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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4732235 #
Numero do processo: 10073.001289/2002-54
Data da sessão: Mon Nov 16 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Nov 16 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2001 a 30/09/2002 IPI. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. PRODUTO SAÍDO COM SUSPENSÃO. ESTORNO DOS CRÉDITOS Os créditos do imposto incidente na aquisição de insumos aplicados na industrialização por encomenda de produtos, que retomam ao estabelecimento do encomendante com suspensão, devem ser anulados mediante estorno na escrita fiscal. Recurso negado.
Numero da decisão: 3402-000.369
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA
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Recorrida DRJ SANTA MARIA - RS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2001 a 30/09/2002 IPI. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. PRODUTO SAÍDO COM SUSPENSÃO. ESTORNO DOS CRÉDITOS Os créditos do imposto incidente na aquisição de insumos aplicados na industrialização por encomenda de produtos, que retomam ao estabelecimento do encomendante com suspensão, devem ser anulados mediante estorno na escrita fiscal. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. nIa.Sirasí0s*Maiidttia - Presidenta 4t/vIril TA/i~ Fernando Luiz da Gama Lobo D'eça - Relator EDITADO EM 19/01/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio Cesar Alves Ramos, Ah Zraik Júnior, Silvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Leonardo Siade Manzan e Nayra Bastos Manatta. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 3731384 vol. II) contra o Acórdão DRPSTM n° 18-7.767 de 18/09/07 constante de fls. 360/365 (vol. II) exarado pela P Turma da DRJ de Santa Maria - RS que, por unanimidade de votos, houve por bem "indeferir" a Manifestação de Inconformidade de fls. 177/183 (vol.') , mantendo o Despacho Decisório de fls. 167/171 (vol.I) da DRF de Volta Redonda RJ e respectiva Informação Fiscal, que indeferiu o Pedido de Ressarcimento de saldo credor de IPI (fls.01/04) protocolado em 18/12/01 e relativo aos quatro trimestres de 2002, bem como os Pedidos de Compensação (fls. 92/93) Nas informações que prestou em razão das diligências realizadas a d. Fiscalização, explicita os motivos da glosa do crédito, justificando-a nos seguintes termos: "O interessado acima identificado solicitou, por intermédio dos formulários específicos aprovados pela IN 512F n.° 21/97, fis. 01 a 04, o ressarcimento em espécie do saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, nos valores de R$ 67.896,37 (sessenta e sete mil, oitocentos e noventa e seis reais, e trinta e sete centavos), R$ 56.146,23 (cinqiienta e seis mil, cento e quarenta e seis reais, e vinte e três centavos), R$ 67.439,51 (sessenta e sete mil, quatrocentos e trinta e nove reais, e cinqüenta e hum centavos) e R$ 67.32277 (sessenta e sete mil, trezentos e vinte e dois reais, e setenta e sete centavos), referentes, respectivamente, ao I°, 2° e 3° trimestres de 2002, e 4° trimestre de 2001. Como base legal, indicou o art. 11 da Lei n.° 9.779/99, Ingressou, ainda, com os Pedidos de Compensação às fls. 92 (processo principal), 93 (processo principal), 01 (processo 050/2003-48) e 01 (processo 051/2003-92). Inicialmente, cumpre-nos analisar a fundamentação legal indicada pelo contribuinte, art. II da Lei n° 9.779/99, afim de constatar a sua aplicabilidade ao caso concreto. Para melhor entendimento, segue transcrição do dispositivo em tela: "Art. Il. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados IN, acumulado em cada trimestre-calendário, • decorrente de aquisição de—matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicada; na industrialização inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei n° 9430, de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal– SRF, do Ministério da Fazenda." (grifei) Este dispositivo encontra-se regulamentado pela. IN SRF 33/99, que, em seu art. 2", estabelece que o aproveitamento do créditos do relativos a. matéria-prima, produtos intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego em produtos industrializados., dar-se-á, inicialmente, por compensação do imposto devido pelas saídas dos produtos do estabelecimento industrial no período de apuração em que forem escriturados, relativo à operações no mercado interno, Se após esta• • compensação ainda existir crédito, este será transferido para o período de apuração subseqüente. Somente ao final ido 2 Processo n° 10073.001289/2002-54 S3-C4T2 Acórdão n." 3402-00.369 H. 2 trimestre-calendário, permanecendo saldo credor, este poderá ser utilizado para ressarcimento ou compensação com débitos de qualquer espécie, relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF, nas formas previstas respectivamente, nos artigos 3 0, inciso 1, e 5°, da IN SRF n` 21/97. Note-se que, na hipótese de total impossibilidade de compensação, o ressarcimento será efetuado em espécie, a requerimento da pessoa jurídica, atendidas ás condições do art. 8° desta IN. Há de ser observado, nesta análise, a temporalidade dos insumos recebidos, na forma estabelecida pelo art. 40 da IN SRF 33/99: "Art. 4° O direito ao aproveitamento, nas condições estabelecidas no art. li da Lei n° 9.779, de 1999, do saldo credor do IPI decorrente da aquisição de MP, Pie ME aplicados na industrialização de produtos, inclusive imunes, isentos ou tributados à aliquota zero, alcança exclusivamente, os insumos recebidos no estabelecimento industrial ou equiparado a partir dei° de janeiro de 1999." Analisando datas de entrada das notas fiscais relacionadas fls. 108 a 123, constata-se que os insumos foram recebidos no estabelecimento industrial após 01/01/1999, em consonância, portanto, com instituto acima Checaram-se, por amostragem, as respectivas notas fiscais de entrada, anexando-se ao processo algumas cópias, fls. 124 a 157. Ainda, para fins de instrução processual, foram juntados os seguintes documento: formulários aprovados pela IN SRF a 21/97 — Pedido de Ressarcimento de 1P1 ás folhas acima indicadas; cópia do Contrato social e alterações, fls. 05 a 14; cópia do Livro de Registro de Apuração do IPI dos períodos em referência, fls. 15 a 33 (1° trimestre de 2002), 34 a 52 (2' trimestre de 2002), 53 a 71 (3 trimestre de 2002) e 72 a 91 (40 trimestre de 2001); e Relatório Fiscal, às lis. 159 a 161. Visando a constatação da legitimidade dos créditos pleiteados, solicitou-se à Seção de Fiscalização desta Delegacia à execução de diligência fiscal, conforme fls.97 e 98. O resultado foi o relatório fiscal às fls. 159 a 161, no qual informa-se que "o contribuinte não observou o que determina o art. 40, inciso VIII do RIPI 1998, porém ele não o fez", e que os insumos adquiridos de terceiros (em síntese, tintas e vernizes), em conjunto com as folhas de flandres recebidos do encomendante, com suspensão de IPI, foram aplicados na industrialização (corte, envernizamento e litografia) de produtos enviados, também, com suspensão, a este (o encomendante), configurando a hipótese acima referida. Examinemos, então, estes dispositivos: enviados, também, com suspensão, a este (o encomendante), configurando a hipótese acima referida. Examinemos, então, estes dispositivos: "Art. 40. Poderão sair com suspensão do imposto: 3 _ VII - as matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, destinados a industrialização, desde que os produtos industrializados devam ser enviados ao estabelecimento remetente daqueles insumos; VIII — produtos que, industrializados na fonna do inciso anterior e em cuja operação o executor da encomenda não tenha utilizado produtos de sua industrialização ou importação, forem remetidos ao estabelecimento de origem e desde que sejam por este destinados: a comércio; a emprego, como matéria-prima, produto intermediário ou acondicionamento, em nova industrialização que dê origem a saida de produto tributado; ...- (grifei) Note-se que a condição imposta por esta norma é quanto a não utilização, pelo executor da encomenda, de produtos de sua industrialização ou importação Portanto, nada impede que, além dos insumos recebidos do enconzendante, o executor da encomenda utilize, em qualquer quantidade, insumos nacionais ou estrangeiros, adquiridos de terceiros no mercado interno ou recebidos com tributação de outros estabelecimentos da mesma firma. De fato, o interessado fez uso em seu processo industrial dc insumos adquiridos de terceiros, além dos recebidos do encomendante com suspensão. O art. 74, inciso I, alínea "b", estabelece que os créditos do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos saldos de produtos saídos do estabelecimento industrial com suspensão do imposto, na hipótese de remessa de produtos industrializados com instituas recebidos do encomendante (art. 40, inciso VIII), deverão ser anulados, mediante estamos. Segue transcrição do citado dispositiva: "Art. 174, Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto: 1 _ relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido: empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos saídos do estabelecimento industrial com suspensão do imposto nos casos de que tratam os incisos I, VIII, _UI, }UH e XIV do art. 40; ..."(griftz) Corroborando este entendimento, o art. 147, III, assim dispõe: 4 Processo n° 10073.001289/2002-54 83- Acórdão n.° 3402-00.369 Art. 147, Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se: - do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendido entre os bens do ativo permanente; III — do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, recebidos de terceiros pala industrialização de produtos por encomenda, quando estiver destacado ou indicado na nota fiscal;" (grifei) Este dispositivo deve ser interpretado da seguinte forma: saindo o produto do estabelecimento do industrializados (o executor da encomenda) com destaque de IPI, o mesmo tem direito ao crédito do imposto relativo às matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem: De sua propriedade, que tenham sido empregados na fabricação dos produtos encomendados (art. 147, inciso I); recebidos do encomendante, para emprego na industrialização dos produtos encomendados, quando o seu valor estiver destacado ou indicado na nota fiscal (art. 147, inciso III). Desta forma os insumos remetidos para industrialização por encomenda podem sair do estabelecimento industrial, ou equiparado, com suspensão do imposto sob a condição de que os produtos com eles industrializados devam ser enviados ao estabelecimento remetente dos referidos insumos (art. 40, VII). Todavia, sendo a suspensão facultativa, o contribuinte - encomendante pode optar pelo destaque do IPI na nota fiscal, cabendo, neste caso, ao industrializador, direito ao crédito do imposto dela consta nte,se esse for admitido ao produto resultante do processo de industrialização (art. 147, III), Em sentido diverso, saindo produto do estabelecimento industrializculor (o executor da encomenda) com suspensão do imposto não lhe cabe direito aos créditos relativos aos irisamos que empregar na sua fabricação (art. 174, 1, "b", c/c art. 40, VIII). Esta situação corresponde ao caso em tela, visto que o interessado (o executor da encomenda) remete aos encomendantes (os estabelecimentos de origem), com suspensão do imposto, os produtos que industrializa por encomenda. No presente caso, os insumos empregados correspondem aos in sumos recebidos do encomendante, com suspensão, portanto sem créditos a registrar, e aos insumos adquiridos de terceiros, com imposto destacado. 5 É importante frisar que compartilha deste mesmo entendimento o ilustre professor Raymundo Clovis Cabral, conforme páginas 21Z 213, 243 e 244 (Y111.5.2 e V11.16) de sua obra intitulado Tudo sobre IPI" (4" edição). Outrossim, este mesmo raciocínio foi exarado pela DIS1T da 80 RE, conforme Decisão SRRE/8" RE/DISIT n° 105, de 15/05/2000, que se manifestou da seguinte forma: "Entretanto, permanece em vigor o comando do art. 174, inciso I, alínea "b", do RIPI 1998, quanto ao estorno dos créditos do IPI relativo aos insumos empregados na industrialização de produtos saídos do estabelecimento com suspensão do imposto". Por fim, endossando esta interpretação, é de se citar o Acórdão DRRPOR n°5.610, de 14 de julho de 2004. Conclui-se, então, que os créditos do imposto referente aos átsumos recebidos de terceiros, com tributação, deveriam ter sido anulados mediante estornas na escrita fiscal.. O interessado, além de não ter anulado os respectivos créditos, solicitou ressarcimento do credor do IPI acumulado nos trimestres-calendário de referência, cuja origem sito as aquisições de irisamos, na forma descrita anteriormente, Por este motivo, proponho o NÃO reconhecimento do direito creditó rio apresso nos pedidos de ressarcimento já citados, e a conseqüente NÃO homologação das compensações informadas nos formulários as fls. 92 (processo principal), 93 (processo principal), 01 (processo apensado) e 01 (processo apensado). Quanto às compensações, verifica-se, conforme extratos de DCTEs às fls. 163 a 166, que estes débitos foram devidamente confessados, tendo como única ressalva o erro no preenchimento da DCTE as fls. 163 no que se refere à. descrição dos créditos vinculados, pois o correto seria terem sido infantados duas compensações: 1, R$ 37.493,20 (tipo de crédito: ressarcimento do IPI - Processo: 1.0073.000.89/2002-54); e 2°) R$ 14.254,34 (tipo de crédito: ressarcimento do IPI — Processo: 10073.001464/2001-22). Cientifique-se, então, o contribuinte da não homologação das compensações, e intime-o a efetuar o pagamento dos débitos confessados indevidamente." Por—seuturnoTa-cdeeisâo dfls. 360/3 vo . II) da P Turma da DRJ de Santa Maria - RS, houve por bem "indeferir" a Manifestação de Inconformidade de fls. 177/183 (vol.') , mantendo o Despacho Decisório de fls. 167/171 (vol.I) da DRF de Volta Redonda RJ, aos fundamentos sintetizados na seguinte ementa: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS.1NDUSTRIALIZADOS Período de apuração: 01/10/2001 a 30/09/2002 IP! RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. PRODUTO SAÍDO COM SUSPENSÃO. ESTORNO DOS CRÉDITOS Os créditos do imposto incidente na aquisição de insumoss aplicados na industrialização por encomenda de produtos, que retornam ao estabelecimento do encomendante com suspensão, devem ser anulados mediante estorno na escrita fiscal: 6 Processo n° 10073.00128912002-54 S5. Acórdão n.° 3402-00.369 Solicitação Indeferida" Nas razões de Recurso Voluntário (fls. 450/463 vol. II) oportunamem apresentadas, a ora Recorrente sustenta a insubsistência da r. decisão recorrida tendo em visti que a redução no valor de seu crédito presumido seria conseqüência de interpretação restritiva da legislação, razão pela qual seriam "legítimos" os créditos presumidos de 1131- e o ressarcimento pleiteado nos termos da legislação de regência e da Jurisprudência que cita. É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Luiz da Gama Lobo D'eça, Relator O recurso reúne as condições de admissibilidade, mas no mérito não merece provimento. De fato, a r. decisão recorrida solidamente motivada merece subsistir por seus próprios e jurídicos fundamentos que rebate as objeções da recorrente e, por amor à brevidade à brevidade adoto como razões de decidir e transcrevo: 3.1. Trata-se da verificação da legitimidade de pedido de ressarcimento findado nos termos do art.I 1 da Lei n°9.779, de 1999 e na 1N-SRF n` 33, de 1999 cujos artigos 2' a 5° são abaixo reproduzidos; Art. 2°. Os créditos do 1P1 relativos a matéria-prima (MP), produto intermediário (PI) e material de embalagem (ME), adquiridos para emprego nos produtos industrializados, serão registrados na escrita fiscal, respeitando o prazo do art. 347 do RIPI: — quando do recebimento da respectiva nota fiscal, na hipótese de entrada simbólica dos referidos insumos; No período de apuração da efetiva entrada dos referidos insumos no estabelecimento industrial, nos demais casos. § 1° O aproveitamento dos créditos a que faz menção o caput dar-se-á, inicialmente, por compensação do imposto devido pelas saldas dos produtos do estabelecimento industrial no período de apuração em que forem escriturados, § 2°. No caso do remanescer saldo credor, após efetuadas a compensação referida no parágrafo anterior, será dotado o seguinte procedimento: — o saldo credor remanescente de cada período de apuração será transferido para o período de apuração subseqüente; ao final de cada trimestre-calendário, permanecendo saldo credor, esse poderá ser utilizado para ressarcimento ou 7 _ - compensação, na forma da Instrução Normativa SI?? n° 21, de 10 de março de 1997. § 3° Deverão ser estornados os créditos originários de aquisição de MP, PI e ME, quando destinados à fabricação de produtos não tributados (NT). Dos créditos inerentes aos insumos (MP, PI e ME) Com destinação comum Art. 3°. Poderão ser calculados proporcionalmente, com base no valor, das saídas dos produtos fabricados pelo estabelecimento industrial nos três meses imediatamente anteriores ao período de apuração a considerar, os créditos decorrentes de entradas de MP, Pie ME, empregados indistintamente na industrialização de produtos que gozem ou não do direito à Manutenção e à utilização do crédito. Do direito ao aproveitamento do saldo credor do IPI Art. II da Lei n°9.779, de 1999 I Ari. 4 0 O direito ao aproveitamento, nas condições estabelecidos no art. 11 da Lei n" 9.779, de 1999, do saldo credor do IPI decorrente da aquisição de MP, PI e ME aplicados na industrialização de produtos, inclusive imunes, isenteis tributados á aliquota zero, alcanço, exclusivamente, os insumos recebidos no estabelecimento industrial ou equiparado a partir de I° de janeiro de 1999 Art. 5 0 Os créditos acumulados na escrita fiscal existentes em 31 de dezembro de 1998, decorrentes de excesso de crédito em relação ao débito e da Saída de produtos isentos com direito apenas à manutenção dos créditos„ Somente poderá ser I I aproveitados para dedução do IPI devido, vedado seu ressarcimento ou compensação. § 1° Os créditos a que se refere este artigo deverão ficar anotados à margem da escrita fiscal do IN: § 2° O aproveitamento dos créditos do IPI de que trata estea rtigo-7somente-poderá-ser-efetuado com débiraecorrente da salda dos produtos acabados, existentes em 31 de dezembro de 1998, e dos fabricados a partir de 1 0 de janeiro de 1999., com a utilização dos insumos originadores desses créditos, considerando-se que os produtos que primeiro saírem foram industrializados com a utilização dos insumos que primeiro entraram nos estabelecimento. § 3 0 0 aproveitamento dos créditos, nas Condições estabelecidos no artigo anterior, somente será admitido após esgotados os créditos referidos neste artigo. 3.2 O caso concreto versa sobre saída de produtos tributados «olha de flandres), industrializado na • modalidade beneficiamento, realizada pelo requerente por encomenda de terceiros; a partir da aplicação de tintas e vernizes adquiridos pelo executor. Em resumo: as folhas de flandres são enviadas ao , estabelecimento do requerente pelos encomendantes, onde se $ procede ao rito industrial de corte e envernizamento. Tudo ,. 8 1 Processo n° 10073.001289/2002-54 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.369 Fl. 5 pronto, retorna á encomenda — devidamente beneficiada -- aos contratantes/clientes. 3.3 Sob o fiou-lamento do art. 11 da Lei n°9.779, de 1999, o requerente quer agora ressarcir-se do saldo credor que acumulou, referente ao IPI destacado nas notas fiscais de aquisição de tintas e vernizes. 3.4. Alega a fiscalização, a seu turno, que tais créditos deveriam Ser estornados, a partir da leitura do art. 174, inciso 1, alínea "b" do RIPI/98, Art.174. Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto n°4.502, de 1964, art. 25, § 3°, Decreto- Lei n°34, de 1966, art. 2°, alteração 8°, e Lei n'.7.798, de 1989, art. 12): I - relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido: a) empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, não-tributados ou que tenham suas alíquotas reduzidas a zero, respeitadas os ressalvas admitidas; b) empregados na industrialização, ainda que pára acondicionamento, de produtos saídos do estabelecimento industrial com suspensão do imposto nos casos de que tratam as; incisos 1, VIII, XII, XIII e _EP do art. 40; (sublinhado na transcrição); 3.5 É matéria incontroversa: que se trata de saldas com suspensão do imposto, pelo que, está-se diante do inciso VIII do art. 40 do RIP1/98 Nó entender da Fiscalização, o dispositivo reclama o estorno dó imposto creditado na entrada de produtos adquiridos de terceiros e empregados no processo de industrialização por encomenda. A Defesa; a seu turno, brada o direito consagrado no art. II da Lei n°9.779 de 1999, e aventa decisão administrativa, plasmada no acórdão DRJ/JFA n°6,715, de 26 de março do 2004, para pedir reforma do Despacho Decisório. 3.6. A referida decisão, cm síntese, negou vigência ao art. 174 do RIPI/98, que teria sido derrogado pelo art. 11 da Lei n° 9.779, de 1999, norma posterior a tratar da mesma matéria. Peço vênia à douta r Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para dissentir. 3.7 Lembro, inicialmente, a estrita vinculação deste julgador à lei e ao entendimento da Administração Tributária, imposta,quando menos, pelo art. 70 da Portaria ME n°58, de 17 de março de 2006, art. 7°, abaixo transcrito: Art. 7" O julgador deve observai- o disposto no art. 116, da lei n° veci4 8.112, de 1990, bem assim o entendimento da SRF expresso em atos normativos. 9 3.8. Em face dessa vincula ção, este Relator ver-se-ia constrangido em negar a vigência desse dispositivo, ainda mais quando se constata que ele foi mantido no ordenamento, no art. 193, inc. I, alínea "b", do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovado pelo Decreto n° 4.544, de 26/12/2002-- RIPI/2002, mesmo depois da edição do art. 11 da Lei n° 9.779, de 1999. .1 3.9 Este Redator, com "prurido", deve esforçar-se para acomodar os dois institutos. Faço-o, entendendo que saídas com suspensão do imposto não foram abarcadas pelo art. II da Lei n°9.779, de 1999, que, no meu ponto de vista, trata somente de hipóteses em que há incidência tributária definitiva. A corroborar esse entendimento, lanço mão da mesma lição de Raimundo Cabral, expressa em seu livro TUDO SOBRE IPI, pág. 89, Ed. Aduaneiras, que ilustrou a decisão da DRJ-JFA, sublinhando-a no ponto de meu interesse: "(..) ...não se: deve confundir a "suspensão do imposto prevista na legislação do RI COM O instituto jurídico da suspensão do crédito tributário, a que se refere o artigo 151 do Código Tributário Nacional, que visa suspender a exigibilidade do crédito tributário já constituído através de lançamento regularmente efetuado, A aplicação dos benefícios da suspensão do imposto a que se refere o artigo 40 é facultativo, opcional, conforme indica o verbo poder - indicativo de permissão — empregado no comando no texto do comando regulamentar. Pode, pois, o contribuinte, se quiser, efetuar o destaque do imposto relativo à operação. Ma suspensão, o crédito tributário não chega o ser constituído, não havendo destaque do imposto. Embora haja ocorrido o frito gerador do imposto, a obrigação tributário daí proveniente não se torna exigível de imediato, fica suspensa até o implemento da condição à qual está subordinada." 3.10 Como bem disse o Professor Cobra4_0_instituto da suspensão previsto no RIPI é uma faculdade atribuída ao contribuinte de, sob determinadas condições, deixar de destacar& imposto na nota fiscal. Apenas isso. No caso de industrialização por encomenda, em que o executante agrega ázsumos por ele adquiridos, uma dessas condições é, justamente, o estorno do crédito referente a esses insumos. Dito de outra forma, se o executante preferir manter o crédito para, posteriormente, ressarcir-se do saldo credor que acumular, deverá renunciar à faculdade legal e promover a saída do produto industrializado por encomenda com tributação normal." Note-se ademais que na interpretação do princípio da não cumulatividade .(art.. 153, § 3 0, II da CF/88) do 12I, a Suprema Corte recentemente reconheceu definitivamente que o direito ao creditamento do RI, na hipótese em que a aquisição de matérias-primas, insumos e produtos intermediários tenha sido beneficiada por regime jurídico de isenção tributária denegandoando o crédito nas hipótesesMeses erade operações não tributadas ou tributadas à, g 13 Pç aliquota zero, como se pode ver da memorável síntese contida no r. despacho exarado pela E. ‘titi io Processo ri° 10073.001289/2002-54 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00369 Fl, 6 Min. Carmem Lúcia no RE n° 499.678-PR em 30/08.07 (DJU de 20/09/07) nos seguintes termos: "4. É entendimento do Supremo Tribunal Federal que o direito de crédito de IPI em relação a insumos isentos de IP! não ofende o art. 153, §3°, da Constituição da República. Confira-se o Recurso Extraordinário 212.484, Redator para acórdão Ministro Nelson Jobim, DJ 27.11.1998: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. Recurso não conhecido." 5. Quanto ao creditamento de insumos não tributados ou sujeitos à aliquota zero, em 25 de junho de 2007, ao finalizar o julgamento dos Recursos Extraordinários n. 353.657, Relator Ministro Marco Aurélio, e370.682, Relator Ministro limar Gaivão (Informativo STF 473), o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da impossibilidade de se conferir crédito tributário aos contribuintes adquirentes de bisamos não tributados ou sujeitos à aliquota zero, em razão da ausência de recolhimento do imposto, donde a incapacidade de gerar o crédito. Ponderou-se, ainda, que o entendimento contrário ofenderia o principio da- seletividade, pela possibilidade de compensação maior para os produtos menos essenciais. 6.Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. 7. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para autorizar o crédito de IPI apenas nas operações isentas (art. 557, §1°-.4, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2', do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)." Não se justifica, assim a reforma da r. decisão recorrida que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se ainda que tanto na fase instrutória, como na fase recursal, a ora a Recorrente não apresentou nenhuma evidencia concreta e suficiente para descaracterizar a motivação invocada pela d. Fiscalização, para o indeferimento do resssarcimento. Considerando a inexistência de créditos líquidos e certos contra a Fazenda Pública, os débitos eventual e indevidamente compensados, devem ser cobrados através do procedimento previsto nos §§ 7° c 8° do art. 74 da Lei n° 9.430/96 (redação da Lei IV 10.833, de 2003). 11 Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para manter a r. decisão recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. 1)ovvictmdotedcd(&214Z Fernando Luiz da Gama Lobo D'eça • 12

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Numero do processo: 11080.734925/2018-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.298
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 162DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.298 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734925/2018-69 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.298 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734925/2018-69 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.298 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734925/2018-69 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 165DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 19515.720638/2014-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Aug 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais, com descrição clara e precisa dos fatos a amparar lançamento, sendo facultado ao contribuinte e responsáveis solidários, o exercício do contraditório e da ampla defesa. IRPJ. ARBITRAMENTO. VALORES DECLARADOS AO FISCO ESTADUAL NÃO APRESENTAÇÃO/APRESENTAÇÃO PARCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS E COMERCIAIS. PROCEDÊNCIA. O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. Ademais, a apuração com base nas informações prestadas pelo contribuinte ao fisco estadual constitui meio válido para o arbitramento de lucro e apuração de receitas omitidas. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2010 MULTA AGRAVADA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL / APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. SÚMULA CARF Nº 96. O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado, o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa. Outrossim, também não cabe o agravamento da multa de ofício quando os fatos indicados como base para a exasperação da penalidade já foram base para o arbitramento dos lucros. Aplicação da Súmula CARF nºs 96 . RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, na linha do que dispõe o artigo 124, I, do CTN. JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. (PRINCIPAL + MULTA DE OFÍCIO) A aplicação da taxa de juros Selic para corrigir o crédito tributário lançado decorre de expressa disposição legal, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. Observância da Sumula nº 4 do CARF. Sobre a multa de ofício lançada parcela esta que integra o crédito tributário incidem juros de mora à taxa SELIC. Precedentes do STJ e da CSRF. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2010 REFLEXOS. PIS / COFINS. EXCLUSÃO. VALOR DESTACADO EM NOTA. O Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI nº 7698/2021/ME. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica-se a decisão prolatada no lançamento matriz às demais exigências. APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Numero da decisão: 1402-007.010
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, i) negar provimento aos recursos voluntários da recorrente e coobrigados para, i.i ) rejeitaras preliminares suscitadas; i.ii) manter a responsabilização solidária imputada; i.iii)manter integralmente os lançamentos de IRPJ e de CSLL, inclusive os juros de mora; ii) dar provimento parcial aos recursos voluntários da recorrente para, ii.i) manter os lançamentos de PIS e de COFINS com a exclusão do ICMS de suas bases de cálculo, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.° 574.706/PR, afetado à repercussão geral; ii.ii) afastar o agravamento da multa de ofício aplicada, reduzindo seu percentual de 112,50% para 75%. Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi, Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais, com descrição clara e precisa dos fatos a amparar lançamento, sendo facultado ao contribuinte e responsáveis solidários, o exercício do contraditório e da ampla defesa. IRPJ. ARBITRAMENTO. VALORES DECLARADOS AO FISCO ESTADUAL NÃO APRESENTAÇÃO/APRESENTAÇÃO PARCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS E COMERCIAIS. PROCEDÊNCIA. O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. Ademais, a apuração com base nas informações prestadas pelo contribuinte ao fisco estadual constitui meio válido para o arbitramento de lucro e apuração de receitas omitidas. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2010 MULTA AGRAVADA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL / APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. SÚMULA CARF Nº 96. O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma Fl. 2093DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 2 forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado, o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa. Outrossim, também não cabe o agravamento da multa de ofício quando os fatos indicados como base para a exasperação da penalidade já foram base para o arbitramento dos lucros. Aplicação da Súmula CARF nºs 96 . RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, na linha do que dispõe o artigo 124, I, do CTN. JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. (PRINCIPAL + MULTA DE OFÍCIO) A aplicação da taxa de juros Selic para corrigir o crédito tributário lançado decorre de expressa disposição legal, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. Observância da Sumula nº 4 do CARF. Sobre a multa de ofício lançada parcela esta que integra o crédito tributário incidem juros de mora à taxa SELIC. Precedentes do STJ e da CSRF. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2010 REFLEXOS. PIS / COFINS. EXCLUSÃO. VALOR DESTACADO EM NOTA. O Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI nº 7698/2021/ME. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica-se a decisão prolatada no lançamento matriz às demais exigências. APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Fl. 2094DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 3 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, i) negar provimento aos recursos voluntários da recorrente e coobrigados para, i.i ) rejeitaras preliminares suscitadas; i.ii) manter a responsabilização solidária imputada; i.iii)manter integralmente os lançamentos de IRPJ e de CSLL, inclusive os juros de mora; ii) dar provimento parcial aos recursos voluntários da recorrente para, ii.i) manter os lançamentos de PIS e de COFINS com a exclusão do ICMS de suas bases de cálculo, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.° 574.706/PR, afetado à repercussão geral; ii.ii) afastar o agravamento da multa de ofício aplicada, reduzindo seu percentual de 112,50% para 75%. Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi, Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº 02-65.710, proferido pela 3ª Turma da DRJ/BHE, que julgou improcedente a Impugnação apresentada, relativamente aos créditos constituídos pela fiscalização, mediante a lavratura de autos de infrações (e-fls. 1.223 a 1.264), para lançamento de Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e Contribuição para o Pis/Pasep (Pis), além dos juros de mora, multas de ofício correspondentes, multa regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória e atribuição de responsabilidade solidária, montante de R$. 3.089.462,93, referente ao ano- calendário de 2010. Por bem relatar os fatos, adoto trechos do relatório da decisão de piso (e-fls. 1707- 1757), que será complementado adiante: Os autos de infração a folhas 1.223 a 1.264 exigem da autuada o recolhimento de crédito tributário no montante de R$ 3.089.462,93, assim discriminado: Descrição das infrações imputadas Fl. 2095DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 4 Auto de infração de IRPJ A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.265 a 1.282, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. Antes, porém, esclarece que decidiu arbitrar o lucro em virtude da falta de apresentação do livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para o apresentar, e também em virtude da desclassificação da escrituração contábil, por esta não individualizar os lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e valores não corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou apurar o lucro das atividades operacionais e, consequentemente, impediu a correta apuração do lucro real. Enquadramento legal do arbitramento: artigo 530, inciso I, inciso II, alínea “b”, e inciso III, do Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR 1999). 1 – RECEITAS DA ATIVIDADE – RECEITA BRUTA NA REVENDA DE MERCADORIAS – Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato gerador: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 3º da Lei nº 9.249, de 1995; artigo 532 do RIR 1999. Auto de infração de CSLL A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.265 a 1.282, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1 – FALTA OU INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA CSLL – Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato gerador: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 2º da Lei nº 7.689, de 1988, com as alterações do artigo 2º da Lei nº 8.034, de 1990; artigo 2º da Lei nº 9.249, de 1995; artigo 29 da Lei nº 9.430, de 1996; artigo 22 da Lei nº 10.684, de 2003; artigo 3º da Lei nº 7.689, de 1988, com a redação dada pelo artigo 17 da Lei nº 11.7276, de 2008. Auto de infração de Cofins A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.265 a 1.282, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1 – INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA COFINS CUMULATIVA PADRÃO - Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 1º da Lei Complementar nº 70, de 1991; artigos 2º e 8º da Lei nº 9.718, de 1998; artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com as alterações introduzidas pelo artigo 2º da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, pelo artigo 41 da Lei nº 11.196, de 2005, e pelo artigo 15 da Lei nº 11.945, de 2009. Fl. 2096DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 5 Auto de infração de contribuição para o PIS A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.265 a 1.282, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1 – INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS CUMULATIVA PADRÃO - Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 1º da Lei Complementar nº 70, de 1991; artigo 2º, inciso I, artigo 8º, inciso I, e artigo 9º, todos da Lei nº 9.715, de 1998; artigo 2º da Lei nº 9.718, de 1998; artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com as alterações introduzidas pelo artigo 2º da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, pelo artigo 41 da Lei nº 11.196, de 2005, e pelo artigo 15 da Lei nº 11.945, de 2009. Auto de infração de outras multas administradas pela RFB A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.265 a 1.282, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1 – FALTA OU ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVO MAGNÉTICO – Multa regulamentar equivalente a 0,02% por dia de atraso, pelo não cumprimento do prazo estabelecido para apresentação dos arquivos magnéticos e sistemas. Data do fato gerador: 23/12/2013. Enquadramento legal: artigo 11 e artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.218, de 1991, com a redação dada pelo artigo 72 da Medida Provisória nº 2.158-34, de 2001, e suas reedições. Termo de verificação fiscal •No termo de verificação fiscal a folhas 1.265 a 1.282, a autuante apresenta a motivação dos lançamentos. Dele extraem-se as observações e argumentos resumidos adiante. Infração por atraso ou falta na apresentação de arquivos magnéticos •Através do Termo de Início de Procedimento Fiscal datado de 27/12/2011, com ciência do contribuinte, por via postal, em 30/12/11, o contribuinte foi intimado a, no prazo de 20 dias, apresentar a esta fiscalização, os arquivos magnéticos fiscais, previstos na Instrução Normativa SRF N° 86/01 e no Ato Declaratório Executivo Cofis n° 15 de 23/10/01, relativos ao ano-calendário de 2010. •Em 23/01/2012, o contribuinte foi reintimado a apresentar os documentos e arquivos no prazo de vinte dias a contar da ciência pessoal do Termo de Reintimação, através de seu procurador. •No Termo de Constatação e Reintimação Fiscal de 16/02/12, o contribuinte foi alertado que permanecia válida a solicitação efetuada nos termos anteriores, bem como que esse alerta constou na maioria dos termos lavrados durante a fiscalização. O Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/2013, com ciência por via postal em 01/11/2013, foi o último a lembrá-lo, Fl. 2097DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 6 especificamente, que permanecia válida a solicitação formulada no Termo de Início de Procedimento Fiscal de 27/12/2011, referente aos arquivos fiscais, que atendessem os requisitos previstos na IN 86/01 e no Ato Declaratório Executivo COFIS n° 15 de 23/10/01. Entretanto, até a presente data o contribuinte não atendeu a fiscalização. •Assim, considerando o Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/2013 e o parágrafo que informava que permaneciam válidos todos os Termos anteriormente emitidos em relação à presente fiscalização nas partes não atendidas, lembrando que permanecia em atraso a apresentação dos arquivos fiscais previstos na IN 86/01, solicitados no item 11 do Termo de Início de Procedimento Fiscal de 27/12/11, como sendo uma nova intimação para atendimento imediato, no dia 23 de dezembro de 2013, decorreram 50 dias da data em quer deveriam ter sido apresentados os arquivos magnéticos previstos na IN SRF 86/01. •Portanto, fica o contribuinte sujeito à infração prevista no art. 266 do RIR/99 à alíquota de 0,02% por dia de atraso na entrega dos arquivos magnéticos, até o limite de 1% (a partir do 50° dia) sobre a receita bruta, em vista de ter-se passado mais de 50 dias do prazo renovado no Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/13, para atendimento à solicitação formulada no item 11 do Termo de Início de Procedimento Fiscal de 27/12/11. •A base de cálculo para a aplicação da multa acima mencionada é o valor do faturamento informado pelo contribuinte nas GIAS 2010, no montante de R$ 20.102.174,81, valor resultante da soma das receitas de vendas menos as respectivas devoluções de vendas, considerado para o arbitramento do lucro, efetuado nesse procedimento. •Consequentemente, o valor da multa prevista no art. 980, inciso I, do RIR/99, com fulcro no disposto nos artigos 11 e 12, III, da Lei n° 8.218/91, com as alterações e redação introduzidas pela Medida Provisória 2.158-34/2001 (atualmente MP 2.158-35/01), pelo atraso no cumprimento da obrigação prevista nos artigos 265 e 266 do RIR/99 é de R$ 201.021,75. Do arbitramento do lucro •Apesar de intimado e reintimado a apresentar o Livro Registro de Inventário e os arquivos magnéticos fiscais previstos na IN 86/01 - AC 2010, o contribuinte permaneceu inerte, tendo apresentado apenas o Livro Registro de Inventário do ano anterior (dez/2009), cujos registros se mostraram inconsistentes para serem considerados como "estoque inicial" do AC 2010, deixando de apresentar o Livro Registro de Inventário 2010 e os arquivos fiscais da IN 86/01, que permitissem conferir a efetiva apuração do CMV e o correspondente lucro real. •A fiscalização, também, não pode considerar válida a escrituração apresentada pelo contribuinte, devido às inconsistências encontradas na escrituração AC 2010, conforme se constatou na análise da conta 1.1.3.01.001.00001 - Mercadorias para Fl. 2098DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 7 Revenda, constante do arquivo SPED CONTABIL-AC 2010, em confronto com os registros efetuados no arquivo SINTEGRA 2010, apresentado com pendências, e, também, constatado na escrituração do Livro Registro de Entradas n° 02 (Vol 1 e 2) - 2010, conforme Anexo 1, denominado "COMPARATIVO LD E RAZ CONTA MERCADORIAS PARA REVENDA_SPED CONTÁBIL 2010 X LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS 2010". •Mediante o confronto das notas fiscais de compras apresentadas, relativas ao mês de julho/10, com os respectivos registros contábeis 2010, confirma-se a veracidade dos fatos acima relatados, conforme cópias das referidas notas fiscais juntadas no processo. •Ressalva-se, também, que na conta 1.1.3.01.001.00001 - Mercadorias para Revenda, não se localizaram todos os registros de devoluções de compras de mercadorias constantes do livro registro de entradas, no arquivo Sintegra, bem como na escrituração apresentada no SPED, constata-se que todos os registros de pagamentos e recebimentos são lançados diretamente na conta caixa, sem registro da movimentação bancária. •Dessa feita, consideram-se contrárias, ao estabelecido nos artigos 251, 259 e 260 do Decreto 3.000 de 26 de março de 1999 - RIR/99 as condutas de falta de apresentação do Livro Registro de Inventário AC 2010, bem como a escrituração apresentada através do SPED sob o HASH n° B03DF23066FAC243A29EB347BA536DC4DE8C8486, que não observa a determinação legal de escriturar todas as operações realizadas, de maneira individualizada, impossibilitando a apuração do efetivo custo da mercadoria e o lucro real dos períodos (1º ao 4º trimestres - AC 2010). •Procedeu-se, então, através do site da SEFAZ/SP, com respaldo no Convênio n° 02337/2002 (vigente até 05/13), firmado entre a RFB e a SEFAZ/SP, substituído pelo novo convênio - Cooperação Técnica - Intercâmbio, assinado em 22/05/13, com vigência até 31/05/2018, publicado no DOU n° 99 de 24/05/13 (fl.84 - seção 3), à pesquisa das GIAS AC 2010 (cópias anexas ao processo), constatando-se as informações prestadas pelo contribuinte, relativas às vendas de mercadorias efetuadas no período referido. •Assim, nos termos do artigo 530, incisos I, II-b e III do RIR 1999 e, também, com fulcro no artigo 532 do RIR/99; artigos 45 e 47 da Lei n° 8.981/95; arts. 16 da Lei n° 9.249/95 e artigos 1º e 27, inciso I, da Lei 9.430/96, proceder-se-á ao arbitramento do lucro sobre a receita conhecida, aplicando-se o percentual de 9,6% à receita conhecida, nos quatro trimestres do AC 2010, com base nas informações prestadas pelo contribuinte à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, nas GIA's do estabelecimento, haja vista a desclassificação de sua escrita contábil, esclarecendo que os dados extraídos das GIAS encontram-se discriminados no ANEXO 2, denominado RESUMO MENSAL DAS GIAS POR CFOP DE COMPRAS E DE VENDAS - AC 2010. Dos tributos IRPJ e reflexos (CSLL, PIS e Cofins) Fl. 2099DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 8 •Mediante o arbitramento do lucro obteve-se a base de cálculo para aplicação das alíquotas do IRPJ, e por reflexo, das contribuições CSLL, PIS e COFINS. A contribuições para o PIS e a COFINS, declaradas em DCTF foram deduzidas na autuação das referidas contribuições nos respectivos períodos. Da multa agravada •Conforme demonstrado acima, os atos praticados pelo contribuinte, deixando de atender as solicitações formuladas pelo fisco, no prazo marcado, dificultou o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, configurando a aplicação da multa agravada de 112,5%, nos termos do artigo 44, inciso I, parágrafo 2º, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488/07. Da responsabilidade solidária •A responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais e aplicável ao presente caso, é tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). •Assim, atribui-se a responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas, a seguir discriminadas, em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda - CNPJ 68.361.468/0001-45, objeto de procedimento de fiscalização que culminou na formalização do processo n° 19515.722.577/2013-27,no qual se encontram todas as peças probantes dos fatos mencionados neste termo: FADEL HABKA - CPF 021.940.938-26 (sócio administrador solidário); FAISSAL HABKA - CPF 010.843.068-59 (sócio administrador solidário); FARIZE HABKA - CPF 022.615.608- 77 (sócio administrador solidário); SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA - CNPJ 10.830.772/0001-04; SUPERMERCADO SAVANA LTDA - CNPJ 10.887.035/0001-48; SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA - CNPJ 10.842.440/0001-40; SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA - CNPJ 10.842.429/0001-80; SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA - CNPJ 10.842.431/0001-59; SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA - CNPJ 10.833.715/0001-89. •As pessoas físicas integrantes do quadro societário do contribuinte SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA, participam duplamente no quadro societário do próprio contribuinte e de cada uma das novas pessoas jurídicas constituídas, acima discriminadas, diretamente como sócios, e indiretamente, através da empresa NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA. - CNPJ 07.830.932/0001-00, cujo quadro societário é composto pelas mesmas pessoas físicas - os senhores Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA e sócios administradores da contribuinte em pauta. Fl. 2100DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 9 •O CNPJ da sócia pessoa jurídica NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA foi baixado de ofício do cadastro RFB, por inexistência de fato, através do Ato Declaratório - ADE n° 276, de 19/11/2013, publicado no DOU - Seção 1, pág., 43, em 09/12/2013, conforme Processo Administrativo n° 19515.720.995/2013-80, uma vez que no endereço constante do cadastro RFB não foi encontrado nenhum responsável pela referida pessoa jurídica, conforme Termo de Constatação e de Declaração lavrado pelo AFRFB Roque Eijo Hayashi, em 16/01/2013. •Os únicos sócios dessas novas pessoas jurídicas constituídas, imputadas como sucessoras dos estabelecimentos filiais da empresa Futurama, direta e indiretamente, são as pessoas físicas Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA., que teve o CNPJ baixado de ofício, através do Ato Declaratório n° 290, publicado em 19/12/2012, no DOU - pág. 49, conforme Processo n° 19515.722.244/2012-17, por inexistência de fato, em decorrência de sua inatividade constatada em 09/02/12, nos termos do relatório de fls. 29 a 31 do Processo n° 10932.000020/2012-65, que através do ADE n° 14 deu ciência da alteração de ofício do seu endereço da Av. Assembleia, n° 183 - Vila Elida - Diadema, para o endereço anterior sito à Av. Angélica, n° 546 - Santa Cecília - São Paulo, tendo ficado constatada, afinal, a inexistência da atividade da empresa, que não foi encontrada em nenhum lugar mencionado, conforme as diversas diligências realizadas. •Ao longo de sua atividade, a empresa Futurama abriu diversas filiais. Em junho de 2009 procedeu ao encerramento de todas as filiais, remanescendo apenas o estabelecimento matriz, conforme se observa na Ficha Cadastral extraída do site da JUCESP. Entretanto, mesmo depois de encerrados na JUCESP, constata-se movimentação de compras e vendas por esses estabelecimentos filiais, conforme informação nas próprias GIA, resumidas em tabela constante do termo de verificação fiscal. •Embora a empresa Futurama tenha informado em carta datada de 17/09/12, que em razão de desentendimento familiar e empresarial ocorrido entre os ex- sócios e o sócio remanescente, concretizou-se a venda das quotas sociais mantidas pelas pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel para o sócio remanescente Sr. Elias, pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio, sendo constituídas novas empresas "supermercados" pelos sócios retirantes, e que o sócio remanescente, no intuito ressarcir os sócios retirantes, no valor total de R$ 1.800.000,00 tenha cedido a eles o uso da marca Futurama, para que fosse utilizada nas novas lojas, assim como a “home page” da empresa, nenhum documento foi apresentado para confirmação desse fato. •Entretanto, o instrumento de alteração contratual da Futurama Supermercados, registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo, reza, textualmente, que as quotas dos referidos sócios, foram transferidas pelo valor de R$ 600.000,00 para Fl. 2101DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 10 cada um, os quais receberam no ato a respectiva importância em dinheiro do sócio remanescente, Elias Brahim Habka. •As pesquisas efetuadas nas últimas GFIP's apresentadas pelos estabelecimentos filiais do Futurama Supermercados, comparadas às primeiras GFIP entregues pelas novas pessoas jurídicas "sucessoras", demonstram que pelo menos cerca de 90% dos empregados dos estabelecimentos filiais da Futurama permaneceram empregados dos novos mercados, conforme demonstram as planilhas comparativas anexadas ao Processo Administrativo n° 19515.722.577/2013-27. •As comparações entre as GFIP foram feitas entre os estabelecimentos filiais da Futurama Supermercados e os "novos" mercados, constituídos nos mesmos endereços das antigas filiais e/ou com o mesmo ativo imobilizado, estoque e empregados, conforme se constata em relação ao contribuinte em pauta, cujos empregados, na sua maioria, foram transferidos da antiga filial Futurama de final de CNPJ 0002-26 (GFIP 10/2009), para o novo SUPERMERCADO GENERAL JARDIM (GFIP 11/09), que iniciou exercendo suas atividades no mesmo endereço da antiga filial final CNPJ 0002-26: RUA GENERAL JARDIM, N° 384/400 - CEP 01.223010, VILA BUARQUE - SÃO PAULO/SP. •Assim, foi imputada a responsabilidade solidária aos sócios (pessoas físicas) da contribuinte e aos novos supermercados acima relacionados, em razão do interesse comum, caracterizado pela idêntica composição do quadro societário dessas pessoas jurídicas, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado LTDA. Termo de sujeição passiva solidária A folhas 1.300 a 1.302 acha-se o termo de sujeição passiva solidária, pelo qual foram arrolados como responsáveis solidários pelo crédito tributário as seguintes pessoas físicas e jurídicas: Fadel Habka - (sócio administrador solidário); Faissal Habka - (sócio administrador solidário); Farize Habka (sócio administrador solidário); Supermercado Santo Amaro Ltda; Supermercado Savana Ltda; Supermercado Guaicurus Ltda; Supermercado Cásper Líbero Ltda; Supermercado Angélica Ltda; Supermercado Faria Lima Ltda. Ciência do lançamento e sua impugnação Conforme aviso de recebimento a fls. 1.305, a pessoa jurídica em nome de quem foram lavrados os autos de infração foi cientificada do lançamento por via postal, em 13/06/2014. Conforme avisos de recebimento a fls. 1.306 a 1.309, em 11/06/2014, foram cientificados do lançamento por via postal, na condição de responsáveis solidários, Supermercado Faria Lima Ltda e Supermercado Guaicurus Ltda. Conforme avisos de recebimento a fls. 1.306 a 1.309, em 13/06/2014, foram cientificados do lançamento por via postal, na condição de responsáveis solidários, Supermercado Angélica Ltda, Supermercado Casper Líbero Ltda, Fl. 2102DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 11 Supermercado Savana Ltda, Supermercado Santo Amaro Ltda, Fadel Habka e Faissal Habka. Conforme avisos de recebimento a fls. 1.310, em 16/06/2014, foi cientificada do lançamento por via postal, na condição de responsável solidária, Farize Habka. Em 10/07/2014, por meio eletrônico, foram juntadas aos autos duas impugnações, uma a folhas 1.314 a 1.403, e outra a folhas 1.406 a 1.524. A primeira delas foi apresentada em nome da pessoa jurídica autuada. A outra, em nome dos sujeitos passivos qualificados como responsáveis solidários. Uma réplica idêntica da primeira dessas impugnações é juntada a folhas 1.527 a 1.616. Em 14/01/2015, o Presidente da 3ª Turma da DRJ/Belo Horizonte, concordando com a proposta do relator, expediu o despacho juntado a folhas 1.641 a 1.642, por meio do qual determinou o retorno dos autos à repartição de origem para que fosse providenciada a intimação de todos os interessados do processo, isto é, tanto a pessoa jurídica autuada, como também os arrolados no termo de sujeição passiva a fls. 1.300 a 1.302, para que confirmassem, se fosse o caso, que as petições juntadas aos autos são impugnações apresentadas em seu nome, ou para que apresentassem os instrumentos de mandato que confiram aos seus signatários poderes expressos para a prática de tal ato. A motivação dada para a providência solicitada é que os advogados signatários das impugnações não haviam fornecido os instrumentos de mandato que lhe conferissem poderes para contestar o lançamento fiscal em nome dos sujeitos passivos. Realizada a diligência, com a juntada a folhas 1.668 a 1.697 dos documentos solicitados pela diligência, o processo retornou a esta DRJ. Os enunciados seguintes, separados de acordo com os sujeitos passivos em nome de quem se faz a contestação dos lançamentos, resumem o conteúdo das impugnações apresentadas. Impugnação apresentada por Supermercado General Jardim, a pessoa jurídica autuada Do lançamento tributário •Pretende o auto de infração imputar lucro (não declarado) à autuada, por conta de movimentação financeira, tendo como base fática as movimentações realizadas nas contas-correntes da autuada junto a instituições financeiras. Ressalte-se que tais contas sofreram a irregular quebra de sigilo bancário, conforme confirmado pela própria fiscalização a fls. 3 do termo de constatação. •Além disso, inusitadamente, a agente fiscal entendeu por bem incluir como responsáveis solidários pelo débito seus sócios e outras empresas, nos termos dos artigos 121, 133 e 135 ambos do Código Tributário Nacional. •Em 03/03/2009, as pessoas físicas Faissal Habka, Farize Habka e Fadel Habka cederam/venderam suas quotas sociais que mantinham junto à empresa Futurama Supermercado Ltda para o sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio. Fl. 2103DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 12 •Referida venda se concretizou em razão de desentendimento familiar ocorrido entre os ex-sócios e o sócio remanescente. Diante da saída das pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel do quadro societário da empresa Futurama, eles decidiram constituir novas empresas, assim denominadas: Supermercado Angélica Ltda, Supermercado Cásper Libero Ltda e Supermercado Alameda Santos Ltda, em 27/04/2009; Supermercado Adolfo Pinheiro Ltda, Supermercado General Jardim e Supermercado Guaicurus Ltda, em 28/04/2009; Supermercado Faria Lima Ltda, em 08/05/2009; e Supermercado Savana Ltda, em 12/05/2009. Da nulidade ante o cerceamento do direito de defesa •No presente auto de infração há flagrante cerceamento de defesa, violando de forma explícita o artigo 5º, LV, da Constituição Federal • A defendente, após receber a notificação de fornecimento de documentos fiscais, em especial seus extratos bancários que, diga-se de passagem, já estavam em poder da Fazenda antes mesmo de iniciada a fiscalização, solicitou junto à Delegacia da Receita Federal cópia integral do processo administrativo dos documentos que materializaram a notificação, para possibilitar a análise deles, conforme se observa pelas inúmeras petições a este carreadas. •Contudo, em que pese ao regular pedido da defendente, a fiscalização se manteve inerte, não autorizando o contribuinte a ter acesso aos autos, o que efetivamente ocorreu somente em meados de julho do ano passado, ocasião na qual lhe foram exibidos documentos esparsos, sem que houvesse sua autuação ou organização em ordem cronológica. •Tem-se no caso em tela, ferimento mortal de inúmeros preceitos constitucionais que resguardam os mais básicos direitos e garantias fundamentais. (...) Todavia, a impugnante não cumpriu a solicitação de apresentação da documentação exigida pelo fisco, em razão da manifesta nulidade do procedimento fiscal. (...)Em qualquer procedimento, seja ele preparatório ou não, está resguardado o direito constitucional da não autoincriminação. •A impugnante ao deixar de informar a fiscalização, apenas exerceu um direito seu, qual seja, de acesso a todos os dados, documentos e informações que formam os autos do referido procedimento/processo administrativo, direito este amparado pelo texto constitucional. (...) •Por outro lado, é fato incontroverso que os atos administrativos devem ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. (...) •Logo, se mostrou descabida a recusa da vista do procedimento fiscal pela fiscalização pela singela argumentação da falta de abertura de procedimento fiscal, pois como exposto acima, além de existir previsão legal para obtenção de cópias, é notório que todo ato emanado da Administração se concretiza através de procedimentos administrativos. Fl. 2104DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 13 Dos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da legalidade, da publicidade e da motivação dos atos administrativos Do cerceamento de defesa (...) •Existe no presente caso uma evidente violação ao preceito constitucional, viciando a relação processual administrativa. Desse modo, não pôde a fiscalização, através de ato que afronta o ordenamento jurídico pátrio, deixar de atender, seja em procedimento administrativo ou judicial, o princípio constitucional da ampla defesa e contraditório, sob pena de nulidade absoluta do processo, como é o caso dos autos. Da violação aos princípios da legalidade e da publicidade (...) •O princípio da publicidade, expresso no artigo 37 da Constituição Federal, determina a publicação de todos os atos praticados pelo Estado, competindo à Administração Pública dar conhecimento ao interessado direto de todos os atos produzidos num processo administrativo. •Portanto, tal princípio, elemento central de um estado democrático de direito, impeditivo de atitudes arbitrárias e ilegais, está frontalmente atingido no presente caso, que de forma explícita a fiscalização indeferiu o acesso da impugnante aos autos do procedimento em que figura como ré. Da violação ao princípio da motivação •O princípio da motivação impõe à Administração Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais adotou tal providência, justificando as razões que lhe serviram de apoio para expedi-lo. (...) •Conclui-se que a impugnante, ao se ver impedida de exercer um direito seu, garantido constitucionalmente, ao requerer vistas dos autos para tomar ciência de todas as informações que geraram o procedimento/processo fiscal, incluindo o dossiê de fiscalização, se mostra totalmente nulo o presente lançamento fiscal.(...) •Assim, foi negado à impugnante qualquer forma de defesa, que feriu seus direitos assegurados constitucionalmente, devendo ser reconhecida a nulidade do presente lançamento fiscal ora combatido. Do não preenchimento dos requisitos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 •Não bastasse a prática irregular de quebra de sigilo bancário, a fiscalização sequer apreciou os indícios de provas obtidos pela fiscalização, quais sejam os créditos realizados nas contas como forma de pagamento ou recebimento de despesas dos clientes, entre outras, provas estas que apresentadas à fiscalização, simplesmente foram desprezadas, o que ofende o princípio do contraditório, o princípio da verdade material e a instalação de um regime de exceção, pelo qual uma movimentação financeira justificada significa renda e um contrato não significa nada. Fl. 2105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 14 •Assim, a fiscalização desprezou totalmente as provas e declarações obtidas e açodadamente, sem qualquer fiscalização ou investigação mais profunda, empreendeu interpretação em face de alguns poucos indícios que obteve com a movimentação financeira, em desrespeito ao princípio da verdade material e em ofensa, novamente, ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa. (...) •Portanto, diante da falta de preenchimento dos requisitos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, deve ser desconsiderada a presunção de omissão de receita realizada pela fiscalização, com o consequente reconhecimento da nulidade do presente lançamento ora debatido. Do mérito Da irregular quebra do sigilo bancário •A fiscalização não poderia lançar mão da quebra do sigilo bancário da impugnante pelo fato de ofensa às garantias pétreas do art. 5º da Constituição Federal. (...) •Pergunta-se por que houve a quebra de sigilo bancário da impugnante. Em sua modesta atividade comercial não ostenta sinais de riqueza, não tem vida desregrada, não é vista na sociedade como empresa de muitas posses. Note-se, inclusive, que nem mesmo a fiscalização encontrou bens de sua propriedade que justificassem uma fiscalização mais aguda em face de renda não declarada. •E pior, ao verificar os extratos bancários, percebe-se que a impugnante não possuía sequer saldo bancário positivo, para justificar a tributação ora refutada. •A única coisa que levou a fazenda a fiscalizar a impugnante foi a sua movimentação financeira. •Portanto, o ato de quebra de sigilo bancário não tem como motivação fatos relevantes que demonstrassem aumento patrimonial em face das movimentações financeiras. E para que isso fique bem claro, a norma matriz da incidência do Imposto de Renda não tem como fato gerador a movimentação financeira, mas a renda, a renda que traz aumento patrimonial. •Não há, portanto, qualquer pressuposto de fato que confira à Fazenda a motivação para a quebra do sigilo bancário e consequentemente para o lançamento do tributo. Da vedação de utilização de prova ilícita •É incontroverso que as provas obtidas ou produzidas de forma ilícita são inadmissíveis no processo, seja judicial, seja administrativo, não sendo hábeis para demonstrar a verdade dos fatos. •Nesse contexto inserem-se as provas obtidas com violação aos direitos e garantias constitucionais, porquanto viciadas desde a sua origem. (...) •Diante do exposto, o auto de infração consubstanciado em levantamento fiscal que constatou a ocorrência do fato gerador e apurou o IRPJ e seus reflexos com Fl. 2106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 15 base em dados ilicitamente obtidos é contrário ao ordenamento constitucional que fulmina de nulidade a prova em questão. (...) Da falta de prova e da incoerência lógica da presunção de faturamento/lucro (...) •A fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao trazer aos autos apenas presunções da ocorrência de lucro (faturamento) da impugnante que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou demonstrado que os valores constantes em conta corrente são referentes ao faturamento bruto (lucro) do contribuinte. •As provas utilizadas pela fiscalização estão eivadas de vícios, ou sejam, não demonstram com exatidão que os valores ali lançados se trata realmente dos valores constantes nas contas correntes da impugnante, por conta dos erros nos arquivos eletrônicos. •Portanto, ante a falta de prova robusta ou mesmo indícios legais da ocorrência da suposta omissão de rendimentos, o presente lançamento tributário deve ser cancelado. (...) •E mais, entre o fato conhecido (movimentação financeira) e o fato desconhecido (a materialidade da ocorrência de faturamento e lucro) deveria haver uma correlação segura e direta, não podendo haver dúvidas sobre a materialização dessa correlação. Não ocorrendo, percebe-se que o artifício legal resulta indevido por absoluta inadequação do conceito jurídico escolhido para sua concreção. A simples prova de que a movimentação financeira não é renda direta desqualifica a presunção realizada pela fiscalização ao atribuir os valores de faturamento e lucro, nos exercícios de 2006 e 2007. •O lançamento está eivado de vícios, tendo em vista que o fisco somente presume a ocorrência de faturamento e lucro, haja vista que não possuem qualquer correlação lógica e direta os depósitos realizados em conta corrente com o fato da existência. Da ilegalidade do lançamento de PIS/Cofins – exclusão do ICMS (...) •Ante a inconstitucionalidade da PIS e da COFINS, requer-se a realização de nova apuração sem o acréscimo na base de cálculo da parcela referente ao ICMS. Da revogação da multa do artigo 44, I, parágrafo 2º, da Lei nº 9.430/96 de 112,5% para 50% (...) •Sendo a atividade administrativa de lançamento vinculada, a autoridade competente deverá atentar para todas as normas do sistema de direito positivo para construir a norma de incidência, processar o fenômeno da subsunção e, Fl. 2107DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 16 então, expedir a norma individual e concreta com todos os requisitos exigidos em lei. •Desta forma, a revogação do tipo legal que fundamentou o lançamento, com a nova redação ao art. 44 da Lei nº. 9.430/1996, torna-se fato imponível da norma que emana do art. 106, inciso II, alínea “c” do Código Tributário Nacional. Da inexistência da infração prevista no artigo 71 da Lei n° 4.502/64. (...) •Logo, não houve intenção da impugnante em sonegar, todo o lançamento decorre de mera presunção interpretativa levada a efeito pelo fisco. •Diante do exposto, estando devidamente demonstrado que a impugnante não preenche os requisitos do artigo 71 da Lei 4502/64 (sonegação), se mostra totalmente indevida a multa agravada, disposta no § 1º, I, do artigo 44, da Lei 9.430/96. Do não preenchimento da regra-matriz de incidência do IRPJ, CSLL, Cofins e PIS •A fiscalização ao presumir que a movimentação financeira ocorrida nas contas bancárias da impugnante é lucro ou faturamento, feriu o princípio constitucional da capacidade contributiva, princípio este ligado à base de cálculo do IRPJ e reflexos. (...) •Portanto, se mostra totalmente indevida o lançamento ora proposto pela fiscalização, pois em nenhum momento ficou demonstrado que a impugnante teve algum ganho patrimonial, pelo contrário, os próprios extratos bancários utilizados pelo Fisco, demonstram que a impugnante sempre teve as contas negativas, descaracterizando por completo a presunção de lucro e faturamento realizada pela fiscalização. •Assim, demonstrado que a impugnante não preencheu a regra-matriz de incidência tanto do IRPJ como dos reflexos (CSLL, PIS E COFINS), o presente lançamento tributário deve ser cancelado. Da exclusão dos sócios como responsáveis solidários •O agente fiscal entendeu por bem incluir como responsáveis pelo crédito tributário os sócios da impugnante, nos termos dos artigos 121 e 135 do Código Tributário Nacional, sem demonstrar nos autos a ocorrência dos requisitos autorizadores para direcionamento da responsabilidade para esses pelos créditos tributários. (...) •Logo, a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao demonstrar que qualquer dos sócios tenha agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou demonstrada a legalidade de suas inclusões como responsáveis solidários. •Requer-se a exclusão dos sócios do polo passivo da presente demanda como responsáveis solidários, ante a ausência de prova concreta sobre alguma conduta indicada no artigo 135, do CTN. Fl. 2108DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 17 Do excesso na cobrança dos valores acessórios (...) Exigir a multa de 150% é o mesmo que utilizar o tributo com efeito de confisco, o que é totalmente vedado pelo texto constitucional. O art. 150, inciso IV, da Constituição Federal determina de forma expressa que é vedado utilizar tributo com efeito de confisco. (...) •Concluindo, ao aplicar tais multas, a fiscalização desrespeita a capacidade econômica do contribuinte e utiliza multa, com efeito, de confisco, motivo pelo qual merece ser acolhido o presente. Da incidência de juros moratórios nos termos do artigo 161, § 1º, do CTN (...) •O seu artigo 1º, a par de sua destinação positivada, veicula um preceito principiológico, qual seja que os juros de mora estão vinculados às disposições do Direito Privado ao qual o Direito Tributário deve se ater quando de sua incidência. Desta forma muitas são as normas que limitam o campo de aplicação dos juros moratórios, exemplo das Leis nºs 4.595, de 31.12.64, e 4.986, de 18.05.66, bem como o Decreto nº. 22.626, de 07.04.93, citado no recurso. •Diante dessas disposições, entende-se que o parágrafo 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional, ao estabelecer os juros moratórios a 1% ao mês, o fez como limite máximo de aplicação, que deve ser atendido pelas autoridades tributárias. Da conclusão e do pedido •O auto de infração apresenta nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos realmente ocorridos. •De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como créditos pertencentes à impugnante para efeito de incidência do IRPJ e reflexos na forma do art. 42 da Lei 9.430/96, bem como da incidência de multa regulamentar, ficou demonstrado à saciedade que tais valores não ingressaram para o patrimônio da impugnante, não sendo lucro ou faturamento seu que pudesse ensejar a incidência da referida norma, razão pela qual requer sejam excluídos da base de cálculo do lançamento. •Em face dos argumentos expendidos, o impugnante requer o regular conhecimento e remessa para a competente Delegacia da Receita Federal de Julgamento, com o fim de que seja julgada integralmente procedente a impugnação, e seja extinto o crédito tributário, com o consequente arquivamento do Processo Administrativo dele decorrente. (...) Impugnação apresentada pelos sujeitos passivos autuados como responsáveis solidários Do lançamento tributário Fl. 2109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 18 •Pretende o auto de infração imputar lucro (não declarado) à autuada, por conta de movimentação financeira, tendo como base fática as movimentações realizadas nas contas-correntes da autuada junto a instituições financeiras. Ressalte-se que tais contas sofreram a irregular quebra de sigilo bancário, conforme confirmado pela própria fiscalização a fls. 3 do termo de constatação. •Além disso, inusitadamente, a agente fiscal entendeu por bem incluir como responsáveis solidários pelo débito seus sócios e outras empresas, nos termos dos artigos 121, 133 e 135 ambos do Código Tributário Nacional. Dos fatos •Em 03/03/2009, as pessoas físicas Faissal Habka, Farize Habka e Fadel Habka cederam/venderam suas quotas sociais que mantinham junto à empresa Futurama Supermercado Ltda para o sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio. •Diante da venda das quotas o sócio remanescente Elias Brahim, no intuito de ressarcir os sócios retirantes no valor de R$ 1.800.000,00 cedeu o uso da marca “Futurama” para que o utilizassem nas lojas acima identificadas. •Entretanto, os impugnantes receberam pela via postal intimação, tendo por objeto o auto de infração, sob o argumento de que a fiscalização concluiu que a empresa autuada omitiu rendimentos e consequentemente deixou de recolher aos cofres públicos IRPJ e seus reflexos, bem como não apresentou documentos fiscais solicitados nas notificações emitidas. •Além disso, os impugnantes ficaram ainda mais indignados ao constatarem que foram inclusos como responsáveis solidários pelo crédito, de acordo com o “Termo de Sujeição Passiva”, sendo que a empresa autuada se encontrava em plena atividade na cidade de Diadema, conforme se verifica pelas próprias informações tecidas pela auditora fiscal. •Os impugnantes demonstrarão que as suas inclusões no polo passivo como responsáveis pelo crédito é flagrantemente ilegal e arbitrária. Da defesa referente à inclusão indevida dos impugnantes Do cerceamento do direito à ampla defesa e do contraditório – falta de motivação •A simples análise do termo de sujeição passiva e do auto de infração revela que os impugnantes foram inclusos com responsáveis, mas sem qualquer fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no polo passivo. •Ora, tais fatos demonstram a insubsistência da inclusão dos impugnantes no polo passivo como responsáveis tributários, pois, ao se admitir tal inclusão se ferirá os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. (...) •Assim, diante da flagrante ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório, requer-se a exclusão dos impugnantes ante a falta da indicação dos reais motivos que levaram à conclusão da fiscalização para incluí-los como responsáveis solidários pelo crédito, uma vez que não consta, no corpo do lançamento Fl. 2110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 19 tributário, indicação do motivo que originou a inclusão dos impugnantes no polo passivo. •A simples alegação que os sócios possuem interesse, ao gerar pela fiscalização a presunção de solidariedade passiva, está nítido que estamos diante de alegações levianas da Sra. Auditora e sem qualquer fundamentação jurídica ou fática para tanto e não possui qualquer nexo com a realidade. •Logo, se mostra totalmente indevida a inclusão dos impugnantes no polo passivo do lançamento em apreço, ante a falta de indicação de elementos que demonstram de forma irrefutável a ocorrência dos requisitos exigidos pela legislação tributária. Da exclusão dos impugnantes como responsáveis solidários do lançamento •A agente fiscal não logrou êxito em justificar a inclusão das impugnantes como solidariamente responsáveis, tendo meramente referenciado o interesse comum, caracterizado pela idêntica composição do quadro societário dessas empresas, pelo uso da marca Futurama pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda. •Não ficou demonstrado, quiçá por provas irrefutáveis, que as pessoas arroladas como responsáveis solidárias teriam qualquer interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. (...) •Requer-se a exclusão dos sócios impugnantes do polo passivo, ante a falta de prova concreta sobre alguma conduta indicada no “caput”, do artigo 135, do CTN, bem como, pela falta de motivação para sua inclusão, bem como, por conseguinte, das demais empresas onde esses figuram em seu quadro societário. (...) Da não ocorrência da responsabilidade das demais empresas •A responsabilidade por sucessão tributária em razão de aquisição de fundo de comércio está tratada no Código Tributário Nacional no artigo 133, incisos I e II. (...) •Logo a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao trazer aos autos apenas presunções, despidas de qualquer fundamentação legal minimamente plausível a justificar a responsabilização solidária das impugnantes, fatos esses que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos. •Mostra-se indevida e arbitrária a inclusão das defendentes como responsáveis pela autuação, haja vista ser estranha à relação obrigacional traduzida pelo art. 133 ou pelos referenciados artigos 121 e 124 do Código Tributário Nacional, devendo ser excluídas como responsáveis solidárias. Da não responsabilização dos impugnantes pelas multas fiscais (...) •Sobre a responsabilidade dos impugnantes pelas multas aplicadas aplica-se o mesmo fundamento apresentado no item anterior. (...) Fl. 2111DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 20 •Assim, por todos esses motivos, oriundos de uma interpretação sistemática dos diversos dispositivos legais consagrados pelo próprio CTN, conclui-se que a responsabilidade tributária dos sucessores, consagrada especificamente no artigo 133 do Código Tributário Nacional, não compreende as multas, alcançando apenas os tributos devidos pelo sucedido. •Não bastasse arcar com a “penalidade” dos tributos, penalizar novamente o sucessor, com o pagamento das multas fiscais devidas pelo antecessor, seria realmente ferir os ditames da equidade e do bom senso, integrantes e indissociáveis da ideia de Justiça. •Diante do exposto requer-se a exclusão das multas em relação aos impugnantes. Da impugnação do lançamento •Na seção da impugnação intitulada “IV-Da impugnação do lançamento”, a defesa reitera textualmente todo o conteúdo da impugnação anterior, tanto no concernente a questões que considera como preliminares, como nas questões que considera dizerem respeito ao mérito do lançamento fiscal. A única mudança que se observa é que, nas orações em que aparece na impugnação anterior o sujeito “impugnante”, este é substituído pela expressão “autuada”. Assim, torna- se desnecessário relatar novamente aqui o conteúdo dessa fração da impugnação, que vai do fim da sua página 33 à primeira metade da página 118, limitando-se a fazer remissão à seção deste relatório que se ocupa do conteúdo respectivo da primeira impugnação. Da conclusão e do pedido •Conclui-se, desta forma, que o auto de infração, ora impugnado, apresenta nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos realmente ocorridos. •De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como créditos pertencentes à autuada para efeito de incidência do IRPJ e reflexos na forma do art. 42 da Lei 9.430/96, ficou demonstrado à saciedade que tais valores não ingressaram para o patrimônio da autuada não sendo lucro ou faturamento seu que pudesse ensejar a incidência da referida norma, razão pela qual requer seja excluídos da base de cálculo do lançamento. •Além disso, os impugnantes demonstraram que a inclusão no polo passivo como responsáveis solidários pelos créditos tributários, afrontam diversos dispositivos constitucionais e legais, em especial os artigos 133 e 135 ambos do CTN. •Portanto, em face dos argumentos expendidos, os impugnantes requerem o regular conhecimento e remessa para a competente Delegacia da Receita Federal de Julgamento, com o fim de que seja julgada integralmente procedente a presente impugnação, e seja reconhecida a ilegal e arbitrária inclusão dos defendentes como responsáveis tributários solidários, bem como a extinção do Fl. 2112DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 21 crédito tributário, com o consequente arquivamento do processo administrativo dele decorrente. (...) • Por fim, pugnam porque todas as futuras publicações e intimações inerentes ao presente feito sejam efetuadas em nome do advogado Laércio Benko Lopes, sob pena de nulidade processual dos atos realizados (art. 236, §1º, CPC), procedendo- se às anotações de estilo, incluindo seu nome na contracapa dos autos.” Por sua vez, 3ª Turma da DRJ/BHE, ao apreciar a questão, prolatou o Acórdão nº 02- 65.710 julgando improcedente a Impugnação apresentada, cuja ementa segue transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 ARBITRAMENTO DE LUCROS Será arbitrado o lucro do contribuinte cuja escrituração contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro real. LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL - PIS - COFINS - MULTA REGULAMENTAR O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual, salvo se houver razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA Sujeitar-se-á a um acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício imposta em razão do lançamento de ofício o contribuinte que deixar de atender intimação dentro do prazo fixado para prestar esclarecimento ou apresentar os livros e os documentos especificados na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - INTERESSE COMUM São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 ENVIO DE INTIMAÇÕES A INTERESSE DIVERSO DO DOMICÍLIO FISCAL DO SUJEITO PASSIVO Não existe nenhuma disposição legal que autorize o envio de correspondência ou intimação ao domicílio do advogado do contribuinte, ainda que regularmente Fl. 2113DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 22 constituído, nem a qualquer outro endereço que não se caracterize como o domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, o contribuinte apresentou recurso voluntário (e-fls.1954-2045 ), bem como os responsáveis solidariamente (e-fls. 1849-1953), aduzindo, em síntese, exatamente os mesmos argumentos delineados em sede de impugnação, tanto em relação às preliminares, quanto ao relativos ao mérito da questão. É o relatório. VOTO Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora Os recursos voluntários apresentados pelo contribuinte (e-fls. 1954-2045) e pelos responsáveis solidários (e-fls. 1849-1953), atendem aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Portanto, deles conheço e passo à apreciação e destaco que ambos serão apreciados concomitantemente. Conforme já relatado, trata-se de autos de infrações (e-fls. 1.223-1264) para a exigência de IRPJ, CSLL, Cofins e Pis, além dos juros de mora, multas de ofício correspondentes e multa regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória, montante de R$ 3.089.462,93. Os autos de infração foram lavrados mediante o arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias, em virtude da falta de apresentação do livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para apresentá-lo, bem como pela desclassificação da escrituração contábil, por essa não individualizar os lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e valores não corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou apurar o lucro das atividades operacionais e, consequentemente, impediu a correta apuração do lucro real. Houve, ainda, a atribuição de responsabilidade solidária (Termo de Sujeição Passiva Solidária – e-fls. 1300-1302) aos sócios (pessoas físicas) integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas a seguir relacionadas: JUCESP (FADEL HABKA - CPF 021.940.938-26 (sócio administrador solidário); FAISSAL HABKA - CPF 010.843.068-59 (sócio administrador solidário); FARIZE HABKA - CPF 022.615.608-77 (sócio administrador solidário)) e às pessoas jurídicas SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA - CNPJ 10.830.772/0001-04; SUPERMERCADO SAVANA LTDA - CNPJ 10.887.035/0001-48; SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA - CNPJ 10.842.440/0001-40; SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO Fl. 2114DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 23 LTDA - CNPJ 10.842.429/0001-80; SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA - CNPJ 10.842.431/0001-59; SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA - CNPJ 10.833.715/0001-89. Referidas pessoas físicas e jurídicas foram arrolados como responsáveis solidários pelo crédito tributário em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda – CNPJ 68.361.468/0001-45, objeto de procedimento de fiscalização que culminou na formalização do processo n° 19515.722.577/2013-27,no qual se encontram todas as peças probantes dos fatos. Segue transcrita a ementa do mencionado processo relacionado ao ora em exame: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITA. REQUISITOS DO ART. 42 DA LEI Nº 9.430/1996. ATENDIMENTO. A omissão de receita com base em depósitos bancários cuja origem não resta comprovada é uma presunção legal, contra a qual cabe prova em contrário, o que não ocorreu no presente caso, tendo sido plenamente atendidos os pressupostos do art. 42 da Lei nº 9.430/1996, para a verificação da omissão. ARBITRAMENTO DO LUCRO. OMISSÃO DE RECEITA. DIPJ, ESCRITAS CONTÁBEIS E COMERCIAIS NÃO APRESENTADAS. DEPÓSITOS EM CONTAS BANCÁRIAS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. DECADÊNCIA. NÃO PAGAMENTO. Quando não ocorre o pagamento não há que se falar de homologação do lançamento, deslocando-se a decadência para o prazo contido no art. 173, inciso I, do CTN. Os lançamentos ocorreram dentro do prazo legalmente previsto. SÓCIOS ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os atos infracionais dos sócios que administravam a sociedade durante o período autuado são enquadráveis no artigo 135 do CTN, devendo ser mantida a sua responsabilidade sobre os créditos lançados na presente autuação. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Fl. 2115DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 24 As empresas, que passaram a funcionar nos mesmos endereços das filiais e matriz, com idêntico modus operandi, estrutura, empregados e mesmo nome fantasia (Futurama), caracterizam-se como sucessoras de fato do contribuinte. CSLL. PIS. COFINS. DECORRÊNCIA. Mantém-se os lançamentos da CSLL, do PIS e da COFINS que decorrem dos mesmos fatos que implicaram os lançamento do IRPJ, dada a relação de causa e efeito existente entre eles. Especificamente no tocante dos autos sob exame, em que pese os argumentos dos Recorrentes em suas impugnações, a DRJ rejeitou todas as nulidades arguidas, indeferiu o pedido de encaminhamento de intimações e notificações a endereço diverso do domicílio fiscal do sujeito passivo, manteve integralmente o vínculo de responsabilidade dos sujeitos passivos solidários, bem como o lançamento de IRPJ, de contribuição para o PIS, de Cofins e de CSLL, inclusive os juros de mora e as multas de ofício correspondentes e o lançamento de multa regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória. Já em sede recursal, tanto contribuinte, quanto os responsáveis solidários ratificaram o arrazoado (preliminar e mérito) trazido à baila quando da oferta de suas impugnações, que podem assim ser resumidos: o auto de infração apresentaria nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos realmente ocorridos; no tocante ao mérito dos valores considerados como créditos pertencentes à Recorrente para efeito de incidência do IRPJ e reflexos, na forma do art. 42 da Lei 9.430/96, bem como da incidência de multa regulamentar, teria sido demonstrado sobejamente que tais valores não ingressaram em seu patrimônio, não sendo lucro ou faturamento que pudesse ensejar a incidência da referida norma; requereu a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do Pis ante a inconstitucionalidade, já reconhecida, da questão; alegou que houve a revogação do tipo legal que fundamentou o lançamento da multa do art. 44 da Lei nº. 9.430/1996, tornando-se imprescindível sua redução de 112,5% para 50% e que estaria comprovado que a Recorrente não preenche os requisitos do artigo 71 da Lei 4502/64 (sonegação), se mostrando, destarte, totalmente indevida a multa agravada, disposta no § 1º, I, do artigo 44, da Lei 9.430/96; argumentou a ilegalidade da aplicação de juros de mora com base na Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Títulos Federais. em relação aos responsáveis solidários, reiterou-se, textualmente, todo o conteúdo da impugnação anterior, tanto no concernente a questões que considera Fl. 2116DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 25 como preliminares, como nas questões que considera dizerem respeito ao mérito do lançamento fiscal (principal e acessórios), acrescendo-se o argumento de que sua que a inclusão no polo passivo como responsáveis solidários pelos créditos tributários, afrontam diversos dispositivos constitucionais e legais, em especial os artigos 133 e 135 ambos do CTN. Assim, como os recursos voluntários (do contribuinte e dos responsáveis solidários) tão somente repisou a fundamentação constante das impugnações, não havendo nenhum argumento ou documento que justifique uma nova visão dos fatos, e por entender que a decisão a quo analisou detalhadamente a matéria, ADOTO EM PARTE as razões de decidir as externadas pela decisão recorridas, que ora, PARCIALMENTE ficam confirmadas, valendo-me da prerrogativa inserta n art. 50, inciso V e § 1º, da Lei nº 9.784/1999 c/c art. 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, como a seguir reproduzido: “PRELIMINARMENTE (...) Arguição de nulidades Arguição de cerceamento de defesa Os impugnantes, por meio de extensa argumentação invocando o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, além de fartas citações doutrinárias e princípios jurídicos, queixam-se de que seu direito de defesa foi cerceado, porque, enquanto estava em curso a ação fiscal, a autuada, após receber a notificação de fornecimento de documentos fiscais, em especial seus extratos bancários, solicitou à Delegacia da Receita Federal cópia integral do processo administrativo e dos documentos que “materializaram” a notificação, para possibilitar a análise deles. Contudo, prosseguem os impugnantes, a fiscalização se manteve inerte, não autorizando acesso aos autos, o que efetivamente ocorreu somente em meados de julho do ano passado, ocasião na qual lhe foram exibidos documentos esparsos, sem que houvesse sua autuação ou organização em ordem cronológica. A arguição de cerceamento de defesa, porém, não se sustenta, pois se funda numa série de equívocos, factuais e jurídicos. No tocante aos fatos alegados de maneira equivocada, cabe salientar inicialmente que, embora a defesa afirme que teriam sido carreadas aos autos inúmeras petições pelas quais se teria solicitado acesso ao procedimento administrativo, em verdade, juntamente com a impugnação não foi trazido aos autos nenhum documento de semelhante teor. Uma única petição com pedido dessa natureza encontra-se a folhas 856 a 863, a qual foi apresentada ainda durante a ação fiscal, em 04/07/2013. Depois dessa ocasião, a julgar pelo que consta nos autos, não foi formulada nenhuma outra solicitação de acesso aos papéis acumulados pela fiscalização no procedimento de auditoria em curso. Fl. 2117DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 26 Em segundo lugar, é inverídica a afirmação de que a solicitação de acesso aos autos teria sido provocada por uma suposta requisição, por parte da fiscalização, de que fossem apresentados os extratos bancários da autuada. Em verdade, o exame cuidadoso de todas as intimações e reintimações fiscais efetuadas até então revela com absoluta certeza de que em nenhuma delas houve a requisição de documentos relativos à movimentação bancária da autuada. O terceiro erro factual da defesa diz respeito ao grau de efetividade do acesso aos documentos reunidos pelo procedimento fiscal que a fiscalização proporcionou à autuada. Conforme termo de constatação e reintimação fiscal a folhas 921 a 922, a fiscalização cientificou a autuada de que, bastando que houvesse agendamento e que a autuada se fizesse representar por procurador devidamente habilitado, o estavam a sua disposição todos os livros, peças e termos lavrados até então no curso da auditoria fiscal. Esse termo, datado de 06/09/2013, foi recebido pela autuada, por via postal, em 11/09/2013. Por fim, o erro factual mais evidente cometido pela defesa é demonstrado a folhas 928 a 929, onde se encontra termo de constatação datado de 26/09/2013. Nesse termo, relata-se que naquela data se deu vista do procedimento administrativo à empresa então sob fiscalização, a qual, por meio de seu procurador, fotografou todas as peças anexadas ao procedimento, o que inclui todos os termos fiscais lavrados, as respostas dadas pelo contribuinte, bem como os dados da empresa constantes dos bancos de dados da Receita Federal e relativos ao período sob fiscalização (DIPJ, DCTF, Dacon, Sinal08, Dimof, Decred). Acrescenta-se que também foram apresentados ao procurador todos os livros da empresa que haviam sido entregues à fiscalização, cujas capas e termos de abertura e de encerramento foram todos igualmente fotografados pelo procurador. A assinatura deste procurador acha-se no encerramento do termo de constatação, por meio da qual ele confirma os fatos narrados. Portanto, é falsa a afirmação de que à autuada não foi franqueado livre acesso aos registros documentais do procedimento fiscal quando o foi por ela solicitado. Contudo, ainda que a fiscalização não tivesse dado assentimento a tal pretensão, nem assim haveria cerceamento ao direito de defesa. Ocorre que, enquanto durar a ação fiscal e antes de que se faça exigência formal de crédito tributário ou restrinja direitos do contribuinte, nenhuma norma obriga a autoridade administrativa a que forneça ao contribuinte o acesso aos documentos, papéis, dados e informações acaso reunidas e que venham a servir de fundamento ou elemento de prova em futura formalização do crédito tributário por meio de lançamento de ofício. O procedimento de fiscalização é inquisitorial, e não se sujeita ao contraditório. Durante essa fase do procedimento administrativo, a interação entre fisco e contribuinte faz-se apenas no interesse daquele, de modo que lhe cabe franquear ao segundo apenas as informações Fl. 2118DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 27 necessárias e suficiente para que ele cumpra o seu dever de colaboração com a autoridade fiscal, prestando os esclarecimentos e fornecendo os livros, documentos e dados que lhe forem solicitados. É certo que cerceamento do direito de defesa assegurado constitucionalmente é fenômeno passível de ocorrência após a formalização de exigência fiscal. A razão é que o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal assegura apenas aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes. Uma vez que não existe litigante sem que haja litígio, somente quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo é que surge para o contribuinte acusado de cometer alguma infração, ou do qual se exija o cumprimento de uma obrigação tributária, o direito à ampla defesa e ao contraditório. Sujeitar-se à fiscalização não implica estar em litígio com a Fazenda Pública, pois a condição de contribuinte implica ter de fornecer à fiscalização todas as informações, dados, livros e documentos associados ao fato gerador da obrigação tributária. Tanto é assim que o artigo 14 do Decreto nº 70.235, de 1972, dispõe que é a impugnação da exigência fiscal que instaura a fase litigiosa do procedimento. E o seu artigo 59, inciso II, reconhece como causa de nulidade apenas a preterição do direito de defesa que se der no ato proferir uma decisão ou um despacho. As intimações fiscais para prestar esclarecimentos e as que colocam o contribuinte sob ação fiscal, e até mesmo a lavratura do auto de infração caracterizam atos decisórios, pois apenas constituem medidas que comunicam ao contribuinte o exercício pela autoridade administrativa do seu poder de fiscalizar e formalizar o crédito tributário que julgar devido. Assim, seja no aspecto puramente factual, seja no aspecto puramente jurídico, a arguição de cerceamento de defesa não se sustenta. Daí se segue também que se cumpre rejeitar a postulação de que, a esse pretexto, seja declarado nulo o lançamento. Arguição de nulidade por falta de preenchimento de requisitos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 O artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, institui a presunção legal de omissão de receita em virtude da falta de comprovação da origem de créditos em contas bancárias. Portanto, somente faria sentido alegar que houve violação de algum requisito formal imprescindível estabelecido nessa a norma em causa se o lançamento em questão tivesse como motivação a apuração de omissão de receita caracterizada pela presunção legal referida. Contudo, o termo de verificação fiscal não imputa nenhuma omissão de receita presumida em virtude da falta de comprovação de crédito em conta bancária. As exigências fiscais relativas ao IRPJ e à CSLL decorrem unicamente do arbitramento do lucro da autuada. E a base de cálculo do lucro arbitrado Fl. 2119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 28 tampouco teve como componente omissão de receita presumida por falta de comprovação da origem de crédito em conta bancária, mas sim a receita bruta declarada pela própria autuada ao fisco estadual paulista. Com efeito, no auto de infração está manifestamente claro que o arbitramento se fez em virtude da falta de apresentação do livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para o apresentar, e também em virtude da desclassificação da escrituração contábil, por esta não individualizar os lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e valores não corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou apurar o lucro das atividades operacionais e, consequentemente, impediu a correta apuração do lucro real. Como enquadramento legal do arbitramento citou-se o artigo 530, inciso I, inciso II, alínea “b”, e inciso III, do RIR 1999), disposições legais que nenhuma referência fazem a omissão de receita em virtude de falta de comprovação de créditos em conta bancária. Portanto, é inteiramente despropositada e sem nenhuma pertinência com o presente litígio toda a arguição que os impugnantes fazem a respeito da suposta falta de cumprimento de requisitos formais prescritos pelo artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Pela mesma razão, cumpre rejeitar a postulação de que o lançamento seja declarado nulo a pretexto da arguição discutida nesta subseção. MÉRITO Arguições ditas de mérito pelos impugnantes Arguição de irregular quebra de sigilo bancário e de utilização de prova ilícita Os impugnantes mais uma vez se equivocam ao dedicar considerável parte de sua defesa a contestar procedimento que a fiscalização não adotou. Segundo se queixam, teria havido quebra irregular do sigilo bancário da autuada, em virtude de a fiscalização supostamente ter usado informações de suas contas bancárias para apurar omissão de receita, sem que antes obtivesse autorização judicial para tanto. Objetam, com o mesmo argumento, de que teria havido violação do princípio constitucional que veda o uso de prova ilícita. Todavia, conforme já demonstrado em subseção precedente deste voto, a fiscal autuante em nenhum momento recorreu a dados bancários para efetuar o lançamento. Não consta dos autos nem sequer uma intimação para que a autuada, durante a auditoria fiscal, fornecesse dados ou documentos relativos a sua movimentação bancária. Não foi imputada nenhuma omissão de receita que tenha como fundamento legal o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Em realidade, as exigências fiscais decorrem de arbitramento de lucro, motivado por omissões e deficiências da escrituração mercantil e fiscal da autuada, e o lucro arbitrado teve Fl. 2120DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 29 como base de cálculo a receita bruta declarada pela autuada ao fisco estadual paulista. Assim, considera-se prejudicada toda a argumentação dos impugnantes que se baseia na errônea premissa de que o fisco teve acesso aos dados bancários da autuada e deles se valeu para efetuar o lançamento. Também pela mesma razão, torna-se ocioso analisar ponto a ponto o extenso arrazoado desenvolvido pela defesa a respeito do assunto. Cumpre, pois, rejeitar as postulações de que o lançamento seja improcedente, a pretexto de que teria havido quebra irregular do sigilo bancário da autuada ou de que o fisco teria usado prova obtida ilicitamente. Arguição de falta de prova e de incoerência lógica entre presunção de faturamento e lucro A exemplo das arguições analisadas nas duas subseções precedentes, esta se constrói sob a errônea premissa de que o lançamento de ofício imputa omissão de receita presumida pela falta de comprovação da origem de créditos em conta bancária. A tese defendida na impugnação é de que, para que se caracterize a omissão de receita, não basta à fiscalização demonstrar que o contribuinte não logrou comprovar a origem de depósitos em sua conta bancária, mas também que existe um nexo causal entre esse depósito e a obtenção de receita ou de acréscimo patrimonial. A tese não se sustenta quando confrontada com a legislação, haja vista o disposto no artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, que institui a presunção legal de omissão de receita, segundo o qual deve-se tributar como omissão de receita os créditos em conta bancária cuja origem não seja comprovada. Admitir como válido o raciocínio da impugnação equivaleria a tornar inócuo o texto legislativo, que expressamente inverte o ônus da prova e que por consistir em presunção legal tem precisamente o efeito de dispensar a fiscalização de fazer prova direta da omissão. De qualquer forma, o debate a respeito desse assunto não tem lugar no presente litígio, visto que, conforme já demonstrado nas subseções precedentes deste voto, a fiscalização não imputa à autuada nenhuma prática omissão de receita em virtude da falta de comprovação da origem de créditos em conta bancária. Por conseguinte, cumpre rejeitar a postulação de que o lançamento seja julgado improcedente a pretexto de que o fisco não teria comprovado o nexo causal entre os créditos bancários e a obtenção de faturamento ou lucro. (...) Arguição de não preenchimento da regra-matriz de incidência do IRPJ, CSLL, Cofins e PIS Fl. 2121DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 30 Numa seção da defesa dedicada ao tema em epígrafe, os impugnantes arguem que a fiscalização ao presumir que a movimentação financeira ocorrida nas contas bancárias da impugnante é lucro ou faturamento, feriu o princípio constitucional da capacidade contributiva, princípio este ligado à base de cálculo do IRPJ e reflexos. Apesar de a argumentação ser extensa e enriquecida com inúmeras citações doutrinárias, a tese dos impugnantes não se sustenta. Mais uma vez, como se mostra recorrente em sua defesa, os impugnantes se equivocam quanto à motivação factual do lançamento, pois adotam a premissa errônea de que as exigências fiscais decorrem da apuração de omissão de receita presumida em virtude da falta de comprovação de créditos em conta bancária. A simples leitura do termo de verificação fiscal e dos autos de infração permite que se verifique de imediato e sem nenhum esforço que a motivação de fato do lançamento é o arbitramento do lucro da autuada e que para tanto o fisco adotou como base de cálculo a receita bruta declarada pela própria autuada ao fisco estadual. Na motivação do lançamento de ofício, e nem mesmo nas intimações fiscais expedidas durante o trabalho de auditoria, não há a mínima alusão a movimentação bancária. O erro factual cometido pelos impugnantes já seria suficiente para rejeitar liminarmente os seus argumentos. No entanto, eles não saem melhor quando se considera o seu aspecto puramente jurídico. A presunção legal de omissão de receita em virtude da falta de comprovação da origem dos créditos em conta bancária é estabelecida pelo artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, norma que se encontra plenamente em vigor e que já mais foi declarada inconstitucional pelo STF em decisão com efeito erga omnes. Logo, adotar a tese dos impugnantes implicaria negar validade a disposição legal expressa e que faz parte do ordenamento vigente, a pretexto de que seria inconstitucional ou de que violaria normas de hierarquia superior. Todavia, conforme já explanado exaustivamente em seções precedentes deste voto, é vedado à autoridade administrativa deixar de aplicar norma plenamente em vigor, sob pena de responsabilização funcional. Por conseguinte, cumpre rejeitar a arguição dos impugnantes e concluir que não cabe fazer nenhum reparo no crédito tributário lançado em virtude da matéria de que trata esta subseção do voto. Arguições contrárias à cobrança dos acréscimos legais (juros e multa) Tratando especificamente dos acréscimos legais e das multas, os impugnantes alegam excesso ou impropriedade na sua cobrança, arguindo a violação de diversos princípios constitucionais e de normas de hierarquia superior. Recorrem também a opiniões doutrinárias que acreditam amparar suas postulações. Fl. 2122DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 31 Como é recorrente na presente defesa, também ao contestar o percentual dos juros de mora e da multa de ofício, os impugnantes cometem uma série de erros factuais. Só para mencionar alguns dos equívocos mais flagrantes, os impugnantes opõem-se à atualização do débito pela Ufesp (índice de correção instituído pelo Estado de São Paulo, que não se aplica ao crédito tributário devido à União Federal), à imposição da multa de ofício no percentual de 150% (ao passo que os autos de infração exigem multa no percentual de 112,5%) e a uma suposta cobrança de pesada e abusiva multa sobre IRPF – imposto de renda da pessoa física (ao passo que consta dos autos lançamento tão-somente de IRPJ, CSLL, Cofins e contribuição para o PIS). Mas ainda que fossem relevados os erros materiais, nem assim lograriam êxito as demais arguições dos impugnantes. No concernente a esses assuntos, os impugnantes não contestam os fatos narrados pela autuante, nem argui erro nos cálculos dos montantes lançados. Suas objeções resumem-se aos aspectos jurídicos, mas ainda assim não aponta nenhum erro de aplicação da legislação tributária pela autuante no que diz respeito quer seja à interpretação, quer seja ao enquadramento legal. Em verdade, sua argumentação constrói-se atacando a própria legislação tributária que serve de fundamento jurídico para o lançamento. Sustenta, em resumo, que são ilegais e contrárias à Constituição Federal e ao CTN as disposições legais que estabelecem a multa de 75% para os lançamentos de ofício (acrescida de 50%, pela falta de atendimento no prazo de intimação fiscal para prestar esclarecimentos e apresentar documentos) e o emprego da taxa Selic para o cálculo dos juros de mora. Contudo, as arguições dos impugnantes não vingam nesta instância de julgamento e constituem questões que deveriam ser enfrentadas pelo legislador ordinário, e não pelos agentes do fisco. O artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 1996, estipula expressamente a taxa Selic como parâmetro para fixação dos juros de moratórios. O percentual de 75% da multa pelo lançamento de ofício é o cominado taxativamente pelo artigo 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996. O § 2º desse mesmo artigo estipula um acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício na hipótese de o contribuinte deixar de atender, dentro do prazo fixado, as intimações fiscais para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos. (...) Ademais, no que concerne aos juros de mora e à aplicação da taxa Selic, o art. 161 do CTN c/c o § 3º do art. 61 da Lei nº 9.430/1996, dispõem que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora calculados à taxa SELIC. Inteligência, ainda, das Súmulas CARF nºs 4 e 5: Súmula CARF nº 4: Fl. 2123DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 32 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Conseguintemente, não cabe fazer nenhum ajuste nos valores exigidos de juros moratórios. Já no que concerne à majoração da multa de ofício, abordarei mais à frente. Sigo, assim, adotando as razões do acórdão recorrido quanto à manutenção da atribuição de responsabilidade solidária. “(...) Contestação da inclusão de responsáveis solidários no polo passivo do lançamento As duas impugnações apresentam seções voltadas a contestar a inclusão de responsáveis solidários no polo passivo do lançamento de ofício. Na impugnação apresentada em nome da pessoa jurídica autuada a seção que trata do assunto está inserta na parte que, de acordo com a divisão efetuada pela própria defesa, diz respeito ao mérito do litígio. Na impugnação apresentada especificamente em nome dos sujeitos passivos autuados na condição de responsáveis solidários, aquela mesma seção se repete com a mesma classificação e lugar. Além disso, apresenta outra divisão dedicada exclusivamente à matéria. Na apreciação que se segue, as arguições são analisadas separadamente, começando-se por aquela que é comum às duas impugnações. Arguição contra a responsabilização solidária apresentada em ambas as impugnações Os impugnantes opõem-se a inclusão de responsáveis solidários no polo passivo da obrigação tributária alegando que a fiscalização fundou a responsabilização nos artigos 121 e 135 do CTN, o que, no seu entender, somente é admissível se ficar previamente comprovado, pela fiscalização, que os sócios e administradores cometeram atos ilegais e contrários ao contrato social. Embora os impugnantes tenham citado o artigo 121 ao lado do artigo 135, ambos do CTN, na verdade toda a argumentação em que se sustenta sua defesa ergue-se sobre a premissa de que os responsáveis solidários foram arrolados como sujeitos passivos solidários porque a fiscalização teria concluído que eles se enquadraram na hipótese de responsabilização prevista no artigo 135 do CTN, visto que o artigo 121 do CTN nada mais faz que estabelecer uma distinção entre duas espécies de sujeitos passivos, os contribuintes e os responsáveis, sem fixar Fl. 2124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 33 hipóteses em que se permitiriam enquadrar os sujeitos passivos numa ou noutra situação. Tanto é assim que, em essência, os argumentos da defesa circunscrevem-se a alegar que a fiscalização não apresenta prova de que os sócios e administradores teriam praticado algum ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Contudo, mais uma vez a arguição dos impugnantes é infundada por incorrer em imprecisão factual e se construir sobre uma premissa claramente errônea. Em verdade, conforme se acha muito claramente enunciado, seja no termo de verificação fiscal, seja no termo de sujeição passiva solidária, a autuante oferece como fundamento material e jurídico para a responsabilização solidária motivação inteiramente diversa. Realmente, a autuante afirma que a responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais aplicáveis ao presente caso, é a tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). Acrescenta que se atribui a responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas, a seguir discriminadas, em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda. Portanto, não houve imputação de responsabilidade por se entender que os sócios e administradores praticaram algum ato que se enquadrasse no disposto no artigo 135 do CTN. Daí se segue também que a validade da responsabilização solidária não depende de que se comprove a prática de semelhante ato. Em consequência, cumpre rejeitar a arguição de ilegitimidade passiva dos sujeitos passivos solidários com base na arguição analisada nesta subseção. Arguição contra a responsabilização solidária específica da impugnação apresentada em nome dos sujeitos passivos solidários Inicialmente, os impugnantes arguem cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, alegando que foram inclusos com responsáveis, mas sem qualquer fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no polo passivo, seja no termo de sujeição passiva, seja no auto de infração. Contudo, a arguição deve ser rejeitada, pois se funda em alegação que não corresponde à realidade retratada nos autos. Em verdade, seja no termo de verificação fiscal, seja no termo de sujeição passiva solidária, a autuante apresenta de maneira clara e precisa, tanto o fundamento material como o jurídico para a responsabilização solidária. Fl. 2125DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 34 Com efeito, no termo de sujeição passiva solidária a autuante afirma que a responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais aplicáveis ao presente caso, é a tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). Acrescenta que se atribui a responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP (FADEL HABKA - CPF 021.940.938-26 (sócio administrador solidário); FAISSAL HABKA - CPF 010.843.068-59 (sócio administrador solidário); FARIZE HABKA - CPF 022.615.608-77 (sócio administrador solidário)) e às pessoas jurídicas SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA - CNPJ 10.830.772/0001-04; SUPERMERCADO SAVANA LTDA - CNPJ 10.887.035/0001-48; SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA - CNPJ 10.842.440/0001-40; SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA - CNPJ 10.842.429/0001-80; SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA - CNPJ 10.842.431/0001-59; SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA - CNPJ 10.833.715/0001- 89, em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda. Já no termo de verificação fiscal a folhas 1.265 a 1.282, a autuante relata os fatos e circunstâncias que a levaram a concluir que se enquadravam no artigo 124, inciso I, do CTN a conduta das pessoas físicas e jurídicas arroladas como sujeitos passivos solidários. Esses fatos e circunstâncias são resumidos pelos parágrafos seguintes. As pessoas físicas integrantes do quadro societário do contribuinte, participam duplamente no quadro societário do próprio contribuinte e de cada uma das novas pessoas jurídicas constituídas, acima discriminadas, diretamente como sócios, e indiretamente, através da empresa NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA. - CNPJ 07.830.932/0001-00, cujo quadro societário é composto pelas mesmas pessoas físicas - os senhores Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA e sócios administradores da contribuinte em pauta. O CNPJ da sócia pessoa jurídica NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA foi baixado de ofício do cadastro RFB, por inexistência de fato, através do Ato Declaratório - ADE n° 276, de 19/11/2013, publicado no DOU - Seção 1, pág., 43, em 09/12/2013, conforme Processo Administrativo n° 19515.720.995/2013-80, uma vez que no endereço constante do cadastro RFB não foi encontrado nenhum responsável pela referida pessoa jurídica, conforme Termo de Constatação e de Declaração lavrado pelo AFRFB Roque Eijo Hayashi, em 16/01/2013. Os únicos sócios dessas novas pessoas jurídicas constituídas, imputadas como sucessoras dos estabelecimentos filiais da empresa Futurama, direta e Fl. 2126DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 35 indiretamente, são as pessoas físicas Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA., que teve o CNPJ baixado de ofício, através do Ato Declaratório n° 290, publicado em 19/12/2012, no DOU - pág. 49, conforme Processo n° 19515.722.244/2012-17, por inexistência de fato, em decorrência de sua inatividade constatada em 09/02/12, nos termos do relatório de fls. 29 a 31 do Processo n° 10932.000020/2012-65, que através do ADE n° 14 deu ciência da alteração de ofício do seu endereço da Av. Assembleia, n° 183 - Vila Elida - Diadema, para o endereço anterior sito à Av. Angélica, n° 546 - Santa Cecília - São Paulo, tendo ficado constatada, afinal, a inexistência da atividade da empresa, que não foi encontrada em nenhum lugar mencionado, conforme as diversas diligências realizadas. Ao longo de sua atividade, a empresa Futurama abriu diversas filiais. Em junho de 2009 procedeu ao encerramento de todas as filiais, remanescendo apenas o estabelecimento matriz, conforme se observa na Ficha Cadastral extraída do site da JUCESP. Entretanto, mesmo depois de encerrados na JUCESP, constata-se movimentação de compras e vendas por esses estabelecimentos filiais, conforme informação nas próprias GIA, resumidas em tabela constante do termo de verificação fiscal. Embora a empresa Futurama tenha informado em carta datada de 17/09/12, que em razão de desentendimento familiar e empresarial ocorrido entre os ex-sócios e o sócio remanescente, concretizou-se a venda das quotas sociais mantidas pelas pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel para o sócio remanescente Sr. Elias, pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio, sendo constituídas novas empresas "supermercados" pelos sócios retirantes, e que o sócio remanescente, no intuito ressarcir os sócios retirantes, no valor total de R$ 1.800.000,00 tenha cedido a eles o uso da marca Futurama, para que fosse utilizada nas novas lojas, assim como a “home page” da empresa, nenhum documento foi apresentado para confirmação desse fato. Entretanto, o instrumento de alteração contratual da Futurama Supermercados, registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo, reza, textualmente, que as quotas dos referidos sócios, foram transferidas pelo valor de R$ 600.000,00 para cada um, os quais receberam no ato a respectiva importância em dinheiro do sócio remanescente, Elias Brahim Habka. As pesquisas efetuadas nas últimas GFIP's apresentadas pelos estabelecimentos filiais do Futurama Supermercados, comparadas às primeiras GFIP entregues pelas novas pessoas jurídicas "sucessoras", demonstram que pelo menos cerca de 90% dos empregados dos estabelecimentos filiais da Futurama permaneceram empregados dos novos mercados, conforme demonstram as planilhas comparativas anexadas ao Processo Administrativo n° 19515.722.577/2013-27. Fl. 2127DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 36 As comparações entre as GFIP foram feitas entre os estabelecimentos filiais da Futurama Supermercados e os "novos" mercados, constituídos nos mesmos endereços das antigas filiais e/ou com o mesmo ativo imobilizado, estoque e empregados, conforme se constata em relação ao contribuinte em pauta, cujos empregados, na sua maioria, foram transferidos da antiga filial Futurama de final de CNPJ 0002-26 (GFIP 10/2009), para o novo SUPERMERCADO GENERAL JARDIM (GFIP 11/09), que iniciou exercendo suas atividades no mesmo endereço da antiga filial final CNPJ 0002-26: RUA GENERAL JARDIM, N° 384/400 - CEP 01.223010, VILA BUARQUE - SÃO PAULO/SP. Ressalte-se que a autuante não se limitou a narrar o que havia apurado, mas juntou aos autos provas de todos fatos e circunstâncias a que se referem os parágrafos precedentes. O conjunto desses fatos e circunstâncias demonstra que, embora formalmente, três dos antigos sócios da pessoa jurídica proprietária da rede de supermercados denominada Futurama se haviam retirado da sociedade e constituído também formalmente novas pessoas jurídicas independentes, atuando no mesmo ramo, na realidade, o que ocorreu é que a antiga rede de supermercados continuou existindo e operando da mesma forma que antes, ainda que com nova roupagem jurídica. Tanto é assim que os três sócios retirantes da antiga sociedade continuaram como sócios e administradores das pessoas jurídicas novas, as quais herdaram, praticamente, a totalidade dos funcionários e os estabelecimentos de sua predecessora, além, é claro, de continuarem a ostentar na fachada o nome Futurama. Ademais, a fiscalização também comprovou que a antiga sociedade, embora não tenha sido extinta formalmente, foi considerada como tal de fato pelo fisco federal, já que sua inscrição no cadastro de contribuintes foi cancelada por inexistência de fato. Outro aspecto importante para caracterizar a continuidade da atuação dos novos estabelecimentos como integrantes duma mesma entidade é que, de acordo com o distrato social, os sócios retirantes deveriam receber em dinheiro a parte que lhes cabia no patrimônio líquido da sociedade. Contudo, nada lhes foi pago. Em vez disso, o sócio remanescente alegou que pelo mesmo valor que lhes era devido lhes foi cedido o uso da marca Futurama. Em verdade, essa circunstância constitui mais uma prova de que a retirada e a subsequente constituição de novas sociedades formalmente independentes consistiu num mero artifício para ocultar a continuação, na prática, da rede de supermercados Futurama, que se organizava sob a forma de matriz e filiais. Portanto, se as novas sociedades de fato operam em conjunto e como se fossem uma só entidade, apesar da separação formal, fica demonstrado o interesse comum de cada uma delas nos negócios e destino umas das outras, assim como o de seus respectivos sócios e administradores. Daí se segue também Fl. 2128DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 37 que está justificado o procedimento fiscal de, com base no disposto no artigo 124 do CTN, atribuir responsabilidade solidária a todas essas pessoas físicas e jurídicas pelo crédito tributário exigido de cada uma das pessoas jurídicas separadamente. Visto que a fiscalização justificou a responsabilização solidária pelo crédito tributário com fundamento jurídico e com a exposição de circunstâncias factuais, comprovados por documentos juntados aos autos, cumpre rejeitar a arguição de cerceamento do direito de defesa. Da mesma forma, revela-se infundada a arguição de que a autuante se limitou a presumir a solidariedade passiva e o interesse comum dos sócios, sem nada comprovar. Em alentada digressão, os impugnantes põem-se ainda a contestar sua responsabilização pelo crédito tributário constituído, alegando que não se aplica ao presente caso o artigo 133, incisos I e II, do CTN, o qual trata da responsabilidade por sucessão em virtude da aquisição de fundo de comércio. Contudo, a argumentação é despropositada e em nada socorre a causa dos impugnantes, visto que a fiscalização não fundamentou sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária nessas disposições do CTN, e nem chega sequer a mencionar a circunstância de sucessão em virtude da aquisição de fundo de comércio. Logo, cumpre rejeitar todas as arguições dos impugnantes com semelhante fundamento. Por fim, os impugnantes opõem-se a que lhes seja imputada responsabilidade pela parcela do crédito tributário correspondente às multas, alegando que a sanção por infração não deve passar da pessoa do acusado. No seu entender, o sucessor responderia apenas pelo montante do tributo exigido. Todavia, toda a argumentação dos impugnantes acerca dessa questão constrói-se sobre a errônea suposição de que a responsabilização dos sujeitos passivos solidários teve como fundamento jurídico o artigo 133 do CTN e como motivação factual a alegação de que eles adquiriram o fundo de comércio da antiga pessoa jurídica que era proprietária da marca Futurama. Se estivesse correta a suposição dos impugnantes, haveria algum sentido na tese defendida por eles, visto que o artigo 133 está inserido na Seção II do Capítulo V, que se destina a regulamentar especificamente uma das modalidades de responsabilidade tributária, a que decorre da sucessão. Além disso, a redação do caput desse artigo alude apenas a tributos ao delimitar a responsabilidade dos sucessores em decorrência da aquisição de fundo de comércio, fornecendo um pretexto àqueles que defendem uma interpretação literal para sustentar a exegese de que as penalidades estariam excluídas da responsabilidade de que trata a norma em questão. Contudo, a tese dos impugnantes é infundada, pois, consoante já demonstrado nos parágrafos anteriores, a responsabilização de que ora se trata não decorre de sucessão nem foi motivada na aquisição de fundo de comércio. Fl. 2129DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 38 Recorde-se que a autuante enquadra o conjunto de fatos apurados no artigo 124 do CTN e motiva a responsabilização na conclusão correta de que em realidade as diferentes pessoas jurídicas que operam sob o nome de fantasia Futurama continuaram a atuar em conjunto como se fossem uma só empresa, de modo que compartilham um interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. O artigo 124 do CTN, por sua vez, não faz nenhuma distinção entre tributo e crédito tributário, de modo que quanto a ele não tem cabimento invocar o disposto no artigo 133 do mesmo CTN que trata de responsabilidade por sucessão. De qualquer forma, ainda que não fosse assim, a interpretação literal advogada pelos impugnantes deve ser descartada, pois é incompatível com outras normas do CTN, as quais deixam claro que a responsabilidade abrange todas as parcelas integrantes do crédito tributário. A interpretação sistemática, como se sabe, prevalece sobre a literal, a não ser que a própria norma estabeleça excepcionalmente que seu teor deva ser aplicado textualmente, o que não é o caso. Por conseguinte, cumpre rejeitar todas as arguições e questões suscitadas pelos impugnantes, para manter integralmente sua responsabilidade passiva solidária pelo crédito tributário exigido”. Mantém-se as conclusões do acórdão recorrido, também nesse ponto tanto para o contribuinte, quanto aos responsáveis solidários PONTOS QUE DISCORDO DA DECISÃO DE PISO E PASSO A DECIDIR DE FORMA DIFERENTE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO (PIS/COFINS) A decisão recorrida entendeu pela manutenção da inclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do Pis, vez que à época de sua prolação ainda tinha ocorrido o julgamento definitivo da inconstitucionalidade da controvérsia. Ocorreu que, consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.° 574.706/PR, afetado à repercussão geral, deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em 2017, o STF apreciando embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido, especificou que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Fl. 2130DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 39 Referida decisão foi ratificada no julgamento finalizado no dia 13 de maio de 2021. Logo, desde o trânsito em julgado da decisão, 13 de maio de 2021 as empresas podem excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo das contribuições ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Como bem destaca a Fazenda Nacional em seu arrazoado, o Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI nº 7698/2021/ME: “Parecer SEI nº 7698/2021/ME 16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º, da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.” Assim, entendo que ser necessário a exclusão o valor do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições exigidas nos autos de infração DO NÃO AGRAVAMENTO DA MULTA APLICADA. No termo de verificação fiscal, motivou-se a imposição de multa agravada, afirmando-se que o contribuinte, ao deixar de atender as solicitações formuladas pelo fisco no prazo marcado, dificultou o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, o que ensejaria a aplicação da multa agravada de 112,5%, nos termos do artigo 44, inciso I, parágrafo 2º, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488/07. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) Fl. 2131DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 40 § 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - prestar esclarecimentos;(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991;(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei.(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007 Todavia, no termo de verificação fiscal, e na decisão recorrida, a autoridade administrativa narra diversos episódios em que a autuada, durante a ação fiscal, apresentou, ainda que após o prazo fixado e após em sucessivas intimações e reintimações, pelo menos parte das informações, esclarecimentos e documentos requisitados. Dessa forma, o aludido dispositivo deve ser interpretado com cautelas, dirigindo-se apenas às situações de reiterado não atendimento às intimações feitas ao longo do procedimento fiscalizatório. E, diga-se, "não atender" não é "sinônimo de "mal atender". O campo de aplicação do agravamento da penalidade não contempla a hipótese de prestação deficitária ou insuficiente de documentos ou esclarecimentos por parte dos contribuintes, o que , a meu ver, foi o que ocorreu na presente situação. A falta de apresentação de determinado livro e/ou documentos da escrituração, o descumprimento de dada formalidade de registro ou formato ou a não prestação de um determinado esclarecimento pontual, em um universo onde foram apresentados outros documentos e respostas, por si só, não enseja o agravamento da multa de ofício. Outrossim, a fiscalização, a bem da verdade, se valeu de dados fornecidos pelo próprio contribuinte em documentos estaduais para definir o montante da receita considerada, existindo várias passagens ao longo do TVF que atestam que houve retorno ainda que parcial, como dito do contribuinte às intimações. Não vislumbro, nessa situação fática, que a conduta da Recorrente tenha gerado obstáculos ao levantamento do crédito tributário e a instrução dos Autos de Infração. Muito pelo contrário, a precariedade da escrituração foi justamente a causa que gerou a adoção do método de arbitramento. Vale assinalar, nesse contexto, que o CARF vem afastando o agravamento da multa quando a ausência de cumprimento integral aos termos de intimação não gere prejuízos ao trabalho fiscal, conforme atesta as ementas dos seguinte julgados: MULTA AGRAVADA ARTIGO 44, § 2º, LEI 9.430/96 EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer quando a falta de Fl. 2132DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 41 cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal. Na hipótese em que a fiscalização se vale de regra que admite o lançamento por presunção, a atitude do sujeito passivo torna-se irrelevante para o deslinde do trabalho fiscal, de modo a tornar-se inaplicável o agravamento da multa. (Acórdão n. 9202004.290, Data de publicação: 17/08/2016) MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. RECEITA ESCRITURADA E NÃO DECLARADA. Incabível a exigência da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, § 1°, da Lei n° 9.430/96, afeta às condutas de sonegação, fraude e conluio, quando a receita tomada em conta pelo procedimento fiscal para o lançamento dos tributos do SIMPLES foi colhida em livro .contábil (razão) e fiscal (apuração do ICMS) da própria contribuinte, aflorando a hipótese de declaração inexata, igualmente prevista no , mesmo comando legal e cuja penalidade pecuniária é aquela prevista em seu inciso I, qual seja, multa de 75%. (Acórdão n° 110200.058, Sessão de 29 de setembro de 2009) Inclusive, no Processo nº 19515.720237/2014-42 cuja Recorrente era uma das pessoas jurídicas a que se atribuiu responsabilidade solidária nos presentes autos, qual seja SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA, houve decisão no sentido de afastamento do agravamento da multa de ofício: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009, 2010 MULTA AGRAVADA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que não restou configurado. (Acórdão nº 1201002.152 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Relator: Luis Henrique Marotti Toselli, Data da Sessão: 15 de maio de 2018) Vale destacar que em decisão recente, essa Turma de julgamento, em sessão de 17 de outubro de 2023, apreciou questão semelhante e decidiu, por maioria, pela não exasperação da multa de ofício, mediante a prolação do Acórdão nº 1402-006.621. Do voto vencedor (Redator Designado: Paulo Mateus Ciccone; Presidente dessa Turma julgadora)), colho os seguintes excertos: “(...) Postos os fatos e posições, ainda que sumariadas, da acusação, defesa e Relator, passo ao meu voto. Sempre firmei pensamento muito restritivo a respeito deste tema agravamento, ou seja, elevação em 50% da multa de ofício, por entender não se tratar de um instrumento legal que possa ser aplicado sem o devido cuidado e parcimônia, quero dizer, sem que se vislumbre que, durante o procedimento fiscal Fl. 2133DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 42 investigativo, o fiscalizado tenha obstruído de forma contumaz, reiterada e articulada, o trabalho do Fisco, impedindo ou não disponibilizando as informações básicas a que estaria sujeito, mesmo após reiteras intimações. Nessa linha, no meu sentir, como já tive oportunidade de me expressar em diversas oportunidades e acórdãos de minha relatoria (dentre eles, Ac. 1402- 002.511 e Ac. 1402-003.583), o agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz, o que não parece ter sido o caso dos autos, já que, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, a contribuinte apresentou o que lhe foi exigido e permitiu (ou ao menos não impediu) que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, tanto que os lançamentos puderam ser perpetrados. Evidentemente, por ser matéria de caráter altamente subjetivo e que depende da interpretação de quem a analisa e a aplica, a jurisprudência se divide e, assim como existem algumas que abraçam a tese do Relator, há outras que comungam na mesma linha deste Conselheiro. Exemplificativamente: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO SOLICITADA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVRO DIÁRIO E RAZÃO. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO. HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE. Inaplicável o agravamento da multa de ofício em face do não atendimento à intimação fiscal para apresentação dos livros contábeis e documentação fiscal, já que estas omissões têm consequências específicas previstas na legislação de regência, que no caso foi o arbitramento do lucro em razão da falta da apresentação dos livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. (Ac. CSRF nº 9101-001.468) MULTA AGRAVADA POR FALTA DE ENTREGA DE DOCUMENTOS. LUCRO ARBITRADO PELA NÃO APRESENTAÇÃO DOS REGISTROS CONTÁBEIS. NORMAS QUE DEVEM SER INTERPRETADAS DE FORMA CONJUGADAS. A não apresentação de documentos necessários à demonstração do lucro real tem como consequência o arbitramento nos termos do artigo 148 do CTN e artigo 47 da Lei nº 8.981, de 1995. Contudo, uma vez arbitrado o lucro pela falta de apresentação dos documentos exigidos, não cabe o agravamento da multa. A mesma circunstância que caracteriza um fato típico não pode ser, ao mesmo tempo, causa de aumento da reprimenda prevista para o próprio fato típico. Para a não apresentação dos livros e demais documentos necessários à apuração do lucro real a consequência é a exigência dos tributos de forma arbitrada, não cabendo exigir, concomitantemente, o agravamento da multa pela não apresentação de documentos. Ademais, o agravamento da multa só é cabível quando a autoridade fiscal não dispõe de meios para obter as informações de que necessita e o contribuinte nega-se em fornecê-las. Nos casos de omissão de receitas constatadas a partir das GIAS do ICMS, que caracterizam informações hábeis para Fl. 2134DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 43 lastrear lançamento de crédito tributário, à semelhança dos depósitos bancários de origem não comprovada, a autoridade fiscal já dispõe dos meios para efetuar o lançamento. A omissão quanto ao esclarecimento da origem dos valores tem como consequência a presunção de omissão de receita e não o agravamento da multa. (Ac. nº 1402-001.416). Pois bem, como o Fisco dissertou que “o sujeito passivo deixou de prestar diversos esclarecimentos solicitados pela fiscalização”, significa dizer que deve ter prestado ao menos alguns esclarecimentos, caso contrário a acusação teria outra conotação, mais incisiva, de omissão total no atendimento. Isso não está explícito nos autos. (...) Muito ao contrário, tanto que o próprio Agente Fiscal reconhece, após o relato acima transcrito, ter feitos os lançamentos aqui tratados por entender se estar diante de que “pagamentos realizados à margem da escrituração contábil”. Ou seja, eventual não entrega do foi requerido, não impediu a conclusão do procedimento. Resumindo, o trabalho do Fisco pôde ser realizado e concluído integralmente, não justificando a exasperação da multa de ofício em 50%. Por oportuno, reproduzo parte da ementa dessa decisão: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2017, 2018 MULTA AGRAVADA. O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa.” Invoco, por fim, como argumento contrário ao agravamento da penalidade a inteligência das Súmulas CARF nºs 96: Súmula CARF nº 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Nesse preciso sentido, foi o Acórdão nº 9303-010.829 – CSRF / 3ª Turma proferido em sessão de 15 de outubro de 2020. Dessa forma, não se justifica o agravamento da penalidade . No que concerne aos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários citados pela Recorrente, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). Fl. 2135DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.010 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720638/2014-01 44 Por fim, a Recorrente requereu que as intimações, notificações fossem realizadas exclusivamente em nome de seu advogado. No entanto, seguindo a Súmula Vinculante CARF nº 110 “no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.” Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento parcial aos recursos voluntários apresentadas, para: a) Rejeitar as preliminares suscitadas; b) Manter integralmente o vínculo de responsabilidade dos sujeitos passivos solidários; c) Manter integralmente os lançamentos de IRPJ e CSSL, inclusive os juros de mora; d) Excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para a Cofins e para o Pis e para reduzir a multa de ofício de 112,5% para reduzir para 75% aplicada aos lançamentos. Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 2136DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4836480 #
Numero do processo: 13842.000379/2002-68
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue May 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: COFINS E PIS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.A legitimidade para pleitear repetição de indébito tributário decorrente de substituição tributária prevista em lei, e, conseqüentemente, de utilizar-se destes créditos para realizar compensações é do substituto tributário. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-01.279
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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'f• . - Ministério da Fazendakc,..: ..: ....t. Segundo Conselho de Contribuintes Fl. '-SW.S' :I de coneroutntes MF-Segtah° Dilsio ORM Mit Processo n2 : 13842.0003791200248 • Recurso n2 : 131.642 Rub099 .,..0 -46 Acórdão n2 : 204-01.279 Recorrente : MAGALHÃES DISTRIBUIDORA DE DIESEL E TRANSPORTES LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP COFINS E PIS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. CONTRIBUINTESMF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRII SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.A legitimidade para pleitear CONFSRE COM O ORIGINAL repetição de indébito tributário decorrente de substituição Brasitia a O 3 , o 9 1 tributária prevista em lei, e, conseqüentemente, de utilizar-se destes créditos para realizar compensações é do substituto ge V7 tributário. Necy Batista dos Reis Mal Siare 91806 Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MAGALHÃES DISTRIBUIDORA DE DIESEL E TRANSPORTES LTDA. . ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2006. .- /Henr-nrciue<Pirlh—efirodte -Presidente e Relator I Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manaria, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Leonardo Siade Manzan e Adriene Maria de Miranda , , -- ., • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2R CC-MF ,5s;-:1,,a. Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Segundo Conselho de Contribuintes '*alt2 Bradá a , o3 , o• Processo n2 : 13842.000379/2002-68 Recurso n2 : 131.642 Necy liatista dos Reis Acórdão 132 : 204-01.279 Mat. Siape 91806 Recorrente : MAGALHÃES DISTRIBUIDORA DE DIESEL E TRANSPORTES LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos, adoto e transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento: Trata o presente processo de pedido de restituição (/H), no montante de R$ 1.224.514,63, relativo à Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS e à Contribuição para a Seguridade Social — Cofins do período de janeiro/I999 a junho/2000. A contribuinte fundamenta seu pedido no fato de que houve pagamentos a maior do PIS/Cofins, sobre o faturamento de combustíveis, efetuados pela requerente, cobrados em excesso pela refinaria de petróleo através da distribuidora em regime de substituição tributária, considerando-se que os preços praticados pela peticionária ao consumidor final são inferiores ao preço presumido utilizado pelo contribuinte substituto. 3. A autoridade fiscal indeferiu o pedido da contribuinte (fls. 314/315) sob a fundamentação de que não existe direito creditório a ser reconhecido ao interessado, pois, conforme disposto no art. 121 c/c art. 165, ambos da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional (CT19, não se configura a relação jurídica de sujeito passivo e sujeito ativo para esse fim, pois, no caso em tela, o sujeito passivo é a refinaria de petróleo, cabendo a ela, se for o caso, pleitear qualquer pagamento a maior que porventura tenha efetuado. Além disso, a decisão que indeferiu a solicitação da contribuinte ainda ressaltou que a condição de substituto tributário é estabelecida em lei, nos termos do art. 4° da Lei Complementar n°70, de 30 de dezembro de 1991, do art. 6° da Lei n°9.715, de 25 de novembro de 1998, e do art. 4° da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998. 4. Regularmente cientificada dessa decisão em 16/02/2004 (fl. 317), a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade em 17/03/2004 ((Is. 319/321), na qual alega, em síntese e fundamentalmente, que: 4.1. é conveniente interpretar literalmente o art. 4° da Lei n° 9.718, de 1998, pois esse dispositivo é claro ao se determinar que a refinaria de petróleo somente é obrigada à cobrança (retenção) e ao posterior pagamento, mas que, na verdade, quem sofre a carga tributária é o contribuinte (comerciante varejista de combustíveis); 4.2. a intenção da lei é reduzir as fases de cobrança dos tributos, deixando assim a refinaria como responsável pela retenção e recolhimento, pertinentes aos contribuintes varejistas. Acordaram os membros da 5' Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, indeferir o solicitação. A deliberação adotada recebeu a seguinte ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2000 Ementa: Substituição. Fato Gerador Presumido. Restituição. A Constituição Federal assegura a restituição da quantia paga apenas na hipótese de não se realizar o fator gerador presumido. dr" .:Yzrz,- C? . HO DE CONTRIBUINTES 2 2 CC-MF ME !Mift"e";;:" Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL 1,..1 •OF Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia / 03 09 Processo n' : 13842.00037912002-68 111(91 Recurso n2 : 131.642 Necy Batista dos Reis Acórdão n2 : 204-01.279 NI.11 Sittpc (Hz% Solicitação Indeferida Não conformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a contribuinte recorreu a este Conselho. É o relatório. 3 • Ministério da Fazenda MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 22 CC-MF Fl. r :PI" Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL ner.s.,, Brasília / 03 DP Processo 1 2 : 13842.000379/2002-68 ile (-21 Recurso ng : 131.642 Necy Batista dos Reis Acórdão n2 204-01.279 Mal Siape 91806 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso apresentado encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis, merecendo ser apreciado. A primeira questão que se coloca a debate diz respeito à legitimidade da recorrente para pleitear os créditos objetos do pedido ora em análise. O tributo que se pleiteia a repetição foi recolhido no regime de substituição tributária, sendo que a reclamante foi substituída no pólo passivo da relação tributária pela substituta legal. A questão da legitimidade para requerer a repetição desses créditos tem sido tema constante de discussões nesta Câmara e, há poucos minutos atrás, foi muito bem enfrentada pela Conselheira Nayra Bastos Manatta, em voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 118083, cujo julgamento foi antecipado para o início da sessão, por requerimento do procurador da parte. Rendendo as devidas homenagem à ilustre conselheira, transcrevo e adoto excerto do brilhante voto para fundamentar minha decisão. Inicialmente, o meu posicionamento era no sentido de que o direito, a legitimidade para pedir a repetição do indébito ou utilizar-se do credito decorrente de recolhimento indevido ou a maior do tributo sujeito ao regime de substituição tributaria era do substituído uma vez que a ele cabia o ônus do tributo pago indevidamente ou a maior, nos termos determinado pelo art. 166 do CTN: Art. 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Todavia, analisando melhor o referido dispositivo legal, conclui que a substituição tributaria não faz pane da natureza do tributo, mas representa, sim uma opção, uma escolha do legislador de eleger outro que não aquele que tem relação pessoal e direta com o fato imponível como contribuinte efetivo do tributo. Os tributos que por sua natureza comportam a transferência do encargo financeiro para terceiros são aqueles que compõem o preço do produto, da mercadoria e por conseqüência são repassados para os compradores como parte integrante do preço da mercadoria ou produto. Desta forma entendo que a substituição tributaria não se enquadra no disposto no art. 166 do CTN, por não fazer parte da natureza do tributo. Analisando, ainda, o posicionamento do Conselho Jorge Freire, formalizado na declaração de voto constante do RV 118.042, acerca da natureza da substituição tributaria, passei a concordar com os seus argumentos que abaixo transcrevo: "Entendo que na hipótese de substituição tributária, que só pode derivar de texto expresso de lei, como criado pela norma retro transcrita, a obrigação tributária já nasce tendo no pólo passivo o substituto, afastada assim toda e qualquer responsabilidade do contribuinte, que, nestes casos, não será sujeito passivo. #9 • . • • • ;filt MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 22 CC-MF• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COMO ORIGINAL ÍS4.;" Brasília / / 9 Processo n' : 13842.000379/2002-68 Recurso n' : 131.642 Necy Batista uos Reis Acórdão n9 204-01.279 Mai Sinpe 91 IMA Creio que quem melhor apreendeu o instituto da substituição, foi o inigualável Alfredo Augusto Beckerl, que cunhou a expressão contribuinte de jure como gênero, para nela incluir as espécies do contribuinte, propriamente dito, e o substituto legal tributário. Ensina o mestre gaúcho que: O fenómeno da substituição opera-se no momento político em que o legislador cria a regra jurídica. E a substituição que ocorre neste momento consiste na escolha pelo legislador de qualquer outro indivíduo em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo.2 E adiante, na mesma obra, conclui: Não existe qualquer relação jurídica entre o substituído e Estado.3 No mesmo sentido, a bem lançada crítica de Johnson Barbosa Nogueira4: A introdução aerifica de certas noções dogmatizadas a respeito do substituto tributário, por força principalmente do prestígio da doutrina italiana, permitiu que se aceitassem, sem maior indagação sobre a natureza jurídica da substituição tribut ária, certos equívocos em sede doutrinária, já agora a grassar no direito positivo. O primeiro desses enganos é considerar o contribuinte substituto dentro da categoria dos responsáveis, como uma modalidade de sujeito passivo indireto. Este é um erro muito arraigado na doutrina pátria, que transbordou para o Código Tributário Nacional, pelo menos segundo a intenção e o depoimento dos seus inspiradores. Deste modo, o substituto estaria previsto no art. 121, parágrafo único, II, como um tipo de responsável. O segundo desses desvios é representado pela concepção da tributação na fonte como exemplo típico de substituição tributária. Na verdade, se fosse melhor analisada nossa tributação do imposto de renda na fonte, verificaríamos que o tributo sempre foi retido e recolhido em nome do beneficiário, ou seja, do contribuinte, cabendo à fonte pagadora e retentora mero dever acessório (obrigação de fazer). Só mais recentemente, na área da tributação dos rendimentos auferidos por estrangeiro, é que se vem utilizando afigura do contribuinte substituto do imposto de renda. Tal posicionamento foi abarcado pela jurisprudência em paradigmático Acórdão s da Primeira Seção do STJ, votado à unanimidade, relatado pelo Ministro Ari Pargendler, que faz, com arrimo em Alfredo Becker, uma excelente diferenciação entre responsabilidade e substituição, como abaixo transcrito: A obrigação tributária nasce, por efeito da incidência da norma jurídica, originária e diretamente, contra o contribuinte ou contra o substituto legal tributário, a sujeição passiva é de um ou de outro, e, quando escolhido o substituto legal tributário, só ele, ninguém mais, está obrigado a pagar o tributo. A sujeição passiva originária, nas modalidades de contribuinte e de substituto legal tributário, pode não ser suficiente para o cumprimento da obrigação tributária, que é sempre derivada do inadimplemento da obrigação tributária originária Teoria Geral do Direito Tributário, 3". ed, São Paulo, Lejus, 1998, p. 547. 2 Op. cit., p. 554. 3 Op. cit, p. 562. 4 O Contribuinte Substituto do ICMS, tese aprovada no I Congresso Internacional de Direito Tributário, realizado em São Paulo, 1989. Embargos de Divergéncia no REsp 59.513-SP, j. em 12/06/1996. • .• • Ministério da Fazenda 2MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2 CC-MF • Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Ft • Brasiba, 03 O Processo n' : 13842.00037912002-68 iltcy Recurso ti' : 131.642 Necy Batista dos Reis Acórdão n2 204-01.279 Mal SiuN: 91$06 A responsabilidade tributária é uma obrigação de segundo grau, alheia ao fato gerador da obrigação tributária. Quando a norma jurídica incide, sabe-se que ela obriga o contribuinte ou o substituto legal tributário. Apenas se eles descumprirem essa obrigação tributária, é que entra em cena o substituto legal tributário. Dessa forma, se no pólo passivo, desde o momento em que nasceu a relação jurídica tributária, estiver terceiro que não aquela pessoa que tenha relação pessoal e direta com o fato gerador, o contribuinte, estaremos frente ao instituto da substituição tributária, quando o regime jurídico do sujeito passivo será o do substituto, já que a obrigação tributária, ao nascer, terá este em seu pólo passivo, o qual será o responsável pelo pagamento do crédito tributário. Assim, ao instituir o substituto tributário, a lei há de excluir o substituído de qualquer responsabilidade. Em síntese, quando o caso for de substituição tributária, no qual, como abordado, o substituto é sujeito passivo, o regime jurídico será o do próprio substituto. Dessa forma, o substituído não tem legitimidade passiva, e, por tal, não pode pleitear o indébito do valor cuja obrigação tributária lhe é alheia." Por entender que à substituída tributária não cabe a legitimidade par pleitear repetição de indébito tributário decorrente de recolhimento indevido ou a maior do tributo sujeito ao regime de substituição tributaria, também não considero como válida a compensação efetuada com pretensos créditos da mesma natureza (advindos de substituição tributária) exatamente em virtude de não deter a substituída o direito a pleitear a repetição de tal indébito, ou seja, o direito creditório decorrente de recolhimento a maior ou indevido de tributo sujeito ao regime de substituição tributária. Com essas considerações, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2006. - ENRIQUE PINHEIRO TORRES 6 Page 1 _0051500.PDF Page 1 _0051600.PDF Page 1 _0051700.PDF Page 1 _0051800.PDF Page 1 _0051900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10183.005421/2002-50
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed May 24 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Defeso está o conhecimento de recurso voluntário apresentado fora do prazo legal previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 204-01.385
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade, em não conhecer do recurso, por intempestivo.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: ADRIENE MARIA DE MIRANDA
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CC-MF Ministério da Fazenda -.Q,.=:-..:.-, t Fl. • titu" '2' P 1-.2.Cx" Segundo Conselho de Contribuintes _ 4e4rt's!:,).; ,:v 6. cai Processo nl : 10183.00542112002-50 Gonn" ‘ aSt.to-S•9100 otio Ofake Recurso n' : 131.633 cw—à----- Noa A?"' Acórdão n2 : 204-01.385 Recorrente : VIANA TRANSPORTES DE DIESEL LTDA. Recorrida : DRJ em Campo Grande - MS ...---- •al. DA FAZEM . ih • • PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Defeso está o C • N:-- 5 ERU.. lvl 0,,Wiit:1, conhecimento de recurso voluntário apresentado fora do prazo • Nu—A.1.4N _. . J....4 itg'. - legal previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72. ......... Recurso não conhecido.vis c Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VIANA TRANSPORTES DE DIESEL LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade, em não conhecer do recurso, por intempestivo. Sala das Sessões, em 24 de maio de 2006. eriftquIPinheiro orrer Presidente ãiirm" . 1 . d: NtiTa7-à4") R at ii Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos e Leonardo Siade Manzan. I • ito -•4 Cai : tin flabt.")A - 2' LC 2ICC-MFMinistério da Fazenda .nnn• Segundo Conselho de Contribuintes coNftilli r" Ocittü* .tiç&k5' C-------"r~".".:1,St Processo n' : 10183.00542112002-50 Recurso n't : 131.633 ViSTO Acórdão tag : 204-01.385 Recorrente : VIANA TRANSPORTES DE DIESEL LTDA. RELATÓRIO Em ação fiscal que teve como escopo a fiscalização da Cofins referente ao período de agosto/1999 a dezembro/2001, constatou-se recolhimento a menor em face de utilização de base de cálculo diversa daquela verificada em sua escrituração fiscal e comercial. Assim, foi lavrado auto de infração (fl. 08) para exigência do devido recolhimento da contribuição em comento, datado de 19/12/2002. Regularmente intimada, a contribuinte apresentou impugnação (fls. 46-49), na qual alega equívoco na base de cálculo utilizada pela fiscalização, eis que só podem ser incluídos na base de cálculo da Cotins os valores referentes aos fretes. Após exame dos autos, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande - MS manteve o lançamento discutido, tal como se verifica da ementa transcrita a seguir (fls. 124-129): Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apiuração: 31/08/1999 a 31/12/2001 Ementa: RECEITAS DE SERVIÇOS, COMPROVAÇÃO. Não comprovada pelo sujeito passivo a totalidade das receitas de serviços,k a base de cálculo da COFINS é aquela obtida pelos demonstrativos de informações prestadas, em especial se estes estão de acordo com as DIPJs apresentadnr. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Tendo a contribuinte concordado parcialmente com os valores de base de cálculo encontrados pelo autuante, considera-se matéria não impugnada essa pane do lançamento. Lançamento procedente (fl. 124). Irresignada, a contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 138-151), a fim de reformar o v. acórdão, sob as assertivas de: (i) cerceamento de defesa; (ii) equívoco quanto à base de cálculo; e (iii) ilegalidade da multa de ofício. É o relatório. /7 \P4 2 FAZEN11:‘ 2° CCMFMinistério da Fazenda n. ',/,31,22- Segundo Conselho de Contribui esc 71c. 1 Processo & : 10183.005421/2002-5 _ Recurso n2 : 131.633 VISTO Acórdão n2 204-01.385 VOTO DA CONSELHEIRA RELATORA ADRIENE MARIA DE MIRANDA O recurso voluntário apresentado pela autuada, a despeito de ter sido devidamente efetuado o arrolamento de bens, não merece ser conhecido, eis que intempestivo. A recorrente, conforme AR juntado aos autos à fl. 137, foi intimada da decisão recorrida no dia 20/09/2005 (terça-feira). Desse modo, o seu prazo recursal de 30 (trinta) dias iniciou-se no dia seguinte, 21/09/2005 (quarta-feira), e findou-se no dia 20/10/2005 (quinta- feira). Todavia, o recurso voluntário foi apresentado apenas no dia 26/10/2005 (fl. 138). Destarte, voto por não conhecer do presente recurso voluntário, porquanto foi interposto fora do prazo de 30 (trinta) dias, previsto no art. 33 do Decreto n° 70.235/1972, que regula o processo administrativo fiscal. É o meu voto. Sala das Sessões, em 24 de maio de 2006. LIRIE 4 • RIA DE MIRANDA rf 3 Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047600.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.736516/2018-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 29/04/2014, 21/05/2014 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.583
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.544, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720695/2020-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.544, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720695/2020-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 80DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.583 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.736516/2018-05 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada e o julgamento do RE 796.939/RS no Supremo Tribunal Federal que definiu pela inconstitucionalidade da multa aplicada, entre outros. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 81DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.583 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.736516/2018-05 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 82DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.583 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.736516/2018-05 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 83DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 19311.720170/2016-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 12/03/2013, 11/04/2013, 09/05/2013, 10/06/2013, 06/09/2013, 07/10/2013, 01/11/2013, 27/11/2013, 14/01/2014, 13/02/2014, 02/08/2016 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Impugnação administrativa que abordou matéria diversa do lançamento fiscal e, portanto, não enfrentou a multa autuada. Responsáveis solidários que não apresentaram impugnação. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA APLICAÇÃO DA MULTA. SÚMULA CARF 2. “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”
Numero da decisão: 3101-002.048
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Laura Baptista Borges - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Dionisio Carvallhedo Barbosa, Laura Baptista Borges, Rafael Luiz Bueno da Cunha (suplente convocado (a)), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renan Gomes Rego.
Nome do relator: LAURA BAPTISTA BORGES
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 12/03/2013, 11/04/2013, 09/05/2013, 10/06/2013, 06/09/2013, 07/10/2013, 01/11/2013, 27/11/2013, 14/01/2014, 13/02/2014, 02/08/2016 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Impugnação administrativa que abordou matéria diversa do lançamento fiscal e, portanto, não enfrentou a multa autuada. Responsáveis solidários que não apresentaram impugnação. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA APLICAÇÃO DA MULTA. SÚMULA CARF 2. “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 12/03/2013, 11/04/2013, 09/05/2013, 10/06/2013, 06/09/2013, 07/10/2013, 01/11/2013, 27/11/2013, 14/01/2014, 13/02/2014, 02/08/2016 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Impugnação administrativa que abordou matéria diversa do lançamento fiscal e, portanto, não enfrentou a multa autuada. Responsáveis solidários que não apresentaram impugnação. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA APLICAÇÃO DA MULTA. SÚMULA CARF 2. “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Laura Baptista Borges - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Dionisio Carvallhedo Barbosa, Laura Baptista Borges, Rafael Luiz Bueno da Cunha (suplente convocado (a)), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renan Gomes Rego. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 31 1. 72 01 70 /2 01 6- 02 Fl. 526DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3101-002.048 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720170/2016-02 Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ), que julgou improcedente a Impugnação protocolizada pela contribuinte, por unanimidade. Na origem, o auto de infração foi lavrado por atraso na entrega de obrigações acessórias, em especial a EFD Contribuições, bem como em decorrência de omissões nas declarações, ocorridas ao longo do ano de 2013. A multa aplicada teve seu enquadramento legal no artigo 16, da Lei n.° 9.779/1999 e artigo 57, I, ‘a’, da Medida Provisória n.° 2.158-35/2001, com redação dada pela Lei n.° 12.766/2012 e Lei n.° 12.873/2013, a depender da data do fato gerador. Veja-se trecho do relatório fiscal: “Portanto, constatado que no período de janeiro a dezembro de 2013, o contribuinte transmitiu ao Sped, arquivos digitais referentes à EFD- Contribuições com valores zerados, lavrou-se o presente Auto-de-Infração para lançamento da multa prevista no artigo 57, inciso III da Medida Provisória nº 2.158-35 de 27 de agosto de 2001. Resumo Geral da Multa Aplicada. - Pela apresentação extemporânea da Escrituração Fiscal Digital- EFD Contribuição referente ao mês de junho de 2013 R$18.500,00 - Pela apresentação dos arquivos da EFD-Contribuições com omissão de informações (de janeiro a maio e de julho a setembro de 2013 – 0,20% sobre o Faturamento do Mês anterior ao da apresentação) R$20.740,10 - Pela apresentação dos arquivos da EFD-Contribuições com omissão de informações (de outubro a dezembro de 2013 – 3,00% sobre o valor das operações R$74.366,99 Total da Multa R$113.607,09 (cento e treze mil, seiscentos e sete reais e nove centavos).” Apesar de não destacar e justificar no relatório fiscal, a Autoridade Autuante elencou como responsáveis solidários o Sr. William Carlos Araujo e Sra. Ana Maria Rodrigues Germano Araujo, com a descrição de “responsabilidade solidária por excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto”, com enquadramento legal no artigo 135, da Lei n.° 5.172/1966. Cientificada da autuação, a Recorrente apresentou duas impugnações, às fls. 291/357 e fls. 358/424, idênticas, porém uma fazendo referência a IRPJ e a outra a CSLL, sendo certo que ao longo das suas extensas petições impugnatórias não aviou um argumento sequer para contestar as multas isoladas aplicadas no lançamento fiscal. Combateu apenas lançamentos de IRPJ e de CSLL, o que não está em discussão no auto de infração do processo em julgamento. As pessoas físicas solidariamente responsabilizadas, apesar de cientificados da autuação (fls. 279/282 e fls. 283/286), não apresentaram impugnação. Como consequência disso, a DRJ manteve o crédito tributário, por unanimidade, declarando a revelia dos responsáveis solidários, ante a não apresentação de impugnação, e julgou improcedentes as impugnações tempestivamente apresentadas, por entender que a contribuinte abordou temas diferentes do que é o objeto da autuação fiscal. Veja-se o seguinte trecho do acórdão: Fl. 527DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3101-002.048 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720170/2016-02 “Encontram-se nos autos duas impugnações. Ocorre que nenhuma das duas trata da exigência fiscal (multa regulamentar, por infração de obrigações acessórias) constante do auto de infração aqui examinado (fls. 250 e ss). Observa-se, às fls. 291 e seguintes, que uma das impugnações contrapõe-se à constituição de crédito tributário de IRPJ e consectários legais; a outra contrapõe-se à constituição de crédito tributário de CSLL e consectários legais, mas aqui se constituiu tão- somente multa por descumprimento de obrigação acessória. Confira se abaixo os pedidos ‘b’ e ‘c’ das impugnações apresentadas (fls. 353 e ss): B) Sejam acolhidas todas as alegações da Requerente e julgada totalmente improcedente o presente lançamento, em razão de todos os motivos aqui expostos, notadamente a ilegalidade da cobrança do IRPJ e CSLL sobre o valor total da Nota Fiscal emitida pela Requerente, eis que os valores reembolsáveis da Nota Fiscal Fatura de Serviços, tais como pagamento de salários e encargos trabalhistas/previdenciários no caso da locação/fornecimento de mão de obra, não podem servir de base imponível para o cálculo de tais tributos, eis que aqueles não se tratam de valores percebidos pela Requerente como contra prestação dos serviços; C) Requer-se ainda, seja julgado totalmente improcedente o presente lançamento/ pela imposição da multa e dos juros que se faz ao arrepio da disposição contida na norma legal, pelas decisões administrativas ora juntadas e da liminar obtida judicialmente; Assim, em razão da incongruência acima anotada, considera-se não ter havido propriamente contestação à exigência fiscal presente nestes autos, o que conduz à aplicação do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, diploma regulador do Processo Administrativo Fiscal, operando-se a preclusão quanto às matérias especificamente tratadas no auto de infração (norma aplicada, base imponível, percentual e cálculos): Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante Por todos os fundamentos expostos, VOTO por declarar a revelia dos autuados na condição de responsáveis solidários e por julgar improcedentes as impugnações apresentadas, mantendo in totum o crédito constituído.” Ato contínuo, houve tempestiva solicitação de juntada de Recurso Voluntário pela empresa WCA. COM LTDA., sujeito passivo principal da autuação, sendo certo que a peça recursal faz referência a própria empresa, bem como ao Sr. William Carlos Araujo e Sra. Ana Maria Rodrigues Germano Araujo, como pessoas que interpõem o Recurso Voluntário. Os argumentos aviados no Recurso Voluntário são os seguintes: a) que as multas caracterizam violação ao princípio da vedação ao confisco, nos termos do artigo 150, V, da Constituição Federal; b) que as multas não podem ter seus efeitos carreados aos Recorrentes William e Ana Maria, ante a inexistência de fundamentação legal, e porque o relatório fiscal momento algum impôs a responsabilidade Fl. 528DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3101-002.048 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720170/2016-02 solidária, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos termos do artigo 5°, LV, da Constituição Federal. É o relatório. Voto Conselheira Laura Baptista Borges, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, entretanto, não merece conhecimento, como se verá a seguir. 1. DA PRECLUSÃO DA MATÉRIA RECURSAL E DA SÚMULA CARF 2. Os Recorrentes interpuseram Recurso Voluntário alegando o seguinte: a) que as multas caracterizam violação ao princípio da vedação ao confisco, nos termos do artigo 150, V, da Constituição Federal; b) que as multas não podem ter seus efeitos carreados aos Recorrentes William e Ana Maria, ante a inexistência de fundamentação legal, e porque o relatório fiscal momento algum impôs a responsabilidade solidária, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos termos do artigo 5°, LV, da Constituição Federal. Ocorre que referidas alegações não foram anteriormente tratadas, sendo certo que os argumentos trazidos na impugnação não guardavam qualquer relação com a matéria do lançamento fiscal. Da análise das impugnações, verifica-se que foi combatido a constituição de IRPJ e CSLL, sendo certo que o lançamento fiscal abarcou tão somente multa isolada em virtude da omissão e de informações incorretas declaradas nas obrigações acessórias, em especial a EFD Contribuições. Assim, como demonstrado já apontado no relatório, a DRJ considerou o lançamento fiscal como não impugnado, nos termos do artigo 17, do Decreto n.° 70.235/1972, já que nenhum argumento trazido pela Recorrente guardava coerência com a matéria posta. Vale ressaltar, assim, que não houve na DRJ novos argumentos capazes de fundamentar a inovação recursal da Recorrente, o que eventualmente poderia ser admitido, mas sim de lançamento fiscal expressamente não impugnado desde o início do litígio, pois as impugnações apresentadas não enfrentaram as multas aplicadas pelo auto de infração. Fl. 529DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3101-002.048 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720170/2016-02 E mais, com relação aos Recorrentes William e Ana Maria, verifica-se que apesar de intimados do auto de infração, conforme se comprova às fls. 279/282 e fls. 283/286, não apresentaram defesa alguma, tendo sido, portanto, declarada a revelia pela DRJ. Irretocável, portanto, o acórdão da DRJ. Vale dizer, ainda, que com relação ao princípio da vedação ao confisco, verifica- se que essa análise implicaria em análise incidental de questão constitucional. Sobre análise de constitucionalidade, sabe-se que o CARF não possui competência para essa análise, como já consagrado por meio da Súmula CARF n.° 2. Veja-se: “Súmula CARF n.º 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Por fim, quanto a revelia dos Recorrentes William e Ana Maria, verifica-se que justificam que não havia impugnação a ser apresentada ante a não imposição de responsabilidade solidária pelo relatório fiscal. Veja-se trecho do Recurso Voluntário: “13. Pelo contrário, foi lavrado APENAS E TÃO SOMENTE em face da WCA.COM apenas. Veja-se: Face ao exposto, restando devidamente demonstrada a infração à legislação tributária procedemos a lavratura do presente Auto-de- Infração em nome do sujeito passivo WCA COM LTDA no montante de R$113.607,09 (cento e treze mil, seiscentos e sete reais e nove centavos). 14. Bem por isso, em relação aos Recorrentes William e Ana a capitulação do Auto de Infração não deve prosperar, pelas razões de fato e de direito trazidas à baila no presente Recurso, bem como em razão da ofensa aos princípios constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, pois, como é factível exigir defesa de quem não teve responsabilidade imputada?!” No parágrafo seguinte do relatório fiscal (fls. 259/265), citado pelos Recorrentes, verifica-se o seguinte: “9 - E, para constar e surtir os efeitos legais, lavramos o presente Termo, assinado digitalmente pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, cuja ciência do sujeito passivo se dará por meio eletrônico, em conformidade com o disposto no artigo 23, inciso III, alínea “a” e § 2º, inciso III, alíneas “a” e “b”, do Decreto 70.235/72 e a via dos sócios solidários será encaminhada via postal com Aviso de Recebimento.” (grifado) Às fls. 279/282 e fls. 283/286, verifica-se que a ciência dada aos Recorrentes, com o destaque abaixo: Fl. 530DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3101-002.048 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720170/2016-02 Não conheço, portanto, do Recurso Voluntário. 2. DA CONCLUSÃO. Ante o todo exposto, voto por não conhecer o Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Laura Baptista Borges Fl. 531DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.730861/2017-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 14/11/2012, 23/11/2012, 20/12/2012 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.195
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 80DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.195 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730861/2017-46 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 81DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.195 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730861/2017-46 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 82DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.195 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730861/2017-46 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 83DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13971.723118/2014-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jul 26 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2011, 2012 IRF. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. PRESUNÇÃO LEGAL. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. IRF. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. PRESSUPOSTO MATERIAL. A ocorrência do pagamento é pressuposto material para o lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, contabilizados ou não. A contabilização da saída do recurso faz prova do pagamento, sendo ônus do contribuinte a prova de sua causa ou da identificação do beneficiário. EXIGÊNCIA CUMULADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PUNIÇÃO. Não há que se falar em dupla punição na exigência de IRRF por pagamentos sem causa cumulado com multa de ofício, pois tributo não constitui sanção de ato ilícito.
Numero da decisão: 1301-006.990
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. PRESUNÇÃO LEGAL. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. IRF. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. PRESSUPOSTO MATERIAL. A ocorrência do pagamento é pressuposto material para o lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, contabilizados ou não. A contabilização da saída do recurso faz prova do pagamento, sendo ônus do contribuinte a prova de sua causa ou da identificação do beneficiário. EXIGÊNCIA CUMULADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PUNIÇÃO. Não há que se falar em dupla punição na exigência de IRRF por pagamentos sem causa cumulado com multa de ofício, pois tributo não constitui sanção de ato ilícito. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Fl. 963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.990 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.723118/2014-88 2 (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). RELATÓRIO Trata o presente de recurso voluntário interposto em face de acórdão nº 16-73.089 da DRJ/SPO, que julgou, por unanimidade de votos, improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do julgamento de primeira instância, a seguir transcrito, complementando-o ao final: Em ação fiscal empreendida junto ao contribuinte acima identificado, originada pelo MPF nº 0920400.2014.00113, a DRF/Blumenau/SC procedeu à lavratura de Auto de Infração relativo a fatos geradores ocorridos nos anos-calendários de 2011 e 2012, de Imposto de Renda Retido na Fonte (fls. 3/8), incidente sobre pagamento sem causa ou de operação não comprovada. Os fatos que ensejaram a autuação de Imposto de Renda Retido na Fonte e os respectivos enquadramentos legais encontram-se descritos a fls. 4/8: 0001 PAGAMENTO SEM CAUSA OU BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA OU DE OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA. Valor do Imposto de Renda na Fonte, incidente sobre pagamento(s) sem causa ou de operação(ões) não comprovada(s), contabilizadas ou não, conforme Relatório Fiscal integrante dos autos. [TRANSCRIÇÃO DOS FATOS GERADORES; VALOR APURADO E MULTA CORRESPONDENTE] Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 10/01/2011 e 26/12/2012: Art. 674 e 675 do RIR/99. Art. 674, do RIR/99 Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos, anexos e documentos nele mencionados. ...” Fl. 964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.990 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.723118/2014-88 3 Conforme Demonstrativo de Apuração do Imposto de Renda Retido na Fonte (fls. 9/13), utilizou-se a alíquota de 35% sobre os valores tributáveis apurados, tendo- se apurado um total de crédito tributário principal de R$ 4.287.451,46. Foi efetuado o seguinte lançamento, relativo aos anos-calendários de 2011 e 2012: Conforme Relatório Fiscal de fls. 21/25: · a ação fiscal decorre do Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização nº 09.2.04.00-2014-00113-7, inicialmente expedido para verificação da regularidade na apuração do IRPJ relativo aos anos-calendário 2011 e 2012 e, posteriormente, com inclusão do IRF no escopo da auditoria; · Este processo trata exclusivamente do IRRF, enquanto o IRPJ e seus reflexos é objeto do processo 13971.723117/2014-33, embora o procedimento fiscal seja o mesmo para ambos · Em 25/03/2014, deu-se início ao procedimento fiscal; · Ciência em 22/04/2014 do Termo de Intimação Fiscal nº 1, por meio do qual o contribuinte foi intimado para apresentação de novos documentos e esclarecimentos adicionais. A resposta veio em 09/05/2014, após um pedido de prorrogação de prazo ocorrido em 29/04/2014; · Em 29/04/2014 foram expedidos os Termos de Intimação Fiscal de nº 02 a 09, cujo objetivo foi o de coletar informações perante diversos fornecedores de mercadorias/serviços com a qual a Fiscalizada teve relações comerciais nos anos de 2011 e 2012; · Lavrado contra a Fiscalizada o Termo de Intimação nº 10 (ciência pessoal em 23/05/2014), por meio do qual foi intimada para apresentar documentos bem como esclarecimentos acerca de sua movimentação bancária e contabilização de diversas operações. Após novo pedido de prorrogação de prazo datado de 13/06/2014, em 30/06/2014 foram apresentados, de forma parcial, alguns dos documentos e esclarecimentos solicitados; · em 28/07/2014, mediante ciência do Termo de Intimação nº 11, o contribuinte foi reintimado a apresentar documentos já solicitados mediante o Termo de Intimação nº 10, bem como para esclarecimentos de questões surgidas com a análise da documentação apresentada. A resposta ocorreu em 18/08/2014; · Por fim, foram lavrados os Termos de Intimação Fiscal nº 12 e 13, cuja ciência foi efetivada via postal em 20/08/2014 e pessoal em 15/09/2014. Os respectivos termos foram respondidos em 28/08/2014 e 22/09/2014. Fl. 965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.990 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.723118/2014-88 4 Análise dos Pagamentos Realizados pela Empresa · A contribuinte informou que os pagamentos efetuados mediante cheques ou transferências bancárias, bem como os “pagamentos de títulos” identificados nos extratos bancários, foram debitados na contabilidade da empresa na conta “Caixa”; · Transferências bancárias: O contribuinte foi intimado e reintimado a apresentar, para cada transferência bancária, qual a motivação do pagamento e em qual conta contábil foi registrada; · Somente com a amostragem dos lançamentos com valores superiores a R$ 10 mil (dez mil reais) com os históricos nos extratos bancários de “TED – Transferência Eletrônica Disponível”, “Transferência Agendada” e “Transferência online” foram debitados na conta “Caixa” nos anos de 2011 e 2012 a quantia de R$ 9.217.148,58. No caso destas transferências, de fato, tais recursos nunca transitaram pelo caixa, são créditos efetivados diretamente na conta do beneficiário; · O contribuinte teve nova oportunidade para identificar os respectivos lançamentos a crédito na conta “Caixa”, os favorecidos e o motivo dos pagamentos, conforme item 4 da Intimação Fiscal nº 11; · Segundo a fiscalização, considerando que referidos valores não ingressaram efetivamente no caixa da empresa, as entradas na conta caixa (débito) deveriam ter o respectivo lançamento de saída (crédito) no mesmo dia; · Em 18/08/2014, a fiscalizada apresentou boletim de ocorrência noticiando recente invasão da sede da contabilidade da empresa, o que teria impossibilitado apresentar justificativas das operações bancárias e dos cheques emitidos que foram objeto de questionamento. A fiscalizada também esclareceu que os pagamentos eram parcelados e a prazo, o que dificultava a identificação dos respectivos lançamentos; · Das 258 transferências solicitadas, o contribuinte apresentou comprovantes e justificativas em relação a apenas 83. A análise dos documentos apresentados pode ser resumido da seguinte forma: · Cheques emitidos: dos 75 cheques selecionados, todos maiores do que R$ 20 mil reais, foram comprovados apenas 11. No total foram intimados a quantia de R$ 3.415.359,71; · O contribuinte teve nova oportunidade para identificar os lançamentos a crédito na conta “Caixa”, relativamente aos 64 cheques restantes, informando o Fl. 966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.990 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.723118/2014-88 5 beneficiário; motivação do pagamento e em qual conta contábil foi registrado, conforme item 3 da Intimação Fiscal nº 11; · Foi reiterada a escusa da não apresentação de justificativa das operações bancárias e dos cheques emitidos, mediante apresentação de boletim de ocorrência relativo a invasão da sede da contabilidade, em 18/08/2014; · A análise dos documentos apresentados está discriminada no Anexo II do relatório fiscal e pode ser resumido da seguinte forma: · todos os pagamentos para os quais não foram identificados os beneficiários não houve também a motivação do mesmo, ou seja, os valores pagos para beneficiários não identificados constantes das Tabelas 2 e 4 estão incluídos nos valores pagos sem motivação constantes das Tabelas 1 e 3; · tais pagamentos se caracterizam como pagamentos sem comprovação da operação ou a sua causa, restando a esta fiscalização a apuração do correspondente imposto de renda retido na fonte, na forma do artigo 61 da Lei nº 8.981/95; · O valor do IRRF que deixou de ser retido foi calculado pela aplicação da alíquota de 35%, após o devido reajustamento da base de cálculo (§ 3º do artigo 61 da Lei 8.981/95). A base reajustada corresponde ao valor total dos pagamentos sem causa divididos por 0,65 (1-35%), a fim de que os valores dos pagamentos tributados sejam considerados líquidos (base reajustada menos o IRRF = pagamentos sem causa) e está demonstrada no Anexo III deste Relatório. Na impugnação apresentada a fls. 617/636, a autuada alegou, em síntese: · impossibilidade da incidência do IRRF no caso de os mesmos fatos já serem alcançados pela tributação de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS por outras hipóteses de omissão de receitas, conformes autos de infração constantes do processo administrativo n. 13971.723117/2014-33, com imposição de multa de ofício de 150%; · Infere-se dos anexos I e II do relatório fiscal deste último lançamento, que os mesmos TED's e cheques emitidos que estão lastreando a recomposição da conta caixa para a apuração do saldo credor de caixa e a suposta omissão de receitas do IRPJ, CSLL, COFINS e PIS são os que constam nos anexos I e II do relatório fiscal do auto de infração aqui combatido; · é nulo o Auto de Infração, vez que o IRRF não pode incidir sobre os pagamentos que não restaram efetivamente comprovados nos autos, recaindo sobre o fisco o Fl. 967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.990 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.723118/2014-88 6 ônus da prova da existência do pagamento, que deve ser de forma direta, não podendo ser presumida; · na análise dos anexos I e II do Relatório Fiscal e dos demais documentos acostados a estes autos, não passou desapercebido pelo contribuinte que diversos pagamentos supostamente realizados sem causa ou a terceiros não identificados estão sendo tributados sem qualquer suporte documental ou substrato probatório que permita essa conclusão; · necessário o cancelamento parcial do auto de infração em relação aos pagamentos com beneficiários e causas identificadas, discriminados no item 32 da impugnação; · o imposto de renda exclusivo na fonte de que trata o art. 61, da Lei n. 8.981/95, possui natureza jurídica de norma penal. Por isso, ainda que não se concorde com o argumento de que essa cobrança não pode ser cumulada com o lançamento de exações tributárias por omissão de receitas originárias das mesmas transações, inviável se faz a imposição de multa de ofício sobre 75%, seja a de 150%; · requer seja recebida e processada a presente impugnação, para: (a) cancelar por completo o auto de infração combatido; ou, quando menos, (b) cancelar o lançamento realizados sobre os pagamentos que não restaram efetivamente comprovados pela fiscalização; (c) cancelar o lançamento realizado sobre os pagamentos cujos beneficiários foram identificados e a causa motivada; e cancelar a multa de ofício exigida; · requer, ainda, a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a testemunhal e documental, com a posterior juntada dos documentos que se fizerem necessários, na forma do artigo 17, do Decreto n° 70.235/72. Naquela oportunidade, a r.turma julgadora julgou improcedente a impugnação, cujo julgamento se encontra sintetizado pela seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2011, 2012 IRF. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. PRESUNÇÃO LEGAL. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. IRF. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. PRESSUPOSTO MATERIAL. Fl. 968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.990 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.723118/2014-88 7 A ocorrência do pagamento é pressuposto material para o lançamento do Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, contabilizados ou não. A contabilização da saída do recurso faz prova do pagamento, sendo ônus do contribuinte a prova de sua causa ou da identificação do beneficiário. EXIGÊNCIA CUMULADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PUNIÇÃO. Não há que se falar em dupla punição na exigência de IRRF por pagamentos sem causa cumulado com multa de ofício, pois tributo não constitui sanção de ato ilícito. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a Recorrente apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário, sem juntada de prova adicional, pugnando por seu provimento. É o Relatório. VOTO Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator. O recurso apresentado é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/1972. Portanto, dele conheço. Da Análise Como relatado, em ação fiscal, exige-se Imposto de Renda Retido na Fonte, incidente sobre pagamento sem causa ou de operação não comprovada, relativo a fatos geradores ocorridos os anos-calendário de 2011 e 2012, apurando-se crédito tributário no valor de R$ 4.287.451,46, acrescido de multa de 75% e juros de mora. Em recurso, o contribuinte alega as mesmas razões postas em Impugnação, todas rebatidas no voto-condutor da DRJ. Por concordar com os fundamentos adotados na referida decisão, e considerá-los suficientes para a conclusão da lide, adoto-os como razões de decidir a transcrição a seguir: Dos fatos alcançados pela tributação do IRPJ e reflexos. Fl. 969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.990 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.723118/2014-88 8 A impugnante sustenta que o IRRF ora debatido não poderia incidir sobre os mesmos fatos alcançados pela tributação do IRPJ, CSLL, COFINS e PIS, por outras hipóteses de omissão de receitas (processo administrativo n. 13971.723117/2014- 33), sofrida, inclusive, com imposição de multa de ofício de 150%. De fato, constam nos anexos I e II do relatório fiscal do auto de infração de IRRF as mesmas transferências bancárias e cheques emitidos lançados a crédito “sic” [débito] na conta Caixa, cuja contabilidade foi recomposta pela autoridade fiscal nos autos do processo administrativo nº 13971.723117/2014-33. Entretanto, naquele processo fiscal, a recomposição da conta Caixa deu-se em função do expurgo de lançamentos a débito realizados pela própria contribuinte em sua contabilidade, ou seja, os lançamentos a crédito “sic” [débito] da contabilidade da empresa, que correspondem aos pagamentos efetuados, com ou sem motivação ou identificação do beneficiário, não foram objeto de alteração pela autoridade fiscal. Logo, não há incompatibilidade entre as autuações apresentadas, afigurando-se distintas as materialidades das hipóteses de incidência do IRRF sobre pagamentos sem causa e beneficiários não identificados, nos termos do artigo 61 da Lei 8.981/95, e de incidência do IRPJ sobre receitas presumidamente omitidas por constatação de saldo credor de caixa. Da comprovação dos pagamentos sem causa ou beneficiário não identificado. Incabível a alegação de que os pagamentos considerados sem causa ou a terceiros não identificados estariam sendo tributados sem qualquer suporte documental ou substrato probatório. A impugnante imputa ao Fisco o ônus da prova da existência do pagamento, alegando que o IRRF não poderia incidir sobre os pagamentos que não restaram efetivamente comprovados nos autos. Ocorre que os pagamentos considerados pela fiscalização tiveram os seus recursos transitados na conta Caixa, ou seja, foram contabilizados pela própria contribuinte. Tais pagamentos (saídas) foram devidamente escriturados, contudo, apenas pelo registro contábil, não se pôde identificar os beneficiários e as respectivas operações que lhe deram causa. Não se trata de presunção da ocorrência do pagamento, mas de considerar a própria escrituração desse pagamento como prova, na falta de elementos plausíveis para desconstituir os registros contábeis, ônus este da contribuinte. Nesse sentido, trago excerto do voto condutor do Acórdão nº 104-22.944, de 22 de janeiro de 2008, do então Conselho de Contribuintes, de relatoria do conselheiro Nelson Mallmann: Em relação às hipóteses "a" e "b" [pagamentos a beneficiário não identificados e pagamentos sem causa – acrescentei] cabe ao fisco, antes de qualquer coisa, assegurar-se de que os pagamentos foram Fl. 970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.990 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.723118/2014-88 9 realizados, pois o fato gerador ocorre justamente pela percepção desses valores pelos beneficiários. A ocorrência do pagamento deve estar provada. Todavia, essa prova pode ser feita com a própria contabilidade da empresa. Nesse caso, se houver erro nos registros contábeis, o ônus da prova é do interessado. [Grifei]. O Código Civil, em seu art. 226, corrobora esse entendimento, ao assim prever: Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios. Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos. [Grifei]. Considerando que o IRRF exigido é incidente sobre pagamentos cuja prova encontra-se na própria contabilidade da impugnante, não merece acolhida a pretensão da mesma em exigir que a fiscalização forneça nova prova sobre os mesmos elementos. Dos pagamentos com beneficiários e causas identificadas A impugnante discrimina no item 32 de suas razões de impugnação alguns lançamentos que, no seu entender, corresponderiam a pagamentos cujas causas e beneficiários estariam sendo devidamente identificados, devendo, portanto, ser excluídos da autuação combatida. Os pagamentos apontados pela impugnante estariam evidenciados nas seguintes transferências bancárias: a) 13/01/2011 – crédito “sic” [débito] no caixa de R$ 69.482,45, para pagamento da NF 18269, do fornecedor Guabifios Produtos Têxteis Ltda.; b) crédito no caixa “sic” [débito], em 11/05/2011, de R$ 20.167,57, para pagamento da NF 8, do fornecedor Luiz Everton F. de Barros Embalamentos Ltda.; c) crédito no caixa “sic” [débito], em 13/05/2011, de R$ 35.426,16, para pagamento da NF 21372, do fornecedor Guabifios Produtos Têxteis Ltda.; d) em 11/05/2011 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 28.665,00, para pagamento de parte da NF 6404, do fornecedor Indústrias Têxteis Sueco Ltda.; e) em 07/07/2011 houve crédito “sic” [débito]] no caixa de R$ 17.054,00, para pagamento da NF 1324, do fornecedor DI Nando Confecções Ltda. ME.; Fl. 971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.990 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.723118/2014-88 10 f) em 08/07/2011 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 14.292,00, para pagamento da NF 45, do fornecedor JSC Confecções Ltda.; g) em 15/07/2011 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 18.217,85, para pagamento da NF 1332, do fornecedor DI Nando Confecções Ltda. ME.; 35.484,25 h) em 11/08/2011 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 13.758,45, para pagamento da NF 1342, do fornecedor DI Nando Confecções Ltda. ME.; i) em 10/09/2011 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 13.793,65, para pagamento da NF 82, do Fornecedor JSC Confecções Ltda. ME.; j) em 21/09/2011 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 18.022,85, para pagamento da NF 1359, do fornecedor DI Nando Confecções Ltda. ME.; k) em 10/09/2011 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 35.184,40, para pagamento da NF 1015, do fornecedor Agelu Confecções Ltda.; l) em 16/10/2011 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 18.261,35, para pagamento da NF 1368, do fornecedor DI Nando Confecções Ltda. ME.; m) em 10/10/2011 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 14.927,75, para pagamento da NF 92, do fornecedor JSC Confecções Ltda.; n) em 15/11/2011 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 17.799,65, para pagamento da NF 1380, do fornecedor DI Nando Confecções Ltda. ME.; o) em 29/02/2012 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 14.572,10, para pagamento da NF 106, do fornecedor JSC Confecções Ltda.; p) em 15/12/2011 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 22.320,25, para pagamento da NF 162, do fornecedor SL Quadros Ltda. ME; q) em 19/12/2011 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 27.738,06, para pagamento da NF 5510, do fornecedor Coamo Agroindustrial Cooperativa; r) em 30/09/2012 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 10.910,00, para pagamento da NF 141, do fornecedor D K Confecções Ltda.; s) em 31/08/2012 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 11.226,80, para pagamento da NF 17.989, do fornecedor Guabifios Produtos Têxteis Ltda.; Fl. 972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.990 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.723118/2014-88 11 t) em 15/05/2012 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 14.467,35, para pagamento da NF 1425, do fornecedor DI Nando Confecções Ltda. ME.; u) em 17/04/2012 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 35.589,55, para pagamento da NF 19.190, do fornecedor Guabifios Produtos Têxteis Ltda.; v) em 31/10/2012 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 17.679,00, para pagamento da NF 1433, do fornecedor DI Nando Confecções Ltda. ME.; x) em 30/11/2012 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 17.700,00, para pagamento da NF 1437, do fornecedor DI Nando Confecções Ltda. ME.; e z) em 30/11/2012 houve crédito “sic” [débito ] no caixa de R$ 38.574,99, para pagamento da NF 21.924, do fornecedor Guabifios Produtos Têxteis Ltda. 2012. Inicialmente, cumpre observar que merece apreciação a documentação apresentada que estiver relacionada às saídas de recursos discriminadas nos itens a, c, g, m, o, p, s e u, pois somente estas saídas apresentam pertinência com o lançamento. As demais saídas, discriminadas nos itens b, d, e, f, h, i, j, k, l, n, q, r, t, v, x e z nem sequer foram objeto do lançamento de IRRF ora analisado, portanto, mostram-se irrelevantes documentos apresentados para sua demonstração. No tocante aos lançamentos a crédito “sic” [débito] que evidenciam as saídas consideradas como pagamentos sem causa e identificação do beneficiário, constata-se que a impugnante juntou a sua defesa apenas a escrituração correspondente, que já foi analisada pela autoridade autuante, sem, contudo, acrescentar qualquer suporte probatório desses lançamentos contábeis. Há que se ressaltar que as cópias apresentadas de alguns cheques ou de extratos bancários, a despeito de eventualmente oferecerem a identificação do destinatário dos valores, não comprovam a motivação dos pagamentos, cuja ausência, no caso em concreto, alcança todos os pagamentos objetos da autuação. A impugnante teria que apresentar, e não o fez, notas fiscais, faturas, duplicatas ou contratos relacionados aos pagamentos efetuados (que foram objeto da autuação) hábeis a comprovar a motivação das transferências e sua relação com o objeto social da empresa. Diante disso, permanecem sem comprovação a causa dos pagamentos que impuseram a presunção de omissão de receitas prevista no artigo 61 da Lei n. 8.981/95, não merecendo reparos as bases tributáveis da autuação questionada. Da imposição de multa de ofício Fl. 973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.990 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.723118/2014-88 12 A autuada rechaça a aplicação da multa de ofício sobre a cobrança do imposto de renda exclusivo na fonte de que trata o art. 61, da Lei n. 8.981/95, dispositivo ao qual atribui natureza jurídica de norma penal. Afirma ser inconteste na doutrina e jurisprudência que essa regra corresponde a uma sanção, não podendo ser cumulada com outra pena, sob pena de caracterizar bis in idem. A tese da impugnante, embora defendida por doutrinadores respeitáveis, contraria a própria definição de tributo constante do Código Tributário Nacional, art. 3º: Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. De fato, o fato gerador do IRRF é a renda, a teor do CTN, art. 43. Embora pagamento não seja renda para quem o faz, na maioria das vezes representa renda para quem o recebe. O art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, por sua vez, estabelece uma presunção legal de que determinado pagamento, aquele cuja causa ou beneficiário não puder ser identificado, constitui renda, exigindo o imposto exclusivamente na fonte do pagador (responsável tributário), ressalvada a prova em contrário. Em relação às presunções de omissão de receita, destaca-se que essas são classificadas pela doutrina como espécies de provas indiretas. A doutrina do Direito Tributário identifica duas espécies distintas: as legais e as simples (comuns). As presunções legais se subdividem em absolutas (jure et de jure) e relativas (jures tantum). As presunções absolutas não admitem prova em contrário ao fato presumido, já as relativas admitem prova em contrário, reputando-se verdadeiro o fato presumido até que a parte interessada prove o contrário. Não ocorrendo a dupla penalização apontada pela impugnante, perfeitamente cabível a exigência da multa de ofício sobre o IRRF em questão. Faz-se a seguinte ressalva na transcrição acima: onde escreve-se “crédito” no Caixa, leia-se a “débito” no caixa. Trata-se de lançamentos contábil da empresa, que correspondem aos pagamentos efetuados, tudo conforme Termo de Verificação Fiscal. Conclusão Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Erro! Fonte de referência não encontrada. Fl. 974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.990 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.723118/2014-88 13 Fl. 975DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13864.720085/2013-51
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2009, 2010 ADMISSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA RENTABILIDADE FUTURA.EXIGÊNCIA DE LAUDO OU SUFICIÊNCIA DE DOCUMENTOS INTERNOS. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA. No exame da admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade, do prequestionamento da matéria e dos demais requisitos contidos na legislação, é preciso que haja a divergência interpretativa, que deve ser demonstrada por meio da indicação de até duas decisões por matéria, bem como dos pontos nos paradigmas que divirjam de pontos específicos do acórdão recorrido. Enquanto o acórdão recorrido exige laudo anterior à operação para fundamentar a expectativa de rentabilidade futura do ágio e, por essa razão, sequer se debruçou sobre os documentos apresentados nos autos, os acórdãos paradigma admitem a amortização fiscal do ágio cuja rentabilidade futura está demonstrada por meio de documentos internos anteriores à operação, corroborados por laudo posterior – donde se verifica a divergência interpretativa apta ao conhecimento do recurso especial. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010 ÁGIO. RENTABILIDADE FUTURA. DEMONSTRAÇÃO DO VALOR ECONÔMICO-FINANCEIRO DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA EM AQUISIÇÃO. EFETIVIDADE E CONTEMPORANEIDADE À AQUISIÇÃO. A lei exigia demonstração, contemporânea aos fatos que ensejaram o ágio, do valor econômico-financeiro da participação societária com base em perspectivas de rentabilidade futura da empresa. Não havia, contudo, a imposição de que tal demonstração fosse produzida na forma de laudo.
Numero da decisão: 9101-007.048
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em, por maioria de votos, conhecer parcialmente do Recurso Especial, exceto em relação ao “ágio Lents”, vencido o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes (relator) que votou pelo conhecimento integral do recurso, e a Conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo conhecimento parcial em menor extensão, apenas em relação ao “ágio Tivit Investimentos”. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em dar provimento parcial ao recurso, com retorno ao colegiado a quo para exame dos estudos internos. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Assinado Digitalmente Guilherme Adolfo dos Santos Mendes – Relator Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Redator designado Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose Dalle Lucca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2009, 2010 ADMISSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA RENTABILIDADE FUTURA.EXIGÊNCIA DE LAUDO OU SUFICIÊNCIA DE DOCUMENTOS INTERNOS. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA. No exame da admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade, do prequestionamento da matéria e dos demais requisitos contidos na legislação, é preciso que haja a divergência interpretativa, que deve ser demonstrada por meio da indicação de até duas decisões por matéria, bem como dos pontos nos paradigmas que divirjam de pontos específicos do acórdão recorrido. Enquanto o acórdão recorrido exige laudo anterior à operação para fundamentar a expectativa de rentabilidade futura do ágio e, por essa razão, sequer se debruçou sobre os documentos apresentados nos autos, os acórdãos paradigma admitem a amortização fiscal do ágio cuja rentabilidade futura está demonstrada por meio de documentos internos anteriores à operação, corroborados por laudo posterior – donde se verifica a divergência interpretativa apta ao conhecimento do recurso especial. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010 ÁGIO. RENTABILIDADE FUTURA. DEMONSTRAÇÃO DO VALOR ECONÔMICO- FINANCEIRO DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA EM AQUISIÇÃO. EFETIVIDADE E CONTEMPORANEIDADE À AQUISIÇÃO. A lei exigia demonstração, contemporânea aos fatos que ensejaram o ágio, do valor econômico-financeiro da participação societária com base em Fl. 6036DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 2 perspectivas de rentabilidade futura da empresa. Não havia, contudo, a imposição de que tal demonstração fosse produzida na forma de laudo. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em, por maioria de votos, conhecer parcialmente do Recurso Especial, exceto em relação ao “ágio Lents”, vencido o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes (relator) que votou pelo conhecimento integral do recurso, e a Conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo conhecimento parcial em menor extensão, apenas em relação ao “ágio Tivit Investimentos”. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em dar provimento parcial ao recurso, com retorno ao colegiado a quo para exame dos estudos internos. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Assinado Digitalmente Guilherme Adolfo dos Santos Mendes – Relator Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Redator designado Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose Dalle Lucca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). RELATÓRIO O recorrente, contribuinte, inconformado com a decisão proferida, por meio do Acórdão nº 1301-002.608, de 19 de setembro de 2017, interpôs, tempestivamente, recurso Fl. 6037DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 3 especial de divergência em relação às seguintes matérias, que podem ser resumidas pelo seguinte quadro onde constam também os acórdãos paradigmas oferecidos: O despacho de fls. 5.755-5.773 deu seguimento apenas à primeira matéria (possibilidade de apresentação de laudo posterior à aquisição), o que foi confirmado pelo despacho em agravo de fls. 5.876-5.891. Antes, contudo, de enveredarmos sobre a divergência em si, consideramos relevante descrever minimamente a autuação fiscal, o acórdão recorrido e sua relação com a divergência a que se deu seguimento. Basicamente, a autuação se refere a amortização de ágio na aquisição de participações societárias, em diversas operações, conforme quadro abaixo que extraímos do termo de verificação fiscal: Fl. 6038DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 4 A autoridade fiscal ofereceu um conjunto detalhado de razões para a glosa da amortização de cada um dos ágios, conforme resumo que se segue. Ágios CARDET e CAUX, razões da autuação: laudo finalizado e entregue mais de 3 (três) meses após a data da aquisição (vide item 13.8.4 do termo de verificação fiscal); validade do laudo, em função de apontar valores relativos a intangíveis (item 13.8.8 do termo de verificação); inexistência de confusão patrimonial entre real adquirente e real adquirido ou transferência do ágio (item 13.9 e subitens do termo de verificação); uso de empresa veículo e caraterização de ágio interno (item 13.10 e subitens do termo de verificação). Ágio VARANASI, razões da autuação: apresentação de laudo confeccionado após a operação (um ano e três meses), bem como inconsistência do seu conteúdo (item 14.7 e subitens do termo de verificação); inexistência de confusão patrimonial entre real adquirente e real adquirido ou transferência do ágio (item 14.8 e subitens do termo de verificação fiscal); uso de empresa veículo e caracterização de ágio interno (item 14.10 e subitens do termo de verificação). Ágio LENTS, razões da autuação: inexistência de confusão patrimonial entre real adquirente e real adquirido ou transferência do ágio (item 15.9 do termo de verificação fiscal); laudo apresentado não comprovaria diversos elementos necessários para validar o ágio e seu fundamento econômico (itens 15.16 a 15.20 do termo de verificação). Ágio OPEN, razões da autuação: não comprovação do valor e da existência do ágio (itens 16.4.16 e 16.5.7 do termo de verificação). Ágio TIVIT INVESTIMENTOS, razões da autuação: comprovação contábil apenas de parte do valor do ágio (item 17.2.7 do termo de verificação fiscal); questionamento quanto ao conteúdo do laudo e relativamente a ter sido confeccionado posteriormente à aquisição, no caso, mais de três meses (item 17.3.3 e subitens do termo de verificação); inexistência de confusão patrimonial entre real adquirente e real adquirido ou transferência do ágio (item 17.4.4 e 17.4.5 do termo de verificação), uso de empresa veículo e a realização de operações entre partes relacionadas por meio dos mesmos sócios (item 17.4.9 e subitens do termo de verificação). No acórdão recorrido, o voto vencido afastou a autuação relativamente aos ágios CARDET, CAUX, VARANASI e OPEN, manteve o lançamento em relação ao ágio LENTS e diminuiu valor lançado em reação ao ágio TIVIT INVESTIMENTOS. Já o voto vencedor discordou em razão exclusivamente da apresentação de laudo confeccionado posteriormente às operações de aquisição para negar provimento ao recurso voluntário em relação a todos os ágios. Seguem trechos que representam essa posição: A não dedutibilidade do ágio, nos cinco casos citados, se deve ao fato de que os laudos que atestavam a existência do fundamento econômico de cada um deles (a expectativa de rentabilidade) eram posteriores ao momento de aquisição das empresas. Fl. 6039DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 5 O dispositivo legal que autorizava os contribuintes a deduzir da base de cálculo do IRPJ as quotas de amortização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade da empresa adquirida previa que se arquivasse a demonstração do respectivo fundamento econômico, como prova para a escrituração do ágio. (...) O ponto que se discute é se a aludida demonstração deveria necessariamente ser prévia à aquisição do investimento ou se poderia ser posterior. Abstraindo a questão tributária e examinando o problema na perspectiva estritamente privada, tem-se que o investimento que consiste na aquisição de outra empresa é negócio que envolve risco; risco que será tanto maior quanto maior for o ágio eventualmente pago, sobretudo quando o seu fundamento for a expectativa de lucros. Vale dizer, paga-se no presente por algo que ainda não existe, mas que se espera receber no futuro. Há casos, e não são poucos, em que o ágio corresponde a mais de 90% do preço, ou seja, o valor patrimonial é quase irrisório quando comparado com o preço pago. Em resumo, paga-se ágio por resultados que podem ou não se concretizar. Diante desse grau de risco, não se concebe que os controladores de uma entidade empresarial possam, sem nenhum estudo prévio, realizar um investimento dessa natureza, conduzindo a empresa a uma aventura, como um piloto num vôo cego. As grandes empresas, sobretudo as sociedades anônimas, têm acionistas, investidores, credores e outras pessoas com interesses legítimos nos seus resultados econômicos. Por isso, decisões que envolvam negócios de grande envergadura e de alto risco são controladas antes de se concretizarem. Não sendo assim, os administradores e controladores sentiriam-se à vontade para fazer negócios consultando exclusivamente seus próprios interesses, e não os da empresa. O controle a posteriori é ineficaz, porque não impede a realização de negócios lesivos a companhia, a sócios, a acionistas e a credores. Essa é a razão pela qual há de ser prévia a demonstração dos fatos e das circunstâncias que fazem surgir no espírito do investidor a expectativa de que o investimento vá produzir lucros em exercícios futuros, os quais justificariam o pagamento de ágios expressivos. Portanto, presume-se que a demonstração do fundamento econômico do ágio exista em forma documental e que seja anterior à realização do negócio e ao pagamento do preço. Esse documento é o que deve servir de base ao registro do ágio, e é também o que deve ser apresentado ao Fisco, quando solicitado. (...) Essas são, em suma, as razões que me levam a negar provimento ao recurso no que tange à dedutibiliade do ágio por rentabilidade futura. Tecidas essas considerações, voltamos à questão da divergência interpretativa. Fl. 6040DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 6 A ementa do acórdão recorrido apresenta a seguinte redação na parte atinente ao dissenso: ÁGIO. RENTABILIDADE FUTURA. DEMONSTRAÇÃO DO VALOR. DOCUMENTO CONTEMPORÂNEO À AQUISIÇÃO. O documento que comprova a rentabilidade futura como fundamento econômico do ágio deve ser contemporâneo à aquisição do investimento. Foram oferecidos, como paradigma de interpretação divergente, os Acórdãos nº 1201-001.507 e 1201-002.247, assim ementados: AC 1201-001.507 LAUDO DE AVALIAÇÃO. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A legislação fiscal não traz previsão de obrigatoriedade de apresentação de laudo de avaliação anterior à operação que originou o ágio para fins de dedutibilidade. A apresentação de demonstrativo de rentabilidade futura, ainda que por meio de estudo técnico interno, preenche os requisitos previstos em lei, seno que o laudo elaborado em período posterior pode servir apenas para ratificar o estudo anterior. AC 1201-001.247 LAUDO DE AVALIAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Indevida a glosa do aproveitamento do ágio sob fundamento de intempestividade do laudo de avaliação vez que sequer existia previsão legal acerca da obrigatoriedade do laudo à época dos fatos. O despacho de fls. 5.755-5.773 deu seguimento ao recurso nos seguintes termos: Analisando-se o acórdão recorrido, vis-à-vis os dois paradigmas apresentados (acórdãos nº 1201-001.507 e nº 1201- 002.247), verifica-se que é substancialmente semelhante o contexto fático delineado, especificamente com relação ao ponto em questão (extemporaneidade do laudo). No caso dos autos, havia seis ágios em discussão (CARDET, CAUX, VARANASI, OPEN, LENTS e TIVIT). A relatora do acórdão, no seu voto vencido, afastou os lançamentos relativos aos quatro primeiros (CARDET, CAUX, VARANASI, OPEN), e reduziu o valor do ágio “TIVIT”, neste último caso em razão da não comprovação da quantificação das contingências que ensejaram a apresentação de PL negativo na SOFTWAY e na ANGRA DOS REIS (o que tornava o ágio “TIVIT” maior). Entretanto, com relação a todos esses cinco ágios, em que os laudos de avaliação foram formalizados posteriormente à aquisição, expressou o entendimento de que tal fato não configurava empecilho algum à sua dedutibilidade, consoante o seguinte excerto contido no seu voto, no subitem “a.1) Do Laudo de Avaliação”, no qual analisava os ágios CARDET e CAUX: Fl. 6041DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 7 “Ou seja, não havendo previsão legal expressa, não há que falar em não existência do ágio em razão do laudo de avaliação ter sido formalizado em data posterior à aquisição da empresa” Mais adiante no seu voto vencido, ao analisar os ágios VARANASI, OPEN, e TIVIT, a relatora fez sempre expressa menção aos “motivos já expostos acima, em a.1”, para aceitar os laudos de avaliação, extemporâneos à aquisição, como documentos comprobatórios do fundamento econômico do ágio. Por outro lado, com relação ao ágio LENTS, o voto da relatora foi por manter o lançamento fiscal. Neste caso, o ponto que levou a relatora a negar provimento ao recurso, nesta parte, foi o fato de que o laudo apresentado “não justifica a motivação do pagamento do ágio”, ou seja, “no que se refere à geração do ágio e informações acerca da justificativa ser por rentabilidade futura não localizei documentações que a suportem”. Vale observar que o voto da relatora sagrou-se de fato vencedor com relação ao ágio LENTS. A este ponto retornaremos adiante na presente análise. O redator do voto vencedor, por sua vez, deixou claramente assente que a sua divergência, no tocante voto da relatora referente aos ágios, se dava exclusivamente com relação à dedutibilidade dos outros cinco ágios (CARDET, CAUX, VARANASI, OPEN, e TIVIT), consoante já no início do seu voto vencedor consta, verbis: Não obstante o laborioso voto da ilustre Conselheira Relatora, peço licença para divergir e, assim, negar provimento ao recurso na parte que se refere às seguintes questões: a) ágios relativos às empresas Cardet Holding S/A, Caux Participações Ltda., Varanasi Administração de Bens S/A, Open Concept Serviços Ltda. e Tivit Investimentos; (...) Indedutibilidade do ágio A não dedutibilidade do ágio, nos cinco casos citados, se deve ao fato de que os laudos que atestavam a existência do fundamento econômico de cada um deles (a expectativa de rentabilidade) eram posteriores ao momento de aquisição das empresas. (...)” (destaques acrescidos) No caso do primeiro paradigma mencionado pela recorrente (acórdão nº 1201- 001.507), de acordo com os excertos transcritos pela recorrente, verifica-se que, também naquele caso, à semelhança do presente, “o Fisco contesta o fato do laudo ter sido elaborado em data posterior à aquisição das ações”, ao passo que a ementa daquele julgado, igualmente transcrita pela recorrente, expressamente refuta a obrigatoriedade de apresentação de um laudo de avaliação anterior à operação que originou o ágio para fins de sua dedutibilidade, evidenciando assim a divergência interpretativa requerida para o processamento do recurso especial Fl. 6042DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 8 no que toca aos cinco ágios mencionados (CARDET, CAUX, VARANASI, OPEN, e TIVIT). Da mesma forma, o segundo paradigma mencionado (acórdão nº 1201- 002.247) segue o mesmo caminho: enquanto ali também “a fiscalização alega a extemporaneidade do laudo de avaliação apresentado para comprovar o fundamento econômico que justificasse o ágio”, consoante excerto transcrito pela recorrente, o acórdão paradigmático consignou que, à época dos fatos naquele caso tratados (i.e., anteriormente à Lei nº 12.973/2014), inexistia qualquer dispositivo que determinasse prazo para a apresentação do referido documento, consoante se confirma pelos seguintes excertos do voto condutor daquele acórdão, logo após o seu relator ter esclarecido que, à época, sequer era exigível um “laudo”, mas tão somente um “demonstrativo” que pudesse servir de base ao lançamento contábil do ágio, verbis: “O demonstrativo, no caso em tela, fora veiculado por meio do Relatório de Avaliação, apresentado cerca de seis meses após a aquisição da participação. Restou claro que, em nenhum momento a fiscalização questionou o conteúdo deste relatório, não apontando nenhuma falha técnica que dissesse respeito ao mérito e as conclusões ali expostas. Assim, cabe adentrar nas questões formais, novamente, para esclarecer que além de não haver previsão legal para a confecção de laudo técnico, inexistia à época da formação do ágio, qualquer dispositivo no pátrio ordenamento jurídico que determinasse algum prazo para apresentação deste demonstrativo.” (destaques acrescidos) Em face do exposto, conclui-se ter sido evidenciada a divergência interpretativa requerida para o processamento do recurso especial no que toca aos cinco ágios mencionados (CARDET, CAUX, VARANASI, OPEN, e TIVIT), pois, enquanto o acórdão recorrido exige que o laudo/demonstrativo seja confeccionado anteriormente à aquisição, os paradigmas registram que, anteriormente à Lei nº 12.973/2014, não havia prazo para a elaboração do referido laudo/demonstrativo. O raciocínio aqui exposto, contudo, não se aplica ao caso do ágio LENTS, pois, consoante já ao norte mencionado, neste caso o voto que prevaleceu foi o da relatora (vencida nos demais pontos), e a relatora, em momento algum, rejeitou a pretensa extemporaneidade do laudo. O laudo em questão foi rejeitado, conforme dito, em razão de nele não ter restado demonstrada “a motivação do pagamento do ágio”. O despacho foi agravado (fls. 5.782-5.793), mas não se estendeu a admissibilidade (fls. 5.876-5.891). Cientificada, a Procuradoria apresentou contrarrazões tempestivas às fls. 5.898- 5.905, em que não questiona o conhecimento, mas apenas o mérito do recurso, sob o fundamento de que o art. 385 do RIR/99 exigir que a vontade econômica do pagamento do ágio Fl. 6043DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 9 (por rentabilidade futura) seja comprovado por documento anterior ao efetivo desembolso do negócio, pois o laudo corresponde, não a um simples documento, mas a verdade real que fez parte do negócio. É o relatório do essencial. VOTO VENCIDO Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Relator. CONHECIMENTO Preliminarmente, não tempos reparos a fazer ao despacho de admissibilidade, em face do que adoto seus fundamentos como razão para conhecer do recurso em face da divergência relativa exclusivamente a laudo extemporâneo. O Colegiado, contudo, entendeu que a divergência é atinente a “laudo extemporâneo, se validado por estudos internos”, razão pela qual se conheceu parcialmente do recurso para não abarcar o denominado “ágio Lents”. Passamos ao mérito. MÉRITO Quanto ao mérito, assim dispunha o art. 385 do RIR/99: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Fl. 6044DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar20 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar20 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar20%C2%A71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar20%C2%A71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar20%C2%A72 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 10 § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Uma vez fixada a divergência em “laudo extemporâneo, mas validado em estudos internos”, não vejo dúvidas em dar provimento parcial ao recurso, em face da expressa previsão legal, cuja parte principal destaco acima, uma vez que a lei emprega a expressão “demonstração”, conceito que não se identifica com o de “laudo”. Em síntese, o contribuinte deve, por ocasião da aquisição da participação, registrar o ágio e o seu fundamento econômico com base em demonstração a ser arquivada como comprovante da escrituração, que não necessariamente precisava se caracterizar como um laudo. Em acalentado voto, no Acórdão nº 9101-003.008, a ex-Conselheira Adriana Gomes Rego, analisou a natureza desse documento: Embora assista razão à Contribuinte quando afirma que a lei então vigente não estabelecia uma forma determinada para a apresentação da demonstração de que aqui se trata, e, nesse sentido, não se podia exigir documento na forma de laudo assinado por três peritos, também acerta a Turma a quo quando assenta no acórdão recorrido que "não é qualquer documento que pode se valer o sujeito passivo para demonstrar e comprovar o motivo determinante dos fundamentos econômicos do valor do ágio". Como bem se assinala ali, "para que se possa dar credibilidade ao documento que contenha a avaliação econômica da empresa, é mais do que razoável pressupor que seja um documento técnico completo, elaborado por pessoas habilitadas e que contenha uma exposição clara e consistente da forma como se chegou ao valor presente da empresa avaliada". Nesse quadrante, em primeiro lugar, deve o documento demonstrar o valor econômico financeiro que alcança a participação societária que se está adquirido, quando se considera as perspectivas de rentabilidade futura da empresa em que se está fazendo o investimento. É precisamente a diferença entre esse valor e o valor de patrimônio líquido da participação societária em aquisição, diferença que aqui vamos chamar de sobrevalor, advindo das perspectivas de rentabilidade futura da investida, que vai caracterizar o sobrepreço pago na aquisição da participação societária como ágio por expectativa de rentabilidade futura, e, assim, possibilitar a dedução de sua amortização na apuração do IRPJ e da CSLL. É claro que o sobrepreço pago na aquisição da participação societária pode vir a ser maior do que o sobrevalor advindo das perspectivas de rentabilidade futura da investida. Nesse caso, o ágio por expectativa de rentabilidade futura dedutível encontra limite no sobrevalor advindo das perspectivas de rentabilidade futura. É dizer, não se pode deduzir amortização correspondente à parte do sobrepreço Fl. 6045DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar20%C2%A73 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar20%C2%A73 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 11 que não decorre de expectativa de rentabilidade futura, simplesmente porque essa parcela não constitui ágio por expectativa de rentabilidade futura. Se, por outro lado, ocorrer o contrário, isto é, caso o sobrepreço pago na aquisição da participação societária venha a ser menor do que o sobrevalor advindo das perspectivas de rentabilidade futura, o ágio por expectativa de rentabilidade futura dedutível encontra limite no sobrepreço efetivamente pago. Em outras palavras, não se pode deduzir amortização da parte do sobrevalor que, por algum motivo, não se traduziu em ágio pago. Vê-se, portanto, que a objetiva e precisa determinação e demonstração do valor econômico-financeiro da participação societária em aquisição a partir das perspectivas de rentabilidade futura da empresa é crucial para a fixação dos efeitos tributários do pagamento do ágio correspondente. E constitui ônus da adquirente. Não basta, assim, estima-lo de forma subjetiva, é preciso determina- lo, e demonstrá-lo, matematicamente, de forma precisa. E arquivar a documentação em que isso é feito. Só assim o ágio restará quantificado e demonstrado. Só assim sua amortização poderá ser deduzida na apuração do IRPJ e da CSLL. Com base nessas premissas, concluiu acerca do aspecto temporal da produção do documento: No aspecto temporal, deve a demonstração do ágio por rentabilidade futura ser contemporânea à aquisição da participação societária com ágio, não havendo sentido em se admitir fundamentação da rentabilidade futura a posteriori. A determinação do valor econômico-financeiro da participação societária deve preceder a aquisição com ágio, não podendo se sustentar que primeiro se pague o ágio, para que depois se venha a justifica-lo. A decisão de piso, contudo, não adotou referido entendimento, razão pela qual manteve a exigência, sem a apreciação dos estudos internos referidos pelo contribuinte. Desse modo, deve-se dar provimento ao recurso especial, mas em parte para que se apreciem os estudos internos contemporâneos a justificar materialmente o fundamento econômico da rentabilidade futura dos ágios. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do recurso especial e, na parte a que se deu seguimento pelo Colegiado para, no mérito, dar provimento parcial ao recurso, com retorno ao colegiado a quo para exame dos estudos internos. (documento assinado digitalmente) Guilherme Adolfo dos Santos Mendes Fl. 6046DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 12 VOTO VENCEDOR Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, redatora designada Com todas as vênias ao I. Relator, quando dos debates ocorridos na sessão de julgamento, prevaleceu o entendimento de que o recurso especial do contribuinte deveria ser parcialmente conhecido, exceto em relação ao “ágio Lents”, conforme abaixo. No que se refere aos ágios relativos às empresas Cardet Holding S/A, Caux Participações Ltda., Varanasi Administração de Bens S/A, Open Concept Serviços Ltda. e Tivit Investimentos, o voto vencedor do acórdão recorrido concluiu pela sua indedutibilidade, tendo em vista que os laudos que atestavam o seu fundamento econômico eram posteriores à aquisição das empresas. Confira-se: A não dedutibilidade do ágio, nos cinco casos citados, se deve ao fato de que os laudos que atestavam a existência do fundamento econômico de cada um deles (a expectativa de rentabilidade) eram posteriores ao momento de aquisição das empresas. O dispositivo legal que autorizava os contribuintes a deduzir da base de cálculo do IRPJ as quotas de amortização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade da empresa adquirida previa que se arquivasse a demonstração do respectivo fundamento econômico, como prova para a escrituração do ágio. Esta era a redação do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, ao tempo de fato gerador: (...) O ponto que se discute é se a aludida demonstração deveria necessariamente ser prévia à aquisição do investimento ou se poderia ser posterior. Abstraindo a questão tributária e examinando o problema na perspectiva estritamente privada, tem-se que o investimento que consiste na aquisição de outra empresa é negócio que envolve risco; risco que será tanto maior quanto maior for o ágio eventualmente pago, sobretudo quando o seu fundamento for a expectativa de lucros. Vale dizer, paga-se no presente por algo que ainda não existe, mas que se espera receber no futuro. Há casos, e não são poucos, em que o ágio corresponde a mais de 90% do preço, ou seja, o valor patrimonial é quase irrisório quando comparado com o preço pago. Em resumo, paga-se ágio por resultados que podem ou não se concretizar. Diante desse grau de risco, não se concebe que os controladores de uma entidade empresarial possam, sem nenhum estudo prévio, realizar um investimento dessa natureza, conduzindo a empresa a uma aventura, como um piloto num vôo cego. Fl. 6047DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 13 As grandes empresas, sobretudo as sociedades anônimas, têm acionistas, investidores, credores e outras pessoas com interesses legítimos nos seus resultados econômicos. Por isso, decisões que envolvam negócios de grande envergadura e de alto risco são controladas antes de se concretizarem. Não sendo assim, os administradores e controladores sentiriam-se à vontade para fazer negócios consultando exclusivamente seus próprios interesses, e não os da empresa. O controle a posteriori é ineficaz, porque não impede a realização de negócios lesivos a companhia, a sócios, a acionistas e a credores. Essa é a razão pela qual há de ser prévia a demonstração dos fatos e das circunstâncias que fazem surgir no espírito do investidor a expectativa de que o investimento vá produzir lucros em exercícios futuros, os quais justificariam o pagamento de ágios expressivos. Portanto, presume-se que a demonstração do fundamento econômico do ágio exista em forma documental e que seja anterior à realização do negócio e ao pagamento do preço. Esse documento é o que deve servir de base ao registro do ágio, e é também o que deve ser apresentado ao Fisco, quando solicitado. Em recente decisão, a Câmara Superior de Recurso Fiscais CSRF corroborou esse entendimento no Acórdão nº 9101003.008, cuja ementa foi assim redigida: (...) Essas são, em suma, as razões que me levam a negar provimento ao recurso no que tange à dedutibiliade do ágio por rentabilidade futura. Vê-se, pois, que, o acórdão recorrido se baseou em argumentação de direito, no sentido de que laudos posteriores à aquisição não se prestam para atestar a expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida, para negar provimento ao recurso voluntário. Ademais, os documentos apresentados pelo Recorrente não foram analisados pelo voto vencedor, em razão de seu entendimento de que “presume-se que a demonstração do fundamento econômico do ágio exista em forma documental e que seja anterior à realização do negócio e ao pagamento do preço”. O despacho que rejeitou os embargos de declaração, por sua vez, confirma tanto (i) que os fundamentos do acórdão recorrido eram meramente de direito, como (ii) que o fato de o Redator do voto vencedor não considerar os estudos internos se deve ao seu entendimento de que a demonstração do fundamento econômico deve ser anterior ao negócio: - Contradição em relação ao momento de apresentação dos laudos Neste ponto, aduz a Embargante que o único argumento apresentado pelo voto vencedor foi a extemporaneidade dos laudos de avaliação relativos à aquisição dos investimentos, o que ensejaria contradição com a interpretação por ele feita acerca da legislação e das provas carreadas aos autos, posto que os laudos apenas refletiriam estudos internos elaborados antes da conclusão dos negócios. Sobre a matéria o acórdão assim se manifestou (destaques no original): (...) Fl. 6048DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 14 A análise do excerto acima transcrito, somada à menção feita pelo voto vencedor de recente decisão da Câmara Superior, nos leva a concluir que inexiste a alegada contradição. Nota-se que o Redator baseia sua decisão na necessidade de demonstração do fundamento econômico do ágio, o que em nada colide com a base legal empregada, pois o artigo 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 expressamente exige que o lançamento a título de ágio deve indicar o seu fundamento econômico, com base em valores previamente apurados pelo comando da empresa, na exata perspectiva apresentada pelo voto condutor. Assim, não há como acolher a pretensão da interessada, tampouco em relação a suposta omissão, relativa à data de elaboração do laudo, pois, como visto, o voto condutor entende que a demonstração do fundamento econômico deve ser anterior à realização do negócio e que o respectivo documento deve servir de base para o registro do ágio. Quanto ao argumento de que não foram considerados os estudos internos, resta evidente que também inexiste qualquer contradição, pois para o Redator o que efetivamente importa é a demonstração do fundamento econômico, o que não ocorreu. Descabe, na hipótese dos autos, qualquer discussão, em sede de embargos, sobre o valor conferido pelo voto vencedor aos documentos internos da empresa, posto que tal análise exigiria a reabertura de discussão de mérito, já apreciada e decidida pelo Colegiado, possibilidade que não se amolda à figura dos aclaratórios. Destaque-se, por oportuno, que o julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato e de direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir qualificação jurídica diversa da atribuída pelas partes, cumprindo-lhe entregar a prestação jurisdicional, considerando as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa. (...) Portanto, o que é vedado, em termos de prestação jurisdicional, é o julgador deixar de apreciar questão controversa constante dos autos, situação que definitivamente não ocorreu, pois o Redator apresentou sua interpretação para os requisitos de dedutibilidade previstos pelo Decreto-Lei n. 1.598/1977 e entendeu que estes não foram atendidos. Nos acórdãos paradigma de números 1201-001.507 e 1201-002.247, por sua vez, concluíram os julgadores que a legislação não exige a obrigatoriedade de apresentação de laudo de avaliação anterior à operação, sendo suficiente a elaboração de estudo técnico interno para demonstrar a rentabilidade futura antes da aquisição, corroborado por laudo de avaliação posterior. Confira-se: Acórdão paradigma nº 1201-001.507: Fl. 6049DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 15 Conforme constam dos autos, a avaliação acerca da rentabilidade futura da empresa Serasa que serviu como ponto de partida para a formação do preço pago na aquisição das ações, foi primeiramente efetuada pela própria Experian. Neste sentido, consta dos autos, um trabalho interno de 28/03/2007, no qual se verifica que o valor de mercado calculado do objeto de aquisição fora de R$ 3,45 bilhões. O fato é que uma vez conhecidas as premissas econômicas e financeiras que envolviam a Serasa (anteriormente detidas por bancos que certamente, sabem planejar de forma estruturada seus negócios), a Experian se comprometeu contratualmente a pagar o valor de R$ 2,24 bilhões pela parcela de 65% das ações. Posteriormente, foi elaborado um Laudo de Avaliação pela empresa KPMG datada de 22.10.2007, antes da data de incorporação da Experian Brasil pela Recorrente. Tal laudo consta dos autos e traz de forma estruturada o racional de cálculo de rentabilidade futura da empresa Serasa. O Fisco contesta o fato do laudo ter sido elaborado em data posterior à aquisição das ações pela Experian Brasil. Em primeiro lugar, é necessário observar que a legislação não traz a obrigação de elaboração de um "laudo", mas sim de demonstrativo da rentabilidade futura da empresa, o que no caso em tela, se materializou através do estudo interno elaborado pela própria Experian. E isso ocorreu antes da aquisição das ações. De fato, não podemos deixar de considerar que o objetivo principal do legislador foi garantir a clara e transparente demonstração do motivo econômico que levou o comprador a pagar determinado preço. Do ponto de vista fático (ou na essência), é importante destacar que, no caso em tela, uma empresa estrangeira não faria um investimento de R$ 2,5 bilhões no Brasil se não tivesse sólidas razões para tanto. (...) Diante do exposto, entendo que o estudo interno elaborado pela empresa Experian antes da aquisição das ações, somado ao Laudo de Avaliação elaborado pela empresa KPMG posteriormente à aquisição das ações mas previamente à incorporação reversa, atende o requisito legal de forma a permitir a dedução do ágio. Acórdão paradigma nº 1201-002.247: Ora, deve- se principiar a discussão com o fato de que à época da operação de incorporação não havia qualquer disposição legal que exigisse laudo formal de avaliação, confeccionado por perito independente e com finalidade específica direcionada à instrumentalização do ágio. Havia, tão somente, a necessidade de existência de um demonstrativo para comprovar a escrituração do ágio, apurado com base no valor de mercado ou na expectativa de rentabilidade futura. Fl. 6050DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 16 Veja, o demonstrativo acerca da rentabilidade futura seria suficiente para justificar e demonstrar o fundamento econômico e base para escrituração contábil do ágio em discussão. Essencial a aplicação do princípio da estrita legalidade tributária para afirmar que, inexistindo previsão legal expressa, torna-se impossível exigir qualquer formalidade quanto ao demonstrativo necessário para servir de base ao lançamento contábil do ágio. (...) O demonstrativo, no caso em tela, fora veiculado por meio do Relatório de Avaliação, apresentado cerca de seis meses após a aquisição da participação. Restou claro que, em nenhum momento a fiscalização questionou o conteúdo deste relatório, não apontando nenhuma falha técnica que dissesse respeito ao mérito e as conclusões ali expostas. Assim, cabe adentrar nas questões formais, novamente, para esclarecer que além de não haver previsão legal para a confecção de laudo técnico, inexistia à época da formação do ágio, qualquer dispositivo no pátrio ordenamento jurídico que determinasse algum prazo para apresentação deste demonstrativo. Atualmente vigora a Lei nº 12.973/2014, que dispõe em seu art. 20, § 3º, sobre a exigência de um laudo elaborado por perito independente, no entanto, se referindo a comprovação da “mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput” (inciso II) e de forma alguma fazendo menção à comprovação do ágio (no presente artigo elencado no inciso III). Desta forma o prazo que estipula referido artigo, do “(...) último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação.” para apresentação do laudo, não se aplica à apresentação de demonstrativo que comprove o ágio por expectativa de rentabilidade futura. Neste contexto se torna desnecessária a menção e aplicação do princípio da retroatividade benéfica, uma vez que a lei presente não abrange e nem norteia especificamente o caso concreto que ocorreu no passado. Trata-se o presente caso de um demonstrativo apresentado para comprovar o ágio por expectativa de rentabilidade futura e a Lei nº 12.973/2014 define um prazo para apresentação de laudo técnico que convalide a mais-valia relativa aos bens do ativo da empresa incorporada. Desta forma, falecendo qualquer possibilidade de extemporaneidade e restando demonstrado que o trabalho apresentado pela Ernst & Young se mostrou apto em termos técnicos, ou seja capaz de demonstrar a expectativa de rentabilidade futuro, restou devidamente comprovada a existência do elemento econômico que fundamentou o pagamento o ágio. Fl. 6051DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 17 Cabe lembrar, a legislação vigente à época das operações não disciplinou de forma expressa a forma de apresentação da demonstração, assim, ao referir-se à expressão "demonstração", sem qualquer complemento, especificação ou requisito adicional, o legislador permitiu que os contribuintes viessem a demonstrar o fundamento econômico do laudo por meio de qualquer instrumento ou documento, que poderia ser um laudo "stricto sensu" elaborado por auditores independentes, um estudo interno ou uma simples apresentação em slides. Digo isso, pois, tal constatação mostra que a discussão acerca da extemporaneidade do laudo é de toda inócua. (...) A fiscalização, no entanto, reputou que a extemporaneidade acarretaria iminentes mudanças nos resultados já contabilizados (devido a condições de mercado ou regulatórias, inovação tecnológica, economia mundial). Desta forma, o recorrente, em sede de impugnação, apresentou a avaliação que fora feita no ano de 2006, a qual fora refutada pelo v. acórdão recorrido como não apta a comprovar a rentabilidade futura, especificamente diante dos seguintes fatos: a chancela presente no documento, elemento que retira a certeza da data real desta avaliação, alegação sobre a qual recaiu a presunção de má fé do recorrente; e o intervalo de tempo de quase um ano entre esta avaliação e a efetiva aquisição da participação, repisando os argumentos do fisco de mudança nos resultados contabilizados. Acolho os argumentos do recorrente neste ponto. Primeiramente, quanto a veracidade da avaliação apresentada, a fiscalização está presumindo a má-fé do recorrente e, como é sabido, a má-fé não se presume. Devem ser produzidas provas para sustentar tão séria alegação, que coloca em xeque a reputação da empresa. As provas não foram produzidas, então presume-se, essa sim válida, a boa-fé do recorrente, que apresenta documentaçãocondizente com a data ali estipulada por meio da chancela. Depois, quanto a alegação de mudanças nos valores, deve-se levar em conta que a expectativa futura esmiúça potencial passado e presente da adquirida de gerar lucros. Por mais que se possa justificar economicamente o pagamento do ágio, percebe-se que o referido valor é altamente subjetivo. (...) Portanto a concomitância da afirmação de que no período entre a confecção da avaliação em 2006 e a aquisição da participação, em 2007, poucas foram as oscilações sentidas nos fundos administrados, e da relativização deste fato diante da incerteza e iliquidez deste documento para fins de incidência do IRPJ, enfrenta gradativamente a posição adotada no acórdão recorrido. A suposta desatualização da avaliação não significa necessariamente que a expectativa de rentabilidade futura ali demonstrada deve ser tributada (ou que o ágio não deve ser amortizado). Fl. 6052DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 18 Veja, se o valor demonstrado for menor que o lucro de fato obtido, quem de fato é prejudicado com isso é o contribuinte, que não previu a rentabilidade da forma correta e não conseguirá amortizar o ágio na proporção equivalente ao lucro que de fato obteve. O lucro que excedeu o valor previsto será tributado de qualquer forma pois o valor amortizado só alcança os limites baseados no que se previu no laudo de avaliação. Se o valor correspondente à expectativa de rentabilidade futura representar valor maior do que o lucro de fato obtido, também não há diferença para o Fisco, pois este excedente amortizado representa prejuízo em relação ao que se previa. O prejuízo não seria tributado, de qualquer forma, pois não norteia o fato gerador do Imposto de Renda, e não o foi diante do gozo do benefício fiscal (amortização). Ou seja, nada tributaria-se, em momento algum, até porque não seria lógico exigir o IRPJ sobre o prejuízo. É um mecanismo perfeito que se regula automaticamente diante de seus princípios conceituais, privando o contribuinte da duplicidade de tributação. O ágio prevê uma expectativa, de modo que se essa expectativa se concretiza ou não, não há grandes diferenças, pois ele só evita uma bitributação sobre o lucro. Devemos nos direcionar neste raciocínio por duas possíveis fontes de tributação: por um lado, o investimento realizado que concretiza a expectativa, veiculada por meio do laudo de avaliação; e, por outro lado,o lucro efetivamente apurado nos anos/meses subseqüentes, anteriormente previstos. (...) Desta forma, temos que o conjunto probatório apresentado pelo recorrente é capaz de fundamentar devidamente o ágio, através da expectativa de rentabilidade futura. Todos os documentos trazidos apresentam validade técnica e formal a ponto de conferirem fundamentação robusta e completamente apta a ensejar o gozo do benefício fiscal, qual seja, a amortização do ágio. Com o ágio perfeitamente comprovado e advindo de aquisição de participação efetiva, com o pagamento do preço, a dedução da amortização é possível e necessária, nos termos do que dispõem o arts. 385 e 386 do RIR/99. Portanto, enquanto o acórdão recorrido exige laudo anterior à operação para fundamentar a expectativa de rentabilidade futura do ágio e, por essa razão, sequer se debruçou sobre os documentos apresentados pelo Recorrente, os acórdãos paradigma admitem a amortização fiscal do ágio cuja rentabilidade futura está demonstrada por meio de documentos internos anteriores à operação, corroborados por laudo posterior. Assim, no que se refere aos ágios relativos às empresas Cardet Holding S/A, Caux Participações Ltda., Varanasi Administração de Bens S/A, Open Concept Serviços Ltda. e Tivit Investimentos, resta comprovada a divergência interpretativa entre o acórdão recorrido e os paradigmas. Fl. 6053DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 19 Com relação ao “ágio Lents”, por sua vez, concluíram os julgadores por manter o lançamento nos termos do voto vencido, que foi vencedor nesse ponto, conforme abaixo: c) Ágio LENTS Com relação à este ágio, diz a Fiscalização: (...) Conforme visto acima, este ágio decorreu da aquisição pela SOFTWAY e ANGRA DOS REIS de 99,99% da participação societária da LENTS, de propriedade de IBI Administradora e Promotora Ltda e IBI Participações, pagando-se o montante de R$7.675.261,65 e ágio de R$342.018,12, baseado em rentabilidade futura, em 30/06/2005. Em 01/01/2006, ocorreu a incorporação da LENTS pela SOFTWAY, conforme Protocolo de Justificação e Incorporação: (...) Assim, passou SOFTWAY a amortizar o ágio fiscalmente. Posteriormente, em 20/07/2007, a TIVIT Investimentos adquire a totalidade das suas ações, passando a integrar o Grupo TIVIT, e posteriormente, em 23/06/2008 já objetivando a abertura de capital, a TIVIT Investimentos e a ANGRA DOS REIS são incorporadas pela SOFTWAY, que é incorporada pela Recorrente em 30/06/2008, sucedendo em seus direitos e obrigações. Assim, o entendimento da Fiscalização foi basicamente na impossibilidade da Recorrente amortizar os ágios que ela recebeu dos investimentos incorporados, já que nesse momento não mais se enquadraria nas hipóteses de dedutibilidade do art. 386 do RIR/99. O que a ora Recorrente adquiriu, de fato, foi um investimento com ágio e não a simples transferência de ágio. E tal fato, nos termos da lei, art. 7º e 8º da Lei 9.532/97, passa a ter a dedutibilidade das amortizações. Renovo os argumentos já colacionados no item a.2. Entretanto, no que se refere à geração do ágio e informações acerca da justificativa ser por rentabilidade futura não localizei documentações que a suportem. Bem como em uma das respostas à intimação, fls. 1461, foi no sentido de que não identificaram documentos que suportem a operação do ágio LENTS. (...) A Recorrente apresentou um laudo de avaliação contábil, às fls. 438/439, onde a empresa Consult atesta o valor contábil da empresa em 31/12/2005 de R$6.487.973,29, e R$342.018,12 referentes ao valor total do ágio. Porém não justifica a motivação do pagamento do ágio. Assim, em que pese no meu entendimento ser possível a amortização fiscal do ágio pela Recorrente, não houve a comprovação da originação do ágio e sua fundamentação econômica nos termos do art. 386 do RIR/99. Assim, quanto a este tópico, voto por manter o lançamento. Fl. 6054DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 20 Portanto, ao contrário dos demais ágios, a manutenção do ´”ágio Lents” se deu em razão da ausência de comprovação da originação e da fundamentação econômica do ágio e, nesse ponto, não há qualquer similitude fática entre o recorrido e os paradigmas, razão pela qual não se caracteriza a divergência interpretativa exigida para a admissibilidade do recurso especial. Diante do exposto, voto por CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial do contribuinte, exceto em relação ao “ágio Lents”. Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Edeli Pereira Bessa Os paradigmas nº 1201-001.507 e 1201-002.247 são frequentemente invocados em divergência jurisprudencial na hipótese de recusa de demonstração do fundamento do ágio em rentabilidade futura elaborada depois da aquisição do investimento. Esta Conselheira já se manifestou contra a admissibilidade de ambos em razão de dessemelhança fática entre o contexto nos quais foram editados e as circunstâncias verificadas nos acórdãos que os sujeitos passivos pretendiam reformar. Como bem exposto pelo I. Relator, o Colegiado a quo manteve integralmente as glosas de amortização dos ágios CARDET, CAUX, VARANASI, OPEN e TIVIT INVESTIMENTOS em razão de o demonstrativo de rentabilidade futura ter sido elaborado depois da aquisição, sendo que parte da amortização do ágio TIVIT INVESTIMENTOS foi também mantida por excesso em sua apuração. Já a glosa de amortização do ágio LENTS foi mantida por outras razões não discutidas na parte admitida do recurso especial. A relatora do acórdão recorrido anota a apresentação de laudo de avaliação contábil para este ágio, no qual não está justificada a motivação do pagamento do ágio. Vê-se no voto vencido do acórdão recorrido os seguintes apontamentos acerca dos laudos de avaliação considerados:  Ágios CARDET e CAUX: aquisição em 27/12/2005; laudo de 30/03/2006 com data base em 31/12/2005; avaliação por fluxo de caixa descontado de TCA entre 2003 e 2010; valor estimado da empresa superior ao valor pago por 17% e 9% das ações de TCA;  Ágio VARANASI: aquisição em 29 e 30/06/2006; laudo de 30/09/2007 com data base em 30/06/2006; avaliação de TCA, incorporada por TAT em 2007, mas considerando resultados de TCA em face da correspondência com as demonstrações de resultados desta de 2003 a 2005; avaliação final de TAT em R$ 180,4 milhões, em confronto com o pagamento de R$ 25 milhões por Fl. 6055DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 21 27,77% de TCA; e existência de estudo interno acerca da viabilidade do negócio apontado como doc. 15 da impugnação, mas não localizado;  Ágio OPEN: aquisição em maio/2008; laudo de 10/07/2008 com data base em 02/05/2008; avaliação por fluxo de caixa descontado com valor estimado superior ao pago nas duas parcelas da operação por investida com patrimônio líquido negativo;  Ágio TIVIT INVESTIMENTOS: aquisição de quotas de SOFTWAY detidas por terceiros em 30/06/2007 e de quotas detidas por ANGRA DOS REIS em 20/07/2007; ajuste de patrimônio líquido negativo de SOFTWAY por expurgo de efeitos de ágio interno registrado em 2000; laudo de 30/09/2007, com data base em 30/06/2007; avaliação por fluxo de caixa descontado com valor estimado da empresa em R$ 27,8 milhões frente ao pagamento de R$ 91,5 milhões; justificativa adicional de que o pagamento foi baseado em estudos internos, e formalizados posteriormente por empresa independente. O voto vencedor do acórdão recorrido discorda da amortização destes ágios sob o entendimento de que a demonstração do fundamento econômico do ágio exista em forma documental e que seja anterior à realização do negócio e ao pagamento do preço. Observe-se, porém, que houve embargos de declaração opostos contra o julgado, apontando que a decisão embargada é contraditória ao desconsiderar justamente a existência de estudos prévios responsáveis por estes levantamentos, vez que tais documentos, segundo o raciocínio trazido pelo Acórdão, já seriam suficientes ao atendimento da Lei. Contudo, os embargos foram rejeitados em exame de admissibilidade, sob os seguintes fundamentos: A análise do excerto acima transcrito, somada à menção feita pelo voto vencedor de recente decisão da Câmara Superior, nos leva a concluir que inexiste a alegada contradição. Nota-se que o Redator baseia sua decisão na necessidade de demonstração do fundamento econômico do ágio, o que em nada colide com a base legal empregada, pois o artigo 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 expressamente exige que o lançamento a título de ágio deve indicar o seu fundamento econômico, com base em valores previamente apurados pelo comando da empresa, na exata perspectiva apresentada pelo voto condutor. Assim, não há como acolher a pretensão da interessada, tampouco em relação a suposta omissão, relativa à data de elaboração do laudo, pois, como visto, o voto condutor entende que a demonstração do fundamento econômico deve ser anterior à realização do negócio e que o respectivo documento deve servir de base para o registro do ágio. Quanto ao argumento de que não foram considerados os estudos internos, resta evidente que também inexiste qualquer contradição, pois para o Redator o que Fl. 6056DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 22 efetivamente importa é a demonstração do fundamento econômico, o que não ocorreu. Descabe, na hipótese dos autos, qualquer discussão, em sede de embargos, sobre o valor conferido pelo voto vencedor aos documentos internos da empresa, posto que tal análise exigiria a reabertura de discussão de mérito, já apreciada e decidida pelo Colegiado, possibilidade que não se amolda à figura dos aclaratórios. Destaque-se, por oportuno, que o julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato e de direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir qualificação jurídica diversa da atribuída pelas partes, cumprindo- lhe entregar a prestação jurisdicional, considerando as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa. Oportuno registrar, também, que foi apontada contrariedade no ponto em que se afirmou a não localização do laudo que fundamentou o ágio LENTS, apesar do reconhecimento expresso da existência de “laudo de avaliação contábil”. Mas neste ponto os embargos foram rejeitados sob o entendimento de que a Relatora do acórdão embargado foi clara ao afirmar que o laudo em referência não justifica a motivação do pagamento do ágio. A integração da decisão do acórdão recorrido à interpretação expressa na rejeição dos embargos impõe concluir que apenas com respeito ao ágio TIVIT INVESTIMENTOS foi desconsiderada, no voto vencedor do acórdão recorrido, justificativa adicional de que o pagamento foi baseado em estudos internos, e formalizados posteriormente por empresa independente, como diferencial que legitimasse o laudo de avaliação elaborado depois da aquisição. Com respeito ao ágio VARANASI, restou consignado no voto vencido a alegação de existência de estudo interno acerca da viabilidade do negócio apontado como doc. 15 da impugnação, mas não localizado, e os embargos de declaração não confrontaram esta constatação. Assim, tanto em relação ao ágio VARANASI, como aos ágios CARDET/CAUX e OPEN, a objeção à demonstração do fundamento em rentabilidade futura tem em conta, apenas, os laudos elaborados depois da aquisição. Esclareça-se que nos embargos de declaração a Contribuinte pretendeu ampliar o rol de estudos internos desconsiderados no voto vencedor, consignando que: Assim, de acordo com o que consta às fls. 53, 64/68 – quanto ao Ágio Cardet e ao Ágio Caux, fls. 100/105 – quanto ao Ágio Varanasi, 131/134 – Ágio Open e fls. 148/150 – Ágio Tivit Investimentos, todas do Recurso Voluntário interposto pela Embargante, antes da aquisição de todas as participações societárias que geraram os ágios em questão, as partes elaboraram estudos internos acerca da rentabilidade futura dos investimentos. Seguindo a lógica da decisão, com base na interpretação do §3º, do artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, tais documentos já seriam suficientes à validade dos ágios, razão pela qual tal ponto merece ser nanado por meio destes Embargos. Fl. 6057DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 23 Contudo, se tais elementos estavam presentes nos autos, à semelhança do documento que a relatora disse não ter localizado - doc. 15 da impugnação, correspondente a estudo interno acerca da viabilidade do negócio que resultou no Ágio VARANASI – a Contribuinte deveria ter suscitado omissão acerca de ponto de sua defesa sobre o qual o Colegiado a quo deveria ter se pronunciado. Não é possível, em sede de recurso especial, admitir que estes documentos estavam presentes nos autos e, embora não mencionados no voto vencido, foram implicitamente rejeitados no voto vencedor como demonstrações do fundamento dos demais ágios, distintos do Ágio TIVIT INVESTIMENTOS. Além de este proceder converter o recurso especial em sucedâneo de embargos de declaração, necessário seria o revolvimento de provas para aferição da similitude fática necessária para conhecimento do recurso especial, que adiante se justificará necessária. De toda a sorte, caso este Colegiado compreenda de forma diferente, vale anotar que nas folhas do recurso voluntário referidas constam: - Fls. 53, 64/68 – quanto ao Ágio Cardet e ao Ágio Caux: menção preliminar que o Grupo Tivit realizou diversos estudos internos acerca da viabilidade do negócio, e argumentação jurídica em favor da validade do laudo de avaliação, descrevendo os contornos do laudo apreciado no voto vencido do acórdão recorrido; - Fls. 100/105 – quanto ao Ágio Varanasi: argumentação jurídica em favor da validade do laudo de avaliação, com reforço das demonstrações financeiras que sustentariam o laudo apreciado no voto vencido do acórdão recorrido, além da menção aos estudo interno que comporia o doc. 15 da impugnação, não localizado pela relatora; - Fls. 131/134 – Ágio Open: argumentação jurídica em favor da validade do laudo de avaliação, acrescida da menção de realização de diversos estudos internos acerca da viabilidade do negócio, inclusive sob a perspectiva da expectativa de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido (doc. 20 da impugnação). - Fls. 148/150 – Ágio Tivit Investimentos: argumentação jurídica em favor da validade do laudo de avaliação, reiterando que o Grupo TIVIT realizou diversos estudos internos acerca da viabilidade do negócio, inclusive sob a perspectiva da expectativa de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido (doc. 28 da Impugnação), e concluindo que tais estudos internos, elaborados previamente ao fechamento da aquisição, já são aptos e suficientes para justificar e demonstrar a motivação econômica da TIVIT INVESTIMENTOS para a compra da SOFTWAY. Não se vê, portanto, qualquer documento referido acerca dos ágios CARDET e CAUX. Quanto ao ágio VARANASI, o documento referido é aquele que a relatora disse não ter identificado nos autos. Quanto ao ágio OPEN, o referido doc. 20 da impugnação não está relatado, nem é mencionado no voto vencido da relatora. Por fim, o doc. 28 da impugnação citado no ágio TIVIT INVESTIMENTOS possivelmente corresponde ao que a relatora menciona como justificativa Fl. 6058DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 24 adicional de que o pagamento foi baseado em estudos internos, e formalizados posteriormente por empresa independente. Fixadas estas premissas de decisão do Colegiado a quo, importa recordar que, com respeito ao paradigma nº 1201-001.507, esta Conselheira foi acompanhada à unanimidade por este Colegiado1 no voto condutor do Acórdão nº 9101-005.793, no qual consignou que: Quanto ao paradigma nº 1201-001.507, as objeções do Fisco foram manifestadas em face do estudo interno elaborado pela própria adquirente antes da aquisição, e da elaboração de laudo posterior à aquisição. Frente a tais circunstâncias, o voto condutor do acórdão paradigma firma que: Do cálculo da Rentabilidade Futura Conforme constam dos autos, a avaliação acerca da rentabilidade futura da empresa Serasa que serviu como ponto de partida para a formação do preço pago na aquisição das ações, foi primeiramente efetuada pela própria Experian. Neste sentido, consta dos autos, um trabalho interno de 28/03/2007, no qual se verifica que o valor de mercado calculado do objeto de aquisição fora de R$ 3,45 bilhões. O fato é que uma vez conhecidas as premissas econômicas e financeiras que envolviam a Serasa (anteriormente detidas por bancos que certamente, sabem planejar de forma estruturada seus negócios), a Experian se comprometeu contratualmente a pagar o valor de R$ 2,24 bilhões pela parcela de 65% das ações. Posteriormente, foi elaborado um Laudo de Avaliação pela empresa KPMG datada de 22.10.2007, antes da data de incorporação da Experian Brasil pela Recorrente. Tal laudo consta dos autos e traz de forma estruturada o racional de cálculo de rentabilidade futura da empresa Serasa. O Fisco contesta o fato do laudo ter sido elaborado em data posterior à aquisição das ações pela Experian Brasil. Em primeiro lugar, é necessário observar que a legislação não traz a obrigação de elaboração de um "laudo", mas sim de demonstrativo da rentabilidade futura da empresa, o que no caso em tela, se materializou através do estudo interno elaborado pela própria Experian. E isso ocorreu antes da aquisição das ações. De fato, não podemos deixar de considerar que o objetivo principal do legislador foi garantir a clara e transparente demonstração do motivo econômico que levou o comprador a pagar determinado preço. Do ponto de vista fático (ou na essência), é importante destacar que, no caso em tela, uma empresa estrangeira não faria um investimento de R$ 2,5 bilhões no Brasil se não tivesse sólidas razões para tanto. Já no aspecto formal, inicio lembrando as lições dos Prof. Lus Eduardo Schoueri e Roberto Codorniz Leite Pereira (artigo A Figura do Laudo nas Operações Societários com Ágio – Obra O Ágio no Direito Tributário e Societário - Questões Atuais - Editora Quartier Latin, 2015. pg. 184): 1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Fl. 6059DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 25 “No entanto quanto ao momento em que deve ser feita a demonstração do fundamento do ágio, cumpre observar que o § 3°do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598/77 nada estabelece neste sentido. O referido dispositivo legal limita- se a estabelecer a obrigação da elaboração da demonstração bem como de seu arquivo, mas não impede que ela seja feita em momento posterior à escrituração do lançamento contábil do ágio. Assim revela-se correto o entendimento de que o demonstrativo pode ser feito a qualquer momento desde que seja fiel às circunstâncias do negócio, respaldando-se em elementos de prova contemporâneos à operação. O importante é que a demonstração permita aferir qual foi a motivação do adquirente na dato de aquisição da participação societária. Para tanto, o critério temporal que deverá ser rigidamente observado refere-se à prova da motivação do adquirente - haja vista que a motivação sempre precederá o negócio - e não à elaboração do laudo o qual pode ser elaborado a qualquer tempo.” (nossos grifos) Neste sentido, também já existem julgados neste Conselho: [...] Diante do exposto, entendo que o estudo interno elaborado pela empresa Experian antes da aquisição das ações, somado ao Laudo de Avaliação elaborado pela empresa KPMG posteriormente à aquisição das ações mas previamente à incorporação reversa, atende o requisito legal de forma a permitir a dedução do ágio. (destaques do original) Contudo, apesar do menor aprofundamento acerca das circunstâncias fáticas da avaliação anterior à aquisição, se comparado com o paradigma precedente, este julgado também analisa esta avaliação e a valida em razão de as premissas econômicas e financeiras que envolviam a Serasa serem conhecidas, já que anteriormente detidas por bancos que certamente, sabem planejar de forma estruturada seus negócios. Assim é que este estudo anterior presta-se a amparar a decisão da adquirente e é posteriormente convalidado pelo Laudo de Avaliação pela empresa KPMG datada de 22.10.2007, antes da data de incorporação da Experian Brasil pela Recorrente. O Conselheiro Relator acrescenta que tal laudo consta dos autos e traz de forma estruturada o racional de cálculo de rentabilidade futura da empresa Serasa. Ocorre que, no presente caso, como já dito, o Colegiado a quo também examinou os documentos anteriores à aquisição para tentar estabelecer sua correspondência com o laudo posterior à aquisição, mas não logrou identificar naqueles elementos a mesma confiabilidade identificada no paradigma. A distinção entre dois os casos, aliás, motivou o não conhecimento do recurso especial da PGFN apresentado contra este segundo paradigma e tendo como referencial para divergência jurisprudencial, justamente o que decidido no Fl. 6060DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 26 recorrido. Veja-se, neste sentido, o voto da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, acolhido à unanimidade2 no Acórdão nº 9101-003.007: Em relação ao segundo acórdão apontado como paradigma (de nº 1301-001.637), a Fazenda assim identifica a divergência de interpretação da legislação tributária: Como se vê, os fatos são idênticos: discute-se nos dois casos se um laudo elaborado posteriormente ao reconhecimento do ágio serve para fundamentar este na rentabilidade futura. No entanto, há manifesta divergência quanto à interpretação e aplicação do parágrafo 3º do art. 385 do RIR/1999. O v. acórdão recorrido entende que o laudo posterior é válido. Para ele, a legislação fiscal não traz previsão de obrigatoriedade de apresentação de laudo de avaliação anterior à operação que originou o ágio para fins de dedutibilidade. A apresentação de demonstrativo de rentabilidade futura, ainda que por meio de estudo técnico interno, preenche os requisitos previstos em lei, sendo que o laudo elaborado em período posterior pode servir apenas para ratificar o estudo anterior. Por sua vez, o acórdão paradigma afirma que a demonstração do fundamento econômico da mais valia paga deve ser contemporânea ao reconhecimento do ágio na escrita contábil do contribuinte. Já a Contribuinte questiona a existência de dissídio jurisprudencial afirmando que "mesmo no r. Acórdão paradigma há o reconhecimento expresso de que estudos internos são hábeis e idôneos para justificar economicamente o ágio" e que "a diferença dos fatos ora tratados para o precedente apontado pela Recorrente em seu Recurso Especial é que naquela situação os estudos internos não guardavam relação clara com as empresas envolvidas na operação da qual decorreu o ágio, o que não ocorre no presente processo administrativo". Confrontando-se os acórdãos recorrido e paradigma, vê-se que nem o recorrido traz afirmação de que não carece que a demonstração do fundamento econômico da mais valia paga seja contemporânea ao reconhecimento do ágio na escrita contábil do contribuinte, nem o acórdão paradigma consigna que estudos internos contemporâneos não são suficientes para satisfazer a exigência do § 3º do art. 385 do RIR/1999. Com efeito, em ambos os casos havia documentos internos contemporâneos ao reconhecimento do ágio pago que (supostamente) faziam sua demonstração em função da rentabilidade futura da adquirida. Ocorre, no entanto, que no paradigma, o conteúdo material da demonstração foi rechaçado, o que não ocorreu no recorrido. Confiram-se os excertos: Acórdão Paradigma: Resta, por fim, analisar a questão relativa à comprovação do fundamento econômico do ágio pago. A fiscalização entendeu que não restou comprovado o fundamento econômico baseado na rentabilidade futura do investimento, na medida em 2 Participaram do presente julgamento os conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto, Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Gerson Macedo Guerra e Lívia De Carli Germano (suplente convocada) Fl. 6061DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 27 que o laudo de avaliação apresentado no curso da ação fiscal, elaborado pela empresa de consultoria KPMG foi elaborado em 23/12/1999, ou seja, dois meses após a realização do negócio. Na sua impugnação, a recorrente apresentou dois outros documentos que consistiriam em estudos prévios à realização do negócio que, no seu entender, seriam suficientes para comprovar o fundamento econômico do ágio pago. Além disso, reafirma a validade do laudo da KPMG apresentado à fiscalização, na medida em que a amortização fiscal do ágio só passou a ser realizada após a elaboração desse laudo. O acórdão recorrido entendeu que os documentos apresentados não se prestaram à comprovação do fundamento econômico do ágio pago, pelas razões abaixo, transcritas do voto condutor, in verbis: (...) Examinando o primeiro laudo, apresentado à fiscalização no curso da ação fiscal, elaborado pela empresa KMPG em 23/12/1999, entendo que o mesmo não pode ser o documento de suporte à fundamentação do ágio com base na rentabilidade futura projetada. Em que pese o fato de seus aspectos extrínsecos e intrínsecos não estarem em discussão, a sua elaboração dois meses após a formalização das operações societárias que deram ensejo ao surgimento do ágio, impede, por questão lógica, que seja este o documento hábil para informar o fundamento econômico que justificou o pagamento do ágio. (...) Já o estudo apresentado pela Salomon Smith Barney (fls. 808/817 do e- processo) carece de comprovação vínculo com o negócio realizado. (...) Por fim, resta analisar se o outro estudo realizado também pela consultoria KPMG, em data anterior às operações consiste em documento hábil para justificar o fundamento econômico do ágio pago. (...) Ante ao exposto, entendo que a recorrente não se desincumbiu do mister de comprovar por meios hábeis e idôneos o fundamento do ágio baseado na expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida, e voto no sentido de manutenção do lançamento no que tange à glosa da amortização de ágio. Acórdão Recorrido: Conforme constam dos autos, a avaliação acerca da rentabilidade futura da empresa Serasa que serviu como ponto de partida para a formação do preço pago na aquisição das ações, foi primeiramente efetuada pela própria Experian. Neste sentido, consta dos autos, um trabalho interno de 28/03/2007, no qual se verifica que o valor de mercado calculado do objeto de aquisição fora de R$ 3,45 bilhões. O fato é que uma vez conhecidas as premissas econômicas e financeiras que envolviam a Serasa (anteriormente detidas por bancos que certamente, Fl. 6062DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 28 sabem planejar de forma estruturada seus negócios), a Experian se comprometeu contratualmente a pagar o valor de R$ 2,24 bilhões pela parcela de 65% das ações. Posteriormente, foi elaborado um Laudo de Avaliação pela empresa KPMG datada de 22.10.2007, antes da data de incorporação da Experian Brasil pela Recorrente. Tal laudo consta dos autos e traz de forma estruturada o racional de cálculo de rentabilidade futura da empresa Serasa. O Fisco contesta o fato do laudo ter sido elaborado em data posterior à aquisição das ações pela Experian Brasil. (...) Diante do exposto, entendo que o estudo interno elaborado pela empresa Experian antes da aquisição das ações, somado ao laudo de Avaliação elaborado pela empresa KPMG posteriormente à aquisição das ações mas previamente à incorporação reversa, atende o requisito legal de forma a permitir a dedução do ágio. Ou seja, no caso do recorrido, a tese foi no sentido de que como a legislação não exige "laudo", mas sim, demonstração, um estudo interno foi satisfatório. Para o paradigma, essa tese não pode ser aplicada, não porque o colegiado entendeu diferente, mas sim porque o primeiro laudo era extemporâneo, e o estudo carecia de comprovação de vinculação com o negócio realizado. Portanto, também em relação ao segundo paradigma, o dissídio jurisprudencial não restou demonstrado. De fato, na medida em que o Colegiado a quo, para além de rejeitar a avaliação posterior à aquisição para atribuição de fundamento ao ágio pago, analisou os estudos anteriores e identificou vícios em sua elaboração, a divergência jurisprudencial somente se estabeleceria validamente – ou seja, sem demandar o exame de provas e revolvimento fático – se a Contribuinte apresentasse paradigma no qual o laudo posterior à aquisição, em temporalidade semelhante à verificada nestes autos, fosse declarado suficiente para atribuir ao ágio fundamento em rentabilidade futura. Ao apresentar paradigmas nos quais os estudos anteriores à aquisição foram analisados em seu mérito e, assim, validados, resta patente a dessemelhança fática que impede a caracterização do dissídio jurisprudencial. O paradigma nº 1201-001.507, portanto, claramente admite a fundamentação do ágio em rentabilidade futura com base em laudo que, embora posterior à aquisição, foi antecedido por estudo de avaliação da adquirida, ainda que elaborado pela própria adquirente. A situação fática, portanto, é distinta da verificada, nestes autos, em relação aos ágios CARDET/CAUX, VARANASI e OPEN. Apenas com respeito ao ágio TIVIT INVESTIMENTOS pode-se cogitar que o outro Colegiado do CARF analisaria a justificativa adicional de que o pagamento foi baseado em estudos internos. E, na medida em que o voto vencedor do acórdão recorrido não adentrou ao conteúdo desta justificativa, e o voto vencido admitia a demonstração posterior à aquisição, não há, no recorrido, o mesmo diferencial que impôs a rejeição do paradigma nº 1201- Fl. 6063DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 29 001.507 no precedente 9101-005.793. A divergência jurisprudencial, portanto, resta demonstrada em razão da omissão do voto vencedor do acórdão recorrido acerca da justificativa adicional de que o pagamento foi baseado em estudos internos, e da rejeição dos embargos de declaração que apontaram contradição entre tal decisão e a expressão de que não havia, á época, a exigência dessas demonstrações na forma de um “laudo de avaliação”. Com respeito ao paradigma nº 1201-002.247, esta Conselheira recentemente invocou, no voto declarado no Acórdão nº 9101-006.790, a interpretação dele extraída acerca da necessidade de documentos que evidenciem estudos internos contemporâneos à operação, vez que tal paradigma não se limitou a decidir pela comprovação do fundamento do ágio com base em documentos elaborados posteriormente à aquisição, mas sim em face de laudos e outros elementos que corroboravam demonstrações anteriores. Esta percepção foi expressa como fundamento da maioria3 deste Colegiado para rejeitar este paradigma no Acórdão nº 9101- 006.473, invocando o que originalmente também consignado no antes citado Acórdão nº 9101- 005.793, a seguir reproduzido: O primeiro paradigma (Acórdão nº 1201-002.247) foi objeto de recurso especial recentemente apreciado no Acórdão nº 9101-004.816 (Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S/A). A PGFN pretendeu questionar, também, a fundamentação do ágio amortizado, mas este Colegiado4, à unanimidade, negou conhecimento a este ponto do recurso especial fazendário, acompanhando a relatora, Conselheira Lívia De Carli Germano que, além de constatar que o entendimento defendido pela PGFN não integrava o voto condutor do paradigma indicado, assim reportou os fundamentos do acórdão ali recorrido: Ademais, é de se considerar que o acórdão recorrido conclui pela validade do documento apresentado, considerando que (i) a legislação não determinava prazo para a apresentação do demonstrativo; (ii) o suposto atraso se resume a um mês; (iii) as premissas para a definição do preço já constavam de documento anterior à operação (acordo de acionistas); (iv) o laudo técnico apenas corroborou o preço das ações definido conforme regras já acordadas anteriormente. In verbis: A Fiscalização entende ser intempestivo o laudo apresentado. Apesar da completa ausência de previsão legal na época acerca do prazo em que o laudo deveria ser apresentado ou mesmo da própria obrigatoriedade de apresentação de um laudo, vemos que o suposto atraso se resume a um mês. Entendo que tal discussão sobre este atraso é totalmente inócuo. Primeiro, porque as premissas para definição do preço das ações já estava 3 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), e divergiram neste ponto os Conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca (relator) e Alexandre Evaristo Pinto. 4 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Livia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella, Andréa Duek Simantob (Presidente em Exercício). Fl. 6064DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 30 na Cláusula 7.1.b do Acordo de Acionistas que fora celebrado e novembro de 2007. O laudo técnico elaborado pela E&Y serviu apenas para corroborar o preço das ações conforme regras já definidas anteriormente. Não obstante, a fiscalização apontou supostas impropriedades técnicas do laudo, o que gerou a apresentação de um Parecer Técnico Extrajudicial que demonstra a inexistência de tais impropriedades. Ressalte-se que esta é a conclusão relativa ao “segundo ágio” lá apreciado, mas também houve apreciação dos requisitos para comprovação da rentabilidade futura relativamente ao “primeiro ágio” e neste ponto, o voto condutor do referido paradigma se estende mais longamente na análise do tema, mas sem validar laudo posterior à aquisição em razão do novo prazo estipulado na Lei nº 12.973/2014. Ao contrário, expressamente afirmou que a lei presente não abrange e nem norteia especificamente o caso concreto que ocorreu no passado. Mas também anotou que não havia prazo para tal apresentação ou exigência de laudo formal, bastando demonstrativo de rentabilidade futura que, no caso em tela, foi apresentado cerca de seis meses após a aquisição da participação e acerca do qual a Fiscalização não questionou o conteúdo nem apontou falha técnica. Afirmou, assim, que o trabalho apresentado pela Ernst & Young se mostrou apto em termos técnicos, ou seja capaz de demonstrar a expectativa de rentabilidade futuro, restou devidamente comprovada a existência do elemento econômico que fundamentou o pagamento o ágio. Apesar disso, prosseguiu analisando as cogitações da Fiscalização acerca dos efeitos da extemporaneidade do laudo, e fazendo prevalecer a boa-fé do recorrente em razão das provas apresentadas e da natureza da atividade exercida pelo sujeito passivo, bem como da ausência de provas de má-fé. Depois de extensa análise do conteúdo do laudo, o voto é assim finalizado na primeira parte em que analisou o tema: Desta forma, temos que o conjunto probatório apresentado pelo recorrente é capaz de fundamentar devidamente o ágio, através da expectativa de rentabilidade futura. Todos os documentos trazidos apresentam validade técnica e formal a ponto de conferirem fundamentação robusta e completamente apta a ensejar o gozo do beneficio fiscal, qual seja, a amortização do ágio. Constata-se, assim, que referido paradigma está expressamente condicionado às circunstâncias fáticas específicas que ali evidenciaram a correspondência do ágio pago com a expectativa de rentabilidade futura. E, no mesmo sentido se conduziu o Colegiado a quo, no sentido de examinar os documentos anteriores à aquisição para tentar estabelecer sua correspondência com o laudo posterior à aquisição, mas sem identificar naqueles elementos a mesma confiabilidade identificada no paradigma. No presente caso, mais uma vez a postura do Colegiado a quo somente se distingue da condução do paradigma com respeito ao ágio TIVIT INVESTIMENTOS, para o qual é referida a Fl. 6065DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 31 existência de justificativa adicional de que o pagamento foi baseado em estudos internos. Quanto aos ágios CARDET/CAUX, VARANASI e OPEN, resta patente a dessemelhança fática que impede a caracterização do dissídio jurisprudencial. Nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os recentes Acórdãos nº 9101- 002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF nº 01-0.956, de 27/11/1989: Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1º vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado. Por tais razões, o presente voto é no sentido de CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial da Contribuinte, apenas em relação às amortizações do ágio TIVIT INVESTIMENTOS. O citado documento nº 28 da impugnação está juntado às e-fls. 4218/4222. Ele é distinto do laudo apreciado pela autoridade lançadora, juntado às e-fls. 278/306. Considerando que a legislação não demanda, necessariamente, a apresentação de laudo de avaliação produzido por auditoria independente, imperioso reformar a premissa do recorrido, fixada a partir da rejeição dos embargos de declaração, e determinar o retorno dos autos ao Colegiado a quo para manifestação acerca da prova em referência. Assim, no âmbito do conhecimento em maior extensão, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial para determinar o retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação complementar do recurso voluntário apenas quanto ao exame dos estudos internos apresentados. Assinado Digitalmente Fl. 6066DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.048 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13864.720085/2013-51 32 Edeli Pereira Bessa Fl. 6067DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor Declaração de Voto

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