda de produtos reclassificados, cabível aqui o lançamento de ofício da totalidade dos valores apurados no item precedente, com imposição de multa de ofício de 75% sobre o valor do imposto devido relativo a torneiras boia e de multa de ofício agravada de 112,5% sobre o valor do imposto devido relativo a eletrodutos flexíveis, tubos drenoflex e sifões, conforme artigo 80, caput e §7º e 8º, I, da Lei n. 4.502/1964. Assim rege a mencionada legislação: Art. 80. A falta de lançamento do valor, total ou parcial, do imposto sobre produtos industrializados na respectiva nota fiscal ou a falta de recolhimento do imposto lançado sujeitará o contribuinte à multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 7o Os percentuais de multa a que se referem o caput e o § 6o deste artigo serão aumentados de metade nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) § 8o A multa de que trata este artigo será exigida: (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) I - juntamente com o imposto quando este não houver sido lançado nem recolhido; (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) II - isoladamente nos demais casos. Nesse caso, verifico que não entregar o resultado dos ensaios para fiscalização, não trata-se de embaraço, eis que franqueado todas as informações e descrição dos produtos para realizar a classificação. Assim, dou provimento. CONCLUSÃO Diante do exposto, rejeito da preliminar, e no mérito, dou parcial provimento para cancelar a multa agravada. Assinado Digitalmente Fl. 789DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art13 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art13 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art13 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art13 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art13 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-014.175 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720862/2023-50 32 Laércio Cruz Uliana Junior Fl. 790DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto MÉRITO multa qualificada CONCLUSão

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Numero do processo: 11020.723220/2014-05
Turma: Quarta Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 10 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Jan 14 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Simples Nacional Ano-calendário: 2010, 2011 SIMULAÇÃO. DUAS PESSOAS JURÍDICAS. EMPREENDIMENTO ÚNICO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. Os fatos narrados nos autos compõem um robusto conjunto probatório e conduzem à conclusão de que as duas empresas indicadas no lançamento são, de fato, um empreendimento único. A divisão artificial das atividades em duas pessoas jurídicas distintas propiciou a obtenção de vantagens tributárias indevidas, uma vez que as duas empresas optaram pelo SIMPLES Nacional e, assim agindo, pode ter havido a supressão das contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a folha de pagamento, e eventualmente também de tributos incidentes sobre o lucro e o faturamento. Verificada a simulação, impõe-se a exclusão da Contribuinte do Simples Nacional e o lançamento dos tributos devidos. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. LANÇAMENTO. APROVEITAMENTO DE RECOLHIMENTOS EFETUADOS. A Súmula CARF nº 76 autoriza, apenas, a dedução de recolhimentos da mesma natureza efetuados na sistemática do Simples. Os valores excedentes em um período de apuração não podem ser aproveitados em outro período por representar compensação e somente ser admitida por iniciativa do sujeito passivo, na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada a partir da Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002. Contudo, a dedução deve contemplar os recolhimentos promovidos por todos os sujeitos passivos integrantes do empreendimento único caracterizado pela autoridade fiscal, sob a inspiração do que admitido na Súmula CARF nº 176. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE E CONLUIO PARA PERMANÊNCIA NO SIMPLES NACIONAL. DÚVIDAS ACERCA DAS VANTAGENS NO ÂMBITO PREVIDENCIÁRIO. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA. Se os recolhimentos promovidos pelo outro sujeito passivo integrante do empreendimento único ainda não imputados ao lançamento, em contexto no qual já há excedentes verificados depois da imputação dos recolhimentos do sujeito passivo autuado, indicam que a permanência no Simples Nacional não resultou em vantagens significativas no âmbito previdenciário, a lei tributária que defini infrações deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado. JUROS. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF nº 28).
Numero da decisão: 1004-000.331
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para, mantendo a exclusão da Contribuinte do Simples Nacional a partir de 2010, permitir o aproveitamento dos recolhimentos de contribuições patronais e de terceiros promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda até o limite dos débitos aqui apurados nos correspondentes fatos geradores, e reduzir a 75% a penalidade aplicável aos débitos eventualmente remanescentes. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa - Relatora Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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DUAS PESSOAS JURÍDICAS. EMPREENDIMENTO ÚNICO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. Os fatos narrados nos autos compõem um robusto conjunto probatório e conduzem à conclusão de que as duas empresas indicadas no lançamento são, de fato, um empreendimento único. A divisão artificial das atividades em duas pessoas jurídicas distintas propiciou a obtenção de vantagens tributárias indevidas, uma vez que as duas empresas optaram pelo SIMPLES Nacional e, assim agindo, pode ter havido a supressão das contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a folha de pagamento, e eventualmente também de tributos incidentes sobre o lucro e o faturamento. Verificada a simulação, impõe-se a exclusão da Contribuinte do Simples Nacional e o lançamento dos tributos devidos. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. LANÇAMENTO. APROVEITAMENTO DE RECOLHIMENTOS EFETUADOS. A Súmula CARF nº 76 autoriza, apenas, a dedução de recolhimentos da mesma natureza efetuados na sistemática do Simples. Os valores excedentes em um período de apuração não podem ser aproveitados em outro período por representar compensação e somente ser admitida por iniciativa do sujeito passivo, na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada a partir da Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002. Contudo, a dedução deve contemplar os recolhimentos promovidos por todos os sujeitos passivos integrantes do empreendimento único caracterizado pela autoridade fiscal, sob a inspiração do que admitido na Súmula CARF nº 176. Fl. 1920DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 2 MULTA QUALIFICADA. FRAUDE E CONLUIO PARA PERMANÊNCIA NO SIMPLES NACIONAL. DÚVIDAS ACERCA DAS VANTAGENS NO ÂMBITO PREVIDENCIÁRIO. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA. Se os recolhimentos promovidos pelo outro sujeito passivo integrante do empreendimento único ainda não imputados ao lançamento, em contexto no qual já há excedentes verificados depois da imputação dos recolhimentos do sujeito passivo autuado, indicam que a permanência no Simples Nacional não resultou em vantagens significativas no âmbito previdenciário, a lei tributária que defini infrações deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado. JUROS. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF nº 28). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para, mantendo a exclusão da Contribuinte do Simples Nacional a partir de 2010, permitir o aproveitamento dos recolhimentos de contribuições patronais e de terceiros promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda até o limite dos débitos aqui apurados nos correspondentes fatos geradores, e reduzir a 75% a penalidade aplicável aos débitos eventualmente remanescentes. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa - Relatora Fl. 1921DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 3 Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). RELATÓRIO CRISTAIS DE GRAMADO LTDA (Contribuinte), já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Salvador/BA que, por unanimidade de votos, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a impugnação interposta contra exclusão do Simples Nacional e lançamento formalizado em 23/10/2014, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 710.696,00. Consta da decisão recorrida o seguinte relato: Trata-se dos Autos de Infração identificados pelos DEBCAD nº 51.051.911-3 e 51.051.912-1, lavrados em nome da Cristais de Gramado Ltda - EPP, para a constituição dos seguintes créditos tributários: AUTO DE INFRAÇÃO OBJETO DO LANÇAMENTO VALOR ATUALIZADO 51.051.911-3 Contribuições previdenciárias devidas pelas empresas, com alíquota de 20%, previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, incidentes sobre a remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais, respectivamente, bem como a contribuição para o financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios devidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa associado aos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), prevista no inciso II do art. 22 do mesmo diploma legal, com alíquota de 3%, incidente sobre a remuneração dos segurados empregados. Período: 01/2010 a 13/2011. R$ 141.106,83 51.051.912-1 Contribuições devidas pela empresa a outras entidades e fundos (salário- educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE), R$ 109.677,33 Fl. 1922DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 4 incidentes sobre a remuneração paga, devida ou creditada aos segurados empregados a seu serviço. Período: 01/2010 a 13/2011. De acordo com o Relatório Fiscal, a empresa autuada e a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., CNPJ nº 06.262.774/0001-77, foram selecionadas para auditoria fiscal, a fim de que se verificasse a existência de indícios de que as duas empresas constituíam, de fato, um único empreendimento, cuja separação tinha por objetivo apenas a supressão de tributos devidos. Ambas as empresas eram optantes pelo SIMPLES nacional no ano de 2010. Em 2011, a empresa autuada permanece neste regime de tributação, enquanto a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. passa a ser tributada com base no lucro presumido. Após a realização de procedimento de fiscalização na empresa autuada e de procedimento de diligência junto à empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., a fiscalização concluiu que ambas funcionam como um empreendimento único, com administração comum. De modo resumido, a conclusão da fiscalização fundamentou-se na existência de procurações reciprocamente outorgadas entre os sócios de ambas as empresas; na coincidência de endereços de alguns estabelecimentos das empresas; no compartilhamento de caixa postal, endereço eletrônico e centrais telefônicas; na realização de operações financeiras de uma empresa por sócios de outra empresa; na prestação de serviços por parte dos empregados para ambas as empresas; na transferência de valores de uma empresa para outra; no pagamento de despesas de uma empresa por outra, inclusive com registros contábeis; dentre outras enumeradas no Relatório Fiscal. Ao concluir que as empresas Cristais de Gramado Ltda. – EPP e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. constituíam, de fato, um único empreendimento, a fiscalização propôs a exclusão da empresa Cristais de Gramado Ltda. – EPP do SIMPLES nacional, o que veio a ocorrer por força do Ato Declaratório Executivo DRF/CXL nº 174, de 22 de outubro de 2014. A exclusão da empresa do SIMPLES nacional fundamentou-se nos incisos I e XII do art. 29 da Lei Complementar nº 123, de 2006. Os fatos narrados nos autos levaram a fiscalização a considerar que a prestação de serviços dos segurados se dava em prol da empresa Cristais de Gramado Ltda. e não da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. As contribuições lançadas foram divididas nos seguintes levantamentos: - Levantamentos F1 e F2: contribuições patronais incidentes sobre a remuneração dos empregados e contribuintes individuais constantes da folha de pagamento da empresa Cristais de Gramado Ltda; Fl. 1923DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 5 - Levantamentos F3: contribuições patronais incidentes sobre a remuneração dos empregados e contribuintes individuais constantes da folha de pagamento da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.; - Levantamentos F4: contribuições incidentes sobre os pagamentos de comissões extra-folha à segurada Emanuele Nery da Silva; - Levantamento F5: contribuições incidentes sobre as comissões extra-folha pagas pelas empresas Cristais de Gramado Ltda. e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., excluindo as comissões pagas à segurada Emanuele Nery da Silva, já inseridas no levantamento F4. No cálculo das contribuições devidas, foram abatidos os valores correspondentes às contribuições previdenciárias patronais contidos nos pagamentos efetuados ao SIMPLES nacional pela empresa Cristais de Gramado Ltda., conforme demonstrado no relatório RADA. O Relatório Fiscal afirma que a fraude e o conluio restaram caracterizados em razão da utilização de empresa interposta (Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.) para a contratação dos segurados, bem como pela divisão do faturamento entre duas empresas que, de fato, funcionavam como uma só. Por conta disso, aplicou- se a multa qualificada de 150% sobre as contribuições lançadas. Foram lavrados termos de sujeição passiva solidária em nome dos sócios das empresas, por conta da confusão patrimonial existente e da simulação perpetrada com vistas à redução do tributo devido. A empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. também foi incluída no pólo passivo, na qualidade de devedora solidária. Efetuou-se representação fiscal ao Ministério Público Federal em razão da constatação da ocorrência de fatos que, em tese, caracterizam o crime de Sonegação de Contribuição Previdenciária. O contribuinte foi pessoalmente cientificado do Auto de Infração em 23/10/2014. Em 24/11/2014 apresentou impugnação na qual afirma em síntese o seguinte: Alega a nulidade da autuação, sob a justificativa de que houve apenas a indicação de dispositivos legais infringidos, o que não permite a verificação da efetiva incidência da norma sobre o caso concreto. Afirma que o item 10.7.2.5.4 do Relatório Fiscal cita que “segundo o juiz da causa, tais documentos comprovam inequivocamente o pagamento de comissões por fora”, porém não especifica o período de abrangência desta constatação. Foram lançadas contribuições previdenciárias incidentes sobre valores de comissão (apurados por aferição indireta) no período de 01/2010 a 12/2011, entretanto, a empresa, no período de 04 a 12/2011, já havia incluído tais valores nas suas folhas de pagamento, inexistindo, portanto, comissões por fora. Apresenta exemplo da competência 07/2011, onde constam da folha de pagamento comissões no valor de R$ 13.825,32. A mesma argumentação aplica-se às folhas de pagamento da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., em relação à qual apresenta como Fl. 1924DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 6 exemplo a competência 04/2011, na qual a folha de pagamento informa o pagamento de comissões no valor de R$ 1.294,90. Alega que, contrariando a “conclusão preliminar” contida no Relatório Fiscal, a criação da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. não teve por objetivo repartir o faturamento, a fim de que ambas as empresas permanecessem no SIMPLES. Nos anos de 2004 e 2006, a soma do faturamento das duas empresas não excedeu o limite permitido para adesão ao SIMPLES. Em 2005 excedeu menos de 20%, o que permitiu a permanência de ambas no regime. Em 2010, a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. ultrapassou o limite de faturamento do SIMPLES, tendo as alíquotas de tributação majoradas em 20% a partir do mês de outubro. Em 2011, esta empresa foi tributada pelo lucro presumido. Em 2011, a empresa Cristais de Gramado Ltda. ultrapassou o limite de faturamento do SIMPLES, tendo as alíquotas de tributação majoradas em 20% a partir do mês de outubro. Em 2012, esta empresa foi tributada pelo lucro presumido. As mencionadas empresas foram constituídas de modo independente e nunca tiveram sócios em comum. A relação comercial entre as empresas foi de licenciamento de uso de marca e revenda de produtos. O sr. Gustavo Alfredo Fucks prestava serviços para o correto desenvolvimento da atividade industrial (exclusiva da cristais de Gramado) para suprir a saída do sócio detentor do conhecimento técnico em produção de cristais – sr. Cavali – da empresa Cristais de Gramado. A Cristais de Gramado ficava responsável pela parte industrial enquanto a licenciada (Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.) explorava a atividade de comércio varejista. No acordo operacional mantido entre a empresa Cristais de Gramado e sua licenciada, a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., existia o auxílio da primeira no gerenciamento das contas a pagar da segunda e em outros aspectos operacionais. Por esta razão, fez-se necessária a procuração para a sra. Irane. A sra. Jeri Adriane Molinete foi contratada pela Cristais de Gramado em 02/01/2004, tendo permanecido na empresa até 20/02/2012, razão pela qual não recebia pró-labore da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. Ela possui o mesmo endereço do sr. Gustavo Alfredo, pois ambos vivem em união estável. A empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. foi despejada em setembro de 2013 e, por conta disso, foi fechada. Posteriormente ao fato, voltou a prestar serviços para a Cristais de Gramado. Por conta da ação de despejo, que se iniciou em 2008, as empresas acordaram em utilizar a mesma central telefônica. A iminência do despejo motivou o acordo para a utilização conjunta pelas empresas da mesma caixa postal. Já a utilização, pela licenciada, de e-mail com o domínio da licenciadora é prática comum no mercado. Tais práticas motivaram os erros operacionais cometidos por fornecedores e prestadores de serviços, bem como a Fl. 1925DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 7 confusão ocorrida em algumas reclamatórias trabalhistas. Tais erros não comprometeram a distinção entre as atividades das empresas. A empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. não atua na área industrial, mas sim na área comercial, logo, suas atividades não podem ser uma extensão produtiva da Cristais de Gramado. A transferência de empregados da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. para a empresa Cristais de Gramado decorreu da ação trabalhista que motivou o início do procedimento fiscal. Por esta razão, a licenciada fechou a sua filial permitindo à licenciadora que contratasse os seus empregados. Esta última comprometeu-se a assumir os aluguéis e a assumir a execução de rotinas administrativas da licenciada. Os produtos vendidos pelas duas empresas são os mesmos, pois esta é a razão do contrato de licenciamento. Havia entre as empresas um contrato de mútuo para a compensação de valores da relação licenciadora/licenciada. Em função de falhas na contabilidade, foram registrados como despesas valores que deveriam ser abatidos do mútuo. Afirma que a validade das procurações mencionadas no item 7.5 do Relatório Fiscal é de, no máximo, um ano. De acordo com o Ato Declaratório Executivo DRF/CXL nº 174, a exclusão da empresa do SIMPLES nacional fundamentou-se nos incisos I e XII do art. 29 da Lei Complementar nº 123, de 2006. Ocorre que o inciso XII somente entrou em vigor em 10/11/2011, por força da Lei Complementar nº 139, de 2011. Nesta data, entretanto, não havia irregularidades na folha de pagamento, dado que estas irregularidades foram sanadas desde abril de 2011. Relativamente ao DEBCAD nº 51.051.911-3, se forem considerados e abatidos os valores dos créditos do SIMPLES referentes à parcela de INSS da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., que somam R$ 160.345,19, bem como as contribuições previdenciárias recolhidas por esta empresa em 2011 (neste período, a empresa já se encontrava na sistemática do lucro presumido), isto zeraria a exigência fiscal. Assim, não há que se falar em vantagem tributária, mas sim em oneração fiscal. O aproveitamento destes recolhimentos encontra-se previsto na Súmula CARF nº 76. Na competência 07/2010, foi abatida a parcela relativa às contribuições previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de Gramado Ltda. no valor de R$ 14.784,47 (conforme RADA), quando o valor correto seria de R$ 18.711,59, gerando uma diferença de R$ 3.927,12. Na competência 12/2010, foi abatida a parcela relativa às contribuições previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de Gramado Ltda. no valor de R$ 14.013,85 (conforme RADA), quando o valor correto seria de R$ 14.128,82, gerando uma diferença de R$ 114,97. Fl. 1926DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 8 Na competência 06/2011, foi abatida a parcela relativa às contribuições previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de Gramado Ltda. no valor de R$ 18.734,26 (conforme RADA), quando o valor correto seria de R$ 20.050,69, gerando uma diferença de R$ 1.316,43. Na competência 09/2011, foi abatida a parcela relativa às contribuições previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de Gramado Ltda. no valor de R$ 14.207,86 (conforme RADA), quando o valor correto seria de R$ 14.460,17, gerando uma diferença de R$ 252,31. Na competência 10/2011, foi abatida a parcela relativa às contribuições previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de Gramado Ltda. no valor de R$ 20.871,54 (conforme RADA), quando o valor correto seria de R$ 25.012,49, gerando uma diferença de R$ 4.140,95. Na competência 11/2011, foi abatida a parcela relativa às contribuições previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de Gramado Ltda. no valor de R$ 36.768,80 (conforme RADA), quando o valor correto seria de R$ 52.172,28, gerando uma diferença de R$ 15.403,48. Na competência 12/2011, foi abatida a parcela relativa às contribuições previdenciárias contida no recolhimento efetuado ao SIMPLES pela Cristais de Gramado Ltda. no valor de R$ 68.800,73 (conforme RADA), quando o valor correto seria de R$ 52.172,28, gerando uma diferença de R$ 33.306,18. No período de abril a dezembro de 2011, na apuração das contribuições inseridas no levantamento F5, foram incluídas indevidamente as comissões calculadas pelo percentual de 1,5%, uma vez que, neste período, as comissões já constavam da folha de pagamentos. Este procedimento gerou uma cobrança indevida de R$ 15.102,66 (R$ 65.663,40 x 23%). Nos meses de junho, outubro, novembro e dezembro de 2011, não houve lançamento de contribuições a este título, uma vez que os valores apurados foram quitados pelos valores recolhidos ao SIMPLES, como demonstrado no RADA. A exclusão dos valores relativos às comissões do período de 04 a 12/2011 também deve provocar uma modificação do valor da média utilizada para o cálculo das comissões relativas aos outros meses do ano de 2011. Os valores lançados no levantamento F3, no período de 01 a 12/2011, são indevidos, uma vez que já haviam sido recolhidos pela empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., então optante pela tributação com base no lucro presumido. Aduz que os fatos narrados na impugnação deixam claro que os recolhimentos efetuados nos anos de 2010 e 2011 foram superiores aos valores das contribuições devidas. Alega que a exigência de juros de mora equivalentes à taxa SELIC é inconstitucional. Fl. 1927DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 9 Do mesmo modo, entende que a multa de 150% é inconstitucional, dado o seu nítido caráter confiscatório. Afirma ainda que não restou demonstrada a ocorrência de fraude ou conluio, de modo que não pode ser feito o enquadramento nos art. 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Argumenta que a Representação Fiscal para Fins Penais deve ser cancelada, uma vez que o STF já decidiu ser impossível o início da ação penal sem que tenha havido o lançamento definitivo do tributo. Requer o reconhecimento da improcedência do lançamento efetuado, bem como da exclusão da empresa do SIMPLES nacional. A Turma Julgadora acolheu parcialmente estes argumentos em decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 SIMULAÇÃO. DUAS PESSOAS JURÍDICAS. EMPREENDIMENTO ÚNICO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. Os fatos narrados nos autos compõem um robusto conjunto probatório e conduzem à conclusão de que as duas empresas indicadas no lançamento são, de fato, um empreendimento único. A divisão artificial das atividades em duas pessoas jurídicas distintas propiciou a obtenção de vantagens tributárias indevidas, uma vez que as duas empresas optaram pelo SIMPLES nacional e, assim agindo, houve a supressão das contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a folha de pagamento. De acordo com o art. 167 do Código Civil, a simulação é hipótese de nulidade do negócio jurídico. O art. 149, VII do CTN determina que seja realizado o lançamento nas hipóteses em que reste comprovada a simulação. A lei tributária, portanto, não deixa margem a dúvidas: verificada a simulação, impõe-se o lançamento. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. O lançamento apenas deu nova qualificação fiscal ao negócio jurídico, retirando- lhe os efeitos próprios do ato aparente (separação da unidade negocial em dois CNPJ distintos) para atribuir-lhe os efeitos próprios do negócio jurídico real (existência de um único empreendimento negocial). O ato de lançamento opera efeitos no plano dos efeitos tributários, não atingindo a validade dos atos de constituição da empresa reconhecida como inexistente de fato. SIMPLES. EXCLUSÃO. LANÇAMENTO. APROVEITAMENTO DE RECOLHIMENTOS EFETUADOS AO SIMPLES. SÚMULA CARF 76. Em obediência à Súmula CARF nº 76, devem ser aproveitados os valores anteriormente recolhidos ao SIMPLES, na hipótese de lançamento de ofício decorrente da exclusão da empresa deste regime tributário. Fl. 1928DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 10 SIMPLES. EXCLUSÃO. LANÇAMENTO. APROVEITAMENTO DE RECOLHIMENTOS EFETUADOS AO SIMPLES POR PESSOA JURÍDICA CONSIDERADA, PARA FINS TRIBUTÁRIOS, INEXISTENTE. Em virtude da vedação legal expressa contida no art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, mostra-se indevido o aproveitamento de recolhimentos efetuados por uma pessoa jurídica para abater débitos lançados em nome de uma outra pessoa jurídica. O impugnante não figura como titular do crédito tributário caracterizado pelos recolhimentos em comento. Somente a pessoa jurídica titular dos recolhimentos, cuja personalidade permanece hígida, a despeito da comprovação da simulação, detém a prerrogativa de pleitear qualquer espécie de compensação, nos casos e nas condições previstas em lei. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO. Não se pode, em sede administrativa, declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em vigor, visto que à Administração Pública cabe tão-somente dar aplicação aos comandos legais. O Poder Judiciário é o órgão competente para declarar qualquer irregularidade ou inconstitucionalidade existente no ordenamento jurídico. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SELIC. APLICABILIDADE. A aplicabilidade da taxa SELIC aos créditos de natureza tributária, prevista nos art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, e no § 3º do art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, encontra-se sedimentada na jurisprudência do CARF e do STJ. Foram excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias do levantamento F5 o valor relativo às comissões discriminadas nas folhas de pagamento entre 04 e 12/2011, uma vez que tais valores já estão incluídos na base de cálculo dos levantamentos F1 e F3, que compreendem os valores constantes das folhas de pagamento das empresas, e cancelada integralmente a aferição indireta destas comissões. A exoneração promovida não se sujeitou a reexame necessário. Os responsáveis tributários Irane Sonia Land, Telmo de Freitas Gomes, Gustavo Alfredo Fucks, Jeri Adriane Molinete e Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda – ME não impugnaram a exigência, apesar de notificados conforme e-fls. 1505/1528. Também foram cientificados da decisão de 1ª instância conforme e-fls. 1764/1794, mas não apresentaram recurso voluntário. Cientificada da decisão de primeira instância em 13/02/2017 (e-fl. 1795/1796), a Contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 13/03/2017 (e-fls. 1797/1910). Preliminarmente argui a nulidade da decisão de 1ª instância porque: Em nenhum momento foram analisados na integra os pontos (item a item), que listamos abaixo, os quais constam da impugnação: I - "Preliminarmente": Fl. 1929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 11 1.DEFICIÊNCIA NA DESCRIÇÃO DOS FATOS ARROLADOS E OMISSÃO DE ANÁLISE DO PERÍODO DE 04/2011 A 12/2011; 2.ANÁLISE PARCIAL, INCOMPLETA E INFUNDADA DE DOCUMENTOS E DA SITUAÇÃO DOS CONTRIBUINTES; 3.INDEVIDA CARACTERIZAÇÃO DE UNICIDADE DE EMPRESAS; 4.EXCLUSÃO INDEVIDA DAS EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL; 5.ERROS NO CÁLCULOS DAS CONTRIBUIÇÕES E OMISSÕES DE CRÉDITOS QUE ZERARIAM A EXIGÊNCIA FISCAL; Todos os pontos, acima listados, os quais constam da impugnação das folhas 1.559 a 1.628, foram afastados por 4 parágrafos genéricos do voto (fls. 1.749 a 1.750), sem abordar, entre outros: a) A omissão de análise do Período de 04/2011 a 12/2011, não analisado no voto do Acórdão 15-41.260 - posteriormente analisado no Mérito, conforme consta das fls. 1.756 a 1.757, onde foram acatadas as alegações e refeito os cálculos -, constante do tópico 1 acima listado. Ou seja, comprovando a deficiência da descrição dos fatos arrolados (inclusive sem fundamentação para o período referido); b) A análise incompleta da situação dos contribuintes, constante do tópico 2 acima listado, foi ignorada no voto do Acórdão 15-41.260, ou seja, ficou sem análise. Por exemplo, entre outras, a verificação do faturamento anual das empresas a partir de 2004 - ano da fundação da constituição da Gustavo Alfredo Fucks -, demonstrando ser infundada a "conclusão preliminar" que a criação da Gustavo Alfredo Fucks teve o "... objetivo de "repartir" o faturamento para ambas ficarem como optante pelo simples.": c) Quanto a argumentação da indevida caracterização de unicidade das empresas, constante do tópico 3 acima listado, o voto do Acórdão 15-41.260 (fls. 1.749) se limita a afirmar que "Os fatos estão expressamente mencionados no Relatório Fiscal", deixando de analisar ponto a ponto da argumentação constante da impugnação; d) Já quanto a exclusão indevida das empresas do simples nacional, constante do tópico 4 acima listado, não há nenhuma análise ou referência no voto do Acórdão 15-41.260; e) Quanto aos erros nos cálculos das contribuições e omissões de créditos que zerariam a exigência fiscal, constantes do tópico 5 acima listado, também não há nenhuma análise ou referência no voto do Acórdão 15-41.260; Assim, a decisão de primeiro grau (Acórdão 15-41.260), ignora, não abordando todas as matérias contestadas (item a item) na impugnação ("Preliminarmente"), existindo assim decisão/jurisprudência no sentido de necessidade de revisar o ato administrativo: Fl. 1930DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 12 ACÓRDÃO Nº 01-1135 -1ª CÂMARA SESSÃO DE 28 DE JUNHO DE 1994 - DOU DE 18.10.94 NORMAS PROCESSUAIS - RECURSO VOLUNTARIO - NULIDADE DA DECISÃO. A decisão que julgar recurso voluntário deve, sob pena de nulidade, abordar todas as matérias constantes do procedimento fiscal que tenham sido contestadas pelo sujeito passivo. ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DECLARAR nula a decisão recorrida, para que outra seja proferida na boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Reforça-se e comprova-se a presente argumentação com a tramitação do feito na primeira instância administrativa (Processo: 11020.723304/2014-31 / Acórdão 16-69.474 – 1ª. Turma da SRJ/SPO), onde foi AFASTADA a "caracterização de unicidade de operação econômica" da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. e da Cristais de Gramado: 6. E a razão disso está, no fundamental, de a referida exclusão do Simples Nacional não se condicionar à caracterização de unicidade de operação econômica entre Contribuinte e Cristais de Gramado Ltda. EPP, como exaustivamente articulado pela Fiscalização. Melhor, desse incurso todo percorrido pela Fiscalização, para efeito de sustentação, ou não, do excogitado ato de exclusão do Simples Nacional, só importa de lá retirar a concretização das hipóteses de incidência versadas nos arts. 3º, § 4º, inciso V, e 29, inciso IV, ambos da LC n° 123, de 2006, que nada dizem sobre unicidade de operação econômica. A conclusão da Primeira Instância Administrativa (Processo: 11020.723304/2014- 31 / Acórdão 16-69.474-13. Turma da SRJ/SPO) em relação a do Relatório Fiscal do Processo nr. 11020-723.304/2014-31 - item 8.2 e 8.2.1 (transcrito abaixo), reforça a constatação que houve uma análise parcial, incompleta e infundada de documentos e da situação dos contribuintes! 8.2. Em face dos fatos relatados, comprovada a unicidade dos estabelecimentos e que, de fato, os empregados registrados formalmente na empresa Gustavo A Fucks se subordinam e prestam serviços à CRISTAIS DE GRAMADO. Repisando, embora formalmente vinculados a GUSTAVO A FUCKS, é à CRISTAIS DE GRAMADO que os empregados prestam serviços não eventuais, pessoalmente e mediante remuneração, subordinando-se de fato a esta, que é quem detém o poder de decisão sobre os atos praticados por aquela. 8.2.1. Portanto, para fins tributários, especificamente quanto ao lançamento das contribuições previdenciárias, os empregados registrados formalmente na empresa Gustavo A Fucks foram considerados empregados da CRISTAIS DE GRAMADO, sendo que o referido lançamento é objeto do processo n° 11020.723.220/20014- 05. Tal procedimento de lançamento, referido acima, tem amparo no disposto nos art. 142 e art. 149, VII do Código Tributário Nacional, art. 33 da Lei n° 8.212/91 e §2° do art. 229 do. Regulamento da Previdência Social, Fl. 1931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 13 Ora, a Cristais de Gramado apresentou sua defesa centrada em comprovar a inexistência da "unicidade dos estabelecimentos", que foi afastada pela Primeira Instância Administrativa, sem analisar e fundamentar os desdobramentos desta mudança, a descaracterização da "unicidade de empresas" pelos julgadores da Primeira Instância Administrativa (Processo: 11020.723304/2014-31 / Acórdão 16-69.474 - 1-. Turma da SRJ/SPO), confirmou um vício formal passível da declaração de nulidade do lançamento, o que é requerido, conforme acórdãos da SRF: ACÓRDÃO Nº 06-20022, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2008 -Assunto: Normas Cerais de Direito Tributário -Ementa: VÍCIO FORMAL - NULIDADE Os lançamentos que contiverem vício de forma, incluídos aqueles constituídos em desacordo com o disposto no art. 5S da IN SRF Nº 94, de 1997, devem ser declarados nulos, de ofício, pela autoridade competente. ___________________________________________________________________ ACÓRDÃO Nº 06-39886, DE 20 DE MARÇO DE 2013 - Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias - Ementa: VÍCIO FORMAL - MOTIVAÇÃO - APROPRIAÇÃO DE RECOLHIMENTO INDEVIDA - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - NULIDADE É nulo o lançamento efetuado em desconformidade com as disposições legais e normativas que prescrevem o dever de motivação e ferindo o direito à ampla defesa do contribuinte, restando caracterizado vício formal insanável. A divergência de informações contidas no Relatório Fiscal, no anexo de Fundamentos Legais do Débito (FLD), e no Discriminativo Analítico de Débito (DAD), cerceia o direito de defesa do Contribuinte. Uma vez constatada a apropriação de recolhimento indevida, impedindo a discriminação clara e precisa das contribuições efetivamente devidas e, simultaneamente, prejudique o exercício do direito de defesa, impõe-se a declaração de nulidade do feito. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos. Período de apuração: 01/02/2006 a 31/12/2008 (DRJ-CTA - Ac. 06-39886/2013 - Delegado da Receita Federal - J. 20.03. 2013) Pelo exposto, há que se reconhecer a nulidade da decisão de primeira instância, determinando o retorno dos autos para que nova decisão seja proferida, analisando cada um dos fundamentos e provas apresentados na impugnação. (destaques do original) Subsidiariamente reafirma as principais razões de nulidade da ação fiscal, iniciando pela deficiência na descrição dos fatos arrolados, onde argumenta que: É assente na doutrina e na jurisprudência, que o lançamento tributário deve descrever, sob pena de nulidade, detalhadamente a conduta do contribuinte e os fundamentos que motivaram a imposição fiscal. Esta exigência visa possibilitar ao autuado a verificação da regularidade da imposição efetuada, através do confronto entre a norma abstrata e as atividades efetivamente praticadas. Fl. 1932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 14 A simples menção aos dispositivos legais aplicados não permite que se vislumbre a efetiva incidência da norma abstrata ao caso concreto, prejudicando a ampla defesa, garantia constitucional do contribuinte. A obrigatoriedade da perfeita descrição da matéria tributável, como requisito de validade do auto de lançamento, foi objeto de consulta ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira, recebendo a seguinte resposta: [...] A própria SRF, já teve oportunidade de manifestar-se sobre lançamentos tributários lavrados sem a devida fundamentação. Importante colacionar a ementa do Acórdão 101-87.272, julgado pela Colenda 1ª Câmara: [...] A respeito da relevância da matéria invocada pelo impugnante, cabe colacionar o entendimento da própria Receita Federal, contida nos comentários ao artigo 10 do Decreto 70.235/73, veiculados no site oficial do órgão: [...] Efetuada a revisão da legislação, cabe demonstrar o alegado: a) No Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal - TEPF, são relacionados os Autos de Infração (Al) nrs. 510519121 e 510519113, tendo como período "01/2010 a 12/2011". b) No item 10.7.2.5.4, do Relatório Fiscal do Processo, consta que "Segundo o juiz da causa, tais documentos comprovam inequivocamente o pagamento de comissões por fora"; não especificando o período de abrangência desta constatação; c)Foram apuradas contribuições previdenciárias, incluindo-se os valores de comissão (oriundos de aferição indireta), tomando por base as competências de 01/2010 a 12/2011 (incluindo-se os 139. Salário de 2010 e 2011), havendo assim omissão de avaliação/análise/fundamentação, pois a Cristais de Gramado Ltda., no período de 04/2011 a 12/2011, incluiu corretamente as comissões no processamento da Folha de Pagamento; fato reconhecido e ajustado no Acórdão 15-41.260, na análise no Mérito, conforme disposto nas fls. 1.756 a 1.757; d) O mesmo se aplica a Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., inexistindo assim a alegada "comissão por fora" no período especificado; Houve assim DEFICIÊNCIA em analisar e detalhar o período destacado (04/2011 a 12/2011) e bem como foram omitidos os fundamentos da sua inclusão na imposição fiscal. Ficou configurada a impossibilidade das empresas da verificação da regularidade da imposição efetuada, através do confronto entre a norma abstrata e as atividades efetivamente praticadas; tornando absolutamente nulo o auto de infração segundo jurisprudência da própria SRF: [...] Fl. 1933DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 15 Assim, é perceptível, pela acima listado e analisado, que o lançamento tributário omitiu o detalhamento da conduta dos contribuintes (DEFICIENTE DESCRIÇÃO DOS FATOS) e não fundamentou corretamente os procedimentos que motivaram a imposição fiscal para o período de 04/2011 a 12/2011 (fato reconhecido no Acórdão 15-41.260 na análise no Mérito, fls. 1.756 a 1.757) Com a omissão de provas de que houve o fato gerador (no período de 04/2011 a 12/2011) - visto que nesse período comprovou-se a inexistência do fato gerador - e não estabeleceu nexo causal (ligação, vínculo) com o conteúdo do lançamento para esse período, tornando nulo o auto de infração segundo jurisprudência existente: [...] Cabe destacar e evidenciar mais algumas jurisprudências da própria SRF de que é nulo todo o lançamento tributário que possua vícios formais, como os anteriormente demonstrados: [...] (destaques do original) Na sequência, critica o procedimento em face da análise parcial, incompleta e infundada de documentos e da situação dos Contribuintes, aduzindo que: O procedimento, como comprovaremos, é exclusivamente baseado em "indícios" e/ou deduções e não em provas. Fato que segundo Antônio Lopes de Sá, mestre da área de auditoria e perícias, traz substancial diferenças, o que se aplica claramente ao procedimento fiscal realizado: [...] Denota-se - conforme transcrito abaixo do Relatório Fiscal do Processo - que já havia por parte da Auditora Fiscal uma conclusão preliminar, antes de qualquer análise ou de pedido de esclarecimento as empresas: "1.4. A conclusão preliminar já indicava que ambas empresas funcionavam como se fossem na realidade uma só. No resultado das diligências ficou evidenciado que os proprietários da CRISTAIS DE GRAMADO Ltda. criaram a Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. com o objetivo de "repartir" o faturamento para ambas ficarem como optante pelo simples. Portanto, foi constatado que a empresa CRISTAIS DE GRAMADO Ltda. e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. confundem-se, com uma única administração."(Grifamos) Na simples verificação do faturamento anual das empresas a partir de 2004 - ano da fundação da constituição da Gustavo Alfredo Fucks -, fica claramente demonstrando ser infundada a "conclusão preliminar" já que a criação da Gustavo Alfredo Fucks nunca teve o "... objetivo de "repartir" o faturamento para ambas ficarem como optante pelo simples.": I. Em 2004, ano em que foi constituída a Gustavo Alfredo Fucks, o limite de faturamento do "Simples" era de R$ 1.200.000,00: a) Nesse ano Cristais de Gramado teve um faturamento de R$ 823.643,68; Fl. 1934DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 16 b) Já a Gustavo Alfredo Fucks teve um faturamento de R$ 219.416,53; c) Se considerarmos o faturamento "somado", para efeitos de demonstração, chegamos ao montante de R$ 1.043.060,21, ou seja, dentro do limite do "Simples": II. Já em 2005, observamos que: a) A Cristais de Gramado teve um faturamento de R$ 1.061.616,52 b) Já a Gustavo Alfredo Fucks teve um faturamento de R$ 294.586,51; c) Se considerarmos o faturamento "somado", para efeitos de demonstração, chegamos ao montante de R$ 1.356.203,03, ou seja, o excesso é inferior ao limite de 20%, permitido para a permanência no regime simplificado. III. Para "sepultar" definitivamente a "conclusão preliminar", basta analisar complementarmente o ano 2006: a) O limite de faturamento do simples em 2006 era de R$2.400.000,00; b) A Cristais de Gramado teve um faturamento de R$ 1.623.009,79; c) A Gustavo Alfredo Fucks teve um faturamento de R$ 377.201,55; d) Se considerarmos o faturamento "somado", para efeitos de demonstração, chegamos ao montante de R$ 2.000.211,34, ou seja, inferior ao limite do "simples"; Também contrariando "a conclusão preliminar", observa-se que pelas opções tributárias das empresas houve uma tributação majorada em 2010 (Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.) e 2011 (Cristais de Gramado Ltda.); além de que houve opção pela tributação pelo Lucro Presumido em 2011 pela Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. e a partir de 2012 pela Cristais de Gramado Ltda.: [...] V. Com demonstrado (analisando os Faturamentos e os regimes tributários), fica claro que não houve o objetivo de "repartir" o faturamento para ambas ficarem como optante pelo simples, até que pelo comprovado isso não aconteceu em 2011, e tributariamente não seria vantajoso para as empresas. VI. Isso fica claro, prevalecendo a hipótese da unicidade dos estabelecimentos, visto que as Contribuições Previdenciárias apuradas são inferiores aos valores efetivamente recolhidos; isso está demonstrado de forma pormenorizada, no Item 6 - ERROS NO CÁLCULOS DAS CONTRIBUIÇÕES E OMISSÕES DE CRÉDITOS QUE ZERARIAM A EXIGÊNCIA FISCAL Outro aspecto foi a análise parcial e/ou incompleta das Folhas de Pagamento dos meses de 04/2011 a 12/2011, visto que neste período houve a inclusão das comissões na apuração da Folha de Pagamento (fato reconhecido no Acórdão 15- 41.260 na análise no Mérito, nas fls. 1.756 a 1.757). Tal medida decorreu de ajustes operacionais gerados pelo Processo Trabalhista. Fl. 1935DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 17 [...] A análise da contabilidade das empresas (onde estão incluídos os faturamentos e as demonstrações/bases da Folha de Pagamento) demonstram o alegado, ou seja, houve omissão de análise detalhada da situação contábil das empresas: [...] Não há explicação razoável por essa omissão de análise, caracterizando-se isso como um vício formal passível da declaração de nulidade do lançamento, o que é requerido, conforme acórdão da SRF: [...] (destaques do original) Defende ser indevida a caracterização de unicidade de empresas, reportando excertos do Relatório de Fiscalização que evidenciariam análises distorcidas que não condizem com a realidade: 4.1) "1. As empresas CRISTAIS DE GRAMADO LTDA. e GUSTAVO ALFREDO FUCKS & CIA.LTDA. (CNPJ 06.262.774/0001-77) foram selecionadas para auditoria fiscal em razão dos indícios de que se constituem, de fato, uma só empresa, mantendo- se o desdobramento unicamente para suprimir o pagamento de tributos." "1.2. foi verificado que as pessoas envolvidas no processo supracitado, além de participarem da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda., também participam de outra empresa: CRISTAIS DE GRAMADO Ltda.," Cabe discordar do posicionamento equivocado aqui apresentado, listando os pontos com divergência e esclarecimentos adicionais: a) A Cristais de Gramado, foi constituída em 10/06/2002, tendo incialmente como sócios e respectiva participação societária:  Irane Sônia Land - 25%;  Luiz Octávio David Cavalli - 50%;  Telmo de Freitas Gomes - 25%. b) Em 01/07/2003 foi efetuada a primeira alteração contratual, passando a empresa a ter a seguinte composição social:  Irane Sônia Land - 25%;  Ivaldino Cavalli - 50%;  Telmo de Freitas Gomes - 25%. c) Em 30/06/2004 foi efetuada a segunda alteração contratual, passando a empresada ter a composição social abaixo, a qual que é mantida até a atualidade:  Irane Sônia Land - 50%;  Telmo de Freitas Gomes - 50%. Fl. 1936DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 18 Nota: Cópia do Contrato Social e das alterações constam do arquivo: 11020723220201405_000018_000055_COPIA_Contratos Sociais e Aliterações_ 747683FA.pdf); d) Já a empresa Gustavo Alfredo Fucks foi constituída em 29/04/2004, através de Requerimento de Empresário; e) Posteriormente, 08/06/2009, foi alterada de "EMPRESÁRIO" para "SOCIEDADE EMPRESÁRIA", denominada GUSTAVO ALFREDO FUCKS & CIA LTDA - ME, com a inclusão da sócia "JERI ADRIANE MOLINETE"; composição social que é mantida até a atualidade. Nota: Cópia do Requerimento de Empresário e Contrato Social constam do arquivo: 11020723220201405_000056_000068_COPIA_Documentos Diversos - Outros_ 747683FA.pdf); Com o acima demonstrado (com base nos Contratos Sociais), as empresas foram constituídas de forma independente e NUNCA tiveram sócios em comum! A relação comercial entre as empresas, desde o início, foi de licenciamento de uso de marca e revenda de produtos, bem como outros acordos operacionais (relação comercial e operacional de Licenciador com sua Licenciada), que serão demonstrados nos pontos, onde isso seja necessário, no decorrer da impugnação/recurso. Cabe destacar também a necessidade das empresas na observação do Código de Defesa do Consumidor: O Código de Defesa do Consumidor é categórico em atribuir a responsabilidade a todos os compreendidos na cadeia produtiva ou distribuição do produto ou serviço posto em circulação, sendo esta responsabilidade, frise-se, solidária, de acordo com os artigos 18 a 20 e 22, 23 e 25. (fonte: Carlos Antonio Bueno Raymundo é advogado, doutor em Engenharia de Sistemas - POU/USP, mestre em Matemática - IME/USP e especialista em Economia de Empresas — FAAP. -Revista Consultor Jurídico, 24 de agosto de 2012,16h32)" __________________________________________________________________ 4.2) "1.4. A conclusão preliminar já indicava que ambas empresas funcionavam como se fossem na realidade uma só. No resultado das diligências ficou evidenciado que os proprietários da CRISTAIS DE GRAMADO Ltda. criaram a Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. com o objetivo de "repartir" o faturamento para ambas ficarem como optante pelo simples. Portanto, foi constatado que a empresa CRISTAIS DE GRAMADO Ltda. e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. confundem-se, com uma única administração." Na simples verificação dos faturamentos das empresas, desde suas constituições, fica claramente demonstrando ser infundada a "conclusão preliminar" que a criação da Gustavo Alfredo Fucks teve o "... objetivo de "repartir" o faturamento para ambas ficarem como optante pelo simples.": Fl. 1937DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 19 a) Em 2004, ano em que foi constituída a Gustavo Alfredo Fucks, o limite de faturamento do "simples" era de R$ 1.200.000,00; [...] b) Já em 2005, observamos que: [...] c) Para "sepultar" definitivamente a "conclusão preliminar" infundada, basta analisar complementarmente o ano 2006: [...] d) Também contrariando "a conclusão preliminar", observa-se que pelas opções tributárias das empresas houve uma tributação majorada em 2010 (Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.) e 2011 (Cristais de Gramado Ltda.); além de que houve opção pela tributação pelo Lucro Presumido em 2011 pela Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. e a partir de 2012 pela Cristais de Gramado Ltda.: [...] i. Em 2010 a Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., ultrapassou o limite do Simples, tendo a partir de outubro/2010 as alíquotas majoradas em 20%: ii. Em 2011 a Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. foi tributada pelo Lucro Presumido, ou seja, não era optante do Simples Nacional; iii. Em 2011 a Cristais de Gramado ultrapassou o limite do Simples, tendo a partir de outubro/2010 as alíquotas majoradas em 20%: iv. A partir de 2012 a Cristais de Gramado foi tributada pelo Lucro Presumido; Com demonstrado (analisando os Faturamentos e os regimes tributário), fica claro que não houve o objetivo de "repartir" o faturamento para ambas ficarem como optante pelo simples, até que pelo comprovado isso não aconteceu em 2011 (visto que Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. foi tributada pelo Lucro Presumido], e tributariamente, conforme adiante demonstrado, não houve vantagem para as empresas. Surpreende também o fato da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. ser optante do Lucro Presumido era de conhecimento da Auditora Fiscal: "3.2.2 A pessoa jurídica GUSTAVO A FUCKS deixa de ser optante pelo regime Simples Nacional em relação ao ano-calendário 2011.", mas mesmo assim simplesmente ignorou esse fato em todos os levantamentos. Isso fica claro, prevalecendo a hipótese da unicidade dos estabelecimentos, visto que as Contribuições Previdenciárias apuradas são inferiores aos valores efetivamente recolhidos; isto está demonstrado de forma pormenorizada, a seguir, no Item 6 - ERROS NO CÁLCULOS DAS CONTRIBUIÇÕES E OMISSÕES DE CRÉDITOS QUE ZERARIAM A EXIGÊNCIA FISCAL. Fl. 1938DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 20 __________________________________________________________________ 4.3) "2.3. Registra-se que o Sr. Gustavo Alfredo Fucks, filho da Sra. Irane Sônia Land, é segurado empregado no cargo de gerente industrial da empresa CRISTAIS DE GRAMADO, admitido 01/04/2004. A Sra. Jeri Adriane Molinete, é empregada no cargo de gerente comercial na mesma empresa com data de admissão 02/01/2004...Ambos são oficialmente sócios da empresa GUSTAVO A FUCKS. Ambos os sócios residem no mesmo endereço..." Primeiramente cada esclarecer que: I. Que o Sr. Gustavo Alfredo Fucks é filho da Sra. Irane Sônia Land, fato nunca omitido; II. Que o mesmo foi admitido em 01/04/2004 no cargo de Gerente Industrial, no qual permaneceu até 15/02/2012; III. Sra. Jeri Adriane Molinete, foi admitida na Cristais de Gramado em 02/01/2004, onde permaneceu 20/02/2012; IV. Cabe destacar também que a Sra. Jeri Adriane Molinete foi admitida como sócia da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. em 08/06/2009; V. Que atualmente Gustavo e Jeri residem no mesmo endereço, fruto de uma união estável; Efetuados os esclarecimentos, cabe nova reiterar, que a situação acima exposta não afronta nenhuma legislação, e que devido ao acordo operacional entre as empresas (licenciadora e licenciada), o Sr. Gustavo Alfredo Fucks, prestava serviços para o correto desenvolvimento da atividade industrial (exclusiva da Cristais de Gramado) para suprir a saída do sócio detentor do conhecimento Técnico de Produção de Cristais - Sr. Cavalli - da Cristais de Gramado. ________________________________________________________________ 4.4) "2.3.1. ...que quem de fato administra a empresa é a sua mãe, Sra. Irane Sônia Land, conjuntamente com o outro administrador da Cristais de Gramado, Sr. Telmo de Freitas Gomes. A sócia Sra. Jeri Adriane Molinete não exerce nenhuma atividade na empresa em que é sócio-gerente, sequer recebe pró-labore, pois ela continua a exercer suas atividades na empresa CRISTAIS DE GRAMADO, como se não existisse a empresa GUSTAVO A FUCKS. É o que se vê das folhas de pagamento da empesa GUSTAVO A FUCKS, em anexo (doc. Fls. 134 a 372). "2.3.2 Resulta evidente a existência de uma quadro societário praticamente único em ambas as empresas, especialmente se considerado que a sócia a que foram conferidos poderes de administração - Sra. Irane Sônia Land -, têm grau de parentesco direto: mãe do Sr. Gustavo Alfredo Fucks." Cabe esclarecer que: I. No acordo operacional entre a Cristais de Gramado e sua licenciada a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., sim existia o auxílio da Fl. 1939DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 21 primeira nº gerenciamento de contas a pagar da segunda e outros aspectos operacionais, o que nenhuma hipótese se configura como administração da empresa; II. Logicamente que existência de uma procuração para Sra. Irane se fez necessária para que a mesma pudesse exercer o auxílio acordado, independente do grau de parentesco entre as partes, inexistindo limitação ou impedimento legal para esse fato; III. Em 08/06/2009, a GUSTAVO ALFREDO FUCKS alterou sua situação de "EMPRESÁRIO" para "SOCIEDADE EMPRESÁRIA", denominada GUSTAVO ALFREDO FUCKS & CIA LTDA - ME, com a inclusão da sócia "JERI ADRIANE MOLINETE"; composição social que é mantida até a atualidade. Portanto, em 08/06/2009, a referida procuração para o Sr. Telmo (fl. 1077) NÃO TINHA VALIDADE; IV. A Sra. Jeri Adriane Molinete, foi contratada pela Cristais de Gramado em 02/01/2004, tendo permanecido na empresa até 20/02/2012, portanto por isso não recebia pró-labore na outra empresa; V. Somente em 08/06/2009, Sra. Jeri Adriane Molinete é admitida como sócia da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., devido ao relacionamento anteriormente evidenciado. ______________________________________________________________ 4.5) "2.3.3. É certo que a lei não proíbe que pessoas da mesma família sejam proprietárias e/ou administradoras de diferentes empresas....cujo porte não é condizente com o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido do SIMPLES..." (grifamos) Cabe destacar, conforme demonstrado, o licenciamento efetuado não teve como objetivo a divisão do faturamento da empresa, desmontando-se assim a tese sustentada pela Auditora Fiscal. Assim, a análise isolada dos anos de 2009, 2010 e 2011 sem considerar a seria temporal do faturamento das empresas desde 2004, leva a interpretação e conclusões direcionadas, a qual fundamentou todo o Procedimento Fiscal, ora impugnado, conforme demonstrado nos tópicos específicos que versam sobre o assunto. Outro aspecto, prevalecendo a hipótese da unicidade dos estabelecimentos, se apurará que as Contribuições Previdenciárias apuradas são inferiores aos valores efetivamente recolhidos; isso está demonstrado de forma pormenorizada, a seguir, no Item 6 - ERROS NO CÁLCULOS DAS CONTRIBUIÇÕES E OMISSÕES DE CRÉDITOS QUE ZERARIAM A EXIGÊNCIA FISCAL. Com as modificações/alterações das atividades da Cristais de Gramado e das alterações da licenciada, houveram mudanças nas opções tributárias das empresas, cabendo destacar que: Fl. 1940DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 22 i. A Cristais de Gramado é optante do Lucro Presumido desde 2012; ii. Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. foi tributada pelo Lucro Presumido em 2011; ________________________________________________________________ 4.6) "2.3.4. Registre-se ainda que, em 08/05/2014....Na ocasião, o Sr. Gustavo declarou-se gerente de produção da empresa CRISTAIS DE GRAMADO (doe. Fls. 06 e 07)." Cabe destacar que a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., foi despejada em setembro de 2013, tendo assim fechada a empresa (só não baixada devido ao procedimento fiscal existente). Posteriormente ao fato, voltou a prestar serviços para a Cristais de Gramado Ltda. Denota-se que esse fato relevante, para o contexto da data de 08/05/2014, a qual a Auditora Fiscal fez questão de omitir, tentando assim gerar fato inexistente para manter sua "tese". ______________________________________________________________ 4.7) "4.1. Os objetos sociais de CRISTAIS DE GRAMADO e da então GUSTAVO A FUCKS confundem-se e/ou complementam-se, corroborando o fato de funcionarem como se fossem um único empreendimento." Com base nos Contratos Sociais, a própria Auditora Fiscal, em sua argumentação, demonstra claramente as atividades finais das empresas: i. Cristais de Gramado: "as atividades de indústria, comércio, importação e exportação de Artigos de vidro e cristal; Móveis e objetos de decoração; Bijuterias, jóias, semi-jóias e adereços pessoais; e Artigos do vestuário e acessórios (doc.fls.18 a 43)"; ii. Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda: "as atividades de comércio varejista, importação e exportação de artigos de vidro, cristal, móveis e objetos de decoração, bijuterias, jóais, semi jóias e adereços pessoais, obedecendo a legislação em vigor (doe. Fls. 56 a 68)". Ora, se a Cristais de Gramado, como licenciadora, detém a parte industrial (fabricação de produtos) além do comércio; já a licenciada explora atividades de comércio varejista. Logicamente que as atividades de comércio se equivalem entre a licenciadora e a licenciada, e não teria como ser diferente. ________________________________________________________________ 4.8) "5.1.1. É identificado que a empresa GUSTAVO A FUCKS utiliza a mesma Unha telefônica da propriedade de CRISTAIS DE GRAMADO...assim como, a CRISTAIS DE GRAMADO utiliza a mesma linha telefônica da empresa GUSTAVO A FUCKS..." Fl. 1941DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 23 Caso a Auditora Fiscal tivesse solicitado informações sobre os fatos, verificaria que o 'Processo de Despejo" da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., tramita desde 25/07/2008: [...] Assim, como era eminente que houvesse o despejo (fato conhecido já em 2008), foi ajustado entre as partes (licenciadora e licenciada), por questões operacionais, que fosse incluído o telefone "centralizador" da Cristais de Gramado nos documentos da licenciada, visando dar continuidade e fixação do telefone para posterior atendimento dos clientes. Como no fim o despejo aconteceu somente e 2013, houveram eventuais problemas e confusões, normais para essa situação atípica. ___________________________________________________________ 4.9) "5.2. DO MESMO DOMÍNIONA INTERNET = www.cristaisdegramado.com.br" "5.2.1. O endereço eletrônico utilizado pela GUSTAVO A FUCKS é o mesmo domínio utilizado pela CRISTAIS DE GRAMADO...." "5.3.1. Constata-se que as empresas GUSTAVO A FUCKS e CRISTAIS DE GRAMADO usam a mesma Caixa Postal de nr. 282..."' "5.4.1.1. Ademais, as mercadorias que tem como destinatário GUSTAVO FUCKS, consta no corpp dos conhecimentos a seguinte citação "CRISTAIS DE GRAMADO", do mesmo modo que ao receber a mercadoria o empregado "registrado" na CRISTAIS DE GRAMADO também coloca carimbo "CRISTAIS DE GRAMADO" nos conhecimentos de frete." "5.5.5. A documentação de pessoal de ambas confunde-se..." "5.5.6. Os programas de controle sobre riscos ambientais provam a unicidade das empresas..." "5.5.7. As empresas confundem-se até mesmo na utilização dos impressos..." "5.5.9. As empresas supracitadas na petição inicial, não contestaram o pedido da reclamante quanto à questão da "unicidade contratua". Ambas propuseram acordo. "5.5.11. Correspondências eletrônicas entre os "empregados" registrados na empresa GUSTAVO A FUCKS e seus fornecedores demonstram que na realidade a correspondência é dirigida efetivamente para a CRISTAIS DE GRAMADO...." É totalmente normal a empresa licenciada utilizar os e-mails com o domínio da licenciadora, quando da cessão de uso da marca (que engloba automaticamente o domínio). Prática comum também nos casos de Franquias e de empresas de representação (usam e-mails com o domínio da representada). Fl. 1942DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 24 Normalmente a licenciada, como no caso, solicita a licenciadora a disponibilização de e-mails (informando nome a ser cadastrado), cabendo a licenciadora disponibilizar ou não referidos e-mails. Também é prática comum o monitoramento dos e-mails pela licenciadora, para fins de fiscalização e certificação que as práticas da licenciada sejam compatíveis com o previamente acordado. Assim, nesse caso, logicamente constará das NFe emitidas pelo licenciado o domínio e e-mail da licenciadora. Normalmente na "web page" da licenciadora constará o endereço da fábrica, lojas próprias e lojas licenciadas, não configurando esse ato nenhuma infringência a qualquer legislação vigente. O estranho que a Auditora Fiscal em nenhum momento solicitou esclarecimentos e rotinas operacionais acordadas, simplesmente por dedução arrolou esse procedimento rotineiro como uma prova. Deveria, nas suas funções, se informar das práticas de mercado em casos semelhantes antes de fazer juízo de valor. Quanto a utilização da mesma Caixa Postal, cabe recordar novamente que era esperado o despejo a qualquer momento (fato conhecido já em 2008) da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. Assim foi ajustado entre as partes (licenciadora e licenciada) que a utilizariam conjuntamente a Caixa Postal da Cristais de Gramado, para centralização de correspondências (visto acordo operacional existente para ajuda nas rotinas de contas a pagar, entre outras, já referido nessa impugnação). Logicamente, devido ao uso em comum do nome fantasia "Cristais de Gramado" embasado na marca, tanto pela licenciadora quanto pela licenciada na mesma Cidade (Gramado RS), inflacionado pela situação do processo de despejo e do encerramento da filial da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. (localizada na RS 115 Km 36), resultaram em vários erros operacionais/ou confusões operacionais - listados detalhadamente no Relatório da Auditora Fiscal -, originados por fornecedores, prestadores de serviços, transportadoras, pelo escritório de contabilidade e confusão em algumas reclamatórias trabalhistas. Quanto ao fato de em processo da Justiça do Trabalho não ter sido contestada a "unicidade contratual" decorre da responsabilidade solidária e subsidiária existente entre Licenciadora e Licenciada: "Os contratos de agência-distribuição são muito semelhantes aos contratos de franquia. Em ambos os casos alguém representa um terceiro, comercia os produtos deste, em zona determinada, arcando com todas as despesas por esta atividade. Diferenciam-se os contratos de agência-distribuição dos de franquia, pelo fato de no primeiro o agente concessionário conservar sua individualidade jurídica e mercadológica. Age, portanto com sua firma ou denominação social e em seu próprio nome, identificando-se por ela. No segundo, isto é, nas franquias, apesar de manter sua individualidade jurídica, não mantém sua individualidade mercadológica, sendo, por isto, ignorado pelo público como pessoa jurídica Fl. 1943DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 25 independente; age como se fosse o próprio franqueador. Os contratos de agência- distribuição são regulados pelos artigos 710 a 721 do Código Civil. Em ambas as modalidades de contratos, a legislação afasta a dependência ou vínculo empregatício com o contratante. No entanto, a jurisprudência atribui responsabilidade subsidiária ao contratante em relação aos débitos trabalhistas de seus distribuidores contratados, quando presente a ingerência do contratante sobre o contratado. Neste sentido, tem-se: TRT-24 - RECURSO ORDINÁRIO: RO 823200177724003 MS 00823-2001-777-24-00-3 (RO) - Relator Ministro Mareio Eurico Vitral Amaro - Ementa: Responsabilidade Subsidiária. Fabricante. Débito Trabalhista do Distribuidor- "Há que se reconhecer a responsabilidade subsidiária do fabricante, em relação aos débitos trabalhistas das empresas distribuidoras, quando provado que o fabricante tem ingerência sobre os contratos de trabalho firmados pelo distribuidor.", tem-se ainda, TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 1547401720035150082 154740- 17.2003.5.15.0082 - Relatora Desembargadora Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro - Ementa: Agravo de Instrumento. Recurso de Revista. Distribuição de Jornais. Responsabilidade Subsidiária -"É aplicável o entendimento firmado na Súmula TST/331, IVJST, à empresa jornalística em relação aos débitos trabalhistas da empresa contratada para a prestação de serviços de distribuição de jornais e angariamento de assinantes....", (fonte: Carlos Antonio Bueno Raymundo é advogado, doutorem Engenharia de Sistemas - POLI/USP, mestre em Matemática - IME/USP e especialista em Economia de Empresas - FAAP. - Revista Consultor Jurídico, 24 de agosto de 2012,16h32)" Nenhum desses erros comprometeu as atividades distintas da licenciadora e da licenciada: sendo que todos erros listados resultaram em ajustes operacionais em as partes, os quais não resultaram em qualquer prejuízo ou burla de legislação, sendo simples erros ou confusões ocasionadas pela situação atípica retro mencionada. *Nota: Para não tornamos repetitiva a argumentação e alongar a presente impugnação, já que se repetiria a argumentação apresentadas, optamos em não listar totalidade dos exemplos listados pela Auditora Fiscal, entre outros, como por exemplo os tópicos: "6 -Das reclamatórias trabalhistas" e "7 -Outras Constatações", mas sim de forma agrupada apresentamos acima as informações/justificações que entendemos suficientes, não nos furtando da possibilidade de os detalhar mais adiante, se assim se fizer necessário. _________________________________________________________________ 4.10) "5.4.1.11. Fica nítida a caracterização de que a empresa "GUSTAVO A FUCKS" nada mais é do que uma extensão da área produtiva da "CRISTAIS DE GRAMADO". A Auditora Fiscal faz uma afirmação totalmente sem embasamento documental, confinando com a documentação apresentada e de outras constatações efetuadas pela mesma Auditora! Fl. 1944DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 26 Como informado e demonstrado pela própria Auditora Fiscal a Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. tem como objeto social: "as atividades de comércio varejista, importação e exportação de artigos de vidro, cristal, móveis e objetos de decoração, bijuterias, jóias, semi jóias e adereços pessoais, obedecendo a legislação em vigor (doe. Fls. 56 a 68)", ou seja, no período analisado não atua como indústria, mas sim como COMÉRCIO, não podendo assim ser uma "extensão produtiva da CRISTAIS DE GRAMADO". _________________________________________________________________ 4.11) "5.5.3. Abaixo, quadro demonstrativo, por amostragem, dos empregados vinculados à pessoa jurídica GUSTAVO A FUCKS, registrados formalmente na filial de CNPJ sob nr. 06.262.774/0003-39, situado no mesmo endereço da CRISTAIS DE GRAMADO, os quais foram demitidos da empresa GUSTAVO A FUCKS e admitidos na CRISTAIS DE GRAMADO, no mesmo cargo e com o mesmo salário, sendo que muitas vezes a admissão ocorre no mesmo dia como se vê no quadro abaixo - em anexo folha de pagamento parcial de ambas empresas corroborando os faltos relatados (doe. Fls. 1307 a 1326). Estranhamento, mais uma vez, a Auditora Fiscal chega a uma opinião/conclusão sem ter pedido informações e/ou esclarecimentos, visando manobrar os fatos para que tenham aderência a sua "tese". Facilmente é percebido (até por coincidência de períodos) que o fechamento da Filial da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., e consequente demissão dos funcionários está vinculado ao processo trabalhista, que deu origem ao presente procedimento fiscal, conforme relatado pela própria Auditora Fiscal. Devido aos procedimentos equivocados que originaram a causa trabalhista, aliado do fato do processo de despejo (já referido anteriormente), foi acordado pela Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. com a licenciadora (Cristais de Gramado Ltda.) que: i. Seria encerrada a filial (a qual somente vendia produtos sem similaridade aos fabricados pela licenciadora tornando então a filial um centro de resultados não significativos); ii. A licenciadora assumiria a totalidade do contrato de aluguel do prédio (conjunto comercial) junto ao locador; iii. Poderia a licenciada, a seu critério, contratar os funcionários demitidos pela licenciada; iv. Que a partir da competência abril/2011, seriam sanados os procedimentos equivocados nas empresas, ajustando o trânsito das comissões na Folha de Pagamento, o que comprovadamente foi feito; v. Que várias atividades operacionais administrativas, tais como contas a pagar, rotinas de RH entre outras, seriam executadas pela licenciada, como forma de auxílio, visto eminente fechamento da empresa devido ao Fl. 1945DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 27 despejo da principal loja - no centro da cidade (onde se concentrava quase a totalidade do faturamento da licenciada); vi. O que não se esperava, que prolongou a situação de auxílio operacional, era o arrastamento judicial do processo de despejo com conclusão somente em setembro de 2013. ___________________________________________________________ 4.12) "7.3 Os produtos produzidos e comercializados são idênticos (são os mesmos) para ambas empesas. Tal fato é verificado e comprovado nas centenas de notas fiscais de saída..." Cabe esclarecer que: i. Logicamente há coincidência na venda de produtos produzidos exclusivamente pela Cristais de Gramado e revendidos para sua licenciada (os quais os revendeu para seus clientes finais); ii. Isso é comum, e o próprio motivo da existência do licenciamento de uso de marca; iii. Com a formalização do licenciamento, para evitar a bitributação, somente parte produtos de revenda (não produzidos e nem adquiridos pela licenciadora: Cristais de Gramado) foram adquiridos pela licenciada diretamente dos fornecedores indicados; iv. Consequentemente, inúmeros produtos de revenda serão os mesmos comercializados pela licenciadora e pela sua licenciada; v. Se for analisado profundamente os produtos comercializados, em inúmeros casos, se perceberá que vários produtos de revenda foram introduzidos pela licenciada (que prospectou produtos e fornecedores); os quais posteriormente foram introduzidos na linha da licenciadora (principalmente após o fechamento da filial da licenciada em abril/2011); _________________________________________________________________ 4.13) Outros fatores relevantes para comprovação da inexistência da unicidade das empresas: i. Em 08/06/2009, a GUSTAVO ALFREDO FUCKS alterou sua situação de "EMPRESÁRIO" para "SOCIEDADE EMPRESÁRIA", denominada GUSTAVO ALFREDO FUCKS & CIA LTDA - ME, com a inclusão da sócia "Jeri Adriane Molinete"; composição social que é mantida até a atualidade. Portanto, em 08/06/2009, a referida procuração para o Sr. Telmo (fl. 1077) perdeu a validade (item 7.5), visto a transformação societária - gerar a conclusão do negócio que a envolvia - ser uma das hipóteses de extinção da procuração: ii. A empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., foi despejada em setembro de 2013, tendo assim encerradas as atividades (só não baixada devido a existência deste procedimento fiscal); Fl. 1946DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 28 Posteriormente ao fato, o Sr. Gustavo voltou a prestar serviços para a Cristais de Gramado Ltda. Denota-se que esse fato relevante, para o contexto da data de 08/05/2014, a qual a Auditora Fiscal fez questão de omitir, tentando assim gerar fato inexistente para manter sua "tese". iii. Diferentemente do informado pela Auditora Fiscal (item 7.5 do Relatório Fiscal do Processo), havia procuração da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. para Sr. Irane, a qual tinha poderes formais para exercer atividades como pagamento de contas via sistemas informatizados dos Bancos, entre outras; iv. Havia entre as empresas um contrato de mútuo (item 7.4 do Relatório Fiscal do Processo), para compensação de valores da relação licenciadora e licenciada. Houveram falhas operacionais do escritório de contabilidade - como já relatado -, devido a situação atípica; assim equivocadamente este lançou como despesas valores que deveriam ser abatidas do mútuo (item 7.2 do Relatório Fiscal do Processo). Destaca-se que foram apenas três ocorrências em 2011, ressalta-se que no controle extra contábil entre as empresas, esses valores foram considerados como amortizações no mútuo.  Foi obtido junto ao Locador cópia do contrato de Aluguel referido no item 7.1. do Relatório Fiscal do Processo, o qual se encontra no anexo 2. Não havia sido anteriormente remetido devido a não ter sido localizado e houve a necessidade de se aguardar a remessa pelo Locador.  Cabe destacar que a Auditora Fiscal não analisou a Procuração Pública (does. fls. 1075 e 1076) especificada no item 7.5 do Relatório Fiscal do Processo com o contido no atual Contrato Social da Cristais de Gramado (fl. 51). Se o observasse veria que a validade das produções é do máximo um ano. Outro aspecto que quando não expresso prazo na procuração, a mesma não terá prazo de validade. Porém, alguns órgãos (estabelecimentos bancários, INSS, SRF entre outros) depois de 01(um) ano exigem a renovação da procuração, fato de conhecimento da Auditora Fiscal. Reforça-se e comprova-se a presente argumentação com a tramitação do feito na primeira instância administrativa (Processo: 11020.723304/2014-31 / Acórdão 16-69.474 – 1a. Turma da SRJ/SPO), onde foi AFASTADA a "caracterização de unicidade de operação econômica" da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. e da Cristais de Gramado: 6. E a razão disso está, no fundamental, de a referida exclusão do Simples Nacional não se condicionar à caracterização de unicidade de operação econômica entre Contribuinte e Cristais de Gramado Ltda. EPP, como exaustivamente articulado pela Fiscalização. Melhor, desse incurso todo percorrido pela Fiscalização, para efeito de sustentação, ou não, do excogitado ato de exclusão do Simples Nacional, só importa de lá retirar a concretização das hipóteses de incidência versadas nos arts. Fl. 1947DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 29 3º, § 4º, inciso V, e 29, inciso IV, ambos da LC n° 123, de 2006, que nada dizem sobre unicidade de operação econômica. A conclusão da Primeira Instância Administrativa (Processo: 11020.723304/2014- 31 / Acórdão 16-69.474 – 1ª Turma da SRJ/SPO) em relação a do Relatório Fiscal do Processo nr. 11020-723.304/2014-31 - item 8.2 e 8.2.1 (transcrito abaixo), reforça a constatação que houve uma análise parcial, incompleta e infundada de documentos e da situação dos contribuintes! [...] Ora, a Cristais de Gramado apresentou sua defesa centrada em comprovar a inexistência da "unicidade dos estabelecimentos", que foi afastada pela Primeira Instância Administrativa, sem analisar e fundamentar os desdobramentos desta mudança, a descaracterização da "unicidade de empresas" pelos julgadores da Primeira Instância Administrativa (Processo: 11020.723304/2014-31 / Acórdão 16-69.474 – 1ª Turma da SRJ/SPO), confirmou um vício formal passível da declaração de nulidade do lançamento. (destaques do original) Como não houve caracterização da unicidade das empresas, conclui que a exclusão do Simples Nacional das empresas foi indevida. Reitera que não houve o objetivo de “repartir” o faturamento para ambas ficarem como optante pelo “Simples”, e que na hipótese de unicidade dos estabelecimentos, as Contribuições Previdenciárias apuradas são inferiores aos valores efetivamente recolhidos, consoante detalha mais à frente. Reporta outros erros ou vícios cometidos pela Auditora Fiscal na exclusão do SIMPLES e autuação dos contribuintes: I. Cristais de Gramado: Em seu Relatório Fiscal do Processo nr. 11020- 723.220/2014-05, item 8.2.2, a Auditora Fiscal comunica a exclusão do Simples Nacional da empresa indicando a normal legal: "8.2.2. Diante de todo o exposto, sendo formalizado a exclusão do Simples Nacional através do Ato Declaratório Executivo - ADE/ DRF/CXL nr. 174, de 22 de outubro de 2014, pelo fato de CRISTAIS DE GRAMADO ter incorrido nas hipóteses de exclusão a que se referem os incisos I e XII do artigo 29, da Lei Complementar nr. 123/2006." _________________________________________ LEI COMPLEMENTAR N? 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço. Referida exclusão consta do Ato Declaratório Executivo DRF/CXL nr. 174 (fls. 1.358), onde é novamente referenciado a base legal como os incisos I e XII do artigo 29, da Lei Complementar nr. 123/2006: Fl. 1948DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 30 Art. 1º O contribuinte CRISTAIS DE GRAMADO LTDA., CNPJ n.° 05.210.693/0001-60, excluído de sua opção ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES NACIONAL), de que trata a Lei Complementar n.o 123, de 14 de dezembro de 2006, em razão de ter Incorrido nas hipóteses de exclusão a que se referem os incisos I c XII do artigo 29. da Lei Complementar n° 123/2006, conforme demonstrado no processo n° 11020-723.220/2014-05. Ocorre aqui um erro de aplicação de legislação pela da Auditora Fiscal; fica claro que a base legal da exclusão do Simples Nacional (inciso XII do artigo 29, da Lei Complementar nr. 123) foi usada de forma arbitrária para justificar uma suposta "SIMULAÇÃO" (fls. 1.476), como argumentos que não se sustentam (já explorados nos tópicos 3 e 4, anteriormente listados, o qual optamos em não reproduzimos, para evitar a repetição e alongamento do recurso): 8.2. Em face dos fatos relatados, comprovada a unicidade dos estabelecimentos e que, de fato, os empregados registrados formalmente na empresa Gustavo A Fucks se subordinam e prestam serviços à CRISTAIS DE GRAMADO. Repisando, embora formalmente vinculados a GUSTAVO A FUCKS, é a CRISTAIS DE GRAMADO que os empregados prestam serviços não eventuais, pessoalmente e mediante remuneração, subordinando-se de fato a esta, que é quem detém o poder de decisão sobre os atos praticados por aquela. Portanto, para fins tributários e do lançamento ora efetuado, os empregados registrados formalmente na empresa Gustavo A Fucks foram considerados empregados da CRISTAIS DE GRAMADO. Tal procedimento, como veremos detalhadamente—mais adiante, tem amparo no disposto nos art. 142 e art. 149, VII do Código Tributário Nacional, art. 33 da Lei n° 8.212/91 e §2° do art. 229 do Regulamento da Previdência Social. Tais empregados são os constantes das folhas de pagamento da empresa Gustavo A Fucks, no período de 01/2010 a 12/2011, anexadas ao processo objeto deste relatório. Assim fica demonstrada a NULIDADE do desenquadramento do SIMPLES visto que o fato gerador alegado não ocorreu (inciso XII do artigo 29, da Lei Complementar nr. 123/2006). Assim deve ser reconhecida a nulidade processo administrativo e consequentemente do Ato Declaratório Executivo DRF/CXL nr. 174, visto jurisprudências do Conselho de Contribuintes e da Súmula 473 do STF: [...] ________________________________________________________________ II. Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda: Em seu Relatório Fiscal do Processo nr. 11020-723.304/2014-31, item 8.2.3 do Relatório Fiscal do Processo, a Auditora Fiscal comunica a exclusão do Simples Nacional da empresa indicando a normal legal: "8.2.3. Diante de todo o exposto, sendo formalizado a exclusão do Simples Nacional através do Ato Declaratório Executivo - ADE/ DRF/CXL nr. 175, de 22 de outubro de 2014, pelo fato da pessoa Jurídica GUSTAVO ALFREDO FUCKS & CIA Fl. 1949DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 31 LTDA.-ME ter incorrido nas hipóteses de exclusão a que se referem os incisos I e IV do artigo 29, da Lei Complementar nr. 123/2006:" Referida exclusão consta do Ato Declaratório Executivo DRF/CXL nr. 175, onde é referenciado a base legal como os incisos I e IV do artigo 29, da Lei Complementar nr. 123/2006. Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas; Primeiramente cabe destacar que a Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. foi tributada pelo Lucro Presumido em 2011; mas este aspecto simplesmente foi ignorado. Fato comprovado, entre tantas outras ocorrências, no item 7.6.3 do Relatório Fiscal do Processo onde afirma que "Vê-se, portanto, que a receita global anual de ambas empresas, de 2009 a 2011, excedeu inclusive, em 20%, o limite permitido de permanência no regime simplificado.", demonstrando no ano de 2010 que a soma dos faturamentos atingiu R$ 5.548.491,94 e em 2011 R$ 6.310.307,25, mas omitindo que: a) A Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. em 2010, isoladamente, excedeu o limite de permanência do "Simples", já em outubro, sendo penalizada com 20% de oneração nas alíquotas, e enquadrada no Lucro Presumido a partir de 01.01.2011; b) A Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. era optante do LUCRO PRESUMIDO em 2011, e não optante do sistema "Simples"; sendo assim inadequado a soma dos faturamentos pois as empresas estavam em regimes distintos: c) A Cristais de Gramado Ltda. em 2011, isoladamente, excedeu o limite de permanência do "Simples", em outubro deste ano, sendo penalizada com 20% de oneração nas alíquotas, e enquadrada no Lucro Presumido a partir de 01.01.2012, regime onde permanece até a atualidade; Outro aspecto relevante, que não corresponde à situação real verificada é o contido num dos tópicos do item 8.1 do Relatório Fiscal do Processo: "Considerando os fatos acima mencionados, fica provado que a empresa apenas se organiza de forma a aparentar ser mais de uma, com o objetivo de obter vantagem tributária."; ou seja, não houve nenhuma VANTAGEM TRIBUTÁRIA (vide apuração pormenorizada no item 6 - ERROS NO CÁLCULOS DAS CONTRIBUIÇÕES E OMISSÕES DE CRÉDITOS QUE ZERARIAM A EXIGÊNCIA FISCAL), aspecto relevante, omitido pela Auditora Fiscal, mas sim uma oneração fiscal, i.e., na configuração das empresas não houveram os "ganhos tributários" alegados. Assim deve ser reconhecida a nulidade processo administrativo e consequentemente do Ato Declaratório Executivo DRF/CXL nr. 175, visto jurisprudências do Conselho de Contribuintes e da Súmula 473 do STF: Fl. 1950DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 32 [...] (destaques do original) Observa que caso acatada a alegação de que não houve caracterização da unicidade das empresas, inexistirá o débito apresentado, tornando nulos os Autos de Infração. De toda a sorte, aponta erros no cálculo das contribuições e omissões de créditos que zerariam a exigência fiscal, demonstrando que:  [...] em nenhum momento são consideradas as contribuições de Gustavo Alfreto Fucks & Cia Ltda, para o Simples em 2010 e nem é considerado que em 2011 os recolhimentos foram efetuados pelo Lucro Presumido, ou seja, não era optante do Simples nacional.! [...]  [...] Não foi considerado que a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, era optante pelo Lucro Presumido, portanto já recolhia o INSS Terceiros corretamente para esse período [...]. Os créditos apurados, inclusive, são superiores às Contribuições lançadas, inexistindo valores a recolher.  O lançamento seria nulo principalmente pela omissão do aproveitamento dos créditos dos itens 3.1.II e 3.1.II, nos termos da jurisprudência que cita e da Súmula CARF nº 76. Na sequência, como defesa de mérito, aponta as seguintes razões que determinam o reconhecimento de que o lançamento em questão afronta a legislação e a já consolidada jurisprudência Pátria, nas quais refuta trechos da decisão de 1ª instância com argumentos semelhantes aos antes relatados: 1. Indevida caracterização de unicidade de estabelecimentos: neste ponto esclarece o fato de o contrato de locação do imóvel onde funciona Gustavo Alfredo Fucks e Cia Ltda ter sido assinado pela sócia administradora da autuada; as circunstâncias desta última empresa estar situada no mesmo endereço de filial da Contribuinte; a utilização da mesma caixa postal e de outras estruturas por ambas empresas; o contexto da procuração outorgada a Telmo de Freitas Gomes; os pagamentos de despesas de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda escriturados pela Contribuinte; a identidade de objetos sociais; e o contexto das reclamatórias trabalhistas movidas contra ambas empresas. 2. Indevida exclusão das empresas do Simples: reitera que não houve caracterização da unicidade das empresa, invoca decisão proferida no processo nº 11020.723304/2014-31, insiste que não houve vantagem na estrutura adotada, mormente tendo em conta a submissão de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda ao lucro presumido em 2011 e da Contribuinte em 2012, e destaca que os empregados daquela empresa são voltados à atividade comercial, distintamente da Contribuinte que possui empregados alocados no processo fabril, para além do erro de aplicação da legislação Fl. 1951DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 33 tributária porque baseada a exclusão no art. 29, inciso XII da Lei Complementar nº 123/2006; 3. Erros no cálculo das contribuições e omissões de créditos que zerariam a exigência fiscal: reprisa os argumentos anteriores e confronta a decisão de 1ª instância que negou a imputação de pagamentos de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda na apuração dos tributos lançados contra a Contribuinte. Finaliza os argumentos de mérito apontando que: Não se sustentaria em nenhum tribunal a situação esdrúxula aplicada as empresas: a) Considerar a soma dos faturamentos de 2011 de empresas em regimes tributários distintos (Cristais de Gramado no SIMPLES NACIONAL e a Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. no LUCRO PRESUMIDO); b) Transferir os funcionários da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda, em 2010, sem considerar os valores recolhidos pela empresa (parcela do simples correspondente as contribuições previdenciárias) e os cobrar da Cristais de Gramado; c) Transferir os funcionários da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda, em 2011, sem considerar que ela já havia recolhido os valores previdenciários devidos como optante do LUCRO PRESUMIDO e os cobrar novamente da Cristais de Gramado; d) Desconsiderar a totalidade dos créditos da Cristais de Gramado, não os compensando em outros períodos, deixando os valores simplesmente no limbo (como demonstrado nos itens 3.1.11 e 3.1.III). Questiona a majoração da exigência com o acréscimo de juros calculados com base na variação da taxa SELIC, e discorda da penalidade aplicada afirmando seu caráter confiscatório, em razão da utilização do percentual de 150%, mormente tendo em conta que restou demonstrado a inexistência da unicidade das empresas, bitributação, e que não houve “divisão de faturamento” para obter vantagem no regime simplificado, para além da decisão proferida no processo administrativo nº 11020.723304/2014-31 onde foi AFASTADA a “caracterização de unicidade de operação econômica” da Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda e da Cristais Gramado. Afirma, ainda, a impossibilidade de início da ação penal sem o lançamento definitivo do tributo para tipificar crime tributário, visto a existência dessa impugnação e novamente invoca a decisão proferida no processo administrativo nº 11020.723304/2014-31 para afirmar descaracterizada a fraude ou conluio, reafirmando que não houve nenhuma vantagem tributária, mas sim oneração fiscal, e em caso de unificação das empresas haverão créditos fiscais. Discorda da aplicação dos arts. 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, e arremata: Em seu Relatório a Auditora Fiscal (item 11 - DAS PENALIDADES APLICADAS), informa que"...restaram omitidas as contribuições sociais substituídas pelo regime Fl. 1952DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 34 simplificado, devidas no período de janeiro de 2010 a dezembro de 2011, aí incluído o 135. Salário de 2010 e 2011." Como demonstrado, a aplicação desse enquadramento gera créditos fiscais - os impostos recolhidos pelas empresas Cristais de Gramado Ltda. (Simples em 2010 e 2011) e Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. (Simples em 2010 e Lucro Presumido em 2011) -, são superiores ao cálculo dos impostos apresentados e cobrados. Um erro cometido, entre vários apontados, pela Auditora Fiscal foi não considerar que Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. era optante do Lucro Presumido em 2011. Assim, é descaracterizada a penalidade de omissão das contribuições sociais e dos desdobramentos gerados (tais como multa por descumprimento de obrigações relacionadas à GFIP). (destaques do original). Finaliza pleiteando que seja julgada procedente o presente RECURSO, para fins de reconhecer a improcedência do auto de infração em epígrafe, entendendo que não cabe o lançamento das CONTRIBUIÇÕES PATRONAIS PREVIDENCIARIAS E DAS CONTRIBUIÇÕES PARA TERCEIROS, bem como a EXCLUSÃO DO SIMPLES e REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, no presente caso. Os autos foram sorteados para relatoria no âmbito da 2ª Seção de Julgamento, e a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara elaborou o despacho de devolução de e-fls. 1912/1918 consignando que: A exigibilidade das contribuições previdenciárias patronais e terceiros relativa aos Autos de Infrações - AI n°. 51.051.911-3 (parte empresa + SAT), e AI nº 51.051.912-1 (outras entidades e fundos), são decorrentes da exclusão da empresa Cristais de Gramado Ltda - EPP do Simples Nacional (Ato Declaratório Executivo DRF/CXL n° 174, de 22 de outubro de 2014), que foi objeto tanto de impugnação quanto do recurso voluntário. Neste ponto, cabe esclarecer que compete à 1ª (primeira) Seção processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância que verse sobre aplicação da legislação relativa à exclusão do Simples Nacional, conforme consta do inciso V, do art. 2º, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). Dessa forma, inicialmente declino da competência do julgamento do presente processo, em favor da 1ª (primeira) Seção de Julgamento no que se refere à exclusão do Recorrente do Simples Nacional. Posteriormente ao julgamento proferido pela 1ª (primeira) Seção de Julgamento (exclusão do Simples Nacional), retorne os autos para julgamento desta 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, no que se refere aos Autos de Infrações n°. 51.051.911-3 (parte empresa + SAT) e nº 51.051.912-1 (outras entidades e fundos), por se tratar de competência da 2ª (segunda) Seção, por força, do inciso IV, do art. 3º, do Anexo II, do RICARF. Fl. 1953DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 35 VOTO Conselheira Edeli Pereira Bessa, Relatora O recurso voluntário é tempestivo e dotado dos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser CONHECIDO. Esclareça-se, com respeito ao despacho de e-fls. 1912/1918, que houve a publicação da Portaria CARF ME nº 1.339/2001, atualmente incorporada ao art. 43, inciso IV do atual RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023, que atribui à 1ª Seção de Julgamento competência para julgar exigências de créditos tributários decorrentes de exclusão do SIMPLES "independentemente da natureza do tributo exigido". Assim, o recurso voluntário será integralmente apreciado nesta 1ª Seção de Julgamento. A Contribuinte argui, em preliminar, a nulidade da decisão de 1ª instância, que teria sido omissa acerca de vários pontos de sua defesa, também deduzidos em preliminar da impugnação antes apresentada. Diz que não foram analisados na integra os pontos (item a item): 1.DEFICIÊNCIA NA DESCRIÇÃO DOS FATOS ARROLADOS E OMISSÃO DE ANÁLISE DO PERÍODO DE 04/2011 A 12/2011; 2.ANÁLISE PARCIAL, INCOMPLETA E INFUNDADA DE DOCUMENTOS E DA SITUAÇÃO DOS CONTRIBUINTES; 3.INDEVIDA CARACTERIZAÇÃO DE UNICIDADE DE EMPRESAS; 4.EXCLUSÃO INDEVIDA DAS EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL; 5.ERROS NO CÁLCULOS DAS CONTRIBUIÇÕES E OMISSÕES DE CRÉDITOS QUE ZERARIAM A EXIGÊNCIA FISCAL; De fato, a decisão de 1ª instância apreciou em preliminar apenas alegações de deficiente descrição dos fatos que, no entender da Contribuinte, não teriam permitido a verificação da efetiva incidência da norma sobre o caso concreto. Assim restou consignado no voto condutor da referida decisão: Preliminarmente, alega o impugnante que os Autos de Infração não permitem a verificação da efetiva incidência da norma sobre o caso concreto. O Relatório Fiscal, entretanto, enumera os fatos verificados ao longo da fiscalização, bem como os dispositivos legais que fundamentaram a exclusão da empresa do SIMPLES nacional e o lançamento das contribuições. Em síntese, o Relatório Fiscal apresenta os fatos que levaram a fiscalização a concluir que as empresas Cristais de Gramado Ltda. – EPP e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. constituíam, de fato, um único empreendimento, cuja separação tinha por objetivo apenas a supressão de tributos devidos. Os fatos estão expressamente mencionados no Relatório Fiscal. Resumidamente, estão ali mencionados: relação de parentesco entre os sócios das empresas; identidade de endereços; pagamentos de despesas de uma empresa pela outra; Fl. 1954DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 36 procuração outorgada por uma empresa em favor do sócio da outra; depoimentos constantes de reclamatórias trabalhistas nos quais se indica que a administração de ambas as empresas era feita pela mesma pessoa; identidade de objetos sociais, dentre outros. De modo específico, os itens 4 a 7 do Relatório Fiscal, bem como os seus subitens, enumeram os fatos verificados. Tanto os fatos estão descritos na autuação, que o impugnante se insurge contra muitos deles, apresentando os seus argumentos contrários às conclusões adotadas pela fiscalização. O Relatório Fiscal descreve de modo claro e preciso os fatos que ensejaram o surgimento da obrigação tributária de recolhimento das contribuições previdenciárias, pois, juntamente com as planilhas anexas, permite ao impugnante compreender exatamente como foram apuradas as bases de cálculo das contribuições patronais e das contribuições para outras entidades e fundos, bem como permite entender como se chegou ao valor das contribuições lançadas. O relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD indica, um por um, os dispositivos legais que fundamentam a cobrança das contribuições devidas. Por exemplo, o item 200 deste relatório indica a fundamentação legal para a cobrança da contribuição patronal incidente sobre a remuneração de empregados (art. 22, I da Lei nº 8.212, de 1991). O fundamento para a cobrança de contribuições incidentes sobre a remuneração de contribuintes individuais está expresso no item 224 do relatório FLD, enquanto o fundamento legal das contribuições para o financiamento dos benefícios devidos em razão da incapacidade laborativa (SAT/RAT) encontra-se descrito no item 301. Não acolho, portanto, a argüição de nulidade, uma vez que não houve vícios formais no lançamento, bem como inexistiu ofensa ao direito de defesa do impugnante. Ocorre que a defesa apresentada em 1ª instância, à semelhança da argumentação constituída em recurso voluntário, deduziu argumentos semelhantes em sede de preliminar e mérito, e a autoridade julgadora de 1ª instância, apesar de não apreciar a totalidade deles em sede de preliminar, refutou-os em sede de mérito. A própria Contribuinte reconhece esta providência quando assim alega acerca do primeiro ponto que teria sido omitido na decisão de 1ª instância: a) A omissão de análise do Período de 04/2011 a 12/2011, não analisado no voto do Acórdão 15-41.260 - posteriormente analisado no Mérito, conforme consta das fls. 1.756 a 1.757, onde foram acatadas as alegações e refeito os cálculos -, constante do tópico 1 acima listado. Ou seja, comprovando a deficiência da descrição dos fatos arrolados (inclusive sem fundamentação para o período referido); Note-se que neste ponto da decisão de 1ª instância, ao acatar o erro alegado, promoveu-se o cancelamento integral do levantamento F5, nos seguintes termos: Fl. 1955DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 37 Como se observa na planilha acima, após a exclusão das comissões discriminadas nas folhas de pagamento, a base de cálculo do levantamento F5 somente não foi reduzida a zero no mês de junho de 2011. Entretanto, uma vez constatado que as comissões pagas aos vendedores passaram a estar indicadas nas folhas de pagamento a partir de 04/2011, esvai-se a justificativa para a aferição indireta destas comissões. Logo, pelas razões acima, concluo que as contribuições lançadas nos levantamento F5 de abril de 2011 a 13/2011 devem ser excluídas do lançamento. Isto porque, nos termos do art. 59, §3º do Decreto nº 70.235/72, quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Correta, portanto, a condução que deixou de declarar o vício formal apontado e cancelou, no mérito, a exigência viciada. Com respeito aos demais tópicos que teriam sido omitidos na apreciação das preliminares da impugnação, vê-se que também foram enfrentados na decisão, ainda que não em sede de preliminar. Diz a Contribuinte: b) A análise incompleta da situação dos contribuintes, constante do tópico 2 acima listado, foi ignorada no voto do Acórdão 15-41.260, ou seja, ficou sem análise. Por exemplo, entre outras, a verificação do faturamento anual das empresas a partir de 2004 - ano da fundação da constituição da Gustavo Alfredo Fucks -, demonstrando ser infundada a "conclusão preliminar" que a criação da Gustavo Alfredo Fucks teve o "... objetivo de "repartir" o faturamento para ambas ficarem como optante pelo simples.": Mas a autoridade julgadora de 1ª instância consignou que: Ainda que a empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. tenha sido criada no ano de 2004 e que o excesso no faturamento (quando considerada a soma dos faturamentos das duas pessoas jurídicas) tenha ocorrido apenas a partir do ano de 2010, esta circunstância não muda o significado dos fatos apurados, ou seja, nos anos de 2010 e 2011, a empresa Cristais de Gramado Ltda. não poderia enquadrar-se no SIMPLES nacional. Trata-se de situação que impõe a exclusão de ofício do SIMPLES nacional, nos termos do inciso I do art. 29, combinado com o inciso II do art. 30 e com o inciso V do § 4º do art. 3º, todos da Lei Complementar nº 123, de 2006. Com respeito à argumentação da indevida caracterização de unicidade das empresas, constante do tópico 3 acima listado, a Contribuinte diz que a autoridade julgadora de 1ª instância se limita a afirmar que "Os fatos estão expressamente mencionados no Relatório Fiscal", mas isto também ocorre, apenas, em sede de preliminar, porque no mérito foram analisadas todas as evidências trazidas pela autoridade fiscal para concluir pela unicidade das empresas, restando desconstituídos todos esclarecimentos prestados pela Contribuinte em Fl. 1956DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 38 impugnação. Da mesma forma foi conduzida a análise dos tópicos 4 e 5 acima, sendo que neste último, inclusive, foram demonstrados mês a mês os limites ao aproveitamento dos créditos alegados pela Contribuinte, para além de apresentadas justificativas específicas para não aproveitamento dos recolhimentos promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. A Contribuinte ainda aponta, como evidência de omissão da autoridade julgadora de 1ª instância, a decisão divergente que teria sido adotada no processo nº 11020.723304/2014- 31, afirmando que nela foi AFASTADA a "caracterização de unicidade de operação econômica" da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. e da Cristais de Gramado. Contudo, em verdade, o que consta da decisão proferida naquele caso, é a constatação de que a unicidade de operação econômica não foi o motivo elegido pela autoridade fiscal para exclusão daquele sujeito passivo do Simples Nacional. Veja-se: 6. E a razão disso está, no fundamental, de a referida exclusão do Simples Nacional não se condicionar à caracterização de unicidade de operação econômica entre Contribuinte e Cristais de Gramado Ltda. EPP, como exaustivamente articulado pela Fiscalização. Melhor, desse incurso todo percorrido pela Fiscalização, para efeito de sustentação, ou não, do excogitado ato de exclusão do Simples Nacional, só importa de lá retirar a concretização das hipóteses de incidência versadas nos arts. 3º, § 4º, inciso V, e 29, inciso IV, ambos da LC n° 123, de 2006, que nada dizem sobre unicidade de operação econômica. O recurso voluntário interposto contra tal decisão já foi apreciado por este Conselho no Acórdão nº 1302-005.306, e de seu relatório consta que a exclusão de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda do Simples Nacional foi promovida ante a constatação dos fatos descritos, concomitantemente, nos incisos IV e I do art. 29 da Lei Complementar nº 123/2006. A acusação, naquele caso, foi de constituição por interpostas pessoas (inciso IV), e a “unicidade operacional” com a Contribuinte pode ter sido motivo para somatório dos faturamentos e consequente constatação de que no ano-calendário 2010 foi extrapolado o limite para permanência no Simples Nacional (inciso I). De toda a sorte, sob a premissa de que a “unicidade operacional” não fora fundamento para exclusão daquele sujeito passivo do Simples Nacional, a autoridade julgadora de 1ª instância analisou a acusação apenas sob a ótica da interposição de pessoas no quadro social, e a decisão de 1ª instância não foi favorável ao sujeito passivo, inclusive ensejando o recurso voluntário já apreciado neste Conselho. Como relatado no Acórdão nº 1302-005.306: Instada a se pronunciar sobre o caso, a DRJ de São Paulo decidiu por, conforme se extrai do dispositivo do acórdão respectivo (juntado à e-fls. 1.338.1365), julgar improcedente a manifestação apresentada pela empresa. Contraditoriamente, contudo, e particularmente pelo que se extrai do trecho final do voto condutor daquele aresto, houve, sim, uma reforma parcial do ADE, ainda que em pequena monta. Fl. 1957DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 39 Realmente, além de afastar a exclusão com base nos preceitos do inciso I do art. 29 da LC 123/06 (por entender inexistente a unicidade de operações), a decisão a quo modificou os próprios efeitos da exclusão que, nos termos do ADE, perdurariam até o ano de 2021 (31 dezembro). Em síntese, o D. Relator, no que foi acompanhado à unanimidade por seus pares, retificou a data do ocaso dos efeitos da exclusão para 31/12/2020. No mais, aquele Colegiado, como já dito, manteve a exclusão da empresa do SIMPLES, ainda que, e tão somente, em decorrência da constatação da interposição de pessoas na constituição da empresa (seja por conta existência de uma procuração outorgada, ainda no início de suas atividades, ao Sr. Telmo, com poderes gerenciais amplos, seja em face das provas trazidas quanto ao exercício efetivo da administração da recorrente pela Sra. Irane). No presente caso, a exclusão do Simples Nacional foi fundamentada nos incisos I e XII do art. 29 da Lei Complementar nº 123/2006, e a autoridade julgadora de 1ª instância analisou todos os argumentos da Contribuinte que pretenderam refutar a constatação de que, como relatado na decisão, as empresas Cristais de Gramado Ltda. – EPP e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. constituíam, de fato, um único empreendimento. Assim, se as distintas Turmas Julgadoras de 1ª instância chegaram a conclusões diferentes acerca da “unicidade operacional” das empresas, tal se deu porque a acusação fiscal dirigida a cada uma delas foi distinta, e não porque argumentos de defesa, alegadamente aqui não apreciados, teriam sido apreciados e acolhidos no outro processo administrativo. Em suma, não se confirma omissão acerca de matérias contestadas pela Contribuinte, e o fato de a autoridade julgadora de 1ª instância ter promovido sua apreciação em sede de mérito, e não de preliminar, não causou qualquer prejuízo à defesa. Deve ser REJEITADA, portanto, a arguição de nulidade da decisão de 1ª instância. Inicialmente com respeito à deficiência na descrição dos fatos arrolados, com prejuízo à defesa e ofensa ao art. 10 do Decreto nº 70.235/72, a Contribuinte especifica o vício com respeito a comissões para as quais haveria indícios de pagamento “por fora”, e que motivou aferição indireta tomando por base as competências de 01/2010 a 12/2011 (incluindo-se os 13º Salário de 2010 e 2011), ignorando que a Contribuinte, no período de 04/2011 a 12/2011, incluiu corretamente as comissões no processamento da Folha de Pagamento, o mesmo se verificando em relação a Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, inexistindo a alegada “comissão por fora” no período especificado. Nota-se que, embora reconhecendo que a autoridade julgadora de 1ª instância concordou com tal vício e o ajustou na análise de mérito, a Contribuinte insiste que houve deficiência na análise dos fatos do período de 04/2011 a 12/2011 e que foram omitidos os fundamentos da sua inclusão na imposição fiscal, para assim defender que, diante da comprovação de inexistência de fato gerador, nulo seria o auto de infração. Fl. 1958DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 40 A autoridade julgadora de 1ª instância cancelou, apenas, as contribuições previdenciárias apuradas no levantamento F5, no período de 04/2011 a 13/2011. Apresentou tabela comparando as comissões aferidas indiretamente (base lev F5) com as comissões na folha de pagamento e, constatando que em quase todos os períodos os valores consignados em folha de pagamento superavam os aferidos indiretamente, cancelou todas as exigências porque esvaída a justificativa para a aferição indireta destas comissões. Neste contexto, se a pretensão da Contribuinte é ver anulada a integralidade do lançamento porque reconhecido este vício, cabe esclarecer que os demais levantamentos não guardam qualquer dependência com a aferição indireta afastada na decisão de 1ª instância. Como lá relatado, as contribuições lançadas foram divididas nos seguintes levantamentos: - Levantamentos F1 e F2: contribuições patronais incidentes sobre a remuneração dos empregados e contribuintes individuais constantes da folha de pagamento da empresa Cristais de Gramado Ltda; - Levantamentos F3: contribuições patronais incidentes sobre a remuneração dos empregados e contribuintes individuais constantes da folha de pagamento da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda.; - Levantamentos F4: contribuições incidentes sobre os pagamentos de comissões extra-folha à segurada Emanuele Nery da Silva; - Levantamento F5: contribuições incidentes sobre as comissões extra-folha pagas pelas empresas Cristais de Gramado Ltda. e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., excluindo as comissões pagas à segurada Emanuele Nery da Silva, já inseridas no levantamento F4. Constata-se, daí, que as demais exigências têm bases fáticas próprias e distintas daquelas que resultaram no Levantamento F5. A Contribuinte teve a oportunidade e não questionou as bases de cálculo dos demais levantamentos, exercendo regularmente seu direito de defesa apenas para apontar recolhimentos promovidos no âmbito do Simples Nacional que não foram integralmente abatidos em alguns períodos autuados, bem como pretendendo a dedução dos valores antes recolhidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. Logo, não se vislumbra qualquer vício formal nas exigências mantidas pela autoridade julgadora de 1ª instância. No tópico “Análise parcial, incompleta e infundada de documentos e da situação dos contribuintes”, a Contribuinte apresenta outras objeções preliminares às constatações fiscais, apontando omissões que também evidenciariam vício formal do lançamento. As referências acerca do faturamento das empresas em 2004 a 2006 e a tributação sob alíquotas majoradas e na sistemática do lucro presumido a partir de 2010 são reiteradas na abordagem preliminar e de mérito acerca da “Indevida caracterização de unicidade de empresas”. Constata-se, na estrutura de defesa adotada pela Contribuinte, que seu questionamento neste primeiro momento mais se dirige ao fato de a autoridade lançadora Fl. 1959DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 41 mencionar que uma “conclusão preliminar já indicava que ambas empresas funcionavam como se fossem na realidade uma só”, e esta conclusão se dar antes de qualquer análise ou de pedido de esclarecimento as empresas. Este agir, somado à análise parcial e incompleta das folhas de pagamento de 04/2011 a 12/2011, quando incluídas as comissões, como reconhecido pela autoridade julgadora de 1ª instância, evidenciariam, em seu entender, vício formal da exigência. Como se vê ao longo da defesa da Contribuinte, lhe foi possível confrontar as diversas constatações que ensejaram a sua exclusão do Simples Nacional e, em consequência, determinaram a exigência das contribuições previdenciárias aqui lançadas. Assim, não se vê qualquer superficialidade nos termos da acusação fiscal que pudesse evidenciar, de plano, sua invalidade. O trabalho fiscal foi aprofundado e devidamente exposto para ciência e questionamentos da Contribuinte, bem como para sua consequente revisão no contencioso administrativo, não se verificando, também sob esta ótica, qualquer vício formal. Por tais razões, deve ser REJEITADA a arguição de nulidade do lançamento. Prosseguindo, como antes já mencionado, a Contribuinte deduz sua defesa replicando fundamentos semelhantes em sede de preliminar e mérito. Por não vislumbrar vício na forma de apreciação adotada pela autoridade julgadora de 1ª instância, os argumentos também serão aqui apreciados sem dar maior relevo à estrutura formal de defesa adotada pela Contribuinte. Contra a Contribuinte foi lavrado o Ato Declaratório Executivo/CXL nº 174/2014, nos seguintes termos: Art. 1º O contribuinte CRISTAIS DE GRAMADO LTDA., CNPJ nº 05.210.693/0001- 60, excluído de sua opção ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES NACIONAL), de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em razão de ter incorrido nas hipóteses de exclusão a que se referem os incisos I e XII do artigo 29, da Lei Complementar n° 123/2006, conforme demonstrado no processo n° 11020-723.220/2014-05. Art. 2º. Os efeitos da exclusão ocorrem a partir de 1º de dezembro de 2009, de acordo com o disposto no § 6º do art. 3º da Lei Complementar n° 123/2006 e art. 76, I da Resolução CGSN nº 94, de 29 de Novembro de 2011, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 10 (dez) anos-calendário seguintes, estendendo-se tais efeitos até 31/12/2021, nos termos do §2° do art. 29 da citada Lei Complementar c/c art. 76, IV e §2°, da Resolução CGSN nº 94, de 29 de Novembro de 2011. Art. 3º Da presente declaração de exclusão caberá, no prazo de trinta dias, contados a partir da ciência, impugnação junto à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo (Decreto nº 70.235/72), assegurando, assim, o contraditório e a ampla defesa. Fl. 1960DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 42 Os dispositivos legais invocados para exclusão estão assim expressos na Lei Complementar nº 123/2006: Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se- á quando: I- verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; [...] XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individuai que lhe preste serviço. (Redação dada pela Lei Complementar n° 139, de 10 de novembro de 2011) [...] Os fundamentos para tal exclusão foram descritos pela autoridade fiscal no Relatório de e-fls. 1440/1499, que traz a seguinte conclusão: - Considerando que o endereço do estabelecimento Matriz da CRISTAIS DE GRAMADO Ltda. confunde-se com o endereço do estabelecimento filial 06.262.774/0003-39 da Gustavo Alfred Fucks & Cia. Ltda: Estrada RS 115, km 36, n° 36.161; - Considerando que o endereço do estabelecimento filial 05.210.693/0002-41 da CRISTAIS DE GRAMADO Ltda., confunde-se com o endereço do estabelecimento filial 06.262.774/0002-58 da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda: Av. das Hortênsias, 3570; - Considerando que nos processos trabalhistas, existe ação vinculando as duas empresas; considerando que ambas são defendidas pelo mesmo advogado; considerando que ambas possuem os mesmos prepostos; considerando que nas atas de audiência as testemunhas registradas em uma empresa confessam que exercem atividade para a outra; - Considerando que os sócios-proprietários da pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks Ltda. São empregados registrados na CRISTAIS DE GRAMADO; - Considerando que a administração geral da Gustavo Alfredo Fucks, abrangendo movimentação bancária, admissão, demissão de empregados, são determinadas pela sócia-proprietária da CRISTAIS DE GRAMADO Ltda, isto é, que a administração e o gerenciamento são únicos para ambas pessoas jurídicas; -Considerando que as mercadorias de uma empresa são recebidas por empregados registrados em outra empresa; - Considerando que a documentação de pessoal identifica o registro em uma empresa, todavia a documentação interna corresponde a outra empresa; Fl. 1961DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 43 - Considerando que os produtos comercializados por ambas as empresas, possuem a mesma codificação e nomenclatura; - Considerando que documentos fiscais de uma empresa são omitidos contabilmente desta e contabilizadas em outra; que os gastos de uma empresa são pagos pela outra; - Considerando que ambas utilizam o mesmo site na internet = www.cristaisdegramado.com.br, considerando que ambas utilizam o mesmo correio eletrônico (e-mail) = cristaisdegramado@cristaisdegramado.com.br, mesma caixa postal: 282, mesmos n. ° de telefones; - Considerando os laços familiares dos proprietários das duas empresas: Sra. Irane Sônia Land (sócio-gerente da CRISTAIS DE GRAMADO Ltda.) é mãe de Gustavo Alfredo Fucks (sócio-gerente da Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda) e reside no mesmo endereço do Sr. Telmo de Freitas Gomes; - Considerando as procurações apresentadas, em que a empresa GUSTAVO A FUCKS outorga ao sócio administrador da CRISTAIS DE GRAMADO, Sr. Telmo de Freitas Gomes poderes amplos e ilimitados por prazo indeterminado, assim como a empresa CRISTAIS DE GRAMADO outorga amplos poderes ao sócio administrador da GUSTAVO A FUCKS, Sr. Gustavo Alfredo Fucks; - Considerando os fatos acima mencionados, fica provado que a empresa apenas se organiza de forma a aparentar ser mais de uma, com o objetivo de obter vantagem tributária. 8.2. Em face dos fatos relatados, comprovada a unicidade dos estabelecimentos e que, de fato, os empregados registrados formalmente na empresa Gustavo A Fucks se subordinam e prestam serviços à CRISTAIS DE GRAMADO. Repisando, embora formalmente vinculados a GUSTAVO A FUCKS, é a CRISTAIS DE GRAMADO que os empregados prestam serviços não eventuais, pessoalmente e mediante remuneração, subordinando-se de fato a esta, que é quem detém o poder de decisão sobre os atos praticados por aquela. Portanto, para fins tributários e do lançamento ora efetuado, os empregados registrados formalmente na empresa Gustavo A Fucks foram considerados empregados da CRISTAIS DE GRAMADO. Tal procedimento, como veremos detalhadamente mais adiante, tem amparo no disposto nos art. 142 e art. 149, VII do Código Tributário Nacional, art. 33 da Lei n° 8.212/91 e §2° do art. 229 do Regulamento da Previdência Social. Tais empregados são os constantes das folhas de pagamento da empresa Gustavo A Fucks, no período de 01/2010 a 12/2011, anexadas ao processo objeto deste relatório. 8.2.1. É certo que a lei não proíbe que a mesma pessoa seja proprietária e/ou administradora de diferentes empresas. O que se quer demonstrar é que, no caso concreto, tem-se apenas uma empresa e, no mínimo, administração conjunta de ambas, com confusão patrimonial inclusive, cujo porte não é condizente com o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido do SIMPLES, pelo que a Fl. 1962DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 44 parcela do patrimônio oferecida à tributação na forma desse regime, de que é optante a CRISTAIS DE GRAMADO para o período de 2010 e 2011 e a empresa GUSTAVO A FUCKS para o período de 2010, se sujeita às regras de tributação aplicável ao todo. [...] 8.2.2.1. Salientamos que ambas empresas (CRISTAIS DE GRAMADO e GUSTAVO A FUCKS) incorreram na vedação prevista no art. 3º, §4°, inciso V da Lei Complementar 123, de 2006 (sócios administradores de ambas empresas têm poderes amplos para administrar as empresas CRISTAIS DE GRAMADO e GUSTAVO A FUCKS), já que a receita bruta global ultrapassou, em novembro de 2009, o limite previsto no art. 3º, II da Lei Complementar 123/2006, de R$ 2.400.00,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), limite esse que vigorou desde a publicação da referida lei complementar até final de 2011. Importante ressaltar que a receita bruta global também ultrapassou o limite previsto para permanência no regime simplificado em 2010 e em 2011. Isso posto, tal condição era motivo de exclusão obrigatória do Simples Nacional, conforme previsto no art. 30, II da citada Lei Complementar, de modo que houve a falta de tal comunicação. Caso a CRISTAIS somente tivesse incorrido na hipótese de exclusão prevista no inciso I do art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006, o que não é o caso, já que também incorreu na hipótese de exclusão prevista no art. 29, XII da citada Lei Complementar, os efeitos da exclusão se estenderiam somente até 31/12/2011, nos termos do §5° do art. 31 da Lei Complementar 123/2006. 8.2.2.2. Os efeitos da exclusão ocorrem a partir de Io de dezembro de 2009, estendendo-se seus efeitos até 31 de dezembro de 2021, nos termos do art. 3º, § 6º; art. 29, §2°; todos da Lei Complementar n° 123, de 2006; e art. 15, VI, art. 75, inciso I e art. 76, incisos I e IV, e §2°, da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN n° 94/2011. Ressaltamos que desde 01/2010 até dezembro de 2011, a empresa CRISTAIS incorreu na hipótese de exclusão prevista no art. 29, XII da Lei Complementar n° 123/2006. (destaques do original) Relevante ter em conta que, como consignado no início do Relatório Fiscal, o procedimento decorreu de demanda requisitória do Ministério Público Federal, objeto do Ofício n° 812/2011-PRM/CS, expedido pela Procuradoria da República no Município de Caxias do Sul em 26 de abril de 2011, que em atenção ao Ofício n° 251/2011, de 19 de abril de 2011, da 2a Vara do Trabalho de Gramado/RS, relatando que fora instaurado o Procedimento Investigatório Criminal n° 1.29.002.000118/2011-13, visando apurar possível prática de crime tipificado como sonegação de contribuição previdenciária, por parte dos administradores da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia LTDA., conforme informações constantes na reclamatória trabalhista da reclamante EMANUELE NERY DA SILVA, Processo n°: 0000071-94.2011.5.04.0352, na qual ficou evidenciada a prática de pagamentos "por fora" (doe. fls. 76 a 130). Constatando na referida reclamatória trabalhista que as pessoas lá envolvidas também integravam o quadro social da Contribuinte, foram realizadas diligências em ambas as Fl. 1963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 45 pessoas jurídicas, do que resultou a questionada “conclusão preliminar” de que as duas empresas funcionavam no mesmo endereço e seriam uma só empresa com o objetivo de "repartir" o faturamento para ambas ficarem como optante pelo simples. Assim, a referência a “conclusão preliminar” é editada em contexto no qual a autoridade fiscal já tinha conhecimento de variadas circunstâncias presentes na reclamatória trabalhista que ensejou a demanda requisitória do Ministério Público Federal, das referências cadastrais das empresas e da diligência iniciada, que evidenciara o funcionamento das empresas em um mesmo local, independentemente dos demais esclarecimentos que foram exigidos ao longo do procedimento fiscal. Em sua defesa, a Contribuinte prossegue contestando ponto a ponto a acusação fiscal. Em três momentos repete a demonstração de que na constituição de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda em 2004, não havia qualquer interesse em repartir o faturamento com a Contribuinte, para ambas permanecerem no Simples. O faturamento das empresas, somados, representariam R$ 1.043.060,21 em 2004, R$ 1.356.203,03 em 2005 e R$ 2.000.211,34 em 2006, sempre inferior ao limite de faturamento do Simples Nacional que variou de R$ 1.200.000,00 em 2004 e 2005, para R$ 2.400.000,00 em 2006. Nota-se que o faturamento somado das duas pessoas jurídicas já supera o limite do Simples Federal no segundo ano de existência, apesar de, como ressalta a Contribuinte, este excesso ser inferior ao limite de 20%, permitido para a permanência no regime simplificado. Não se pode excluir a possibilidade, portanto, de os administradores da Contribuinte, sabedores das perspectivas de mercado e de crescimento do faturamento, estarem preocupados com a extrapolação daquele limite já em 2004. Ademais, como bem ponderou a autoridade julgadora de 1ª instância: Ainda que a empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. tenha sido criada no ano de 2004 e que o excesso no faturamento (quando considerada a soma dos faturamentos das duas pessoas jurídicas) tenha ocorrido apenas a partir do ano de 2010, esta circunstância não muda o significado dos fatos apurados, ou seja, nos anos de 2010 e 2011, a empresa Cristais de Gramado Ltda. não poderia enquadrar-se no SIMPLES nacional. Trata-se de situação que impõe a exclusão de ofício do SIMPLES nacional, nos termos do inciso I do art. 29, combinado com o inciso II do art. 30 e com o inciso V do § 4º do art. 3º, todos da Lei Complementar nº 123, de 2006. Vê-se que a cogitada perspectiva de crescimento permaneceu até os períodos fiscalizados. Em 2010, o faturamento isolado da pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda ultrapassou o limite de permanência no Simples Nacional, sujeitando-se às alíquotas majoradas em 20% e consequente opção pelo Lucro Presumido no ano-calendário 2011. O mesmo se verificou com o faturamento da Contribuinte em 2011, ensejando sua opção pelo Lucro Presumido em 2012. Por fim, quanto ao fato de as contribuições previdenciárias apuradas serem inferiores aos valores efetivamente recolhidos, importa notar que a autoridade julgadora de 1ª Fl. 1964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 46 instância reconheceu que em alguns períodos fiscalizados não houve lançamento porque a imputação da parcela recolhida no âmbito do Simples Nacional a título de contribuições previdenciárias superaria os valores apurados. Certamente as exigências seriam ainda mais reduzidas se aproveitadas as parcelas recolhidas por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda a título de contribuições previdenciárias no âmbito do Simples Nacional, ao longo do ano-calendário 2010. Todavia, como antes descrito, a conclusão fiscal se pautou em duas circunstâncias excludentes, que não se prendem necessariamente à falta de recolhimento de contribuições previdenciárias:  A exclusão pautada no art. 29, inciso XII da Lei Complementar nº 123/2006, que implicitamente foi pontuada como mais relevante pela autoridade fiscal, porque seus efeitos permanecem mais longamente, até 31/12/2021, tem por foco a conduta formal da Contribuinte, de omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individuai que lhe preste serviço, vez que tais trabalhadores e prestadores de serviço estavam alocados na pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, sendo que esta hipótese de exclusão não demanda, necessariamente, a caracterização dos efeitos materiais desta irregularidade, qual seja a falta de recolhimento das correspondentes contribuições previdenciárias; e  A exclusão pautada no art. 29, inciso I da Lei Complementar nº 123/2006 tem em conta a receita global das empresas – as quais inclusive incorreram na vedação prevista no art. 3º, §4°, inciso V da Lei Complementar 123, de 2006 (sócios administradores de ambas empresas têm poderes amplos para administrar as empresas CRISTAIS DE GRAMADO e GUSTAVO A FUCKS) - que ultrapassou o limite de R$ 2.400.000,00 em novembro de 2009, ensejando a falta de comunicação de exclusão obrigatória e a aplicação da consequência expressa no art. 29, I da Lei Complementar nº 123/2006 a partir de 2010, que impediria o retorno ao Simples Nacional até 31/12/2011, e cujos efeitos se espraiam também sobre os tributos incidentes sobre o lucro e o faturamento alcançados pelo recolhimento simplificado. A construção argumentativa da Contribuinte, portanto, não se presta a, isoladamente, desconstituir os motivos de exclusão do Simples Nacional, que afrontariam o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido ao SIMPLES, e serão relevantes, apenas, na determinação dos valores de contribuições previdenciárias que devem subsistir exigíveis. Na sequência, a Contribuinte confronta pontualmente as razões da autoridade fiscal para concluir pela unicidade operacional das pessoas jurídicas. Inicialmente relata a evolução de Fl. 1965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 47 seu quadro social até a consolidação em 30/06/2004, com atribuição de 50% de suas quotas a Irane Sonia Land e outros 50% a Telmo de Freitas Gomes. Noticia que Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda foi inicialmente constituída como empresa individual em 29/04/2004, passando a ser sociedade empresária em 08/06/2009 com a inclusão de Jeri Adriane Molinete como sócia, juntamente com Gustavo Alfredo Fucks. E diante deste contexto entende demonstrado que as empresas foram constituídas de forma independente e NUNCA tiveram sócios em comum! A autoridade julgadora de 1ª instância bem ressaltou a relação de parentesco e de emprego entre as pessoas mencionadas, bem como a procuração de plenos poderes de administração conferida por Gustavo Alfredo Fucks a Telmo de Freitas Gomes meses após a constituição da empresa individual em seu nome: A empresa Cristais de Gramado Ltda. possui como sócios a sra. Irane Sonia Land e o sr. Telmo de Freitas. A empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. possui como sócios o sr. Gustavo Alfredo Fucks e a sra. Jeri Adriani Molinete. De acordo com a impugnação, Gustavo Alfredo e Jeri Adriani convivem em União estável. Gustavo Alfredo é filho de Irane Sonia. O sr. Gustavo Alfredo Fucks e a sra. Jeri Adriani Molinete, sócios da empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. são também empregados da empresa Cristais de Gramado Ltda., exercendo, respectivamente, os cargos de gerente industrial e gerente comercial. [...] Consta dos autos (fls. 1077) procuração outorgada por Gustavo Alfredo Fucks em 23/07/2004 (quando ainda atuava como empresário individual, antes da conversão da empresa em sociedade Ltda.) a Telmo de Freitas Gomes (sócio da empresa Cristais de Gramado Ltda.), por meio da qual lhe confere plenos poderes para administrar o empreendimento, realizar operações financeiras e representar a empresa junto às autoridades. Vale salientar que esta procuração foi outorgada pouco mais de dois meses após o início das atividades empresariais de Gustavo Alfredo Fucks. Já no ano de 2005, a empresa Cristais de Gramado Ltda. outorgou procuração ao sr. Gustavo Alfredo Fucks (fls. 1075 a 1076), conferindo-lhe plenos poderes de administração, gestão financeira e representação junto a autoridades. Ao contrário do afirmado pelo impugnante, os instrumentos de procuração mencionados não possuem um prazo de validade estipulado, de modo que somente perderiam validade se houvesse um ato de revogação, o que não foi demonstrado nos autos. A autoridade fiscal também demonstrou que Irane Sonia Land, sócia da Contribuinte mãe de Gustavo Alfredo Fucks, administrava a pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, figurando em: i) assinatura de Perfis Profissiográficos Previdenciário daquela empresa; ii) figurando como sócia daquela empresa em reclamatórias trabalhistas; iii) assinando pedido/carta de demissão e contrato de experiência juntados a processo trabalhista contra aquela empresa; iv) declarando-se administradora de empregados daquela empresa em processo Fl. 1966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 48 trabalhista; v) assinando registro em carteira profissional de empregado daquela empresa; vi) assinado contrato de locação de imóvel destinado a estabelecimento daquela empresa; vii) transações eletrônicas em conta daquela empresa mantida junto ao Banco do Brasil S/A, operações também executadas por Aline Moreira Machado Durli, empregada da Contribuinte. A Contribuinte pretende desconstituir tais evidências com a afirmação de que as empresas mantinham relação comercial de licenciamento de uso de marca e revenda de produtos, e que também mantinham outros acordos operacionais (relação comercial e operacional de Licenciador com sua Licenciada). Inclusive invoca disposições do Código de Defesa do Consumidor que impõe responsabilidade solidária a todos compreendidos na cadeia produtiva ou de distribuição do produto ou serviço posto em circulação. Esta solidariedade entre licenciadora e licenciada também é referida como motivo para não se contestar a “unicidade contratual” afirmada pela Justiça do Trabalho. O acordo comercial entre as empresas (licenciadora e licenciada) é mais à frente novamente invocado para justificar o fato de Gustavo Alfredo Fucks ser empregado da Contribuinte desde 01/04/2004. Jeri Adriane Molinete também é empregada da Contribuinte desde 02/01/2004, ambos sendo desligados em meados de 2012, motivo alegado para Jeri Adriane Molinete não receber pró-labore de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. Segundo a Contribuinte, o Sr. Gustavo Alfredo Fucks, prestava serviços para o correto desenvolvimento da atividade industrial (exclusiva de Cristais Gramado) para suprir a saída do sócio detentor de conhecimento Técnico de Produção de Cristais – Sr. Cavalli – da Cristais Gramado. A Contribuinte também aduz que o acordo operacional existente entre as pessoas jurídicas contemplava o gerenciamento de contas a pagar de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda pela Contribuinte – a justificar os poderes exercidos por Irane Sonia Land –, além de outros aspectos operacionais, mas sem configurar administração da empresa. Defende que com a transformação de Gustavo Alfredo Fucks em sociedade empresária em 08/06/2009, a procuração conferida a Telmo de Freitas Gomes perdeu a validade. Aduz, também, que a atuação da Contribuinte como licenciadora, e detentora da parte industrial, e de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda como licenciada, permitiria que a atividade de comércio estivesse presente no objeto social de ambas. Também justificaria o uso do mesmo domínio na Internet da licenciadora, inclusive a permitir o monitoramento dos e-mails pela licenciadora, para fins de fiscalização e certificação que das práticas da licenciada sejam compatíveis com o previamente acordado. Diz ter demonstrado que o licenciamento efetuado não teve como objetivo a divisão do faturamento da empresa. Possivelmente cogita que a mera alegação desse acordo já coloca em dúvida as conclusões fiscais. Contudo, não há prova do referido acordo comercial, como bem pontuou a autoridade julgadora de 1ª instância, mormente frente a tantas outras evidências de unicidade entre as empresas: Fl. 1967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 49 O impugnante alega que as empresas Cristais de Gramado Ltda. e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. mantêm uma relação comercial de licenciadora e licenciada, daí decorrendo a relação entre elas existente. Os fatos narrados, entretanto, levam à conclusão de que a relação existente entre as duas empresas excede bastante aquela que seria justificável pela existência de uma relação comercial entre ambas. A concessão mútua de procurações para que sócios de uma empresa tivessem poderes de gestão sobre a outra, a realização de operações bancárias de uma empresa pelo sócio da outra, o compartilhamento de caixa postal e de linhas telefônicas não se justificam em razão da existência do contrato mencionado. Além disso, mais uma vez a empresa não apresentou qualquer elemento comprobatório da sua alegação. Os itens 4.1.1 e 4.1.2 do Relatório Fiscal demonstram que os objetos sociais de ambas as empresas são idênticos, assim como são idênticos os produtos que ambas comercializam. A impugnante alega que as atividades industriais são desenvolvidas apenas pela empresa Cristais de Gramado Ltda. Tal alegação, entretanto, além de desprovida de provas, é contraditada pela leitura do objeto social da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., no qual se insere a atividade de “indústria e comércio de artigos de cristal”. Somente em 20/12/2011, o objeto social desta empresa foi modificado, tendo ocorrido a exclusão das atividades industriais. A alegação também é infirmada a partir da constatação de que, no rol dos funcionários da empresa Cristais de Gramado, há funcionários exercendo as funções de vendedor para o comércio varejista, como demonstrado na planilha juntada no item 6.1.13 (fls. 1464). Imprópria, também, a crítica que a Contribuinte faz à afirmação fiscal de que a empresa “GUSTAVO A FUCKS” nada mais é do que uma extensão da área produtiva da “CRISTAIS DE GRAMADO”, porque para além do objeto social daquela pessoa jurídica também contemplar, nos períodos fiscalizados, atividade industrial, tem-se que seu sócio-gerente trabalhava como gerente industrial da Contribuinte à época, e mesmo a atividade de comércio que alega-se ser a única exercida por sua empresa, também se confunde com as exercidas pela Contribuinte. Contribuinte. Há, ainda, justificativa para Gustavo Alfredo Fucks se declarar gerente de produção da Contribuinte em 08/05/2014. Diz que a pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda foi despejada em setembro de 2013, e só não baixada devido ao procedimento fiscal existente. Foi posteriormente ao fato que Gustavo Alfredo Fucks teria voltado a prestar serviços à Contribuinte. Recorde-se, porém, que essa condição foi mantida entre 01/04/2004 a 15/02/2012, alcançando todo o período fiscalizado e todo o intervalo desde a constituição da empresa individual Gustavo Alfredo Fucks. A Contribuinte critica a autoridade fiscal que em momento nenhum solicitou esclarecimentos e rotinas operacionais acordadas, mas, como se vê, as evidências de unicidade operacional não guardavam qualquer relação com um contrato de licenciamento, o qual nem mesmo em defesa foi apresentado. Fl. 1968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 50 O uso da mesma linha telefônica e da mesma caixa postal pelas empresas foi justificado pelo trâmite da ação de despejo contra Gustavo Alfredo Fucks desde 25/07/2008, como forma de manter um contato com os clientes caso ocorresse o despejo. Outros erros operacionais/ou confusões operacionais por fornecedores, prestadores de serviços, transportadoras, pelo escritório de contabilidade e até em reclamatórias trabalhistas decorreriam do uso comum do nome fantasia “Cristais de Gramado”, do processo de despejo e do encerramento da filial de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda localizada na RS 115, km 36. Diz que nenhum desses erros comprometeu as atividades distintas da licenciadora e da licenciada. Mas logo à frente justifica que o fechamento da filial ensejou acordo com a licenciadora e a demissão de empregados que foram admitidos com o mesmo cargo e salário pela Contribuinte, vinculando estas ocorrências também ao processo trabalhista que deu origem ao presente procedimento fiscal. Os equívocos quanto ao pagamento de comissões foram regularizados a partir de abril/2011 e a licenciada permaneceu auxiliando com as atividades operacionais administrativas relativas à filial fechada, embora não se esperasse que o processo judicial de despejo se arrastaria até setembro/2013. Fato é, porém, que estes “erros” recorrentes operam como indícios que, reunidos, confirmam a confusão patrimonial e operacional existente entre pessoas jurídicas que só se distinguem na constituição formal, vez que inclusive são administradas pelas mesmas pessoas, como bem ressalta a autoridade julgadora de 1ª instância: Uma primeira evidência do liame existente entre as duas empresas é que o contrato de locação do imóvel no qual funciona a sede da empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda., juntado às fls. 1078 a 1084, foi assinado pela sra. Irane Sônia Land, mãe do sr. Gustavo Alfredo e sócia administradora da empresa Cristais de Gramado Ltda. Quanto à localização dos estabelecimentos, o contrato social da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. indica que a filial de CNPJ nº 06.262.774/0002-58 funciona no mesmo local e endereço da filial de CNPJ nº 05.210.693/0002-41 da empresa Cristais de Gramado Ltda. – EPP (Av. das Hortênsias, nº 3570, Centro – Gramado). Do mesmo modo, a filial de CNPJ nº 06.262.774/0003-39 da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. funciona no mesmo local da sede da empresa Cristais de Gramado Ltda. – EPP (Estrada RS 115 – KM 36, nº 36161, Bairro Várzea Grande, Gramado). Quanto a este imóvel, há dois contratos de locação juntados aos autos: o primeiro, juntado às fls. 1085/1086, datado de 01 de setembro de 2002, mantido entre a Indústria Panificadora serrana Ltda. (locadora) e a Cristais de Gramado Ltda. (locatária), que tem por objeto a totalidade do imóvel. O segundo contrato, juntado às fls. 1730 a 1732, trazido pela impugnante, tem como locador o sr. Clésio Tisott e como locatária a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. O objeto deste segundo contrato é a locação de 50% do imóvel em questão. Fl. 1969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 51 A fiscalização juntou aos autos documentos (fls. 894 a 901) demonstrando que as empresas utilizam a mesma caixa postal. Além disso, as notas fiscais da empresa Cristais de Gramado Ltda. (fls. 875) indicam números de telefone pertencentes à empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. Do mesmo modo, os documentos fiscais da empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. (fls. 876) indicam números telefônicos pertencentes à empresa Cristais de Gramado Ltda. Além disso, ambas as empresas indicam em seus documentos fiscais o mesmo sítio de internet (www.cristaisdegramado.com.br). O impugnante alega que a utilização da mesma central telefônica e da mesma caixa postal decorreu da iminência de despejo em que se encontrava a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. (o processo teria se iniciado em 2008 e o despejo teria se consumado em 2013). Entretanto, deve-se observar que não há relação razoável entre os fatos narrados e a justificativa apresentada. O serviço de caixa postal permite que a pessoa receba as correspondências a si destinadas em uma unidade do Correio. O fato de a empresa estar em um endereço ou em outro, bem como uma eventual ameaça de despejo, em nada influencia a decisão de manter uma caixa postal, muito menos de mantê-la em conjunto com uma outra empresa. O mesmo argumento pode ser estendido ao compartilhamento de linhas telefônicas. Nas duas hipóteses (compartilhamento de caixa postal e de números telefônicos) evidencia-se uma unidade de gerenciamento de ambas as empresas. Não é razoável supor, por exemplo, que ocorra o compartilhamento de uma linha telefônica sem que o seu proprietário tenha condição de controlar as ligações que serão feitas pela pessoa que a utilizar. O compartilhamento do endereço de internet, isoladamente, não implica a confusão entre as empresas, entretanto, soma-se aos demais elementos apresentados como evidência de que as duas empresas atuam como um empreendimento único. Outro fato evidencia a ligação entre as empresas: os documentos juntados às fls. 1017 a 1047 revelam que a sra. Irane Sonia Land, mãe do sr. Gustavo Alfredo Fucks, encontrava-se habilitada no sistema informatizado do Banco do Brasil para realizar transações financeiras em nome da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. Os documentos demonstram que ela efetuou transferências bancárias, pagamentos a fornecedores, pagamentos de água, luz, telefone, aluguel e FGTS. Além disso, o documento de fls. 1046 demonstra que as contas da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. são também movimentadas pela sra. Aline Moreira Machado Durli, empregada da empresa Cristais de Gramado. [...] Ainda compondo o quadro de evidências de que ambas as empresas funcionam, em verdade, como uma só, a fiscalização identificou (fls. 1087 a 1092) pagamentos de despesas da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. efetuados pela empresa Cristais de Gramado Ltda. e registrados na sua contabilidade. Estes fatos são corroborados pela existência de mercadorias Fl. 1970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 52 encaminhadas para uma empresa e recebidas pelos funcionários da outra empresa, como demonstram os documentos de fls. 902 a 921 e 933 a 938). Sobre estes fatos, o impugnante alega que são apenas equívocos. Com respeito aos “erros” evidenciados nas reclamatórias trabalhistas, a autoridade julgadora de 1ª instância detalha que: Além das evidências acima mencionadas, a fiscalização colheu, nos autos de reclamatórias trabalhistas movidas contra as empresas em questão, diversas provas de que elas funcionavam como um empreendimento único. Na Reclamatória movida por Emanuele Nery da Silva (fls. 76 a 130 dos autos) contra a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., a representação da empresa reclamada na audiência foi feita pela sra. Irane Sonia Land (sócia da Cristais de Gramado Ltda.), que é mencionada na ata como sendo sócia da reclamada. Nos autos desta reclamatória, verifica-se que o pedido de demissão da reclamante foi assinado pela sra. Irane Sonia Land. No depoimento da reclamante, a sra. Irane e o sr. Telmo (sócio da Cristais de Gramado Ltda.) são identificados como proprietários da Gustavo Alfredo Fucks. Ltda. Neste mesmo depoimento, ela menciona a sra. Jacqueline do RH, sendo que esta também é funcionária da Cristais de Gramado Ltda. Em depoimento prestado nos autos da reclamatória trabalhista acima mencionada, a sra. Irane (sócia da Cristais de Gramado) afirma que “quem faz o controle de produção de vendedores é a sra. Jeri, gerente da loja”, evidenciando que a sra. Jeri Adriani Molinete (que é empregada da Cristais de Gramado Ltda.) não se comporta como a verdadeira proprietária da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. Ainda nesta reclamatória trabalhista, no depoimento da testemunha Adriana Costa Foss, empregada da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., ela faz referência aos empregados Jonatas, Lidiane e Jeri, todos empregados da empresa Cristais de Gramado Ltda., mas prestando serviços no mesmo local e ao mesmo dono. A reclamada Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. arrola como sua testemunha a empregada Jaqueline Teresinha Vaz, encarregada de recursos humanos, registrada como funcionária da empresa Cristais de Gramado Ltda. Na reclamação trabalhista movida por Ricarda Sirlene da Cruz (fls. 973 a 993) contra a empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. resta demonstrado que a Carteira Profissional da reclamante foi assinada pela sra. Irane Sonia, assim como o ato de demissão da funcionária e a citação da reclamatória trabalhista. Além disso, nos autos desta reclamatória, a sra. Irane expressamente anui com a indicação de bem imóvel de propriedade da empresa Cristais de Gramado Ltda. à penhora, a fim de garantir os valores devidos em função do processo. Os mesmos fatos verificados na reclamatória movida por Ricarda Sirlene da Cruz ocorreram também na reclamatória movida por Fernanda Maria Lucio Putten. Fl. 1971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 53 Os depoimentos colhidos nas reclamatórias trabalhistas reforçam os demais elementos probatórios presentes nos autos e indicam que as duas empresas funcionam como um empreendimento único. A Contribuinte nada diz acerca da atuação de Irane Sonia Land nos fatos narrados. Limita-se a invocar o acordo comercial de licenciamento e a mencionar que Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda exerceria algumas funções administrativas em relação a empregados que foram transferidos para a Contribuinte em razão da ação de despejo em um de seus estabelecimentos. Como se vê, não se trata, apenas, de não questionar eventual responsabilidade solidária decorrente do alegado acordo de licenciamento, porque as evidências são de que Irane Sonia Land apresentava-se como proprietária indistintamente das duas pessoas jurídicas. Em recurso voluntário a Contribuinte adiciona que há processos trabalhistas referentes a fatos de 2007, apenas peticionados em 2013, e que assim seriam alheios ao procedimento fiscal que teve em conta períodos de apuração entre 2009 e 2012. Todavia, como visto, as investigações remontaram à constituição de Gustavo Alfredo Fucks desde 2004, razão pela qual as evidências anteriores ao período fiscalização prestam-se, sim, como evidências da unicidade operacional apontada. Apesar de reconhecer aqueles “erros operacionais/ou confusões operacionais”, a Contribuinte justifica a coincidência de produtos produzidos e comercializados por ambas empresas, apontando que esta coincidência necessariamente se verificaria nos itens produzidos exclusivamente pela Contribuinte, dela adquiridos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, e em relação a outros itens a aquisição pela licenciada se deu diretamente dos fornecedores indicados, ainda que houvesse também revenda diretamente pela Contribuinte. Ocorre que tais justificativas, longe de fragilizarem o procedimento fiscal, confirmam que as duas pessoas jurídicas operavam com os mesmos produtos, e que mesmo se a pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda não exercesse atividade industrial, apesar de constar de seu objeto social – dada a defesa em recurso voluntário que acrescenta argumentos negativos desta exploração inclusive por restrições do Plano Diretor da localidade e dos cargos dos empregados registrados na empresa - , seu sócio Gustavo Alfredo Fucks era gerente industrial da Contribuinte, inclusive mantendo registro de uma pessoa como auxiliar de produção em sua empresa para auxiliá-lo naquela atividade, como reconhecido em seu recurso voluntário. Some-se a isso o fato de os estabelecimentos das empresas estarem situados nos mesmos endereços e de a sócia da Contribuinte ter poderes, ainda que sem procuração formal, para gerir Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda e, inclusive, realizar transações eletrônicas em conta mantida por esta empresa no Banco do Brasil. Patente está que havia um único empreendimento, que assim se apresentava àqueles com quem contratavam, e nenhuma prova sustenta as alegações de que as pessoas jurídicas atuavam separadamente, em contrato de licenciamento. Apenas foi apresentado contrato de mútuo, que segundo a Contribuinte se prestaria à compensação de valores da relação licenciadora e licenciada. Diz que falhas operacionais do escritório de contabilidade resultaram em registros de despesas que deveriam ter Fl. 1972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 54 sido abatidas do mútuo, sendo apenas três ocorrências em 2011, e que ainda assim foram consideradas como amortizações no mútuo. Contudo, na ausência de qualquer comprovação do referido acordo de licenciamento, a contratação de mútuo como meio de justificar contabilmente a confusão financeira praticada pelas pessoas jurídicas, fruto da administração úncia de Irane Sonia Land, apenas confirma a unicidade operacional. Ainda, bem anotou a autoridade julgadora de 1ª instância: A fiscalização constatou que as empresas Cristais de Gramado Ltda. e Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. transferiram recursos entre si no período objeto da fiscalização. A Cristais de Gramado Ltda. registrou em sua contabilidade empréstimos contraídos junto a Gustavo A. Fucks & Cia. Ltda. no montante de R$ 891.282,41, em 31/12/2010, e de R$ 1.038.692,23, em 31/12/2011. Tais empréstimos foram reclassificados como empréstimos de longo prazo, segundo as notas explicativas das demonstrações contábeis de 2011. As empresas apresentaram apenas um contrato de mútuo realizado em 2005 (fls. 1073 e 1074), no qual não há pactuação de juros. De acordo com este contrato, entretanto, os valores emprestados deveriam ser devolvidos até 31/12/2007. A Contribuinte apresentou em impugnação contrato de locação referido no item 7.1 do Relatório Fiscal, que comprovaria a sub-locação a Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda do contrato firmado para o período de 01/09/2002 a 31/08/2005 à Contribuinte. Trata-se de locação de 50% do imóvel, no período de 01/01/2009 a 31/12/2010, apresentado em cópia simples, sem o original para autenticação. Contudo, a descrição inespecífica das instalações locadas, referidas apenas por um percentual do prédio locado, nada opera contra a confusão patrimonial evidenciada por todos os outros indícios reunidos. Também esclarece pontualmente que no endereço à Av. das Hortências, nº 3570, no Centro de Gramado/RS, as filiais das empresas mencionadas não operaram concomitantemente. Diz que a filial nº 0002 de Gustavo Alfredo Fucks foi extinta em 08/07/2009, com sua transformação em sociedade empresária, muito embora a extinção somente tenha constado da alteração do seu contrato social em 09/12/2011. Já a filial nº 0002 da Contribuinte foi criada em 15/07/2007 e extinta em 30/01/2008, com a declaração contratual de que ela não praticava atos de comércio desde 31/08/2007. Contudo, vê-se que a extinção da filial nº 0002 de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda somente foi promovida contratualmente em 09/12/2011, de modo que minimamente entre 15/07/2007 e 30/01/2008 as duas pessoas jurídicas tinham filiais no mesmo endereço. A Contribuinte menciona, também, que a procuração pública especificada no item 7.5 do Relatório somente poderia ter validade máxima de um ano, nos termos do Contrato Social da Contribuinte, bem como porque órgãos públicos e estabelecimentos bancários exigem renovação de procurações a cada um ano. Mas o documento em questão diz respeito a poderes outorgados pela Contribuinte a Gustavo Alfredo Fucks, que pouco relevo tem frente à demonstração, não desconstituída, de que a sócia da Contribuinte, Irane Sonia Land, administrava a pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. Fl. 1973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 55 Subsistem válidas, portanto, as constatações extraídas pela autoridade fiscal do conjunto de evidências em favor da unicidade operacional das empresas. Por todo o exposto, não merecem reparos a conclusão assim expressa pela autoridade julgadora de 1ª instância: Os fatos narrados nos autos compõem um robusto conjunto probatório e conduzem à conclusão de que as empresas Cristais de Gramado Ltda. e Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda., embora formalmente sejam pessoas jurídicas distintas e não possuam sócios em comum, apresentam-se perante o mercado e organizam- se internamente como um empreendimento único. A distinção entre as pessoas jurídicas é uma simulação, um fato aparente sob o qual se esconde o fato real de que ali existe uma única organização empresarial. A simulação encontra-se disciplinada no art. 167 do Código Civil de 2002, como uma das causas de invalidade do negócio jurídico. No art. 168, a norma civil afirma que a nulidade pode ser alegada por qualquer interessado, sendo esta disposição complementada pelo art. 169, que afirma serem os negócios jurídicos nulos não suscetíveis de confirmação, nem de convalescimento pelo decurso do tempo. Neste ponto, merece ser citado o magistério de Marco Aurélio Greco: “... sendo hipótese de nulidade do negócio jurídico, este, desde a sua celebração, está viciado e não produzirá os efeitos que lhe são próprios. Assim, o fisco pode se recusar a aceitar os efeitos tributários pretendidos pelo contribuinte sem precisar, para tanto, ingressar com nenhuma ação específica para decretar a nulidade do negócio. Se todo interessado pode invocar a nulidade (art. 168) qualquer interessado pode se comportar no relacionamento direto perante a parte interessada realizando a conduta coerente com o seu entendimento de que o negócio é nulo por simulado.” GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário.3ª edição – São Paulo: Dialética, 2011. (Página 282) No mesmo sentido vão os ensinamentos de Marcus Abraham1, que assim leciona: “Se, por um lado, o contribuinte dispõe a seu favor as garantias que a Constituição brasileira lhe confere – autonomia privada e livre iniciativa – previstas no art. 5º, inciso II e art. 170, por outro lado não poderá abusar destes direitos no seu exercício, pois através dos institutos de direito privado colocados à sua disposição, o cidadão-contribuinte somente poderá exercer a organização econômica da sua vida privada de acordo com os parâmetros impostos pela função social da propriedade e dos contratos, pela ética, pela moral e pela boa-fé, bem como pela vedação expressa do abuso de direito ou de formas, da fraude à lei, da ausência de motivos ou da simulação, todos previstos expressamente no Código Civil de 2002, estando, ainda, condicionados aos reflexos externos produzidos por estas relações jurídicas que venham a interessar ao estado como parte eventualmente prejudicada. 1 ABRAHAM, Marcos. Os 10 anos da Norma geral Antielisiva e as cláusulas do propósito negocial e da substância sobre a forma presentes no direito brasileiro. Fl. 1974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 56 Percebemos, assim, que o atual Direito Civil brasileiro passa a condicionar o exercício da liberdade do contribuinte, até então ilimitada, definindo, por seus próprios princípios e institutos, os meios e as formas de exercê-la, sob pena de, sendo desrespeitados, nem mesmo chegarem a produzir os efeitos originalmente desejados na esfera privada (por nulidade prevista em lei), e muito menos conseguirem atingir o seu escopo na seara tributária, por restar configurada a tentativa infrutífera de se realizar um planejamento fiscal”. O Código Tributário Nacional – CTN tratou do tema no inciso VII do art. 149, assim dispondo: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: ... VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Como se vê, o CTN determina que seja realizado o lançamento nas hipóteses em que reste comprovada a simulação. No caso em questão. Analisando situação fática bastante semelhante à discutida nestes autos, o Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 SIMULAÇÃO. A constatação de atos simulados, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária, enseja a autuação tendo como base a situação de fato. Recurso Voluntário Negado Venho defendendo neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF que independentemente da existência de norma que fundamente o meio adotado, a prevalência do conteúdo sob a forma, princípio da verdade material, eleva o propósito negocial ao centro da discussão sobre a licitude ou não do planejamento fiscal. Ainda que as pessoas jurídicas envolvidas tenham sido formalmente constituídas, como demonstra o minucioso e extenso conjunto probatório, de fato, as atividades empresariais foram exercidas apenas por uma delas. A pessoa jurídica formalmente constituída com a finalidade de ser instrumento de uma simulação para a evasão tributária não apresenta a característica essencial das empresas em geral: assumir riscos. Quando somente mantém relação com empresa do mesmo grupo para proporcionar-lhe economia tributária, sem qualquer outra finalidade, ainda que seja a eficiência na condução dos negócios, fica forçoso reconhecê-la como uma unidade empresarial: Diante do que acima se expôs, entendo que a conclusão da fiscalização encontra fundamento nos dispositivos legais mencionados, bem como está alicerçada nos fatos narrados e comprovados documentalmente. O contribuinte entendeu a tese da fiscalização e apresentou os seus argumentos em sentido contrário. Não há que se falar, portanto, em cerceamento ao direito de defesa ou em nulidade do Auto de Infração, que respeitou o devido processo legal e deu ao contribuinte amplos meios de defesa. (Acórdão nº 2402-004.094 – 4ª Câmara/ 2ª Turma Ordinária. 13/05/2014) Fl. 1975DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 57 No mesmo sentido decidiu a Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, no Acórdão nº 9202-01.194, de 19/10/2010: Não se nega que, isoladamente, cada operação realizada é revestida das formalidades necessárias para sua comprovação. Sim, de fato, todas as operações foram praticadas. Os balanços patrimoniais, demonstrativos de resultados, atas de reuniões societárias e outros documentos comprovam isso; contudo, não poderia ser diferente. Na simulação, necessita-se que a aparência seja notória para melhor escamotear a realidade; caso contrário, os verdadeiros propósitos seriam evidenciados e não se alcançariam os efeitos desejados. Existe simulação quando a aparência não coincide com a realidade. O natural é que as coisas aparentem o que são; para mudar isso é necessária a simulação. No caso sob julgamento, constatada a simulação e a existência de um empreendimento econômico único, a fiscalização verificou que o faturamento obtido por este empreendimento, correspondente à soma do faturamento das duas pessoas jurídicas, excedeu, nos anos de 2010 e 2011, o limite máximo para a participação no SIMPLES nacional, conforme descrito nos autos. Assim, o arranjo empresarial adotado permitiu à empresa ser tributada de modo mais vantajoso do que seria caso estivesse formalmente organizada como uma única pessoa jurídica. O fato de a empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. ter optado pelo Lucro Presumido em 2011 não infirma a conclusão adotada pela fiscalização quanto à empresa Cristais de Gramado, pelo contrário, a reforça. Ora, se os elementos constantes nos autos demonstram que as duas empresas são, de fato, um empreendimento único, a constatação de que somente uma parte deste empreendimento, correspondente ao que formalmente se denominou empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda., excedeu o limite de faturamento já em outubro de 2010, leva-nos indubitavelmente a concluir que o empreendimento total, correspondente à soma do faturamento de ambas as empresas, não poderia optar pelo SIMPLES, por também ter excedido o limite máximo de faturamento. Ainda que a empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda. tenha sido criada no ano de 2004 e que o excesso no faturamento (quando considerada a soma dos faturamentos das duas pessoas jurídicas) tenha ocorrido apenas a partir do ano de 2010, esta circunstância não muda o significado dos fatos apurados, ou seja, nos anos de 2010 e 2011, a empresa Cristais de Gramado Ltda. não poderia enquadrar-se no SIMPLES nacional. Trata-se de situação que impõe a exclusão de ofício do SIMPLES nacional, nos termos do inciso I do art. 29, combinado com o inciso II do art. 30 e com o inciso V do § 4º do art. 3º, todos da Lei Complementar nº 123, de 2006. Além disso, o Relatório Fiscal demonstra que a empresa Cristais de Gramado Ltda. deixou de incluir nas suas folhas de pagamento os segurados que lhe prestavam serviços, mas que formalmente encontravam-se vinculados à empresa Gustavo Alfredo Fucks e Cia. Ltda., incorrendo assim na hipótese prevista no inciso XII do Fl. 1976DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 58 art. 29 da Lei Complementar nº 123, de 2006, com redação dada pela Lei Complementar nº 127, de 2007, cujos efeitos vigeram a partir de 01/07/2007. Pelas razões até aqui expostas neste voto, mantenho a exclusão da empresa Cristais de Gramado Ltda. do SIMPLES nacional, efetuada por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/CXL nº 174, de 22 de outubro de 2014. (destaques do original) Evidenciada a unicidade operacional, a autoridade fiscal validamente considerou que os empregados registrados formalmente em Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda seriam empregados da Contribuinte, e assim caracterizou a hipótese do art. 29, inciso XII da Lei Complementar nº 123/2006, inexistindo qualquer erro de aplicação da legislação, como alega a Contribuinte. Irrelevante se não restar comprovada falta de recolhimento de contribuições previdenciárias porque, como antes mencionado, basta a conduta formal de omitir, de forma reiterada, na folha de pagamento, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que presta serviço à Contribuinte. Considerando que a conduta decorre da injustificada constituição de Gustavo Alfredo Fucks como empresa individual, e depois como sociedade, desde 2004, confirma-se a validade da exclusão promovida sob este fundamento. Para além disso, a hipótese do inciso I do art. 29 da Lei Complementar nº 123/2006 também resta validamente demonstrada pela extrapolação do limite de receita para permanência no Simples Nacional no ano-calendário 2009, em decorrência da unicidade operacional das empresas, e a caracterização da hipótese de exclusão obrigatória não comunicada para os anos subsequentes. Irrelevante, para tal procedimento, a alegação de que a autoridade fiscal promoveu a exclusão do Simples Nacional de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda com fundamento no art. 29, inciso IV da Lei Complementar nº 123/2006. A apontada constituição por interposta pessoa é hipótese que não se comunica diretamente com os motivos excludentes da Contribuinte, e indiretamente até os confirma, na medida em que evidencia que há um único empreendimento em nome da Contribuinte, em cuja folha de pagamento deveriam estar registrados todos os empregados e demais trabalhadores que lhe prestam serviços. Anote-se, por oportuno, que a exclusão de Gustavo Alfredo Fucks & Cia do Simples Nacional foi mantida à unanimidade no Acórdão nº 1302-005.306 sob os seguintes fundamentos expressos pelo ex-Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca: No que tange às provas coletadas, e a sua suficiência para a caracterização da situação prescrita pelo inciso IV do art. 29 da Lei Complementar123/06 (lembrando que a DRJ afastou a possibilidade de materialização da hipótese prevista pelo inciso I do aludido preceptivo), é preciso destacar alguns pontos. A Turma a quo, destaque-se, fundamentou o seu entendimento em quatro elementos trazidos ao longo da fiscalização, a saber: Fl. 1977DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 59 a) a existência de uma procuração outorgada pela Recorrente ao Sr. Telmo (sócio da empresa Cristais Gramado), juntada à e-fl. 1.077, concedendo-lhe amplíssimos poderes para, efetivamente, a administrar; b) a Sra. Jeri Adriane Molinete, não obstante sócia administradora da insurgente, não recebe pro labore desta última, além de ser também, empregada da Cristais Gramado; c) a Sra. Irane Sônia Land assina os projetos de segurança do trabalho da empresa Gustavo Fucks (PPRA) e se apresenta, em reclamatórias trabalhistas movidas contra esta última, como sua sócia ou, em alguns casos, como preposta, sendo ela, ainda, quem assina contratos e rescisões trabalhistas em nome da contribuinte, ora interessada; e d) a Sra. Irane, não obstante não dispor de poderes outorgados via procurações, movimenta valores em contas bancárias de instituições financeiras, conforme se vê dos documentos trazidos à e-fls. 1.017/1.047. A insurgente por sua vez, tenta refutar cada uma destas constatações, sustentando, quanto a procuração citada em “a” que esta vigera tão só até 2004. Noutro ponto, afirma que a Sra. Jeri não recebia pro labore pelo exercício de cargo de gerência na Gustavo Fucks porque já percebia salários na sua empregadora, Cristais Gramado (?1?). Por fim, quanto aos apontamentos feitos em “c” e “d”, acima, não negando o relacionamento familiar e, mais, a proximidade entre as duas empresas, afirmou que a Sra. Land auxiliou a interessada em momentos de dificuldade financeira e de caos administrativo, que se seguiram ao seu despejo do imóvel em que estava instalada a sua sede. Muito bem. No que toca à procuração outorgada ao Sr. Telmo, sócio administrador da Cristais Gramado (como se extrai do contrato social juntado à e- fls. 18 e ss – cláusula oitava), ainda que o aludido instrumento tivesse, realmente, perdido a sua validade, ante a alteração da forma societária da insurgente (que passou de firma individual para sociedade de responsabilidade limitada), é fato que ela foi outorgada em julho de 2004, um mês após o início das atividades da insurgente (como se vê do “requerimento de empresário” trazido à e-fl. 56). Neste passo, vale a insistência de que a acusação que remanesce aqui é “constituição de empresa por interpostas pessoas”, ou seja, é abertura de uma entidade de fins comerciais das quais constem de seus atos constitutivos, apenas formalmente, pessoa(s) que não detém o seu efetivo comando. Como cirurgicamente apontado pelo D. Relator do acórdão recorrido, “claro que no trato negocial é comum o instrumento de mandato”, não o sendo, entretanto, “o alcance do particular instrumento que se cuida”. Ora, pelo que se vê da procuração de e-fl. 1.077, o Sr. Telmo no primeiro mês subsequente ao início das atividades da ora recorrente, tinha poderes “amplos e ilimitados” para fazer tudo o que uma empresa precisa no seu dia-a-dia; desde a compra e venda de mercadorias, à assinatura de contratos, movimentação de contas bancárias, a Fl. 1978DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 60 assunção de compromissos, contratação e demissão de funcionários, além de tantos outros. Em outras palavras, a empresa foi constituída por quem, logo de cara, não possuía as suas rédeas. De outra sorte, e em relação à Sra. Jeri, as justificativas apresentadas pela recorrente são, quando menos, inusitadas! Ora, se esta Sra. Jeri ainda mantinha para com a empresa Cristais Gramados uma relação de emprego, recebendo, portanto, dela, salário, isto não significa dizer que não precisa ser remunerada pelo seu empenho na Gustavo Fuks, em decorrência do seu cargo de gerência, salvo, é claro, se esta gerência nunca foi exercida (o que, por tudo o que esta sendo, e será ainda mais, exposto, é o caso dos autos). Finalmente, e quanto a Sra. Land, a falta de facticidade dos argumentos deduzidos pela contribuinte é tão ou mais palpável que aqueles deduzidos quanto às constatações anteriores. Se, realmente, a empresa passou por dificuldades administrativas e financeiras, que, inclusive, culminaram com a perda de sua sede, é razoável que seu sócio busque auxílio, quiçá junto a seus familiares e conhecidos. Mas o que se comprova pelos elementos destacados, principalmente, pelo acórdão recorrido, é que a Sra. Land não deu, apenas, uma “mãozinha” ao recorrente. Ela, inadvertidamente, dirigiu, em sua plenitude, a contribuinte, exercendo, assim com o fez o Sr. Telmo (quiçá enquanto perduraram os poderes descritos na procuração de e-fl. 1.070), a sua gerência. A Sra. Land, diga-se, representava judicialmente a insurgente; movimentava suas contas bancárias; contratava e demitia funcionários, e tudo o mais já apontado no próprio acordão recorrido: 17. Disso tudo, então, como já dito, há de se concluir que o Sr. Gustavo Alfredo Fucks, bem que a Sra. Jeri Adriane Molinete, figuram como sócios de palha no Contribuinte Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. ME, são interpostas pessoas a soldo da Sra. Irane Sônia Land e do Sr. Telmo de Freitas Gomes, sócios administradores em Cristais de Gramado Ltda. EPP. Perfeito portanto e sob esse fundamento, a dizer, o do art. 29, inciso IV, da LC nº 123, de 2006, o Ato Declaratório Executivo DRF/CXL nº 175, de 2014 (fls. 1205/1206), que determinou a exclusão do Contribuinte Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. ME do Simples Nacional. Mas mais que isso! O contrato de locação apresentado à e-fl. 1.078 e seguinte, dá conta de que a Sra. Irane Land já representava e assinava pela Gustavo Fucks desde a sua criação. Tal contrato, diga-se, teve por objeto a locação do imóvel situado na Av. Borges de Medeiros, nº 2.950 que viria a ser, precisamente, a sede da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda. (docs. de e-fls. 63 e ss, cláusula segunda, parágrafo único), constituída, por transformação em 2009. Só que este contrato de locação foi assinado em 2004! Vale repisar que, cada um dos elementos acima, quando tomados isoladamente, conformam, quando muito, um indício, desprovido de força suficiente à formação Fl. 1979DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 61 de um convencimento. Quando, entretanto, tais elementos são conjugados e, mais, contrapostos pelos argumentos trazidos pela Autoridade Fiscal, pela DRJ e pela própria Recorrente, alcançam uma robustez quase inafastável; mais que isso, ao contextualizá-los a partir, também, da realidade descortinada pela D. Auditoria, que dava conta da relação de cumplicidade e interdependência entre as duas empresas, tais elementos alcançam o status decerteza. A verdade é que, ao longo deste voto, tentou se demonstrar a admissibilidade das provas indiciárias para a implementação de consequências de natureza sancionadora. Nesta esteira, é verdade que os elementos trazidos, vale a insistência, quando examinados separadamente, não tem a força probandi necessária à convalidação das conclusões adotadas pela Fiscalização e pelo acórdão recorrido. Todavia, ao considerá-los conjuntamente e, mais, submetê-los ao diálogo travado no curso deste processo (diálogo este fincado nas premissas trazidas no tópico III.1, supra), as constatações feitas pela D. Auditoria e destacadas pela DRJ se tornam provas quase inexpugnáveis da tipificação da hipótese de exclusão tratada pelo art. 29, IV, da LC 123/06. Fica claro que a recorrente foi, pelos elementos trazidos ao feito e não contrapostos de forma eficaz, constituída por pessoas que não exerciam, de fato, o seu comando, o que impõe a manutenção, tanto do ADE, como da decisão ora recorrida. Por fim, quanto ao fato de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda ter sido tributada pelo lucro presumido em 2011, é fato a ser ignorado, mesmo, nos motivos de exclusão da Contribuinte, que têm em conta as ocorrências pretéritas, desde a constituição daquela pessoa jurídica em 2004, bem como o faturamento global do empreendimento em 2009. Por todo o exposto, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso voluntário da Contribuinte quanto à sua exclusão do SIMPLES Nacional a partir do ano-calendário 2010. Quanto à exigência de contribuições previdenciárias, a Contribuinte aponta erros de cálculo subsistentes à exclusão, pela autoridade julgadora de 1ª instância, das incidências sobre o Levantamento F5, correspondente às comissões determinadas mediante aferição indireta de abril/2011 a dezembro/2011. Aponta parcelas de recolhimentos promovidos pela Contribuinte que não foram aproveitados no cálculo dos valores devidos porque excediam os débitos apurados, sem que se concedesse sua compensação em outros períodos. Tais ocorrências se verificaram em 07/2010, 06/2011, 10/2011, 11/2011. Neste ponto a autoridade fiscal procedeu como consolidado na jurisprudência deste Conselho: Súmula CARF nº 76 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 10/12/2012 Fl. 1980DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 62 Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 1803-01.000, de 2/8/2011 Acórdão nº 9101-01.037, de 27/6/2011 Acórdão nº 9101-00.949, de 29/3/2011 Acórdão nº 1402- 00.017, de 28/7/2009 Acórdão nº 105-17.110, de 26/6/2008. A dedução de recolhimentos corresponde a imputação de pagamento, e se verifica, necessariamente, em face do valor devido no período de apuração. Assim, se o destaque da contribuição previdenciária computada nos valores recolhidos mensalmente no âmbito do Simples Nacional, com base no faturamento, supera as contribuições patronais e de terceiros calculadas sobre a folha de pagamento da Contribuinte, ainda que agregada dos empregados e trabalhadores do empreendimento único, subsistirá direito creditório que pode ser por ela pretendido em pedido de restituição, vez que o aproveitamento em outro período de apuração consiste compensação de indébito que, desde a alteração do art. 74 da Lei nº 9.430/96 pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, somente pode ser promovida por iniciativa do sujeito passivo e na forma ali indicada. A Contribuinte também contesta o fato de não terem sido consideradas as contribuições de Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda para o Simples em 2010, nem os recolhimentos efetuados pelo Lucro Presumido em 2011. As parcelas dos recolhimentos do Simples Nacional em 2010 correspondentes às contribuições previdenciárias totalizariam R$ 160.345,19. Diz que a autoridade fiscal informou que não aproveitaria tais valores e orientou a empresa a pedir sua restituição. Mais à frente adiciona que em 2011 houve inclusão, no Levantamento F3, de débitos correspondentes a empregados de Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, cujos principais totalizam R$ 40.375,81, bem como de débitos relativos a terceiros totalizando o principal de R$ 10.182,73, todos já recolhidos pela empresa porque optante pelo Lucro Presumido. Ao final compara as contribuições lançadas, nos totais principais de R$ 133.275,98 e R$ 104.611,17, com os recolhimentos já promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, e conclui que há um excedente recolhido de R$ 31.363,05. Defende, assim, a nulidade do lançamento pela omissão do aproveitamento dos créditos, bem como em face da Súmula CARF nº 76. A autoridade julgadora de 1ª instância rejeitou esta pretensão argumentando que: O impugnante alega que não foram abatidos no cálculo das contribuições lançadas os valores anteriormente recolhidos pela empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. Fl. 1981DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 63 Neste ponto, é importante ressaltar que não houve a desconsideração da personalidade jurídica da referida empresa. O lançamento apenas deu nova qualificação fiscal aos negócios jurídicos praticados, retirando-lhes os efeitos próprios do ato aparente (separação da unidade negocial em dois CNPJ distintos) para atribuir-lhes os efeitos próprios do negócio jurídico real (existência de um único empreendimento negocial). O ato de lançamento opera no plano dos efeitos tributários, não atingindo a validade dos atos de constituição da empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. As pessoas jurídicas em questão permanecem ativas, na forma pretendida pelos seus representantes, ressalvados os atos desconsiderados. De acordo com o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, o sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo somente pode compensá-lo com os seus próprios débitos: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) Assim, em virtude da vedação legal expressa contida no art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, o agente fiscal não poderia aproveitar recolhimentos efetuados pela pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. para abater débitos lançados em nome da empresa Cristais de Gramado Ltda. O impugnante (Cristais de Gramado Ltda.) não figura como titular do crédito tributário caracterizado pelos recolhimentos em comento. Somente a pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. detém a prerrogativa de pleitear qualquer espécie de compensação, nos casos e nas condições previstas em lei. A Súmula CARF nº 76, que determina o aproveitamento dos valores anteriormente recolhidos ao SIMPLES, na hipótese de lançamento de ofício decorrente da exclusão da empresa deste regime tributário, foi cumprida em relação aos valores recolhidos pela Cristais de Gramado Ltda. A referida súmula não ampara, entretanto, o aproveitamento de valores recolhidos por outra pessoa jurídica, cuja personalidade não foi desconsiderada. Pelas razões acima, indefiro o pedido de apropriação no presente crédito tributário dos pagamentos anteriormente efetuados pela empresa Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda. Contudo, ainda que não tenha ocorrido a desconsideração da personalidade jurídica de Gustavo Alfredo Fucks & Cia. Ltda, o lançamento está fundamentado na simulação promovida para que um empreendimento único fosse apresentado como se duas empresas operassem separadamente. Consequência desta constatação foi a atribuição à Contribuinte dos empregados e demais trabalhadores que prestaram serviços a Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, a evidenciar a omissão reiterada destes registros em folha de pagamento da Contribuinte - também motivo de Fl. 1982DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 64 sua exclusão do Simples Nacional – para além da soma dos faturamentos das pessoas jurídicas, que superando o limite para permanência no Simples Nacional em 2009, evidenciou hipótese de exclusão obrigatória não comunicada a partir de 2010. Em tais circunstâncias, os recolhimentos previdenciários correspondentes a contribuições patronais e terceiros, promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda em face destes mesmos empregados e trabalhadores, também devem ser deslocados para a Contribuinte, não como compensação, mas como imputação de pagamentos correspondentes a tais fatos geradores. Em linha com esta providência é a jurisprudência deste Conselho consolidada em outra matéria, nos seguintes termos: Súmula CARF nº 176 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O imposto de renda pago por sócio pessoa física, em tributação definitiva de ganho de capital, pode ser deduzido do imposto de renda exigido de pessoa jurídica em razão da requalificação da sujeição passiva na tributação da mesma operação de alienação de bens ou direitos. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 9101-002.483, 1103-001.016, 1103-001.149, 1301- 002.607, 1401-002.196, 1402-002.959, 1402-003.121 e 1402-003.731. Aqui, com mais razão, a pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda restou esvaziada no âmbito tributário, sem que remanescessem sob sua competência quaisquer operações que resultassem em dívidas previdenciárias, de modo que os pagamentos de contribuições patronais e a terceiros, por ela promovidos, no âmbito do Simples Nacional ou já na sistemática do Lucro Presumido, devem ser imputados nos correspondentes períodos de apuração aqui autuados. A intepretação distinta da legislação tributária pela autoridade fiscal, porém, não inquina de nulidade o lançamento. Os fatos foram claramente expostos na acusação fiscal e permitiram a produção de defesa que, aqui, deve ser acolhida no mérito para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para permitir o aproveitamento dos recolhimentos de contribuições patronais e de terceiros promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda até o limite dos débitos aqui apurados nos correspondentes fatos geradores. Não sendo possível afirmar se subsistirá crédito tributário exigível depois da imputação admitida, impõe-se apreciar os demais argumentos de defesa da Contribuinte contra as decorrências desta exigência. Com respeito à qualificação da penalidade, a autoridade fiscal concluiu pela aplicação do percentual de 150% porque caracterizada a fraude e o conluio através da simulação na contratação de empregados por empresa interposta (e constituída por interpostas pessoas), bem como pela divisão de faturamento entre as duas empresas em questão, que de fato Fl. 1983DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 65 funcionavam como se fossem uma única, a fim de poderem continuar, em tese, no regime simplificado, na forma do art. 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Contudo, como visto, embora evidenciada a simulação na divisão de faturamento entre as empresas, o volume de recolhimentos promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda fragiliza a constatação de que a permanência da Contribuinte no Simples Nacional pretendesse a redução desses encargos previdenciários. Como antes mencionado, o sistema simplificado de recolhimentos também contempla os tributos incidentes sobre o lucro e o faturamento, e ainda que não haja vantagens no âmbito das contribuições previdenciárias, pode haver vantagens em relação àquelas incidências, as quais, embora não constituídas nestes autos, não permitem invalidar a exclusão regularmente motivada. De fato, a depender do volume de faturamento e de empregados contratados pelo empreendimento, os recolhimentos simplificados, calculados a partir da receita bruta, podem evidenciar vantagem, apenas, no âmbito dos tributos incidentes sobre o lucro e, eventualmente, sobre o faturamento. Aqui, no âmbito previdenciário, como visto nos tópicos anteriores, as parcelas dos recolhimentos simplificados da Contribuinte atribuíveis a contribuições previdenciárias já superaram as contribuições devidas em razão de todos os empregados do empreendimento. Ao final, com a imputação dos recolhimentos promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda, há a possibilidade de nada restar a título de contribuições previdenciárias não recolhidas em razão da indevida opção pelo Simples Nacional. E, no âmbito das penalidades, o art. 112, inciso II, do CTN impõe que a legislação tributária seja interpretada de maneira mais favorável ao acusado em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos. Assim, havendo dúvida se a constituição da pessoa jurídica Gustavo Alfredo Fucks, depois transformada em Gustavo Alfredo Fucks e Cia Ltda, se prestou a subtrair contribuições previdenciárias patronais e devidas a terceiros, caso subsistam valores devidos depois da imputação de recolhimentos aqui admitidas, devem ser eles exigidos com a aplicação da multa de ofício básica de 75%. Logo, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso voluntário para excluir a qualificação da penalidade. Com respeito aos questionamentos da Contribuinte acerca da utilização da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora, bem como com respeito à representação fiscal para fins penais, cabe aplicar o que consolidado no âmbito do CARF: Súmula CARF nº 4 Aprovada pelo Pleno em 2006 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 1984DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.331 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11020.723220/2014-05 66 Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94511, de 20/02/2004 Acórdão nº 103-21239, de 14/05/2003 Acórdão nº 104-18935, de 17/09/2002 Acórdão nº 105-14173, de 13/08/2003 Acórdão nº 108-07322, de 19/03/2003 Acórdão nº 202-11760, de 25/01/2000 Acórdão nº 202-14254, de 15/10/2002 Acórdão nº 201-76699, de 29/01/2003 Acórdão nº 203-08809, de 15/04/2003 Acórdão nº 201-76923, de 13/05/2003 Acórdão nº 301-30738, de 08/09/2003 Acórdão nº 303-31446, de 16/06/2004 Acórdão nº 302-36277, de 09/07/2004 Acórdão nº 301-31414, de 13/08/2004 Súmula CARF nº 28 Aprovada pelo Pleno em 08/12/2009 O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 303-33810, de 05/12/2006 Acórdão nº 296-00105, de 10/02/2009 Acórdão nº 201-81384, de 03/09/2008 Acórdão nº 106-16727, de 23/01/2008 Acórdão nº 201-78848, de 09/11/2005 Acórdão nº 106-13820, de 18/02/2004 Assim, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso voluntário quanto à aplicação da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora e com respeito aos questionamentos acerca da representação fiscal para fins penais. Conclusão O presente voto, assim, é por CONHECER do recurso voluntário e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para, mantendo a exclusão da Contribuinte do Simples Nacional a partir de 2010, permitir o aproveitamento dos recolhimentos de contribuições patronais e de terceiros promovidos por Gustavo Alfredo Fucks & Cia Ltda até o limite dos débitos aqui apurados nos correspondentes fatos geradores, e reduzir a 75% a penalidade aplicável aos débitos eventualmente remanescentes. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa Fl. 1985DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10882.720884/2009-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 24 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Jan 15 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da oficialidade, que obriga a administração a impulsionar o processo até sua decisão final.
Numero da decisão: 1202-002.187
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto – Relator Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Andre Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Jose Andre Wanderley Dantas de Oliveira, Liana Carine Fernandes de Queiroz, Mauricio Novaes Ferreira, Leonardo de Andrade Couto(Presidente).
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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IMPOSSIBILIDADE. O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da oficialidade, que obriga a administração a impulsionar o processo até sua decisão final. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto – Relator Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Andre Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Jose Andre Wanderley Dantas de Oliveira, Liana Carine Fernandes de Queiroz, Mauricio Novaes Ferreira, Leonardo de Andrade Couto(Presidente). RELATÓRIO Fl. 216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.187 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.720884/2009-34 2 Trata-se, na origem, de declaração de compensação nº 13825.79626.150609.1.3.02- 3400, transmitida em 15 de junho de 2009, por meio da qual a Recorrente pleiteou a utilização de crédito de saldo negativo de IRPJ do ano calendário de 2003. Consta da referida declaração de compensação em referência que o crédito ora pleiteado já havia sido informado no pedido de restituição objeto do processo sob nº 10882.001526/2009-29. O processo sob nº 10882.001526/2009-29 versou sobre pedido de restituição protocolizado em formulário apresentado em 09/06/2006, sob a alegação de indisponibilidade do programa PER/DCOMP. A apresentação do formulário foi tida como intempestiva pela Autoridade Fiscal que concluiu pela ausência de falha no programa PER/DCOMP, diante da restrição nele incorporada em cumprimento à legislação tributária, qual seja, a restrição legal de se pleitear a restituição do saldo negativo após o decurso do prazo de cinco anos. Dessa forma, o pedido de restituição foi considerado não formulado. Voltando à declaração de compensação objeto do presente processo, a Autoridade Administrativa entendeu por bem deixar de homologá-la, diante da sua intempestividade, nos termos do despacho decisório e Parecer SEORT/DRF/OSA nº 1.175/2009, de fls. 17 e 18. Irresignada a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, cujas razões estão bem sintetizadas no relatório integrante do v. acórdão a quo. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada do despacho, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade, alegando, em síntese: i. PRELIMINARMENTE: Nulidade da decisão em virtude da pendência de julgamento do processo nº 10882.001526/2009-29. ii. Da necessidade de suspensão do processo, do crédito exigido e de apensamento do presente aos autos do processo nº 10882.001526/2009-29, caso não seja reconhecida a nulidade. DO DIREITO: iii. Da tempestividade do pedido de restituição - da suspensão do direito ao saldo negativo durante a vigência do PAES. Fl. 217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.187 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.720884/2009-34 3 Alega que apenas em 29.12.05, nasceu o seu direito de pleitear o saldo negativo apurado no ano-calendário de 2003. Portanto, até então, não era passível de restituição. iv. Adicionalmente, que não se alegue que o fato de o Programa PER/DCOMP barrar a apresentação do Pedido de Restituição teria por objetivo comprovar a ocorrência da suposta prescrição, pois a vedação imposta pelo Programa PER/DCOMP não leva em consideração as especificidades de cada situação, in casu, a existência de parcelamento que manteve o curso do prazo prescricional suspenso ao menos até dezembro de 2005. v. Por fim, alega que as compensações devem ser integralmente homologadas, em razão: (i) de o Pedido de Restituição ter sido apresentado tempestivamente, tendo em vista que o direito à restituição nasceu, quando muito, em dezembro de 2005; (ii) caso não seja reconhecido o nascimento do direito em dezembro de 2005, ao menos entre dezembro de 2003 e referida data, verificou-se a suspensão do prazo prescricional em virtude da inclusão da estimativa mensal do mês de janeiro de 2003 no Parcelamento Especial - PAES; (iii) a regularidade do crédito pleiteado. vi. Protesta por todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente, a juntada de novos documentos, tudo em respeito ao principio da verdade material (posterior juntada de provas e demais documentos necessários à resolução da lide). vii. Requer, outrossim, que as publicações sejam remetidas para o endereço da Requerente, constante desta Manifestação, sob pena de nulidade. Em primeira instância, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, entendendo por bem rejeitar a preliminar de nulidade do despacho decisório, indeferir o pedido de sobrestamento e apensamento aos autos do processo sob nº 10882.001526/2009-29 e deixar de conhecer as alegações relacionada à tempestividade do pedido de restituição e suspensão do prazo prescricional. Irresignada, a Recorrente interpôs recurso voluntário apresentando, em síntese, os mesmos argumentos já trazidos em sede de inconformidade, quais sejam: (i) Nulidade do despacho decisório; (ii) Necessário apensamento ou sobrestamento do presente processo administrativo até julgamento definitivo do processo sob nº 10882.001526/2009-29; (iii) Tempestividade do pedido de restituição a. Suspensão do direito ao saldo negativo durante a vigência do Parcelamento Especial – PAES; Fl. 218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.187 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.720884/2009-34 4 (iv) Necessária homologação das compensações. É o relatório. VOTO Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator. O recurso é tempestivo, preenche os pressupostos de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Passa-se a análise das razões recursais. 1 PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO A Recorrente suscita preliminar de nulidade do despacho decisório, por ter adotado em sua fundamentação a decisão não definitiva proferida nos autos do processo nº 10882.001526/2009-29, que teria considerado o Pedido de Restituição apresentado pela Requerente como intempestivo e, portanto, não formulado. Ora, é sabido que, embora não possam ser combatidos por meio de manifestação de inconformidade, os despachos decisórios que consideram não formulados pedidos de restituição podem ser combatidos por recurso hierárquico, na forma do art. 56 da Lei nº 9.784/1999, combinado com o então vigente art. 66, § 8º da IN nº 900/2008. A Recorrente alega ter recorrido do despacho decisório proferido nos autos do processo sob nº 10882.001526/2009-29 e defende que a Autoridade Fiscal não poderia ter proferido o despacho decisório objeto do presente processo enquanto o pedido de restituição estivesse pendente de julgamento definitivo. Entendo que não assiste razão à Recorrente. A Fazenda Nacional não pode permanecer inerte diante de declarações de compensação. Nesse sentido, é importante recordar do prazo previsto no art. 74, § 5º da Lei nº 9.430/1996, que assim dispõe: Art. 74 (...) § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. É igualmente importante destacar que não existem normas que estabeleçam a suspensão do prazo para análise da declaração de compensação. Dessa forma, caso a Autoridade Fiscal tivesse agido da forma como a Recorrente defende ser correta, aguardando o deslinde do Fl. 219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.187 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.720884/2009-34 5 feito objeto dos autos do processo sob nº 10882.001526/2009-29, o que se teria é a possibilidade de homologação tácita da declaração de compensação sem a devida análise do direito creditório pleiteado, o que não se pode admitir. O processo administrativo fiscal é regido, dentre outros princípios, pela oficialidade, que obriga a administração a impulsionar o processo até sua decisão final. Portanto, não se constata qualquer uma das hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, uma vez que o despacho decisório não foi proferido por pessoa incompetente ou com preterição de direito de defesa. Também não há que se falar em ofensa do art. 50 da Lei nº 9.784/1999, como defende a Recorrente. Explica-se. A Recorrente alega, que o despacho decisório seria nulo por ausência de motivação, em síntese, a Recorrente insiste que a Autoridade Fiscal não poderia ter citado o despacho decisório proferido nos autos do processo sob nº 10882.001526/2009-29 para fundamentar a não homologação da declaração de compensação objeto do presente processo. Em síntese, o racional adotado pela Autoridade Fiscal foi: (i) o pedido de restituição ao qual a declaração estava vinculada foi tido como não formulado; e (ii) a declaração de compensação foi apresentada após o decurso do prazo de cinco anos contados do encerramento do ano-calendário de 2003. A referência ao pedido de restituição não formulado era necessária para que se determinasse o prazo para apresentação da declaração de compensação. Isso porque, mesmo tendo sido apresentada após o decurso do prazo prescricional, a declaração de compensação deveria ser analisada se estivesse vinculada a um pedido de restituição apresentado tempestivamente. Dessa forma, considerado não formulado o pedido de restituição apresentado após o decurso do prazo prescricional e em formulário em inobservância ao art. 39, § 1º e art. 98 da Instrução Normativa SRF nº 900/2008, a Autoridade Fiscal concluiu pela intempestividade da declaração de compensação. Repita-se, a Autoridade Fiscal, observando o princípio da oficialidade, não poderia ter aguardado o deslinde do feito objeto do processo sob nº 10882.001526/2009-29, de modo que estão corretas a sua atuação e referência ao pedido de restituição. Na verdade, até seria possível debater que se houve algum erro praticado pela Autoridade Fiscal, este foi não ter considerado a compensação não declarada, aplicando a multa isolada de 75% prevista no art. 18, § 4º da Lei nº 10.833/2003. Isso porque a Recorrente informou em sua DCOMP um crédito que não era passível de restituição e que já havia sido objeto de pedido de restituição indeferido pela autoridade competente, hipóteses que permitiriam o tratamento da compensação como não declarada, na Fl. 220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.187 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.720884/2009-34 6 forma do art. 34, § 3º, XI e XIII da Instrução Normativa SRF nº 900/2008 vigente à época da transmissão da declaração de compensação. Obviamente não foi essa a argumentação apresentada pela Recorrente, até porque não haveria como provar prejuízo sofrido por um erro que lhe beneficiou, uma vez que a multa por compensação não declarada - além de ser mais elevada do que a multa isolada prevista para a hipótese de compensação não homologada - não foi declarada inconstitucional pelo STF. Dessa forma, diante da impossibilidade de reformatio in pejus, deixa-se de avançar na análise do suposto erro referido nos parágrafos acima. Por essas razões, a preliminar de nulidade deve ser rejeitada. 2 PEDIDO DE APENSAMENTO OU SOBRESTAMENTO DO PRESENTE PROCESSO A Recorrente pleiteia que os autos do presente processo sejam apensados aos do processo nº 10882.001526/2009-29, tal pleito não pode ser acolhido porque o rito ao qual o presente processo foi submetido é diverso do rito estabelecido para casos de compensação não homologada ou pedido de restituição não formulado. Dessa forma, o presente processo seguiu o rito previsto no Decreto nº 70.235/1972, enquanto o processo nº 10882.001526/2009-29 foi encaminhado para análise de recurso hierárquico previsto no art. 56 da Lei nº 9.784/1999, combinado com o então vigente art. 66, § 8º da IN nº 900/2008. Por essas razões, não é viável o apensamento dos autos do presente processo aos autos do processo nº 10882.001526/2009-29. Quanto ao sobrestamento, entendo que considerando a diferença entre os ritos referidos acima, não haveria previsão legal para tanto. Nesse sentido, deve-se dizer que, mesmo que o rito fosse o mesmo, o Regimento Interno deste Conselho só permitiria o sobrestamento dos autos até que fosse proferida decisão de mesma instância. Assim, embora exista uma inegável prejudicialidade entre o exame do presente processo e o deslinde do processo nº 10882.001526/2009-29, o presente processo não poderia ser sobrestado por ausência de previsão legal. Ainda que assim não fosse, uma consulta ao andamento do referido processo nº 10882.001526/2009-29 revela que o alegado recurso já foi julgado, veja-se. Fl. 221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.187 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.720884/2009-34 7 Dessa forma, por mais essa razão, não há que se falar em sobrestamento do feito. 3 TEMPESTIVIDADE DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO Da mesma forma que o fez quando da apresentação de manifestação de inconformidade, a Recorrente defende que o pedido de restituição foi formulado tempestivamente. A DRJ não conheceu destes argumentos por se tratar de matéria objeto de outro processo administrativo. Ocorre que, como já citado linhas acima e como é de conhecimento da própria Recorrente, o recurso interposto contra o despacho decisório proferido no processo sob nº 10882.001526/2009-29 foi julgado de forma desfavorável. Por mais que se considere que a Recorrente buscou discutir, também, a tempestividade da declaração de compensação a partir das razões trazidas em seu recurso, melhor sorte não lhe assiste. A Recorrente defende que incluiu a estimativa de janeiro de 2003 em parcelamento que só foi integralmente quitado em dezembro 2005. Dessa forma, considerando que o saldo negativo apurado era composto, dentre outras parcelas, pela estimativa parcelada, a Recorrente defende que o prazo prescricional para pleitear o saldo negativo deve ter o termo inicial fixado em 29/12/2005, quando quitou a estimativa do mês de janeiro. Embora o parcelamento de débitos configure ato inequívoco de confissão de dívida e hipótese de interrupção do prazo prescricional para ajuizamento de execução fiscal, deve-se Fl. 222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.187 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.720884/2009-34 8 dizer que a inclusão das estimativas em parcelamento não suspende ou interrompe o prazo para o exercício do direito creditório de saldo negativo. Isso porque deve-se ter em mente que existe uma diferença entre o débito da estimativa e o resultado do ajuste, que pode ser imposto a pagar ou crédito de saldo negativo a restituir. Independentemente do resultado do ajuste ser positivo ou negativo, os valores recolhidos a título de estimativa apurada são devidos e não devem ser objeto de restituição a não ser que se configure a ocorrência de pagamento indevido ou a maior. Embora a inclusão de estimativas parceladas na composição de saldo negativo seja um tema controvertido, inclusive no âmbito desta Turma, eu já me posicionei em outras ocasiões no sentido de que estimativas parceladas, ainda que o parcelamento não tenha sido integralmente liquidado, devem ser incluídas na composição do saldo negativo. Isso porque a simples inclusão da estimativa no parcelamento configura confissão de dívida, de forma que o não reconhecimento da sua inclusão no saldo negativo implicaria em duplo prejuízo ao contribuinte, que, por um lado, seria obrigado a adimplir o débito parcelado e, por outro, não poderia aproveitar a referida parcela na composição do saldo negativo. Dessa forma, não haveria qualquer óbice para o requerimento do direito creditório antes da quitação integral do parcelamento. Seja como for, independente do entendimento que se adote em relação à possibilidade da inclusão de estimativas parceladas na composição do saldo negativo – que como já mencionado acima não é unanime neste colegiado - o ponto fulcral da fundamentação adotada no presente voto é a inexistência de hipóteses de interrupção ou suspensão do prazo de prescrição do direito de se pleitear o direito creditório de saldo negativo. Por essas razões, o recurso voluntário não merece provimento. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, rejeitar a preliminar de nulidade do despacho decisório, indeferir os pedidos de apensamento e sobrestamento dos autos do presente processo e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto Fl. 223DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 preliminar de Nulidade do despacho decisório 2 pedido de apensamento ou sobrestamento do presente processo 3 tempestividade do pedido de restituição Conclusão

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Numero do processo: 10280.722357/2012-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 19 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Jan 14 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ART. 42 DA LEI Nº 9.430/1996. PRÉVIA INTIMAÇÃO. LISTA INDIVIDUALIZADA DE CRÉDITOS. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE. Para a aplicação da presunção legal de omissão de receitas fundada em depósitos bancários é indispensável a prévia intimação do contribuinte com a indicação individualizada dos créditos a justificar, já excluídas transferências entre contas de mesma titularidade e outras hipóteses legais. A ausência de envio da relação de depósitos e a seleção arbitrária de contas e movimentações comprometem a formação da presunção e configuram vício material do lançamento, impondo a sua anulação.
Numero da decisão: 1201-007.380
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que votou por negar provimento. Assinado Digitalmente Isabelle Resende Alves Rocha – Relatora Assinado Digitalmente Nilton Costa Simoes – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Carmen Ferreira Saraiva (substituto[a]integral), Isabelle Resende Alves Rocha, Lucas Issa Halah e Nilton Costa Simoes (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Marcelo Antonio Biancardi, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: ISABELLE RESENDE ALVES ROCHA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ART. 42 DA LEI Nº 9.430/1996. PRÉVIA INTIMAÇÃO. LISTA INDIVIDUALIZADA DE CRÉDITOS. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE. Para a aplicação da presunção legal de omissão de receitas fundada em depósitos bancários é indispensável a prévia intimação do contribuinte com a indicação individualizada dos créditos a justificar, já excluídas transferências entre contas de mesma titularidade e outras hipóteses legais. A ausência de envio da relação de depósitos e a seleção arbitrária de contas e movimentações comprometem a formação da presunção e configuram vício material do lançamento, impondo a sua anulação. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que votou por negar provimento. Assinado Digitalmente Isabelle Resende Alves Rocha – Relatora Assinado Digitalmente Nilton Costa Simoes – Presidente Fl. 1425DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.380 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.722357/2012-49 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Carmen Ferreira Saraiva (substituto[a]integral), Isabelle Resende Alves Rocha, Lucas Issa Halah e Nilton Costa Simoes (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Marcelo Antonio Biancardi, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carmen Ferreira Saraiva. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº 11-63.139, proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento – DRJ/REC, que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada pela contribuinte, mantendo parte do crédito tributário de IRPJ e reflexos de CSLL, PIS e COFINS, relativo ao ano-calendário de 2008. Segundo consignado no auto de infração, (fls. 309/340 – desacompanhado de relatório fiscal), o motivo central da autuação foi a omissão de receita. A Autoridade Fiscal constatou depósitos bancários em diversas contas correntes da empresa em 2008, cuja origem não foi devidamente declarada ou justificada, mesmo após várias intimações, que não foram atendidas. Além da omissão de receita presumida a partir de depósitos não comprovados, a fiscalização verificou a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. Essa falha ensejou o arbitramento do lucro para o período fiscalizado. O arbitramento foi realizado aplicando-se um acréscimo de 20% à alíquota padrão de 32% (para prestadoras de serviços sem fornecimento de material), resultando em uma alíquota de 38,4%. A base legal para a autuação inclui o Art. 42 da Lei nº 9.430/96 (omissão de receita por depósitos não comprovados) e o Art. 530, inciso III, do RIR/99 (arbitramento do lucro por falta de escrituração). Foi aplicada a multa de ofício de 75% e juros de mora calculados pela taxa SELIC. Regularmente intimada, a contribuinte apresentou impugnação (fls. 343-356), com as seguintes alegações, em síntese:  Os depósitos bancários de origem não comprovada não poderiam ser considerados valores absolutos para gerar a base de cálculo dos tributos, especialmente porque seu regime de tributação é o Lucro Presumido.  Os próprios extratos bancários continham a identificação dos depositantes pelas contas correntes e bancos sacados, o que descaracterizaria a omissão de receita.  O Fisco acessou seus extratos bancários "indevidamente e imotivadamente" sem autorização, caracterizando abuso de autoridade e afronta ao devido processo legal, e que não houve clareza ou motivação suficiente para a aplicação da Multa de Ofício. Fl. 1426DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.380 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.722357/2012-49 3  Apontou divergências de mais de R$ 2 milhões entre as planilhas do Fisco e as planilhas da contribuinte, sugerindo que a base de cálculo estava errada.  Deveriam ser excluídas transferências internas, operações com empresas de factoring, empréstimos e descontos de títulos.  A origem dos depósitos estava comprovada, tratando-se, em parte, de rendimentos tributados exclusivamente na fonte (retenção de 11% por órgãos públicos) ou de rendimentos do trabalho.  Depósitos bancários não representam, por si só, aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda (Art. 43 do CTN), criticando a presunção legal do Art. 42 da Lei 9.430/96. Posteriormente à apresentação da impugnação, a contribuinte protocolou aditivo (fls. 466-475), por meio do qual complementou suas alegações e promoveu ajustes na linha defensiva originalmente adotada, trazendo novos esclarecimentos de natureza fática, contábil e documental. Inicialmente, alegou que a DIPJ havia sido preenchida com "erro de fato", informando-se a receita na linha relativa ao percentual de 32%, quando a linha correta seria a do percentual de 8%, o que teria induzido o fisco a erro. Nesse sentido, informou que é prestadora de serviços de engenharia com fornecimento de materiais, sendo que, para esta atividade, a alíquota correta do Lucro Presumido seria 8%, e não 32%. No intuito de comprovar essa afirmação, anexou cópias de Notas Fiscais de aquisição de materiais durante o ano de 2008. Em relação à movimentação financeira, alegou que o Fisco não excluiu transferências entre contas de mesma titularidade no valor de R$ 2.856.685,30, o que reduziu o total de depósitos supostamente de origem não comprovada para R$ 6.029.115,77. Anexou, ainda, cópias de notas fiscais de serviços prestados, que totalizaram R$ 6.226.858,16, alegando que esse valor de receita é maior do que o saldo líquido dos depósitos (após a exclusão das transferências entre contas). Com base nessa receita, calculou os valores que seriam devidos a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS no Lucro Presumido com o percentual de presunção de 8%. Na sequência, requereu a dedução de valores referentes a Retenções na Fonte (IRPJ, CSLL, PIS, Cofins) realizadas por órgãos públicos contratantes (com base na Lei nº 10.833/2001), bem como dos valores originalmente recolhidos pela empresa, e apresentou DARFs de recolhimentos efetuados. Além dos argumentos de mérito, a empresa alegou que, “quando a Autoridade Fiscalizadora emitiu os Termos de Intimação n's 2 e 3, não enviou ao fiscalizado a relação dos depósitos, para que fossem justificados, antes do procedimento de autuação, descumprindo assim, o que determina a Lei n° 9.430/96”. Fl. 1427DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.380 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.722357/2012-49 4 As alegações da contribuinte foram apreciadas pela DRJ/REC, culminando na prolação do Acórdão nº 11-63.139 (fls. 1243-1286), parcialmente procedente. Em primeiro lugar, a DRJ rejeitou a alegação de nulidade por acesso indevido a dados bancários, citando a Lei Complementar 105/2001, e concluiu que o contribuinte teve pleno acesso à ampla defesa. Manteve a presunção de omissão de receita (Art. 42 da Lei 9.430/96), tendo em vista que “a contribuinte foi intimada várias vezes para comprovar a origem dos depósitos e não o fez, mas tão somente apresentou uma planilha de apuração, sem demonstrar a origem dos seus valores, e que diverge da apuração da fiscalização.” Além disso, “as notas fiscais apresentadas não tiveram coincidência de datas e valores com os créditos de depósitos que especificamente foram questionados à contribuinte.” Manteve, ainda, o arbitramento do lucro devido à falta de apresentação de livros e documentos, embora a contribuinte tivesse sido 4 vezes intimada para tanto. A DRJ também rejeitou o argumento de que o percentual de presunção aplicável seria 8% por ser prestadora de serviços de engenharia com fornecimento de material, pois a contribuinte não comprovou ter contratos de empreitada de construção civil na modalidade total com fornecimento integral de materiais. O Acórdão destacou que as notas fiscais de aquisição apresentadas não estavam vinculadas a contratos de prestação de serviços, não indicavam a destinação dos materiais e não permitiam aferir se se tratavam de materiais incorporados a obras ou de simples insumos ou instrumentos de trabalho. O único ponto acatado pela DRJ foi a exclusão de transferências entre as duas contas da Caixa Econômica Federal de mesma titularidade. Contudo, a DRJ corrigiu os cálculos da contribuinte, aceitando a exclusão de R2.467.185,30, em vez dos R$ 2.856.685,30 pleiteados, pois alguns valores alegados pela empresa eram, na verdade, depósitos em dinheiro e não transferências. Por fim, rejeitou a dedução das retenções na fonte e pagamentos, por falta de comprovação hábil (Comprovantes de Rendimentos e Retenção na Fonte) e por não haver correlação com as receitas omitidas. A contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 1295-1306), repisando os argumentos de sua impugnação e acrescentando o seguinte para rebater o acórdão recorrido:  Houve um equívoco de soma e desconsideração de parcelas por parte da autoridade julgadora da DRJ. Argumenta que a DRJ não computou R$ 47.500,00 na soma do mês de fevereiro/2008 e desconsiderou indevidamente outros R$ 342.000,00 de transferências intercontas que possuíam datas e valores coincidentes, totalizando um erro de R$ 389.500,00. Fl. 1428DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.380 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.722357/2012-49 5  Afirma que os depósitos remanescentes (R$ 6.029.115,77, segundo o contribuinte) são justificados por documentos de despesa, como Desconto de Notas Promissórias, Desconto de Cheques, Empréstimos/Financiamentos e Créditos de Factoring, e que os extratos bancários deveriam ser aceitos como prova suficiente da origem lícita.  Apresenta uma planilha em que alega justificar cada depósito bancário, comprovando a afirmação acima e requer: o Acolhimento do Recurso e sua procedência, por descumprimento da norma legal (Art. 42 da Lei nº 9.430/96) pela Autoridade Fiscalizadora, por não ter enviado a relação de depósitos a serem justificados, quando das intimações fiscalizatórias; o Alternativamente, que sejam considerados comprovados todos os argumentos, em particular as transferências bancárias de mesma titularidade, e o Caso mantenha-se a autuação, que seja aplicada a alíquota correta do arbitramento: 9,6% para IRPJ e 12% para CSLL (serviços de engenharia com fornecimento de materiais), com a devida dedução das retenções e recolhimentos É o relatório. VOTO 1 ADMISSIBILIDADE O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto dele conheço. 2 PRELIMINAR DE NULIDADE Inicialmente, a recorrente argui a nulidade dos lançamentos, visto que a autoridade lançadora não teria lhe enviado a lista dos depósitos para os quais exigia justificativa, quando das intimações feitas durante o procedimento fiscal, o que ofenderia o art. 42, da Lei nº 9.430/96. De fato, na cópia integral dos autos, os Termos de Intimação Fiscal 2 e 3 (fls. 307 e 308) não estão acompanhados da lista de depósitos bancários, apenas contém o teor da intimação e reintimação com os seguintes dizeres: Considerando a divergência verificada entre o montante creditado nas diversas contas-corrente da sua empresa, em comparação ao declarado na DIPJ e DCTF - Fl. 1429DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.380 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.722357/2012-49 6 AC 2008, solicitamos apresentar justificativa dessa diferença, bem como comprovar a origem dos recursos depositados nas instituições financeiras apontadas no documento anexo, que contém detalhadamente todos os depósitos ocorridos no período, já excluídas as transferências de mesma titularidade, empréstimos e devoluções. Isso que leva a crer, ao contrário do que constou dos termos de intimação, essa listagem detalhada dos depósitos não fora mesmo enviada ao contribuinte na ocasião, o que conduz à nulidade das autuações. Inicialmente, poder-se-ia afirmar, tal como fez a DRJ de origem, que isso, por si só, não seria suficiente para cancelar os lançamentos. Em primeiro lugar porque ele não respondeu a nenhuma intimação da fiscalização. A primeira vez em que o contribuinte se manifestou nos autos foi na impugnação aos autos de infração. Além disso, a presunção de omissão de receitas do art. 42, da Lei 9.430/96 é relativa, podendo ser elidida pela comprovação da origem e da tributação pelo contribuinte, mesmo após a lavratura dos lançamentos. Contudo, a presunção ora analisada parte de requisitos formais específicos para ser aplicada, dentre eles, a intimação prévia do contribuinte para identificar cada um dos depósitos bancários potencialmente omitidos. Neste ponto, valho-me do raciocínio construído pelo colega Conselheiro Raimundo Pires de Santana Filho para situação semelhante à presente: Entretanto, a partir de 01/01/1997, a tributação com base em depósitos bancários passou a ter um disciplinamento diferente daquele previsto na Lei nº 8.021, de 1990, com a publicação da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Preconiza o seu art. 42, com a alteração introduzida pelo art. 4º da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, que: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: Fl. 1430DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.380 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.722357/2012-49 7 I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). (...) Do elucidado, denota-se que a sinalada norma tributária (art. 42, da Lei nº 9.430/96) norteia os passos que o Fisco deve cumprir em prol da configuração da omissão de receitas fundada em presunção relativa veiculada por lei, sob pena de não garantir a benesse de inversão do ônus da prova. Nesse sentido deve cumulativamente: (...) a) deve proceder a identificação, tratamento e relacionamento de todos os recursos creditados/depositados nas contas corrente ou de investimento de titularidade do contribuinte ou por ele dissimulada em nome de terceiros (“contas em nome de laranjas” ou “pessoas interpostas”, por exemplo). Em favor desse desiderato, deve o Fisco, contudo, tomar como ponto de partida o próprio extrato bancário, podendo se valer, caso haja negativa do contribuinte no fornecimento dos extratos, da autorização de acesso aos dados bancários, de acordo com o preceituado no art. 6º, da Lei Complementar (LC) nº 105/2001 , regulamentado pelo Decreto nº 3.724/2001, por meio de solicitação de Requisição de Movimentação Financeira - RMF diretamente às instituições financeiras; b) após os tratamentos e relacionamentos apontados, deve identificá-los de forma individualizada. Quer dizer, é imposta ao Fisco a tarefa de, após identificar os créditos bancários nos extratos, selecionar aqueles que devem ser comprovados em uma primeira auditoria, de forma individual, e não por saldos agrupados, seja por mês, semana, ano ou qualquer outra forma que não um a um; c) excluir os créditos/depósitos oriundos de transferência ou resgate de contas ou aplicações de mesma titularidade. Tal passo enseja o cuidado que deve pairar no procedimento fiscalizatório de não tributar um determinado depósito em duplicidade ou de forma indevida, afinal é comum existir nos extratos: créditos bancários de mesma titularidade (caso de transferência entre contas e resgates de aplicações financeiras), devoluções ou estorno de valores. Assim, deve o fisco identificar a exclusão desses depósitos de forma clara e inteligível; e d) intimar o Sujeito Passivo para que comprove ou justifique, através de documentação hábil e idônea, a origem dos créditos/depósitos, sendo imprescindíveis os seguintes dados: a fonte, o valor, a data e, principalmente, que demonstre, de forma inequívoca, a que título o beneficiário recebeu aquele valor, de modo a poder identificar a natureza da transação, se tributável ou não. Este último requisito visa evitar lançamentos tributários precipitados, assegurando, Fl. 1431DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.380 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.722357/2012-49 8 com um mínimo de razoabilidade, que o uso da presunção não se torne medida punitiva ou oneração indevida do patrimônio. Cumpridos os suscitados requisitos, em relação aos depósitos/créditos que o Sujeito Passivo não comprovou, caracteriza-se a multicitada presunção legal, então deve o Fisco efetivar a autuação fundamentada em omissão de receita de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada. (...) Não obstante, conforme exaurimos, o caminho trilhado pela Fiscalização ao longo do procedimento fiscalizatório, deve respeitar os pressupostos legais evidenciados para o uso da presunção em testilha, sob pena de macular de vícios a correspondente autuação. A jurisprudência deste Conselho também aponta para a mesma conclusão, em casos nos quais o contribuinte não fora intimado previamente a justificar individualizadamente os depósitos bancários não escriturados: OMISSÃO DE RECEITA. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA INCOMPATÍVEL. PRESUNÇÃO LEGAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO TITULAR DOS RECURSOS. A previsão de presunção legal de omissão de receitas por movimentação financeira incompatível com a renda conhecida depende de prévia intimação do titular do recurso para que justifique sua origem. Se a pessoa jurídica auditada não foi previamente intimada para esta finalidade, impõe-se o cancelamento da autuação fiscal. (...) (Acórdão nº 1202-001.658, de 29 de julho de 2025, Relator Maurício Novaes Ferreira) OMISSÃO DE RECEITAS. CRÉDITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. FALTA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE. Ante a ausência de prévia intimação do contribuinte para comprovar a origem dos créditos bancários e a falta de individualização dos créditos, revela-se correta a decisão de primeiro grau que declarou improcedente o lançamento amparado em presunção de omissão de rendimentos, na forma do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, por descumprimento de requisitos essenciais à sua aplicação. (Acórdão nº 1302-002.066, de 21 de março de 2017, Relator Luiz Tadeu Matosinho Machado) Além disso, o exame dos autos permite perceber que a DIMOF juntada aos autos posteriormente à intimação que não fora acompanhada de nenhum extrato bancário indicava a existência de outras contas bancárias além daquelas consideradas pela Autoridade Fiscal para lavrar sua autuação. É dizer, embora a movimentação financeira tenha sido individualizada no auto de infração, não se sabe qual foi o critério utilizado pelo Fisco na eleição das movimentações financeiras que serviriam de base para a presunção de omissão de receitas aplicada. Fl. 1432DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.380 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10280.722357/2012-49 9 Tanto é assim, que o Contribuinte apresentou dezenas de provas da origem de sua movimentação bancária em contas-correntes de mesma titularidade, as quais foram excluídas do lançamento pela DRJ de origem. Já em Recurso, a recorrente se esforçou em tentar justificar os depósitos, um a um, relacionando-os, não só notas fiscais de serviços prestados, mas também a empréstimos, descontos de cheques, vendas de duplicatas, transferência de outras contas da mesma titularidade que a DRJ não teria identificado – inclusive informando nova conta, do Banco do Brasil, que não consta do levantamento fiscal. Ou seja, não apenas o procedimento fiscal não intimou adequadamente o contribuinte, informando os depósitos que deveriam ser justificados antes de qualquer autuação presuntiva de receita, como na autuação lavrada, foram arbitrariamente incluídas algumas contas e movimentações bancárias e excluídas outras, o que dificulta sobremaneira o exercício do direito de defesa. Trata-se, portanto, de vício material que macula o lançamento de nulidade. 3 DISPOSITIVO Pelo exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário, para anular o lançamento por vício material. Assinado Digitalmente Isabelle Resende Alves Rocha Fl. 1433DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 ADMISSIBILIDADE 2 PRELIMINAR DE NULIDADE 3 DISPOSITIVO

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11185912 #
Numero do processo: 10680.926540/2016-32
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 25 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Jan 15 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012 CRÉDITOS. DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIAS NA EXPORTAÇÃO. CARGA E DESCARGA. NÃO CABIMENTO. Conforme inciso IX do art. 3º das Leis 10.637/2003 e 10.833/2003, poderão ser descontados gastos relativos à armazenagem e frete na operação de venda, não contemplando, assim, a logística de armazenagem e carga, afetas à remessa ao exterior. As despesas portuárias na exportação de produtos acabados, também não se qualificam como insumos do processo produtivo do exportador para efeito de créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de COFINS não cumulativas, com base no art. 3º, inciso II das Leis 10.833/03 e 10.637/02 (Súmula CARF nº 232). CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N.º 217. Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins não cumulativas. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Para que o recurso especial seja conhecido, é necessário que a recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma que, enfrentando questão fática equivalente, aplique de forma diversa a mesma legislação. No caso, a decisão apresentada a título de paradigma não trata da mesma questão fática e normativa enfrentada no acórdão recorrido.
Numero da decisão: 9303-017.045
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para, no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, para restabelecer as glosas em relação aos custos com serviços portuários (carga e descarga), bem como os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, por aplicação da Súmula CARF nº 217, vencida a Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário, que votou pelo provimento apenas no que se refere a gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. Acordam, ainda, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-017.042, de 25 de novembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 10680.926537/2016-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Dioniso Carvallhedo Barbosa, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente).
Nome do relator: REGIS XAVIER HOLANDA
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DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIAS NA EXPORTAÇÃO. CARGA E DESCARGA. NÃO CABIMENTO. Conforme inciso IX do art. 3º das Leis 10.637/2003 e 10.833/2003, poderão ser descontados gastos relativos à armazenagem e frete na operação de venda, não contemplando, assim, a logística de armazenagem e carga, afetas à remessa ao exterior. As despesas portuárias na exportação de produtos acabados, também não se qualificam como insumos do processo produtivo do exportador para efeito de créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de COFINS não cumulativas, com base no art. 3º, inciso II das Leis 10.833/03 e 10.637/02 (Súmula CARF nº 232). CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N.º 217. Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins não cumulativas. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Para que o recurso especial seja conhecido, é necessário que a recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma que, enfrentando questão fática equivalente, aplique de forma diversa a mesma legislação. No caso, a decisão apresentada a Fl. 1631DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 2 título de paradigma não trata da mesma questão fática e normativa enfrentada no acórdão recorrido. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para, no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, para restabelecer as glosas em relação aos custos com serviços portuários (carga e descarga), bem como os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, por aplicação da Súmula CARF nº 217, vencida a Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário, que votou pelo provimento apenas no que se refere a gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. Acordam, ainda, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-017.042, de 25 de novembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 10680.926537/2016-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Dioniso Carvallhedo Barbosa, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional e pelo contribuinte, contra a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3201-010.156, de 20/12/2022, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF, cuja ementa, na parte de interesse, e dispositivo de decisão se transcrevem a seguir: CRÉDITO. ARMAZENAGEM. OPERAÇÕES PORTUÁRIAS. CARGA E DESCARGA. POSSIBILIDADE. Geram direito a crédito da contribuição os dispêndios com armazenagem em operações de venda, abarcando, além dos custos decorrentes da utilização de um Fl. 1632DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 3 determinado espaço, os gastos relativos a operações correlatas, como carga e descarga, observados os requisitos da lei. (...) CRÉDITO. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. MINÉRIO DE FERRO BRUTO E BENEFICIADO. POSSIBILIDADE. Geram direito a crédito da contribuição os gastos com frete no transporte de minério de ferro bruto ou beneficiado entre estabelecimentos da pessoa jurídica, observados os requisitos da lei. (...) Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, observados os requisitos da lei, para reverter as glosas de créditos relativas a (i) despesas com os serviços portuários (descarga e embarque), (ii) aquisição de serviço de beneficiamento do minério de ferro prestado pela empresa Companhia Siderúrgica Nacional (CSN), em cujas notas fiscais constar o destaque das contribuições PIS/Cofins, e (iii) fretes nas transferências de minério em estado bruto e minério beneficiado entre os estabelecimentos da pessoa jurídica, vencidos o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que negava provimento ao Recurso Voluntário, bem como os conselheiros Márcio Robson Costa e Marcelo Costa Marques d’Oliveira, que davam provimento integral ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.152, de 20 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10680.926535/2016-20, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem, os argumentos da Manifestação de Inconformidade e os pedidos do Recurso Voluntário estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. No julgamento do Recurso Voluntário, o Colegiado deu parcial provimento ao recurso interposto, para reverter as glosas de créditos relativas a (i) despesas com os serviços portuários (descarga e embarque); (ii) aquisição de serviço de beneficiamento do minério de ferro prestado pela empresa Companhia Siderúrgica Nacional (CSN), em cujas notas fiscais constar o destaque das contribuições PIS/Cofins; e, (iii) fretes nas transferências de minério em estado bruto e minério beneficiado entre os estabelecimentos da pessoa jurídica. Recurso Especial da Fazenda Nacional No seu Recurso Especial, a Fazenda Nacional suscita divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária referente ao direito à tomada de crédito de Pis e Cofins sobre os seguintes dispêndios: i) Serviços Portuários (Descarga e Embarque) – Acórdãos Paradigmas 3401- 011.072 e 9303-012.472; Fl. 1633DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 4 ii) Fretes de Produtos Acabados entre Estabelecimentos – Acórdãos Paradigmas 9303-013.649 e 9303-011.735. Cotejados os fatos, o Presidente da 2ª Câmara da 3ª Seção de julgamento do CARF, DEU SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para as matérias: “Crédito de Pis e Cofins. Serviços Portuários (Descarga e Embarque)”; e “Créditos de Pis e Cofins. Fretes de Produtos Acabados entre Estabelecimentos”. Devidamente cientificado, o contribuinte apresentou suas contrarrazões, manifestando, preliminarmente, contra o conhecimento do recurso interposto, nos termos abaixo transcritos: Muito embora se intente demonstrar cotejo analítico entre as decisões que teriam interpretação divergente, é certa a ausência de cumprimento de requisitos legais para admissão e reconhecimento do Recurso Especial, uma vez que: (i) há indicação de controvérsia sobre o tema “fretes nas transferências de minério em estado bruto e minério beneficiado entre os estabelecimentos da pessoa jurídica”, ou seja, sobre produtos em elaboração e produtos acabados, mas traz acórdão paradigma sobre apenas “fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa”, demonstrando, assim, a total ausência de clara e correta indicação dos temas/dispositivos divergentes; (ii) há meras transcrições de ementas e votos, sem qualquer real cotejo entre as situações fáticas e jurídicas dos casos (recorrido e paradigma); e (iii) não há demonstração de prequestionamento sobre a matéria recorrida e uma demonstração objetiva de qual a legislação que está sendo interpretada de forma divergente. No mérito, pugna para que a decisão recorrida seja mantida, pois reflete com coerência e razoabilidade o caso concreto, mantendo inalterada a decisão recorrida neste ponto. Recurso Especial do Contribuinte O contribuinte também interpôs Recurso Especial, o qual suscita divergência jurisprudencial de interpretação acerca das seguintes matérias: (i) Alteração de Critério Jurídico - Acórdão paradigma 9303- 010.326. (ii) Crédito de PIS/Cofins. Frete na Aquisição de Mercadoria para Revenda - Acórdão paradigma nº 3301- 012.405. (iii) Crédito de PIS/Cofins. Frete na Aquisição de Mercadorias Não Tributadas - Acórdão paradigma nº 9303-013.845 Cotejados os fatos, o Presidente da 2ª Câmara da 3ª Seção de julgamento do CARF, DEU PARCIAL SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte, somente para a matéria Crédito de PIS/Cofins. Frete na Aquisição de Mercadorias Não Tributadas. Em relação à matéria relativa à suscitada “(i) alteração de critério jurídico”, tem-se que: 1. A recorrente não demonstrou que os casos comparados tivessem semelhança nos fundamentos das decisões. 2. O Fl. 1634DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 5 paradigma trata de outro tributo e outras circunstâncias. 3. A matéria não foi prequestionada e não foi embargada. Diante desses fatos, o despacho se tornou definitivo, não cabendo Agravo, nos termos do art. 71, §2º, inciso V do Anexo II do RICARF. Irresignado, o contribuinte apresentou Agravo, o qual foi REJEITADO pelo Presidente da CSRF, confirmando o seguimento parcial ao Recurso Especial, na forma decretada pelo Presidente da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao Recurso Especial proposto, requerendo a sua negativa de provimento. Restando silente em relação ao conhecimento. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional: O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme atesta o Despacho de Admissibilidade exarado pelo Presidente da 2ª Câmara desta 3ª Seção. Contudo, em face dos argumentos apresentados em sede de contrarrazões, requerendo que seja negado seguimento, entendo ser necessária uma análise mais detida dos demais requisitos de admissibilidade previstos no art. 118 do RICARF/2023. Crédito de Pis e Cofins. Serviços Portuários (Descarga e Embarque): Como relatado, o primeiro dissenso jurisprudencial submetido ao crivo desta E. Câmara Superior, cinge-se em relação ao direito de crédito de Pis e Cofins sobre despesas com serviços identificados como operações portuárias. Trata-se de serviço de armazenagem de minério de ferro no Porto de Sepetiba, nos termos de contrato portuário, ou seja, todo o trabalho de recebimento do minério no porto, manuseio, armazenamento e carga no navio, estão suportados por este serviço contratado, e a apropriação destes créditos é feita com base no artigo 3º, IX da Lei 10.833/2002 (estendido para o PIS pelo artigo 15 da Lei nº 10.833/2002). Para tanto, indica como paradigma os Acórdãos 3401-011.072 e 9303-012.472. Em contrarrazões, defende o recorrido que o recurso não atende aos requisitos regimentais para que seja conhecido, visto que não tem como se estabelecer a divergência na medida que “nos casos paradigmas as Recorrentes são pessoas jurídicas atuantes em ramos distintos da ora Recorrida, uma do seguimento agro, produtor de óleos vegetais em estado natural ou refinado, farelo de soja moído ou Fl. 1635DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 6 peletizado, biodiesel, glicerina, lecitina etc. (paradigma Acórdão nº 3401-011.072) e produtora de cálcio silício (Acórdão nº 9303-012.472), e a análise se deu de forma casuística, de acordo com cada processo produtivo. No presente caso, o acórdão recorrido reverteu as glosas sobre tais serviços, por entender que “a lei não faz a redução da previsão do desconto de créditos nos termos propugnados pela Fiscalização e reafirmados pela DRJ, pois, no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, o desconto de crédito encontra-se assegurado em relação à “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”. E conclui que “a armazenagem só se realiza com as operações de entrada e saída dos produtos em um determinado recinto ou espaço, não se restringindo, portanto, ao período em que tais bens se encontrem depositados, razão pela qual o direito ao crédito se estende às operações de carga, descarga, organização e acondicionamento”. Nesse sentido, cito o trecho do voto que trata sobre o assunto: I. Crédito. Serviços de operação portuária. Segundo a Fiscalização, os serviços de operação portuária, abrangendo as atividades de descarga no pátio e embarque, ocorrem em etapa posterior ao processo produtivo, na operação de venda do minério de ferro, e, portanto, não se enquadrando como insumos, tratando-se, na verdade, de gastos genéricos (gastos com utilização de carregador de navio, viradores de vagão e correia transportadora), não se caracterizando, ainda, como operação de frete na venda ou de armazenagem em operação de venda. O Recorrente, por seu turno, argumenta que as despesas com os serviços portuários (descarga e embarque) se referem a atividades indissociáveis à armazenagem e frete em operações de venda, compondo uma única prestação de serviço, essencial ao processo produtivo, razão pela qual também autorizam o desconto de crédito com base no conceito de insumo. Alega, ainda, que, por ter a Receita Federal já reconhecido, em períodos anteriores, o direito ao desconto de crédito em relação a essas atividades, a posição adotada neste processo se configura alteração de critério jurídico, cujos efeitos não podem retroagir, nos termos do art. 146 do Código Tributário Nacional (CTN). Argumenta, também, que, ainda que se admitisse a legitimidade da glosa desses créditos, dada a alteração de critério jurídico, não podia a autoridade administrativa exigir multa e juros de mora, conforme art. 100, parágrafo único, do CTN. Analisando-se os fatos sob análise neste item do voto, deve-se ressaltar, de início, que a lei não faz a redução da previsão do desconto de créditos nos termos propugnados pela Fiscalização e reafirmados pela DRJ, pois, no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, o desconto de crédito encontra-se assegurado em relação à “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.” Fl. 1636DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 7 Inexiste na lei a regra segundo a qual o crédito só pode ser descontado em relação ao serviço de guarda de mercadorias, tratando-se, portanto, de uma construção interpretativa adotada pela Fiscalização e pelo julgador de piso. Não se pode perder de vista que a operação de armazenagem pressupõe, além da guarda física das mercadorias, a entrada e a saída dos bens no recinto (transbordo), controles logísticos, limpeza, conservação, segurança, consolidação etc. O seguinte excerto conceitua muito bem a operação de armazenagem: É muito comum ver pessoas confundindo os conceitos de armazenagem e estocagem, dada a similaridade inicial de ambos os termos. No entanto, saber no que cada conceito consiste ajuda numa melhor compreensão dos processos envolvidos nessa etapa dos serviços logísticos. Estocagem ou estoque refere-se aos produtos guardados em determinado espaço físico, podendo ser considerada parte do trabalho exercido na armazenagem. Já a armazenagem é um conceito muito mais amplo, referindo-se a todas as operações que são necessárias para manter um estoque, deslocar mercadorias e suprir lojas, fábricas e clientes. Resumidamente, a armazenagem não é apenas um grande armazém onde estão colocadas todas as mercadorias, insumos e matérias-primas de uma empresa, mas sim um conjunto de funções que engloba todas as etapas de movimentação e de estoque dos produtos. (g.n.) Nesse sentido, constata-se que a armazenagem só se realiza com as operações de entrada e saída dos produtos em um determinado recinto ou espaço, não se restringindo, portanto, ao período em que tais bens se encontrem depositados, razão pela qual o direito ao crédito se estende às operações de carga, descarga, organização e acondicionamento. Além do mais, o referido inciso autoriza também, par a par com a armazenagem, o desconto de crédito em relação ao frete na operação de venda, hipótese essa que vem reforçar o fundamento ora adotado. Sobre essa matéria, muito bem se manifestou o Recorrente, verbis: Pois bem. Como primeiro passo da operação, depois de beneficiado, o minério de ferro é transportado por linha férrea, administrada pela concessionária MRS Logística, para seu escoamento realizado no Terminal de Carga – TECAR, localizado no Porto de Itaguaí, no Estado do Rio de Janeiro, operado pela empresa Companhia Siderúrgica Nacional no período objeto do presente processo, qual seja, o ano de 2012. Após chegar ao Porto de Itaguaí, o trem é descarregado por meio dos viradores de vagões e o minério é armazenado, por meio de correias e empilhadeiras, nos pátios de estocagem do Porto de Itaguaí. (...) Posteriormente, o minério é retirado do pátio de estocagem, por meio de retomadoras, e posicionadas na correia transportadora para o embarque em navios no terminal portuário para exportação. Fl. 1637DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 8 (...) Em suma, a operação acima ilustrada é objeto da prestação de serviço de operação portuária, prestada pela empresa Companhia Siderúrgica Nacional à Recorrente, que consiste nas atividades indissociáveis de descarga do minério de ferro no pátio de estocagem (armazenamento) do Porto de Itaguaí e posterior embarque da mercadoria nos navios para a exportação. (g.n.) Esta turma julgadora já decidiu, por maioria de votos, nesses mesmos termos, verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 (...) CRÉDITO. ARMAZENAGEM. POSSIBILIDADE. Geram direito a crédito da contribuição os dispêndios com armazenagem em operações de venda, abarcando, além dos custos decorrentes da utilização de um determinado recinto, os gastos relativos a operações correlatas, como carga e descarga, conservação, organização etc., observados os demais requisitos da lei. (Acórdão nº 3201-009.425, j. 24/11/2021) Logo, reverte-se a glosa sob comento, observados os demais requisitos da lei. Por outro lado, o Acórdão nº 3401-011.072, primeiro paradigma invocado pela Fazenda Nacional, também tratou-se de crédito sobre serviços portuários de carga e descarga no porto de embarque no processo de exportação de farelo de soja. Naquela oportunidade, a maioria decidiu, com base nos fundamentos postos no julgamento do Acórdão nº 9303- 011.000, que “esses valores não caracterizam insumo, porque incidem sobre o produto que já está pronto, sendo portanto inaplicável o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003. Por outro lado, apesar de serem despesas de alguma forma relacionadas com a venda, não caracterizam armazenagem e frete de venda e, assim, penso ser inaplicável o inciso IX do art. 3° da Lei nº 10.833, de 2003”. A propósito, trago a colação o trecho da ementa e do voto vencedor sobre o tema: SERVIÇOS DE CAPATAZIA E SERVIÇOS PORTUÁRIOS DE CARGA E DESCARGA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. As despesas com serviços de capatazia e os e serviços portuários de carga e descarga não dão direito ao crédito. Voto (...) Fl. 1638DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 9 Nos termos constantes do relatório, a Recorrente apurou crédito sobre as operações de carga e descarga e serviços portuários. Analisando a matéria referente aos custos referentes às operações de exportação em conformidade com os conceitos que vem sendo adotado por este Conselho para definir as possibilidades de créditos nas apurações do PIS e da COFINS não cumulativos. Entendo, que as operações não estão incluídas no conceito de insumo e também não estão incluídas dentro do custo de frete de venda e, portanto, ao meu sentir, a legislação que rege a matéria não permite o aproveitamento de créditos decorrentes de serviços de estiva e capatazia contratados para a exportação de seus produtos (despesas portuárias, serviços no embarque, serviços de assessoria logística, serviços de despacho aduaneiro dentre outros). (...) Diante do exposto, voto por manter as glosas das despesas referentes aos serviços de capatazia e os e serviços portuários de carga e descarga realizadas pela Autoridade Fiscal. (grifou-se) Já em relação ao segundo paradigma (Acórdão nº 9303-012.472), discute-se a possibilidade de crédito sobre os custos com “Serviços utilizados no processo de exportação, especificamente quanto às despesas de capatazia”, no processo de exportação de Cálcio Silício e suas modalidade. Naquela oportunidade restou decidido que: (i) são serviços prestados após o encerramento do processo produtivo, não se enquadrando como insumos (inc. II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003); (ii) “as despesas glosadas não se confundem com despesas que podem ser caracterizada como fretes ou a armazenagens na operação de venda, de que trata o inc. IX do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, portanto, não há previsão legal para o creditamento desse tipo de despesa”. Oportuna a transcrição da ementa e do voto: CRÉDITOS. DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIAS NA EXPORTAÇÃO. CAPATAZIA. NÃO CABIMENTO Não há como caracterizar que despesas com capatazia - serviços portuários de exportação, seriam insumos do processo produtivo para a produção de minérios. Não se encaixarem no conceito quanto aos fatores essencialidade e relevância, na linha em que decidiu o STJ. Tais serviços não decorrem nem de imposição legal e nem tem qualquer vínculo com a cadeia produtiva realizada pelo Contribuinte. Voto (...) Mérito Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente caso, cinge-se a controvérsia, especificamente, em relação à seguinte matéria: Possibilidade de tomada de créditos de COFINS sobre os gastos com “Serviços utilizados no processo de exportação, especificamente quanto às despesas de capatazia”. (...) Fl. 1639DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 10 Feita a ressalva, apresento minhas considerações sobre os insumos questionados no Recurso Especial da Contribuinte. Antes, cabe esclarecer que o Contribuinte tem como objetivo econômico e social, a fabricação, industrialização, comércio, importação e exportação de Cálcio Silício e suas modalidades, outras ferroligas - tais como o Ferro, Silício, Cálcio, Silício Bário, Cálcio Silício Manganês dentre outras. No Acórdão recorrido, restou assentado que “(...) de sua leitura, não desponta a possibilidade de aproveitamento de créditos decorrentes de serviços utilizados fora do processo produtivo, como é o caso dos serviços de estiva e capatazia, contratados para a exportação de seus produtos. Portanto esses créditos não são permitidos por absoluta falta de previsão legal”. No que diz respeito aos serviços ligados ao processo de exportação, a Contribuinte informa que tais despesas dizem respeito a serviços envolvidos no processo de exportação, ligados à armazenagem (recepção, descarga, carregamento, arrumação e conservação), agenciamento, assessoria na exportação, capatazias, taxas de liberação. Pois bem. Analisando a peculiaridade desses serviços demandados no porto, entendo que não há como caracterizar que essas despesas portuárias realizadas com a exportação de seus produtos seriam insumos do processo produtivo para a industrialização dos minérios(Cálcio, Silício, outras ferroligas, como Ferro, Manganês, etc.). Explico. Primeiro porque são serviços prestados após o encerramento do processo produtivo. Segundo por não se encaixarem no conceito já anteriormente demonstrado quanto aos fatores essencialidade (elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou do serviço) e relevância (integre ou faça parte do processo de produção), na linha em que decidiu o STJ. Saliente-se que tais serviços (despesas) não decorrem nem de imposição legal e nem tem qualquer vínculo com a cadeia produtiva do Contribuinte. Por fim, concluo destacando que, as despesas glosadas não se confundem com despesas que podem ser caracterizada como fretes ou a armazenagens na operação de venda, de que trata o inc. IX do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, portanto, não há previsão legal para o creditamento desse tipo de despesa. (...) Conclusão Em vista do exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, para no mérito, negar-lhe provimento. (grifou-se) Nesse ponto, oportuno ressaltar que apesar da peculiaridade apontada pelo recorrido de que no caso posto trata-se de exportação de soja e milho em grãos, e nos acórdãos paradigmas de outros produtos (Acórdão nº 3401-011.072 - farelo de soja e Acórdão nº 9303-012.472 - Cálcio Silício e suas modalidades), não afasta a admissibilidade do recurso, pois a divergência aqui discutida é exclusivamente em relação à interpretação do inciso IX do art. 3° das Leis de Regência, em face do aproveitamento de crédito decorrente de serviços portuários vinculados à exportação de mercadorias, não existindo qualquer diferenciação ou discriminação essencial, na fundamentação das decisões contrastadas, acerca da natureza do setor produtivo das empresas. Fl. 1640DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 11 Ante as considerações acima, penso que ao contrário do exposto pelo recorrido em suas contrarrazões, restou claramente comprovado o dissídio jurisprudencial quanto ao direito dos créditos sobre serviços portuários, aqui compreendido como carga e descarga de mercadoria para exportação, na medida que no Acórdão recorrido a Turma entendeu que cabível o direito de crédito de PIS e COFINS, no regime não-cumulativo, calculado sobre tais dispêndios, com base no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, já os paradigmas, com base no mesmo inciso, decidiu de foram diversa sobre os mesmos serviços, e que o fato de tratarem de empresas que atuam em seguimentos diversos e nada afeta a conclusão acima. Portanto, conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional nesse ponto. Créditos de Pis e Confins. Fretes de Produtos Acabados entre Estabelecimentos: Em relação ao segundo tema proposto “frete de produtos acabados entre estabelecimentos”, ao contrário do defendido em contrarrazões, a divergência jurisprudencial, bem como da similitude fática é ainda mais latente, haja vista que as decisões contrastadas tratam sobre o direito de crédito sobre fretes na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, com base no inciso IX, do art. 3° da Lei 10.833/03, dando intepretação divergente acerca dos mesmos tipos de dispêndios, na interpretação da mesma legislação. No caso, o acórdão recorrido entendeu que tais fretes poderiam gerar crédito sob o manto do inciso IX do artigo 3º da Lei 10.833/2003. Para compreensão, cito um trecho do voto: Em relação ao transporte de produtos acabados, trata-se de despesas com frete entre estabelecimentos com destino final à exportação, hipótese essa alcançada pela previsão de desconto de créditos do inciso IX do art. 3º acima transcrito, pois, uma vez finalizada a fabricação de um produto, sua saída do estabelecimento com destino à exportação dá início à chamada “operação de venda” prevista na lei, já tendo esta turma julgadora decidido nos seguintes termos: (...) Logo, observados os demais requisitos da lei, revertem-se as glosas dos créditos decorrentes de fretes nas transferências de minério em estado bruto e minério beneficiado entre os estabelecimentos da pessoa jurídica. O Acórdão nº 9303-013.649, indicado como paradigma 1, rechaçou a possibilidade de creditamento das contribuições sobre tais dispêndios posteriores à fase de produção, pois não se subsomem no conceito de insumo, nem se relacionam a uma fase logística anterior à venda. Nesse sentido, cito o trecho da ementa e do voto: CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ. Fl. 1641DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 12 Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Voto Portanto, na linha do que figura expressamente no precedente vinculante do STJ, os fretes até poderiam gerar crédito na hipótese descrita no inciso IX do art. 3º Lei nº 10.833/2003 – também aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II: (“frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor se atendidas as condições de tal inciso”). Ocorre que a simples remoção de produtos entre estabelecimentos da empresa inequivocamente não constitui uma venda. Para efeitos de incidência de ICMS, a questão já foi decidida de forma vinculante pelo STJ (REsp 1125133/SP - Tema 259). (...) Pelo exposto, ao examinar atentamente os textos legais e os precedentes do STJ aqui colacionados, que refletem o entendimento vinculante daquela corte superior em relação ao inciso II do art. 3º das leis de regência das contribuições não cumulativas, que não incluem os fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, e o entendimento pacifico, assentado e fundamentado, em relação ao inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 (também aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II), é de se concluir que não há amparo legal para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por nenhum desses incisos, o que implica o provimento do recurso especial, no caso em análise. (grifou-se) Já no Acórdão nº 9303-011.735 – paradigma 1, rechaçou a possibilidade de creditamento das contribuições sobre tais dispêndios posteriores à fase de produção, pois não se subsomem no conceito de insumo, nem se relacionam a uma fase logística anterior à venda, cujos excertos transcritos reproduzem-se, na parte de interesse: CRÉDITO FRETE. PRODUTO ACABADO. DESLOCAMENTO ENTRE UNIDADES DO CONTRIBUINTE. LOTES. ARMAZENAGEM O frete de produtos acabados entre estabelecimentos para formação de lotes ou armazenagem objetivando a comercialização, não caracteriza insumo e, portanto, a glosa do crédito referente a esse gasto deve ser mantida. (...) Voto (...) Como informado alhures, a contribuinte é uma empresa agroindustrial que tem por objeto social a produção e comercialização de açúcar, de álcool, de cana-de-açúcar e demais derivados. De fato, a Lei nº 10.833, de 2003, em seu artigo 3º, inciso IX, admite o desconto de créditos da COFINS calculados com base em “armazenagem Fl. 1642DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 13 de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”. No entanto, a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Trata-se, pois, de hipótese de creditamento da contribuição bastante restrita, a despeito daquela inerente ao desconto de créditos calculados em relação a insumos, conforme ressaltado. Por isso, entendo que o valor do frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, não dá direito a crédito, pelos seguintes motivos: (i) primeiramente por não se enquadrar no disposto no inciso II do Art. 3° da Lei n° 10.833, de 2003, por não se subsumir ao conceito de insumo, visto que trata-se de produtos prontos/acabados; e (ii) ainda por não se enquadrar no disposto no inciso IX do mesmo Art. 3° da Lei n° 10.833, de 2003, por ter ocorrido antes da operação de venda. (...) Efetivamente essas despesas não se compreendem no conceito de insumos, pois efetivadas após o encerramento do processo de produção e não há qualquer elemento que demonstre que essas despesas decorrem de armazenamento na operação de venda. Portanto não há previsão legal que ampare esse crédito: nem são insumos e nem são armazenamento na operação de venda, uma vez que ainda não estão aptos para sua comercialização. Em vista do acima exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional nesta matéria. Posto isto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional também em relação a esta matéria. Do mérito: Crédito de Pis e Cofins. Serviços Portuários (Descarga e Embarque): A primeira matéria trazida a ser discutida perante este Colegiado uniformizador de jurisprudência, diz respeito a possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais (PIS/COFINS) não cumulativas em relação aos custos com serviços de operação portuária (carga e descarga), com base no art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003. Consta do Relatório Fiscal às fls.155/TVF a informação de que trata-se de serviço que divide em três subprocessos, quais sejam, descarga, pátio (armazenamento) e embarque, e que a contribuinte justifica a apropriação do crédito com base no art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003, pela preponderância do armazenamento no preço cobrado na rubrica de armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda pagos às pessoas jurídicas. Fl. 1643DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 14 Na planilha anexa ao TVF a Autoridade Fiscal confirmou o percentual médio de custos no ano de 2012, por subprocesso em, 16% para Descarga, 68% de Pátio (armazenagem) e Embarque de 16%. A partir dessa informação, a Autoridade Fiscal verificou que os serviços de armazenagem correspondiam a 68% dos valores a título de operação portuária, glosando o restante, que se referia a carga e descarga, visto que no seu entendimento os gastos com utilização de carregador de navio, viradores de vagão e correia transportadora, não se caracterizam como insumos, pois ocorreram em etapa posterior ao processo produtivo, não se caracterizando, ainda, como operação de frete na venda ou de armazenagem em operação de venda. Para melhor compreensão, trago a colação o trecho do TVF que trata do assunto: Analisando-se os serviços em questão, destaca-se que os mesmos ocorrem em etapa posterior ao processo produtivo, na operação de venda do minério de ferro e, portanto, não podem ser enquadrados como serviços utilizados como insumo do processo produtivo. Por outro lado, o art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003, prevê que o estabelecimento industrial poderá descontar créditos calculados em relação à “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”. As despesas com os serviços de descarga no pátio e os de embarque, representam gastos genéricos, abrangendo gastos com utilização de carregador de navio, viradores de vagão e correia transportadora, e não podem ser incluídas na operação de frete na venda nem tampouco de armazenagem, por falta de previsão legal. O fato de tais despesas serem inerentes ao processo de venda não autoriza a sua inclusão na base de cálculo dos créditos numa extensão ao conceito de fretes e armazenagem previsto na legislação mencionada observando-se que, em se tratando de norma que implica desoneração tributária, cabe a interpretação literal conforme regra do art. 111 do Código Tributário Nacional. Foi possível identificar na composição dos custos da fornecedora os valores correspondentes aos serviços de armazenagem, assim entendido como o serviço de guarda de mercadorias, no percentual médio de 68%. Neste sentido, a parte dos serviços prestados correspondentes aos serviços de embarque e descarga foram excluídas da base de cálculo dos créditos, e calculado o montante correspondente às despesas de armazenagem com direito ao crédito, com o resultado da aplicação do percentual de 68%, sobre o total dos serviços portuários, compatível com o volume exportado. Foram, portanto, efetuadas as glosas nos valores dos serviços utilizados como insumos, identificados como operações portuárias, aplicando-se o percentual de 68% para fins de determinação do montante correspondente às despesas de armazenagem de mercadorias destinadas a venda sob ônus do exportador, conforme legislação citada. Fl. 1644DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 15 Os créditos apurados desta forma foram vinculados exclusivamente às receitas de exportação e identificados no item “07 - Armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”, conforme Anexo 2 -Recomposição da base de cálculo dos créditos das Contribuições PIS/PASEP e Cofins. As glosas apuradas mensalmente constam do Anexo 2a – Demonstração da Glosa dos Serviços utilizados como Insumos - Serviço portuário. A DRJ manteve a glosa sobre tais serviços, sob o fundamento de que não há na legislação (art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003), nenhuma previsão para desconto de créditos relativos a serviços de carga/embarque e descarga/desembarque, e também não se pode considerar os serviços de carga e descarga como insumos (art. 3º, III, da Lei nº 10.833/2003), já que não se trata, evidentemente, de serviços aplicados na produção dos bens. Por seu turno, no Acórdão ora recorrido, restou assentado “que a lei não faz a redução da previsão do desconto de créditos nos termos propugnados pela Fiscalização e reafirmados pela DRJ, pois, no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, o desconto de crédito encontra-se assegurado em relação à “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”. No entendimento majoritário da Turma: “Não se pode perder de vista que a operação de armazenagem pressupõe, além da guarda física das mercadorias, a entrada e a saída dos bens no recinto (transbordo), controles logísticos, limpeza, conservação, segurança, consolidação etc”. Pois bem. Analisando a peculiaridade desses serviços demandados no porto, entendo que não há como caracterizar que essas despesas portuárias realizadas com a exportação de seus produtos seriam insumos do processo produtivo para a industrialização dos minérios. Ademais, recentemente foi aprovada pelo CARF a Súmula nº 232, reconhecimento de créditos de PIS/COFINS sobre despesas portuárias (serviços portuários) realizadas com produtos exportados já em condição de produto acabado, sob o fundamento de que tais despesas não se enquadram no conceito de insumos aplicável no regime não cumulativo. Vejamos: SÚMULA CARF Nº 232 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 05/09/2025 – vigência em 16/09/2025 As despesas portuárias na exportação de produtos acabados não se qualificam como insumos do processo produtivo do exportador para efeito de créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de COFINS não cumulativas. Acórdãos Precedentes: 9303-015.131, 9303-015.265, 9303-015.949. Portanto, restou pacificado perante este Conselho, que para exportadores de produtos acabados, os gastos portuários (ex.: capatazia, movimentação, embarque/desembarque) não são insumos integrantes da cadeia produtiva da Fl. 1645DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 16 mercadoria de modo a gerar crédito de PIS/COFINS, por não se enquadrarem no conceito fixado de forma vinculante pelo STJ quanto aos critérios de essencialidade (elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou do serviço) e relevância (integre ou faça parte do processo de produção), isso porque, são serviços prestados após o encerramento do processo produtivo, sendo, portanto, inaplicável o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003. De outro norte, as despesas glosadas não se confundem com despesas que podem ser caracterizada como fretes ou a armazenagens na operação de venda, de que trata o inc. IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, portanto, não há previsão legal para o creditamento desse tipo de despesa. Nesse mesmo sentido, vem sendo decidido por esta 3ª Câmara da CSRF em outros julgamentos, como no Acórdão nº 9303-013.921, de 11.04.2023, Acórdão nº 9303-015.081, de 11/04/2024 e Acórdão nº 9303-015.877, de 17/03/2025. Isto posto, e com base nas fundamentações acima, entendo que deve ser provimento o Recurso Especial da Fazenda Nacional nesse ponto. Créditos de Pis e Confins. Fretes de Produtos Acabados entre Estabelecimentos: Quanto a questão sobre os créditos das despesas com frete de produtos acabados está absolutamente resolvida na esfera administrativa, tendo a Súmula CARF nº 217 afastado a passibilidade de crédito sobre tais despesas: Súmula CARF nº 217 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 26/09/2024 – vigência em 04/10/2024 Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins não cumulativas. Acórdãos Precedentes: 9303-014.190; 9303-014.428; 9303-015.015. Portanto, em endosso ao entendimento sumulado neste colegiado, alicerçado em jurisprudência pacífica em unânime do STJ, cabe o provimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional também nesse ponto. Do conhecimento do Recurso Especial do Contribuinte: O Recurso Especial de divergência interposto pelo contribuinte é tempestivo, conforme atestado pelo Presidente da 2ª Câmara da 3ª Seção do CARF. No entanto, em relação aos demais pressupostos de admissibilidade estabelecidos no art. 118, do RICARF/2023, apesar da ausência de contestação em relação ao conhecimento, por parte da Fazenda Nacional, merece uma análise mais detida, em relação à efetiva configuração de divergência e à admissibilidade do paradigma colacionado. Fl. 1646DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 17 Conforme exposto acima, a única matéria admitida diz respeito à “Crédito de PIS/Cofins. Frete na Aquisição de Mercadorias Não Tributadas”, com base no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 (frete como serviço essencial) e inciso IX da Lei de Regência (quanto do frete na revenda). Para tanto, indica como paradigma o Acórdão nº 9303-013.845. No exame de admissibilidade, a matéria foi admitida, nos seguintes termos abaixo transcritos: 3.3 Crédito de PIS/Cofins. Frete na Aquisição de Mercadorias Não Tributadas. A recorrente apresenta paradigma que admite o crédito sobre frete na aquisição de mercadoria não tributada: Enquanto no caso em tela foram glosados, pela fiscalização e DRJ, os créditos de fretes pagos pela própria Recorrente de produtos não sujeitos à tributação de contribuições PIS e COFINS pelo fundamento de que o frete integraria o custo de aquisição das mercadorias e sendo elas não tributadas impediria o direito ao crédito sobre o frete pago, no Acórdão paradigma nº 9303-013.845 – CSRF / 3ª Turma, da sessão de julgamento de 16.03.2023 (Doc. 03) entendeu-se pela possibilidade de tomada desse mesmo tipo de crédito, conforme ementa do julgado: Processo nº 10935.724492/2014-49 Recurso Especial do Procurador Acórdão nº 9303-013.845 – CSRF / 3ª Turma Sessão de 16 de março de 2023 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado KAEFER AGRO INDUSTRIAL LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-011.551 - Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes) Fl. 1647DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 18 Conforme a transcrição do acórdão recorrido no tópico anterior, os fretes na aquisição de mercadorias para revenda não foram admitidos porque se entendeu que os fretes somente seriam passíveis de gerar crédito quando a operação subsequente fosse de prestação de serviços ou produção de bens, e não na operação de mera revenda. Embora o voto vencedor do paradigma trate apenas de fretes nas vendas, a ementa traz entendimento divergente do acórdão recorrido, expressando que os fretes na aquisição de mercadorias para revenda poderiam gerar direito a crédito, até mesmo em caso de mercadorias não tributadas. Portanto, o recurso deve seguir à Instância Especial. Consta do voto condutor da decisão recorrida, tratar-se de uma operação de aquisição de bem para revenda, disciplinada pelo inciso I do art. 3º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002, hipótese que segundo o Colegiado, não se aplicam as disposições relativas à aquisição de bens e direitos utilizados como insumos na produção ou na prestação de serviços, estas previstas no inciso II do mesmo artigo legal, bem como o inciso IX do art. 3º da Leis de Regência, por não se tratar de frete em operações de venda. Nesse sentido, segue o trecho do voto: Da descrição dada pelo Recorrente, extrai-se que, diferentemente do alegado por ele, está-se diante de uma operação de aquisição de bem para revenda, disciplinada pelo inciso I do art. 3º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/20022. Tal previsão legal não abrange a aquisição de serviços utilizados como insumos, pois não se está diante de um processo produtivo ou da prestação de serviços, mas de mera revenda de mercadorias adquiridas, hipótese em que o crédito se restringe aos bens adquiridos, não abarcando, por conseguinte, os fretes contratados junto a terceiros, fretes esses não incluídos no preço total da mercadoria. Dito em outras palavras, tratando-se de bem adquirido para revenda, aquisição essa, conforme já dito, regida pelo inciso I do art. 3º da Lei nº 10.833/2002, a tal caso não se aplicam as disposições relativas à aquisição de bens e direitos utilizados como insumos na produção ou na prestação de serviços, estas previstas no inciso II do mesmo artigo legal. Quanto à possibilidade aventada pelo Recorrente de se aplicar o inciso IX do art. 3º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002, por se tratar, no seu entendimento, de frete em operações de venda, ela não se adequa ao fato sob análise, pois o dispêndio com transporte sob comento se refere à aquisição do bem para revenda e não à venda ou exportação do bem adquirido. Nesse sentido, mantém-se a glosa de crédito relativa ao presente tópico. Como se extrai da própria ementa acima transcrita, o paradigma colacionado (Acórdão nº 9303-013.845) trata de caso substancialmente diferente do acórdão recorrida. Um se resume ao direito de crédito de Pis e Cofins sobre o custo dos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero, e outro em Fl. 1648DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-017.045 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10680.926540/2016-32 19 operação de aquisição de bem para revenda. Portanto, é inapto o paradigma colacionado para comprovar a divergência. Assim, cabe, no caso, o não conhecimento do Recurso Especial interposto pelo contribuinte. Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para no mérito dar provimento ao recurso, para restabelecer as glosas em relação aos custos com serviços portuários (carga e descarga), bem como os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, por aplicação da Súmula CARF nº 217. Ainda, em relação ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte, voto por não conhecer do recurso. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para, no mérito, dar-lhe provimento, para restabelecer as glosas em relação aos custos com serviços portuários (carga e descarga), bem como os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, por aplicação da Súmula CARF nº 217, não conhecendo do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Fl. 1649DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16682.900718/2013-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 24 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Jan 15 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2004 a 31/10/2004 COFINS NÃO CUMULATIVA. ENCARGO DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO O Encargo de Uso do Sistema de Transmissão é uma despesa geradora de créditos de PIS e Cofins não cumulativos. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. ENCARGO DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. Documentação comprobatória da ocorrência de pagamento indevido ou maior que o devido não acostado aos autos. Crédito pleiteado não é líquido e certo. Direito creditório não reconhecido. CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DACON. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÕES. SÚMULA CARF N° 231 O aproveitamento de créditos extemporâneos da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS exige a apresentação de DCTF e DACON retificadores, comprovando os créditos e os saldos credores dos trimestres correspondentes.
Numero da decisão: 3201-012.744
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Flávia Sales Campos Vale – Relatora Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Barbara Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco, Flavia Sales Campos Vale, Marcelo Enk de Aguiar, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: FLAVIA SALES CAMPOS VALE
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ENCARGO DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO O Encargo de Uso do Sistema de Transmissão é uma despesa geradora de créditos de PIS e Cofins não cumulativos. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. ENCARGO DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. Documentação comprobatória da ocorrência de pagamento indevido ou maior que o devido não acostado aos autos. Crédito pleiteado não é líquido e certo. Direito creditório não reconhecido. CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DACON. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÕES. SÚMULA CARF N° 231 O aproveitamento de créditos extemporâneos da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS exige a apresentação de DCTF e DACON retificadores, comprovando os créditos e os saldos credores dos trimestres correspondentes. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Flávia Sales Campos Vale – Relatora Fl. 295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 2 Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Barbara Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco, Flavia Sales Campos Vale, Marcelo Enk de Aguiar, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Helcio Lafeta Reis (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento que julgou procedente em parte a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente e reconheceu em parte o direito creditório. Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos: Trata o presente, de Declaração de Compensação transmitida pelo Sistema PER/DCOMP sob nº 35955.13003.190608.1.3.04-2344, data da transmissão 19/06/2008, com a utilização de créditos oriundos de Pagamento Indevido ou a Maior do tributo Cofins, código da receita 5856, referente ao período de apuração 31/10/2004, no valor de R$ 2.344.486,06, contido em pagamento efetuado em 12/11/2004, no valor de R$ 27.641.741,19. Despacho Decisório eletrônico da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes – DEMAC no Rio de Janeiro – RJ, datado de 04/04/2013, doc. de fl. 170, homologou parcialmente a compensação declarada sob o argumento de que a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP, foram localizados um ou mais pagamentos parcialmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, restando saldo disponível inferior ao crédito pretendido. Em decorrência da análise do crédito pleiteado foi lavrado pela Fiscalização Relatório de Intervenção juntado ao Processo de Guarda nº 16682.720702/2012- 63. As verificações fiscais abordaram as diferenças dos valores declarados entre as DCTFs originais e retificadoras e os correspondentes Demonstrativos de Apuração das Contribuições Social - DACONs (original e retificador) que conseqüentemente, tais diferenças, decorreram da origem do suposto crédito pleiteado. O Contribuinte foi intimado a apresentar os elementos probantes e as justificativas que constam da Intimação Diort/Demac-RJO nº 590/2012 (fls. 4005/4007 do Processo de Guarda)Em resposta a intimação o Interessado Fl. 296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 3 informou que as diferenças das DCTFs originais e retificadoras se deram em virtude de reconhecimento de créditos de PIS e COFINS segundo os termos da Solução de Consulta nº 27 (COSIT) e que as diferenças foram registradas nas contas contábeis abaixo:- Informou ainda o Interessado que a composição dos créditos estava demonstrada na planilha "Redução do Cofins e do PIS" conforme anexo 1. Ficou constatado que além da documentação apresentada pelo Interessado não ter contemplado a totalidade das notas fiscais requisitadas foram apresentados originais e cópias de notas fiscais, notas fiscais/faturas, cópias e originais de faturas, cartas de encaminhamento de boletos bancários, informações de bancos para simples conferência e sujeitas a confirmação, dentre outros. Também constatou-se que a documentação parcialmente apresentada referia-se a apenas dois tipos de encargos que supostamente comprovaria o crédito pleiteado pelo Interessado, quais sejam: Encargo o Uso do Sistema de Transmissão e Encargo de Conexão ao Sistema de Transmissão. Após a devolução da documentação inservível lavrou-se nova Intimação exigindo a apresentação do original e cópia das Notas Fiscais referentes aos lançamentos relacionados em Anexos que correspondem com as "NOTAS FISCAIS DE COMPRA DE ENERGIA E ENCARGOS SETORIAIS". Também foi solicitado a apresentação de demonstrativo correlacionando as Notas Fiscais referentes aos lançamentos do Anexo enquadrando com o item específico da Solução de Consulta nº 27 - COSIT, descrevendo o tipo de serviço e onde era utilizado na cadeia produtiva do Interessado. O interessado prestou as seguintes informações: "Que todas as Notas Fiscais e/ou Faturas selecionadas no Anexo da mesma correspondem a Encargos. Que a legislação estadual prevê a dispensa pelo agente transmissor da emissão de Nota Fiscal, concernentes aos Encargos cobrados pelo uso do sistema de transmissão, e de encargos de conexão, disciplinados na Cláusula Segunda do Convênio ICMS 117/2004, e, com isso, em substituição a totalidade das notas fiscais, a fiscalizada apresentou as vias originais das Faturas e/ou Notas Fiscais relacionadas em Anexo, bem como planilha contendo a descrição separadamente de cada documento, conforme o MODELO requisitado na Reintimação em comento. Fl. 297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 4 Verificou-se que a planilha e documentação apresentada abrangiam conjuntamente os períodos de apuração (agosto/2004 a novembro/2004, e março/2005 a junho/2005), destacou o Relatório Fiscal que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens adquiridos para revenda e bens e serviços, utilização como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, quando forem adquiridos no mês. Assim o Interessado foi novamente intimado a apresentar planilha e documentação por período de apuração e ano-calendário. Prosseguiu-se a análise do direito creditório em favor do Interessado: DA PARCELA DO CRÉDITO RELATIVO ÀS AQUISIÇÕES EFETUADAS NO MÊS DE SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMO - BENS PARA REVENDA. Os elementos que dão direito ao crédito do PIS e da COFINS são os que foram selecionadas pelo legislador e que são exaustivamente listados nos artigos que tratam dos créditos das leis que regem esta contribuição, neste caso o art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Nesse sentido a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) expediu as IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Destaca o Relatório Fiscal que a distribuidora de energia poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços de distribuição de energia elétrica. Cabe transcrever trecho do Relatório Fiscal sobre esse tema: Em relação ao Encargo de Uso do Sistema de Transmissão e do Encargo de Uso do Sistema de Distribuição, a Solução de Consulta em questão relatou que o direito de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COF1NS exige que seja gasto com pagamento por aquisição de serviço, o qual deve ser enquadrado como insumo (para ser insumo o serviço deve ser utilizado ou aplicado no exercício de uma atividade e esta onde se aplica ou utiliza o insumo deve configurar prestação de serviço). As remunerações são realizadas por meio de tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e por meio de tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD). Em relação ao Encargo de Conexão ao Sistema de Transmissão, a Solução de Consulta supra, informa que o mesmo gera direito à apuração dos créditos nãocumulativos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS quando o dispêndio do encargo de conexão faz parte do custo de aquisição da energia sendo considerado insumo aplicado diretamente no serviço prestado. DA APURAÇÃO DO CRÉDITO. O interessado apresentou planilha demonstrada abaixo para justificar os valores que compuseram o suposto crédito pleiteado, reduzindo, assim a contribuição apurada: Fl. 298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 5 (...) A totalidade da documentação apresentada refere-se a encargos cobrados pelo uso do sistema de transmissão e de encargos de conexão. Emissão de faturas amparadas em Legislação Estadual. O interessado alegou que conforme o disciplinado na Cláusula Segunda do Convênio ICMS 117/2004 dispensa o agente transmissor da emissão de Nota Fiscal dos Encargos cobrados pelo uso do sistema de transmissão e de encargos de conexão. Verificou-se que o Inciso I, Cláusula Segunda, do Convênio ICMS 117/2004 determina que o agente transmissor de energia elétrica fica dispensado da emissão de Nota Fiscal, desde que o Operador Nacional do Sistema - ONS elabore, até o último dia do mês subseqüente ao das operações, e forneça às unidades da Federação relatório contendo os valores devidos pelo uso dos sistemas de transmissão, com as informações necessárias para a apuração do imposto devido por todos os consumidores. Em face de o Interessado ter escriturado diversas operações de aquisição por meio de meras faturas foi emitido Ofício ao Operador Nacional do Sistema - ONS a fim de que este se manifestasse quanto à veracidade das informações prestadas pela fiscalizada e disponibilizasse os Avisos de Débito - AVD. Em resposta ao Ofício foi emitido a Carta ONS-1612/100/2012, que em síntese relata que o ONS é responsável por executar as atividades de coordenação e controle da operação de geração e da transmissão de energia elétrica nos sistemas interligados e entre suas atividades está a contratação e a administração de serviços de transmissão de energia elétrica, incluindo a cobrança dos Encargos do Sistema de Transmissão (EUST), que essa cobrança é efetuado de acordo com os Contratos de Uso do Sistema de Transmissão - CUST. O Operador Nacional de Serviço - ONS informou ainda que a LIGTH SERVIÇOS DE ELETRICIDADE SA, CNPJ 60.444.437/0001-46, no período de 2004 a 2006 possuía 2 Contratos (CUST) firmados com a ONS e as concessionárias de transmissão, sendo um deles referente a LIGHT Distribuidora, CUST nº 086/2002 e outro referente a LIGHT Geradora, CUST nº 087/2002. Importante transcrever texto do Relatório Fiscal: Que o ONS relatou que em relação à emissão do relatório previsto na Cláusula Segunda do Convênio ICMS n° 117/04, o mesmo passou a emitir tal documento a partir do ano de 2005, eis que o referido Convênio passou a produzir efeitos a partir de janeiro daquele ano, salientando que a obrigatoriedade do ONS quanto a emissão do relatório abrange os dados relativos aos valores dos EUST devidos pelos consumidores finais(Consumidor Livre) de energia elétrica que mantém Contrato de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) com o ONS. E que desta Fl. 299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 6 forma, considerando que a LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE SA é distribuidora de energia elétrica, os valores relativos a ela não constam do referido documento. Já o inciso II, Cláusula Segunda, do Convênio ICMS 117/2004 determina que o agente transmissor de energia elétrica fica dispensado da emissão de Nota Fiscal, relativamente aos valores ou encargos de conexão, desde que elabore, até o último dia do mês subseqüente ao das operações e forneça, quando solicitado pelo fisco, relatório contendo os valores devidos pela conexão com as informações necessárias para a apuração do imposto devido por lodos os consumidores. Desta forma, a fim de dar prosseguimento à análise do direito creditório do Interessado supra citado, foi emitido o Ofício n° 155/2012 Demac/RJO/Diort, de fls. 5804/5807, aos cuidados do Diretor-Presidente de Furnas Centrais Elétricas SA, para confirmar a veracidade das informações apresentadas a esta Delegacia pela empresa L1GHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE SA, CNPJ 60.444.437/0001-46, contidas em ANEXO do mesmo, relativas a emissão de faturas referentes às operações constantes no relatório amparada na legislação acima citada, informando, ainda, se foram emitidos os respectivos relatórios no período em análise. Em resposta ao Ofício n° 155-2012 Demac/RJO/Diort, foi emitida resposta pela Furnas Centrais Elétricas SA, com N.Ref. DP. E. 495.2012, confirmando a veracidade das informações apresentadas pela empresa LIGHT Serviços de Eletricidade SA, contidas no anexo do Ofício em referência, e informando que foram elaborados os relatórios contendo os valores devidos pela conexão no período em análise, conforme o determinado pelo Convênio ICMS 117/2004, conforme as fls. 5809/5829. Para que esta Fiscalização pudesse validar as informações apresentadas, foram disponibilizados em anexo, os AVD da empresa LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE SA, CNPJ nº 60.444.437/0001-46, para todo o período solicitado. Conclui o Relatório Fiscal que efetuado o batimento referente às faturas apresentadas pelo Interessado com os Avisos de Débitos - AVD LIGTH Distribuidora e Geradora apresentados pelo Operador Nacional do Sistema - ONS, referente ao período de apuração em questão, não foram encontradas as Faturas conforme quadro abaixo: (...) Com isso foi glosado neste item o valor de R$ 4.796.299,44. Serviço adquirido quando da transmissão de energia elétrica referente ao uso da Rede Básica. A pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços, utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou Fl. 300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 7 fabricação de bens ou produtos destinados à venda, quando forem adquiridos no mês, conforme o disposto nº § 1º, inciso I, do art. 3º da Lei nº 10.833/2003. Neste caso específico, o serviço é adquirido quando da transmissão de energia elétrica referente ao uso da Rede Básica entre as concessionárias de transmissão e os usuários da Rede Básica. Procedida à análise das Notas Fiscais/Faturas apresentadas, em confronto com o período em que a interessada alega possuir créditos a descontar no DACON, de outubro de 2004, constata-se que em algumas notas não consta o período de transmissão ao uso da Rede Básica. Em algumas notas fiscais/faturas de outros períodos analisados, houve situações de datas da emissão serem diferentes do período referente ao uso do sistema de transmissão da rede básica, logo, conclui-se que a data de emissão de nota fiscal/fatura não é determinante para evidenciar o momento da aquisição do serviço prestado. Destacou o Relatório que Nota Fiscal/Fatura com ausência do período de transmissão ao uso da Rede Básica fica prejudicado a apuração e o aproveitamento do crédito. Feito os devidos esclarecimentos o valor da glosa efetuada, quanto a este item é de R$ 2.633.237,83, referente às Notas Fiscais/Faturas abaixo descritas: Conclusão Desta forma, com base nas verificações e glosas efetuadas relativas aos créditos de COFINS decorrente do procedimento fiscal e tendo em vista os valores apurados com base em documentação e demonstrativos apresentados pelo Interessado o valor total do crédito passível de ser aproveitado perfaz o montante de R$ 1.772.173,44. O Interessado apresentou manifestação de inconformidade alegando em síntese: 1 - QUANTO AO DIREITO. 1.1 - DO ENCARGO DO USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO Argumentou que parte da glosa teve origem pelo entendimento de que as Faturas acima discriminadas não mantinham correlação com o AVD emitido pelo ONS, de modo que não seria suficiente para comprovar a operação. Que tal encargo é despesa inerente ao exercício da atividade de distribuição de energia elétrica e decorrente dos Contratos de Uso de Sistema de Transmissão(CUST) amparados pele Lei nº 9.648/989 e Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) nº 281/99 e Nota Técnica nº 554/2006-SFF/ANEEL. Tal entendimento foi corroborado pela Solução de Consulta - COSIT nº 27, de 09 de setembro de 2008 Ressaltou que a ANEEL, bem como a Receita Federal se posicionaram que a despesa com o encargo em foco constitui insumo para Fl. 301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 8 atividade de distribuição de energia elétrica, e que, portanto, gera direito de crédito para as distribuidoras com a finalidade de apurar as contribuições devidas para o PIS/COFINS. Que apresentou todas as Notas Fiscais e Faturas que comprovam os valores pagos a título de encargo do uso do sistema de transmissão para o período fiscalizado, de modo que não haveria razão para questionar os créditos de COFINS informados no DACON Retificador. Conforme convênio ICM nº 117/2004 estabeleceu que o agente transmissor de energia elétrica está dispensado da emissão de Nota Fiscal em relação ao valor correspondente ao encargo de uso do sistema de transmissão e que a autoridade fazendária poderia requisitar ao Operador Nacional do Sistema - ONS informações atinentes a este encargo. A fiscalização não questionou o crédito em si, mas no fato de que a Fatura apresentada pela Requerente não estava relacionada entre os AVDs - Avisos de Débitos encaminhados pelo ONS. As Faturas de nº 4223, 45987, 45856 foram emitidas por agentes de transmissão (Furnas Centrais Elétricas S.A. - CNPJ nº 23.274.194/0001-09 e Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG - CNPJ nº 17.155.730/0001-64) de acordo com a legislação estadual vigente à época, e discriminaram a cobrança do encargo do uso do sistema de transmissão, de modo que não se pode contestar a idoneidade destes documentos para fins de comprovação da realização da despesa com o referido encargo (doc. 10). Assinala o Interessado que o Convênio ICMS nº 117/2004 utilizado pela fiscalização para questionar a comprovação da despesa com o encargo não estava em vigor ao tempo do pagamento do mesmo, razão pela qual não poderia ser aplicado pela autoridade fiscal, com o fim de estabelecer uma comparação entre as Notas Fiscais/Faturas apresentadas pela Requerente e os AVDs produzidos pelo ONS, já que nesta época estes últimos não eram elaborados pelo ONS visando suprir a falta de emissão de Nota Fiscal por parte do agente transmissor. Conclui que a Requerente agiu amparada pela Lei nº 10833/03 ao calcular o crédito de COFINS sobre o encargo de uso do sistema de transmissão, e descontá- lo na apuração da contribuição devida para o período de apuração. 1.2 - Aproveitamento de Crédito PIS/COFINS em relação à despesa do próprio período. A glosa da despesa denominada de Encargo de Uso do Sistema de Transmissão, sob alegação de que nas Notas Fiscais/Faturas não estavam nelas evidenciado que a despesa se referia ao período de uso, não pode prosperar. Nestes documentos o agente transmissor discrimina a natureza da cobrança(encargo de uso do sistema de transmissão) que está sendo feita a Requerente, indicando o vencimento da respectiva obrigação. Dessa forma, é Fl. 302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 9 lógico concluir que tais valores referem-se à quitação do encargo relativo ao período corrente. O Aviso de Crédito (AVC) emitido pelo ONS, e que diz respeito ao encargo de uso do sistema de transmissão, evidencia que o valor cobrado no documento referese ao mês de outubro/2004, pois o mesmo fora expedido no primeiro dia do mês subseqüente ao período em questão (01/11/2004). Destaca que o disposto no parágrafo 4º do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003, autoriza que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes. Assim, mesmo que as Notas Fiscais e/ou Faturas seriam correspondentes a períodos anteriores a outubro/2004, permaneceria com o direito de descontar créditos apurados em relação a estas despesas, pois o aproveitamento destes créditos não pereceria na hipótese em que não tivesse sido realizado no mês correspondente. Considera que as razões levantadas pela Fiscalização para glosar o creditamento em relação às Notas Fiscais e/ou Faturas listadas neste tópico são improcedentes. 2 - Pedido Pelo exposto, requer seja reformado o Despacho Decisório para homologar integralmente a compensação declarada, extinguindo-se os débitos tributários nele declarados. Requer ainda, seja o feito convertido em diligência a fim de que não pairem quais dúvidas acerca da correção dos procedimentos adotados. Foram juntados ainda os seguintes documentos: a) Cópia do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - DACON; b) Cópia da Nota Técnica nº 554/2006-SFF/ANEEL, de 05 de dezembro de 2006; c) Cópia da Solução de Consulta nº 27 - COSIT, de 09 de setembro de 2008; d) Cópias de Notas Fiscais e/ou Faturas; Em 27 de junho de 2016, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, em Ribeirão Preto, por meio da Resolução nº 3.735 converteu o julgamento em Diligência, doc. de fls. 206 a 207, para a Unidade de Origem dar conhecimento ao Interessado da aludida planilha, bem como, da juntada do Relatório de Intervenção e demais documentos elaborados pela fiscalização que ensejaram na análise do direito creditório, cientificando-o e reabrindo prazo para apresentação de nova manifestação de inconformidade. Em atendimento à Resolução nº 3.735, a unidade de origem adotou as providências exigidas e lavrou Intimação Fiscal, datada de 15/05/2017, doc. de fls. 208, encaminhando cópia de todos documentos ora juntados ao presente, reabrindo prazo para manifestação. Em resposta à Intimação o Interessado informou que teve acesso aos referidos documentos confrontando, ponto-a-ponto, em sua Manifestação de Fl. 303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 10 Inconformidade, os argumentos que levaram a Fiscalização a glosar os créditos pleiteados, reiterando integralmente os termos da aludida Manifestação, doc. de fls. 214 a 215. A decisão recorrida reconheceu em parte o direito creditório e conforme ementa do Acórdão nº 14-70.099 apresenta o seguinte resultado: Acórdão 14-70.099 - 5ª Turma da DRJ/RPO Sessão de 11 de setembro de 2017 Processo 16682.900718/2013-39 Interessado LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE SA CNPJ/CPF 60.444.437/0001-46 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/10/2004 a 31/10/2004 PEDIDO DE DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. CRÉDITOS DISPÊNDIOS COM ENCARGOS SETORIAIS. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE DACON E DCTF. É exigida a entrega de DACON e DCTF retificadores quando houver aproveitamento extemporâneo de créditos da contribuição para o período desse litígio. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170, do Código Tributário Nacional. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Fl. 304DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 11 Foi interposto de forma tempestiva Recurso Voluntário reproduzindo em síntese os argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade. É o relatório. VOTO Conselheira Flávia Sales Campos Vale, Relatora. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário. Conforme relatado, trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento que julgou procedente em parte a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente e reconheceu em parte o direito creditório. PRELIMINAR - NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA Alega a Recorrente a nulidade do acórdão recorrido. Sustenta em síntese que a decisão proferida pela DRJ carece de qualquer fundamentação, indo de encontro ao que preconizado pelo art. 31, do Decreto nº 70.235/72. Contudo, a alegação de nulidade do acórdão recorrido não merece prosperar. Não se observa na decisão proferida pela DRJ quaisquer das hipóteses constantes do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972., ou seja, foi lavrada por pessoa competente e sem preterição do direito de defesa da Recorrente. Também não procede a assertiva de que teria havido omissão quanto à necessidade de diligências ou perícias. O Decreto nº 70.235/1972 confere à autoridade julgadora de primeira instância discricionariedade técnica para determinar, de ofício ou a requerimento do contribuinte, a realização de tais medidas, desde que as considere indispensáveis à elucidação dos fatos controvertidos. No caso concreto, a documentação apresentada pela Recorrente já se mostrava suficiente para o deslinde do mérito, inexistindo lacuna probatória que justificasse a adoção de providências instrutórias adicionais. Assim, a decisão atacada encontra-se devidamente motivada e em conformidade com o ordenamento jurídico, não havendo qualquer vício que macule sua validade. MÉRITO 1.GLOSA DOS CRÉDITOS ORIUNDOS DO PAGAMENTO DO ENCARGO DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento – DRJ manteve a glosa dos créditos oriundos do pagamento do Encargo de Uso do Sistema de Transmissão relativo a Fatura nº 4223 em síntese sobre os seguintes fundamentos: Fl. 305DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 12 Verificou-se que as glosas efetuadas pela Fiscalização pautaram sobre as diferenças das DCTFs originais e retificadores em face de reconhecimento de créditos incidentes sobre os Encargos Setoriais seguindo os Termos da Solução de Consulta nº 27/2008(COSIT), cuja totalidade da documentação examinada refere- se a encargos cobrados pelo uso do sistema de transmissão e de encargos de conexão. Relativamente aos Encargos cobrados pelo uso do sistema de transmissão, e de Encargos de Conexão, o Interessado informou foi disciplinado na Cláusula Segunda do convênio ICMS 117/2004, e, com isso, em substituição à totalidade das notas fiscais, a fiscalizada apresentou de vias originais das Fatura e/ou Notas Fiscais. Destarte conforme informação do Operador Nacional do Sistema - ONS declarou que a Empresa LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE SA - CNPJ nº 60.444.437/0001- 46, possuía 02 (dois) Contratos de Uso do Sistema de Transmissão - CUST, no período de 2004 a 2006, relativamente à emissão de Faturas referentes às operações constantes no relatório amparadas pela Legislação acima (Cláusula Segunda do convênio ICMS 117/2004). Importante destacar que a Empresa Furnas Centrais Elétricas SA, em resposta ao Ofício nº 155/2012 Demac/RJO/Diort, informou que foram elaborados os relatórios contendo os valores devidos pela conexão no período em análise, conforme o determinado pelo Convênio ICMS 117/2004, conforme fls. 5809/5829 do Processo de Guarda nº 16682.720702/2012-63. Após resposta do Ofício encaminhado ao Diretor-Presidente de Furnas Centrais Elétricas SA foi procedido o batimento das faturas apresentadas pelo interessado com os correspondentes Avisos de Débitos e não foram localizadas pela fiscalização 03 (três)faturas relacionadas no quadro 01 acima, no valor total de R$ 4.796.299,44, com glosa desse valor. Em sua defesa, o Interessado alegou ter juntado ao presente todos os documentos comprobatórios de tais glosas. Em que pese o Interessado ter alegado a juntada todas as faturas verificou se que dentre as faturas acostadas ao presente somente as faturas constantes do quadro 02 abaixo, preenchem os requisitos de admissibilidade. Fl. 306DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 13 A Fatura nº 4223, no valor de R$ 3.577.300,72, CNPJ nº 23.274.194/0001-19, não foi juntada aos autos, logo a glosa dessa fatura deve ser mantida. Verifica-se que nos termos da resposta ao Ofício expedido, o ONS relatou que os usuários da Rede Básica são informados mensalmente, através do documento Aviso de Débito - AVD, sobre os valores a serem pagos a cada concessionária de transmissão. Assim não pode o Interessado abstrair-se da obrigatoriedade da apresentação do correspondente Aviso de Débito concomitante com a Fatura. A correlação entre as Faturas com os Avisos de Débito são partes indissociáveis para consumar a comprovação do encargo realizado. Assim do valor glosado neste item no montante de R$ 4.796.299,44, deve ser excluído o valor de R$ 1.218.998,72, constante do quadro 02 acima. Fundamenta também a decisão também na falta de comprovação do direito creditório: Em que pese a grande quantidade de intimações, o contribuinte não logrou êxito em apresentar documentos que comprovem os dispêndios com Encargos Setoriais de forma cabal e que a apuração dos fatos correspondem ao suposto crédito pleiteado. Uma vez que o interessado não junta documentação comprobatória da ocorrência de pagamento indevido ou maior que o devido, infere-se que o crédito pleiteado não é líquido e nem certo, não devendo, portanto, ser reconhecido o direito creditório. Não restando comprovado, pelo interessado, os gastos com os aludidos insumos, não está comprovada a liquidez e certeza do crédito pleiteado e, portanto, não deve ser reconhecido o direito creditório e não deve ser homologada a compensação efetuada. Ademais, as provas juntadas ao presente processo pelo interessado, não demonstram, nem tampouco, quantificam de forma analítica, o valor total dos gastos que ensejaram na redução do valor da Contribuição, a título dos Encargos glosados, que sua vez, contribuiu para conhecer e identificar o valor do suposto crédito pleiteado, em cada período de apuração. Em sua defesa a Recorrente aduz: (...)25. Conforme consta no relatório de fiscalização, o Auditor Fiscal enviou ofício ao Diretor Geral do Operador Nacional do Sistema – ONS para confirmar a veracidade das informações prestadas pela Recorrente em relação a esta despesa, considerando que o Convênio ICMS nº 117/2004 estabelecia que o agente transmissor de energia elétrica estava dispensado de emissão de Nota Fiscal em relação ao valor correspondente ao encargo de uso do sistema de transmissão. Fl. 307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 14 26. O ONS respondeu ao ofício relatando que “os usuários de Rede Básica são informados mensalmente através do documento Aviso de Débito – AVD, sobre os valores a serem pagos a cada concessionária de transmissão”, bem como encaminhando, em anexo à sua resposta, todos os Avisos de Débito – AVD relacionados à Recorrente. 27. De posse desses documentos, a autoridade fiscal comparou os AVDs às notas fiscais/faturas apresentadas pela Recorrente para comprovar o pagamento dos encargos do uso do sistema de transmissão, e julgou que as notas fiscais/faturas que não estivessem correlacionadas aos AVDs não seriam documentos idôneos para comprovar a despesa com o encargo. Confira-se trecho do Acórdão: “Verifica-se que nos termos da resposta ao Ofício expedido, o ONS relatou que os usuários da Rede Básica são informados mensalmente, através do documento Aviso de Débito - AVD, sobre os valores a serem pagos a cada concessionária de transmissão. Assim não pode o Interessado abstrair-se da obrigatoriedade da apresentação do correspondente Aviso de Débito concomitante com a Fatura.” 28. Contudo, simplesmente inexistem motivos plausíveis para a desconsideração dos documentos apresentados pela Recorrente, visto que a fatura nº 4223 foi emitida por agente de transmissão (Furnas Centrais Elétricas S.A., CNPJ 23.274.194/0001-19) de acordo com a legislação estadual vigente à época, com discriminação da cobrança do encargo de uso do sistema de transmissão, de modo que não se pode contestar a idoneidade deste documento para fins de realização a despesa com o referido encargo. 29. Portanto, não há dúvidas de que tais documentos são aptos a acobertar a tomada de crédito pela Requerente, porquanto sejam instrumentos válidos para demonstrar a realização de despesa com o encargo de uso do sistema de transmissão. 30. Além disso, importa assinalar que o Convênio ICMS nº 117/04, utilizado pelas Autoridades Fiscais para questionar a comprovação da despesa com o encargo, não estava em vigor ao tempo do pagamento do mesmo, razão pela qual não poderia ser aplicado pelo Auditor Fiscal, com o fim de estabelecer uma comparação entre as notas fiscais/faturas apresentadas pela Recorrente e os AVDs produzidos pelo ONS, já que nesta época estes últimos não eram elaborados pelo ONS visando suprir a falta de emissão de Nota Fiscal por parte do Agente Transmissor4. Pois bem. Restou provado nos autos que o gasto com Encargo de Uso do Sistema de Transmissão é uma despesa geradora de créditos de PIS e Cofins não cumulativos e para comprovação do direito creditório e após resposta do Ofício encaminhado ao Diretor-Presidente de Furnas Centrais Elétricas SA foi procedido o batimento das faturas apresentadas pela Recorrente com os correspondentes Avisos de Débitos. Fl. 308DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 15 Contudo, como bem apontado pela DRJ, ao contrário do que afirma a Recorrente, de fato a Fatura nº 4223, no valor de R$ 3.577.300,72, CNPJ nº 23.274.194/0001-19, não foi juntada aos autos. Assim, considerando que nos termos do que foi constatado pela fiscalização DRJ, na resposta ao Ofício expedido, o ONS relatou que os usuários da Rede Básica são informados mensalmente, através do documento Aviso de Débito - AVD, sobre os valores a serem pagos a cada concessionária de transmissão, não pode a Recorrente abstrair-se da obrigatoriedade da apresentação do correspondente Aviso de Débito concomitante com a Fatura para comprovação da liquidez e certeza do direito creditório. Dessa forma, como no pedido de compensação e ressarcimento de PIS e COFINS, o ônus da prova é do contribuinte. A empresa que solicita a compensação deve apresentar documentação robusta e irrefutável para demonstrar a existência, a liquidez e a certeza do crédito tributário que alega ter direito, ante a ausência de comprovação do direito creditório, a glosa deve ser mantida. 2.CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS Da mesma forma manteve a DRJ glosas relativas a créditos extemporâneos, a saber: A glosa neste item se deu em virtude de que as Notas Fiscais/Faturas relacionadas no Relatório de Fiscal não consta o período de transmissão ao uso da Rede Básica. No Relatório Fiscal foram discriminadas as Notas Fiscais desconsideradas, referentes a esse tópico. Não foi atendido pelo Interessado o disposto no § 1º, inciso I, do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, esclarecendo que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços, utilizado como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, quando forem adquiridos no mês. (...) Ficou apurado a aquisição de bem/serviço em outro período, sendo computado indevidamente no período fiscalizado, pois tais dispêndios deveriam ser computados no mês de aquisição para fins de apuração do saldo de crédito a descontar. Caso a empresa apresente débito no período a que tais aquisições se referem, tais aquisições servirão, primeiramente, para serem deduzidas do Devido, e – caso haja saldo de crédito – este poderá ser utilizado em período subseqüente. Mesmo a norma do parágrafo 4º do artigo 3º das leis 10.637/2002 e 10.833/2003, de que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes, não pode ser invocada pela contribuinte, uma vez que não devem caber dúvidas quanto ao seu alcance. Tal disposição trata de crédito excedente de Fl. 309DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 16 um determinado mês, após o desconto com os débitos do mesmo período, ou seja, refere-se a valores devidamente informados nos DACON próprios e não aproveitados, por serem superiores ao débito apurado. Logo tal disposição não significa autorização para que se aproveite direitos de períodos anteriores, da forma como pretendeu a contribuinte. Em análise da argumentação posta, há que se dizer que se equivoca a contribuinte. De plano, saliente-se que não há qualquer impedimento legal para que a contribuinte que tenha deixado de apurar os créditos (das contribuições sociais em foco)admissíveis no tempo correto, o faça posteriormente, desde que efetuando as devidas correções. Com efeito, se faz mister a retificação tanto dos Demonstrativos de Apuração das Contribuições (Dacon) quanto das Declarações de Débitos e Créditos Federais(DCTF) referentes a cada um dos meses em que haja modificação na apuração da Contribuição para ao PIS/Pasep e da Cofins, consoante disposição das normas infralegais conforme abaixo esclarecido. (...) Portanto, para o período aqui em litígio, os dispositivos normativos são claros em determinar que para a efetivação de qualquer alteração nos créditos informados em demonstrativos anteriores deveriam ter sido efetuadas as respectivas retificações. Obviamente essa apuração extemporânea e correspondentes retificações dos DACONs e DCTFs poderão ser feitas enquanto não extinto o direito de o contribuinte apresentar tal pleito, fato que ocorre no prazo de cinco anos, consoante a legislação de regência. Assim, restou comprovado à exaustão que não é permitido o aproveitamento de créditos relativos a operações de períodos anteriores, que deve ser feito exclusivamente pela retificação dos demonstrativos dos competentes períodos de apuração. Nada a reparar sobre os valores apurados. A Recorrente argumenta: 33. Contudo, observa-se na fatura acostada na Manifestação de Inconformidade, que não há elemento que permita pressupor que se trata de encargo relacionado a período anterior a 10/2004. Pelo contrário, o Aviso de Crédito (AVC) que está expressamente indicado na fatura, emitido pelo ONS, e que diz respeito ao encargo de uso do sistema de transmissão, evidencia que o valor cobrado no documento se refere ao mês de 10/2004, pois o mesmo fora expedido no mês subsequente ao período de apuração em questão (11/2004). Fl. 310DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 17 34. Ainda que desconsiderado tal fato, tratando-se de despesas ocorridas em períodos anteriores ao fiscalizado, convém recordar que o direito da Recorrente, diferente do que afirma a Autoridade Julgadora, encontra-se fundamentado no §4º do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. Veja-se: (...) 34. Portanto, resta claro que, acaso em determinado mês o contribuinte não se valha da faculdade de calcular e descontar créditos na apuração do PIS/COFINS, é certo que poderá fazê-lo na apuração destas contribuições nos meses seguintes, desde que dentro do prazo decadencial de 05 (cinco) anos. 35. Neste exato sentido, mostra-se o entendimento pacificado da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste CARF. Veja-se: (...) 36. De fato, no mês em que a despesa ou o custo é incorrido, apenas nasce para o contribuinte o direito de calcular e descontar o crédito na apuração das contribuições, como forma de reduzir o montante de tributo devido, sendo certo que o exercício deste direito poderá se dá a qualquer tempo, dentro do prazo decadencial aludido acima. 37. Frise-se que, sequer deve ser exigido do contribuinte, como condição sine qua non para o exercício deste direito creditório, a retificação das informações fiscais (obrigações acessórias) anteriormente prestadas, visto que esta não é uma exigência estipulada nas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. 38. Tampouco há que se obrigar o contribuinte a voltar no tempo e descontar os créditos no próprio mês em foram adquiridos os insumos geradores de crédito, pois a norma em comento é clara ao permitir o exercício do direito creditório nos períodos seguintes. 39. Ao que parece, a norma assim o fez porque o exercício do direito de crédito a destempo não traz qualquer prejuízo ao erário, pois o valor do crédito não sofre atualização monetária ou incidência de juros. É dizer, o montante que será reduzido do tributo devido ao Estado é o mesmo se o crédito for descontado na apuração do próprio mês em que incorrida a despesa ou custo, ou se for descontado em algum dos períodos seguintes. 40. Assim, resta evidente o direito da Recorrente de descontar os créditos apurados em relação a despesas ocorridas em período anterior a outubro de 2004, visto que o aproveitamento destes créditos não pereceria na hipótese em que não tivesse sido realizado no mês correspondente. Pois bem. Ao contrário do que afirma a Recorrente, da análise dos documentos acostados aos autos, nas Notas Fiscais/Faturas relacionadas não constam o período de Fl. 311DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.744 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.900718/2013-39 18 transmissão ao uso da Rede Básica, dessa forma não é possível concluir que o valor cobrado no documento se refere ao mês de outubro/2004. No que tange ao aproveitamento de créditos extemporâneos da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS sem apresentação de DCTF e DACON retificadores, apesar dos argumentos apresentados em sede de defesa, cumpre ressaltar que a matéria já encontra-se pacificada no âmbito administrativo. Transcreve-se nesse sentido a recente súmula aprovada pelo Pleno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscal (CARF): Súmula 231 O aproveitamento de créditos extemporâneos da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS exige a apresentação de DCTF e DACON retificadores, comprovando os créditos e os saldos credores dos trimestres correspondentes. Dessa maneira, como as súmulas são de observância obrigatória, mantenho as glosas relativas aos créditos extemporâneos. Pedido de diligência À luz do conjunto probatório já coligido aos autos, verifica-se que o feito reúne todos os elementos necessários para a plena compreensão da matéria controvertida e para o deslinde do mérito, não havendo qualquer lacuna fática que justifique a realização de diligência. Conclusão Diante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade e nego provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Flávia Sales Campos Vale Fl. 312DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11516.722681/2017-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Jan 14 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 INOVAÇÃO NOS FUNDAMENTOS DO LANÇAMENTO PELAS AUTORIDADES JULGADORAS. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. Não compete à autoridade julgadora de primeira instância realizar aprimoramento no lançamento, mudando os fundamentos utilizados, pois a inovação nos critérios do lançamento afronta a segurança jurídica, viola o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal.
Numero da decisão: 2102-004.096
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, exceto quanto às alegações estranhas à lide. Em seguida, acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento. Vencido o conselheiro Yendis Rodrigues Costa, que reconheceu vício material. Na sequência, acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, tornar nulo o acórdão de primeira instância, com retorno dos autos à instância de origem para prolação de novo julgamento, nos termos do voto do redator. Vencidos os conselheiros Vanessa Kaeda Bulara de Andrade (relatora) e Cleberson Alex Friess, que rejeitaram a preliminar de nulidade da decisão por inovação do lançamento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Cleberson Alex Friess. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Carlos Marne Alves Dias. Em razão da nulidade da decisão recorrida, restou prejudicada a apreciação do recurso de ofício. Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora Assinado Digitalmente Carlos Marne Dias Alves – Redator designado Assinado Digitalmente Cleberson Alex Friess – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Carlos Marne Dias Alves, Jose Marcio Bittes, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Yendis Rodrigues Costa, Cleberson Alex Friess (Presidente).
Nome do relator: VANESSA KAEDA BULARA DE ANDRADE
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IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. Não compete à autoridade julgadora de primeira instância realizar aprimoramento no lançamento, mudando os fundamentos utilizados, pois a inovação nos critérios do lançamento afronta a segurança jurídica, viola o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, exceto quanto às alegações estranhas à lide. Em seguida, acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento. Vencido o conselheiro Yendis Rodrigues Costa, que reconheceu vício material. Na sequência, acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, tornar nulo o acórdão de primeira instância, com retorno dos autos à instância de origem para prolação de novo julgamento, nos termos do voto do redator. Vencidos os conselheiros Vanessa Kaeda Bulara de Andrade (relatora) e Cleberson Alex Friess, que rejeitaram a preliminar de nulidade da decisão por inovação do lançamento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Cleberson Alex Friess. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Carlos Marne Alves Dias. Em razão da nulidade da decisão recorrida, restou prejudicada a apreciação do recurso de ofício. Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora Fl. 6314DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 2 Assinado Digitalmente Carlos Marne Dias Alves – Redator designado Assinado Digitalmente Cleberson Alex Friess – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Carlos Marne Dias Alves, Jose Marcio Bittes, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Yendis Rodrigues Costa, Cleberson Alex Friess (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de 02 autos de infração de fls. 4/11 e 12/19, lavrados em 06/07/2017 para lançamento de crédito tributário previdenciário, relativo à contribuição previdenciária incidente sobre o período de apuração de 03/2012, incidente sobre: (i) remuneração de segurados na condição de contribuintes individuais, destinada ao Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS); (ii) remuneração dos segurados contribuintes individuais, não descontadas pela empresa de suas respectivas remunerações. A autuação foi lavrada em face do contribuinte principal Paulo, por responsabilidade solidária de direito, em face da empresa Pirâmides Comércio, nos termos do art. 124, II do CTN e art. 30, IX da Lei 8.212/91 e responsabilidade solidária de fato em face da empresa construtora BELMMEN PROPRIETY ITAJAI ENGENHARIA LTDA., nos termos do art. 124, I, do CTN. Houve arbitramento da receita por aferição indireta e multa de ofício qualificada em 150%, nos termos do art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/96. Conforme o relatório fiscal constou às fls. 20/185 e relatório fiscal específico de fls. 186/193. Da leitura de fls. 27, foi relatado o quanto segue: “(...) Todas essas empresas possuem, como elo comum, a presença do Sr. PAULO CÉSAR COUTINHO DE AZEVEDO (CPF 290.128.309-82). Este é sócio da PIRÂMIDES desde sua Primeira Alteração Contratual, em setembro de 1985. De lá para cá, tornou-se administrador das empresas PIRÂMIDES e demais IMOBILIÁRIAS DO GRUPO, em conjunto com outros administradores ou não. É indubitavelmente, o sócio principal do GRUPO PIRÂMIDES. Fl. 6315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 3 Já foi dito que cada uma dessas pessoas jurídicas mencionadas possuía, no mesmo domicílio tributário, uma ou mais SOCIEDADES DE CORRETORES. Essas sociedades, na versão apresentada pelas IMOBILIÁRIAS DO GRUPO, trabalhavam em parceria com estas últimas. Essas pessoas jurídicas constituíam de fato o “departamento de vendas” do GRUPO PIRÂMIDES. São elas: (...) Após esse exaustivo elenco, reporta-se ao que foi dito anteriormente: o início do procedimento fiscal na empresa PIRÂMIDES redundou, dado o fracionamento da atividade empresarial e comercial, na instauração de 12 (doze) outras ações fiscais (excetuadas diligências fiscais também decorrentes, utilizadas basicamente para a coleta de dados, mas originárias do mesmo procedimento). Convém ainda discriminar as CONSTRUTORAS ASSOCIADAS: são as proprietárias de imóveis novos para as quais, à época, as IMOBILIÁRIAS DO GRUPO prestavam serviços com exclusividade. São elas: A) Em Florianópolis/SC: • Magno Martins Engenharia Ltda. (doravante denominada MAGNO MARTINS ENGENHARIA) (CNPJ 80.718.331/0001-09) (Diligência Fiscal número 0920100.2016.00056) e Magno Martins Incorporações Ltda. (doravante denominada MAGNO MARTINS INCORPORAÇÕES) (CNPJ 09.610.152/0001-80) (Diligência fiscal número 0920100.2016.00055). Ambas, juntamente com suas obras com CNPJ específicos no período (tais como MME Mediterrâneo Empreendimentos Ltda., MME Victória Empreendimentos Ltda., MME Roma Empreendimentos Ltda., MME Grand Classic Empreendimentos Ltda.), serão tratadas conjuntamente como GRUPO MAGNO MARTINS; • Empreendimentos Imobiliários Zita S/A (doravante denominada EMPREENDIMENTOS ZITA) (CNPJ 83.041.830/0001-94) (Diligência Fiscal número 0920100.2016.00057) e Zita Incorporações Imobiliárias Ltda. (doravante denominada ZITA INCORPORAÇÕES) (CNPJ 04.999.929/0001-27) (Diligência Fiscal número 0920100.2016.00054), serão tratadas conjuntamente como GRUPO ZITA; B) Em Itajaí/SC: • Belmmen Propriety Itajaí Engenharia Ltda. (doravante denominada BELMMEN PROPRIETY) (CNPJ 09.912.894/0001-60) (Diligência Fiscal número 0920100.2016.00450), Belmmen Realty Itajaí Engenharia Ltda. (doravante denominada BELMMEN REALTY) (CNPJ 05.885.758/0001-78) (Diligência Fiscal número 0920100.2016.00448) e Clara Incorporadora Ltda. (CNPJ 09.376.556/0001-51) (doravante denominada CLARA INCORPORADORA) (Diligência Fiscal número 0920100.2016.00449). Essas três, além de obras e/ou coligadas/controladas com outros CNPJ específicos (tais como BM House Engenharia Ltda., Belmmen Propriety Firenze Empreendimentos Ltda., Belmmen Fl. 6316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 4 Grand Soleil Incorporação Ltda.), serão tratadas conjuntamente de GRUPO BELMMEN. Por fim, cabe desde já mencionar as empresas de contabilidade (e seus responsáveis legais) que prestavam serviços às IMOBILIÁRIAS DO GRUPO e às SOCIEDADES DE CORRETORES no período auditado: • A PIRÂMIDES propriamente dita, AZEVEDO & FILHOS, CHERUBINI e TECH tinham sua documentação contábil processada pela empresa GICON CONTABILIDADE, cujo responsável técnico e legal é o Sr. PAULO STAHLHOFER, CPF 295.816.649-04; • As demais IMOBILIÁRIAS DO GRUPO (CONTINENTE e NÁUTICO) eram assessoradas pela empresa PARCERIA ASSESSORIA CONTÁBIL (doravante denominada PARCERIA), cujo responsável técnico e legal é o Sr. MAURO ROGER PINTO, CPF 627.175.020-04. Torna-se relevante a menção também à Gerente Contábil da empresa PARCERIA, Sra. DENISIANE GISELE ROSINSKI, CPF 895.969.860-15; • As SOCIEDADES DE CORRETORES, em sua totalidade (BM, CRI, KONT, MR, NC, PORTUÁRIA e SJ), também tinham assessoria contábil prestada pela empresa PARCERIA. (...)” - destaques desta Relatora Em breve explanação, destaco que o relatório apontou: a) a existência de dois tipos de empresas no grupo: 1. Imobiliárias do Grupo: responsáveis por administrar carteiras de imóveis e relação com vendedores. 2. Sociedades de Corretores: responsáveis por captar compradores e atuar nos plantões de vendas. b) A fiscalização concluiu que as “sociedades de corretores” não existiam de fato, servindo apenas como departamentos de vendas das imobiliárias, configurando simulação para evitar recolhimento de contribuições previdenciárias; c) que o recorrente figurava como sócio administrador de todas as empresas que compõem o grupo; d) que além dele constavam como sócios, sua esposa Rosaura, seu filho Fernando, nas outras empresas do “grupo”, eram sócios outras pessoas, mas sempre em conjunto com o recorrente. Houve protocolo de impugnação protocolada pelo recorrente e solidário empresa Pirâmides, em peça única, de fls. 5464/5507, alegando, em breve síntese: a) a fiscalização teria atribuído responsabilidade tributária a sujeitos que não poderiam figurar legalmente como devedores; Fl. 6317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 5 b) erro material na formação da base de cálculo foram usados critérios equivocados para definir os valores das contribuições devidas; c) quanto ao mérito, não se tratar de subordinação, pois se assim fosse o caso, haveria vínculo empregatício; d) Se não houvesse, poderia configurar sociedade simples entre corretores, mas não autônomos, face a ausência total de subordinação. Houve também impugnação do responsável por solidariedade de fato, empresa BELMEN Realty, às fls. 6055/6069, alegando em breve síntese: a) No mérito, erro na aplicação do art. 124, I, do CTN por inexistência de interesse comum – jurídico; b) Impossibilidade da multa qualificada por ausência de comprovação de prática dolosa, dever de aplicação do art. 112 do CTN e princípio do não confisco, Sobreveio o acórdão de fls. 6080/6209, julgando as impugnações procedentes em parte, para: a) manter integralmente os créditos tributários constituídos pelos Autos de Infração; b) manter a responsabilidade solidária da imobiliária integrante de grupo econômico denominado de Grupo Pirâmide, imobiliária Pirâmides Comércio de Imóveis Ltda EPP, na forma do artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91 e artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN; c) exonerar a responsabilidade solidária da construtora Belmmen Realty Itajaí Engenharia Ltda. Devidamente intimados, contribuintes recorrente e solidário, houve recurso voluntário de fls. 6222/6273, em peça única, reiterando as mesmas alegações da impugnação. Há protocolo de petição de fls. 6277/6293 em nome da Belmmen Realty Itajaí Engenharia Ltda. intitulada de contrarrazões ao recurso de ofício. Houve recurso de ofício em razão da desoneração da construtora. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora. RECURSO DE OFÍCIO Fl. 6318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 6 Inicialmente, esclareço que o recurso de ofício está abaixo do limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância, de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), conforme a Portaria MF n° 2 de 17 de janeiro de 2023 e a redação da Súmula CARF nº 103, aprovada pelo Pleno em 08/12/2014, a seguir reproduzida1 “Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.” Por tais razões, não conheço do Recurso de Ofício RECURSO VOLUNTÁRIO O recurso voluntário é tempestivo e possui os demais requisitos de admissibilidade 2 PRELIMINAR 1. Da nulidade da autuação por vício material Da análise do processo é possível verificar que os fatos geradores, motivos de fato e de direito que justificam o lançamento do crédito tributário em questão estão documentados nos autos. Ao contrário do que alegam os recorrentes, o auto de infração, especificamente às fls. 07, menciona que a autuação decorre de valores pagos ou creditados a contribuintes individuais, cujo enquadramento legal da infração constou a Lei 8.212/91, 1, art. 22, III e o Decreto n° 3.048, de 06.05.99, art. 12, I, parágrafo único, art. 201, II, § 1°, 2°, 3°, 5° e 8° e alterações posteriores, que destaco: “Lei 8.212/91 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).” “Decreto n° 3.048/99 Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: 1 Acórdãos Precedentes: 9202-002.930, de 05/11/2013; 9202-003.129, de 27/03/2014; 9202-003.027, de 11/02/2014; 9303-002.165, de 18/10/2012; 1101-000.627, de 24/11/2011; 1301-00.899, de 08/05/2012; 1802-01.087, de 17/01/2012; 2202-002.528, de 19/11/2013; 2401-003.347, de 22/01/2014; e 3101-001.174, de 17/07/2012. Fl. 6319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 7 II - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) (...)” – destaques da Relatora Com isso, o lançamento está devidamente motivado e explicitado, dando ao Recorrente a oportunidade à ampla defesa e ao contraditório, ausente quaisquer vícios que possam causar nulidade dos atos praticados pela autoridade fiscal. Ademais, não procede a informação de recurso de fls. 6225 de que a decisão da DRJ tenha alterado ou corrigido o fundamento legal da autuação. Apesar disso, destaco a alegação do recurso: “12. Ademais, o acórdão retificou o fundamento legal no qual se baseou o enquadramento dos contribuintes individuais para a alínea h do inciso V do artigo 12 da Lei n. 8.212/91, ao invés da alínea g do mesmo inciso V do artigo 12 da Lei n. 8.212/91.” – destaques da Relatora Assim, a autoridade demonstrou nos autos, pelo relatório, que procedeu à fiscalização, e realizou o lançamento tributário, por ser vinculante e obrigatório, conforme disposto no art. 142 do CTN, ora reproduzido: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” Assim, há plena validade na autuação e no procedimento administrativo fiscal que obedece às determinações do artigo 59 do Decreto 70.235/72, razão pela qual, rejeito a preliminar de nulidade. Entretanto, por restar vencida na preliminar de nulidade, deixo de apreciar as demais matérias constantes do recurso voluntário, nos termos do art. 114, § 5º, do RICARF/23 que reproduzo: “Art. 114 (...) § 5º A conversão em diligência e a anulação da decisão a quo prejudicam apreciação de qualquer outra matéria constante de recurso.” Conclusão: Fl. 6320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 8 Pelas razões acima expostas, não conheço do recurso de ofício. Quanto ao voluntário, conheço parcialmente do recurso e na parte conhecida, rejeito a preliminar de nulidade. É como voto. Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade VOTO VENCEDOR Conselheiro Carlos Marne Dias Alves , redator designado Inicialmente, cumprimento a I. Relatora pelo voto proferido, no entanto peço vênia para divergir pelos motivos a seguir. As recorrentes alegam que a decisão recorrida inovou o lançamento, ao retificar a fundamentação que baseou o lançamento fiscal. Teria havido violação ao devido processo legal, ao amplo direito de defesa e à dupla instância recursal das recorrentes, já que não lhes foi oportunizado, na impugnação, produzir a defesa e as provas necessárias para se afastar uma suposta simulação na operação. As recorrentes alegam também que houve erro de motivação, o que corresponde a um vício material do auto de infração, pois a autoridade julgadora retificou o fundamento legal do lançamento, no qual se baseou o enquadramento dos contribuintes individuais, para a hipótese da alínea h do inciso V do artigo 12 da Lei nº 8.212/91, ao invés da hipótese da alínea g do mesmo inciso V. Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: V - como contribuinte individual: [...] g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; (grifos acrescidos). Pois bem. Quanto ao lançamento, assim consta no item V, Fundamento Legal do Crédito Previdenciário, do Relatório Fiscal, indicando que os corretores estariam enquadrados na alínea “g” do inciso “V” do artigo 12 da Lei nº 8.212/1991: Fl. 6321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 9 O corretor de imóveis ou consultor imobiliário pessoa física é segurado obrigatório da previdência social. No caso específico do GRUPO PIRÂMIDES, os corretores que atuaram em suas negociações se enquadram na categoria de contribuintes individuais, conforme artigo 12, V, g, Lei nº 8.212/1991: Porém, o julgador de primeira instância entendeu por bem retificar a fundamentação legal, reconhecendo a inexistência de eventualidade na prestação de serviços dos corretores. Houve a alteração do enquadramento legal, que passou a ser na alínea h do mesmo inciso V do artigo 12, h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; (grifos acrescidos). A razão dada para a troca de enquadramento foi que os serviços prestados pelos corretores não foram em caráter eventual, mas sim habitual e permanente. A decisão de primeira instância, em relação à troca de enquadramento dos corretores como contribuintes individuais, assim se posicionou para justificar a mudança, reconhecendo inclusive que os argumentos da autuada ficaram prejudicados: Por fim, temos a questão da eventualidade. Realmente, penso que neste caso, toda a questão argumentativa desenvolvida pelo contribuinte sobre a eventualidade encontra-se prejudicada, seja pelo fato de que os serviços prestados pelos corretores não o foram em caráter eventual, mas sim habitual, seja pelo fato de que em relação ao tomador dos serviços a atividade de corretagem lhe constitui o cerne de sua atuação, de forma que não houve um serviço cuja necessidade seja eventual, mas sim permanente. Diante deste pensamento, ouso retificar o fundamento legal no qual se baseou o enquadramento dos contribuintes individuais. Com efeito, a situação descrita pela fiscalização se enquadra na hipótese da alínea "h" do mesmo inciso V do artigo 12 da Lei nº 8.212/91, e não na alínea "g" do inciso V do artigo 12 da Lei nº 8.212/91: (...) Quanto à ´possibilidade de nulidade do lançamento devido à troca de fundamentação, assim se posicionou o julgamento de primeira instância: Diante disto, poder-se-ia indagar sobre a ocorrência de nulidade na lavratura processual. Contudo, rechaço a assertiva pois, embora tenha havido um equívoco na indicação da alínea, não houve alteração do enquadramento, ou seja, seja pela alínea "g", seja pela alínea "h" do inciso V, em qualquer caso, os segurados ainda permanecem como segurados contribuintes individuais. Outrossim, os fatos narrados pela fiscalização são os mesmos, e a conclusão por ela posta também foi única, de forma que somente houve uma indicação equivocada de um dispositivo legal. Penso, destarte, que não há prejuízo ou qualquer defeito no ato de lançamento, pois a fundamentação de fato e de direito foi correta, apenas havendo a indicação de alínea de forma equivocada, que não alterou a Fl. 6322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 10 qualificação jurídica do segurado, que se manteve reconhecido como segurado contribuinte individual, tendo o contribuinte entendido a qualificação que foi feita quanto aos segurados e dela se defendido. Embora o julgador de primeira instância alegue que retificou o lançamento porque houve “apenas a indicação de alínea de forma equivocada”, o próprio julgador também reconhece que toda a questão argumentativa desenvolvida pelo contribuinte sobre a eventualidade foi prejudicada, seja pelo fato de que os serviços prestados pelos corretores não o foram em caráter eventual, mas sim habitual. Apesar de o julgador de primeira instância alegar que os segurados ainda permanecem como segurados contribuintes individuais. Verifica-se, na peça de Impugnação, que o impugnante se defendeu do enquadramento que trata o contribuinte individual que presta serviço em caráter eventual, conforme previsto na alínea “g”. O impugnante não apresentou alegações quanto ao enquadramento do contribuinte individual pessoa física por conta própria, alínea “h”. Não há como discordar que, tanto a alínea “g” quanto a alínea “h”, dizem respeito a contribuinte individual, mas, no processo administrativo fiscal, o autuado tem o direito de se defender dos fatos e enquadramento que lhe foram atribuídos. No presente caso, a fiscalização claramente enquadrou os prestadores de serviços como prestadores de serviços eventuais. Quem reenquadrou para contribuinte individual, por conta própria, foi o julgador de primeira instância. Não compete à autoridade julgadora de primeira instância aprimorar o lançamento realizado pela fiscalização. O julgador não pode adotar critérios novos para a manutenção do lançamento, em conteúdo diverso daquele inicialmente utilizado. A tentativa de manter o lançamento com um novo enquadramento, mesmo que com a diferença de uma alínea, equivale a um novo lançamento, o que não é possível. Em razão do novo enquadramento, não foi dada oportunidade para que a autuada apresentasse novas razões. Claramente, houve uma supressão de instância e cerceamento do direito pleno de defesa do contribuinte. Deve ser considerada nula a decisão de primeira instância que apresenta como razão de decidir fundamento ainda não trazido ao processo, ou seja, diferente do que embasou o lançamento, mesmo que seja enquadramento em alínea diferente. É nula a decisão de primeira instância, no âmbito do Processo Administrativo Tributário, que traz novos argumentos ao lançamento, pois exerce competência que não possui. Destaco a existência de precedentes indicando a impossibilidade de inovação nos critérios jurídicos do lançamento pelas autoridades julgadoras. Número do processo: 15504.720114/2017-22 Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção Fl. 6323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 11 Data da sessão: 05/04/2022 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2012 NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. É nula a decisão que deixa de enfrentar, ao menos conjuntamente com as demais, as alegações de mérito do impugnante. Tal ausência impede o reexame da decisão através de recurso voluntário por supressão de instância. INOVAÇÃO NOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DO LANÇAMENTO PELAS AUTORIDADES JULGADORAS. IMPOSSIBILIDADE. Às autoridades julgadoras de primeira instância não compete o aprimoramento do lançamento realizado. A adoção de critérios novos para a manutenção do lançamento, em conteúdo diverso daquele inicialmente utilizado, importa em efetiva nulidade da atuação das autoridades julgadoras. INOVAÇÃO NOS FUNDAMENTOS DO LANÇAMENTO PELAS AUTORIDADES JULGADORAS. IMPOSSIBILIDADE. Às autoridades julgadoras de primeira instância não compete o aprimoramento do lançamento realizado. A inovação nos critérios utilizados do lançamento afronta a segurança jurídica e viola o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, pois é no momento da constituição do crédito tributário pelo lançamento que são fixadas as premissas fáticas e jurídicas sobre as quais o ato administrativo foi praticado e é em relação a elas que o autuado vai construir a sua defesa, que será submetida ao contencioso administrativo. Assim, a introdução de fundamento jurídico novo no momento do julgamento é inadmissível. ACÓRDÃO. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. É nulo o acórdão que apresenta como razão de decidir fundamento ainda não trazido ao processo, diferente do que embasou o lançamento, suprimindo instância e cerceando o direito pleno de defesa do contribuinte. Número da decisão: 2401-010.139 Ante o exposto, assiste razão às recorrentes, devendo ser declarado nulo o acórdão de primeira instância, no qual a autoridade de primeira instância emprega fundamento diferente do que embasou o lançamento, sob pena de cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Conclusão Pelo exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário, exceto quanto às alegações estranhas à lide. Em seguida, rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento e DAR- PROVIMENTO ao Recurso Voluntário a fim de declarar a nulidade do acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de origem, a fim de que seja prolatada nova decisão. Em razão da nulidade da decisão recorrida, restou prejudicada a apreciação do recurso de ofício. É o voto. Assinado Digitalmente Carlos Marne Dias Alves Fl. 6324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 12 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Cleberson Alex Friess Convém esclarecer as razões pelas quais acompanhei o voto da I. Relatora, por entender que a instância julgadora de origem não aperfeiçoou o lançamento de ofício. Em linhas gerais, incumbe à autoridade lançadora descrever os fatos que sustentam a infração tributária, acompanhado dos elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Por sua vez, é ônus do autuado apresentar as razões e provas documentais que pretende fazer prevalecer no processo administrativo fiscal para convencer o órgão julgador da inocorrência do fato jurídico tributário. O extenso e minucioso “Relatório Fiscal Principal” não deixa margem a dúvida que a autoridade lançadora considerou a atividade laboral exercida pelos corretores como de natureza não eventual, ligada às atividades usuais da empresa, em caráter contínuo e habitual. Em nenhum momento, a fiscalização sugere que a prestação de serviços seria eventual (fls. 20/185). A título de exemplificativo, reproduzo os excertos abaixo, na parte em que a fiscalização discorre sobre a natureza do vínculo dos corretores (fls. 167): (...) Em diversos momentos da presente narrativa, elementos caracterizadores desse tipo de relação se mostram presentes de forma latente: pessoalidade, pessoa física, não-eventualidade e onerosidade estão delineados de forma bastante clara. Até mesmo a exclusividade, que não é condição necessária do vínculo empregatício, manifesta-se in casu. Entretanto, o ponto nevrálgico da caracterização ou não dos corretores de imóveis que laboram para o GRUPO PIRÂMIDES como segurados empregados reside na subordinação. É fato que aqui se vislumbra uma relação subordinatória, do ponto de vista jurídico, em um sem-número de aspectos tratados anteriormente. Muitos dos depoimentos, em especial, trazem esse elemento de modo relevante. Destarte, há também uma certa independência pontual na atuação daqueles profissionais que enfraquece, em alguma medida, a caracterização nesse sentido. Não há, por exemplo, restrições significativas na permuta de plantões entre os profissionais. Eles podem em geral combinar da forma que lhes aprouver, inclusive de modo direto com um colega, solicitando a substituição. Existem também relatos asseverando um número reduzido de plantões em razão deste ou daquele profissional priorizar seu trabalho em cima de sua própria carteira de clientes. Em função de aspectos dessa natureza, esta auditoria, fazendo uso da prudência inerente à função administrativa exercida, entende que a caracterização dos segurados corretores de imóveis que laboraram junto ao GRUPO PIRÂMIDES no período auditado deva ser como segurados contribuintes individuais. Isso de Fl. 6325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 13 modo algum significa uma condição estanque: a presença plena e inconteste dos elementos caracterizadores da relação de emprego em período distinto permitiria sua qualificação nesta última condição. (...) (Nem todos os destaques são do original) Então, constitui um evidente lapso material a autoridade fiscal mencionar em seu relatório o art. 12, inciso V, alínea “g”, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que se refere ao trabalhador eventual (fls. 44): (...) O corretor de imóveis ou consultor imobiliário pessoa física é segurado obrigatório da previdência social. No caso específico do GRUPO PIRÂMIDES, os corretores que atuaram em suas negociações se enquadram na categoria de contribuintes individuais, conforme artigo 12, V, g, Lei nº 8.212/1991: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: [...]; V - como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). [...]. (destaque do original) O relatório fiscal descreve detalhadamente os fatos, com enquadramento legal da prestação de serviço como contribuinte individual, nos termos do art. 22, inciso III, da Lei nº 8.212, de 1991 (fls. 44): (...) Em virtude da remuneração percebida pelo contribuinte individual, tanto a empresa quanto o próprio segurado estão obrigados a contribuir. Importante, então, destacar qual é a contribuição da empresa e o que se entende por salário- de-contribuição (que seria a base de cálculo especificamente da contribuição do segurado): Lei nº 8.212/1991: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: [...]; Fl. 6326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 14 III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: [...]; III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5º; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). [...]. Note-se que se a fiscalização não tivesse feito alusão ao art. 12, V, alínea “g”, ou a qualquer outra alínea do mesmo artigo, ainda assim não haveria nulidade do lançamento por falta da indicação do dispositivo legal. Com efeito, segundo o art. 10, incisos III e IV, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, o auto de infração deve conter, obrigatoriamente, a descrição dos fatos e a disposição legal infringida. O art. 22, inciso III, da Lei nº 8.212, de 1991, é a regra-matriz de incidência tributária, a que alude o art. 10, inciso IV, do Decreto nº 70.235, de 1972. Em contrapartida, o art. 12, V, da mesma Lei, é dispositivo de cunho previdenciário, que contém relação de trabalhadores enquadrados como contribuintes individuais, para fins de Previdência Social. Trabalhador eventual ou não, os contribuintes individuais são todas as pessoas físicas prestadoras de serviço remunerado que estão excluídas das demais categorias de segurado obrigatório da legislação previdenciária. Os autuados não poderiam construir suas defesas na existência de trabalho não eventual pelos corretores de imóveis, porque não é capaz de refutar os fatos descritos pela autoridade lançadora. Daí porque não cabe falar em cerceamento do direito de defesa em decorrência da decisão de piso, mesmo após o voto condutor afirmar que os argumentos da impugnação sobre eventualidade estavam prejudicados. A toda a evidência, a expressão “prejudicado” não equivale, inevitavelmente, a prejuízo à defesa do contribuinte. Com lucidez, o acórdão de primeira instância discorreu acerca das consequências do enquadramento como contribuinte individual pela alínea “g” ou “h” do inciso V do art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991, na hipótese dos autos (fls. 6.171/6.172): (...) Diante disto, poder-se-ia indagar sobre a ocorrência de nulidade na lavratura processual. Contudo, rechaço esta assertiva pois, embora tenha havido um equívoco na indicação da alínea, não houve alteração do enquadramento, ou seja, Fl. 6327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-004.096 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.722681/2017-23 15 seja pela alínea "g", seja pela alínea "h" do inciso V, em qualquer caso, os segurados ainda permanecem como segurados contribuintes individuais. Outrossim, os fatos narrados pela fiscalização são os mesmos, e a conclusão por ela posta também foi única, de forma que somente houve uma indicação equivocada de um dispositivo legal. Penso, destarte, que não há prejuízo ou qualquer defeito no ato de lançamento, pois a fundamentação de fato e de direito foi correta, apenas havendo a indicação de alínea de forma equivocada, que não alterou a qualificação jurídica do segurado, que se manteve reconhecido como segurado contribuinte individual, tendo o contribuinte entendido a qualificação que foi feita quanto aos segurados e dela se defendido. (...) A propósito, não há nulidade a menos que fique demonstrado prejuízo concreto à parte que alega vício no procedimento. Mesmo na ausência de indicação do dispositivo legal, a jurisprudência da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) decidiu pela inexistência de nulidade, quando a descrição de fatos e os elementos de prova carreados ao processo administrativo são suficientes para comprovar o fato gerador e possibilitar o pleno exercício do direito de defesa. Nesse sentido, copio a ementa do Acórdão nº 9202-010.635, de 22/03/2023: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2000 a 30/03/2006 NORMAS PROCESSUAIS. VÍCIO NO LANÇAMENTO. CAPITULAÇÃO LEGAL. NULIDADE INEXISTENTE. Não existe prejuízo à defesa ou nulidade do lançamento quando os fatos encontram-se devidamente descritos e documentados nos autos, permitindo a empresa o exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa. A mera não indicação de dispositivo legal, quando desincumbiu-se a autoridade fiscal do ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador e das circunstâncias que ensejaram o lançamento fiscal não enseja a nulidade do lançamento. A decisão recorrida não introduziu novo fundamento jurídico, com a inclusão de critério diferente do que embasou o lançamento fiscal. Longe disso, permanecem as premissas fáticas e jurídicas originais sobre as quais o lançamento de ofício foi efetuado, exigindo-se a contribuição previdenciária com fulcro no art. 22, inciso III, da Lei nº 8.212, de 1991. Em síntese, por tais razões, votei para rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância por inovação do lançamento. Assinado Digitalmente Cleberson Alex Friess Fl. 6328DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor Declaração de Voto

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Numero do processo: 16682.722247/2017-45
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 17 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Jan 14 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2012 ÁGIO POR EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. FUNDAMENTO ECONÔMICO. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. Antes da Lei nº 12.973/2014, a legislação do IRPJ não exigia forma específica nem prazo pré-determinado para a demonstração do fundamento econômico do ágio, bastando documentação arquivada pelo contribuinte. Considera-se atendido esse requisito quando apresentados estudo econômico prévio e laudo de avaliação que, ainda que elaborados meses após a aquisição das participações societárias, sejam contemporâneos à operação e coerentes com os lançamentos contábeis do investimento.
Numero da decisão: 1201-007.374
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar integralmente os lançamentos efetuados. Vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que votou por negar provimento. Assinado Digitalmente Isabelle Resende Alves Rocha – Relatora Assinado Digitalmente Nilton Costa Simoes– Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Carmen Ferreira Saraiva (substituto[a] integral), Isabelle Resende Alves Rocha, Lucas Issa Halah, Nilton Costa Simoes (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Marcelo Antonio Biancardi, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: ISABELLE RESENDE ALVES ROCHA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2012 ÁGIO POR EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. FUNDAMENTO ECONÔMICO. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. Antes da Lei nº 12.973/2014, a legislação do IRPJ não exigia forma específica nem prazo pré-determinado para a demonstração do fundamento econômico do ágio, bastando documentação arquivada pelo contribuinte. Considera-se atendido esse requisito quando apresentados estudo econômico prévio e laudo de avaliação que, ainda que elaborados meses após a aquisição das participações societárias, sejam contemporâneos à operação e coerentes com os lançamentos contábeis do investimento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar integralmente os lançamentos efetuados. Vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que votou por negar provimento. Assinado Digitalmente Isabelle Resende Alves Rocha – Relatora Assinado Digitalmente Nilton Costa Simoes– Presidente em exercício Fl. 4645DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Carmen Ferreira Saraiva (substituto[a] integral), Isabelle Resende Alves Rocha, Lucas Issa Halah, Nilton Costa Simoes (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Marcelo Antonio Biancardi, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carmen Ferreira Saraiva. RELATÓRIO Trata o presente processo sobre cobrança de IRPJ e CSLL, de janeiro a dezembro de 2012, bem como multa de ofício de 150%, multa isolada pelo não recolhimento de estimativas e ajustes na compensação do prejuízo fiscal do IRPJ e na base de cálculo negativa da CSLL, lançados por meio autos de Infração lavrados em 12/12/2017 (fls. 915/929). Segundo o Termo de Verificação Fiscal (fls. 862), a autoridade fiscal apurou as seguintes infrações: a) Exclusão indevida da base de cálculo de IRPJ e CSLL, no ano calendário 2012, mediante dedução de despesas relativas à amortização de ágio transferidas para a Cosan LE (Regime de Transição Tributária), ora recorrente, por meio de incorporação reversa da Cosanpar, ambas pertencentes ao grupo Cosan, totalizando R$ 148.820.180,39; b) Falta de pagamento de IRPJ e CSLL, incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/por balanços de suspensão ou redução; Segundo a autoridade fiscal, a autuada demonstrou evidente intuito de não pagar os tributos devidos mediante as referidas operações estruturadas para tal fim, sob os argumentos de que o ágio de teria sido artificialmente produzido no âmbito do grupo, pois se originou em 2008, quando a COSANPAR Participações S/A (empresa do grupo COSAN) adquiriu 100% das participações societárias de duas empresas holandesas detentoras dos ativos da ESSO Brasileira de Petróleo Ltda. (atual COSAN LE), tendo sido posteriormente transferido à própria COSAN LE em 23/06/2009 por meio de incorporação reversa (na qual a controlada incorporou a controladora), com o objetivo de enquadrar a operação na exceção do art. 7º da Lei nº 9.532/1997 e do art. 386 do RIR/1999 e, assim, permitir a dedução fiscal do encargo. Ainda segundo a fiscalização, a COSANPAR consistiria em “empresa veículo”, de “vida efêmera” (criada em 03/2008 e liquidada em 18/12/2008, com posterior incorporação em 06/2009), sem substância econômica, que não possuía sede própria inicial e realizava quase todas as suas operações financeiras, inclusive o aumento de capital utilizado na aquisição, com a sua controladora COSAN S/A. Afirmou, ademais, que a COSAN S/A teria sido a real adquirente da ESSO, por ter conduzido a negociação e suportado o desembolso do preço, valendo-se da Fl. 4646DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 3 COSANPAR como “ponte” para viabilizar a amortização fiscal, uma vez que, se a COSAN S/A tivesse adquirido diretamente, a legislação não admitiria a dedução. A autoridade lançadora sustentou, ainda, que o resultado econômico-jurídico seria um “ágio de si mesmo”, na medida em que a ESSO/COSAN LE, ao incorporar a COSANPAR, teria passado a amortizar ágio cuja origem seria a expectativa de rentabilidade futura dela própria. Por fim, alegou que o laudo que fundamenta a expectativa de rentabilidade futura foi elaborado após o lançamento contábil do investimento, em descumprimento do § 3º do art. 385 do RIR/99. Em impugnação (fls. 938), o contribuinte sustentou que as operações do Grupo Cosan atenderam perfeitamente à legislação vigente à época dos fatos autuados, de modo que se objetivou a aquisição de um novo negócio (sem qualquer confusão com as outras atividades desenvolvidas pelo Grupo) com intuito de desenvolver o grupo econômico e trazer, para este, maior transparência no investimento, fator de atração de novos investidores para o negócio específico que foi desenvolvido. Nesse sentido, alegou: i) Nulidade do lançamento tributário, em razão de ausência de fundamentação; ii) Decadência da possibilidade do fisco questionar a legalidade dos atos societários que deram origem ao ágio amortizado pela impugnante; iii) Decadência dos lançamentos fiscais: fato gerador mensal dos tributos; iv) Inconstitucionalidade/Ilegalidade do programa de produtividade da Receita Federal do Brasil e bônus de eficiência e produtividade da atividade tributária; v) Higidez da reorganização societária praticada; vi) Validade do laudo elaborado para comprovar expectativa de rentabilidade futura – Preenchimento das formalidades exigidas pela legislação da época vii) Impossibilidade da cobrança de multa isolada cumulada com a multa de ofício; viii) Necessidade de recomposição da base de cálculo do lançamento, considerando-se o prejuízo fiscal do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL e ilegalidade da cobrança de juros sobre multa; A DRJ (fls. 1.353) converteu o julgamento em diligência, requerendo informações dos saldos atuais e os existentes na data dos fatos geradores dos tributos lançados, de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL acumulados, considerando-se eventuais compensações ou aproveitamento em parcelamentos. Após a resposta da autoridade fiscal, o recorrente reiterou as alegações da impugnação e requereu a recomposição/ajuste das bases de cálculo dos lançamentos de IRPJ, CSLL e da multa por ausência de recolhimento de estimativas mensais. Fl. 4647DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 4 A DRJ (fls. 2622) deu parcial provimento à impugnação para reduzir o montante de IRPJ e CSLL, devidos em decorrência da compensação do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL, de acordo com o apurado na diligência, o que refletiu na multa isolada de IRPJ. Diante do valor exonerado superior ao limite de alçada, o Presidente da Turma recorreu de ofício e, em seguida, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls.2668), alegando:  Preliminarmente: i) Necessidade de se observar os comandos da LINDB, notadamente o art. 24 do Decreto-Lei nº 4.657/42; ii) Nulidade do lançamento tributário em razão da ausência de fundamentação; iii) Nulidade do Acórdão da DRJ, por omissão quanto à nulidade do lançamento tributário em razão de sua incompatibilidade com os autos de infração originários do processo administrativo n° 16682.720343/2013-25 (IR/Fonte); iv) Decadência dos lançamentos fiscais - fato gerador mensal dos tributos  No mérito vi) Legitimidade das operações realizadas e posterior aproveitamento fiscal do ágio pela recorrente; vii) validade e propósito negocial da operação de aquisição das cooperativas holandesas; elenca diversas estruturas possíveis para o aproveitamento fiscal do ágio; argumenta sobre validade da suposta empresa veículo; viii) inaplicabilidade da teoria do propósito negocial; motivo, finalidade e congruência do negócio jurídico; coerência com o planejamento estratégico do empreendimento econômico; ix) ausência de simulação e validade dos atos praticados - hipótese de "opção legal"; x) demonstração de fundamento econômico do ágio - laudo de avaliação; xi) inexistência de fraude, sonegação ou conluio e impossibilidade de aplicação da multa qualificada; inexistência de dolo - suposto erro na interpretação de lei; impossibilidade de exigência da multa em caso de dúvida e vedação ao confisco; Fl. 4648DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 5 xii) impossibilidade da cobrança da multa isolada em razão da falta de recolhimento do IRPJ e CSLL por estimativa; inaplicabilidade da multa isolada em razão do encerramento do ano-base de 2012 quando da lavratura dos autos de infração; impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício; xiii) inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização; xiv) o valor do ágio deve ser majorado em razão do acréscimo do custo de aquisição do investimento pela adição do valor do IR/Fonte no preço da operação. Em seguida, peticionou nas fls. 2882, requerendo desistência, “de forma expressa e irrevogável”, do pedido em relação ao recurso de ofício, pleiteando que fosse dado “provimento ao Recurso de Ofício da Fazenda Nacional, e sejam assim restituídos os saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL compensados na decisão da DRJ”. Esta Turma de julgamento (fls. 2888) entendeu por negar provimento ao recurso de ofício e, por maioria dos votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa qualificada de 150% para 75%, afastando o caráter de fraude imputado nas autuações originais. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls. 2952), questionando a redução da multa qualificada, que, no seu entender deveria ser mantida em 150%. O contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial da PGFN (fls. 3093), defendendo a redução da multa, e embargos de declaração (fls. 3005), alegando: i) Omissão em relação à contradição fiscal sobre a real adquirente do investimento; ii) omissão em relação à impossibilidade de aplicação da teoria do propósito negocial, visto que não há previsão legal dessa exigência; iii) omissão e contradição em relação às possíveis estruturas alternativas que resultariam no aproveitamento fiscal do ágio (mesmo sem a “empresa veículo”); iv) omissão acerca dos propósitos negociais da COSANPAR; v) omissão em relação aos estudos internos anteriores às operações; vi) Não consta na ementa o resultado do julgamento em relação à demonstração do fundamento econômico do ágio e à adição do IR/Fonte ao custo de aquisição do investimento; Fl. 4649DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 6 O referido recurso, por sua vez, foi rejeitado pelo então Presidente da Turma (fl. 3176). Em seguida, a empresa apresentou Recurso Especial à Câmara Superior (fl. 3205), alegando dissídio jurisprudencial quanto a sete matérias, das quais cinco foram conhecidas no despacho de admissibilidade de fls. 4054. Contra esse despacho de admissibilidade, a contribuinte apresentou Agravo (fl. 4088), que teve seu seguimento negado (fl. 4149/4156). Com isso, manteve-se a discussão sobre os seguintes dissídios jurisprudenciais:  EFETIVA CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE INVESTIDORA E INVESTIDA – IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO “REAL ADQUIRENTE” - Acórdãos paradigmas: 9101-006.289 e 9101-006.374  IMPOSSIBILIDADE DA INVALIDAÇÃO DO ÁGIO POR SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO - Acórdãos paradigmas: 9101- 006.049 e 9101-006.486  INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL DA DESPESA COM A AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO CONSIDERADA INDEDUTÍVEL -Acórdãos paradigmas: 9101-005.773 e 9101-005.894;  IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE MULTA ISOLADA APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO-BASE. - Acórdão paradigma: 1103-001.102;  IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA MULTA ISOLADA COM A MULTA DE OFÍCIO – Acórdãos paradigma: 9101-005.985 e 1301- 002.415; A PGFN alega em suas contrarrazões ao referido recurso (fls. 4166) que não haveria similitude fática entre os acórdãos paradigmas e o caso concreto, além de combater os argumentos da contribuinte no mérito. Na sequência, a recorrente apresentou petição na fl. 4194, informando aos conselheiros da Câmara Superior de Recursos Fiscais acerca de uma nova decisão proferida pela 12ª Turma da 9ª DRJ no Processo nº 16682.721207/2022-43, que, analisando a mesma operação, deu provimento à impugnação da empresa para cancelar a glosa da despesas de amortização de ágio decorrentes de operações societárias realizadas pelo Grupo Cosan para aquisição de cooperativas holandesas, as quais detinham participação na Esso Brasileira de Petróleo Ltda. Nessa oportunidade, ratificou os argumentos aduzidos em seu Recurso Especial. Por fim, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (fl. 4287) decidiu por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional e, em relação ao recurso do contribuinte, dar parcial provimento, nos seguintes termos: Fl. 4650DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 7 (i) quanto à matéria “amortização de ágio”, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, com retorno ao colegiado a quo para exame de fundamento autônomo relativamente à exigência de laudo, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar provimento; (ii) no que diz respeito à matéria “amortização de ágio na base de cálculo da CSLL”, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior (relator), Luis Henrique Marotti Toselli e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic que votaram por dar provimento; e (iii) relativamente à matéria “multa isolada concomitante”, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar provimento. Em relação à matéria central discutida, a CSRF entendeu que a tese do “real adquirente” com uso de “empresa veículo” não encontra amparo na legislação de regência, de modo que não cabe à Fazenda buscar extrair o “propósito negocial” das operações, a fim de impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio. Diante disso, a 1ª Turma da Câmara Superior determinou o retorno dos autos a este Conselho para que “afastada a tese do “real adquirente – empresa veículo”, julgue a questão do atendimento ou não aos requisitos de legitimidade do laudo de avaliação ou eventual estudo contemporâneo apresentado pelo Sujeito Passivo ao longo do PAF.”, que não fora apreciada pelo Acórdão originário, em função do acolhimento da tese de empresa veículo. Importa destacar ainda que, em relação a CSLL, a CSRF negou provimento à tese do contribuinte, no sentido de que inexiste qualquer especificidade a ensejar resultado diferenciado na apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização do ágio que reduziu indevidamente as bases tributáveis da Contribuinte. Com isso, “restou firmado que a CSLL aqui lançada deverá subsistir caso a despesa com amortização de ágio, no retorno ao Colegiado a quo, seja considerada indedutível após o exame das alegações em torno da legitimidade do laudo de avaliação ou estudo contemporâneo à ocorrência do lançamento do ágio”. Quanto à matéria relativa às multas, a Turma entendeu não ser cabível a imposição de multa isolada (referente a estimativas mensais) quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício (sobre o tributo apurado no ajuste anual). A decisão aplica o princípio da consunção (ou absorção) e entende que a Súmula CARF nº 105 se aplica aos fatos posteriores à Lei 11.488/2007, visto que a mera reformulação do dispositivo, no aspecto formal, não alterou a real motivação para a não imposição das multas concomitantemente. Fl. 4651DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 8 Diante disso, este Colegiado deverá analisar especificamente se o contribuinte atende ou não aos requisitos de legitimidade do laudo de avaliação ou eventual estudo contemporâneo apresentado pelo sujeito passivo ao longo do processo administrativo fiscal para validar a dedução do ágio ora discutida. A recorrente apresentou petição na fl. 4397, destacando especialmente que o assunto a ser tratado foi objeto dos Processos nº 16682.720715/2019-17 e 16682.720121/2019-06 (Acórdãos n°s 1102-001.586 e 1102-001.587, de 28/01/2025 — Docs. n°s 02 e 03 juntados na fl. 4463), nos quais a DRJ julgou improcedente a tese fiscal e a 2ª Turma Ordinária/1ª Câmara chancelou integralmente o argumento da defesa, analisando especialmente os mesmos documentos a serem analisados por esta Turma. Relembra ainda que a operação se deu novembro/2008, mas que: i) Em janeiro/2008 (meses antes das operações que culminaram no surgimento do ágio em questão) o Banco Morgan Stanley elaborou estudo prévio que fundamenta a expectativa de rentabilidade futura do investimento, cuja tradução juramentada foi apresentada nestes autos (Doc. 01 - fl. 4408); ii) Corroborando com esse estudou, houve preparação de Laudo KPMG em 03/06/2009, cuja data base é 30/11/2008 (contemporâneo à operação); iii) A legislação de regência à época não previa qualquer requisito quanto à forma ou ao momento da produção do documento de avaliação, o que, inclusive, é amplamente aceito pela jurisprudência administrativa, a exemplo da decisão supracitada. É o relatório. VOTO 1 ADMISSIBILIDADE Por se tratar de retorno dos autos após julgamento de recurso especial pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, superada a análise de admissibilidade do recurso voluntário, que já se realizou quando do julgamento de 21 de setembro de 2022. Passo então a analisar os temas sobre os quais a 1ª Turma da CSRF determinou o julgamento. Fl. 4652DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 9 2 MÉRITO Como é de amplo conhecimento, o tema relativo à dedução do ágio na aquisição de participações societárias é controverso e, há muito, gera posicionamentos distintos na doutrina e na jurisprudência deste Conselho. Uma das questões controversas é justamente a temporalidade do laudo apresentado pelo contribuinte para justificar o pagamento de ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura no período anterior à Lei nº 12.973/2014. Pois bem, antes da vigência da Lei nº 12.973/2014, a legislação do Imposto de Renda já permitia a amortização fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade futura quando preenchidos certos requisitos. Veja-se: DL 1.598/77: Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. (...) § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. (destaques nossos) RIR/99: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e Fl. 4653DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 10 II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. (...) § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Como se pode notar, a redação original do art. 20 do Decreto-Lei 1.598/1977 (refletida no art. 385 do RIR/1999) determinava que, ao avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido, o contribuinte deveria, por ocasião da aquisição, segregar o custo de aquisição entre valor de patrimônio líquido e ágio/deságio. Também exigia-se indicar o fundamento econômico do ágio – valor de mercado dos ativos da investida superior ao contábil, expectativa de resultados futuros, ou outras razões econômicas. Importante notar que a norma não impunha qualquer formalidade específica ou prazo imediato para comprovar esse fundamento. Ela apenas previa que o registro do ágio com base em valor de mercado ou expectativa de resultados futuros “deveria basear-se em demonstração que o contribuinte arquivaria como comprovante”, como bem pontuou a recorrente em seu recurso voluntário (fls. 2668). Em outras palavras, a legislação anterior exigia tão somente que houvesse documentação comprobatória do motivo do ágio, mantida em arquivo pelo contribuinte, sem definir forma ou momento exato para sua elaboração. Assim, no regime vigente até 2014, desde que o negócio de aquisição fosse real e o ágio efetivamente pago encontrasse justificativa econômica (p. ex. perspectiva de lucros futuros da investida), a dedução desse ágio via amortização pós-incorporação era permitida. Os requisitos legais estabelecidos eram basicamente:  Aquisição com Ágio Justificado – Deve ocorrer aquisição de participação societária, pagando-se um valor superior ao patrimônio líquido da investida, sendo o ágio justificado pela expectativa de rentabilidade futura do investimento; Fl. 4654DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 11  Reorganização Societária – Após a aquisição, deve-se realizar a incorporação, fusão ou cisão envolvendo a investidora e a investida, de modo que uma absorva o patrimônio da outra. Essa operação societária é condição para liberar a amortização do ágio no lucro real.  Limite de Amortização – A amortização fiscal do ágio deve respeitar o limite máximo de 1/60 avos por mês, após a incorporação/fusão/cisão (Ou seja, diluição do benefício em, no mínimo, cinco anos.) Não havia, portanto, qualquer exigência legal de apresentar um laudo de avaliação formal em prazo determinado antes da Lei 12.973/2014. Diferentemente do regime posterior, não se demandava que o contribuinte protocolasse ou registrasse um laudo até data X – bastava manter arquivada a documentação que comprovasse o fundamento econômico do ágio, a ser exibida em eventual fiscalização. Dada a falta de imposição legal de forma ou momento específico para o laudo antes de 2014, muitas vezes a decisão de pagar ágio decorria de uma negociação comercial informal dos vendedores e adquirentes. Era comum que a empresa adquirente, ao negociar a compra, identificasse potencial de ganhos futuros ou sinergias de negócio de modo qualitativo, sem necessariamente contratar, naquela data, um laudo técnico detalhado de avaliação, apenas negociando comercialmente o preço até o fechamento do negócio. A formalização documental do fundamento do ágio frequentemente ocorria mais tarde – por exemplo, na preparação para a incorporação da investida ou mediante laudo de empresa de auditoria independente elaborado posteriormente, para fins de compliance contábil e fiscal. Obviamente, é preciso ter razoabilidade nessa interpretação, de modo que não é possível admitir a comprovação por documento produzido muitos anos depois da aquisição das participações societárias e da própria realização da amortização do ágio, ou mesmo depois de iniciada uma fiscalização. Numa circunstância como essa, fica evidente que o ágio não possuía justificativa nos fundamentos econômicos previstos na norma ou que o contribuinte não teve o zelo de cumprir as determinações legais. Não é este, contudo, o caso em análise. Embora o laudo de fl. 168 tenha sido emitido 07 meses (03/06/2009) depois da aquisição das participações societárias (que ocorreu em 21-25/11/2008), ele demonstra coerência com os lançamentos contábeis do ágio e justifica os fundamentos da recorrente para vislumbrar expectativa de rentabilidade futura naquela operação. De fato, o laudo justifica o valor do ágio realizando projeções futuras de crescimento com a metodologia do fluxo de caixa descontado e partindo da verificação do valor de mercado da incorporada, com base em indicadores econômicos do período, em relação ao valor patrimonial do investimento. A partir disso, realizou-se cuidadosa análise do potencial gerador de caixa da incorporada, identificando e justificando, portanto, o valor do ágio pago. Fl. 4655DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 12 Isso pode se verificar no laudo acostado nas fls. 168, no qual consta: Base de informações:  A data-base da avaliação é 30 de novembro de 2008.  O trabalho foi baseado principalmente nas demonstrações financeiras contábeis não auditadas consolidadas da Esso de 30 de novembro de 2008, nas demonstrações financeiras contábeis auditadas da Esso de 31 de dezembro de 2007 e 31 de dezembro de 2006.  Também foram utilizados o Plano de Negócios da Aquisição da Esso para 2008 e outras informações gerenciais, além de entrevistas realizadas com as Administrações da Cosan e da Esso. Escopo e natureza dos trabalhos  O escopo dos nossos serviços contemplou os seguintes principais procedimentos: - Análise das demonstrações financeiras consolidadas da Esso referentes aos exercícios de 2006 e 2007 e do balancete contábil de 30 de novembro de 2008. - Análise de dados gerenciais e indicadores de performance históricos da Esso. Entrevistas com as Administrações da Cosan e da Essa para obter informações sobre as operações da Empresa e a perspectiva com relação aos seus negócios. - Discussão com as Administrações da Cosan e da Esso sobre as premissas utilizadas na avaliação. - Análise das perspectivas dos negócios da Empresa e do Plano de Negócios da Aquisição fornecidas pela Administração da Cosan. - Análise de dados mercadológicos em poder da Empresa e comparação destes com os dados públicos. - Modelagem econômico-financeira das operações da Empresa.  A presente avaliação está fundamentada substancialmente em premissas e informações fornecidas pelas Administrações da Cosan e da Esso discutidas com a KPMG Corporate Finance. O trabalho foi direcionado à preparação de um modelo de projeção financeira, com o intuito de refletir os fluxos de caixa futuros gerados pela Empresa, com base nas premissas discutidas e aprovadas por sua Administração.  No decorrer do trabalho, foram efetuados procedimentos de análise os quais julgamos apropriados no contexto da avaliação. Todavia, a KPMG não se responsabiliza pelas informações a ela fornecidas e não será responsabilizada, em qualquer hipótese, ou suportará danos ou prejuízos resultantes ou decorrentes da omissão de dados e informações por parte das Administrações da Cosan e/ou da Esso. Enfatizamos, ainda, que este trabalho não constituiu uma auditoria Fl. 4656DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 13 conforme as normas geralmente aceitas de auditoria e não deve ser interpretado como tal.  É de conhecimento do mercado, que toda avaliação efetuada pela metodologia do fluxo de caixa descontado apresenta um significativo grau de subjetividade, dado que se baseia em expectativas sobre o futuro, que podem se confirmar ou não. Portanto, é reconhecido que não há garantias de que quaisquer das premissas, estimativas, projeções, resultados ou conclusões utilizadas ou apresentadas no presente relatório serão efetivamente alcançadas ou virão a se verificar, total ou parcialmente. Os resultados finais verificados poderão ser diferentes das projeções e estas diferenças podem ser significativas.  Ressalta-se ainda que é da natureza de modelos financeiros de avaliação por fluxo de caixa descontado que toda e qualquer premissa altera o valor obtido para a empresa que está sendo avaliada. Tais possibilidades não constituem vício da avaliação e são reconhecidos pelo mercado como parte da natureza do processo de avaliação de uma empresa pela metodologia do fluxo de caixa descontado. Dessa forma, é impossível para a KPMG, na condição de avaliador, se responsabilizar ou ser responsabilizada por eventuais divergências entre os resultados futuros projetados e aqueles efetivamente verificados a posteriori, em virtude de variações nas condições de mercado e de negócio da empresa avaliada. Ademais, não opinamos quanto à probabilidade de os resultados futuros projetados se materializarem. Embora a metodologia e as conclusões do laudo não estejam em debate, não há como ignorar que seu teor denota coerência e razoabilidade na mensuração do ágio pago apenas 07 meses antes de sua conclusão, levando-me a concluir que, apesar de o documento não ter tido sincronia com a data de aquisição das participações societárias, não há como negar sua contemporaneidade com a operação e seu êxito em comprovar o fundamento econômico do ágio realizado, cumprindo-se, portanto, o requisito que entendo estar presente do §3º, do art. 20, do DL 1.598/77. Além de o documento ter sido produzido em contemporaneidade com a operação, ele se deu 5 anos antes do início da fiscalização (04/11/2014), o que afasta também qualquer indício de artificialidade – que entendo ser o intuito da norma ao exigir “demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”. Outro ponto reforçado pelo contribuinte em seu recurso voluntário e que merece atenção, embora não seja decisivo para minhas conclusões, é que, além do laudo (datado em 03/06/2009), antes da operação se concretizar, houve um estudo interno prévio realizado pelo Banco Morgan Stanley em janeiro de 2008, 10 meses antes da aquisição das participações societárias, também fundamentando a expectativa de rentabilidade futura, ao analisar o mercado de distribuidoras de combustíveis no Brasil (fls. 1308 dos autos / tradução juramentada na fl. 4440). Fl. 4657DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 14 Este tema já foi enfrentado diversas vezes por este Conselho, inclusive em acórdãos proferidos por esta Turma, dos quais destaco os seguintes: DOCUMENTAÇÃO. ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. LAUDO DE AVALIAÇÃO. CONTEMPORANEIDADE. A não anterioridade do laudo em relação à operação de aquisição não pode ser oponível para denegar o direito ao aproveitamento do ágio nos termos da legislação então vigente. (...) Já Edmar Oliveira Andrade Filho pontua: “A rigor, a legislação não exige a confecção de um laudo de avaliação quando diz que o contribuinte deve ter um demonstrativo do ágio apurado. No entanto, é recomendável a preparação de um laudo de avaliação com esmero técnico porque isto traz segurança jurídica para o contribuinte”. (...) Este comprovante deve expressar razões que justifiquem a aquisição, mas não precisa ser, necessariamente, elaborado antes ou concomitantemente com a operação. (...) De início, há que se ressaltar que o simples fato de o laudo ter sido elaborado posteriormente à criação do ágio não impede sua utilização para esse fim. (...) (Processo 16682.720952/2019-70, acórdão 1201-007.048 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Relator José Eduardo Genero Serra, sessão de 9 de outubro de 2024) (destaques nossos) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO DO ACÓRDÃO. FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. INEXISTÊNCIA DE EXTEMPORANEIDADE DO LAUDO DE AVALIAÇÃO QUE SERVIU DE FUNDAMENTO ECONÔMICO PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. Cabem embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para suprir decisão que deixou de apreciar alegação de extemporaneidade de laudo de avaliação que fundamentou economicamente a amortização fiscal de ágio. Considera-se contemporâneo à operação o laudo de avaliação escriturado em até 13 meses após o evento societário do qual resultou o aproveitamento fiscal do ágio, conforme determinação do § 3ºdo art. 20 da Lei 12.973/2014. Antes de sua vigência, sequer existia comando normativo que objetivamente obrigasse os contribuintes a confeccioná-lo, bastando anotação de seu desdobramento da contabilidade para possível análise do Fisco. Fl. 4658DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 15 (Processo 16561.720030/2017-77, acórdão 1201-006.336 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Relator Fredy José Gomes de Albuquerque, sessão de 10 de abril de 2024) (destaques nossos) ÁGIO. LAUDO OU DOCUMENTAÇÃO DE DEMONSTRAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ECONÔMICOS. AVALIAÇÃO DO INVESTIMENTO. EXPECTATIVA CONTEMPORANEIDADE EM RELAÇÃO À OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. Antes do advento da MP nº 627/13, convertida na Lei nº 12.973/14, não existia dispositivo legal, próprio e expresso, quanto à temporalidade e à cronologia da produção e arquivamento de documento em que se demonstra o fundamento econômico do ágio registrado na contabilidade das empresas. A redação original do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77 estabelecia que, na ocasião da aquisição da participação, deveria se desdobrar o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido, na época da operação, e o ágio ou o deságio percebido na transação. A isso soma-se a determinação do §3º do mesmo dispositivo, que impõe que o fundamento econômico do ágio deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração, não restando dúvidas da exigência de contemporaneidade de tal demonstração com a manobra de aquisição e seu correspondente gasto. Tendo sido o Laudo de Avaliação do investimento, que atesta a expectativa de rentabilidade futura, concluído meses após a operação de aquisição, e utilizando-se as datas bases das operações, e ratificados por estudos internos, não há que se falar em ausência de contemporaneidade. (Processo 13971.723959/2015-76, acórdão 1201-006.882 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Relator Alexandre Evaristo Pinto, sessão de 17 de julho de 2024) (destaques nossos) Nesse mesmo sentido, deve-se dar destaque às duas decisões recentes juntadas pelo contribuinte em sua petição de fls. 4397, apreciadas pela 2ª Turma Ordinária/1ª Câmara – 1ª Sessão deste Conselho no âmbito dos Processos Administrativos nº n°s 16682.720715/2019-17 e 16682.720121/2019-06 (Acórdãos n° 1102-001.586 e 1102-001.587, de 28/01/2025). Explica o contribuinte que os referidos processos, em que pese tratarem especificamente da empresa Raizen Combustíveis AS (atual “Raizen S.A – “Raker”), discutem as mesmas glosas de despesas de amortização de ágio que o presente caso, tendo em vista que, em razão da cisão parcial da requerente em 01/06/2011, o ágio questionado pela autoridade fiscal foi amortizado em parte pela requerente destes autos e em parte da Raízen. As ementas e o voto do relator de ambos os processos são iguais (só mudam o período do ano de 2014), por isso, me limito a mencionar apenas uma delas, a título de exemplo PROCESSO Nº 16682.720715/2019-17 (28 de janeiro de 2025) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 02/04/2014 a 31/12/2014 Fl. 4659DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 16 AMORTIÇÃO FISCAL DO ÁGIO. TESE DA REAL ADQUIRENTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE AUTORIZAM A DEDUÇÃO FISCAL DE DESPESA COM ÁGIO, RESULTANTE DE INVESTIMENTO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA DE OUTRA PESSOA JURÍDICA ATRAVÉS DE COMPANHIA “HOLDING”, REGULARMENTE CRIADA COMO EMPRESA-VEÍCULO LEGÍTIMA PARA RECEBER APORTE DE CAPITAL COM TAL FINALIDADE, SALVO QUANDO DEMONSTRADA A EFETIVA SIMULAÇÃO OU FRAUDE QUE AUTORIZE A QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, (...) Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. (...). COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. REQUISITOS PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA TRANSAÇÃO. O fundamento econômico da transação que gera o ágio pode ser comprovado mediante meios de prova que verdadeiramente demonstrem a efetiva existência de diferença entre a despesa incorrida e o patrimônio líquido registrado contabilmente, inclusive, mediante laudos de avaliação que a revele e comprove. Não cabe à administração tributária desconsiderar o fundamento econômico com base apenas na tese que inadmite a dedutibilidade da despesa com pagamento de ágio, devendo apontar elementos fáticos que tornem inservíveis ou insuficientes os documentos da contribuinte para justificar a dedução realizada. TRECHO DA DECISÃO: (...) COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO Esse ponto é trazido pela fiscalização como argumento adicional para glosar o ágio em questão, sob a premissa de que os laudos apresentados seriam inservíveis aos fins utilizados pela contribuinte. Com efeito, vê-se dos autos que a contribuinte realizou análise econômica antes da operação, com base na expectativa de rentabilidade futura da aquisição societária, uma vez que apresentou estudo do Banco Morgan Stanley que apontou os objetivos econômicos necessários à realização da transação em questão. Entendo que a desconsideração do laudo apresentado por pretensa impossibilidade de amortizar todo o ágio esbarra nos fundamentos apresentados no item anterior deste voto, pois considero como lícito o seu aproveitamento, independentemente da interposição da empresa considerada veículo, que detinha autonomia operacional. Fl. 4660DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 17 Considere-se, ainda, o fato da legislação então vigente (§ 2º do art. 20 do Decretolei 1598/77, vigente até 2014) determinava que o lançamento do ágio deveria indicar seu fundamento econômico com base (a) no valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (b) no valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros e (c) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas (...) Outrossim, importa registrar que o laudo foi produzido antes do evento societário do qual resultou o aproveitamento fiscal do ágio. A Lei 12.973/2014, ao alterar o art. 20, § 3º, do Decreto-lei 1.598/77, passou a admitir que o laudo fosse registrado no período de 13 meses após a operação, a saber: Observe-se que o § 3º do art. 20 sequer exigia a necessidade de laudo, apenas a escrituração do registro da aquisição com ágio. Sua nova redação passou a determinar a prova do ágio através de laudo de avaliação, que pode ser registro em até 13 meses da data do evento societário. No caso dos autos, além do estudo anterior à transação (Banco Morgan Stanley), a contribuinte contratou laudo de rentabilidade futura da KPMG poucos meses após o início das tratativas – e antes mesmo do prazo de 13 meses hoje vigente, de forma que o negócio em questão não demonstra nenhuma pecha de artificialidade. Portanto, seja pela antiga redação do dispositivo, seja pela atual, não há nada que enseje a conclusão de que a confecção do laudo de avaliação após aquisição da participação que gerou a amortização do ágio seja ilegal ou ilegítima. (...) Assim, afasto o fundamento de extemporaneidade do laudo de avaliação que serviu de fundamento econômico à amortização fiscal do ágio. Todas essas razões revelam que a operação foi lícita e não houve nenhuma pecha de artificialidade que autorize desconsiderar as operações. Como se pode notar, o referido julgador, ao analisar o mesmo laudo e o mesmo estudo objeto destes autos, corrobora com o entendimento ao qual me filio, de forma que os documentos apresentados são suficientes para fundamentar a dedução realizada pelo contribuinte. A isso se soma o fato de que, como bem pontuado na decisão supracitada, a lei posterior aos acontecimentos aqui analisados, que trouxe forma e prazo para a demonstração do fundamento econômico do ágio, previu que o documento deve ser protocolado junto à Receita Federal em até 13 meses após a aquisição das participações societárias. Ora, apesar de o prazo da nova legislação se relacionar aos novos métodos contábeis de apuração do ágio (desdobramento do custo de aquisição em patrimônio líquido, mais ou menos valia e ágio), não se pode imputar como intempestivo um laudo coerente e fundamentado que foi produzido apenas 10 meses depois da aquisição das participações, antes do prazo fixado pela Lei nº 12.973/2014. Fl. 4661DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.374 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.722247/2017-45 18 Por fim, cabe registrar que a autoridade fiscal jamais questionou os aspectos materiais e metodológicos do laudo apresentado, apenas questionando sua temporalidade. Assim, concluo que a documentação apresentada pela recorrente atende às exigências legais então vigentes para justificar o fundamento econômico do ágio por expectativa de rentabilidade futura, não se revelando adequada a glosa efetuada com base unicamente na data de elaboração do laudo. 3 DISPOSITIVO Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário para cancelar integralmente os lançamentos efetuados, reconhecendo a regularidade da dedução fiscal do ágio com fundamento em laudo emitido 10 meses depois da aquisição das participações societárias, mas contemporâneo à operação que gerou os efeitos tributários, considerando que a legislação vigente à época não exigia a elaboração prévia desse documento. Assinado Digitalmente Isabelle Resende Alves Rocha Fl. 4662DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 Admissibilidade 2 Mérito 3 DISPOSITIVO

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Numero do processo: 15504.729352/2017-01
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Jan 12 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2013 DESPESAS NÃO OPERACIONAIS. ADIÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Os requisitos gerais de dedutibilidade de despesas operacionais são aplicáveis para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, de modo que deve ser mantida a glosa da dedução de despesas com doações e patrocínios previstos na Lei nº 8.383/91 e multas infracionais que já haviam sido computadas pelo contribuinte quando da apuração do Lucro Real. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NA HIPÓTESE DE APURAÇÃO DE BASE NEGATIVA NO FINAL DO PERÍODO. De acordo com a Súmula CARF nº 178, aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021, com vigência a partir de 16/08/2021: a inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996.
Numero da decisão: 9101-007.482
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior que votaram por dar provimento parcial ao recurso somente em relação à matéria “despesas com doações e patrocínios – Lei nº 8.383/1991 – Lei Rouanet”. Por unanimidade de votos, o colegiado restabeleceu a exigência de multa isolada aplicada após o encerramento do exercício, nos termos do §11 do art. 111 do RICARF. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Jandir José Dalle Lucca. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Assinado Digitalmente Carlos Higino Ribeiro de Alencar – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Jandir José Dalle Lucca, Semíramis de Oliveira Duro, Carlos Higino Ribeiro de Alencar (Presidente).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2013 DESPESAS NÃO OPERACIONAIS. ADIÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Os requisitos gerais de dedutibilidade de despesas operacionais são aplicáveis para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, de modo que deve ser mantida a glosa da dedução de despesas com doações e patrocínios previstos na Lei nº 8.383/91 e multas infracionais que já haviam sido computadas pelo contribuinte quando da apuração do Lucro Real. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NA HIPÓTESE DE APURAÇÃO DE BASE NEGATIVA NO FINAL DO PERÍODO. De acordo com a Súmula CARF nº 178, aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021, com vigência a partir de 16/08/2021: a inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior que votaram por dar provimento parcial ao recurso somente em relação à matéria “despesas com doações e patrocínios – Lei nº 8.383/1991 – Lei Rouanet”. Por unanimidade de votos, o colegiado restabeleceu a exigência de Fl. 387DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 2 multa isolada aplicada após o encerramento do exercício, nos termos do §11 do art. 111 do RICARF. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Jandir José Dalle Lucca. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Assinado Digitalmente Carlos Higino Ribeiro de Alencar – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Jandir José Dalle Lucca, Semíramis de Oliveira Duro, Carlos Higino Ribeiro de Alencar (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso especial (fls. 251/284) interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão nº 1402-006.300 (fls. 236/249), assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2008 APURAÇÃO BASE DE CÁLCULO DA CSLL. As despesas consideradas indedutíveis para apuração de Imposto de Renda não devem, necessariamente, ser consideradas também indedutíveis para apuração da Base de Cálculo da CSLL. Não existe na legislação dispositivo que determine a adição à base de cálculo da Contribuição Social sobre lucro de despesas efetivas, tidas como indedutíveis na apuração do lucro real. Em resumo, o presente processo é decorrente de Auto de Infração por meio do qual foi constituído crédito tributário relativo à multa exigida isoladamente relativamente a fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2013, em razão da ausência de adição, na base de cálculo da CSLL, de despesas de doações e patrocínios de que tratam o art. 18, §2º, da Lei nº Fl. 388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 3 8.313/1991, bem como multas por infrações, despesas estas que foram consideradas indedutíveis “apenas” para fins de apuração do Lucro Real do período. Cientificada, a contribuinte apresentou impugnação (fls. 129/148), que foi assim resumida pelo acórdão ora recorrido: a) Preliminar de nulidade do lançamento tendo em vista o erro material cometido pela Fiscalização ao realizar a apuração da CSLL que entendeu ser a devida no ano-calendário de 2013: o Fisco, se por um lado acumulou ao longo dos meses o valor supostamente deduzido de forma indevida da base de cálculo do tributo, por outro descontou nos meses subsequentes apenas o montante originalmente apurado pela Impugnante a título de CSLL, sem reajustá-lo para considerar as deduções, que foram glosadas b) A Fiscalização deixou de observar que em junho, outubro e novembro de 2013 a Impugnante recolheu estimativas mensais “a maior” (doc. 04), o que também deveria ter sido levado em consideração para a apuração da multa lançada, tendo em vista que não foram objeto de compensação administrativa; c) No mérito, alegou, fundamentalmente, a impossibilidade de se respaldar a glosa de deduções da base da CSLL em legislação que trata do IRPJ, pois além de a CSLL possuir legislação própria, sua base de cálculo é diversa da base do IRPJ -a CSLL foi instituída pela Lei nº 7.689, de 15.12.1988, e a sua base de cálculo está disposta no art. 2º , enquanto a base de cálculo do IRPJ está disposta no artigo 44 do CTN; d) A IN SRF 390/2004 (vigente à época dos fatos geradores), ao estabelecer, em seu artigo 3º, que aplicam-se à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, contraria a regra geral que relacionou especificamente e taxativamente as despesas indedutíveis comuns para fins de apuração tanto da base de cálculo da CSLL quanto do IRPJ – essa regra geral consiste no art. 13, da Lei 9.249/95, que não relaciona, como despesa indedutível para ambos os tributos – IRPJ e CSLL, aquelas decorrentes de patrocínio da Lei Rouanet e de pagamento de multas e) tanto para fins de cálculo da CSLL quanto do IRPJ, somente a lei pode definir quais os ajustes no lucro líquido serão exigidos. Ademais, é vedada a determinação da base de cálculo através de interpretação que utilize analogia para aplicar disposições de outros tributos semelhantes; f) a cobrança em tela tampouco encontra amparo no art. 57 da Lei 8.981/95 - Este artigo não unificou as bases de cálculo da CSLL e do IRPJ e não tem e nem poderia ter o condão de transmitir automaticamente à CSLL todas as disposições legais relativas ao IRPJ – Ao contrário, a própria lei tributária, no art. 57 da Lei 8.981/95, deixou claro que as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL são distintas e que serão definidas por legislação própria, seja ela específica ou não. E, como se sabe, somente a lei tributária poderá estabelecer se determinado ajuste afetará somente o IRPJ ou se a disposição se estende à CSLL Fl. 389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 4 g) A multa isolada sobre o recolhimento insuficiente da estimativa somente pode ser exigida antes do encerramento do ano-base: essa a melhor interpretação do art. 44 da Lei 9.430/96, tendo em vista que ao final do ano-calendário, se encerra a obrigação de recolhimento das estimativas mensais e passa a ser devida a CSLL apurada no ajuste final; Tramitado o feito, sobreveio decisão de primeira instância (fls. 188/205) que deu provimento parcial à defesa, por reconhecer o erro de cálculo apontado. Intimada dessa decisão, a PGFN interpôs o recurso especial, tendo este sido assim admitido (fls. 288/298): Vê-se que os paradigmas apresentados, Acórdãos nºs. 1401-004.213 e 9101- 003.002, constam do sítio do CARF, e que eles não foram reformados na matéria que poderia aproveitar à recorrente. Além disso, essas decisões servem para demonstrar a alegada divergência jurisprudencial. Realmente, há similitude fática entre os casos cotejados, e as decisões foram divergentes. Tanto no recorrido quanto nos paradigmas, os julgadores se ocuparam em examinar questões sobre a dedutibilidade de despesas na apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativamente a valores correspondentes a doações/patrocínios de caráter cultural e artístico, e a pagamento de multas. O acórdão recorrido entendeu que as despesas consideradas indedutíveis para apuração de Imposto de Renda não devem, necessariamente, ser consideradas também indedutíveis para apuração da base de cálculo da CSLL; considerou que a legislação indicada pela autoridade fiscal não seria aplicável à CSLL; e admitiu deduzir da base de cálculo da CSLL os valores referentes a patrocínios e projetos culturais e artísticos definidos na Lei Rouanet, e também as multas por infrações fiscais e administrativas. Os paradigmas, por outro lado, entenderam que os valores destinados a patrocínio definido na Lei Rouanet corresponderiam a despesa não operacional, que como tal não deveriam ser subtraídos do resultado da pessoa jurídica para a determinação de seu lucro operacional, nem de seu lucro líquido, tampouco da base de cálculo da CSLL. Também entenderam que as multas por infrações são indedutíveis, pois não podem ser entendidas como necessárias ou usuais à atividade da empresa e à manutenção da sua respectiva fonte produtora. A divergência, portanto, está caracterizada. Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões às fls. 306/319. Fl. 390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 5 Encaminhados os autos para liquidação, houve oposição de embargos pela Unidade de Origem (fls. 344/347), em razão da omissão da análise do recurso de ofício pelo Colegiado a quo. Os embargos foram admitidos (fls. 344/347). Encaminhado para julgamento, foi proferido o Acórdão nº 1402-007.145 (fls. 354/364), por meio do qual acordaram os membros do Colegiado, por maioria de votos, acolher e dar provimento aos embargos interpostos para, com efeitos infringentes, corrigir o erro presente no acordão 1402-006.300 que não identificou a existência de recurso de ofício a ser apreciado na oportunidade, o que se faz por meio destes embargos, para, no mérito, não conhecê-lo em face do limite de alçada vigente na data de sua efetiva apreciação em segunda instância. É o relatório. VOTO Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator Conhecimento O recurso especial é tempestivo. E ao contrário do que quer fazer crer a Recorrida, as divergências arguidas foram bem caracterizadas: ao passo que o acórdão recorrido entendeu que as despesas com doações/patrocínios e multas por infrações, mesmo consideradas não operacionais e adicionadas para fins de apuração do lucro Real, seriam dedutíveis da base de cálculo da CSLL, os paradigmas entenderam que tais dispêndios, por não serem operacionais, deveriam ser adicionados não só no âmbito do IRPJ, como também da CSLL. Nesse sentido, concordo com as razões expostas em juízo prévio de admissibilidade, devendo o recurso especial ser conhecido nos termos do despacho de fls. 288/298. Mérito Das despesas com doações e patrocínios – Lei nº 8.383/1991 – Lei Rouanet De acordo com o artigo 18 da Lei nº 8.313/1991: Art. 18. Com o objetivo de incentivar as atividades culturais, a União facultará às pessoas físicas ou jurídicas a opção pela aplicação de parcelas do Imposto sobre a Renda, a título de doações ou patrocínios, tanto no apoio direto a projetos Fl. 391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 6 culturais apresentados por pessoas físicas ou por pessoas jurídicas de natureza cultural, como através de contribuições ao FNC, nos termos do art. 5o, inciso II, desta Lei, desde que os projetos atendam aos critérios estabelecidos no art. 1o desta Lei. § 1o - Os contribuintes poderão deduzir do imposto de renda devido as quantias efetivamente despendidas nos projetos elencados no § 3o, previamente aprovados pelo Ministério da Cultura, nos limites e nas condições estabelecidos na legislação do imposto de renda vigente, na forma de: a) doações; e b) patrocínios. § 2o - As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real não poderão deduzir o valor da doação ou do patrocínio referido no parágrafo anterior como despesa operacional. Como se percebe, o Legislador prescreveu que as despesas com doações e patrocínios em questão não poderão ser deduzidas como despesa operacional pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, que é o caso da contribuinte. A questão que se coloca, portanto, é a seguinte: a indedudibililidade de despesas não operacionais, que constitui uma regra geral de apuração do IRPJ, se aplica ou não à base de cálculo da CSLL? Caso positiva a resposta, a glosa em comento deve ser restabelecida; e caso negativa, a glosa realmente deve ser afastada. Pois bem. O art. 13, da Lei nº 9.249/95, estabelece que para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas determinadas deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964. É justamente esse artigo 47 que, ao tratar da norma geral de dedutibilidade, limita à dedutibilidade às despesas operacionais, entendidas como àquelas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. Isso significa dizer que nem toda despesa registrada na contabilidade é passível de dedução para fins tributários, notadamente para os tributos que incidem sobre acréscimo patrimonial (caso do IRPJ, através da renda líquida e também da CSLL, por meio do lucro líquido ajustado), até mesmo porque a diminuição do patrimônio, aos olhos da ciência contábil, admite não só o registro de despesas próprias da empresa (ou seja, os dispêndios operacionais), incorridas no exercício legítimo de empreender, explorar ou desenvolver atividades econômicas, como também despesas não operacionais, entendidas como aquelas desvinculadas do objeto social ou da manutenção da fonte produtora. Fl. 392DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4506.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4506.htm#art47 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 7 Este segundo grupo (outras despesas ou despesas não operacionais) representa aquilo que alguns autores denominam de “transferências patrimoniais”, “despesas pagas por mera liberalidade ou por um ato de favor” ou “renda consumida”, termos estes que denotam justamente os elementos patrimoniais negativos que, embora escriturados como despesas, não são necessários à atividade empresarial. Ainda que caracterizados como despesas pela contabilidade, desembolsos não operacionais devem ser adicionados nas bases do IRPJ e CSLL até mesmo para evitar a manipulação ou dissimulação do acréscimo patrimonial juridicamente considerado. Daí dizer, aliás, que o lucro líquido não constitui a base de tais tributos propriamente dita, mas sim o ponto de partida para a apuração tanto do Lucro Real quanto da base da CSLL. Nesses termos, e considerando que as doações/patrocínios previstos na referida Lei nº 8.383/91 foram excluídos do conceito de despesa operacional pelo próprio Legislador, nenhum reparo cabe à manutenção da glosa. Das despesas com multas por infrações De acordo com o artigo 41, § 5º, da Lei nº 8.981/95, não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo. Neste ponto, o próprio sujeito passivo, ao apurar o Lucro Real, considerou tais despesas como indedutíveis, razão pela qual a sua natureza não operacional acabou sendo por ele próprio admitida, de modo que a glosa de sua dedução na base de cálculo da CSLL, conforme exposto no item anterior, deve ser restabelecida. Da impossibilidade da exigência da multa isolada sobre estimativas ao final do ano- calendário Em sede de contrarrazões, a contribuinte alega que: 48. Tendo em vista que a multa isolada sobre o recolhimento insuficiente da estimativa somente pode ser exigida antes do encerramento do ano-base (atraso das estimativas durante o próprio ano-calendário), nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, deve ser mantido o cancelamento integral da autuação fiscal pelo CARF. 49. Não obstante, na remota hipótese de provimento do Recurso Especial fazendário, o qual versa somente sobre os critérios para a dedutibilidade de despesas na apuração da base de cálculo da CSLL, é necessário o retorno dos autos ao CARF para apreciação deste fundamento, que é autônomo às demais discussões travadas no CARF e no recurso ora combatido, não tendo sido Fl. 393DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 8 apreciado na instancia a quo (uma vez que acatados os demais fundamentos da Recorrida, os quais foram suficientes ao cancelamento integral da autuação), sob pena de supressão de instância, que é o que desde já se requer. Apesar do Colegiado a quo não ter apreciado esse “fundamento autônomo”, cumpre observar que, de acordo com a Súmula CARF nº 178, aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021, com vigência a partir de 16/08/2021, “a inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996”. Por se tratar, então, de matéria já sumulada – o que dispensa o retorno dos autos à luz do art. 111, § 5º, do RICARF, a tese da contribuinte também não se sustenta nesse ponto, de modo que as multas isoladas devem ser restabelecidas. Conclusão Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial da PGFN. É como voto. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic Como já nos manifestamos em outras oportunidades, entendemos que IRPJ e CSLL, na sistemática do lucro real, têm bases de cálculo distintas. Embora ambos partam do lucro contábil, apurado de acordo com as leis comerciais1, cada qual está sujeito aos ajustes que lhes são próprios – ainda que, por vezes, coincidentes - para apuração das respectivas bases de cálculo. Tanto é assim que o art. 57 da Lei nº 8.981/1995 prevê, expressamente, que se aplicam à CSLL “as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas (...) mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor”. 1 Art. 18 da Lei n. 7.450/1985; art. 7º, § 4º e 67, caput e XI, do Decreto-lei n. 1.598/1977; e art. 2º, § 1º, “c”, da Lei nº 7.689/1988. Fl. 394DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 9 A própria Receita Federal, ao proferir a Solução de Consulta Cosit nº 198/2014, que trata da equiparação da base de cálculo do IRPJ à da CSLL para fins de dedução das perdas em operações realizadas no mercado de renda variável, afirmou o seguinte: 7. Como se vê, a norma [art. 57 da Lei 8.981/95], apesar de unificar a forma de apuração e pagamento de ambos os tributos preserva, no entanto, aspectos particulares de cada um, uma vez que observa que devem ser mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor. (g.n.)2. Sobre o tema tratou expressamente Hiromi Higushi3: A leitura daquele artigo [49 da IN nº 93/97] leva à interpretação equivocada de que a base de cálculo da CSLL é idêntica à do imposto de renda, que é o lucro real. Isso porque a Instrução não transcrever exatamente o art. 57 da Lei nº 8.981, de 20-01-95, que dispõe: (...) Note-se que a Instrução deixou de transcrever a expressão “mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor”. O art. 57 da Lei nº 8.981/95 está dizendo que aplicam-se à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, com exceção da base de cálculo e das alíquotas. Não fosse assim, as legislações posteriores que dispõem sobre a indedutibilidade de despesas ou custos e a tributabilidade de rendimentos ou lucros na apuração do lucro real não precisariam dizer que aplicam-se também na determinação da base de cálculo da CSLL. Diante da diferença entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, não basta que determinado ajuste esteja previsto na legislação do IRPJ para que seja, automaticamente, aplicado na apuração da CSLL. Reforça esse entendimento a existência de dispositivos legais que, expressamente, estabelecem simetrias entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, como o art. 13 da Lei nº 9.249/1995, que veda determinadas deduções na apuração de ambos os tributos; e o art. 60 da Lei nº 9.532/1997, que determina a adição dos valores caracterizados como distribuição 2 No mesmo sentido é a Solução de Consulta Cosit n. 546/2017: "10 Quanto à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) registre-se de forma preambular que referida contribuição, embora compartilhe de parte das definições da legislação aplicada ao IRPJ, em especial as relacionadas às normas de apuração e pagamento, mantém base de cálculo própria, como consta no art. 57 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com a redação dada pela Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, in verbis: Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. 11 Deste modo, a conclusão aplicável ao IRPJ, acima exposta, não pode ser estendida de forma direta e automática à determinação do resultado ajustado que serve como base de cálculo da CSLL, devendo-se buscar, na legislação de regência da contribuição, comandos que tratem da matéria sob análise. A primeira hipótese a ser avaliada é a possibilidade de aplicação do art. 58 do DL nº 1.598, de 1977, dispositivo que determina a adição dos valores pagos a título de distribuição de lucros a administradores à base de cálculo do IRPJ, todavia este não é aplicável à CSLL dado que o texto se refere de forma expressa apenas ao IRPJ". 3 HIGUSHI, Hiromi. Imposto de Renda das Empresas. São Paulo: Atlas, 2003, p. 711 Fl. 395DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 10 disfarçada de lucros à base de cálculo da CSLL, em linha com o que já previa o art. 60 do Decreto- Lei nº 1.598/1977, com relação ao IRPJ. No presente caso, no que se refere às despesas com multas por infrações, o auto de infração indicou por base legal o art. 344 do RIR/99, que, por sua vez, reflete o art. 41 da Lei nº 8.981/1995, que assim dispõe: Art. 41. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência. § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial. § 2º Na determinação do lucro real, a pessoa jurídica não poderá deduzir como custo ou despesa o Imposto de Renda de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável em substituição ao contribuinte. § 3º A dedutibilidade, como custo ou despesa, de rendimentos pagos ou creditados a terceiros abrange o imposto sobre os rendimentos que o contribuinte, como fonte pagadora, tiver o dever legal de reter e recolher, ainda que assuma o ônus do imposto. § 4º Os impostos pagos pela pessoa jurídica na aquisição de bens do ativo permanente poderão, a seu critério, ser registrados como custo de aquisição ou deduzidos como despesas operacionais, salvo os pagos na importação de bens que se acrescerão ao custo de aquisição. § 5º Não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo. § 6o As contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou receita bruta e sobre o valor das importações, pagas pela pessoa jurídica na aquisição de bens destinados ao ativo permanente, serão acrescidas ao custo de aquisição. Note-se que, nos termos do §5º do citado artigo, não são dedutíveis, seja como custo ou despesa operacional – as multas por infrações fiscais, exceto aquelas de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo. Tal dispositivo, entretanto, deve ser interpretado em conjunto com seu caput, que versa expressamente da “determinação do lucro real”. Isso porque os parágrafos devem ser interpretados em conjunto com a norma contida no caput e não de forma autônoma4. 4 Nesse sentido é a Lei Complementar nº 95/1998, que versa sobre as regras de elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, e determina, em seu art. 11, III, que, para a obtenção de ordem lógica, as disposições normativas devem “expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida” e “promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos. Fl. 396DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art151ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art151ii D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 11 Ou seja, o §5º do art. 41 da Lei nº 8.981/1995 não versa sobre a apuração da base de cálculo da CSLL, mas, sim, expressamente sobre a “determinação do lucro real”, base de cálculo do IRPJ. Diante disso, conclui-se que não há previsão de ajuste na apuração da CSLL com relação às multas por infrações, de forma que, sendo elas deduzidas na apuração do lucro contábil, igualmente o serão na determinação da CSLL. Por essa razão, votei por negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional neste ponto. Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic Conselheiro Jandir José Dalle Lucca Na qualidade de membro da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção, participei do Acórdão recorrido (1402-006.300), em que proferi voto acompanhando a relatora Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, para dar provimento ao recurso voluntário da contribuinte. Neste momento, integrando a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, tive a oportunidade de reexaminar a mesma matéria por força do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Após aprofundada reflexão sobre os fundamentos jurídicos da controvérsia, modifiquei meu entendimento e acompanhei o voto do Conselheiro Relator Luis Henrique Marotti Toselli, que reformou a decisão da Turma Ordinária. Diante da mudança de posicionamento, considero necessário explicitar as razões que me conduziram a essa conclusão diversa, em respeito aos princípios da transparência e da fundamentação das decisões administrativas. No primeiro exame da matéria, acompanhei o entendimento no sentido de que as despesas consideradas indedutíveis para apuração do Imposto de Renda não devem, necessariamente, ser consideradas também indedutíveis para apuração da base de cálculo da CSLL. Essa interpretação fundamentava-se na premissa de que não existe na legislação dispositivo que determine a adição automática à base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro de despesas efetivas tidas como indedutíveis na apuração do lucro real. Naquela ocasião, admiti que o artigo 57 da Lei 8.981/95 estabeleceria convergência apenas quanto às normas de apuração e pagamento, mantendo distintas as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Sob essa perspectiva, entendi que as adições e exclusões aplicáveis à CSLL deveriam estar expressamente previstas em sua legislação específica, não se aplicando automaticamente as vedações estabelecidas exclusivamente para o IRPJ. Fl. 397DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 12 Quanto ao artigo 13 da Lei 9.249/95, interpretei que esse dispositivo estabelecia as despesas indedutíveis comuns a ambos os tributos mediante previsão expressa, sem que isso significasse a identidade plena das bases de cálculo. A ausência de menção a determinadas despesas nesse rol indicaria que tais despesas poderiam ser dedutíveis para fins da CSLL ainda que indedutíveis para o IRPJ, em razão da autonomia legislativa de cada tributo. Contudo, após aprofundada reflexão sobre os fundamentos jurídicos da controvérsia, modifiquei meu entendimento. Uma análise sistemática mais rigorosa revela que o artigo 57 da Lei 8.981/95 não teve por objetivo estabelecer mera convergência procedimental, mas sim determinar a aplicação das mesmas normas de apuração da base de cálculo. O artigo 13 da Lei 9.249/95, por sua vez, não deve ser interpretado como norma limitadora das indedutibilidades aplicáveis à CSLL, mas sim como consolidação em um único dispositivo das vedações expressas que o legislador quis enfatizar para ambos os tributos, sem prejuízo da aplicação das demais normas gerais de apuração do lucro real. A correta interpretação sistemática considera que o artigo 57 da Lei 8.981/95 estabeleceu a regra geral de convergência metodológica. As despesas consideradas indedutíveis para fins de apuração do lucro real são, em princípio, também indedutíveis para fins da CSLL, por força da aplicação das mesmas normas de apuração. A ausência de menção a outras despesas indedutíveis no artigo 13 da Lei 9.249/95 não as torna automaticamente dedutíveis para a CSLL, pois continuam aplicáveis as normas gerais de apuração do lucro real, por expressa determinação legal. No caso específico das multas por infrações fiscais, o artigo 344, § 5º, do RIR/99 veda expressamente sua dedutibilidade na determinação do lucro real, ressalvadas as de natureza compensatória e as impostas por descumprimento de obrigações acessórias que não resultem em falta de pagamento de tributo. Essa vedação encontra-se amparada no artigo 41, § 5º da Lei nº 8.981/95. A vedação à dedução de multas fiscais na apuração do lucro real constitui norma de apuração que, por expressa determinação legal, aplica-se também à CSLL (artigo 57 da Lei nº 8.981/95). Não há razão jurídica plausível para permitir a dedução dessas despesas na base da contribuição social quando elas são indedutíveis na base do imposto de renda, tratando-se de tributos que incidem sobre grandezas econômicas similares e que compartilham, por força de lei, o mesmo regime de apuração. Quanto aos valores referentes a patrocínios e doações no âmbito da Lei Rouanet, a questão apresenta maior complexidade em razão das sucessivas alterações legislativas. A redação do artigo 26, § 1º da Lei nº 8.313/91 permitia que as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real abatessem as doações e patrocínios como despesa operacional, o que implicava sua dedutibilidade tanto para o IRPJ quanto para a CSLL. Com a edição da Lei nº 9.874/99, foi acrescido o § 2º ao artigo 18 da Lei nº 8.313/91, estabelecendo expressamente que "as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro Fl. 398DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 13 real não poderão deduzir o valor da doação ou do patrocínio referido no parágrafo anterior como despesa operacional". Essa alteração legislativa tornou indedutíveis, para fins de IRPJ, as doações e patrocínios realizados no âmbito da Lei Rouanet. No primeiro julgamento, entendi que a vedação introduzida pela Lei nº 9.874/99 alcançaria apenas o IRPJ, permanecendo os valores dedutíveis para fins de CSLL em razão da autorização genérica do artigo 13, § 2º, inciso I da Lei nº 9.249/95. Esse raciocínio, contudo, desconsidera novamente a aplicação do artigo 57 da Lei nº 8.981/95. Se a Lei nº 9.874/99 estabeleceu que os patrocínios e doações culturais não são dedutíveis como despesa operacional para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, essa vedação constitui norma de apuração que, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.981/95, aplica-se também à CSLL. A circunstância de o artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.313/91 mencionar expressamente apenas o lucro real não afasta a aplicação dessa regra à contribuição social, em virtude do comando integrador do artigo 57. Ademais, a sistemática de incentivos fiscais na área cultural fundamenta-se na concessão de benefício fiscal mediante dedução do imposto de renda devido, e não por meio da dedutibilidade como despesa operacional. Permitir a dedução como despesa operacional para fins de CSLL, mas não para fins de IRPJ, criaria uma assimetria incompatível com o desenho normativo dos incentivos culturais, além de contrariar a determinação legal de utilização das mesmas normas de apuração. A mudança de entendimento que ora explicito fundamenta-se em uma compreensão mais adequada da sistemática de apuração da base de cálculo da CSLL instituída pelo artigo 57 da Lei nº 8.981/95. Esse dispositivo estabeleceu a convergência metodológica entre IRPJ e CSLL, determinando a aplicação das mesmas normas de apuração. As despesas consideradas indedutíveis para fins de apuração do lucro real são, em princípio, também indedutíveis para fins da CSLL, por força da aplicação das mesmas normas de apuração. Portanto, tanto as multas por infrações fiscais quanto os patrocínios e doações realizados no âmbito da Lei Rouanet após a edição da Lei nº 9.874/99 constituem despesas indedutíveis também para fins de CSLL, devendo ser adicionadas à base de cálculo da contribuição social. Reconheço que a matéria comporta divergências interpretativas legítimas, como demonstra a divisão de votos tanto na Turma Ordinária quanto na Câmara Superior. A posição que adoto atualmente, contudo, apresenta maior coerência sistemática com o desenho normativo estabelecido pelo legislador e proporciona segurança jurídica ao unificar, como regra geral, os critérios de apuração dos dois tributos que incidem sobre manifestações de capacidade contributiva similares. Assim sendo, acompanho integralmente os fundamentos apresentados pelo Ilustre Relator e, por conseguinte, dou provimento ao recurso. Fl. 399DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.482 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 15504.729352/2017-01 14 Assinado Digitalmente Jandir José Dalle Lucca Fl. 400DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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