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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10643680 #
Numero do processo: 11080.734364/2018-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 25/10/2013 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.437
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 25/10/2013 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria Fl. 198DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.437 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734364/2018-06 2 MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 199DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.437 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734364/2018-06 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.437 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734364/2018-06 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 201DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16561.720118/2019-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015, 2016 ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. RENTABILIDADE COM BASE EM PREVISÃO DE RESULTADO NOS EXERCÍCIOS FUTUROS DA INVESTIDA. LAUDO TÉCNICO PRODUZIDO POSTERIORMENTE À AQUISIÇÃO DO INVESTIMENTO. EFICÁCIA EM FACE DA ÉPOCA DOS FATOS QUE DERAM ORIGEM AO ÁGIO. Operação em conformidade com legislação, realizada entre partes independentes, com efetivo pagamento do ágio em dinheiro, lastreado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. O laudo acostado aos autos, elaborado após a operação de aquisição dos investimentos, para amparar o registro contábil dos ágios com fundamento na previsão de resultado de exercícios futuros, pode fundamentar o ágio, se considerada a época dos fatos. A dedutibilidade do ágio com base em expectativa de rentabilidade futura exige que o valor de aquisição do investimento esteja lastreado em laudo e na época dos fatos não necessário laudo prévio. Atos societários que existentes para atingir objetivos das partes de afastar riscos econômicos e de transferência de concessão pública, com conhecimento dos órgãos competentes envolvidos os quais poderiam invalidar a operação por motivos de exigências técnicas relacionadas ao mercado financeiro e ao direito concorrencial, necessários para administrar os risco de perda da concessão do serviço público e outros riscos em face de operação de valores vultuosos.
Numero da decisão: 1402-006.971
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário e negar provimento ao Recurso de Ofício, afastando os lançamentos, vencidos os Conselheiros Alexandre Iabrudi Catunda e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento ao Recurso Voluntário. O Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Assinado Digitalmente Ricardo Piza Di Giovanni – Relator Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente)
Nome do relator: RICARDO PIZA DI GIOVANNI
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FUNDAMENTO ECONÔMICO. RENTABILIDADE COM BASE EM PREVISÃO DE RESULTADO NOS EXERCÍCIOS FUTUROS DA INVESTIDA. LAUDO TÉCNICO PRODUZIDO POSTERIORMENTE À AQUISIÇÃO DO INVESTIMENTO. EFICÁCIA EM FACE DA ÉPOCA DOS FATOS QUE DERAM ORIGEM AO ÁGIO. Operação em conformidade com legislação, realizada entre partes independentes, com efetivo pagamento do ágio em dinheiro, lastreado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. O laudo acostado aos autos, elaborado após a operação de aquisição dos investimentos, para amparar o registro contábil dos ágios com fundamento na previsão de resultado de exercícios futuros, pode fundamentar o ágio, se considerada a época dos fatos. A dedutibilidade do ágio com base em expectativa de rentabilidade futura exige que o valor de aquisição do investimento esteja lastreado em laudo e na época dos fatos não necessário laudo prévio. Atos societários que existentes para atingir objetivos das partes de afastar riscos econômicos e de transferência de concessão pública, com conhecimento dos órgãos competentes envolvidos os quais poderiam invalidar a operação por motivos de exigências técnicas relacionadas ao mercado financeiro e ao direito concorrencial, necessários para administrar os risco de perda da concessão do serviço público e outros riscos em face de operação de valores vultuosos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 48003DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário e negar provimento ao Recurso de Ofício, afastando os lançamentos, vencidos os Conselheiros Alexandre Iabrudi Catunda e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento ao Recurso Voluntário. O Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Assinado Digitalmente Ricardo Piza Di Giovanni – Relator Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração de fls. 2147-2170, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica-IRPJ e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido-CSLL, ano-calendário 2015 e 2016, com crédito total apurado no valor de R$ 1.228.416.377,05, incluindo o principal, a multa de ofício, os juros de mora, e a multa exigida isoladamente, atualizados até 02/2020 (data do Auto de Infração). De acordo com a fiscalização, a Recorrente incorreu nas seguintes infrações: Amortização indevida: glosa da despesa de amortização de ágio não dedutível;  Adições não computadas na apuração do lucro real: excesso de juros sobre capital próprio;  Falta de recolhimento de IRPJ e CSLL sobre a base de cálculo estimada. Sobre a exigência principal foi aplicada a multa de ofício de 150 %. O fundamento principal do Auto de Infração seria no sentido de invalidar a operação societária que resultou em ágio em razão da suposta utilização de empresa com característica de mera “empresa veículo”. Fl. 48004DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 3 Além de entender pela indedutibilidade do ágio amortizado pela Comgás, o fisco também asseverou serem indedutíveis as despesas de juros sobre o capital próprio (“JCP”) que supostamente teriam excedido o limite permitido pela legislação. A Autuação considerou equivocado o cálculo dos JCP, tendo a DRJ reformulado o entendimento do Auto de Infração nesse aspecto, o que resultou na apresentação de Recurso de Ofício. A Impugnação de fls. 2178-2317 alegou preliminarmente nulidade decorrente de erro na apuração do crédito tributário porque a Autoridade Fiscal teria se equivocado ao fundamentar o lançamento dos JCP. A Autoridade Fiscal apurou a base dos JCP a partir do patrimônio líquido da Impugnante, seguido unicamente da exclusão das Reservas de Reavaliação e exclusão dos efeitos da incorporação. Ao agir assim, segundo a Impugnação, teria incluído indevidamente, na apuração limite (fls. 45 e 46 do TVF), os ajustes de avaliação patrimonial, que não estão entre as contas patrimoniais que compõe a base de cálculo dos JCP e que referido equívoco ensejou também a indevida majoração da multa isolada. Defendeu a Impugnação que se mantido o lançamento relativo aos JCP, a base de cálculo dos JCP corresponderia à soma do Capital Social (inciso I do §8º do artigo 9º da Lei nº 9.249/95) e das Reservas de Capital (inciso II do §8º do artigo 9º da Lei nº 9.249/95), excluídos os efeitos da incorporação da Provence. Afirmou também a Impugnante que os vícios na apuração do crédito tributário macularam integralmente o lançamento fiscal com o vício da nulidade, haja vista a iliquidez e incerteza dos valores exigidos do contribuinte e que o equívoco cometido pela Autoridade Fiscal ensejaria, ainda, preterição do direito de defesa, pois formaliza a exigência com base em apuração que não conduziria com a regra vigente e que a nulidade da autuação seria inconteste, conforme disposto no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, bem como também em razão ofensa ao caput do artigo 2º da Lei nº 9.784/99. Afirmou a Impugnante que ocorreu a indevida alteração no critério jurídico no presente lançamento, em afronta ao art. 146 do CTN. Isto porque, no lançamento anterior, relativo aos anos de 2013 e 2014, que versa sobre o mesmo assunto, a Autoridade Fiscal não verificou motivos para a exasperação da multa de ofício em relação às despesas com JCP, e não trouxe qualquer menção quanto ao laudo de avaliação elaborado pela KPMG para justificar a glosa da amortização do ágio e que ainda que não se entenda pela aplicabilidade do artigo 146 do CTN, dever-se-ia reconhecer a impossibilidade de se qualificar a multa de ofício sobre a glosa das despesas com JCP nesta lide, bem como de se questionar o laudo de avaliação elaborado pela KPMG para suportar o ágio em foco, tendo em vista a preservação da segurança jurídica e a proteção à confiança, de observância compulsória pela Administração Pública. Argumentou também a Impugnação que seria o caso de reconhecer a nulidade do Auto de Infração em razão da ausência de fundamentação e motivação apropriada, porque a Fl. 48005DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 4 Autoridade Fiscal teria utilizado entendimento exarado nos autos de outro processo administrativo, e teria deixado de fundamentar o presente lançamento fiscal, uma vez que não teria analisado especificamente a alegada infração verificada no período fiscalizado. A impugnação também apontou nulidade do Auto de Infração em razão da suposta não observância da LINDB e que a Lei nº 13.655/2018, que incluiu disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público no Decreto-Lei nº 4.657/42, teria imposto à Administração a necessidade de considerar as "orientações gerais da época", entendidas como "jurisprudência judicial ou administrativa majoritária" em suas decisões administrativas e que no caso, a jurisprudência majoritária administrativa (CARF) era no sentido de que o aproveitamento fiscal de ágio em casos semelhantes ao presente seria legítimo, devendo, em seu entendimento, ser observado pela Autoridade Fiscal em observância à LINDB e que eventual alteração, por meio de decisão administrativa, da interpretação/orientação até então estabelecida pela Autoridade Administrativa, estaria sujeita à previsão de um regime de transição, nos termos do art. 23 do Decreto-Lei nº 4.657/42. Defendeu a Impugnação a Legitimidade da Amortização do Ágio fundamentando que todos os atos societários que acarretaram o aproveitamento do ágio teriam se dado de forma lícita e adequada para atingir o objetivo de todas as partes e com o conhecimento dos órgãos competentes envolvidos e que os atos societários não poderiam ser analisados de forma isolada, como teria feito a Fiscalização, sendo necessária a busca pela verdade dos fatos, por meio da análise histórica e cronológica das operações praticadas para se compreender o propósito negocial e econômico das operações societárias efetivamente realizadas, as quais ensejaram a amortização do ágio. Relatou a Impugnação que em fevereiro de 2012 o Grupo Cosan teria demonstrado interesse em adquirir a participação que o Grupo BG detinha, por intermédio da Integral, na Impugnante, razão pela qual as partes teriam firmado um contrato de confidencialidade (“Memorandum of Intentions” ou “Carta de Intenções”), o qual teria permitido o início das negociações e que o Grupo Cosan, ao aprofundar as análises do negócio em questão, teria concluído que a aquisição e incorporação da Impugnante diretamente pela Cosan era possível, mas não era a alternativa mais adequada, pois tal hipótese traria os seguintes riscos: (i) menor transparência ao negócio; (ii) punição pela Comissão de Valores (CVM); (iii) litígio com os demais acionistas da Impugnante; (iv) inviabilização dos demais negócios do Grupo; (v) majoração de custos sem qualquer justificativa; e (vi) perda da concessão do serviço público de distribuição de gás natural no Estado de São Paulo. Fl. 48006DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 5 Com isso, o Grupo Cosan teria decidido que sua controlada Provence realizaria a aquisição, sendo firmado o contrato de compra e venda, no qual a Integral (vendedora) comprometeu-se a vender à Provence (compradora) as ações da Impugnante detidas pelo Grupo BG (representativas de 60,05% do capital), pelo preço de R$ 3,4 bilhões, tendo sido aprovado aumento de capital da Provence em R$ 3,4 bilhões, o qual fora totalmente subscrito pela Cosan. Aduziu a Impugnação que para demonstrar a licitude da operação realizada, quer sob o aspecto contábil/societário, quer sob o aspecto fiscal, seria necessário discorrer acerca: (i) da natureza jurídico/contábil do ágio na aquisição das participações societárias; (ii) da licitude da aquisição de participação societária com ágio; e (iii) do tratamento tributário dispensado ao ágio no ordenamento jurídico brasileiro. Argumentou a Impugnação que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE") após o início das negociações aprovou a venda das ações da Impugnante que pertenciam ao Grupo BG para o Grupo Cosan e que foi aprovado um novo aumento de capital da Provence em mais R$ 12 milhões, o qual também teria sido totalmente subscrito pela Cosan (Ata da Assembleia Geral Extraordinária da Provence - fls. 122 e 123 dos autos) e que o capital social da Provence passa a ser de R$ 3.412.001.000,00. Relatou a Impugnação que a Cosan realizou a emissão de 3.300 debêntures, por meio das quais captou o valor de R$ 3,3 bilhões de reais e que a Cosan integralizou o valor de R$ 3,4 bilhões na Provence (extratos bancários nas fls. 729 e 730 dos autos), a qual utiliza esta soma para realizar o pagamento em dinheiro ao Grupo BG, por intermédio da Integral, pela sua participação no capital social da Impugnante. Apontou que o custo de aquisição do controle da Recorrente de R$ 3,4 bilhões foi desdobrado pela Provence em valor de patrimônio líquido (R$ 917 milhões) e ágio pago em razão da rentabilidade futura esperada (R$ 2,4 bilhões - respaldado em laudo elaborado por empresa especializada), como determinava o artigo 385 do Decreto nº 3.000/99 e que afastados os riscos que se apresentavam na "aquisição direta" da Impugnante pela Cosan e concluída a aquisição do controle da Impugnante pela Provence, o Grupo Cosan identificou que não havia mais sentido em se incorrer nos gastos e eventuais perdas financeiras que a manutenção desta holding intermediária acarretaria, deliberando-se pela incorporação da Provence pela Impugnante a valor contábil. Nesse momento, em razão das disposições do artigo 60 da Instrução CVM nº 319/99, com a redação conferida pela Instrução CVM nº 349/01, o ágio até então registrado na controladora Provence foi contabilizado em conta específica do ativo diferido, tendo como contrapartida a conta de patrimônio líquido denominada "Reserva Especial de Ágio”, no montante equivalente a R$ 844.140.785,2 e desta forma, a Impugnante passou a deduzir a amortização do ágio do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Fl. 48007DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 6 Argumentou a Impugnação que o ágio ou deságio gerado em operações, como as ocorridas no presente caso, decorreria da diferença entre o valor de aquisição (custo de aquisição) e o valor patrimonial das ações adquiridas (valor de patrimônio líquido), quando se adota o registro da participação societária pelo método da equivalência patrimonial e poderia ter fundamento: (a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; (b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; ou (c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Fundamentou a Recorrente que a aquisição, pela Provence, de participação societária na Impugnante, (i) teria se dado entre partes e grupos econômicos independentes – Grupo BG e Grupo Cosan; e (ii) mediante o pagamento em dinheiro, decorrente do contrato celebrado entre as partes; Alegou a Impugnação que autoridade fiscalizadora teria reconhecido ter havido o pagamento, entre partes independentes e que nos termos dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, para que a amortização do ágio seja dedutível da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o legislador ordinário estabeleceu tão somente (i) que ocorresse a aquisição, pela pessoa jurídica, de participação societária adquirida com ágio, (ii) que houvesse a absorção do patrimônio da investida em virtude de fusão, cisão ou incorporação, e (iii) que a fundamentação econômica do ágio fosse lastreada em expectativa de rentabilidade futura. Argumentou a Impugnante que considerando que (i) foram atendidos todos os requisitos legais para o registro e amortização do ágio, (ii) as operações foram lícitas e realizadas de acordo com os atos societários corretos, (iii) o ágio foi efetivamente pago, (iv) as operações foram praticadas entre partes independentes; e (v) tendo havido a unificação dos patrimônios da investidora (Provence) e da investida (Impugnante), seria de rigor se reconhecer a legitimidade da amortização do ágio e que, no entanto, a fiscalização teria entendido que não haveria propósito negocial na participação da Provence no negócio examinado nestes autos, fazendo com que a Impugnante afirmasse que o instituto do propósito negocial não possuiria previsão no ordenamento jurídico, motivo pelo qual deveria ser afastada sua aplicação em razão do princípio da legalidade. Fundamentou a Impugnante que todos os atos societários teriam sido praticados com finalidade negocial/econômica e que os atos praticados pelo contribuinte - para que sejam considerados válidos para fins fiscais - devem estar ligados à finalidade e à atuação desse contribuinte no mercado: exatamente como teria ocorrido com os atos praticados no presente Fl. 48008DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 7 caso, que teriam como objetivo viabilizar a aquisição do controle da Impugnante pelo Grupo Cosan e que poderia Autoridade Fiscal exercer um juízo de valor acerca do propósito negocial estabelecido pelas partes e que ao contrário do que teria alegado a Fiscalização, existiriam outras estruturas societárias, distintas da adotada no presente caso, que permitiriam o aproveitamento fiscal do ágio, razão pela qual os fatores que levaram à opção pela participação da Provence teriam cunho eminentemente negocial/econômico e que o entendimento apresentado pela Fiscalização no Termo de Verificação Fiscal não poderia ser admitido, pois estaria fundamentado em três premissas equivocadas: (i) o ágio foi “transferido”; (ii) o aproveitamento do ágio depende da “extinção do investimento”; e (iii) a participação da Provence era a única forma de se aproveitar fiscalmente o ágio pago pelo controle da Impugnante. Com isso, a Impugnação afirmou que não teria havido “transferência” do ágio, pois este teria sido registrado na empresa que efetivamente o pagou (Provence), e teria passado à Impugnante em razão dos efeitos naturais de sucessão decorrentes de uma operação de incorporação de empresas, nos exatos termos do disposto no art. 227 da Lei das S/A e que a premissa de que o investimento teria que ser extinto para que o ágio pudesse ser aproveitado para fins fiscais não mereceria prosperar, haja vista que o regramento trazido na alínea “b” do artigo 8º da Lei nº 9.532/97 autorizaria, de forma expressa, o reconhecimento fiscal do ágio quando a “empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária” (incorporação reversa). Afirmou a Impugnante também que a terceira premissa estaria equivocada, pois existiriam outras estruturas societárias que permitiriam o reconhecimento desse ágio para fins fiscais e que o ágio não precisaria, necessariamente, ser aproveitado fiscalmente pela Impugnante, eis que poderia ser aproveitado pela própria Cosan, na hipótese de uma “aquisição direta”, alternativa que foi descartada por fatores negociais/econômicos. Argumentou que existiriam quatro estruturas societárias que poderiam ter sido adotadas pelo Grupo Cosan para que o ágio pudesse ser fiscalmente aproveitado caso a aquisição ocorresse diretamente pela Cosan e que não seria possível admitir a afirmação da Fiscalização no sentido de que a participação da Provence no negócio teve como única finalidade possibilitar o aproveitamento fiscal do ágio, já que essa amortização seria possível mesmo se a referida empresa não fosse criada e que a aquisição do controle da Impugnante por intermédio da Provence teria beneficiado o Fisco, na medida em que esta estrutura societária teria resultado em um recolhimento maior de IRPJ e CSLL nos anos-base de 2015 e 2016; tendo existido diversos fatores que influenciaram na decisão negocial/econômica das partes, sendo um dos motivos que teriam levado o Grupo Cosan a contar com a participação da Provence na aquisição de seu controle teria sido possibilitar uma maior transparência para a operação, de forma que todos os valores relativos à aquisição teriam ficado registrados na Provence, que não possuía outras atividades e investimentos, motivo pelo qual não se confundiriam com os valores referentes aos demais negócios da Cosan. Fl. 48009DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 8 Relembrou a Impugnante que a autoridade Fiscal asseverou que tal fato não poderia ser aceito como propósito negocial, eis que (i) não teria sido apresentado nenhum dado concreto e (ii) a preocupação com a transparência teria perdurado por pouco tempo, pois com a incorporação da Provence pela Comgás os interessados voltaram a correr o risco de confundir a Impugnante com os demais negócios da Cosan e que as sociedades holding - como é o caso da Provence - não se assemelham a qualquer outro tipo societário, visto que desempenham funções peculiares, atendendo plenamente ao seu objeto social por meio da mera detenção de participação societária em outras companhias. Argumentou a Impugnante que o art. 981 do Código Civil expressa que a atividade da sociedade empresarial pode restringir-se à realização de apenas um negócio determinado, assim como a participação da Provence restringiu-se a um único negócio (aquisição do controle da Impugnante), que inexiste qualquer tipo de anormalidade que a Provence estava obrigada a seguir o princípio da entidade, segundo o qual o patrimônio da sociedade deve ser completamente separado do patrimônio dos seus sócios e acionistas (art. 177, Lei das S/A). Alegou a Impugnação que o recebimento de recursos via aporte apenas corrobora a personificação jurídica da Provence, que se utilizou deste montante para a estrita consumação de seu objeto social e para a concretização dos propósitos para os quais foi criada e que Provence existiu enquanto estava realizando o seu propósito específico: adquirir o controle da Impugnante de forma transparente e evitando diversos riscos e que a Impugnante, para figurar como Concessionária, estaria sujeita a uma série de regramentos específicos, não havendo, em seu entendimento, vedação à incorporação da Impugnante pela Cosan, mas apenas a exigência de prévia autorização pelo Poder Concedente. Defendeu a Impugnante que se a Cosan a incorporasse, além dos custos e desafios naturais e inerentes a uma incorporação realizada entre companhias de capital aberto, aquela teria que restringir sua atividade principal à concessão, manter somente as atividades que o Poder Concedente entendesse compatíveis com a referida concessão, bem como adotar o plano de contas e as demais exigências contábeis determinadas pelo Estado de São Paulo, dentre outras obrigações e que resultaria em despesas expressivas; sendo que não obstante o resultado fiscal fosse o mesmo se a Cosan adquirisse diretamente a Impugnante, as despesas, perdas e riscos negociais/econômicos decorrentes de tal opção seriam imensos. Defendeu ainda que se a Cosan tivesse adquirido a Impugnante diretamente e sido incorporada por ela, estaria configurado, em tese, um abuso de poder, na medida em que a Impugnante teria assumido o endividamento feito pela Cosan (acionista controladora), para a aquisição do seu próprio controle, o que prejudicaria, por exemplo, os demais acionistas que arcariam com uma dívida que não os teria beneficiado; resultando nas possíveis consequências para o Grupo Cosan: (i) arcar com os custos e enfrentar um processo na CVM; (ii) sofrer as sanções da CVM; (iii) arcar com os custos e enfrentar um processo no judiciário; e (iv) pagar indenização aos lesados. Fl. 48010DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 9 Argumentou a Recorrente que havia o risco de a ARSEP não aprovar o negócio caso entendesse que a estrutura societária apresentada pudesse ter algum tipo de implicação negativa e que sem a autorização da ARSEP, somente dois desfechos seriam possíveis: (i) cancelamento do negócio; (ii) perda da concessão pela Impugnante, sendo que a Lei das S/A prevê, na segunda parte do § 3º do seu artigo 2º, a possibilidade de uma sociedade ter como objeto viabilizar o aproveitamento de incentivos fiscais, tendo a Fiscalização desconsiderado a participação da aludida sociedade, e, principalmente, a efetiva aquisição realizada por esta e que a fiscalização estaria errada ao concluir que a "confusão patrimonial' não teria ocorrido, por não ter o evento de incorporação se verificado entre a Cosan (em sua visão, o "real investidora') e Impugnante (investimento), mas em seu entendimento este suposto requisito não se encontraria positivado nas normas tributárias como condição para o aproveitamento do aludido benefício de amortização fiscal do ágio. Afirma a Impugnante que a confusão patrimonial ocorreu uma vez que o ágio e investimento teria passado a "se confundir” na Impugnante, quando da incorporação reversa da Provence e que o resultado obtido com a utilização das chamadas sociedades veículo não causaria prejuízos ao Erário, sendo que caso não se analise a tributação de cada empresa isoladamente, mas do grupo controlador como um todo, as deduções seriam as mesmas obteníveis com a incorporação direta da investidora admitida fiscalização - Cosan - pela empresa adquirida ou vice-versa. Afirmou a Impugnante que o Fisco não poderia impor a utilização de uma determinada estrutura societárias aos Grupos BG e Cosan, como se tivesse poder de ingerência sobre as negociações particulares, adentrando à liberdade individual dos contribuintes; e que a liberdade de auto-organização sempre teria sido tida como resultado das garantias asseguradas por diversos princípios constitucionais. Argumentou a Impugnante que o planejamento tributário seria legítimo quando se vale de meios não vedados expressamente em lei para produzir o efeito de economia fiscal, tal como teria ocorrido no presente caso e que o aproveitamento do ágio decorrente da aquisição da Impugnante pela Provence representa a mera fruição de um benefício fiscal previsto em lei, inclusive incentivado pelo próprio Governo, e que a única norma que poderia ter sido aventada para a desconsideração de uma operação sem substância econômica, seria o parágrafo único do art. 116 do CTN, o qual dependeria de elaboração de lei ordinária, e que não poderia ter sido utilizada, tal fato não seria motivo para tornar inválida a amortização fiscal do ágio, conforme entendimento do CARF. Aduziu a Impugnante que teria sido elaborado um Laudo de Avaliação pela KPMG, com data de setembro de 2012, onde constaria a avaliação econômico-financeira da Impugnante, de acordo com sua rentabilidade futura e que nesse documento teria sido utilizado como critério de avaliação econômico-financeira o método do fluxo de caixa descontado e que o ágio pago pela Provence na aquisição do controle da Impugnante estaria respaldado por laudo de avaliação elaborado por empresa de auditoria independente e fundamentado na expectativa Fl. 48011DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 10 de rentabilidade futura da adquirida, nos exatos termos do que determinavam os parágrafos 2º e 3º do artigo 20 do Decreto-lei nº 1.598/77 à época dos fatos, sendo que a KPMG teria elaborado, posteriormente, um memorando onde apresentou um exercício de cálculo em que se conclui que o valor acumulado dos resultados antes dos impostos (“EBT”) superaria o valor do ágio pago pela Provence já em 2017. Defendeu que o laudo não seria insubsistente por ter sido elaborado após a apuração do ágio, porque meses antes da assinatura do contrato de compra e venda (maio/2012), já havia sido elaborado um estudo que demonstrava a rentabilidade futura da Impugnante e que à época dos fatos não havia qualquer exigência quanto à forma ou o momento de apresentação do laudo, sendo que os requisitos e o prazo para apresentação de laudo apenas foram introduzidos no ordenamento jurídico por meio da Medida Provisória no 627/2013, convertida na Lei no 12.973/2014. E mesmo sob a égide das disposições legais atinentes à Lei no 12.973/2014 não haveria a exigência de que o laudo de avaliação fosse elaborado anteriormente à operação que ensejou o pagamento do ágio. Argumenta ainda que o contrato de compra e venda foi assinado em maio/2012, cuja transação somente foi concluída em outubro/2012. Assim, nos termos do §3º, do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, após a entrada em vigor da Lei no 12.973/2014, o laudo de avaliação (ou, no mínimo, o seu sumário) correspondente poderia ser elaborado até o último dia útil de junho/2013 (ou mesmo até novembro/2013). A Impugnante solicitou a realização de perícia técnica e já apresentou quesitos com relação ao Laudo de Avaliação elaborado pela KPMG e a estudos interno elaborado pela Cosan. Com relação à dedutibilidade dos JCP relatou a Impugnante que a Fiscalização recalculou os JCP pagos em 2015 e 2016, excluindo a parcela da Reserva Especial de Ágio do patrimônio líquido da Impugnante por entender a fiscalização ser indevida a utilização e a incorporação da Provence na operação ora analisada. No entanto, defendeu que Impugnante que a limitação do montante a ser pago a título de JCP teria por base o patrimônio líquido da empresa pagadora, sobre o qual se aplicaria a TJLP pro rata dia. Argumentou a Impugnante que a glosa da dedutibilidade fiscal do ágio não causaria impacto no registro contábil do ágio e que a aquisição de parte da Impugnante pela Provence, a existência e o registro contábil do ágio, e a incorporação da Provence pela Impugnante não seriam objeto de questionamentos pela Fiscalização. O que se infirma é apenas a possibilidade de amortização fiscal do ágio com base nos argumentos de não comprovação de seu fundamento econômico e da suposta utilização indevida de empresa veículo. Aduz que ainda que se entenda pela indedutibilidade fiscal do ágio na incorporação, o fato é que houve uma aquisição de investimento, com pagamento em dinheiro, por valor superior ao de seu patrimônio líquido, que resultou em registro de ágio pela empresa adquirente, e que em momento posterior, a Provence foi incorporada pela Impugnante. Fl. 48012DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 11 Aponta que a Fiscalização promoveu, na prática, a desconsideração da incorporação da Provence pela Impugnante e, consequentemente, do registro da "Reserva Especial de Ágio" decorrente deste evento. Alega ainda que se a glosa do ágio viesse a prosperar, os eventos societários que culminaram no registro da “Reserva Especial de Ágio” efetivamente teriam ocorrido, e não poderiam ser desconsiderados e que a desconsideração das operações realizadas corresponderia a uma indevida aplicação do já mencionado art. 116 do CTN, o qual, além de não ter servido de fundamentação à autuação, não poderia ser invocado em razão da ausência de regulamentação por meio de lei ordinária. Argumenta que se a Cosan tivesse adquirido a Impugnante e a incorporasse, o patrimônio líquido da Cosan seria aumentado em virtude da incorporação da Impugnante ao seu capital social, o que resultaria em um aumento do limite de JCP a serem pagos pela Cosan e que em todas as hipóteses descritas anteriormente o patrimônio líquido da Cosan teria sido incrementado pela incorporação da Impugnante, aumentando-se o limite de JCP passível de distribuição. Argumenta também sobre a impossibilidade de adição à base de cálculo da CSLL no sentido de que o legislador, ao determinar a base de cálculo da CSLL de forma exaustiva (numerus clausus), não teria elencado, como hipótese de adição ao lucro líquido, o valor correspondente à amortização do ágio na aquisição de investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial. Defendeu, por derradeiro, com relação às multas, que não seria possível a aplicação da multa agravada no percentual de 150%, pois não teria sido comprovada qualquer prática de conduta dolosa pela Impugnante, e não ocorreu nenhum dos fatos ensejadores à aplicação da multa agravada e que as operações que culminaram na aquisição da Impugnante e que originaram o ágio em questão não foram questionadas no presente lançamento, sendo questionado a possibilidade de aproveitamento fiscal pela Impugnante em razão de uma alegada ausência de "confusão patrimonial". Afirmou que o Fisco não emitiu instrução ou orientação a respeito da legislação do ágio, sendo que, quando o fez, na Solução de Consulta COSIT nº 3/2016, não tratou da tese da "confusão patrimonial" e do "real adquirente", tampouco da alegada irregularidade da utilização de empresa-veículo nessas operações e que trata-se de matéria que encontra aceitação na jurisprudência administrativa e, também, na doutrina e que o fato de a Impugnante ter seguido com a amortização fiscal não caracterizaria o dolo exigido pela legislação para fins de imputação da multa de ofício qualificada. Afirmou novamente que existia a possibilidade de se utilizar outras estruturas societárias para realizar a aquisição direta do controle da Impugnante pela Cosan e ainda se aproveitar fiscalmente o ágio, mais um motivo pelo qual não poderia ser mantida a multa agravada em questão. Fl. 48013DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 12 Destacou que seria especialmente incabível com relação à suposta exclusão indevida das despesas com pagamento de JCP. Isso porque, além da indevida alteração do critério jurídico que ensejou tal exigência, as próprias razões fiscais aduzidas para justificar a imposição da multa qualificada não teriam abordado tal infração, vez que não se identificou: (i) violação a norma legal; (ii) existência de documentos falsos; ou (iii) ocultação de informações buscadas pelo Fisco; sendo no máximo um erro na interpretação da legislação fiscal por parte da Impugnante, o que não se confundiria com a prática de conduta dolosa, concluindo que a multa de ofício aplicada teria caráter confiscatório. A DRJ, por maioria de votos, julgou procedente em parte a impugnação, para: 1) rejeitar as preliminares de nulidade; 2) reduzir o percentual da multa de ofício aplicada para 75%; 3) manter os créditos tributários acrescidos dos encargos moratórios, tendo sido vencido um dos julgadores em relação à redução do percentual da multa de ofício. Na sequência a DRJ submeteu à apreciação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235/1972, por força de recurso necessário. No Recurso Voluntário a Recorrente manteve os argumentos da Impugnação, acrescentando que considera a decisão da DRJ nula em razão de ausência de fundamentação por tendo sido “estruturado segundo fórmula pronta, que consiste em extensas transcrições da Impugnação apresentada pela ora Recorrente, seguidas de afirmações vagas que em nada explicam ou fundamentam a conclusão que se segue”. Afirmou a Recorrente que a ausência de fundamentação do acórdão recorrido configura supressão de instância, violação ao duplo grau de jurisdição e cerceamento ao direito de defesa, pleiteando pela anulação do acórdão nos termos do artigo 59, inciso II, do Decreto 70.235/72, combinado com o parágrafo primeiro do artigo 489 do Código de Processo Civil, cuja aplicação ao processo administrativo se dá de forma supletiva e subsidiária (artigo 15 do CPC) reconhece-se como não fundamentada a decisão não motivada e que se limita a invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão. Argumentou que seria impossível a cobrança da multa isolada por ser esta exigida caso se verifique a falta de recolhimento dos tributos, ou recolhimento insuficiente, com base em estimativas mensais, antes do término do ano-base e que ainda que fosse possível lançar, após o encerramento do ano-base, multa isolada em razão do não recolhimento dessas estimativas, não poderia haver, sobre a mesma base de cálculo, a cumulação da multa isolada com qualquer outra penalidade, destacando que esse entendimento foi consolidado com a edição da Súmula CARF nº 105, que dispõe que “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício". Fl. 48014DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 13 Concluiu que caso fosse decidido pela manutenção dos lançamentos que deram origem a este processo, e tal decisão não ocorresse por unanimidade, seria razoável considerar que haveria, no mínimo, dúvida quanto à infração, não sendo possível aplicar a multa de ofício. O Recurso Voluntário veio acompanhado de parecer de especialista, tendo a Recorrente apresentado posteriormente laudo da empresa KPMG em 13 de maio de 2024. Não fora apresentada contrarrazões pela PGFN. É o relatório. VOTO Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, Relator O Recurso Voluntário atende aos requisitos regimentais, pelo que o recebo e dele conheço. Por sua vez o Recurso de Ofício atende aos requisitos regimentais e foi interposto pela presidência da 1ª Turma da DRJ/02 por haver exoneração de crédito tributário em montante superior a R$ 15.000.000,00, conforme definido pela Portaria MF nº 2/2023, pelo que o recebo e dele conheço. Trata-se de análise da operação envolvendo a aquisição por parte do grupo COSAN da participação que o grupo BG detinha na Recorrente, valendo-se, no entender da autoridade fiscal, de uma empresa classificada no Auto de Infração como sendo “empresa veículo”, no caso, a empresa PROVENCE. O mesmo fato fora analisado no processo 16561.720031/2016-31, em sessão plenária de 15/04/2019, por esta Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção que julgou o recurso voluntário e recurso de ofício, decidindo o Acórdão nº 1402003.851, em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2013, 2014 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. SOCIEDADE VEÍCULO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. A utilização de sociedade veículo, de curta duração, colimando atingir posição legal privilegiada, quando ausente o propósito negocial, constitui prova da artificialidade daquela sociedade e das operações nas quais ela tomou parte. As operações levada a termo nesses moldes devem ser desqualificadas para fins tributários. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013, 2014 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE VERIFICADO. CABIMENTO. Fl. 48015DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 14 Cabe a aplicação de multa qualificada quando verificado o evidente intuito de fraude por parte do sujeito passivo. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. SOCIEDADE VEÍCULO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. A utilização de sociedade veículo, de curta duração, colimando atingir posição legal privilegiada, quando ausente o propósito negocial, constitui prova da artificialidade daquela sociedade e das operações nas quais ela tomou parte. As operações levada a termo nesses moldes devem ser desqualificadas para fins tributários. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: i) por unanimidade de votos: i.i) rejeitar a preliminar de suspensão do julgamento em razão da Medida Provisória nº 765/2016; i.ii) rejeitar a arguição de nulidade do acórdão recorrido por ausência de fundamentação; i.iii) rejeitar a arguição de nulidade do acórdão recorrido por alteração de critério jurídico; i.iv) rejeitar a preliminar de aplicação do art. 24 da LINDB, votando pelas conclusões os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella e Junia Roberta Gouveia Sampaio; i.v) negar provimento ao recurso voluntário relativamente aos juros de mora sobre a multa de ofício; ii) por voto de qualidade: ii.i) negar provimento ao recurso voluntário relativamente às exigências de IRPJ e CSLL sobre as glosas de amortização de ágio, divergindo os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio que restituíam os autos à DRJ para apreciação dos questionamentos acerca do laudo apresentado para prova do fundamento do ágio; ii.ii) negar provimento ao recurso voluntário relativamente à glosa de juros sobre o capital próprio, divergindo os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio, que davam provimento ao recurso voluntário; e ii.iii) dar provimento ao recurso de ofício, divergindo os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio, que negavam provimento; e iii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário relativamente ao restabelecimento dos prejuízos e bases negativas aproveitados no lançamento, divergindo as Conselheiras Junia Roberta Gouveia Sampaio e Edeli Pereira Bessa, que deferiam o pedido. Edeli Pereira Bessa Presidente. MARCO ROGÉRIO BORGES Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Paulo Mateus Ciccone, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Edeli Pereira Bessa. No momento, a decisão acima aguarda julgamento perante a Câmara Superior do CARF, tendo referido processo 16561.720031/2016-31 sido distribuído para a 1ª Turma no dia 02 de abril de 2024. Em face do não julgamento definitivo perante a Câmara Superior, entendo que os fatos comportam nova análise em face da nova composição dessa turma 1402. De acordo com a fiscalização, a Cosan S/A constituiu a empresa Provence Participações S/A em junho de 2010, tendo, a Cosan, 100% da participação societária. Em novembro de 2012, a Cosan teria obtido o controle acionário da Comgás, valendo-se para tanto da Fl. 48016DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 15 utilização da sua controlada Provence que, ao adquirir formalmente a participação societária de 60,05% da Comgás, com ágio fundado na expectativa de rentabilidade futura, serviu de “empresa veículo”, na interpretação da autoridade fiscalizadora. Em dezembro de 2012, a Provence foi incorporada pela controlada Comgás, que passou a ser a detentora do referido ágio. Com isso, a partir do ano de 2013, a Comgás inicia a amortização do ágio, com fundamento nos artigos 385 e 386 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99. Ocorre que para a fiscalização a dedutibilidade das despesas com ágio na apuração do IRPJ e CSLL no caso em análise não seria legítima, pelos seguintes motivos principais: i) o Laudo de Avaliação utilizado teria sido elaborado após a aquisição da Comgás pela Provence e, por tal motivo, seria intempestivo/extemporâneo, de modo que não serviria para fundamentar o ágio pago com base em expectativa de rentabilidade futura. ii) a Cosan teria se valido de interposta pessoa (Provence) para a aquisição da participação na Comgás, pois a Provence teria sido constituída exclusivamente para viabilizar o aproveitamento de ágio (“empresa veículo”), de modo que a sua utilização na operação não seria dotada de propósito negocial. iii) de modo que não teria havido a necessária confusão patrimonial entre a real adquirente e a real adquirida. Além de entender pela indedutibilidade do ágio amortizado pela Comgás, a autoridade fiscalizadora também asseverou serem indedutíveis as despesas de juros sobre o capital próprio (“JCP”) que supostamente teriam excedido o limite permitido pela legislação em face da operação do ágio. No entendimento da fiscalização, as despesas com JCP teriam sido aumentadas de forma indevida, em razão do incremento do Patrimônio Líquido da Comgás que se verificou pela “constituição de Reserva Especial de Ágio em contrapartida ao registro de ágio existente na Provence” após sua incorporação. Todavia, analisando sob outro prisma, a DRJ entendeu que, de fato, houve erro na interpretação da fiscalização com relação ao JCP, conforme trecho abaixo constante na decisão ora em análise: “(...) para fins tributários, as operações artificialmente realizadas devem ser requalificadas, e devem passar a ser vistas como uma operação direta de aquisição do controle da Comgás pela Cosan (...). A Reserva Especial de Ágio na Incorporação é uma conta que aparece no patrimônio líquido da incorporadora, como contrapartida do montante do ágio resultante da aquisição do controle de companhia aberta que incorporar sua controladora. Desta forma, como bem concluiu a Fiscalização, caso a operação tivesse ocorrido diretamente, sem o uso da empresa veículo, não haveria ágio registrado na Comgás, tampouco haveria incorporação reversa. Consequentemente, não haveria o registro da Reserva Especial de Ágio, nem o aumento do seu Patrimônio Líquido. Fl. 48017DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 16 A recorrente ainda alegou que caso a Cosan tivesse adquirido a Impugnante, e a incorporasse, não haveria que se cogitar de incremento patrimonial na Impugnante, que seria extinta. No entanto, o patrimônio liquido da Cosan seria aumentado em virtude da incorporação da Impugnante ao seu capital social, o que resultaria em um aumento do limite de JCP a serem pagos pela Cosan. (...) Logo, a parcela da Reserva Especial de Ágio deve ser excluída do patrimônio líquido da Impugnante para fins de apuração da despesa com Juros sobre Capital Próprio. Por outro lado, a recorrente alega erro na apuração da base dos JCP, em especial, a inclusão indevida dos ajustes de avaliação patrimonial. Isto porque, em decorrência da alteração legislativa, a partir de 10 de janeiro de 2015, o cálculo do limite de dedutibilidade dos JCP corresponde à soma das contas do patrimônio líquido citadas nos incisos I a V do §8º do art. 9ª da Lei nº 9.249/1995 e não mais apenas ao patrimônio líquido após a exclusão do valor de reserva de reavaliação de bens ou direitos, como descrito na redação anterior do §8º. De fato, a autoridade lançadora, ao apurar a base de cálculo dos JCP, olvidou as alterações efetuadas no § 8º do art. 9ª da Lei nº 9.249/1995 pela Lei nº 12.973/2014. Quer se dizer, identificou a base de cálculo excluindo do Patrimônio Líquido as Reservas de Capital quando deveria considerar as contas Capital Social, Reservas de Capital, Reservas de Lucro, Ações em Tesouraria e Prejuízos Acumulados, cuja metodologia de cálculo se encontra positivada no art. 28 da IN SRF Nº 1515, de 2014, in verbis (...) Ao proceder desta forma a fiscalização incluiu indevidamente na base de cálculo dos JCP os Ajustes de Avaliação Patrimonial, que devem ser excluídos neste julgamento Note-se, portanto, que a DRJ concordou parcialmente com o argumento da então Impugnante com relação ao erro de cálculo da fiscalização quanto aos JCP. No entanto, referida fundamentação do teor do voto não consta de forma expressa no dispositivo da decisão da DRJ. Se não vejamos: Dispositivo da decisão da DRJ: “Ante tudo exposto, voto no sentido de julgar a IMPUGNAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE, para:  Rejeitar as preliminares de nulidade;  Reduzir o percentual da multa de ofício aplicada para 75%;  Manter os créditos tributários indicados na Tabela 9, que devem ser acrescidos dos encargos moratórios (...)” Fl. 48018DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 17 A Ementa também reconheceu a necessidade de corrigir o lançamento tributário com relação à questão da JCP: JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO. Para efeitos de dedução na apuração do lucro real, os Ajustes de Avaliação Patrimonial não integram a base de cálculo dos Juros sobre Capital Próprio. Enfim, entendo que, data venia, o dispositivo do acordão apresenta obscuridade com relação à redução da autuação com referência ao cálculo da JCP. Portanto, entendo que é também matéria de análise do presente caso o cálculo da JCP mesmo se for decidido contrariamente à tese de aproveitamento de ágio. Ato contínuo, efetivamente, sem qualquer dúvida, a DRJ, por maioria de votos, julgou procedente em parte a impugnação para reduzir o percentual da multa de ofício aplicada, abaixo-a para 75% e manteve os créditos tributários acrescidos dos encargos moratórios. Na sequência a DRJ submeteu à apreciação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235/1972, por força de recurso necessário. Conforme dito, entendo que o Recurso Voluntario envolve a questão da redução da multa e a questão da base de cálculo da JCP. Preliminarmente, a Recorrente pede a nulidade do lançamento em razão de: erro na apuração do crédito tributário; alteração do critério jurídico para fatos geradores pretéritos; ausência de fundamentação e motivação apropriada, e não observância da LINDB. Ocorre que os pressupostos legais para a validade do auto de infração são determinados pelo art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, que trata do Processo Administrativo Fiscal, a seguir transcrito: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável O Auto de Infração preencheu os requisitos de formalidade legais, especialmente os requisitos dispostos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, bem como as exigências previstas no art. 142 do CTN. A Recorrente também solicitou a nulidade do acordão recorrido em razão de ausência de fundamentação. Considera a decisão da DRJ nula em razão de ausência de fundamentação por ter sido “estruturado segundo fórmula pronta, que consiste em extensas Fl. 48019DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 18 transcrições da Impugnação apresentada pela ora Recorrente, seguidas de afirmações vagas que em nada explicam ou fundamentam a conclusão que se segue”. Afirmou a Recorrente que a ausência de fundamentação do acórdão recorrido configura supressão de instância, violação ao duplo grau de jurisdição e cerceamento ao direito de defesa, pleiteando pela anulação do acórdão nos termos do artigo 59, inciso II, do Decreto 70.235/72, combinado com o parágrafo primeiro do artigo 489 do Código de Processo Civil, cuja aplicação ao processo administrativo se dá de forma supletiva e subsidiária (artigo 15 do CPC) o qual dispõe como não fundamentada a decisão não motivada e qual se limita a invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão. Ocorre que a decisão recorrida foi fundamentada e apresentou como linha essencial de interpretação a premissa no sentido de que a empresa Provence seria mera “empresa veículo”, sendo o ágio gerado em operações sem fundamento econômico ou propósito negocial, respaldado em laudo de avaliação posterior a operação e, consequentemente, afastou todos os argumentos de legalidade de ágio da operação. Mas isso não significa que a decisão da DRJ seja nula porque apresentou referida fundamentação como premissa de interpretação, não configurando supressão de instância, violação ao duplo grau de jurisdição e nem cerceamento ao direito de defesa. De fato, a DRJ enfrentou todas as questões suscitadas pela ora Recorrente e não somente transcreveu as razões da Impugnante e da fiscalização. A DRJ fez o seu juízo de valor central a considerar a operação da Provence como operação artificial. A DRJ não adotou comportamento contraditório porque seguiu a sua própria jurisprudência e a corrente de entendimento do CARF na qual que se filiou, não tendo se omitido sobre o artigo 146 do CTN. Portanto, tanto o Auto de Infração como a decisão recorrida foram devidamente fundamentadas. Afasto as preliminares de nulidade. A Recorrente também invocou o art. 24 do Decreto Lei nº 4657/42, incluído pela Lei 13.655/2018 (LINDB), que determina que: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. A Recorrente, portanto, argumentou que a jurisprudência majoritária administrativa era no sentido de que o aproveitamento do ágio seria legítimo e plenamente válido. Citou alguns números de acórdãos que seriam nesse sentido. Fl. 48020DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 19 Ora, o contribuinte pautou-se na jurisprudência para decidir a maneira de direcionar sua gestão e quanto mais sólida a jurisprudência maior o nível de segurança jurídica e maior é, consequentemente, o desenvolvimento econômico do país. O Direito Tributário preocupa-se especificamente com a estabilidade jurídica e por esse motivo, dentre outros, prevê no parágrafo único do art. 100, no art. 146 e no art. 149, todos do Código Tributário Nacional, limites à aplicação de novos critérios jurídicos e limites à revisão do lançamento. Por sua vez, o sistema jurídico vem evoluindo na construção de fortalecimento da jurisprudência por meio de institutos de súmulas vinculantes, o que não seria o caso. Portanto, entendo que não se aplica o art. 24 da Lei de Introdução ‘as Normas do Direito Brasileiro (LINDB) no presente caso. Ademais, a aplicabilidade do art. 24 à amortização de ágio dependeria da comprovação da existência, ao tempo dos fatos, da "jurisprudência administrativa majoritária" a que se refere o parágrafo único daquele artigo. De fato, a lei não descreve o conceito de “jurisprudência majoritária”, mas parece correta a interpretação no sentido de que a jurisprudência deve ser dominante e pacífica. Todavia, não se pode afirmar que existia jurisprudência dominante e estável admitindo a dedutibilidade da amortização de ágio nos termos da presente operação, visto que o tema apresenta diversos debates, sendo determinante a análise dos fatos de cada caso. Nesse sentido, voto no sentido de que seja afastada a aplicação ao caso concreto do art. 24 do Decreto-Lei nº 4.657/1942. O Recorrente também alega que o acordão da DRJ seria nulo por motivo de alteração do critério jurídico quando do julgamento e que a DRJ teria acrescentado novos argumentos que não teriam sido trazidos na autuação fiscal. Afirma que a fiscalização jamais apontou a inexistência de ágio e sim ausência de propósito negocial. Todavia, entendo que a DRJ agiu dentro de sua competência e utilizou fundamentos corretos para apontar seu entendimento sobre a operação sob exame, não se tratando de utilização de novos fundamentos para justificar a manutenção do lançamento. Por outro lado, não identifico mudança de critério jurídico da fiscalização para fatos geradores pretéritos, não havendo que se falar em afronta ao artigo 146 do CTN. Também não há que se falar em nulidade do Lançamento Fiscal em Razão de Ausência de Fundamentação e Motivação apropriada. Afasto, portanto, as preliminares. DO MÉRITO Trata-se de operação de ágio não aceita pela fiscalização por entender que fora utilizada “empresa veículo” para gerar ágio lastreado em operações sem propósito negocial. Fl. 48021DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 20 A Recorrente defende que todos seus atos societários tiveram sim propósito negocial em face da natureza do negócio. Para demonstrar essa afirmação, a Recorrente esclarece que é uma empresa que atua na distribuição de gás natural no Estado de São Paulo, tendo aberto seu capital ao mercado financeiro em 1996 e tendo passado ao controle privado dos Grupos Shell e BG no ano de 1999 por meio de uma concessão de serviço público, vindo a se consolidar-se no ano de 2010 como a maior distribuidora de gás natural do País. Esclarece também a Recorrente que ano de 2012 a sua estrutura de controle apresentava os Grupos Shell (16%) e Grupo BG (84%), cuja participação estava concentrada na Integral Investiments BV (72%), empresa sediada na Holanda e outros acionistas do mercado interno (22%). Já o Grupo Cosan era, no ano de 2012, capitaneada pela Cosan S/A Indústria e Comércio e composto pela Provence Participações S/A (“Provence”) e por diversas outras empresas como Raízen Energia (açúcar, etanol e cogeração), Raízen Combustíveis, Cosan Lufrificantes, Radar (gestão de terras) e Rumo (logística). Relata a Recorrente que em fevereiro de 2012 o Grupo Cosan demonstrou interesse em adquirir referida participação de 60,05% que o grupo BG detinha na Recorrente, o que significaria passar a ter o controle da Recorrente. Para tal, as partes firmaram um contrato de confidencialidade para viabilizar o início das negociações, conforme consignado no Memorandum of Understanding firmado entre os referidos Grupos em 02/05/2012 (“MOU” ou Carta de Intenções, fls. 481 a 453 dos autos). Argumenta a Recorrente que após aprofundar as análises acerca do negócio em questão, o Grupo Cosan constatou que a aquisição e incorporação da Recorrente diretamente pela Cosan não seria a alternativa mais adequada por apresentar os seguintes riscos: 1) Menor transparência aos negócios; 2) Possibilidade de punição pela Comissão de Valores Mobiliário (CVM); 3) Litígio com os demais acionistas da Recorrente; 4) Inviabilização dos demais negócios do Grupo; 5) Majoração dos custos; 6) Perda da concessão do serviço público de distribuição de gás natural no Estado de São Paulo. Nesse cenário, em abril de 2012, com o intuito de afastar os riscos acima mencionados, o Grupo Cosan decidiu que a Provence (empresa já existente desde 2010, conforme Ata de Constituição de fls. 445 a 474), realizaria a aquisição caso o negócio se concretizasse e para tal o Grupo Cosan aprovou alterações no Estatuto Social da Provence com o intuito de adequá-la a assumir o controle da Recorrente, dentre essas alterações relata a Recorrente que era necessário: Fl. 48022DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 21 1) Alteração do objeto social, para que constasse autorização da Provence deter participação em empresa que exerça as atividades específicas da Recorrente ; 2) Inclusão de disposições específicas para que fossem obedecidas as regras instituídas por entes governamentais, especialmente no que diz respeito às atividades desenvolvidas pela Recorrente Ato contínuo, em 28/05/2012 foi assinado o contrato de Compromisso de Compra e Venda (fls. 544 a 649) no qual a vendedora (Integral Investiments) comprometeu-se a vender à Provence as ações da Recorrente detida pelo Grupo BG (representativas de 60,05% do capital), pelo preço de R$ 3,4 bilhões. Mas, de acordo com a cláusula 3.1 (fls. 550), o contrato de compra e venda somente seria efetivamente concluído mediante a concretização das seguintes variantes: 1) Aprovação do negócio pela Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (ARSESP – autarquia que regula, controla e fiscaliza os serviços de gás canalizado no Estado de São Paulo); 2) Não ocorrência de “Mudança Adversa Relevante” tal como a revogação ou rescisão do Contrato de Concessão da Recorrente (fls. 639), com possibilidade de cancelamento do contrato; Em 05/09/2012 foi aprovado pela Cosan aumento de capital da Provence em R$ 3,4 bilhões, complementado em R$ 12 milhões em 05/10/2012, sendo subscrito pela Cosan (fls. 120 a123) e sete dias após a aprovação do aumento de capital o CADE aprovou a venda das ações da Recorrente. Para obter o capital necessário para a compra e fazer a respectiva integralização em outubro de 2012 a Cosan realizou a emissão de 3.300 debêntures, captando, com isso, R$ 3,3 bilhões de reais. Em 26/10/2012 foi publicada a Deliberação 371 da ARSESP aprovando a transferência do controle societário da Recorrente e em 29/10/2012 e 31/10/2012, a Cosan integralizou o valor de R$ 3,4 bilhões na Provence (extratos bancários às fls. 729 e 730), tendo sido utilizado esse valor para pagar, em dinheiro, o Grupo BG (fls. 435ª 44 e 680 a 682). A Recorrente destacou na defesa que o custo de aquisição do controle da Recorrente de R$ 3,4 bilhões foi desdobrado pela Provence em 1) valor de patrimônio líquido (R$ 917 milhões) e 2) ágio pago em razão da rentabilidade futura esperada (R$ 2,4 bilhões – respaldado em laudo elaborado por empresa especializada, nos termos que DETERMINAVA o artigo 385 do Decreto 3000/99 (Regulamento do Imposto sobre a Renda). A Recorrente argumentou que em 19/12/2012 ocorreu a incorporação da Provence pela Recorrente pelo valor contábil porque teria sido evidenciado o afastamento dos riscos mencionadas anteriormente e fora concluído a aquisição do controle da Recorrente pela Provence. Fl. 48023DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 22 Nesse momento, em razão das disposições do artigo 6º da Instrução CVM 319, o ágio ate então registrado na controladora Provence foi contabilizado em conta especifica do ativo diferido, tendo como contrapartida a conta de patrimônio líquido denominada “Reserva Especial de Ágio, no montante equivalente a R$ 844.140.795,20, reunindo-se em um única estrutura, a adquirente (Provence) e a adquirida (Recorrente), cumprindo-se, assim, no entender da Recorrente o requisito previsto no artigo 386 do RIR/99 para que o ágio pago com fundamento de rentabilidade futura seja dedutível para fins fiscais. Em face dessa sequência de fatos e fundamentos, a Recorrente justifica as operações societárias como necessárias para a aquisição do controle da Recorrente pelo Grupo Cosan sem expor os envolvidos a diversos riscos elevados, sendo a dedutibilidade fiscal do ágio, no entendimento da Recorrente, consequência do conjunto das operações analisadas, com efetivo propósito negocial. No entanto, a DRJ entendeu que a operação deveria ter sido realizada sem a participação da empresa Provence, a qual classificou como mera “empresa veículo”. Com o objetivo de evidenciar os fundamentos da decisão da DRJ, segue abaixo resumo dos mesmo fatos acima descritos com o corte temporal e interpretativo realizado nos termos do relato de fatos incontroversos, constante na decisão da DRJ, abaixo transcrito:  A Provence foi constituída em 11/06/2010, com o capital social de R$ 1.000,00, a ser integralizado, pela Cosan S/A Açúcar e Álcool, CNPJ 08.070.508/0001-78, com 99% de participação, e pela Agrícola Ponte Alta S/A, CNPJ 05.495.024/0001-82, com o 1% restante, empresa essa igualmente pertencente ao grupo Cosan;  No Livro de Ações da Provence consta que em 27/05/2011 a Cosan S/A– Açúcar e Álcool vendeu 987 ações e a Agrícola Ponte Alta vendeu 10 ações da Provence para a Cosan S/A - Industria e Comercio. Em 01/07/2011, Rubens Ometto Silveira Mello, Pedro Isamu Mizutani e Marcelo Eduardo Martins cederam 1 ação da Provence cada um para a Cosan S/A – Industria e Comércio. Dessa forma, a Cosan S/A – Indústria e Comércio passou a deter todas as 1000 ações da Provence;  A Provence permaneceu inativa até 03/04/2012, data em que são realizadas Assembléias Gerais Ordinária e Extraordinária. Nesses atos foram aprovadas as Demonstrações Financeiras da Provence findas em 31/03/2011, na qual constam apenas o capital social de R$ 1.000,00, ainda não integralizado, e despesa com empresa ligada de R$292,00;  Foram aprovadas mudanças no Estatuto Social, com a mudança da sede para o mesmo endereço da Cosan S/A – Indústria e Comércio (Av. Juscelino Kubitschek, 1327, 4ºandar, sala 16) e, principalmente, alterações necessárias para assumir o controle da Comgás, como a introdução de novo objeto social no artigo 3º consistente em “participação societária, majoritária ou não, em sociedade que explore ou que venha a explorar serviços públicos de distribuição de gás canalizado em todo território nacional (...) de sua produção própria ou não” e do artigo 35, de obrigações adicionais, em que “A Companhia se obriga a cumprir rigorosamente, por si, suas investidas e/ou coligadas, as normas legais, regulamentares e disposições contratuais pertinentes às atividades relacionadas ao seu objeto social e/ou Fl. 48024DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 23 objeto social de suas investidas e controladas, especialmente no que diz respeito à prestação de serviço público de distribuição de gás e atividades a esta correlatas”;  Em 12/04/2012, a Comgás publicou Fato Relevante sobre as negociações entre o seu controlador indireto BG Gás São Paulo Investments BV e a Cosan S/A – Indústria e Comércio com relação a essa participação indireta;  Em 03/05/2012, novos Fatos Relevantes, da Comgás e da própria Cosan (doc. 75), informam que foi firmado um Memorando de Entendimento (MoU) entre BG Gás São Paulo Investments BV e a Cosan S/A – Indústria e Comércio para a alienação da participação de 60,1% na Comgás por R$ 3,4 bilhões (US$ 1,8 bilhões);  O Memorando de Entendimento (MoU), traduzido como Carta de Intenções, informa que teria sido assinado em 02/05/2012, entre a Cosan S/A – Indústria e Comércio e a BG Gas São Paulo Investments BV;  Consta no MoU que em 13/02/2012 havia sido assinado um Contrato de Confidencialidade entre essas partes, em que discutiram uma possível aquisição pela Cosan da participação acionária indiretamente detida pela BG na Comgás. Essa participação acionária deveria ser vendida à Cosan pela Integral Investments BV, veículo da joint venture entre a BG e a Shell Gas BV, na qual a BG detém uma participação majoritária;  A Carta de Intenções segue definindo a priori as condições desse negócio e o que deveria constar no Contrato de Compra e Venda, incluindo as partes que o assinarão, como a Provence, e as fiadoras dessas partes, além da participação da Shell nesse negócio. Consta anexo à Carta de Intenções o modelo do Contrato de Compra e Venda;  Já em 28/05/2012, outro Fato Relevante da Comgás comunicou que foi firmado um Contrato de Compra e Venda da Comgás entre a BG Gas São Paulo Investments BV e a Provence Participações S/A, controlada da Cosan S/A – Indústria e Comércio, para a venda de 60,1% da participação indireta detida pela BG Gas São Paulo Investments BV pelo valor total de R$ 3,4 bilhões, correspondente a R$ 47,25 por ação ordinária e R$ 47,25 por ação preferencial;  A Cosan também divulgou fato relevante informando sobre o Contrato de compra do controle da Comgás, firmado pela sua controlada Provence, o qual estabeleceu os termos e condições pelos quais a Provence se obrigou a adquirir da sociedade Integral Investments BV (“Integral”), participação equivalente a 60,1% do capital social total da Comgás;  Nessa mesma data de 28/05/2012 foi realizada uma reunião do Conselho de Administração da Provence, composto por Rubens Ometto Silveira Mello (presidente do Conselho), Burkhard Otto Cordes e Marcelo de Souza Scarcela Portela, em cuja ARCA consta que: foi autorizada a celebração pela Provence, como compradora, do Contrato de Compra e Venda de Ações para aquisição de participação na Comgás equivalente a 72,7% das ações ordinárias e 14,1% das ações preferenciais pelo valor total de R$ 3,4 bilhões, além de aprovar a autorização para a Provence assinar com o grupo Shell, na data de fechamento da transação de aquisição da Comgás, o primeiro aditivo ao Acordo de Acionistas da Integral Investments B.V; Fl. 48025DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 24  Note-se que, nessa data, a Provence tinha o capital social de apenas R$ 1.000,00, e ainda não integralizados. Os recursos para a compra só seriam disponibilizados (juridicamente) em 05/09/2012 mediante a AGE que aprovou o aumento de capital social. Entretanto, tais recursos somente seriam efetivados no final de outubro de 2012;  O Contrato para Venda e Compra de Ações da Comgás, datado também de 28/05/2012, foi firmado por Integral Investments BV (vendedora), BG Gás São Paulo Investments BV, BG Energy Holdings Limited (garantidora da BG Gás São Paulo), Provence Participações S/A (compradora) e Cosan S/A – Indústria e Comércio (garantidora da compradora);  Nesse contrato são apresentadas premissas, como: a) a Vendedora é detida conjuntamente, na data do contrato, pela BG e a Shell; b) a Vendedora e a BG se propõem a vender, e a Compradora se propõem a comprar, as Ações de titularidade da BG; c) em 02/05/2012, a BG e a Garantidora da Compradora celebraram um memorando de entendimentos condicional à operação proposta (MoU) e as condições estabelecidas na cláusula 2.1 do MOU encontram-se satisfeitas (essa cláusula trata de “Consentimentos da Shell”);  A cláusula 2.1 do contrato trata do preço. Diz que o preço das ações será: a) o preço inicial; mais; b) a proporção da participação acionária em qualquer valor de aporte de capital; menos c) a proporção da participação acionária em quaisquer valores de dividendos. Já no Anexo 7 – Definições, consta que: “Preço inicial significa R$ 3.400.000.000,00”;  O Cade – Conselho Administrativo de Defesa Econômica – aprova a aquisição em agosto de 2012, e a Arsesp – Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo – aprova a operação em 26/10/2012;  Com a aprovação do Cade, foi realizada a AGE de 05/09/2012, em que foi aprovado o aumento do capital social da Provence em R$ 3.400.000.000,00 mediante a emissão de 3.400.000.000 de novas ações ordinárias, sem valor nominal, ao preço de emissão de R$ 1,00 cada uma, totalmente subscrito pela Cosan S/A – Indústria e Comércio. Esse valor seria integralizado em moeda corrente, mas com prazo de 90 dias para isso, passando o capital social para R$ 3.400.001.000,00;  Em nova AGE de 05/10/2012, foi efetuada uma complementação de aumento de capital, de mais R$ 12.000.000,00 mediante a emissão de 12.000.000 de novas ações ordinárias ao preço de emissão de R$ 1,00 cada uma, também totalmente subscrito e integralizado pela Cosan S/A – Indústria e Comércio, e também com prazo de 90 dias para ser integralizado, em moeda corrente nacional. Com isso, o capital social da Provence passou a ser de R$ 3.412.001.000,00, representado por 3.412.001.000 ações ordinárias nominativas, sem valor nominal; Fl. 48026DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 25  Esse prazo de 90 dias para integralização dos aumentos de capital se explica pelo fato de a Cosan só obter os recursos necessários através da emissão de debêntures, o que foi efetuado apenas em 22/10/2012. Os recursos foram disponibilizados nas seguintes datas;  Em 05/11/2012, são publicados Fatos Relevantes pela Comgás e pela Cosan. O fato relevante da Comgás dá conta de que a Cosan S/A – Indústria e Comércio concluiu a aquisição de 60,05% de participação na Comgás até então detida pelo Grupo BG, após obter a autorização necessária da Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (“ARSESP”) e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”);  O Fato Relevante da própria Cosan anunciou que concluiu a compra de 60,05% de participação na Comgás pelo montante total de R$ 3,4 bilhões, e novamente informou que: “Em atenção ao disposto no art. 256 da Lei das S.A., será convocada Assembléia Geral Extraordinária da Cosan para deliberar sobre a operação, sendo certo que, juntamente com a publicação do edital de convocação, serão disponibilizados, aos acionistas, os documentos e informações necessários, incluindo aqueles exigidos pelo Anexo 19 da Instrução CVM 481/2009”;  É de se notar que, mais uma vez, a Provence sequer é citada nesse fato relevante da Cosan – Indústria e Comércio. Outra observação, é que a Cosan anuncia que vai convocar AGE para deliberar sobre a operação, o que acaba fazendo em 17/12/2013;  Os pagamentos ao beneficiário vendedor foram efetuados através de remessa externa por meio de Contratos de Câmbio. Apresentou dois Contratos de Câmbio, um com o Bradesco no valor de US$ 809.212.689,31, equivalentes a R$ 1.643.753.735,80 (doc. 29A), e o outro com o Itaú BBA (doc. 29B) no valor de US$ 723.562.915,90, equivalentes a R$1.469.773.351,07 (taxa de câmbio de R$ 2,031300 / US$). O fiscalizado informou que esses valores das remessas pelos contratos de câmbio estão líquidos do IRRF incidente sobre o ganho de capital auferido pela vendedora Integral Investments BV. Portanto, o relato da DRJ indica que a empresa Provence ficou praticamente 2 anos sem movimentação real (de 11/06/2010 a 03/04/2012) e que a Cosan Indústria tinha o capital social de apenas R$ 1.000,00, sendo o recursos disponibilizados (juridicamente) em 05/09/2012 mediante a AGE que aprovou o aumento de capital social. Entretanto, tais recursos somente seriam efetivados no final de outubro de 2012. Logo, pode-se afirmar que a Provence, que já existia há mais de 2 anos, foi capitalizada pela Cosan Indústria com o objetivo de adquirir a CONGÁS. Isso é incontroverso nos autos. No entendimento da DRJ, o fato da Provence existir há mais de 2 anos e anteriormente a operação, não afastou a característica de que referida empresa existiu apenas para adquirir a Recorrente. Concordo com essa premissa. De fato, a Provence existiu exclusivamente para o objetivo de adquirir a Recorrente, mas isso não significa invalidar a operação por esse motivo. Fl. 48027DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 26 Também não significa, nesse caso, aplicar ou não o entendimento de ser “legítimo uma holding só para figurar na aquisição e depois ser extinta”. A argumentação da defesa não se resume a apontar a Provence como uma mera holding. A Provence teria outras funções essenciais. Ou seja, a pergunta que deve ser examinada é: a empresa Provence era necessária para a operação em análise ou foi criado unicamente para “gerar o ágio”? A fiscalização e a DRJ, dentro de seu legítimo papel de defender o Tesouro Nacional, tendem a interpretação contrariamente ao contribuinte ao simples fato de existir uma estrutura societária intermediária, é uma precaução legítima, porque sim, algumas vezes a empresa intermediária, classificada como “empresa veículo” objetiva tão somente criar uma despesa artificial e desnecessária, com abuso da forma, abuso de direito, sem partes independentes. Portanto, reconheço a premissa de que a Provence foi uma empresa intermediária criada para ser usada com o propósito de adquirir uma empresa, mesmo que tenha sido criada muito antes da operação em debate. Todavia, entendo que temos de buscar na nossa interpretação o MOTIVO para a criação da empresa Provence, além da economia de tributos. Conforme relato acima, é pacífico afirmar que a compra foi confirmada após a aprovação do Cade, tendo sido realizada a AGE de 05/09/2012, em que foi aprovado o aumento do capital social da Provence em R$ 3.400.000.000,00 mediante a emissão de 3.400.000.000 de novas ações ordinárias. Esse valor seria integralizado em moeda corrente, mas com prazo de 90 dias para isso, passando o capital social para R$ 3.400.001.000,00. Em nova AGE de 05/10/2012, foi efetuada uma complementação de aumento de capital, de mais R$ 12.000.000,00 mediante a emissão de 12.000.000 de novas ações ordinárias também totalmente subscrito e integralizado pela Cosan S/A – Indústria e Comércio, e também com prazo de 90 dias para ser integralizado, em moeda corrente nacional. Com isso, o capital social da Provence passou a ser de R$ 3.412.001.000,00, representado por 3.412.001.000 ações ordinárias nominativas, sem valor nominal. Nesse sentido, é incontroverso nos autos que a Cosan obteve os recursos necessários através da emissão de debêntures pela Cosan para aplicar esse recurso na integralização do capital social da Provence e comprar a participação majoritária na Recorrente. Portanto, é incontroverso que ocorreu EFETIVA movimentação de dinheiro e não somente “troca de ações”, sendo possível concluir ainda que esse dinheiro é proveniente do mercado financeiro o qual decidiu assumir riscos na aquisição das debêntures que seriam destinadas à aquisição da Recorrente. Portanto, é tranquilo afirmar que a Provence foi utilizada para potencializar a entrada de recursos perante a acionista Cosan. Mas seria possível afirmar também que a Provence foi necessária para diminuir riscos financeiros, risco de mercado de ações e de mercado específico de concessão pública? Fl. 48028DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 27 Ora, também é incontroverso, pelo relato da DRJ, que a compra foi efetivada SOMENTE após a aprovação de órgãos governamentais e que existia risco dessa aprovação não ocorrer e que o mercado de debentures calculou esse risco. Nesse sentido, podemos concluir que o mercado financeiro identificou o risco mediante a transparência da operação. Logo, a empresa Provence mostrou-se útil para dar transparência ao mercado, fonte de recursos, mostrou-se útil para que o capital não fosse transferido ao vendedor antes de ser confirmada a autorização dos órgãos governamentais. Isso seria suficiente para caracterizar a Provence como necessária e com propósito negocial a justificar o ágio? Entendo que precisamos antes ressaltar um ponto sobre legalidade do ágio para chegarmos a essa resposta. Conforme é de conhecimento, a legislação pátria permite a amortização de ágio gerado com base em expectativa de rentabilidade futura, nos termos do art. 386, III do RIR/99. Na época dos fatos estava vigente a regra do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77, cuja redação é reproduzida pelo artigo 385 do Decreto 3.000/99 (Regulamento de Imposto de Renda), abaixo transcritos: Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. (...) § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. De acordo com a norma acima transcrita, que vigorou até 31/12/2014 (a alteração da lei 12.973/2014 passou a valer a partir 1º de janeiro de 2014), o ágio correspondia à diferença entre o custo de aquisição do investimento e seu valor de patrimônio líquido pelo método da equivalência patrimonial (“MEP), devendo ser fundamentado com base e um dos três fundamentos: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Fl. 48029DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 28 No presente caso, a adquirente desdobrou o valor total do custo de aquisição da participação societária na Recorrente em investimento pela equivalência patrimonial e ágio, com fundamento na expectativa de rentabilidade futura da Recorrente. A lei foi cumprida nesse aspecto. A própria fiscalização reconheceu que houve o efetivo pagamento, entre partes independentes. Isso é ponto incontroverso nos autos. Em face da incorporação da Provence nasce o direito à amortização fiscal do ágio, nos termos dos artigos 7 e 8º da Lei 9.532/97, abaixo transcrito: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: Fl. 48030DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72a https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72a https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72c https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72c https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72b https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72b https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9718.htm#art10 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72b https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20%C2%A72b D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 29 a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Destarte, de acordo com as regras acima transcritas, os requisitos seriam: 1) aquisição de participação societária adquirida com ágio; 2) absorção do patrimônio da investida em virtude de fusão, cisão ou incorporação (ou a absorção da investidora pelo investida); 3) fundamentação econômica ágio lastreada em expectativa de rentabilidade futura. Portanto, pela legislação acima apontada, a operação com a Provence cumpriu os requisitos legais da utilização do ágio. Isso significa que no caso de glosa dos valores de ágio amortizado, caberia à autoridade fiscal descrever detalhadamente os motivos que o levaram a concluir pela indedutibilidade dessa despesa. Ou seja, necessário que a autoridade fiscal descrevesse os motivos que tornam a despesa de amortização do ágio indedutível, sendo que a mera identificação da amortização do ágio não é suficiente para a glosa pretendida. O simples fato de haver uma operação de aquisição com geração de ágio não é suficiente para tornar a despesa de amortização desse ágio indedutível. Uma significativa jurisprudência CARF é no sentido de que nos casos referentes à amortização de ágio mediante utilização de “empresas de passagem” ou “empresas veículo”, deve-se analisar, em cada caso, se o único propósito de assim se proceder foi a economia Fl. 48031DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 30 tributária, ou, de modo diverso, se há outros propósitos negociais que justifiquem a constituição ou utilização de pessoa jurídica já existente com o único intuito de redução de tributos. A barreira para a aprovação do ágio, portanto, seria a existência de empresa veículo conjugado com a ausência de propósito negocial. A Recorrente argumenta que legislação do ágio não exige propósito negocial e a fiscalização não somente entende que se faz necessário o propósito negocial como apontou que no presente não houve propósito negocial. Mas a Recorrente, superando a questão teórica da exigência ou não do propósito negocial, apresentou o que entende como o correto conceito de propósito negocial, apontando o entendimento de que o conceito seria no sentido de que “os atos praticados pelo contribuinte devem estar ligados à finalidade e à atuação desse contribuinte no mercado”. Resta-nos, portanto, entender se a finalidade da Provence foi cumprida e se essa finalidade era necessária na operação. Já sabemos que no presente caso, sob o aspecto da legalidade do ágio não há dúvida de que fora respeitada a legalidade. No entanto, o argumento da fiscalização é no sentido de que o ágio não poderia ter sido obtido com a participação da Provence. Novamente, encontramos a questão, a Provence era necessária e se necessária atuou de acordo com sua finalidade? É fato que as empresas existem para algo além de gerarem lucro. Eles existem para atender as necessidades da sociedade e precisam fazer sua missão social de maneira eficiente para continuarem viáveis economicamente. Nesse cenário, o sentido da norma de ágio é justamente viabilizar que as empresas se reestruturem de maneira que o negócio seja fortalecido, sem prejudicar a concorrência e os usuários dos serviços que prestam e dos produtos que fabricam. Assim, uma vez aprovado pelos órgãos responsáveis as transformações societárias e as respectivas aquisições, as maneiras econômicas de como as empresas adotam, dentro da lei, para se capitalizar, aguardar decisões dos órgãos governamentais devem ser respeitadas pelo Fisco. Isto porque a norma do ágio incentiva que ocorram operações societárias que aproveitem o ágio. Leia-se é um INCENTIVO legal para o fortalecimento das empresas e é natural que as empresas busquem formalizações societárias para comprovar esse ágio. Ao que tudo indica a Provence seguir esses propósitos. Ocorre que para justificar a glosa da dedução do ágio a fiscalização se valeu dos argumentos trazidos no curso dos processos nº 16561.720031/2016-31, reproduzido às folhas 1440-1462, e a ainda acrescentou que:  O laudo apresentado, por ter sido formulado depois da apuração do ágio, é imprestável para atestar o ágio pautado na rentabilidade futura das participações societárias avaliadas; Fl. 48032DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 31  Não houve confusão dos patrimônios da real investidora COSAN e da investida COMGÁS. Por sua vez, a DRJ entendeu que não existe propósito negocial na operação e que este deve estar evidenciado para se permitir a existência do ágio. No entanto, restou incontroverso nos autos que a operação de compra e venda no presente caso tinha evidentes riscos, envolvia valores extremamente altos, dependia da aprovação de órgãos oficiais para ser concluído. Referido RISCO no sentido da compra e venda não ser aprovada (e concluída) precisava ser transparente para os acionistas e para os adquirentes das debentures, razão pela qual a utilização da Provence faz sentido nos aspecto de passar confiabilidade para o mercado adquirir as debentures. A Provence registrou todos os valores relativos à aquisição e, ao não ser utilizada para outras operações, permitiu que os valores envolvidos na operação não se confundissem com os valores referentes aos demais negócios da Cosan, o que facilitou o conhecimento integral da operação a todos stakeholders (interessados). Isso significa que os acionistas, entes governamentais, investidores puderam acompanhar as etapas da negociação na medida em que os riscos eram apresentados e superados. A Provence estava obrigada a seguir os princípios de contabilidade, dentre eles o princípio da entidade, segundo o qual o patrimônio da sociedade deve ser separado do patrimônio dos seus sócios e acionistas, consagrando o princípio da autonomia patrimonial da sociedade em relação aos seus sócios e acionistas. O ingresso do capital originário das debentures não poderia se confundir com o capital da Cosan. Determinados investidores “apostaram” na operação com a Congás, mas não foram todos os acionistas da Cosan que necessariamente investiram na Congás, foram os investidores manifestados nas debentures mais especificamente. Note-se que a Provence é uma holding e tem como objeto social justamente o de participar em outras sociedades, de participar de uma atividade econômica de terceiros. Ou seja, o propósito negocial da Provence foi atendido. Ela existia justamente para participar na atividade da Recorrente enquanto a compra não fosse efetivada. A Provence existiu enquanto estava realizando o seu propósito específico com transparência. De fato, a transparência que a Provence viabilizou é evidente. Assim, apesar da Provence ter agregado um conforto inegável à operação, ainda assim ela seria necessária e imprescindível? Ora, até o momento já concluímos nesse voto que os aspectos formais e legais do ágio foram cumpridos, que ocorreu pagamento em dinheiro, que as partes eram independentes e que a holding exerceu o seu propósito negocial de holding ao manter a participação na empresa vendida enquanto os demais riscos eram superados, tendo ainda viabilizado o investimento do mercado em debentures por meio de transparência da negociação. Fl. 48033DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 32 E esse é o ponto essencial. Seria necessário aguardar a aprovação dos órgãos governamentais para concluir o negócio sob o ponto de vista de risco? Qual seria a maneira menos arriscada de assegurar o time adequado das negociações, de manter seguro o capital investido (originário de debentures). Nesse ponto, para mim, a Provence foi essencial e necessária para a presente operação, evidenciando o proposito negocial para validar o ágio. Ora, a Recorrente atua na distribuição de gás natural canalizado em São Paulo por meio de exploração de serviço público obtida em 1999. Ocorre que a Lei 8.987/95 dispõe condições para a transferência da concessão, e a principal é no sentido de que a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão, conforme abaixo transcrito: Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. § 1 o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.196, de 2005) I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Portanto, a concessão ou o controle da concessionária não podem ser transferidos sem a prévia autorização do Poder Concedente. E ainda, o Decreto do Estado de São Paulo número 43.888/99 dispôs sobre a outorga de concessão para exploração dos serviços de distribuição de gás canalizado no Estado de São Paulo à COMGÁS e expressou também diversas condições para a realização de transferência, dentre as mais importantes a aprovação de contrato pelo órgão cedente com a exigência de que a concessionária deveria ter distribuição de gás canalizado como função prioritária, apenas sendo possível exercer outra atividade se esta 1) não interferir na principal; 2) for objeto de autorização prévia do órgão competente; 3) tiver suas receitas contabilizadas separadamente e 4) contribuir para a redução das tarifas. Ou seja, a Cosan não teria o objeto social adequado para comprar a Recorrente! Se a Cosan comprovasse diretamente a Recorrente os órgãos governamentais poderiam vetar a transação. Quais seriam os custos para adequar o objeto social da Cosan às exigências da concessão? Isso não inviabilizaria os demais negócios da Cosan e não prejudicaria os demais acionistas? Nesse cenário, me parece mais justo reconhecer que a Provence foi sim necessária e que sem ela talvez o próprio negócio não se concretizasse porque não viabilizaria a redução expressiva de custos para atender as exigências da concessão, não daria transparência e não atrairia capital do mercado financeiro materializado nas debentures. Fl. 48034DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art119 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 33 De fato, sem a aprovação da ARSESP poderia ocorrer o cancelamento do negócio ou poderia ocorrer a perda da concessão pela Recorrente, caso se insistisse no negócio, na medida em que a falta da autorização prévia do órgão competente implicaria na caducidade da concessão nos termos do artigo 27 da Lei 8.987/95. Desta maneira, não há que se falar em desrespeito ao artigo 187 do Código Civil posto que não ocorreu o abuso de direito, vez que não excedido os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes. Entendo que em decorrência do princípio da livre iniciativa, as empresas podem escolher a forma mais adequada para organizar seus negócios e obter os recursos financeiros necessários para atingir seus objetivos institucionais. A Recorrente fez uso de um direito mediante causas reais que levaram a seguir a forma e o caminho que trilhou. A auto-organização não foi única e exclusivamente com a finalidade predominante de pagar menos imposto, não configurando no caso abuso de direito e nem fraude à lei. Ora, é incontroverso nos autos que o Grupo Cosan demonstrou interesse em adquirir parcela da participação que o Grupo BG detinha na Comgás. Em razão disso, as partes citadas firmaram um contrato de confidencialidade, o qual permitiu o início das negociações. Isso demonstra que uma operação dessa magnitude demanda risco e análise de muitas variáveis. Nas palavras da DRJ, neste momento torna-se importante destacar dois fatos que se entende estarem devidamente comprovados nos autos deste processo:  O objetivo da Cosan, desde o início, era adquirir a participação na Comgás, de forma que pudesse exercer um controle direto sobre essa empresa.  A Provence foi utilizada como empresa veículo, tendo sido tirada da inatividade apenas para realizar a compra da participação na Comgás e depois ser por esta empresa incorporada. Apesar de concordar com a decisão da DRJ no sentido de que o objetivo da Cosan, desde o início, era adquirir a participação na Comgás não concordo em caracterizar a empresa Provence como mera “empresa veículo” com a finalidade única de obtenção de ganhos tributários. A Provence foi fundamental para viabilizar o negócio e não especificamente a economia tributária. Ocorre que a DRJ e a fiscalização entendem que o caminho mais óbvio e direto para que a Cosan pudesse atingir o seu objetivo era firmar um contrato de compra e venda com a Integral para adquirir a participação na Comgás. No entanto, nesse caso, entendo que, a despeito de qual empresa foi utilizada na aquisição do investimento, era absolutamente legítima a opção dos controladores remeterem os recursos a quaisquer de suas controladas para realização da aquisição de investimento. Raciocínio diverso implicaria dizer que os controladores iriam expor a COSAN a riscos da negociação. Note-se que a negociação ocorreu em etapas, com decisões importantes a serem tomadas em cada etapa. Fl. 48035DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 34 De fato, dentre outros aspectos, se a Cosan incorporasse a Recorrente, além dos custos e desafios naturais e inerentes a uma incorporação realizada entre companhias de capital aberto, aquela teria que restringir sua atividade principal à concessão. E mais, se a Cosan tivesse adquirido a Recorrente diretamente e sido incorporada por ela, haveria os seguintes riscos: arcar com os custos e enfrentar um processo na CVM; sofrer as sanções da CVM; arcar com os custos e enfrentar um processo no judiciário; pagar indenização aos lesados; cancelamento do negócio; e perda da concessão pela Recorrente. De fato, é aceitável a justificativa da Recorrente no sentido de que “somente após afastados os riscos que se apresentavam na "aquisição direta" da Recorrente pela Cosan e concluída a aquisição do controle da Recorrente pela Provence, o Grupo Cosan identificou que não havia mais sentido em se incorrer nos gastos e eventuais perdas financeiras que a manutenção desta holding intermediária acarretaria. Deste modo, deliberou-se a incorporação da Provence pela Recorrente a valor contábil.” Ademais, conforme argumentado pela Recorrente, um dos motivos que levou o Grupo Cosan a contar com a participação da Provence na aquisição do seu controle foi possibilitar maior transparência para a operação. Isso porque, todos os valores relativos à aquisição ficaram registrados na Provence, uma empresa que não possuía outras atividades ou investimentos, motivo pelo qual não se confundiram com os valores referentes aos demais negócios da Cosan, o que facilitou o conhecimento integral da operação a todos os interessados (acionistas, credores, entes governamentais, etc.), conforme respostas constantes nos Termos de Intimação Fiscal (“TIF”) (fls. 820 a 831 dos autos) e 08 (fls. 842 a 855 dos autos) objeto do procedimento fiscal que culminou no lançamento objeto do processo administrativo nº 16561.720031/2016-31. Continuou a ora Recorrente, de fato, enquanto (i) na empresa com objeto único todos os atos, registros, custos, demonstrativos etc. estarão necessariamente vinculados à operação que se quer analisar, (ii) na sociedade que possui diversos negócios os mesmos dados relativos a um negócio específico estarão dispersos/diluídos entre inúmeros outros atos, registros, custos, demonstrativos etc. A Recorrente também esclareceu ao longo do processo que atua na distribuição de gás natural canalizado em uma grande região do Estado de São Paulo por meio da exploração de concessão de serviço público obtida em 1999 e que as concessões de serviço público são regulamentadas por fontes específicas no ordenamento jurídico, motivo pelo qual a resolução do presente caso dependeria, também, da análise de alguns dos dispositivos insertos nestas fontes. Vejamos esse fato nos termos da Recorrente, os quais foram reproduzidos na decisão da DRJ: [...] Ao se examinar os dispositivos acima, constata-se que a Concessionária: a) deve ter a distribuição de gás canalizado como função prioritária/atividade principal, apenas sendo possível exercer outra atividade se esta (i) não interferir na principal, (ii) for objeto de autorização prévia do órgão competente, Fl. 48036DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 35 (iii) tiver suas receitas contabilizadas separadamente e (iv) contribuir para a redução das tarifas (Cláusula 1a, 2a Subcláusula); b) pode ser exigida a constituição de sociedades diferentes para realizar outras atividades (Cláusula 1a, 3a e 4a Subcláusulas); c) deve requerer autorização prévia ao órgão competente antes de alterar o controle acionário da Impugnante (Cláusula 8a, 5a Subcláusula); d) deve adotar o plano de contas estabelecido pelo órgão competente (Cláusula 8a, 9a Subcláusula); e e) deve segregar as receitas, custos e despesas relativas à atividade principal para fiscalização pelo Poder Concedente, órgão competente (CSPE/ARSESP) ou usuários (Cláusula 14a, 8a Subcláusula). Desta forma, verifica-se que a Impugnante (ora Recorrente), para figurar como Concessionária, está sujeita a uma série de regramentos específicos que determinam aspectos elementares de uma companhia como atividade principal, possibilidade de exploração de outras atividades, critérios/exigências contábeis etc. Já o Grupo Cosan, como visto anteriormente, tinha (e ainda tem) o objetivo de ser reconhecido como referência nos setores de energia e infraestrutura, razão pela qual, à época dos fatos, a Cosan possuía participações nas seguintes empresas: Raízen Energia (açúcar, etanol e cogeração), Raízen Combustíveis (distribuição de combustíveis), Cosan Lubrificantes (produção e distribuição de produtos automotivos e industriais), Radar (gestão de terras) e Rumo (logística). Assim, constata-se que a Cosan participava em diversos negócios, os quais possuíam objetos e estruturas diferentes, bem como tinham como campo de atuação setores e atividades distintas. Tendo em vista que, como se demonstrou nos parágrafos acima, não havia qualquer vedação à incorporação da Impugnante pela Cosan (ou vice versa), mas apenas a exigência de prévia autorização pelo Poder Concedente (artigo 27 da Lei n 8.987/95), era possível que a Cosan adquirisse a Impugnante diretamente, registrasse o ágio pago decorrente desta aquisição e, após a mencionada incorporação, amortizasse o ágio para fins fiscais. Ocorre que, se a Cosan incorporasse a Impugnante, além dos custos e desafios naturais e inerentes a uma incorporação realizada entre companhias da capital aberto, aquela teria que restringir a sua atividade principal à concessão, manter somente as atividades que o Poder Concedente entendesse compatíveis com a referida concessão, bem como adotar o plano de contas e as demais exigências contábeis determinadas pelo Estado de São Paulo, dentre outras obrigações. Entretanto, a implementação das alterações acima provavelmente resultaria, para a Cosan: (i) em despesas expressivas, perdas de receitas e de representatividade nos setores de energia e infraestrutura, com a venda para "Terceiros" dos "Outros Negócios" (de valores extremamente relevantes), ou em despesas vultosas com a constituição/manutenção de outra estrutura (Cosan "B") para a segregação destes "Outros Negócios", eis que as Fl. 48037DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 36 atividades destes últimos são bem diferentes daquela exercida na concessão, como mencionado no tópico anterior e evidenciado em detalhes neste item; (ii) em despesas consideráveis para se adaptar à contabilidade ao exigido pelo Poder Concedente; e, ainda que mantida alguma outra atividade, (iii) na sujeição a outras despesas para segregar as receitas, os custos e as despesas decorrentes da concessão, dos demais valores originados nas outras atividades, bem como, eventualmente na constituição de uma ou mais sociedades para abrigar a atividade mantida na sua estrutura. Resta claro que, não obstante o resultado fiscal fosse o mesmo se a Cosan adquirisse diretamente a Impugnante (como visto no tópico anterior), as despesas, perdas e riscos negociais/econômicos decorrentes de tal opção seriam imensos. Destarte, reconheço como válidos os argumentos da Recorrente, e entendo que de fato a aquisição, na forma aventada pela Autoridade Fiscal, não era desejável por razões operacionais e econômicos, que comprometeriam os negócios do Grupo Cosan e que está justificada a participação da Provence na presente operação, a qual permitiu que o Grupo Cosan adquirisse o controle de uma empresa relevante para o seu objetivo de se expandir nos setores de energia e infraestrutura, sem que fossem vendidos os demais negócios do Grupo Cosan e evitando-se despesas exorbitantes para a adaptação da Cosan às exigências feitas pelo Estado de São Paulo na concessão, além de diminuir riscos na negociação e dar transparência ao mercado. Ademais, existiam outras ponderações a serem consideradas na negociação com relação aos Processos CVM e Judiciário, conforme argumentos da Recorrente reproduzidos na decisão da DRJ: [...] se a Cosan tivesse adquirido a Impugnante diretamente e sido incorporada por ela estaria configurado, em tese, um abuso de poder, na medida em que a Impugnante teria assumido o endividamento feito pela Cosan (acionista controladora), para a aquisição do seu próprio controle, o que prejudicaria, por exemplo, os seus demais acionistas que arcariam com uma dívida que não os beneficiou. Neste cenário, as possíveis consequências para o Grupo Cosan seriam: (i) arcar com os custos e enfrentar um processo na CVM; (ii) sofrer sanções da CVM; (iii) arcar com os custos e enfrentar um processo no Judiciário; e (iv) pagar indenização(ões) ao(s) lesado(s). É o que se passa a demonstrar [...] Com efeito, o ágio ora debatido poderia ser amortizado fiscalmente se a Cosan houvesse adquirido a Impugnante diretamente e fosse incorporada por esta última, uma vez que a configuração de abuso de poder pelo acionista controlador, nos termos do artigo 117 da Lei das S/A e do artigo 15 da Instrução CVM no 319/99, não resulta na nulidade do ato. Todavia, tal alternativa importava em altos riscos de se iniciar um processo na CVM e/ou no Judiciário, sanções pela CVM e desembolsos significativos a título de custos e Fl. 48038DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 37 indenizações, riscos estes que foram afastados pela participação da Provence na operação examinada nestes autos. Por conseguinte, resta evidenciada e comprovada, também pelo fator apresentado nos parágrafos anteriores, a existência de efetivo propósito negocial na participação da Provence na aquisição do controle da Impugnante pelo Grupo Cosan. Note-se que se tratando de companhia aberta, sujeita às regulamentações da CVM, eventual descumprimento pode implicar, inclusive, a impossibilidade de exercício das atividades da empresa. Logo, a operação em análise afastou a possibilidade dos acionistas da Cosan serem responsabilizados por dívidas que não contraíram, pois evitou que a Recorrente assumisse o endividamento feito pela Cosan (acionista controladora), o que prejudicaria, os seus demais acionistas que arcariam com uma dívida que não os beneficiou. Neste cenário, o Grupo Cosan teria de (i) arcar com os custos e enfrentar um processo e sanções na CVM; custos com processo no Judiciário; e consequentes indenizações. Por outro lado, o negócio examinado nestes autos e até mesmo a concessão da Recorrente seriam colocados em risco com a aquisição direta do controle da Recorrente pela Cosan, não obstante o efeito fiscal. De fato, conforme argumentado pela Recorrente, de acordo com o disposto no artigo 27 da Lei número 8.987/95 e na Subcláusula 5ª da Cláusula 8ª do Contrato de Concessão, a transferência do controle da Concessionária (Recorrente) só poderia ser realizada mediante autorização prévia do Poder Concedente/órgão competente (CSPE/ARSESP). Esse é um fator muito importante. A negociação não poderia ocorrer sem a certeza da transferência da concessão. Restou incontroverso nos autos que a autorização prévia consistiria no exame pelo órgão competente (CSPE/ARSESP) da estrutura societária proposta pelas empresas envolvidas na alteração do controle da concessionária e que, portanto, ficou demonstrado o risco real da operação não ser concluída e, mais, da necessidade das negociações serem realizadas em etapas, etapas estas que a empresa Provence desempenhou de maneira estratégica para o negócio. Desta forma, de fato, havia o risco de a ARSESP não aprovar o negócio caso entendesse que a estrutura societária apresentada pudesse ter algum tipo de implicação negativa. Com todo respeito, entendo que não cabe ao Fisco impor ao contribuinte a adoção de estrutura que seja a mais rentável aos cofres públicos; também não cabe à fiscalização decidir se a aquisição de um negócio deve ser feita pela empresa já existente; não há na legislação brasileira qualquer dispositivo que impeça um grupo industrial de expandir as suas atividades no Brasil e sim o contrário porque a norma do ágio é um incentivo de fortalecimento de atividade para desenvolvimento do país; e não pode o Fisco querer se valer do fato de ter sido criada uma empresa para viabilizar uma sequência de negociações evidentemente necessárias para a conclusão do negócio. Fl. 48039DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 38 Portanto, o contribuinte tem o direito de estruturar o seu negócio com vistas à redução de custos e despesas, inclusive à redução de tributos, sem que isso, necessariamente, implique qualquer ilegalidade e no presente caso os atos e negócios praticados não se fundamentam em uma aparente legalidade, pois tem sim finalidade empresarial ou negocial. Ademais, conforme é de conhecimento notório, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.446/DF, via da qual reconheceu a constitucionalidade da inclusão do parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional, pela Lei Complementar nº 104, de 2001, abaixo transcrito: Art. 116. (...) (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. O voto de Cármen Lúcia ministra relatora de referida Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.446/DF foi ressaltada a questão da injuridicidade da adoção de interpretação econômica como elemento configurador da dissimulação da ocorrência do fato gerador nos seguintes termos: (...) 8. A norma do parágrafo único do art. 116 não dispõe, ao contrário do pretendido pela autora, de espaço autorizado de interpretação econômica. Ali não se trata da interpretação da lei, o que se dá no Capítulo IV do Código Tributário Nacional intitulado “Interpretação e Integração da Legislação Tributária”. Tem-se no artigo 110: e aqui ela reproduz o dispositivo “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” Esse dispositivo não foi alterado pela Lei Complementar n. 104/2001. 9. De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida. A despeito dos alegados motivos que resultaram na inclusão do parágrafo único ao art. 116 do CTN, a denominação “norma antielisão” é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal. (...) Fl. 48040DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 39 Desta forma, a maioria de votos do STF foi formada no sentido de que o dispositivo só autoriza a descaracterizar as operações realizadas com dissimulação, não se aplicando, portanto, para as hipóteses de economia lícita do tributo. Extrai-se, esse excerto, inclusive, do voto do Ministro Dias Tófoli que no mérito, cumpre destacar, de início, que o art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional não busca impedir, ainda que por vias transversas, o planejamento tributário lícito, mas sim inibir condutas ilícitas. Desta forma, uma vez que as operações realizadas pela Recorrente não foram realizadas com dissimulação seria inaplicável a glosa perpetrada pelo fisco. Portanto, à autoridade administrativa não pode “desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária” (cfe. parágrafo único do art.116 do CTN), mediante uma interpretação meramente econômica. Por sua vez, o ilustre jurista Marco Aurélio Grecco ministra o conceito de que no Planejamento Tributário se faz necessário analisar o filme todo e não somente uma foto da realidade. Cada operação no presente caso seria uma “foto”, a princípio, formalmente correta. Todavia, a sequência das “fotos”, ou seja, o filme, demonstra a existência uma operação sequencial com decisões de risco, de despesa, de análise de mercado, de cumprimento de normas da concorrência, de mercado financeiro, em face de uma vontade real das parte de estabelecerem o negócios de maneira segura. A real intenção dos contribuintes é relevada na sequência dos fatos e não na análise individualizada de cada fato, observando-se no presente caso a independência nas partes envolvidas. A estratégia pode ser classificada como Planejamento Tributário, porque a legislação permite o Planejamento Tributário, permite que o contribuinte busque a maneira menos onerosa de pagar tributos e até mesmo de não pagá-los nos termos da lei. Planejamento Tributário é essencial para o desenvolvimento de um país. Busca-se, nos parâmetros da lei, reduzir custos, eficiência administrativa e otimização das atividades de uma empresa e até mesmo da pessoa física. Há vasta doutrina e julgados do CARF que dispõem sobre os critérios delimitadores da linha tênue que separam a elisão e a evasão fiscal, quais sejam, abuso de forma, abuso de direito, fraude, simulação, dissimulação, propósito negocial (business purpose) e substância sobre a forma (prevalência da substância sobre a forma). O ilustre e admirável jurista Marco Aurélio Greco esclarece o tema: No entanto, creio que há outro aspecto a ser ponderado, ao examinar o tema do planejamento tributário (ou da elisão fiscal), e que não se prende, propriamente, à existência do direito, mas ao seu uso, ao modo de seu exercício. A pergunta que se põe é: admitida a existência do direito de o contribuinte organizar a sua vida, este direito pode ser utilizado sem quaisquer restrições? Ou seja, tal direito é ilimitado? Todo e qualquer “planejamento” é admissível? Fl. 48041DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 40 Minha resposta é negativa. E assim entendo por várias razões. (pág. 198) (...) Ou seja, cumpre analisar o tema do planejamento tributário não apenas sob a ótica das formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua utilização concreta, do seu funcionamento e dos resultados que geram à luz dos valores básicos de igualdade, solidariedade social e justiça. (pág. 202) (...) Isso não afasta a possibilidade de o abuso de direito ser qualificado como hipótese de ato ilícito. Assim, no Código Civil de 1916, a doutrina discutia este ponto havendo divergência a respeito, porém, com o advento do Código Civil de 2002 a questão ficou solucionada, pois seu artigo 187 é expresso ao prever que o abuso de direito configura ato ilícito: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercêlo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (pág. 206) (...) Antes do Código Civil de 2002, o importante era saber se o Fisco poderia se recusar a aceitar os efeitos do ato ou negócio jurídico, invocando para tanto, a existência de abuso de direito, procedendo, como menciona a doutrina francesa, à desqualificação e subsequente requalificação fiscal do negócio ocorrido, para exigir o imposto que seria devido não fora o negócio lícito, mas abusivo. Depois do Código Civil de 2002, como o abuso de direito passou a ser expressamente qualificado como ato ilícito, a questão tributária tornasse muito mais relevante, pois o abuso faz desaparecer um dos requisitos básicos do planejamento, qual seja, o de se apoiar em atos lícitos. (pág. 207) (...) No Brasil, entendo que esta possibilidade de recusa de tutela ao ato abusivo (mesmo antes do Código Civil de 2002) encontra base no ordenamento positivo, por decorrer dos princípios consagrados na Constituição de 1988 e da natureza da figura. Porém, a atitude do Fisco no sentido de desqualificar e requalificar os negócios privados somente poderá ocorrer se puder demonstrar de forma inequívoca que o ato foi abusivo por ter sido distorcido seu perfil objetivo ou extrapolados seus limites, o que pode, em tese, configurarse, inclusive se tiver por sua única ou principal finalidade conduzir a um menor pagamento de imposto. Esta conclusão resulta da conjugação dos vários princípios acima expostos e de uma mudança de postura na concepção do fenômeno tributário que não deve mais ser visto como simples agressão ao patrimônio individual, mas como instrumento ligado ao princípio da solidariedade social. (pág. 208) Fl. 48042DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 41 (...) Em suma, não há dúvida de que o contribuinte tem o direito, encartado na Constituição Federal, de organizar sua vida da maneira que melhor julgar. Porém, o exercício deste direito supõe a existência de causas reais que levem a tal atitude. A auto-organização com a finalidade predominante de pagar menos imposto configura abuso de direito, além de poder configurar algum outro tipo de patologia do negócio jurídico, como, por exemplo, a fraude à lei. (pág. 228). GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. São Paulo, Dialética, 2011, p.194-248 No presente caso a auto-organização não teve a finalidade predominante de pagar menos imposto, não configurando abuso de direito e muito menos fraude à lei. As operações analisadas foram praticadas em consonância com o ordenamento jurídico vigente à época dos fatos, visando à concretização de um negócio estratégico para o desenvolvimento econômico das empresas envolvidas e do setor de vital importância para o Brasil no qual atuam, envolvendo partes independentes e com real fluxo financeiro. Destarte, a operação analisada ocorreu em conformidade com legislação, realizada entre partes independentes, com efetivo pagamento do ágio em dinheiro, lastreado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. A fiscalização questionou a adequação do laudo utilizado no caso vertente, entendendo que estaria em desacordo com os preceitos legais, à medida que foi elaborado após o pagamento do ágio. Entendeu o fisco, que o laudo seria intempestivo, não sendo apto a embasar o aproveitamento do ágio, bem como seria desprovido de fundamento econômico. Entendo que o laudo acostado aos autos elaborado após a operação de aquisição dos investimentos para amparar o registro contábil dos ágios com fundamento na previsão de resultado de exercícios futuros pode fundamentar o ágio. A dedutibilidade do ágio com base em expectativa de rentabilidade futura exige que o valor de aquisição do investimento esteja lastreado em laudo e na época dos fatos não necessário laudo prévio. Ademais, a única exigência probatória anterior à edição da Lei 12.973/14 consistia na “demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”, na forma da redação original do art. 20, § 3º do DL 1.598/77. Contudo, note-se que no caso ora em análise, a amortização do ágio segue as regras insculpidas pela Lei 9.532/97 e DL 1.598/77, posto que sua formação e início da amortização tiveram início antes da edição da Lei 12.973/14. Ademais, a Recorrente desenvolveu estudos internos sobre o tema e seguiu a legislação de regência anterior à edição da Lei 12.973/2014, a qual sequer exigia a elaboração de laudo. No entanto, a Recorrente elaborou laudo posterior para contemplar os elementos necessários para justificar o ágio reconhecido contabilmente e antes da elaboração desse laudo desenvolveu estudos internos, inclusive mencionados pelo fiscal às fls. 43 do Termo de Encerramento. Fl. 48043DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 42 Ademais, a questão da temporalidade do laudo já foi analisada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, cuja decisão de 11/03/2022, dispôs sobre a desnecessidade de “contemporaneidade” do laudo sob a norma anterior e, nos termos do relator Caio Cesar Nader Quintella Acórdão: 9101-005.974 Número do Processo: 16327.720804/2016-51 Data de Publicação: 11/03/2022 Contribuinte: BANCO FIBRA SA Relator (a): CAIO CESAR NADER QUINTELLA Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013 ÁGIO. LAUDO OU DOCUMENTAÇÃO DE DEMONSTRAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ECONÔMICOS. AVALIAÇÃO DO INVESTIMENTO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. REGISTRO CONTÁBIL. ANTERIORIDADE E SINCRONIA NÃO EXIGIDAS. NECESSIDADE APENAS DE CONTEMPORANEIDADE EM RELAÇÃO À OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. Antes do advento da MP nº 627/13, convertida na Lei nº 12.973/14, não existia dispositivo legal, próprio e expresso, quanto à temporalidade e à cronologia da produção e arquivamento de documento em que se demonstra o fundamento econômico do ágio registrado na contabilidade das empresas. Porém, a redação original do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77 já estabelecia que, na ocasião da aquisição da participação, deveria se desdobrar o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido, na época da operação, e o ágio ou o deságio percebido na transação. A isso soma-se a determinação do §3º do mesmo dispositivo, que impõe que o fundamento econômico do ágio deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração, não restando dúvidas da exigência de contemporaneidade de tal demonstração com a manobra de aquisição e seu correspondente gasto. A figura da contemporaneidade (condição temporal daquilo ocorrido no mesmo período) não guarda sinonímia ou se confunde com a da sincronia (condição temporal daquilo ocorrido no exato mesmo instante) e, muito menos, com aquela da anterioridade (condição temporal daquilo ocorrido em momento pretérito). Tendo sido o Laudo de avaliação do investimento, que atesta a expectativa de rentabilidade futura, concluído entre a data da assinatura do contrato (signing) e o efetivo pagamento pela participação societária adquirida (closing), não pode tal documento ser rotulado de intempestivo pela Fiscalização, sendo manifestamente contemporâneo em relação à operação. De qualquer forma, independentemente de se considerar o negócio realizado no momento da assinatura do pacto ou da efetivação do pagamento, uma vez que o Laudo foi elaborado no último dia do mês subsequente àquele da subscrição do Instrumento de aquisição pelas partes (signing), está certa e evidente a sua contemporaneidade, dentro da praxe dos lançamentos e registros contábeis e fiscais das transações. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, acordam em: (i) por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento ao recurso referente à amortização de ágio “GVCRED” com retorno ao colegiado a quo, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento nessa matéria; e (ii) por maioria de votos, negar Fl. 48044DF CARF MF Original https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 43 provimento em relação à amortização de ágio das operações “PAULICRED” e “CREDFIBRA”, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano e Luis Henrique Marotti Toselli que votaram por dar-lhe provimento também nesses pontos. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Livia De Carli Germano.” Portanto, para época dos fatos não era exigido laudo anterior à operação, sendo que no presente caso a fiscalização reconheceu que o CONTRATO para venda e compra de ações da Comgás, firmado em 28 de maio de 2012 já descrevia o preço pelo qual as ações da COSAN seriam negociadas antes de sua avaliação ser feita pela KPMG em laudo expedido apenas em 13 de dezembro de 2012. Ou seja, tal contrato seria uma evidência a identificar a rentabilidade futura, ainda que não revestido da forma de laudo, antes do pagamento do ágio. Destarte, já caminhando para conclusão, destaco que os atos societários foram realizados para atingir objetivos das partes, com conhecimento dos órgãos competentes envolvidos os quais poderiam invalidar a operação por motivos de exigências técnicas relacionadas ao mercado financeiro e ao direito concorrencial. Entendo que estamos diante de exemplo clássico de ágio realizado nos termos da lei. E mais, de um exemplo clássico do espírito da lei de ágio que é justamente incentivar as empresas a se consolidarem economicamente com o objetivo de fortalecer o objeto social que tem, objetivo este que beneficia toda a sociedade. De fato, as operações societárias foram lícitas, dotadas de transparência, e envolvem diversas motivações extra tributárias, inclusive o cumprimento do determinado pela CVM. Entendemos que, de fato, há propósito negocial nas operações do presente caso, sendo pacífico afirmar que a contribuinte seguiu a legislação. Entendo que não seria o caso, portanto, de choque entre a realidade e o artifício formal, havendo licitude de operações societárias no presente caso. De fato, a simples acusação de que se interpôs uma “empresa-veículo” na operação, divorciada da imputação de atos que caracterizem fraude ou prática de atos não verdadeiros, não é suficiente para dar ensejo à requalificação dos atos para fins tributários. Nesse sentido decidiu a 1ª Turma da CSRF, em 04/04/2022, permitindo a amortização do ágio mediante a utilização de empresa veículo, nos autos do processo 16327.720694/2016-28, se não veja e ementa de referida acórdão de lavra do Conselheiro LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI: Acórdão: 9101-006.049 Número do Processo: 16327.720694/2016-28 Data de Publicação: 09/05/2022 Contribuinte: BANCO CACIQUE S/A. Relator(a): LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO FISCAL. EMPRESA VEÍCULO. REAL ADQUIRENTE. A simples acusação de que se interpôs uma “empresa-veículo” na operação, divorciada da imputação de atos que caracterizem Fl. 48045DF CARF MF Original https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 44 fraude ou prática de atos não verdadeiros, não é suficiente para dar ensejo à requalificação dos atos para fins tributários. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “utilização de empresa veículo, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que conheciam parcialmente em maior extensão, também em relação à matéria “amortização de “amortização de ágio na base de cálculo da CSLL”. Votaram pelas conclusões, quanto à matéria “impossibilidade de o fisco desconsiderar os negócios jurídicos praticados pelo contribuinte – inaplicabilidade do art. 116, § único, do CTN”, os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob. Votou pelas conclusões quanto à matéria “utilização de empresa veículo” a conselheira Livia De Carli Germano. No mérito, na parte conhecida, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Livia De Carli Germano, Gustavo Guimarães da Fonseca e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Designada para redigir o voto vencedor, quanto ao conhecimento, a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Livia De Carli Germano. Destarte, a presença de empresa veículo no rearranjo empresarial elaborado pela Recorrente não torna as operações inaptas para a amortização de ágio. De fato, pode-se afirmar que em decorrência de exigências da CVM e da ARSESP, isto é, por questões societárias e regulatórias, se revelou como necessário que o investimento fosse adquirido pela Provence, não sendo esta mera “empresa veículo” sem propósito negocial. Em face do exposto, entendo que existe propósito negocial na utilização da Provence nas operações ora sob análise, razão pela qual as operações realizadas devem ser aceitas para fins tributários. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO No que diz respeito à glosa de despesas de Juros sobre Capital Próprio (JCP), a Recorrente alega que a Fiscalização teria considerado que o ágio seria indedutível, com base na não comprovação de seu fundamento econômico e na suposta indevida utilização de empresa veículo. Ocorre que uma vez que entendo ser válida a operação em debate, a parcela da Reserva Especial de Ágio deve ser mantida no patrimônio líquido da Recorrente para fins de apuração da despesa com Juros sobre Capital Próprio. Por outro lado, a Recorrente alegou erro na apuração da base dos JCP, em especial, a inclusão indevida dos ajustes de avaliação patrimonial. Isto porque, em decorrência da alteração legislativa, a partir de 10 de janeiro de 2015, o cálculo do limite de dedutibilidade dos JCP corresponde à soma das contas do patrimônio líquido citadas nos incisos I a V do §8º do art. 9ª da Lei nº 9.249/1995 e não mais apenas ao patrimônio líquido após a exclusão do valor de reserva de reavaliação de bens ou direitos, como descrito na redação anterior do §8º. Fl. 48046DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 45 A DRJ julgou favoravelmente à Recorrente nos seguintes termos: De fato, a autoridade lançadora, ao apurar a base de cálculo dos JCP, olvidou as alterações efetuadas no § 8º do art. 9ª da Lei nº 9.249/1995 pela Lei nº 12.973/2014. Quer se dizer, identificou a base de cálculo excluindo do Patrimônio Líquido as Reservas de Capital quando deveria considerar as contas Capital Social, Reservas de Capital, Reservas de Lucro, Ações em Tesouraria e Prejuízos Acumulados, cuja metodologia de cálculo se encontra positivada no art. 28 da IN SRF Nº 1515, de 2014, in verbis: Art. 28. Para efeitos de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir os juros sobre o capital próprio pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, limitados à variação, pro rata, da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) e calculados, exclusivamente, sobre as seguintes contas do patrimônio líquido: I - capital social; II - reservas de capital; III - reservas de lucros; IV - ações em tesouraria; e V - prejuízos acumulados. Ao proceder desta forma a fiscalização incluiu indevidamente na base de cálculo dos JCP os Ajustes de Avaliação Patrimonial, que devem ser excluídos neste julgamento. Nesse sentido, deve ser reconhecida a necessidade revisão do lançamento tributário com relação à JCP, seja porque a operação do ágio deve ser validada, seja porque, mesmo se não for validada a operação do ágio não deve prevalecer o entendimento da fiscalização sobre os cálculos da JCP, conforme voto da DRJ acima transcrito. DA ADIÇÃO DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL A Recorrente alega que a legislação ao determinar a base de cálculo da CSLL de forma exaustiva não teria elencado, como hipótese de adição ao lucro líquido, o valor correspondente à amortização do ágio na aquisição de investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial. Ocorre, conforme já exposto em tópico anterior, sob o ponto de vista tributário, existe sim ágio a ser amortizado pela Comgás. Trata-se, portanto, de adição da amortização do ágio à base de cálculo da CSLL, de existência de ágio na Comgás, e, conseqüentemente. Sendo assim, considera-se incorreta a glosa efetuada pela Fiscalização em relação à apuração da CSLL. Por fim, registro o argumento da Recorrente no sentido de que conforme exposto tanto na Impugnação (fl. 2.233 dos autos) quanto no Recurso Voluntário (fl. 2.749 dos autos), a premissa de que o ágio não poderia ser aproveitado fiscalmente sem a participação da Provence estaria equivocada, tendo fundamentado essa argumentação com o argumento no sentido de que Fl. 48047DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 46 mesmo que a Cosan houvesse adquirido diretamente a Comgás – ou seja, sem a utilização da Provence -outras estruturas societárias permitiriam o aproveitamento do ágio para fins fiscais. Nesse sentido, após a aquisição direta da Comgás pela Cosan – com o registro do ágio nessa sociedade, bastaria a 1) cisão parcial da Cosan e incorporação da parcela cindida com ágio pela Comgás, ou vice-versa; (2) a transferência dos demais negócios da Cosan para outra sociedade e a posterior incorporação da Cosan pela Comgás, ou vice-versa. Alega a Recorrente que em ambos os casos acima indicados - que envolveriam a aquisição direta da Comgás pela Cosan -, o resultado fiscal, em relação ao aproveitamento do ágio, seria o mesmo daquele alcançado na operação ora tratada, mesmo sem a utilização da Provence. Nesse sentido, a Recorrente juntou aos autos laudo elaborado pela KPMG no sentido de que caso a Cosan houvesse adquirido diretamente a Comgás e a incorporado, ou vice- versa o Fisco deixaria de arrecadar no período (AC 2015 e 2016) cerca de R$ 225 milhões. Referida análise reforça, no meu entendimento, a boa-fé da operação. Diante o exposto, voto por afastar as preliminares alegadas, DAR provimento total ao Recurso Voluntário e negar Provimento do Recurso de Ofício, cancelando totalmente o Auto de Infração. Assinado Digitalmente Ricardo Piza Di Giovanni DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda, Relator. Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. No entanto, tal preocupação não justifica em nada a utilização da PROVENCE para a aquisição da recorrente. Vamos utilizar os mesmos fundamentos citados pela recorrente e detalhar o que a legislação estadual diz, bem como o contrato assinado com a concessionária, e demonstrar que não havia, com esses fundamentos, qualquer motivo para receio de que o Estado não viesse a aprovar a aquisição do controle acionário da COMGAS pela COSAN diretamente. Cita, a recorrente, o art. 2º do Decreto do Estado de São Paulo n° 43.888/99, Incisos II, III e XI: Artigo 2.º - A concessão para exploração dos serviços de distribuição de gás canalizado no Estado de São Paulo será outorgada mediante contrato e obedecerá os seguintes parâmetros: Fl. 48048DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 47 (...) II - a concessão será outorgada com exclusividade por razões de ordem técnica e econômica; III - a exploração das demais atividades correlatas à prestação dos serviços de distribuição, incluindo- se o armazenamento, a produção e o processamento de gás, compatíveis com o objeto da concessão, dependerá de autorização específica da Comissão de Serviços Públicos de Energia CSPE e demais organismos competentes; (...) XI - serão admitidas fontes acessórias de receita, mediante a exploração de projetos associados compatíveis com o objeto da concessão e com os princípios que norteiam a Administração Pública, desde que previamente autorizadas pela Comissão de Serviços Públicos de Energia - CSPE. Como se pode observar, pelo excerto do Decreto acima destacado, a concessão deveria ser formalizada por contrato, outorgada com exclusividade e a exploração de outras atividades somente seria possível se estes tivessem objeto compatível com o da concessão e mediante autorização prévia do órgão competente. A recorrente traz, ainda trechos do contrato assinado com a concessionária, no caso a COMGAS, trazendo em linhas gerais o que é determinado pelo trecho acima destacado do Decreto Estadual n° 43.888/99, além de outras obrigações da concessionária. Abaixo é resumida as obrigações contratuais da concessionária, transcritos do recurso voluntáio: a) deve ter a distribuição de gás canalizado como função prioritária/atividade principal, apenas sendo possível exercer outra atividade se esta (i) não interferir na principal, (ii) for objeto de autorização prévia do órgão competente (iii) tiver suas receitas contabilizadas separadamente e (iv) contribuir para a redução de tarifas (Cláusula 1ª, 3ª e 4ª Subcláusulas); b) pode ser exigida a constituições de sociedades diferentes para realizar outras atividades (Cláusulas 1ª, 3ª e 4ª) c) deve requerer autorização prévia ao órgão competente antes de alterar o controle acionário da Recorrente (Cláusula 8ª, 5ª Subcláusula); d) deve adotar o plano de contas estabelecido pelo órgão competente (Cláusula 8, 9ª Subcláusula); e e) deve segregar as receitas, custos e despesas relativas à atividade principal para fiscalização pelo Poder Concedente, órgão competente (CSPE/ARSESP) ou usuários (Cláusula 14ª, 8ª Subcláusula). Afirma a recorrente que, devido a dificuldade do grupo COSAN atender às obrigações que a concessionária teria que cumprir para atender à legislação estadual, bem como Fl. 48049DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-006.971 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720118/2019-51 48 os contrato firmado com o estado de São Paulo, não seria de seu interesse incorporar a recorrente e, por sua vez, não iria aproveitar o pagamento do ágio na dedução no pagamento de tributos. Tendo em vista que, como se demonstrou no parágrafo acima, não havia qualquer vedação à incorporação da Recorrente, pela Cosan (ou vice-versa), mas apenas a exigência de prévia autorização do poder concedente (artigo 27 da Lei n° 8.987/95), era possível que a Cosan adquirisse a Recorrente diretamente, registrasse o ágio pago decorrente desta aquisição e, após a mencionada incorporação, amortizasse o ágio para fins fiscais. Ora, tal argumento somente comprova que a utilização da PROVENCE na aquisição do controle acionário da recorrente teve como único objetivo o aproveitamento do seu ágio na dedução de tributos. Portanto, da chamada “empresa veículo”, não tinha qualquer propósito negocial, que, ao contrário do que afirma a recorrente, a obrigatoriedade de sua finalidade lucrativa está estampada no art 2° da Lei 6404/76: Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Também não merece guarida os argumentos de que a operação segregada PROVENCE, daria uma maior transparência a realização da operação, já que existem meios de fazer tais demonstrações pelos métodos contábeis. Da mesma forma não havia qualquer risco seja por processo movido pela CVM ou pelo poder judiciário, pois a questão envolve, novamente, a utilização do ágio. Se não havia possibilidade de incorporação da recorrente pelo grupo COSAN, era somente não a realizar, como de fato não foi. O único interesse seria a utilização do ágio, reforçando a tese da desnecessidade da existência da PROVENCE. Portanto, está claro que a recorrente procura justificar a utilização da PROVENCE na aquisição do seu controle acionário pela impossibilidade de usufruir do benefício da dedução do ágio no pagamento dos seus tributos. Desta forma, encaminho meu voto, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário, com relação ao aproveitamento do ágio na dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. (documento assinado digitalmente) Alexandre Iabrudi Catunda Fl. 48050DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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Numero do processo: 11128.721077/2015-91
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2009 INTIMAÇÃO AO ADVOGADO DA DATA DO JULGAMENTO PARA FIM DE SUSTENTAÇÃO ORAL. DESCABIMENTO. Os pedidos de sustentação oral devem ser encaminhados por meio de requerimento próprio, respeitando-se a forma e o prazo estabelecidos no regimento interno deste Conselho (anexo da PORTARIA MF Nº 1634, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2023) e nas demais normas atinentes ao tema que tenham sido expedidas por seu presidente (vide PORTARIA CARF Nº 8, DE 04 DE JANEIRO DE 2024). DA PRECLUSÃO NA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Questão sumulada pela Corte, onde não há prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Súmula CARF 11 – Efeito vinculante (Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA Não cumpre com a obrigação o agente de carga que não lança as informações referentes NCM nos Sistemas. DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA DA INFRAÇÃO. SÚMULA. EFEITO VINCULANTE. Insurge-se contra questão sumulada, cuja qual determina efeito vinculante ao julgador. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE DA MULTA IMPOSTA. QUESTÃO SUMULADA. EFEITO VINCULANTE. Súmula CARF nº 2 - Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária
Numero da decisão: 3001-002.663
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo dos argumentos sobre a razoabilidade e proporcionalidade da multa, por implicar em análise constitucional da própria multa e, na parte conhecida, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 17 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Wilson Antonio de Souza Correa – Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Celso Jose Ferreira de Oliveira (suplente convocado(a)), Wilson Antonio de Souza Correa, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Daniel Moreno Castillo, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente).
Nome do relator: WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA
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DESCABIMENTO. Os pedidos de sustentação oral devem ser encaminhados por meio de requerimento próprio, respeitando-se a forma e o prazo estabelecidos no regimento interno deste Conselho (anexo da PORTARIA MF Nº 1634, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2023) e nas demais normas atinentes ao tema que tenham sido expedidas por seu presidente (vide PORTARIA CARF Nº 8, DE 04 DE JANEIRO DE 2024). DA PRECLUSÃO NA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Questão sumulada pela Corte, onde não há prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Súmula CARF 11 – Efeito vinculante (Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA Não cumpre com a obrigação o agente de carga que não lança as informações referentes NCM nos Sistemas. DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA DA INFRAÇÃO. SÚMULA. EFEITO VINCULANTE. Insurge-se contra questão sumulada, cuja qual determina efeito vinculante ao julgador. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para Fl. 143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.663 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.721077/2015-91 2 prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE DA MULTA IMPOSTA. QUESTÃO SUMULADA. EFEITO VINCULANTE. Súmula CARF nº 2 - Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo dos argumentos sobre a razoabilidade e proporcionalidade da multa, por implicar em análise constitucional da própria multa e, na parte conhecida, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 17 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Wilson Antonio de Souza Correa – Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Celso Jose Ferreira de Oliveira (suplente convocado(a)), Wilson Antonio de Souza Correa, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Daniel Moreno Castillo, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente). RELATÓRIO Por bem relatado o Relatório da Unidade de Origem, torno dele o meu relato, até a decisão anatematizada. Relatório Fl. 144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.663 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.721077/2015-91 3 Versa o processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. Os fundamentos para esse tipo de autuação nesse conjunto de processos administrativos fiscais são os seguintes: As empresas responsáveis pela desconsolidação da carga lançaram a destempo o conhecimento eletrônico, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), o prazo mínimo para a prestação de informação acerca da conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. Caso não se concluindo nesse prazo é aplicável a multa. Devidamente cientificada, a interessada traz como alegações, além das preliminares de praxe, acerca de infringência a princípios constitucionais, prática de denúncia espontânea, ilegitimidade passiva, ausência de motivação, tipicidade, e que tragam ao auto de infração a ineficiência e a desconstrução do verdadeiro cerne da autuação que foi o descumprimento dos prazos estabelecidos em legislação norteadora acerca do controle das importações, a argumentação de que de fato as informações constam do sistema, mesmo que inseridas, independente da motivação, após o momento estabelecido no diploma legal pautado pela autoridade aduaneira. É o relatório. Após a impugnação ao AI adveio o Acórdão de nº 12-095.148, exarado pela 4ª Turma da DRJ/RJO, onde mante o lançamento, julgando improcedente a impugnação. Através do TERMO DE CIÊNCIA POR ABERTURA DE MENSAGEM - COMUNICADO a Recorrente tomou conhecimento do supramencionado Acórdão, por meio de sua Caixa Postal na data de 08/06/2018, sendo que no dia 26/06/2018 aviou o presente remédio recursivo, onde alega: i) da preclusão na constituição definitiva do crédito tributário; ii) do cumprimento da obrigação acessória; iii) da denúncia espontânea da infração; iv) da proporcionalidade e da razoabilidade da multa imposta. Ao final requer intimação da data que o processo será pautado, com fim de fazer defesa oral de tribuna, bem como procedência da peça recursiva. Ao chegar ao CARF o processo foi sorteado eletronicamente, e a mim distribuído. Eis em síntese apertada o relato dos fatos. Passo ao voto. Fl. 145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.663 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.721077/2015-91 4 VOTO Conselheiro Wilson Antonio de Souza Correa, Relator. 1. Da competência para julgamento do feito Em virtude da norma contida no artigo 65 do Anexo da Portaria MF nº 1634, de 21 de dezembro de 2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, este colegiado é competente para apreciar este feito. 2. Do conhecimento O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento parcialmente, eis que não conheço de matéria que se insurge contra inconstitucionalidade de lei tributária. Posto isso, passo à análise das razões recursais. 3. Da sustentação oral A Recorrente, como acima destacado, requer que seja intimada da data em que o processo será levado à julgamento, com fim de realizar sustentação oral. Entretanto, quanto a essa questão, cumpre apenas registrar que os pedidos de sustentação oral devem ser encaminhados por meio de requerimento próprio, respeitando-se a forma e o prazo estabelecidos no regimento interno deste Conselho (anexo da PORTARIA MF Nº 1634, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2023) e nas demais normas atinentes ao tema que tenham sido expedidas por seu presidente (vide PORTARIA CARF Nº 8, DE 04 DE JANEIRO DE 2024). 4. PRELIMINAR 4.1. Da preclusão na constituição definitiva do crédito tributário Diz a Recorrente que o antigo Tribunal Federal de Recursos e o Supremo Tribunal Federal têm o entendimento que a Fazenda Pública exerce seu direito de lançar o crédito tributário com lavratura do auto de infração, não se falando a partir de tal momento em decadência. Assim, de acordo com o entendimento jurisprudencial acima apontado, não há de se falar em prescrição durante o curso do procedimento administrativo fiscal. Mas, entende que o e prazo prescricional estabelecido no artigo 174 do Código Tributário Nacional começa a fluir a partir do encerramento do procedimento administrativo fiscal, momento no qual a constituição do crédito tributário tornou-se definitiva. Todavia, entende que não lhe parece razoável e proporcional que, após a lavratura do auto de infração o contribuinte aguarde por longos anos a constituição definitiva do crédito tributário, até porque se perde a segurança jurídica e a consequente estabilidade das relações sociais que ficam abaladas, por quando não esteja o Fisco sujeito a cumprir nenhum prazo, pondo fim ao processo administrativo. Fl. 146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.663 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.721077/2015-91 5 Cita jurisconsultos, dispositivo constitucional e até jurisprudência para defender a sua ideia de impossibilidade de não se estabelecer prazo para constituição definitiva do crédito tributário, requerendo a perempção do direito da Administração Tributária de constituir definitivamente o crédito tributário, objeto do procedimento administrativo fiscal de n.º 10314.002547/2009-14, e, consequentemente, sua extinção, ante a inobservância do prazo de cinco anos estabelecido pelo artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, haja vista que o referido processo exauri 9 anos sem definição creditória. A Recorrente alega preclusão na constituição definitiva do crédito tributário após o lançamento, onde por longo 9 anos vem se arrastando através do presente processo administrativo. Para tanto, não esclarece muito bem se a preclusão ocorreu por meio da prescrição ou da decadência, já que ambos os institutos se relacionam com a perda do direito processual ou material devido inércia do FISCO. Como o direito de lançar já foi utilizado pela Administração Pública, tenho que, subliminarmente alega prescrição intercorrente. Antes, porém, necessário trazer à baila que não foi localizada essa matéria defensiva em impugnação, o que seria supressão de instância se a matéria aviada não fosse questão de ordem pública, cujas quais estão relacionadas diretamente às condições da ação que devem ser conhecidas de ofício pelo julgador, ou quando suscitada por uma das partes. Para o jurisconsulto Ricardo de Carvalho Aprigliano (APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem Pública e Processo: o tratamento das questões de ordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 106), assim define ordem pública: “A ordem pública processual pode ser definida como o conjunto de regras técnicas que o sistema concebe para o controle tempestivo da regularidade do processo, necessariamente voltadas para o objetivo maior de permitir que seus escopos sejam atingidos, com rapidez, economia e racionalidade, regras que devem ser suscitadas pelas partes ou pelo magistrado com obrigatória observância do contraditório, e que apenas excepcionalmente devem conduzir à extinção anômala do processo ou impedir que se realize o julgamento quanto ao mérito do litígio.” Sobre as questões de ordem pública, assevera Caio Mário que essa expressão se refere a princípios de direito privado que “tendo em vista a natureza especial da tutela jurídica e a finalidade social do interesse em jogo, compõem uma categoria de princípios que regem relações entre particulares, a que o Estado dá maior relevo em razão do interesse público em jogo...”. (DN) Não se pode olvidar do seu efeito ‘erga ommes’, uma vez que sedimentado o julgado a decisão terá efeito a todos que pertençam a um determinado ordenamento jurídico. E, por essa razão, ou seja, a natureza de seus efeitos cujo resultado extrapola ao interesse do recorrente atingindo ao interesse público, atinge a relação pública estabelecida entre FISCO/Contribuinte. Fl. 147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.663 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.721077/2015-91 6 Entretanto, a questão já se encontra sedimentada através de Súmula CARF 11. Confira: Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003 Assim, ainda que o julgador venha ter pensamento divergente da súmula, por ter efeito vinculante, não compete a ele contrariar a sua determinação sumular. Por essa razão, quanto ao quesito, sem razão a Recorrente, devendo ser rejeitada por afrontar matéria sumulada. 5. MÉRITO 5.1. Do cumprimento da obrigação acessória Essa matéria não consta na peça defensiva inicial, o que acarretaria supressão de instância. Todavia, melhor prudência deve ter esse julgador e conhecê-la, eis que a decisão objurgada dá azo á presente questão, respeitando assim, a dialeticidade recursal que é um importante requisito de admissibilidade dos recursos e, em síntese, se refere ao ônus de a parte recorrente enfrentar, dialeticamente, os pontos da decisão que pretende impugnar. Portanto, conheço e passo análise. Defende que é agente de carga e que munida da cópia do conhecimento de transporte marítimo que lhe foi encaminhado procedeu no sistema SISCOMEX CARGA as anotações necessárias para a formação dos Conhecimentos Eletrônico house (HBL) n.º 151.005.192.024.030. Aduz que lançou as informações no Conhecimento Eletrônico house (HBL) n.º 151.005.192.024.030, com base nos dados constantes no Conhecimento Eletrônico sub-master (MHBL) n.º 151.005.189.740.111 e na indicação apontada no conhecimento de transporte marítimo. Destacou que os dados lançados no sistema foram fulcrados nas informações que se encontravam no conhecimento de transporte marítimo, bem como dos Conhecimentos Eletrônicos masters (MBL) nºs 151.005.189.740.111, ao qual o Conhecimento Eletrônico house (HBL) n.º 151.005.192.024.030 está vinculado. Fl. 148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.663 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.721077/2015-91 7 Diz que promoveu dentro do prazo estabelecido a inclusão das informações perante o sistema fiscalizador da Receita Federal Brasileira, em especial quanto a escala, em porto sob jurisdição da Alfândega do Porto Seco de Santo André e as informações a respeito das cargas transportadas, através dos Conhecimentos Eletrônicos masters (MBL) n.º 151.005.187.729.404 e sub-master (MHBL) n.º 151.005.189.740.111. Portanto, como cumpriu todos os prazos e nas condições impostas, o Fiscal afrontou os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade e, principalmente, da segurança jurídica, que estão na CF e no artigo 2º da Lei n.º 9.784/1999. Entretanto, não é isso que nos revela os fatos narrados no AI pela autoridade fiscal lançadora que tem fé-pública. Confira: 1. FATO OCORRÊNCIA Nº 001 - DATA DE REFERÊNCIA 05/11/2010 O Agente de Carga M S L DO BRASIL AGENCIAMENTOS E TRANSPORTES LTDA., CNPJ Nº 06101230000123, concluiu a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico Sub-Máster MHBL CE 151005189740111 a destempo em 05/11/2010 10:19, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, com o registro extemporâneo do Conhecimento Eletrônico Agregado HBL CE 151005192024030. A carga objeto da desconsolidação em comento foi trazida ao Porto de Santos acondicionada no(s) container(es) TCLU1031679 MORU5806017 GLDU3872163, pelo Navio M/V " MOL DYNASTY ", em sua viagem 7208A, com atracação registrada em 05/11/2010 18:56. Os documentos eletrônicos de transporte que ampararam a chegada da embarcação para a carga são: Escala 10000372010, Manifesto Eletrônico 1510502189210, Conhecimento Eletrônico Máster MBL CE 151005187729404, Conhecimento Eletrônico Sub-Máster MHBL CE 151005189740111 e Conhecimento Eletrônico Agregado HBL CE 151005192024030. Para o caso concreto em análise, a perda de prazo se deu pela inclusão do conhecimento eletrônico house em referência em tempo inferior a quarenta e oito horas anteriores ao registro da atracação no porto de destino do conhecimento genérico. Destaque-se ainda que o Conhecimento Eletrônico Sub-Máster MHBL CE 151005189740111 foi incluído em 01/11/2010 14:50, momento a partir do qual se tornou possível o registro do conhecimento eletrônico agregado. RESPONSÁVEL PELA INFRAÇÃO NO CASO Examinada a documentação juntada aos autos, especialmente os extratos com o registro da conclusão da desconsolidação, verifica-se que figura como agente de carga transportador/representante do NVOCC embarcador, para o Conhecimento Fl. 149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.663 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.721077/2015-91 8 Eletrônico Agregado HBL CE 151005192024030, a empresa M S L DO BRASIL AGENCIAMENTOS E TRANSPORTES LTDA., CNPJ Nº 06101230000123. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra é considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal do Brasil - RFB. Sem razão a Recorrente. 5.2. Da denúncia espontânea da infração Alega ocorrência de denúncia espontânea da infração, nos termos do artigo 102, §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei n.º 37/1966, porque pelo princípio da equidade, como cabe denúncia espontânea no cumprimento de uma obrigação acessória fora do prazo legal, o cumprimento extemporâneo de obrigação acessória estabelecida na legislação tributária deve também ter o mesmo efeito. A insurgência recursiva é contra questão já sumulada pelo CARF, cujo efeito é vinculante face Portaria ME nº 129 de 01.ABR.2019. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Não assiste razão a Recorrente. 5.3. Da proporcionalidade e da razoabilidade da multa imposta Alega que a aplicação da multa a ela imposta não se pauta em qualquer critério de individualização, permitindo-se a aplicação de idêntica penalidade ao sujeito que presta as informações com atraso de horas, bem como àquele que prestá-las com atraso de dias ou até meses. Ou seja, como ela desconsolidou o Conhecimento Eletrônico em tela com atraso de minutos, está sendo penalizado igual a um agente que desconsolida com atraso de dias, semanas ou até mesmo meses. Falta, portanto, conclui ela, que a lei não observa qualquer critério de proporcionalidade da penalidade a ser imposta pela autoridade competente. Não assiste razão a Recorrente, pois à Corte não compete análise de legalidade, proporcionalidade e razoabilidade da lei, eis que, para adentrar ao mérito da questão, se a lei fere princípios constitucionais ela é, portanto, inconstitucional. Nesse sentido a Súmula CARF nº 2 impede tal análise. Confira: Súmula CARF nº 2 Fl. 150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.663 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.721077/2015-91 9 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102-46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Sem razão a Recorrente. CONCLUSÃO Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso, não conheço dos argumentos sobre a razoabilidade e proporcionalidade da multa, por implicar em análise constitucional da própria multa e, na parte conhecida, rejeito a matéria preliminar de preclusão na constituição definitiva do crédito tributário, por afrontar súmula da Corte e, no mérito, negar-lhe provimento mantendo a multa lançada. É como voto (documento assinado digitalmente) Wilson Antonio de Souza Correa Fl. 151DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10641246 #
Numero do processo: 13819.723431/2013-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2020 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.571
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria Fl. 238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.571 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.723431/2013-06 2 MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.571 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.723431/2013-06 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato i l ícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRI A. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato il ícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica -se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Prec edentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.571 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.723431/2013-06 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 241DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11080.727425/2012-85
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2008 AUTO DE INFRAÇÃO. DESATENDIMENTO DE REQUISITO LEGAL. MOTIVAÇÃO INVÁLIDA. NULIDADE. Por se tratar de ato administrativo vinculado, o lançamento tributário está sujeito à observância estrita do critério da tipicidade cerrada, que impõe à autoridade administrativa autuante o dever de estabelecer o nexo real entre o motivo do ato e a norma jurídica infringida. A falta de correspondência entre a imputação e o enquadramento legal implica nulidade do auto de infração por vicio material insanável e cerceamento do direito de defesa do contribuinte.
Numero da decisão: 1002-003.603
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, declarando a nulidade do auto de infração guerreado por vicio material insanável, vencido o Conselheiro Luis Angelo Carneiro Baptista, relator. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ailton Neves da Silva. Assinado Digitalmente Luis Angelo Carneiro Baptista – Relator Assinado Digitalmente Ailton Neves da Silva – Relator Designado e Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ailton Neves da Silva (presidente), Miriam Costa Faccin, Luis Angelo Carneiro Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Ricardo Pezzuto Rufino.
Nome do relator: LUIS ANGELO CARNEIRO BAPTISTA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2008 AUTO DE INFRAÇÃO. DESATENDIMENTO DE REQUISITO LEGAL. MOTIVAÇÃO INVÁLIDA. NULIDADE. Por se tratar de ato administrativo vinculado, o lançamento tributário está sujeito à observância estrita do critério da tipicidade cerrada, que impõe à autoridade administrativa autuante o dever de estabelecer o nexo real entre o motivo do ato e a norma jurídica infringida. A falta de correspondência entre a imputação e o enquadramento legal implica nulidade do auto de infração por vicio material insanável e cerceamento do direito de defesa do contribuinte.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, declarando a nulidade do auto de infração guerreado por vicio material insanável, vencido o Conselheiro Luis Angelo Carneiro Baptista, relator. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ailton Neves da Silva. Assinado Digitalmente Luis Angelo Carneiro Baptista – Relator Assinado Digitalmente Ailton Neves da Silva – Relator Designado e Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ailton Neves da Silva (presidente), Miriam Costa Faccin, Luis Angelo Carneiro Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Ricardo Pezzuto Rufino.

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DESATENDIMENTO DE REQUISITO LEGAL. MOTIVAÇÃO INVÁLIDA. NULIDADE. Por se tratar de ato administrativo vinculado, o lançamento tributário está sujeito à observância estrita do critério da tipicidade cerrada, que impõe à autoridade administrativa autuante o dever de estabelecer o nexo real entre o motivo do ato e a norma jurídica infringida. A falta de correspondência entre a imputação e o enquadramento legal implica nulidade do auto de infração por vicio material insanável e cerceamento do direito de defesa do contribuinte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, declarando a nulidade do auto de infração guerreado por vicio material insanável, vencido o Conselheiro Luis Angelo Carneiro Baptista, relator. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ailton Neves da Silva. Assinado Digitalmente Luis Angelo Carneiro Baptista – Relator Assinado Digitalmente Ailton Neves da Silva – Relator Designado e Presidente Fl. 331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ailton Neves da Silva (presidente), Miriam Costa Faccin, Luis Angelo Carneiro Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Ricardo Pezzuto Rufino. RELATÓRIO Adoto parcialmente relatório da DRJ em Florianópolis, por bem representar: O litígio tratado neste processo foi inaugurado pela interposição de Impugnação (fls. 170 a 176) em 12/07/2012 ao Auto de Infração (fls. 151 a 163) e Relatório Fiscal (fls. 164 a 167), cuja ciência ocorreu em 13/06/2012 (fls. 167), o qual exige da interessada o recolhimento dos tributos conforme abaixo especificados, acrescidos de multa de ofício (75%), além de juros de mora. (...) Em breve síntese, a Autoridade Fiscal noticia que examinando os registros contábeis entregues pela Autuada sob intimação, constatou que esta havia efetuado, em 02/01/2008, lançamentos de reversão de provisões dedutíveis, a saber provisão de férias e encargos sociais sobre férias conforme segue: “Efetuada a análise dos livros e documentos apresentados, esta fiscalização constatou que a contabilidade registrou, em 02/01/2008, reversão da despesa dedutível de provisão de férias e encargos sociais sobre férias debitando estas contas de n° 21603 e n° 21559, respectivamente, e creditando a conta na 24502 Lucros/Prejuízos Acumulados, no montante de R$ 182.542,94.” A Fiscalização esclarece que considerou que houve omissão de receitas conforme trecho abaixo reproduzido: “Quando é constituída provisão indedutível, seu efeito tributário é anulado pela adição na determinação do lucro real. Logo, na reversão desta provisão indedutível seu efeito tributário é anulado pela exclusão do lucro real. A constituição de provisão para férias e encargos sociais pode ser deduzida como custo ou despesa operacional, com base no artigo n° 337 do RIR/99. Sua reversão gera a obrigação de oferecer o respectivo valor à tribulação, segundo o artigo n" 392. inciso II do RIR/99. Deste modo. considerou-se omissão de receita o somatório dos lançamentos de reversão de provisão, conforme demonstrado no razão da conta contábil n° 24502 Lucros/Prejuízos Acumulados.” (...) A Impugnante alega: Fl. 332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 3 - que verificou que as provisões de férias e respectivos encargos efetuadas nos anos-calendário 2005 e 2006 foram inadequadas e não condizentes com os salários e que, por isso, resolveu estorná-las em 02/01/2008; - que desde 01/01/2007, deixou de adotar o procedimento de provisão de férias, conforme razões contábeis anexos; - que não houve omissão de receitas; - que deveria ter efetuado a retificação de suas DIPJ conforme quadros de fls. 172 (...); - que cometeu equívoco formal e não material, pois apenas deixou de retificar suas declarações de IRPJ para ajustar a informação sobre o prejuízo fiscal; - que não houve lesão aos cofres públicos, tendo em vista que não estaria utilizando nem saldos de prejuízos fiscais de IRPJ e tampouco bases de cálculo negativas de CSLL; - solicita que as demonstradas retificações de suas DIPJs sejam aceitas ou que as retificações sejam procedidas de ofício, nos termos do art. 149 do CTN; - colaciona jurisprudência do CARF sobre o assunto, invocando o princípio da Verdade Material; - Repisa que o auto de infração é improcedente porque tais lançamentos são meros ajustes de exercícios anteriores por erros de valores registrados em 2005 e 2006; - Informa que tais lançamentos de provisão foram calculados de forma errônea, por motivo de que, à época dos fatos, houve uma mudança nos sistemas de folha de pagamento, juntando documentos sobre o alegado, mas que tal situação só veio a ser detectada posteriormente; (...) A DRJ Florianópolis exarou o Acórdão 07-43.969 - 6ª Turma da DRJ/FNS (fls. 261 a 269) em sessão de 17 de maio de 2019, julgando improcedente a impugnação, tendo a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2008 LUCRO REAL. REVERSÃO DE PROVISÕES DEDUTÍVEIS. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL. A reversão de provisões dedutíveis é tributável no ano-calendário de seu reconhecimento contábil nos termos do art. 392, inciso II, do RIR/99. O contribuinte foi cientificado em 24/05/2019 (fl. 274) do julgado acima. Irresignado, apresentou, em 21/06/2019 (fl. 275), Recurso Voluntário (fls. 277 a 289), onde aduz praticamente o mesmo que na impugnação: Fl. 333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 4 - que efetuou lançamentos de provisão de férias e encargos sociais sobre férias nos anos de 2005 e 2006; - que verificou que as provisões de férias e respectivos encargos efetuadas nos anos-calendário 2005 e 2006 foram inadequadas e não condizentes com os salários; - que desde 01/01/2007, deixou de adotar o procedimento de provisão de férias, conforme razões contábeis anexos; - por terem ficado estes saldos referentes a 2005 e 2006 (indevidamente), fez o estorno destas provisões no início de 2008 (ajustes de erros ocorridos em anos anteriores), conforme preceituaria o NBC T 19.11 aprovada pela Resolução nº 1.179/2009 do Conselho Federal de Contabilidade. - que deveria ter efetuado a retificação de suas DIPJ conforme quadros de fls. 285; - que cometeu equívoco formal e não material, pois apenas deixou de retificar suas declarações de IRPJ para ajustar a informação sobre o prejuízo fiscal; - que não houve lesão aos cofres públicos, tendo em vista que não estaria utilizando nem saldos de prejuízos fiscais de IRPJ e tampouco bases de cálculo negativas de CSLL; - solicita que as demonstradas retificações de suas DIPJs sejam aceitas; - Repisa que o auto de infração é improcedente porque tais lançamentos são meros ajustes de exercícios anteriores por erros de valores registrados em 2005 e 2006. Este é o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Luis Angelo Carneiro Baptista, Relator Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma dos art. 43 e 65 da Portaria MF nº 1.634/2023 (Regimento Interno do CARF). A ciência do Acórdão 07-43.969 - 6ª Turma da DRJ/FNS se deu em 24/05/2019 (fl. 274), sendo o recurso voluntário apresentado em 21/06/2019 (fl. 275). Logo, o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito Fl. 334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 5 A Autoridade Fiscal identificou que o recorrente efetuou lançamentos de reversão de provisões de férias e encargos sociais sobre férias no ano fiscalizado. Contudo, não teria oferecido à tributação estas reversões. Estes tipos de provisões são dedutíveis, quando lançadas, com base no art. 337 do RIR/99 (vigente à época): Art. 337. O contribuinte poderá deduzir, como custo ou despesa operacional, em cada período de apuração, importância destinada a constituir provisão para pagamento de remuneração correspondente a férias de seus empregados. § 1º O limite do saldo da provisão será determinado com base na remuneração mensal do empregado e no número de dias de férias a que já tiver direito na época do encerramento do período de apuração. § 2º As importâncias pagas serão debitadas à provisão, até o limite do valor provisionado. § 3º A provisão a que se refere este artigo contempla a inclusão dos gastos incorridos com a remuneração de férias proporcionais e dos encargos sociais, cujo ônus cabe à empresa. Por outro lado, suas reversões são tributadas com base no art. 392 do mesmo RIR/99: Art. 392. Serão computadas na determinação do lucro operacional: (...) II - as recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões, quando dedutíveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, inciso III); A arguição da recorrente perpassa pelo argumento de que estas reversões deveriam ter sido feitas nos anos de 2005 e 2006, pois as provisões foram feitas de forma incorretas nos anos respectivos. Com base neste argumento, argui que o procedimento adequado seria a retificação das DIPJs de 2005 e 2006 para oferecer à tributação estas reversões nos próprios anos. Contudo, entendo que não assiste razão à recorrente. Os documentos acostados não conseguem demostrar os supostos erros arguidos. É bastante lógico que toda provisão dedutível realizada deve ter seu estorno oferecido à tributação. O lançamento do estorno foi realizado em 02/01/2008, sem, contudo, realizar o oferecimento à tributação destes valores. A argumentação do contribuinte é que tinha feito as provisões no ano de 2005 e 2006 de forma indevida, com cálculos incorretos. E por esta razão, os estornos das provisões deveriam ser realizados naqueles anos, com base no que preceituaria o NBC T 19.11 aprovada pela Resolução nº 1.179/2009 do Conselho Federal de Contabilidade. É verdade que o NBC T 19.11 assim preceitua. No mesmo sentido, o CPC 23 (que versa sobre Políticas Contábeis, Mudança de Estimativa e Retificação de Erro) exige que, sempre Fl. 335DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 6 que possível, a sociedade ajuste retroativamente suas demonstrações financeiras para retificação de erros contábeis. A questão é que o recorrente não foi capaz de demonstrar que efetivamente houve erro na sua forma de realizar provisões. As provisões foram realizadas em 2005 para os meses 08/2005 a 12/2005 (razão fl. 241) e em 2006 para os meses 04/2006, 06/2006 a 12/2006 (razão fl. 240). Para alguns meses há reversão de provisão. Isso é realmente o que deve ocorrer no momento em que o funcionário sai de férias. Como as férias já haviam sido apropriadas nas provisões, elas agora são revertidas para não entrarem no resultado de forma duplicada. Para no ano de 2007 não houve lançamento de provisões, nem reversões (razão fl. 239). Ou seja, se percebe claramente que o contribuinte descontinuou a realização de provisões, não mais realizando a partir de 2007. O recorrente argumenta que houve erro dos seus sistemas ao realizar os cálculos das provisões. Traz, no curso do seu recurso, o seguinte argumento: Em decorrência disso, os valores contabilizados pela empresa, nos anos de 2005 e 2006, representam tecnicamente uma provisão de despesa, pois eram apurados na proporção de 1/12 sobre o valor da soma de algumas rubricas de salário, DSR, Adicional noturno, insalubridade e horas extras, cujos dados eram obtidos do resumo total da folha mensal (resumos da folha anexos a este processo, folhas 243 a 255), sem levar em consideração quem de fato tinha direito a férias. Contudo, não demostra onde foram os erros, em que meses e quais valores. Traz, de forma amostral, um cálculo de provisão de férias dos meses 12/2005 e 12/2006 no curso de seu recurso. Apresentou, ainda na impugnação, cópias de resumo de folhas de pagamento (fls. 243 a 248 e 250 a 255). Mas não aponta o que houve de errado nestes cálculos e qual deveria ser o valor adequado. Não faz correlação alguma entre as folhas apresentadas e os cálculos efetuados, nada que demonstre o erro arguido. Ademais, se houve provisão a maior (ou a menor), a aplicação do NBC T 19.11 e do CPC 23 seria para ajustar os valores, e não realizar estorno total retroativamente nos anos anteriores, como pretende o recorrente. O que transparece, na verdade, é que o contribuinte descontinuou o uso de provisão de férias a partir de 2017. E em 2018 fez a reversão dos valores de saldo das contas de provisão de férias que já tinham sido apropriados como despesas/custos nos resultados em anos anteriores e não tinham sido revertidos. Não havendo erro demonstrado que justifique a aplicação do CPC 23, não há como aderir à tese da recorrente, devendo ser mantido o lançamento. Dispositivo Por todo o exposto, nego provimento ao recurso. Fl. 336DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 7 É como voto. Assinado Digitalmente Luis Angelo Carneiro Baptista VOTO VENCEDOR Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator. Em que pese o bem articulado voto do conselheiro relator, entendo que os fundamentos nele expendidos não podem ser aplicados ao caso concreto face à circunstância de o lançamento ser nulo, por ter apresentado vício material insanável, conforme será explicado na sequência. Pois bem. A legislação de regência prevê que o fundamento de validade do ato administrativo é condicionado à verificação da ocorrência real do motivo que o ensejou, sob pena de sua invalidação. No caso concreto, trata-se de lançamento de ofício na modalidade de auto de infração, aplicando-se, portanto, os artigos 142 do Código Tributário Nacional e 10 do Decreto 70.235/72, in verbis (destaques deste relator): Código Tributário Nacional Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Decreto nº 70.235/72 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; Fl. 337DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 8 II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Como se observa, nos termos do artigo 142 do CTN, no documento que formaliza o lançamento em linguagem jurídica competente devem constar claramente todos os seus elementos estruturantes, indispensáveis à identificação inequívoca da obrigação tributária imputada ao sujeito passivo. Fica claro também que tratando-se o auto de infração de ato administrativo vinculado, é imprescindível a observância do princípio da tipicidade cerrada, ficando o agente fiscal autuante inteiramente restrito ao enunciado da lei em todas as suas especificações. Disso se conclui que a falta de correspondência entre a descrição do fato e a norma prevista no ordenamento jurídico consignadas no auto de infração torna o ato administrativo viciado e passível de invalidação. Assentadas as premissas a partir das quais será desenvolvido o Voto, cumpre-nos, agora, examinar se ocorreu a situação de fato descrita no auto de infração e se a capitulação legal nele consignada foi acertada. O lançamento em questão abrangeu o Imposto sobre a Renda de Pessoa jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido do ano-calendário 2008, tendo como descrição dos fatos e enquadramento legal o que consta respectivamente nos recortes de imagem seguintes: Fl. 338DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 9 Vê-se que a infração imputada ao sujeito passivo no auto de infração foi “omissão de receita”. A omissão de receita é matéria regulada pelos artigos 281, 283 e 287 do Decreto nº 3.000/99, reproduzidos a seguir: Fl. 339DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 10 Art. 281. Caracteriza-se como omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, a ocorrência das seguintes hipóteses (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 40): I - a indicação na escrituração de saldo credor de caixa; II - a falta de escrituração de pagamentos efetuados; III - a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou cuja exigibilidade não seja comprovada. Art. 283. Caracteriza omissão de receita ou de rendimentos, inclusive ganhos de capital, a falta de emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, no momento da efetivação das operações de venda de mercadorias, prestação de serviços, operações de alienação de bens móveis, locação de bens móveis e imóveis ou quaisquer outras transações realizadas com bens ou serviços, bem como a sua emissão com valor inferior ao da operação (Lei nº 8.846, de 1994, art. 2º). Art. 287. Caracterizam-se também como omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (Lei nº 9.430, de 1996, art. 42). Embora a omissão de receita tenha figurado na descrição dos fatos e no relatório fiscal, constata-se que no auto de infração guerreado não ocorre qualquer das hipóteses legais de omissão de receita acima transcritas. Na verdade, a infração apurada foi exclusivamente a falta de oferecimento à tributação na contabilidade da receita de reversão de provisão, conforme se pode verificar na passagem seguinte do relatório fiscal: Dentro da perspectiva da legislação e auditoria fiscais, o correto seria considerar como a infração praticada a falta de adição ao lucro real da reversão de provisão de férias e encargos sociais sobre férias, contabilizada a crédito da conta lucros e prejuízos acumulados, face Fl. 340DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 11 ao descumprimento do método adotado pela legislação tributária para a anulação do efeito fiscal gerado pela dedução da provisão anteriormente constituída como despesa operacional. O próprio acórdão recorrido confirma nossa assertiva, no trecho seguinte do voto condutor (destaques deste relator): (...) A Fiscalização identificou que em 02/01/2008 a Autuada efetuou lançamentos contábeis a débito de Provisões para pagamento de férias (e respectivos encargos), tendo como contrapartida crédito na conta contábil Lucros Acumulados. Considerando que se tratam de provisões dedutíveis (referente aos anos-calendário 2005 e 2006), a Fiscalização efetuou lançamento em função da falta de adição dessa reversão de provisão ao Lucro Real do ano-calendário 2008. No caso, aplicar-se-ia o § 2º do artigo 247 do RIR/99 (destaques deste relator): Art. 247. Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Decreto (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º). § 1º A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período de apuração com observância das disposições das leis comerciais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 37, § 1º). § 2º Os valores que, por competirem a outro período de apuração, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do período de apuração, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período de apuração competente, excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente, observado o disposto no parágrafo seguinte (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 4º). Logo, entende-se que houve vicio de motivação do ato administrativo de lançamento. Na lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, a motivação deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda, o que, de fato, não ocorre no presente, conforme retratado. Assim, restando clara a falta de correspondência entre a descrição da materialidade do fato e seu enquadramento legal, conclui-se que o auto de infração está inquinado de nulidade, posto que a deficiência na motivação gerou prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa do sujeito passivo, a teor do artigo 59 do Decreto nº 70.235/72 (PAF): Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 341DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 12 (...) Firme nessas premissas, resta verificar se o vício se caracteriza como formal ou material, distinção essencial para efeito de devolução do prazo decadencial ao Fisco para feitura de novo lançamento. Tenho para mim que vício formal é o que não macula nenhum dos elementos essenciais do lançamento de que cuida o artigo 142 do CTN, a saber: descrição do fato gerador, determinação da base de cálculo, apuração do montante devido, identificação do (s) sujeito (s) passivo (s) e, sendo o caso, indicação da penalidade cabível. No caso em tela, o vício recaiu sobre a descrição do fato gerador, um dos aspectos essenciais do lançamento, tratando-se, portanto, de vicio material. Considerando que esta matéria foi enfrentada no Acórdão nº 9303-003.811, da lavra da Conselheira Vanessa Marini Cecconello, peço vênia para transcrever trecho do voto vencido (vencedor nesse ponto), que externa os fundamentos da referida decisão, adotando-os como razões de decidir: “A relevância de se distinguir se o vício que maculou o lançamento é de ordem formal ou material está no fato de o Código Tributário Nacional CTN prolongar o prazo de decadência para que seja constituído o crédito tributário quando se reconhece a existência do vício formal, conforme inteligência do seu art. 173, inciso II. O vício formal pode ser entendido como aquele que atinge o procedimento e, não raro, pode ser sanado sem a necessidade de anulação do ato de lançamento original, podendo ser corrigido pela própria autoridade julgadora. O vício material, por sua vez, por macular a substância do lançamento, norma individual e concreta, prejudica a validade da obrigação tributária, sendo imprescindível nesses casos a realização de um novo ato administrativo de lançamento. Os requisitos do auto de infração, dentre eles a descrição dos fatos e a fundamentação legal, estão estabelecidos no art. 10 do Decreto nº 70.235/72 e no art. 142 do Código Tributário Nacional: (...) Sendo a descrição dos fatos, a correta determinação da matéria tributável e da fundamentação legal elementos substanciais e próprios da obrigação tributária, os equívocos na sua determinação no decorrer da realização do ato administrativo de lançamento ensejam a sua nulidade por vício material, uma vez que o mesmo não poderá ser convalidado ou sanado sem ocorrer um novo ato de lançamento. Por isso, o equívoco em análise alcança a própria substância do crédito tributário, não havendo de se cogitar em vício de ordem formal. (...)” Fl. 342DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 13 A jurisprudência do CARF é farta em decisões nas quais se declarou a nulidade do lançamento por falta de preenchimento de requisitos formais estipulados no art. 10 do Decreto nº 70.235/72 e/ou art. 142 do CTN, bastando citar aqui, como exemplos, as seguintes ementas: AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO E DESCRIÇÃO DOS FATOS GERADORES. IMPROCEDÊNCIA. VÍCIO MATERIAL, NÃO FORMAL. A falta de indicação suficiente dos fatos que motivaram o lançamento e da origem do crédito tributário fulmina o lançamento por vício material. (Acórdão 9202-003.285, sessão de 30 de julho de 2014, 2ª Turma CSRF, Rel. Gustavo Lian Haddad) NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura da auto, ou seja, da maneira de sua realização. (Acórdão 2403-002.707, de 10/09/2014, Relator: Marcelo Magalhães Peixoto) NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROVIMENTO. VÍCIO. MATERIAL. DESCRIÇÃO DO FATO GERADOR. A descrição do fato gerador constitui-se no núcleo do lançamento tributário, sua essência. Quando a descrição do fato gerador não permite a conclusão sobre sua ocorrência o lançamento é improcedente, como não caso do lançamento original em questão. (Acórdão 2301-004.055, de 15/05/2014, Relator: Marcelo Oliveira) DISCRIMINAÇÃO DOS FATOS GERADORES. INSUFICIÊNCIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. O lançamento deve evidenciar a ocorrência dos fatos geradores das contribuições previdenciárias de forma clara e precisa, sob pena de nulidade por vício material. (Acórdão 2302-002.258, de 22/11/2012, Relatora: Liége Lacroix Thomasi) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2006 a 31/03/2006, 01/08/2006 a 31/08/2006, 01/12/2006 a 31/01/2007, 01/03/2007 a 31/03/2007, 01/06/2007 a 30/06/2007, 01/08/2007 a 30/09/2007, 01/12/2007 a 31/12/2007 FALTA DE MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. A falta de motivação do lançamento implica preterição do direito de defesa do contribuinte. Os princípios do contraditório e da ampla defesa traduzem a necessidade de se dar conhecimento da acusação fiscal em toda a sua plenitude. Recurso de ofício negado. (Acórdão nº 3201-002.041, de 23/02/2016) Fl. 343DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.603 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727425/2012-85 14 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 25/11/2004, 02/12/2004, 07/12/2004, 13/12/2004, 16/12/2004, 17/12/2004, 23/12/2004 AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. A falta de motivação do lançamento implica preterição do direito de defesa do contribuinte. Os princípios do contraditório e da ampla defesa traduzem a necessidade de se dar conhecimento da acusação fiscal em toda a sua plenitude. O vício assim ocorrido tem natureza material, não formal. (Acórdão 9303-006.496, de 14 de março de 2018, Relator: Charles Mayer de Castro Souza) Diante do exposto, voto por anular o auto de infração, face à flagrante falta de correspondência entre a descrição do fato gerador e o tipo legal da norma aplicada. É como voto. Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva Fl. 344DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 12448.723000/2018-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RETIDA NA NOTA FISCAL. NECESSÁRIA A DECLARAÇÃO GFIP NA COMPETÊNCIA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive as devidas em decorrência do décimo terceiro salário, desde que a retenção esteja declarada em GFIP na competência da emissão da nota fiscal, sendo que é ônus do contribuinte demonstrar a efetiva existência do crédito utilizado para a compensação tributária. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. O pedido de diligência que não atende aos requisitos insculpidos no artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972 não merece acolhimento.
Numero da decisão: 2201-011.886
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 4 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Luana Esteves Freitas – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Weber Allak da Silva, Fernando Gomes Favacho, Wilsom de Moraes Filho (suplente convocado), Luana Esteves Freitas, Thiago Álvares Feital, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). Ausente a conselheira Débora Fófano dos Santos, substituída pelo conselheiro Wilsom de Moraes Filho.
Nome do relator: LUANA ESTEVES FREITAS
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INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RETIDA NA NOTA FISCAL. NECESSÁRIA A DECLARAÇÃO GFIP NA COMPETÊNCIA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive as devidas em decorrência do décimo terceiro salário, desde que a retenção esteja declarada em GFIP na competência da emissão da nota fiscal, sendo que é ônus do contribuinte demonstrar a efetiva existência do crédito utilizado para a compensação tributária. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. O pedido de diligência que não atende aos requisitos insculpidos no artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972 não merece acolhimento. Fl. 150320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 4 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Luana Esteves Freitas – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Weber Allak da Silva, Fernando Gomes Favacho, Wilsom de Moraes Filho (suplente convocado), Luana Esteves Freitas, Thiago Álvares Feital, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). Ausente a conselheira Débora Fófano dos Santos, substituída pelo conselheiro Wilsom de Moraes Filho. RELATÓRIO Do Despacho Decisório Trata-se de processo administrativo instaurado para apuração da regularidade de compensações de contribuições previdenciárias declaradas pelo contribuinte em Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – GFIP, nas competências de 01/2013 a 13/2013, relativos aos créditos de contribuições previdenciárias retidas à alíquota de 11%, incidentes sobre a prestação dos serviços mediante cessão de mão-de-obra. O contribuinte foi intimado em diversas oportunidades para apresentar os elementos probatórios que comprovassem a origem dos créditos aproveitados em GFIP, tendo solicitado, em mais de uma ocasião, a dilação do prazo para cumprimento da intimação, o que foi inicialmente deferido, tendo apresentado documentação em meio digital (CD) contendo planilhas, certidão de processo judicial – exarada nos autos nº 0005274-09.2005.4.02.5001, que tramitou na 1ª Vara Federal Cível da Circunscrição Judiciária do Espírito Santo/ES – além de cópias de mais de 9.000 (nove mil) notas fiscais. Fl. 150321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 3 Após análise dos documentos apresentados pelo contribuinte, a Delegacia da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro/RJ, exarou o DESPACHO DECISÓRIO nº 0053/2018, de 04 de Abril de 2018 (fls. 9.830 a 9.842), pelo qual decidiu (fls. 9.389 e 9.841): (...) Da análise das planilhas (Anexos I e II) verifica-se a ocorrência de compensações indevidas pela inexistência de crédito (sobra de retenção) nas competências de origem. Além disso, o Contribuinte ao deixar de juntar notas fiscais que comprovassem o destaque da retenção de 11%, não comprovou a origem dos valores de retenção compensados nos meses de emissão das notas fiscais. Diante desse proceder, impõe-se a não homologação de compensações realizadas em GFIP, já que alicerçadas em créditos de origem não comprovada. (...) Decisão Nos termos do Relatório e Fundamentação acima, e no uso das atribuições previstas na Portaria RFB nº 1.453 de 29 de setembro de 2016, DECIDO NÃO HOMOLOGAR as Compensações Declaradas nas GFIP das competências 01/2013 a 13/2013, nos valores originários discriminados no item 2 deste Despacho Decisório, no Demonstrativo Compensações não Homologadas e no Extrato do Processo, todos anexos a esta decisão. Da Manifestação de Inconformidade O contribuinte foi cientificado do Despacho Decisório em 12/04/2018, por meio do “Termo de Ciência por Abertura de Mensagem” (fl. 10.439), e apresentou Manifestação de Inconformidade em 09/05/2018 (fls. 10.443 a 10.474), acompanhada de novos documentos, alegando, em apartada síntese, que o não reconhecimento do seu direito creditório se deu simplesmente porque a Fiscalização não buscou verificar a existência do crédito pleiteado, mediante a análise dos documentos apresentados. Pugnou, ao final, pela observância do princípio da verdade material, bem como pela realização de diligências, apresentando quesitos. Da Decisão em Primeira Instância A 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba – DRJ/CTA, em sessão realizada em 28 de agosto de 2018, no acórdão nº 06-63.652 (fls. 35.889 a 35.893), julgou procedente a Manifestação de Inconformidade, e determinou que a Delegacia da Receita Federal procedesse com a análise dos documentos juntados pelo contribuinte por ocasião da Manifestação de Inconformidade, devendo proferir uma nova decisão de mérito, conforme ementa abaixo reproduzida (fl. 35.889): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 PROVAS. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA. Fl. 150322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 4 Compete à Delegacia da Receita Federal do Brasil que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo analisar a documentação que visa comprovar o direito creditório, apresentada por ocasião da Manifestação de Inconformidade. Manifestação de Inconformidade Procedente Aguardando Nova Decisão A Fiscalização, 12 de Setembro de 2019, emitiu Informação Fiscal complementar (fls. 37.105 a 37.112), e não proferiu uma nova decisão, sob o fundamento de que iria beneficiar indevidamente o Contribuinte, conforme trecho a seguir transcrito (fls. 37.108 a 37.109): O entendimento da DRJ deveria ter sido de mera realização de diligência e não pela emissão nova decisão, uma vez que, a não análise de documentação digital entregue por via postal sem comprovação de erro deve ser indeferida, como restou amplamente provado. O Contribuinte errar uma vez é desculpável, agora errar em todas as juntadas até haver um indeferimento, é no mínimo questionável sobre a real intenção da PJ em assim agir. Em todos os casos de erros nas juntadas foram dadas orientações nos termos de intimação e ciência, e todas foram inteiramente ignoradas ou descartadas. Deve-se se levar em conta que é uma grande empresa que conta com pessoas capacitadas e contrata bons prestadores de serviço. A prolação de nova decisão iria beneficiar indevidamente o Contribuinte, pois haveria abertura de novo prazo para interposição de nova Manifestação de Inconformidade e consequentemente a juntada de mais documentos. Com a diligência dá-se a ocorrência da preclusão administrativa, prevista no §5º do art. 16 do Decreto nº 70735/1972. No caso em tela, não há embasamento legal para solicitação de emissão de nova decisão. Trata-se de diligência, cujo retorno à origem dá-se para análise de documentação juntada na Manifestação de Inconformidade. Não obstante, procedeu com a análise dos documentos anexados à Manifestação de Inconformidade, e retificou as tabelas Demonstrativas das Compensações glosadas alterando os créditos de compensação de R$ 8.252.157,06 para R$ 7.934.366,80 e dos créditos de retenção de R$ 4.678.392,93 para R$ 976.680,56 (fl. 37.112). Da Manifestação de Inconformidade O contribuinte tomou ciência da Informação Fiscal em 12 de Setembro de 2019, por meio do “Termo de Ciência por Abertura de Mensagem” (fl. 37.122), e apresentou nova Manifestação de Inconformidade (fls. 37.127 a 37.146), acompanhada de documentos, reiterando os argumentos apresentados anteriormente, incluindo novas razões, que reproduzo-as nos seguintes tópicos: (i) Créditos de Compensação – Período 05/2009 a 12/2012 – Ausência de Motivação – Violação aos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório e (ii) Créditos de Retenção – competências de 01/2013 a 12/2013 – Dedução nas competências de emissão das notas fiscais retidas – Inconsistências no Levantamento Fiscal. Fl. 150323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 5 Requereu, ao final, que se reconheça toda a documentação comprobatória dos créditos de compensação e de retenção aproveitadas pelo contribuinte, afastando-se a glosa dos créditos apurados pela Fiscalização, bem como suscitou a nulidade do despacho decisório, diante da falta de fundamentação legal para desconsideração dos créditos, além das diversas inconsistências no levantamento fiscal. Da Decisão em Primeira Instância A 07ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba – DRJ/CTA, em sessão de 27 de abril de 2020, no acórdão nº 06-69.479 (fls. 54.651 a 54.664), julgou parcialmente procedente a Manifestação de Inconformidade, conforme ementa abaixo reproduzida (fl. 54.651): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 RETENÇÃO. DECLARAÇÃO EM GFIP. MÊS DE EMISSÃO DA NOTA FISCAL. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições previdenciárias na competência da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, pelo estabelecimento responsável pela cessão de mão de obra ou pela execução da empreitada total. GLOSA DE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO CREDITÓRIO. Considera-se indevida a compensação quando a empresa interessada não apresenta prova inequívoca da existência do direito creditório informado em sua Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Do Recurso Voluntário O Recorrente tomou ciência do acórdão em 07/05/2020, conforme “Termo de Ciência por Abertura de Mensagem” (fl. 54.668), e interpôs recurso voluntário em 30/09/2020 (fls. 54.671 a 54.736), acompanhado de laudo contábil (fls. 54.757 a 55.050), aduzindo, em apartada síntese: (i) Prejudicial de nulidade dos atos processuais praticados após o acórdão nº 06- 63.652, proferido pela 7ª Turma da DRJ/CTA, uma vez que não foi proferido novo despacho decisório com a glosa dos créditos efetivamente não comprovados, mas apenas foi realizada uma diligência fiscal, com a emissão de informação fiscal, sem que houvesse a intimação do contribuinte para apresentar nova Manifestação de Inconformidade, em violação ao princípio do devido processo legal; Fl. 150324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 6 (ii) Preliminar de nulidade do despacho decisório nº 53/2018, diante de inconsistências, que levaram à incorreta glosa de créditos de contribuição previdenciária, em violação ao artigo 142 do Código Tributário Nacional; (iii) Nulidade da retificação do despacho decisório realizada na diligência fiscal; (iv) Nulidade da decisão recorrida, nos termos do artigo 59, inciso II do Decreto nº 70.235/1972; (v) No mérito, afirma que possui toda a documentação comprobatória da existência dos créditos indevidamente glosados pela fiscalização, decorrentes da contribuição previdenciária retida, à alíquota de 11%, pelos tomadores dos serviços prestados mediante cessão de mão-de- obra, confirmado por laudo técnico. (vi) Ao final, postula pela realização de diligências, consistente na produção de prova pericial, para fins de cumprimento dos princípios da verdade material e da ampla defesa e contraditório, ou, subsidiariamente, a conversão do julgamento em diligência, para que haja minuciosa análise pela Delegacia da Receita Federal - DRF de toda a documentação constante nos autos, nos termos do artigo 16, inciso IV do Decreto 70.235/1972 c/c artigos 18, inciso I e artigo 58, §9º do RICARF. Posteriormente, na data de 11/07/2024 (fl. 55.054), a recorrente apresentou Manifestação (fls. 55.056 a 55.064), acompanhada de laudo técnico complementar (fls. 55.065 a 55.078), reiterando os argumentos expendidos no recurso, especialmente no que tange às irregularidades praticadas no procedimento de fiscalização, e a existência de saldo de crédito de contribuição previdenciária suficiente para compensação tributária no período objeto da fiscalização – 01/2013 a 13/2013. Em seguida, na data de 22/08/2024 (fl. 55.084), a recorrente apresentou nova Manifestação (fls. 55.087 a 55.088), acompanhada de documentos: (i) cópias das notas fiscais em que ocorreram as retenções de 2004 a 2009 e (ii) cópias das informações prestadas à Previdência Social (SEFIP/GFIP), referentes ao período de 2004 a 2009, reiterando pelo provimento do Recurso Voluntário. Sem contrarrazões. É o relatório. VOTO Conselheiro Luana Esteves Freitas, Relator Do Conhecimento do Recurso O recorrente tomou ciência do Acórdão de Manifestação de Inconformidade na data de 07/05/2020 (fl. 54.668), e interpôs Recurso Voluntário na data de 30/09/2020 (fl. 54.669). Fl. 150325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 7 Considerando a suspensão dos prazos para a prática de atos processuais no âmbito da Receita Federal do Brasil RFB durante o período de 20/03/2020 a 31/08/2020 (Segunda-Feira), conforme Portaria RFB nº 543, posteriormente alterada pela Portaria nº 4.105, o recurso se mostra tempestivo, e atende as demais questões de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Das Preliminares Em sede de preliminares, suscita a recorrente a nulidade dos atos processuais praticados após o acórdão nº 06-63.652, proferido pela 7ª Turma da DRJ/CTA, que determinou que fosse realizado um novo procedimento de apuração dos créditos de contribuição previdenciária utilizados nas compensações declaradas em GFIP no ano-calendário 2013, e, portanto, fosse proferido um novo despacho decisório, mas a fiscalização se limitou a realização de diligência, com a emissão de simples informação fiscal. Conforme se constata do acórdão nº 06-63.652, proferido pela 7ª Turma da DRJ/CTA, em sessão realizada em 28 de agosto de 2018, a Manifestação de Inconformidade apresentada inicialmente pelo contribuinte foi julgada procedente, e determinou-se a devolução dos autos à delegacia de origem, a fim de que procedesse com a análise dos documentos apresentados, e proferisse uma nova decisão de mérito (despacho decisório), conforme se extraí dos seguintes trechos (fls. 35.892 e 35.893): Nos presentes autos, verifica-se que Delegacia da Receita Federal do Brasil não homologou a compensação feita pelo Contribuinte, em face da não comprovação do direito creditório. Porém, em sua manifestação de inconformidade o Requente traz três planilhas demonstrativas dos seus créditos, acompanhados das notas fiscais que lhe dariam suporte. Além do que, traz exemplos que demonstrariam que não haveria créditos em duplicidade e nem aproveitamento de créditos de notas fiscais nas quais não teria havido o destaque da retenção. Diante do robusto corpo de provas/explicações trazidas na manifestação, caberia a DRF realizar uma nova análise dos documentos a fim de emitir uma nova decisão a respeito da homologação das compensações realizadas pelo Contribuinte. (...) Assim, voto por julgar procedente a manifestação de inconformidade, devendo ser proferida nova decisão com a análise de mérito dos documentos juntados pelo defendente. Após a decisão da DRJ, os autos foram encaminhados à delegacia de origem, que se limitou a apresentar uma Informação Fiscal (fls. 37105 a 37112), contrariando à decisão proferida, fundamentando que a prolação de nova decisão iria beneficiar indevidamente o Contribuinte, conforme se extrai do seguinte trecho (fls. 37108 e 37109): A prolação de nova decisão iria beneficiar indevidamente o Contribuinte, pois haveria abertura de novo prazo para interposição de nova Manifestação de Inconformidade e consequentemente a juntada de mais documentos. Com a Fl. 150326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 8 diligência dá-se a ocorrência da preclusão administrativa, prevista no §5º do art. 16 do Decreto nº 70735/1972. No caso em tela, não há embasamento legal para solicitação de emissão de nova decisão. Trata-se de diligência, cujo retorno à origem dá-se para análise de documentação juntada na Manifestação de Inconformidade. Embora não tenha sido proferido um novo despacho decisório, a fiscalização analisou os argumentos e documentos juntados pelo contribuinte com a Manifestação de Inconformidade, e retificou os valores inicialmente glosados, conforme pode ser observado nos trechos extraídos da Informação Fiscal (fls. 37.110 e 37.111): Após os esclarecimentos sobre os prazos da auditoria e o tempo que o Contribuinte teve para reunir sua documentação, passamos a análise dos documentos juntados com a Manifestação de Inconformidade. (...) Diante do acima exposto, os valores inicialmente lançados foram retificados de acordo com as informações detalhadas da tabela constante do Anexo V – Demonstrativo de Compensações (...). Em seguida, após o retorno dos autos à DRJ, novamente houve a devolução dos autos à origem (fl. 37113), a fim de que fosse realizada a intimação do contribuinte sobre a Informação Fiscal e suas planilhas anexas, com a reabertura do prazo de 30 (trinta) dias para apresentar Manifestação, em estrita observância ao devido processo legal, e o princípio do contraditório e da ampla defesa. Cientificado da Informação Fiscal na data de 12/09/2019 (fls. 37122 e 37.123), o contribuinte apresentou Manifestação (fls. 37127 a 37146), acompanhada de novos documentos, em exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa. Dessa forma, entendo que encontra superada a questão, diante da ausência de prejuízo ao contribuinte, o qual, ressalte-se, foi devidamente intimado sobre a Informação Fiscal, bem como exerceu seu direito de defesa. Inclusive, a DRJ, no acórdão recorrido, analisou a nova manifestação e documentos apresentados pelo contribuinte em razão da revisão do Despacho Decisório feita no novo relatório fiscal. De fato, não há qualquer prejuízo ao contribuinte. Acrescento, ainda, que em sede de processo administrativo fiscal as nulidades estão previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, ao passo que o artigo seguinte, traz as hipóteses de outras irregularidades, passíveis de serem sanadas, e que não acarretam nulidade do auto de infração, senão vejamos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 150327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 9 (...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Nesse sentido, por meio da análise dos supracitados dispositivos legais, denota-se que no que tange ao lançamento, admite-se somente a nulidade por competência do agente, uma vez que a hipótese do inciso II, relativa ao cerceamento de defesa, não se aplica ao Despacho Decisório, como no caso in comento. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões não importam em nulidade do despacho decisório, e serão sanadas quando resultarem em prejuízo ao sujeito passivo, salvo se este tiver dado causa (artigo 60 do mencionado Decreto). Observa-se que o Despacho Decisório foi lavrado por autoridade competente, contém a descrição dos fatos acompanhada da capitulação legal, não se cogitando, tampouco, a hipótese de cerceamento de defesa, conforme já explicitado. Além disso, em se tratando de direito creditório, é ônus do interessado a comprovação da sua existência, nos termos do artigo 373, inciso I da Lei n. 13.105/2015 (Código de Processo Civil – CPC), ou seja, o ônus da prova incumbe ao contribuinte, o que, no presente caso, dele não se desincumbiu a recorrente. De igual forma, o artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN), autoriza a compensação tributária daqueles créditos líquidos e certo, atribuindo ao contribuinte o ônus de comprova a existência destes e o cumprimento dos requisitos legais, vejamos: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Suscita, ainda em sede de preliminar, a nulidade da retificação do despacho decisório realizada na diligência fiscal, por violação aos artigos 145 e 149 do Código Tributário Nacional que assim dispõem: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; Fl. 150328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 10 II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade essencial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Novamente não assiste razão à recorrente, uma vez que a retificação do Despacho Decisório realizado pela fiscalização ocorreu por determinação da DRJ, em virtude do acolhimento a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte, acompanhada de novos documentos, exatamente a hipótese prevista no inciso I do artigo 145 do Código Tributário Nacional. Inclusive, conforme consta na Informação Fiscal, houve retificação dos valores inicialmente lançados, em claro benefício ao contribuinte (fls. 37.111 e 37.112). Ainda, conforme razões expostas, não há que se falar em nulidade do Despacho Decisório por cerceamento de defesa, nos termos do artigo 59 do Decreto n. 70.235/1972 (artigo 12 do Decreto nº 7.574/2011). As demais alegações suscitadas pela recorrente em sede de preliminar, se confundem com o mérito propriamente dito, e, por esta razão, serão enfrentadas quando da análise das razões recursais. Dessa forma, rejeito as preliminares suscitadas. Mérito Fl. 150329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 11 Após análise dos documentos apresentados pelo contribuinte, seja quando das intimações realizadas durante o procedimento fiscal, ou quando da apresentação de Manifestação de Inconformidade, a compensação, relativa aos créditos oriundos de contribuições previdenciárias retidas sobre as notas fiscais de 01/2013 a 12/2013, inclusive 13/2013, não foi homologada pela fiscalização, sob o argumento de que a recorrente não teria comprovado a integralidade das retenções que deram origem aos créditos compensados. A glosa da compensação tributária decorreu, portanto, da ausência de comprovação da existência do crédito oriundo de contribuições previdenciárias retidas à alíquota de 11% sobre Notas Fiscais, incidentes sobre a prestação dos serviços mediante cessão de mão- de-obra. O artigo 170 do Código Tributário Nacional autoriza ao contribuinte a realização de compensação tributária, como um meio de extinção do crédito tributário (artigo 156, inciso II), atribuindo à Lei Complementar estipular as condições e garantias, ou melhor dizendo, o procedimento a ser adotado a respeito de cada tributo individualmente, desde que o crédito seja líquido e certo: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. No que tange às contribuições de custeio da previdência social, como no caso em comento, a Lei n. 8.212/1991, autorizou a compensação tributária nas hipóteses de recolhimento indevido ou maior que o devido, e atribuiu competência à Secretaria da Receita Federal do Brasil para definir as condições e procedimentos a serem adotados pelos contribuintes, conforme texto do artigo 89, cuja redação foi alterada pela Lei n. 11.941/2009, que assim preconiza, in verbis: Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. No que tange ao direito à compensação tributária relativa às contribuições previdenciárias, a Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, vigente à época dos fatos, posteriormente revogada pela IN nº 1.717/2017, estabelece as normas, procedimentos e condições a serem adotados pelo Contribuinte, vejamos: IN 1.300/2012 Art. 56. O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas “a” a “d” do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de reembolso, poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes. Fl. 150330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 12 (...) Art. 60. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive as devidas em decorrência do décimo terceiro salário, desde que a retenção esteja: I - declarada em GFIP na competência da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, pelo estabelecimento responsável pela cessão de mão de obra ou pela execução da empreitada total; e II - destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços ou que a contratante tenha efetuado o recolhimento desse valor. §1º A compensação da retenção poderá ser efetuada somente com as contribuições previdenciárias, não podendo absorver contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, as quais deverão ser recolhidas integralmente pelo sujeito passivo. §2º Para fins de compensação da importância retida, será considerada como competência da retenção o mês da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços. §3º O saldo remanescente em favor do sujeito passivo poderá ser compensado nas competências subsequentes, devendo ser declarada em GFIP na competência de sua efetivação, ou objeto de restituição, na forma dos arts. 17 a 19. IN 1.717/2017 Art. 84. O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas “a” a “d” do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de reembolso, inclusive o crédito relativo à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes, observado o disposto no art. 87-A. (...) Art. 88. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive as devidas em decorrência do décimo terceiro salário, desde que a retenção esteja: I - declarada em GFIP na competência da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, pelo estabelecimento responsável pela cessão de mão de obra ou pela execução da empreitada total; e Fl. 150331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 13 II - destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços ou a contratante tenha efetuado o recolhimento desse valor. § 1º A compensação da retenção poderá ser efetuada somente com as contribuições previdenciárias, não podendo absorver contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, as quais deverão ser recolhidas integralmente pelo sujeito passivo. § 2º Para fins de compensação da importância retida, será considerada como competência da retenção o mês da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços. § 3º O saldo remanescente em favor do sujeito passivo poderá ser compensado nas competências subsequentes, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 84, ou poderá ser objeto de restituição, na forma dos arts. 30 a 32. § 4º Se, depois da compensação efetuada pelo estabelecimento que sofreu a retenção, restar saldo, o valor deste poderá ser compensado por qualquer outro estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, inclusive nos casos de obra de construção civil mediante empreitada total, na mesma competência ou em competências subsequentes. § 5º A compensação de valores eventualmente retidos sobre nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços emitido pelo consórcio, e recolhidos em nome e no CNPJ das empresas consorciadas, poderá ser efetuada por essas empresas, proporcionalmente à participação de cada uma delas. § 6º No caso de recolhimento efetuado em nome do consórcio, a compensação poderá ser efetuada somente pelas consorciadas, respeitada a participação de cada uma, na forma do respectivo ato constitutivo, e depois da retificação da GPS. De acordo com os dispositivos acima, caso o contribuinte sofra retenção em notas fiscais de prestação de serviços e o valor dessa retenção seja superior ao valor das contribuições previdenciárias devidas, ele pode efetuar a compensação do excedente, desde que os valores retidos estejam declarados em GFIP e destacados nas notas fiscais ou, alternativamente, desde que estejam declarados em GFIP e seja comprovado o seu recolhimento. No caso, a fiscalização efetuou a glosa uma vez que não restou comprovado a existência do crédito, sendo que o contribuinte, mesmo intimado, não entregou todas as Notas Fiscais do período cujo crédito de retenção foi utilizado para a compensação, conforme se extrai do Despacho Decisório (fls. 9.837 e 9.838): Despacho Decisório: fls. 9837 e 9838: 26. Com relação às notas fiscais, mesmo após o pedido por amostragem, muitas deixaram de ser entregues, ressaltando que de 08/2012 a 12/2013 nenhuma nota fiscal foi apresentada. 27. Na planilha de notas fiscal, criada pelo Contribuinte, foram detectadas várias inconsistências, dentre as quais podem ser destacadas: a duplicidade de registros; Fl. 150332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 14 a inserção de dados de notas fiscais com colocação de 11% de retenção sem que nessas notas houvesse o destaque de retenção e a informação de notas de outros períodos e/ou de outros estabelecimentos. Assim, todas as incorreções precisaram ser depuradas para servirem de referência, com elaboração de nova planilha de notas fiscais (Anexo IV- Planilha de Notas Fiscais de 2008 a 2013 – Auditoria), tendo sido constatada diferença no valor de retenção de 11% de aproximadamente R$ 7.000.000,00 (sete milhões de reais). Posteriormente a apresentação da Manifestação de Inconformidade, com a qual o contribuinte apresentou documentos que comprovariam a existência do crédito utilizado para a compensação, após a realização de diligência, e a retificação do Despacho Decisório, parte da glosa foi mantida, uma vez que não estaria demonstrada a efetiva existência do crédito tributário, conforme se extrai da Informação Fiscal (fls. 37.110 e 37.111): Os Anexos II – Planilha de Compensação de 2008 a 2013 (fls. 35897/36052), IV – Notas Fiscais (fls. 36053/36458) e V – Demonstrativo de Compensações (fls. 36459/36461) elaborados pela Auditoria foram revisados para contemplar a análise de mais um grande conjunto de notas fiscais juntado pelo Contribuinte. No Anexo II é possível verificar que o Contribuinte não apresentou a totalidade das notas fiscais solicitadas nos termos de intimação e inseriu erroneamente ou sem justificativas dados de retenção de notas fiscais que por diversos motivos foram classificadas por classes de erros e tiveram seus valores de retenção zerados. A planilha Doc03, além de repetir as notas fiscais que estão no Anexo IV, acrescentou novas notas fiscais, e também juntou informações de existência de retenção forçada. Mais uma vez foram aproveitadas as retenções que puderam ser confirmadas as GPS no sistema AGUIA/PLENUS. O Contribuinte juntou planilhas de notas fiscais que supostamente não tiveram seus valores de retenção considerados pela Auditoria. Cumpre destacar que inicialmente durante a diligência e a ação fiscal, se na nota fiscal apresentada não havia o destaque da retenção e a planilha entregue pelo Contribuinte tivesse considerado o valor como retido, o mesmo foi zerado pela Auditoria, pois, até então não havia sido informado e comprovada a existência de retenção forçada pelo tomador de serviços. A Auditoria ainda não possui poderes mediúnicos nem sistemas informatizados que possibilitem ligar todas as guias às respectivas notas fiscais, esse papel pertence exclusivamente à sociedade empresária, a qual deve exigir a guia paga quando não houver destaque e sofrer a retenção, bem como apresentá-la ao Auditor-Fiscal. A planilha Doc_01 – Detalhes Faturas com GPS, após análise da documentação, gerou o Anexo VI – Planilha de Notas Fiscais sem Retenção e com GPS. Já a planilha Doc_01 – Detalhes Faturas sem GPS, depois de conferir os elementos probatórios, acarretou a confecção do Anexo VII – Notas Fiscais sem Retenção e sem GPS. Foram aproveitados os valores de retenção de notas fiscais que ainda não tinham sido considerados no Anexo IV e que as GPS foram confirmadas no sistema informatizado AGUIA/PLENUS. Fl. 150333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 15 O Anexo IX – Totalização de Retenção NF com destaque e NF sem destaque foram somadas todas as retenções consideradas pela Auditoria (Anexo IV – Notas Fiscais + Anexo VI – Planilha de Notas Fiscais sem Retenção e com GPS + Anexo VII – Notas Fiscais sem Retenção e sem GPS + Anexo VIII – Nova Planilha Notas Fiscais Apresentadas Contribuinte - DOC. 03). Diante do acima exposto, os valores inicialmente lançados foram retificados de acordo com as informações detalhadas da tabela constante do Anexo V – Demonstrativo de Compensações. Com a interposição de nova Manifestação em relação à retificação do Despacho Decisório, a DRJ proferiu o acórdão nº 06-69.479 (fls. 54651 a 54.664), e afastou parte da glosa efetuada pela fiscalização, cujo crédito teria sido efetivamente comprovado pelo contribuinte. Apenas e tão somente com a interposição do Recurso Voluntário, a recorrente apresentou laudo pericial (fls. 54.757 a 55.050), produzido de forma unilateral, de forma intempestiva, sem qualquer justificativa para a apresentação tardia de tal documento, no qual foram apontados a existência de vícios na fiscalização, e concluiu pela existência de uma diferença de R$ 1.751.808,01 (fl. 54769) referentes a utilização de créditos que não teriam sido comprovados, apresentou a existência de crédito no montante de R$ 818.539,82, ao final apontou diferença de R$ 1.076.808,01 sem comprovação (fl. 54770). Posteriormente, somente na data de 11/07/2024 (fl. 55054) – após mais de 03 (três) anos da interposição do Recurso Voluntário, que ocorreu em 30/09/2020 (fl. 54.669) – a recorrente trouxe um laudo complementar (fls. 55065 a 55078), em que demonstra a existência de crédito decorrente de retenção a alíquota de 11% nas Notas Fiscais, e diferenças dos valores dos créditos identificados pela fiscalização. Entretanto, diante da preclusão do direito de produzir a prova, sem qualquer justificativa legal para assim proceder, entendo que a recorrente não se desincumbiu do ônus probatório, de comprovar a existência efetiva do crédito utilizado para compensação tributária, que deveria ter sido feita seja por ocasião da ação fiscal, seja quando da apresentação da Manifestação de Inconformidade. Note-se que bastaria o contribuinte apresentar todas as Notas Fiscais em que houve a retenção a alíquota de 11%, bem como as declarações GFIP, as guias GPS e seus respectivos comprovantes de recolhimento, assim como o laudo pericial apresentado somente quando da interposição do Recurso Voluntário, para que fosse comprovada a existência do crédito utilizado para a compensação tributária, ônus da prova que lhe compete, nos termos do artigo 373, inciso II do Código de Processo Civil. Diante disso, uma vez que o contribuinte não se desincumbiu do ônus da prova de comprovar a efetiva existência do crédito tributário utilizado para compensação, de forma tempestiva, como determina a legislação vigente, entendo que deve ser mantida a glosa da compensação, pelas razões expendidas no despacho decisório e no acórdão recorrido. Fl. 150334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 16 Do pedido de dilação probatória A contribuinte pugna pela baixa do processo em diligência, para que seja realizada a prova pericial contábil, para fins de cumprimento dos princípios da verdade material e da ampla defesa e contraditório, ou, subsidiariamente, a conversão do julgamento em diligência, para que haja minuciosa análise pela Delegacia da Receita Federal - DRF de toda a documentação constante nos autos, nos termos do artigo 16, inciso IV do Decreto 70.235/1972 c/c artigos 18, inciso I e artigo 58, §9º do RICARF. Acerca dos pedidos de diligência e de juntada posterior de documentos, bem como seus efeitos, assim dispõe o artigo 16 do Decreto nº 70.235 de 1972: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. Fl. 150335DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 17 § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. Nesse sentido, o deferimento do pedido de diligência pressupõe o cumprimento dos requisitos do inciso IV do supracitado dispositivo legal, sob pena de ser considerado não formulado o pedido, nos termos do § 1º do artigo 16 do referido Decreto nº 70.235 de 1972. A recorrente deveria ter apresentado toda a documentação comprobatória do seu direito, mais precisamente, os créditos utilizados para a compensação tributária, quando das intimações fiscais, bem como da apresentação da Manifestação de Inconformidade, e assim não o fez, trazendo, apenas e tão somente quando da interposição do Recurso Voluntário, laudo pericial produzido unilateralmente – supostamente – corrobora com o seu direito. Note-se, inclusive, que após a interposição do Recurso Voluntário, a recorrente apresentou um novo laudo complementar, sem, no entanto, apresentar qualquer justificativa legal para a juntada tardia de tais documentos, de modo que inconteste que se operou o instituto da preclusão do direito de produzir a prova. Ademais, nos termos da Súmula CARF nº 163, abaixo reproduzida, de observância obrigatória por parte de seus membros, nos termos do artigo 123, § 4º do RICARF, não se configura cerceamento de defesa o indeferimento fundamentado de requerimento de diligência: Súmula CARF nº 163 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Destarte, tendo em vista que a recorrente não demonstrou a presença dos requisitos insculpidos no artigo 16 do referido Decreto nº 70.235 de 1972, o pedido de dilação probatória –realização de perícia contábil e, subsidiariamente, diligência – não comporta deferimento. Conclusão Diante do todo ora exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, rejeito as preliminares arguidas, e, no mérito, nego-lhe provimento. Assinado Digitalmente Luana Esteves Freitas Fl. 150336DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.886 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.723000/2018-49 18 Fl. 150337DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10641991 #
Numero do processo: 16306.000020/2010-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 08 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002 APLICAÇÃO DA SÚMULA 177 DO CARF. No caso, os valores compensados a título de estimativa compuseram o saldo negativa que a empresa pretende compensar, vis-à-vis o conteúdo da Súmula 177 do CARF. Há que se reconhecer, portanto, os créditos pleiteados oriundos desse saldo negativo. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2002 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN
Numero da decisão: 1401-007.106
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcialao recurso voluntário para reconhecer um direito creditório adicional relativo às estimativas objeto de compensações não homologadas, utilizadas na composição do saldo negativo do IRPJ do ano calendário de 2002, e homologar as compensações até o limite do crédito disponível. Sala de Sessões, em 18 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Fernando Augusto Carvalho de Souza – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Claudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, e Andressa Paula Senna Lisias, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado).
Nome do relator: FERNANDO AUGUSTO CARVALHO DE SOUZA
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No caso, os valores compensados a título de estimativa compuseram o saldo negativa que a empresa pretende compensar, vis-à-vis o conteúdo da Súmula 177 do CARF. Há que se reconhecer, portanto, os créditos pleiteados oriundos desse saldo negativo. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2002 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer um direito creditório adicional relativo às estimativas objeto de compensações não homologadas, utilizadas na composição do saldo negativo do IRPJ do ano calendário de 2002, e homologar as compensações até o limite do crédito disponível. Sala de Sessões, em 18 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Fl. 376DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.106 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.000020/2010-66 2 Fernando Augusto Carvalho de Souza – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Claudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, e Andressa Paula Senna Lisias, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado). RELATÓRIO Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão n° 12- 072.663, proferido na sessão de 10 de fevereiro de 2015 pela 8ª Turma da DRJ/RJO (Rio de Janeiro – RJ), que por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório, não homologando as PerDcomps n° 29237.39912.080107.1.7.02-5277 e 18766.98473.230307.1.3.02-5840. (fls. 2/90) Inicialmente foi emitido despacho decisório pela EQPIR/PJ (fls. 114) não reconhecendo o SN de IRPJ do ano de 2002, por consequência, não homologando as PerDcomps n° 02850.16969.080107.1.3.02-2047 e 04692.65132.080107.1.3.02-0454, formalizado no processo n° 16360.000.016/2010-06: Ocorre que essas estimativas de SN de IRPJ de 2002 estão ligadas as PerDcomps n° 29237.39912.080107.1.7.02-5277 e 18766.98473.230307.1.3.02-5840, objeto do presente processo. O despacho decisório emitido pela EQPIR/PJ (fls. 116/120) que embasou a decisão (fl. 120) não reconheceu o crédito de R$ 173.709,22 referente a SN de IRPJ do ano de 2003, não homologando as PerDcomps: n° 29237.39912.080107.1.7.02-5277 e 18766.98473.230307.1.3.02- 5840, por não ter sido comprovada parte as retenções na fonte (IRRF) e as estimativas quitadas por compensação conforme a junção dos quadros abaixo: Fl. 377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.106 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.000020/2010-66 3 Desta forma, a conclusão da análise foi pela não homologação das PerDcomps, conforme a seguinte conclusão (fl. 120): Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 127/146), tendo o relatório do v. acordão a quo bem sintetizado os fatos que permeiam o presente processo, tomo a liberdade de reproduzi-lo: Inconformada com a denegação de seu intento, a interessada interpôs manifestação de inconformidade alegando, em síntese: • que houve cerceamento de seu direito de defesa, já que não constou do despacho decisório quais retenções na fonte não foram confirmadas; • que a conclusão do Fisco baseou-se em mera presunção de que o erro de informação tenha ocorrido no Per/Dcomp e não na DIRF; • que, caso a glosa de IRRF fosse procedente, os rendimentos relativos a tais retenções também deveriam ser excluídos da base de cálculo do IRPJ; • que, noutros autos, há manifestação de inconformidade contrária ao despacho decisório que não homologou a compensação das estimativas não reconhecidas pelo Fisco no presente processo, o que consistiria em “conexão administrativa”. Culminou a peça de defesa com os pedidos: • de sobrestamento deste julgamento até que a lide acerca da compensação das estimativas que compõem o saldo negativo ora defendido se resolva; • que o despacho decisório seja considerado nulo, por não discriminar os valores de IRRF não confirmados pelos sistemas da RFB ou que o julgamento seja Fl. 378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.106 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.000020/2010-66 4 convertido em diligência, para que a autoridade a quo indique pormenorizadamente tais retenções. A Recorrente apresentou um quadro resumo das alterações promovidas pelas autoridades fiscais (fl. 130): A DRJ considerou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório, tendo a decisão ementada da seguinte forma: Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2002 Ementa: DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. Presentes nos autos todos os elementos necessários ao julgamento da lide, desnecessária é a realização de diligências. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Descabe falar em nulidade do feito fiscal fundada em suposto não carreamento aos autos pela autoridade administrativa de elementos cuja a guarda incumbe ao sujeito passivo, mormente quando este demostra plena compreensão dos fatos que lhe são imputados, afastando qualquer cogitação de prejuízo a sua defesa. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste previsão legal para o sobrestamento do processo administrativo, que se rege pelo princípio da oficialidade, impondo à Administração impulsionar o processo até o seu término. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao interessado a demonstração, com documentação comprobatória, da existência do crédito, líquido e certo, que alega possuir junto à Fazenda Nacional (art. 170 do Código Tributário Nacional). SALDO NEGATIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Não restando comprovado, pelo interessado, o saldo negativo de IRPJ, não está comprovada a liquidez e certeza do crédito pleiteado e, portanto, não deve ser reconhecido o direito creditório e não devem ser homologadas as compensações efetuadas. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a foi apresentado Recurso Voluntário (fls. 305/361), no qual a Recorrente mantém as alegações da manifestação de inconformidade. Posteriormente, em 13/07/2022 a Recorrente apresentou uma petição de juntada de Memoriais de Julgamento (fls. 368/373) no qual requer a reforma do acordão da DRJ com base Fl. 379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.106 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.000020/2010-66 5 na Súmula CARF n° 177 e reforça que as retenções que não foram confirmadas no Despacho Decisório não foram identificadas pela Autoridade Fiscal, sendo essa ausência impeditiva para apresentação de provas para desconstituir as alegações É o relatório VOTO Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza - Relator. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isto dele conheço. Da análise dos autos é fácil constatar que o Recurso Voluntário apresentado se constitui basicamente em reprodução das razões de impugnação cujos argumentos foram detalhadamente apreciados pelo julgador a quo. Utilizando-me da faculdade garantida ao julgador pelo § 12, inciso, I, do Art. 114 do Novo Regimento Interno do CARF: Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e Da análise dos autos, entendo ser plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Assim, com exceção do tema sobre as compensações de estimativas de IRPJ, as quais a Recorrente apresentou novos elementos relacionados à Sumula CARF n° 177 e do pedido de sobrestamento que não foi efetivado em sede recursal, proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida, na parte que se aplica: Passo a julgar. Fl. 380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.106 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.000020/2010-66 6 (...) Quanto ao pedido de diligência, cabe esclarecer que, apesar de ser pleito facultado ao sujeito passivo, a decisão sobre a realização ou não de tal feito compete à autoridade julgadora, que deve se posicionar pela não realização sempre que considerar as pretendidas provas como prescindíveis ou impraticáveis, na forma em que é possível aduzir dos artigos 16 e 18 do Decreto n.º 70.235/72. A realização de diligências tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide. Assim, o deferimento de um pedido dessa natureza pressupõe a necessidade de se conhecer determinada matéria, bem como dirimir dúvidas que o exame dos autos não seja suficiente para esclarecer. No que se refere especificamente ao pedido contido na manifestação de inconformidade, cumpre consignar que a solução do presente litígio vincula-se à apresentação de documentos cuja guarda e conservação compete à própria interessada, nos termos da legislação tributária. Portanto, torna-se desnecessário o acionamento de outros agentes, órgãos ou entidades, visto que é suficiente a apresentação de documentos da fiscalizada para solução do litígio. No presente caso, o feito fiscal contém todos os elementos necessários para seu prosseguimento, inexistindo nos autos qualquer dúvida de ordem técnica que dependa de novas ações a fim de aferir dados factuais. Se a interessada entendia que outras provas cabiam nos autos, deveria tê-las juntado tempestivamente. Logo, diante do convencimento da desnecessidade de quaisquer esclarecimentos adicionais para o julgamento em tela, concluo pelo indeferimento do pedido de diligência. Sobre o cerceamento ao direito à ampla defesa, aventado na peça impugnatória, não assiste razão à interessada. A uma porque as informações que ela afirma não terem constado do despacho decisório foram trazidas aos autos – que, naturalmente, sempre estiveram a sua disposição para pedidos de vista e cópia – informação esta consignada logo na primeira página do despacho combatido. A duas, porque incumbe ao sujeito passivo a prova do direito que alega possuir. E se a interessada afirma ter sofrido as retenções na fonte que fez constar no Per/Dcomp, bastaria apresentar os informes de rendimento que lhe suportam tal afirmação e que, ao mesmo tempo, seriam os elementos de prova capazes de desconstituir o que fora declarado em DIRF. A três, porque a alentada e robusta peça de bloqueio apresentada demonstra pleno conhecimento da matéria objeto da ação fiscal, o que afasta qualquer constatação de prejuízo ao exercício amplo da defesa. Isto posto, tendo a Fazenda identificado as retenções na fonte – e a interessada deixado passar em branco a oportunidade de comprova-las – resta a este órgão julgador acolher o procedimento fiscal. No mais, a afirmação de que se não houve retenção na fonte não houve pagamento de rendimento, ou, dito de outra forma, Fl. 381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.106 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.000020/2010-66 7 se não foi recolhido IRRF deve-se excluir o respectivo rendimento da base de cálculo do IRPJ, revela-se, a toda evidência, mera retórica de defesa., vez que nada obsta a ocorrência fática de auferimento de rendimento sem a respectiva retenção pela fonte pagadora. Ante o exposto, resta-me negar provimento à manifestação de inconformidade. Da análise dos fatos, observa-se que a questão é eminentemente de prova, tendo a Recorrente oportunidade de apresentar ao longo do processo as provas das retenções, contudo argumenta que a própria RFB deveria indicar quais retenções e que sem essa informação não poderia fazer os levantamentos dos documentos que comprovariam. Sem razão a Recorrente. Imputar ao Fisco o dever de esclarecer as informações referentes ao seu pedido de compensação não encontra sustentação na legislação. O princípio da busca da verdade material alegado pela Recorrente deve estar associado a outros princípios e diretrizes que norteiam o Processo Administrativo Fiscal, como o ônus da prova e da colaboração, sendo esse último o que impõe ao contribuinte a responsabilidade de apresentar fatos que, independentemente dos documentos dos autos, mostrem a verdade dos fatos e se destinem a solução da lide, objetivo precípuo do Processo Administrativo Fiscal. Ademais, o pedido de exclusão dos rendimentos correspondentes as retenções não comprovadas da base de cálculo do IRPJ não se sustentam, tendo em vista que não há regramento para inocorrência do fato gerador pelo auferimento dessa receita em função da não retenção de IRRF pela fonte pagadora. Desta forma, mantendo a decisão de primeira instância não reconhecendo o direito creditório relativo à retenções de IRRF não comprovadas no valor de R$ 8.087,69. Em relação as compensações de estimativas de IRPJ, o despacho decisório não considerou no cálculo do direito creditório, conforme trecho abaixo (fls.267/268): Do imposto de renda mensal calculado por estimativa De acordo com o extrato da DCTF (fls. 56 e 57), o contribuinte informou que os débitos do imposto de renda mensal por estimativa foram quitados, em parte, mediante pagamentos com DARF (R$ 716.473,50) e, em parte, através de compensações (R$ 236.559,88). Os pagamentos com DARF, no valor total de R$ 716.473,50, foram confirmados na base de dados da RFB (fls. 70 e 71). Com relação às compensações efetuadas, verifica-se que foi compensada a quantia de R$ 133.084,04 em janeiro de 2003, através da DCOMP no 02850.16969.080107.1.3.02-2047 (fl. 58), e a quantia de R$ 103.475,84 em Fl. 382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.106 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.000020/2010-66 8 fevereiro de 2003, através da DCOMP no 04692.65132.080107.1.3.02-0454 (fl. 59), totalizando R$ 236.559,88 de compensações. No entanto, as duas DCOMP acima citadas não foram homologadas, conforme cópia do despacho decisório exarado no Processo n° 16306.000016/2010-06 (fl. 72), e, portanto, as compensações das estimativas de janeiro e fevereiro de 2003 não serão consideradas no cálculo do direito creditório em análise. Posteriormente à entrega do recurso Voluntário, a Recorrente peticionou Memorial de Julgamento (fls.368/373) no qual pugna pela aplicação da Sumula CARF n° 177: Súmula CARF nº 177 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 9101-004.841, 1201-003.026, 1201-003.432, 1302- 004.400, 1401-004.156, 1401-004.216, 1402-004.226, 1402-004.337, 1401- 004.371 e 1302-003.890 Independente das alegações anteriores apresentadas pela Recorrente, nesse ponto assiste razão a Recorrente em relação a aplicação do Sumula CARF n° 177 sobre as estimativas não reconhecidas no Despacho Decisório. Dessa forma, o quadro com a consolidação dos valores passou a ser o seguinte: Descrição Valor Declarado (Ficha 12A) Despacho Decisório Julgamento CARF IR - 15% 915.524,60 915.524,60 915.524,60 IR - Adicional 586.349,73 586.349,73 586.349,73 IRRF 70.692,82 62.605,13 62.605,13 IRRF - Orgão Públicos 357,70 357,70 357,70 Estimativas 1.604.533,03 1.367.973,15 1.604.533,03 Saldo Negativo / IR a Pagar -173.709,22 70.938,35 -102.770,87 Por tudo exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reconhecer um direito creditório adicional relativo às estimativas objeto de compensações não homologadas, utilizadas na composição do saldo negativo do IRPJ do ano calendário de 2002, e homologar as compensações até o limite do crédito disponível. É como voto, Fl. 383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.106 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.000020/2010-66 9 (assinado digitalmente) Fernando Augusto Carvalho de Souza Fl. 384DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10642519 #
Numero do processo: 11080.732736/2018-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2014 MULTA ISOLADA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). NÃO HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA MULTA. Por força do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 796.939/RS, a multa isolada exigida em decorrência da não homologação de Dcomp deve ser cancelada. Número da decisão: 3301-012.300 . Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
Numero da decisão: 3401-013.200
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.134, de 19 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.732730/2018-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Leonardo Correia Lima Macedo, Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Ana Paula Giglio (Presidente-substituta).
Nome do relator: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
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DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). NÃO HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA MULTA. Por força do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 796.939/RS, a multa isolada exigida em decorrência da não homologação de Dcomp deve ser cancelada. Número da decisão: 3301-012.300 . Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.134, de 19 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.732730/2018-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Leonardo Correia Lima Macedo, Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Ana Paula Giglio (Presidente-substituta). Fl. 388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.200 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.732736/2018-51 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão da DRJ que manteve a multa isolada por compensação não homologada, aplicada com fundamento no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Intimado do lançamento, a recorrente impugnou-o, alegando em síntese que a multa é descabida por afrontar o direito constitucional de petição; a apresentação de pedido de compensação ou ressarcimento não pode transformar em punição, sem infração; cita doutrina que entende balizar seu argumento. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, repisando os mesmos argumentos de impugnação. Em síntese, é o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário interposto pela recorrente atende aos requisitos do artigo 67 do Anexo II do RICARF. No entanto, em face do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 796.939/RS, com repercussão geral, não conheço das matérias suscitadas no recurso voluntário, adotando, para o presente caso, a decisão deste Excelso Pretório. Sobre o assunto, o voto já proferido nesse CARF: Número do processo: 16682.722795/2016-94 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2009 a 30/11/2009 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. ART. 74, §17, DA LEI N° 9.430/96. CABIMENTO. O §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 prevê a aplicação da multa isolada calculada no percentual de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada. Número da decisão: 3301-012.300 Fl. 389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.200 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.732736/2018-51 3 Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR Ressalta-se, que no julgamento do referido RE, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, que fundamentou a exigência da multa isolada, em discussão, nos termos da seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 796.939/RS – MULTA ISOLADA/DCOMP NÃO HOMOLOGADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade Fl. 390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.200 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.732736/2018-51 4 tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca a compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Por sua vez, o art. 98 do RICARF, assim dispõe: Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou II - fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103- A da Constituição Federal; b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. Em face do exposto, dou provimento ao recurso voluntário do contribuinte, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada. Diante do exposto, voto dar provimento ao recurso voluntário, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui Fl. 391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.200 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.732736/2018-51 5 adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Fl. 392DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16682.901746/2016-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE Data do fato gerador: 12/04/2012 CONTRATO DE SERVIÇO. BENS NECESSÁRIOS À EXECUÇÃO DO CONTRATO. PREVISÃO CONTRATUAL. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. Nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei nº 10.168/2000, a CIDE incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no contrato de serviço. Se, para a execução do contrato de serviço, o contratado precisará utilizar bens/materiais que serão por ele adquiridos no exterior e que estão cobertos pelo contrato, sendo essa aquisição remunerada pelo contratante brasileiro, os valores referentes a estas aquisições sofrerá a incidência da CIDE, não sendo permitida a sua dedução.
Numero da decisão: 3302-014.782
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Mário Sérgio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocada), Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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ementa_s : Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE Data do fato gerador: 12/04/2012 CONTRATO DE SERVIÇO. BENS NECESSÁRIOS À EXECUÇÃO DO CONTRATO. PREVISÃO CONTRATUAL. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. Nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei nº 10.168/2000, a CIDE incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no contrato de serviço. Se, para a execução do contrato de serviço, o contratado precisará utilizar bens/materiais que serão por ele adquiridos no exterior e que estão cobertos pelo contrato, sendo essa aquisição remunerada pelo contratante brasileiro, os valores referentes a estas aquisições sofrerá a incidência da CIDE, não sendo permitida a sua dedução.

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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Mário Sérgio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocada), Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).

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BENS NECESSÁRIOS À EXECUÇÃO DO CONTRATO. PREVISÃO CONTRATUAL. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. Nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei nº 10.168/2000, a CIDE incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no contrato de serviço. Se, para a execução do contrato de serviço, o contratado precisará utilizar bens/materiais que serão por ele adquiridos no exterior e que estão cobertos pelo contrato, sendo essa aquisição remunerada pelo contratante brasileiro, os valores referentes a estas aquisições sofrerá a incidência da CIDE, não sendo permitida a sua dedução. ACÓRDÃO Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Mário Sérgio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocada), Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). Fl. 669DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.782 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901746/2016-16 2 RELATÓRIO Trata-se de manifestação de inconformidade contra o despacho decisório nº 116600495, que não homologou a compensação declarada na DCOMP nº 38727.88244.261112.1.7.04-3535, em que se informou, a título de crédito, pagamento indevido ou a maior do código 8741 (Cide - Remessas ao Exterior - L. 10332/01). Em 17/08/2016, a interessada foi cientificada, por via postal, do referido despacho decisório, conforme documento de fl. 15. Em 16/09/2016 (fl. 18), ela apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 19/37, nos seguintes termos, em síntese: IV. PRELIMINARMENTE: A NULIDADE DA DECISÃO ORA REFUTADA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CLARA, PRECISA E DETALHADA QUANTO AOS FUNDAMENTOS RELATIVOS À NEGATIVA DE COMPENSAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, VIII, ART. 50, I, II E V, E §1º DA LEI Nº 9.784/1999, BEM COMO AO ART. 59, II, DO DECRETO Nº 70.235/1972. (...) (...) No caso em tela, ao não ser reconhecido o direito de crédito para utilização em procedimento de compensação, o ilustre auditor-fiscal simplesmente não deixa claras as suas razões para o indeferimento do pedido formalizado pela PERDCOMP, não apresentando seus fundamentos à negativa do pleito do contribuinte. (...) Diante disso, a decisão em questão deve ser anulada, por cerceamento do direito de defesa e por ofensa aos dispositivos legais da Lei nº. 9.784/1999 e do Decreto nº. 70.235/1972 que exigem uma motivação e fundamentação clara, precisa e detalhada dos atos que importem em sanção ao contribuinte ou indeferimento dos seus pleitos. (...) V. DO MÉRITO: DA DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO DA DCOMP, EM VIRTUDE DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO A SER UTILIZADO. DO PAGAMENTO A MAIOR. ORIGEM LEGÍTIMA DO CRÉDITO EM FAVOR DO CONTRIBUINTE. DA HIGIDEZ DA COMPENSAÇÃO. (...) A Termopernambuco, na qualidade de tomadora de serviços prestados pela IBERDROLA GENERACION, efetuou o recolhimento de IRRF, PIS, COFINS e CIDE- Remessa, conforme Fatura nº 790000324, INVOICE nº 4981221100000109 (Doc. 06) decorrentes da importação de bens e serviços prestados por empresa no exterior, denominada IBERDROLA GENERACIÓN, conforme contrato já em anexo. Fl. 670DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.782 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901746/2016-16 3 Dentre serviços tomados por esta Requerente, algumas operações, vale destacar, devidamente regulares e tributadas, tiveram suas faturas emitidas de modo que nelas foram inclusos valores de serviços tomados e materiais neles utilizados. Entre elas está a Fatura acima destacada. Neste documento, vale destacar, foi recolhido CIDE-Remessa no montante de R$1.559.771,92 (...). Posteriormente, a fatura retro mencionada foi objeto de cancelamento, conforme Fatura de cancelamento nº 7900001382, INVOICE nº 4981231100000041 (Doc. 07). Ato contínuo, foram reemitidas duas novas, cada uma com o respectivo destaque para a prestação de serviços (Fatura nº 7900001385, INVOICE nº 4981231100000044) e materiais objeto dessas operações (Fatura nº 7900001386, INVOICE nº 4981231100000045), todos abrangidos na prestação de serviços em comento (Doc. 08). Das faturas reemitidas, aquela relativa à efetiva prestação de serviços foi objeto de nova tributação, sobre a qual houve a incidência, a título de CIDE-Remessa, do valor de R$ 315.136,67 (...). Assim, da CIDE-Remessa inicialmente paga, no montante de R$ 1.559.771,92 (...), e que, no momento do cancelamento da fatura teria se constituído como crédito para a Requerente, foi descontado o montante de R$ 315.136,67 (...), relativo à efetiva operação de prestação de serviços ora mencionada. Assim, de um crédito inicial que a Termopernambuco dispunha, no valor de R$1.559.771,92 (...), remanesceu o montante de R$ 1.244.635,26 (...). A 3ª Turma da DRJ-06, em sessão datada de 01/09/2022, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade. Foi exarado o Acórdão nº 106- 024.236, às fls. 583/595, com a Ementa dispensada, nos termos da Portaria RFB nº 2724, de 2017. O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ em 19/09/2022 (conforme TERMO DE CIÊNCIA POR ABERTURA DE MENSAGEM, à fl. 601), apresentou Recurso Voluntário em 19/10/2022, às fls. 604/617. É o relatório. VOTO Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator. I - ADMISSIBILIDADE Fl. 671DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.782 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901746/2016-16 4 O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. II - DA NECESSIDADE DE REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO / DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO A SER UTILIZADO A decisão da DRJ ora contestada foi fundamentada nos seguintes termos: A chamada Cide-remessas, instituída pelo art. 2º da Lei nº 10.168, de 29 de dezembro de 2000, é devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. Após as alterações efetuadas pela Lei nº 10.332, de 19 de dezembro de 2001, essa contribuição passou, a partir de 1º de janeiro de 2002, a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto outros serviços técnicos (sem transferência de tecnologia) e os de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem como pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. Vejam-se os dispositivos: Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. (...) § 2º A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) § 3º A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2º deste artigo. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) § 4º A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) Fl. 672DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.782 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901746/2016-16 5 § 5º O pagamento da contribuição será efetuado até o último dia útil da quinzena subsequente ao mês de ocorrência do fato gerador. (Incluído pela Lei nº 10.332, de 2001) No presente caso, verifica-se que, em 12/04/2012, a interessada efetuou recolhimento do código 8741 (Cide - Remessas ao Exterior - L. 10332/01), referente ao PA 30/04/2012, no valor de R$ 1.559.771,92. Referido valor, segundo informa a interessada, foi apurado com base na “Invoice” nº 4981221100000109, de 08/03/2012, no valor de US$ 7.663.547,30, a qual, em 16/08/2012, teria sido cancelada pela “invoice” nº 4981231100000041, sendo substituída pelas de nº 4981231100000044, no valor de US$ 1.554.524,54, e nº 4981231100000045, no valor de US$ 6.109.022,76 (vide imagens abaixo). (...) Alega a interessada que o valor efetivamente devido a título de Cide-remessas não seria de R$ 1.559.771,92, tal qual recolhido, mas de apenas R$ 315.136,67, montante este que teria sido apurado com base na “invoice” nº 4981231100000044 (US$ 1.554.524,54), em que teriam sido destacados tão somente os serviços tomados, sem os materiais ali empregados, os quais vieram a constar da “invoice” nº 4981231100000045 (US$ 6.109.022,76). (...) Ocorre que a interessada não apresentou nenhuma prova inequívoca de que a importância cobrada na “invoice” original (vide imagem abaixo) abrangeu não somente os valores dos serviços tomados, mas também os materiais que se alega terem sido neles empregados. A bem da verdade, a interessada também nada esclareceu sobre a natureza, qualidade e finalidade desses supostos materiais, o que impede qualquer inferência no sentido da não incidência de tributação sobre os valores que lhe seriam correspondentes. (...) Ademais, seria imprescindível que a interessada comprovasse que procedeu ao devido registro dos fatos alegados em sua escrituração, de modo a evidenciar a legitimidade do direito creditório pleiteado. Contudo, os documentos de sua escrituração juntados às fls. 522/523 (vide imagens abaixo) não autorizam outra conclusão senão a de que o valor efetivamente recolhido a título de Cide-remessa (R$ 1.559.771,92) está em perfeita consonância com lançamentos efetuados no Razão. Confira-se: (...) Note-se, por fim, que a interessada houve por bem não se manifestar acerca das demais objeções levantadas no relatório de intervenção transcrito no tópico anterior deste voto, como: a inconsistência das explicações apresentadas para o cancelamento da “invoice” original (entre elas a não utilização de taxas de Fl. 673DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.782 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901746/2016-16 6 administração e desconto); a ausência de assinaturas das partes no contrato apresentado; a divergência entre a data da remessa em questão (12/04/2012) e a data de vencimento da “invoice” cancelada (09/04/2012); e, ainda, a ausência de informações sobre o beneficiário da remessa em DIRF. Como se vê, não se desincumbiu a interessada do ônus que lhe competia de demonstrar a liquidez e certeza do crédito alegado, nos termos do art. 373, I, da Lei nº 13.105, de 2015 (CPC), e do art. 170 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), razão pela qual não se pode homologar a compensação em discussão neste processo. O recorrente contesta essa decisão, afirmando que apresentou todos os elementos hábeis a comprovar a existência do crédito utilizado para a DCOMP. Em suas palavras: A Termopernambuco, na qualidade de tomadora de serviços prestados pela IBERDROLA GENERACION, efetuou o recolhimento de IRRF, PIS, COFINS e CIDE- Remessa, conforme Fatura n' 790000324, INVOICE n' 4981221100000109 (fl. 505), emitida em 08/03/2012, decorrentes da importação de bens e serviços prestados por empresa no exterior, denominada IBERDROLA GENERACIÓN. Dentre os serviços tomados pela Recorrente, algumas operações, vale destacar, devidamente regulares e tributadas, tiveram suas faturas emitidas de modo que nelas foram inclusos valores de serviços tomados e materiais neles utilizados. Entre elas está a Fatura acima destacada. Neste documento, vale destacar, foi recolhido CIDE-Remessa no montante de R$1.559.771,92 (...), conforme Comprovante de Arrecadação de 12/04/2012 (fl. 510). Posteriormente, a fatura retro mencionada foi objeto de cancelamento, conforme Fatura de cancelamento n' 7900001382, INVOICE n' 4981231100000041, datada de 16/08/2012 (fl. 506): (...) Dessa forma, não há o que se falar em ausência de explicação sobre o cancelamento da Invoice original, bem como não há nenhuma inconsistência nas datas da Invoice cancelada, que somente foi emitida em agosto de 2012, meses depois da INVOICE n' 4981231100000041, de março de 2012. Ato contínuo, foram reemitidas duas novas, cada uma com o respectivo destaque para a prestação de serviços (Fatura n' 7900001385, INVOICE n' 4981231100000044 – fls. 508) e materiais objeto dessas operações (Fatura n' 7900001386, INVOICE n' 4981231100000045 – fls. 507), todos abrangidos na prestação de serviços em comento. Das faturas reemitidas, aquela relativa à efetiva prestação de serviços (Fatura n' 7900001385, INVOICE n' 4981231100000044) foi objeto de nova tributação, sobre a qual houve a incidência, a título de CIDE-Remessa, do valor de R$ 315.136,67 (...), cujo valor foi pago mediante vinculação do DARF nº Fl. 674DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.782 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901746/2016-16 7 010100104611036171 e declarado na DCTF Retificadora de abril de 2012 (DOC. 01) e demonstrativo contábil juntado aos autos (fl. 509): (...) Assim, da CIDE-Remessa inicialmente paga, no montante de R$ 1.559.771,92 (...), e que, no momento do cancelamento da fatura teria se constituído como crédito para a Requerente, foi descontado o montante de R$315.136,67 (...), relativo à efetiva operação de prestação de serviços ora mencionada. Dessa forma, de um crédito inicial que a Termopernambuco dispunha, no valor de R$ 1.559.771,92 (...), remanesceu o montante de R$ 1.244.635,26 (...). Desse valor remanescente é que foi constituído o crédito objeto do presente pedido de compensação. Para a melhor compreensão da presente situação, veja- se planilha: (...) Da imagem acima colacionada é possível verificar que a Recorrente, em verdade, realizou as seguintes operações, elencadas em ordem cronológica: 1. 08/03/2012 - Emissão de fatura com valores de serviços e materiais, sobre a qual houve o destaque de IRRF no montante de R$ 1.559.771,92 (...). 2. Em 12/04/2012, foram efetuados os recolhimentos dos tributos incidentes sobre a operação acima destacada, conforme comprovante de arrecadação juntado aos autos; 3. Em 16/08/2016, cancelamento da Fatura acima destacada, com o consequente surgimento do crédito oriundo dos tributos recolhidos sobre a operação nela descrita; 4. Na mesma data acima, houve a emissão de novas faturas, segregando-se os serviços prestados e materiais neles envolvidos; 5. Pagamento da CIDE-Remessa incidente sobre a Fatura de prestação de serviços, por meio do desconto do crédito oriundo do IRRF pago sobre a Fatura cancelada, no montante de R$ 315.136,67 (...); 6. Surgimento do crédito relativo à diferença entre a CIDE-Remessa devida na Fatura posterior e o pago na Fatura cancelada, no valor de R$ 1.244.635,26 (...). 7. Em 15/10/2012, utilização do crédito remanescente, devidamente atualizado - R$ 1.298.030,11 (...) na transmissão da presente DCOMP. Inicialmente, estabeleço a cronologia dos fatos, para melhor compreensão da matéria: 1 – O contribuinte realizou o pagamento objeto do presente Pedido de Restituição (combinado com Declaração de Compensação) em 12/04/2012, conforme DARF à fl. 510, no valor de R$1.559.771,92; Fl. 675DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.782 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901746/2016-16 8 2 – O contribuinte retificou sua DCTF em 15/10/2012, reduzindo o valor da CIDE devida para R$ 315.136,67 (fl. 618); 3 – Em 26/11/2012 transmitiu a DCOMP retificadora nº 38727.88244.261112.1.7.04-3535 (fls. 69/74), pleiteando crédito no valor de R$1.244.635,26 (R$1.559.771,92 - R$ 315.136,67); 4 – Em 02/12/2015, o recorrente tomou ciência do TERMO DE INTIMAÇÃO n° 1938/2015 (fls. 524/525), por meio do qual se iniciava procedimento fiscal para analisar as DCOMPs de n° 10768.50537.151012.1.3.04-8340, 15158.24991.070313.1.7.04-2029 e 38727.88244.261112.1.7.04-3535; 5 – Em 04/08/2016 foi emitido o Despacho Decisório que não homologou a compensação pleiteada (fls. 11/15), com ciência pelo contribuinte em 19/08/2016 (ver fl. 17); 6 – Em 16/09/2016 foi protocolada Manifestação de Inconformidade contra o referido Despacho Decisório, dando início ao processo administrativo previsto no Decreto nº 70.235/72. Como se verifica, a demanda está centrada em duas matérias: a primeira trata da não incidência da CIDE-Remessa sobre o valor remetido ao exterior para pagamento dos materiais utilizados na prestação do serviço; a segunda, no devido registro contábil dessa operação, onde foram identificadas algumas inconsistências, no entender do colegiado de piso. Começando pela segunda matéria, transcrevo, mais uma vez, os argumentos da DRJ: Ademais, seria imprescindível que a interessada comprovasse que procedeu ao devido registro dos fatos alegados em sua escrituração, de modo a evidenciar a legitimidade do direito creditório pleiteado. Contudo, os documentos de sua escrituração juntados às fls. 522/523 (vide imagens abaixo) não autorizam outra conclusão senão a de que o valor efetivamente recolhido a título de Cide-remessa (R$ 1.559.771,92) está em perfeita consonância com lançamentos efetuados no Razão. Confira-se: (...) Note-se, por fim, que a interessada houve por bem não se manifestar acerca das demais objeções levantadas no relatório de intervenção transcrito no tópico anterior deste voto, como: a inconsistência das explicações apresentadas para o cancelamento da “invoice” original (entre elas a não utilização de taxas de administração e desconto); a ausência de assinaturas das partes no contrato apresentado; a divergência entre a data da remessa em questão (12/04/2012) e a data de vencimento da “invoice” cancelada (09/04/2012); e, ainda, a ausência de informações sobre o beneficiário da remessa em DIRF. Devo divergir da decisão acima. A escrituração juntada às fls. 522/523 se refere ao pagamento realizado em 12/04/2012, antes do contribuinte entender que havia realizado um Fl. 676DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.782 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901746/2016-16 9 pagamento a maior. Posteriormente, registrou a operação de redução do valor da CIDE devida, conforme documento juntado à fl. 521. Quanto às inconsistências indicadas pela DRJ, não vejo qualquer interferência destas no resultado do presente julgamento: os contratos não são relevantes para a solução da questão de direito aqui discutida, e a divergência entre a data da remessa e a data de vencimento da invoice também não tem nenhuma relevância para o deslinde do feito. Contudo, em relação à primeira matéria, verifico que não assiste razão ao recorrente. Com efeito, a legislação dispõe o seguinte: Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. § 1º Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. § 1º-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei nº 11.452, de 2007) § 2º A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) § 3º A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2º deste artigo. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) § 4º A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) § 5º O pagamento da contribuição será efetuado até o último dia útil da quinzena subsequente ao mês de ocorrência do fato gerador. (Incluído pela Lei nº 10.332, de 2001) O § 3º, acima transcrito, estabelece qual a base de cálculo do tributo: os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados Fl. 677DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.782 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901746/2016-16 10 no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas nos contratos que tenham por objeto serviços técnicos. Ora, no contrato objeto da presente lide havia a previsão de utilização de materiais que seriam adquiridos pelo contratado; o valor para remunerar o contratado pela incumbência de adquirir os materiais foi remetido para o exterior, conforme invoice nº 4981231100000045 apresentada pelo recorrente no valor de US$6.109.022,76. A compra destes materiais é decorrente da obrigação contratual de executar o serviço, são bens sem os quais o serviço não poderia ser executado e cujo encargo de aquisição era de responsabilidade da empresa contratada, residente no exterior. O caso concreto aqui discutido se subsume perfeitamente à descrição contida no § 3º para a base de cálculo do tributo. Observe-se que a tributação não ocorre sobre o lucro da empresa estrangeira, mas sim sobre todos os valores que lhe forem pagos/remetidos a título de remuneração pela execução do serviço. Se nessa execução o contratado necessita usar materiais e os adquire no exterior, o pagamento deste valor está incluso em sua remuneração. A exclusão deste valor, como pretende o recorrente ao dividir o montante total do contrato em duas partes, uma referente ao serviço em si (que o recorrente reconhece a incidência da CIDE) e outra referente aos materiais necessários à sua execução (que ele busca excluir da tributação), significa que a CIDE deveria incidir apenas sobre o lucro do contratado, e não sobre o total da sua remuneração, pois estaria excluindo a maior parte do seu custo para a execução do serviço. Trata-se, de forma clara, de um planejamento tributário “a posteriori”: o contribuinte, inicialmente, tinha a invoice nº 4981221100000109, de 08/03/2012, em nome do contratado no exterior, no valor de US$7.663.547,30, o qual foi remetido e integralmente tributado pela CIDE; posteriormente, em 16/08/2012, a invoice nº 4981221100000109 foi substituída pelas de nº 4981231100000044, no valor de US$ 1.554.524,54 (supostamente, o valor do serviço), e nº 4981231100000045, no valor de US$ 6.109.022,76 (supostamente, o valor dos materiais usados no serviço). Além do fato da legislação não permitir a exclusão de valores que foram pagos/remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações contratuais (nesse caso, o contrato de serviço previa o fornecimento dos bens, apenas houve a divisão das obrigações contratuais em duas invoices distintas), ainda há uma evidente carência probatória, como identificado pela DRJ em seu acórdão: Ocorre que a interessada não apresentou nenhuma prova inequívoca de que a importância cobrada na “invoice” original (vide imagem abaixo) abrangeu não somente os valores dos serviços tomados, mas também os materiais que se alega terem sido neles empregados. A bem da verdade, a interessada também nada esclareceu sobre a natureza, qualidade e finalidade desses supostos materiais, o que impede qualquer inferência no sentido da não incidência de tributação sobre os valores que lhe seriam correspondentes. Fl. 678DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.782 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901746/2016-16 11 Ou seja, mesmo que a legislação permitisse excluir os bens necessários ao cumprimento do contrato de serviço, ainda não assim não foi feita nenhuma prova de que na invoice “cancelada” havia valores referentes à aquisição de bens. E ainda que isso fosse verdade, não há como quantificar de qual forma seria a correta divisão dos valores da primeira invoice entre “serviços” e “aquisição de materiais”. Segundo a divisão realizada pelo contribuinte, apenas cerca de 20% do valor total seria referente a serviço, e 80% referente à aquisição de bens. Não foram apresentadas as notas fiscais de aquisição de bens, de forma a comprovar que esta seria a proporção correta da divisão. III – DISPOSITIVO Pelo exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 679DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10641915 #
Numero do processo: 11128.006191/2010-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2008 MULTA REGULAMENTAR. REGISTRO SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA, OU SOBRE OPERAÇÕES QUE EXECUTE. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea e, do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de registro sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que execute fora do prazo estabelecido nos termos do artigo 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/07. AGENTE MARÍTIMO. REPRESENTANTE DE TRANSPORTADOR MARÍTIMO ESTRANGEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O Agente Marítimo, por ser o representante do transportador estrangeiro no País, é responsável solidário com este, no tocante à exigência de tributos e penalidades decorrentes da prática de infração à legislação aduaneira, em razão de expressa determinação legal. INFRAÇÃO ADUANEIRA. MULTA REGULAMENTAR. TRÂNSITO ADUANEIRO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF 126. O instituto da denúncia espontânea é incompatível com o cumprimento extemporâneo de obrigação acessória concernente à prestação de informações ao Fisco, via sistema SISCOMEX, relativa a carga transportada, uma vez que tal fato configura a própria infração. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei, não sendo possível afastar a aplicação da norma vigente em decorrência da aplicação de Princípios Constitucionais. RESPONSABILIDADE PELA INFRAÇÃO ADUANEIRA. INDEPENDENTE DE DANO AO ERÁRIO OU INTENÇÃO DO AGENTE. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Numero da decisão: 3402-011.746
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-011.746, de 15 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 11128.000222/2010-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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REGISTRO SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA, OU SOBRE OPERAÇÕES QUE EXECUTE. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de registro sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que execute fora do prazo estabelecido nos termos do artigo 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/07. AGENTE MARÍTIMO. REPRESENTANTE DE TRANSPORTADOR MARÍTIMO ESTRANGEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O Agente Marítimo, por ser o representante do transportador estrangeiro no País, é responsável solidário com este, no tocante à exigência de tributos e penalidades decorrentes da prática de infração à legislação aduaneira, em razão de expressa determinação legal. INFRAÇÃO ADUANEIRA. MULTA REGULAMENTAR. TRÂNSITO ADUANEIRO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF 126. O instituto da denúncia espontânea é incompatível com o cumprimento extemporâneo de obrigação acessória concernente à prestação de informações ao Fisco, via sistema SISCOMEX, relativa a carga transportada, uma vez que tal fato configura a própria infração. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. Fl. 159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei, não sendo possível afastar a aplicação da norma vigente em decorrência da aplicação de Princípios Constitucionais. RESPONSABILIDADE PELA INFRAÇÃO ADUANEIRA. INDEPENDENTE DE DANO AO ERÁRIO OU INTENÇÃO DO AGENTE. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-011.746, de 15 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 11128.000222/2010-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo de auto de infração por prestar informações de registro de conhecimento de carga de forma intempestiva, prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. As empresas responsáveis pela carga lançaram a destempo o conhecimento/manifesto eletrônico, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), o prazo Fl. 160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 3 mínimo para a prestação de informação acerca da conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino. Tal conduta, segundo a autoridade fiscal, configuraria descumprimento do prazo na informação dos dados de desconsolidação no Siscomex, sujeitando o infrator à multa de R$ 5.000,00 por cada informação prestada intempestivamente. Devidamente cientificado, o Contribuinte apresentou impugnação com base sinteticamente nos seguintes fundamentos: A ocorrência de denúncia espontânea;  Ausência de tipicidade;  Ilegitimidade passiva; Ausência de motivação; Relevação da penalidade;  A penalidade fere princípios constitucionais. Ato contínuo, a DRJ julgou a Impugnação do Contribuinte improcedente, mantendo a multa lançada. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Neste recurso, a empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito, repetindo os mesmos argumentos apresentados na sua Impugnação. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. O presente lançamento decorreu de prestação de informações intempestiva de registro sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que execute constante do sistema SISCOMEX. Segundo a Fiscalização, o deferimento de cada protocolo equivale a uma prestação de informação fora do prazo, por cada Master, estabelecido na IN RFB nº800/2007, sujeitando-se à multa prevista na alínea “e” do inciso IV, do Fl. 161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 4 art.107, do Decreto-lei nº37/66, com redação dada pelo art.77 da Lei nº10.833/2003 e regulamentada pelo art.728, inciso IV, alínea “e”, do Decreto nº6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), in verbis:. Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ir empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. (negrito nosso) Noticia-se nos autos que o agente marítimo NYK LINE DO BRASIL LIMITADA, deixou de prestar as informações tempestivamente informação do conhecimento/manifesto eletrônico, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), o prazo mínimo para a prestação de informação acerca de registro sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que execute é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino. Feitas essas breves considerações sobre a matéria em litígio, passa-se à sua análise. Ilegitimidade Passiva do Agente Marítimo A recorrente sustenta a ilegitimidade passiva. Aduz, em suma, que não se pode admitir a sua responsabilização por atos praticados por terceiros, na medida em que não se confunde nem se equipara à figura do armador/transportador. Em vista da sua condição de mandatário do armador ou transportador, inexiste lei que imponha ao mandatário a assunção da responsabilidade pelas obrigações do mandante, e ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art.5º, II, da CF/88). De plano, afasto o argumento da recorrente de que, por ser empresa agência marítima (mandatária) do transportador não estaria configurada a sua responsabilidade quanto à prática da infração lançada, pois há disposição expressa legal estabelecendo a sua responsabilização, na Fl. 162DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 5 qualidade de representante do transportador estrangeiro no país 1 , conforme se confere no art. 32 do Decreto-lei nº 37/1966, in verbis: Art. 32. É responsável pelo imposto: I o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; (...) Parágrafo único. É responsável solidário: (...) II o representante, no País, do transportador estrangeiro; (negrito nosso) Valendo ressaltar, ainda, que, em se tratando de infração à legislação aduaneira e em vista de que a agência de navegação concorreu para a prática da infração em questão, deve ela responder solidariamente pela correspondente penalidade aplicada, em consonância com as disposições sobre responsabilidade por infrações constantes do art.94 e inciso I do art. 95 do Decreto-lei no 37/66 c/c com o art. 135, inciso II do CTN: Art. 94 Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. Art. 95. Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; 1 IN RFB nº 800/2007: Art. 4o A empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima. § 1º Entende-se por agência de navegação a pessoa jurídica nacional que represente a empresa de navegação em um ou mais portos no País. § 2º A representação é obrigatória para o transportador estrangeiro. § 3º Um transportador poderá ser representado por mais de uma agência de navegação, a qual poderá representar mais de um transportador. Art. 5º As referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga. Fl. 163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 6 (...) (negritos nossos) Evidente então que o agente marítimo, na condição de representante do transportador estrangeiro no país, é o responsável solidário com relação à eventual exigência de tributos e penalidades decorrentes da prática de infração à legislação aduaneira. Além do mais, houve o julgamento dessa mesma matéria no REsp n º1.129.430/SP, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX, julgado pelo STJ no regime do art. 543C/Recursos Repetitivos, no qual foi decidido que somente após a vigência do Decreto-lei nº 2.472/88 que o agente marítimo, no exercício exclusivo de atribuições, assume a condição de responsável tributário. Trago trecho do referido julgado que denota o entendimento sobre a temática ora analisada: 14. No que concerne ao período posterior à vigência do Decreto-Lei 2.472/88, sobreveio hipótese legal de responsabilidade tributária solidária (a qual não comporta benefício de ordem, à luz inclusive do parágrafo único, do artigo 124, do CTN) do "representante, no país, do transportador estrangeiro. Nesse mesmo sentido, tem sido a vasta jurisprudência do CARF, conforme exemplificam os seguintes julgados: AGENTE MARÍTIMO. REPRESENTANTE DE TRANSPORTADOR MARÍTIMO ESTRANGEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O Agente Marítimo, por ser o representante do transportador estrangeiro no País, é responsável solidário com este, no tocante à exigência de tributos e penalidades decorrentes da prática de infração à legislação aduaneira, em razão de expressa determinação legal. (Acórdão nº3401005.385, da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de relatoria do Conselheiro Tiago Guerra Machado, sessão de 23 de outubro de 2018) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR INFRAÇÃO ADUANEIRA. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. O agente marítimo, na condição de representante do transportador estrangeiro no País, é parte legítima para figurar no polo passivo de auto de infração, tendo em vista sua responsabilidade solidária quanto à exigência de tributos e penalidades decorrentes da prática de infração à legislação aduaneira. (Acórdão nº3001-001.146 da 1ª Turma Extraordinária, de relatoria do Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche, sessão de 12 de fevereiro de 2020) Dessa forma, resta configurada a legitimidade passiva da recorrente por expressa previsão legal. Fl. 164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 7 Nulidade do Auto de Infração Em sede preliminar, a Recorrente pede a anulação do auto de infração por deficiência na exposição dos fatos, fundamentação, aplicação do dispositivo legal violado e deficiente instrução documental. O art. 59 do Decreto 70235/72 preceitua: Art. 59 São nulos: I- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II_- os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; Como se observa, o auto de infração foi lavrado por pessoa competente, no caso o Auditor Fiscal do porto alfandegado de Santos. Além disso, a descrição dos fatos, capitulação legal e as provas juntadas ao processo permitem à Recorrente a perfeita compreensão da acusação que lhe foi imposta, não se verificando qualquer preterição ao direito de defesa da recorrente. Desta feita, não vislumbro qualquer nulidade no auto de infração. Da Não Caracterização da Infração Imposta Uma das teses da defesa da Recorrente no mérito se sustenta na afirmação de que inexiste amparo legal para a aplicação de penalidade pela retificação das informações prestadas tempestivamente à Receita Federal do Brasil. Segundo entende a Recorrente, a conduta praticada de realizar retificação de registro sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que execute não se subsome à norma legal definidora da penalidade, isso porque a conduta prevista no artigo 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37, de 18/11/1966, com a redação dada pelo artigo 77 da Lei n°10.833, de 29/12/2003 se refere a uma conduta omissiva, consistente em deixar de prestar as informações a que estava obrigado. Abaixo transcreve-se o dispositivo legal citado: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes penalidades: (...) IV – de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de Fl. 165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 8 transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; (negrito nosso) Aduz ainda que a conduta prevista para a imposição da penalidade refere- se a uma conduta omissiva, consistente em deixar de prestar as informações a que estava obrigado. Em nenhum momento qualifica a norma legal a retificação de informações prestadas oportuno tempore como ato suscetível de penalização. Assim, equiparação da retificação de informações anteriormente prestadas à falta de prestação de informações, promovidas pela o § 1º do art.45 da IN 800/07, mostra-se sem qualquer fundamento de validade em lei, não podendo atribuir penalidade por esta conduta. De fato, o referido dispositivo que define a penalidade não deixa margem para se incluir a retificação de informações dentre aquelas condutas passíveis de sanção. O ato de “deixar de prestar informações” de nenhuma maneira se confunde com o ato de “retificar” aquelas informações prestadas de forma originária, como ocorre no presente caso. Nesse sentido, a Coordenação de Tributação da Receita Federal emitiu a Solução de Consulta Interna COSIT nº 2, de 4 de fevereiro de 2016, na qual admitiu que as alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Transcreve-se o seu conteúdo na parte que interessa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONTROLE ADUANEIRO DAS IMPORTAÇÕES. INFRAÇÃO. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto- Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. (negrito nosso) Antes mesmo da referida solução de consulta, a RFB já havia suprimido o dispositivo constante na IN nº800/2007 fundamentador das autuações nessa matéria, qual seja, o § 1º do art.45, que equiparava a retificação de Fl. 166DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 9 informação anteriormente prestada a falta de prestação de informações, foi revogado pela Instrução Normativa RFB nº 1.473, de 02 de junho de 2014, o que deixou de configurar, a partir de então, hipótese de aplicação da penalidade de multa prevista na alínea "e" do inciso IV do artigo 107 do Decreto-Lei nº 37/1966, no caso de retificação de informações originalmente prestadas tempestivamente. Em se tratando de dispositivo que implicava na aplicação de penalidade, remete-se ao Princípio da Retroatividade Benigna da Lei Tributária, previsto na alínea "a" do inciso II do art. 106 do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: ... II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; Dessa forma, estando o dispositivo legal ao qual se sustentou a autuação formalmente revogado não deve subsistir a imposição de penalidade em autuação não definitivamente julgada, por força da aplicação do Princípio da Retroatividade Benigna citado. Nesse mesmo sentido, os seguintes acórdãos assim ementados: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. INOCORRÊNCIA. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966 trata de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICABILIDADE. Aplica-se o Princípio da Retroatividade Benigna aos casos não definitivamente julgados, quando a legislação deixe de definir o ato como infração, de acordo com o art. 106, II, "a", do CTN. (Acórdão nº3003-000.776, 3ª Seção de Julgamento/ 3ª Turma Extraordinária, sessão de 11 de dezembro de 2019, relatoria do Conselheiro Marcos Antônio Borges) ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Fl. 167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 10 Data do fato gerador: 01/03/2010 RETIFICAÇÃO DO CONHECIMENTO ELETRÔNICO (CE). CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENVIO EM CONFORMIDADE COM O PRAZO ESTIPULADO NA IN 800/07. A retificação com data posterior às 48 hrs (quarenta e oito), não tem o condão de fazer incidir a norma cuja implicação é a imposição de multa prevista pelo não envio de informações. (Acórdão nº3001000.402– Turma Extraordinária / 1ª Turma, Sessão de 14 de junho de 2018, relatoria do Conselheiro Renato Vieira de Ávila) No entanto, apesar do Contribuinte alegar que o caso se trata de retificação de informações, os elementos que constam nos autos levam a crer não se tratar de retificação de informações, mas propriamente de falta de prestações de informação, conforme denota o trecho da descrição dos fatos abaixo transcrito: 0 autuado deixou de cumprir o prazo estabelecido para prestação de informações relativas a chegada de veiculo procedente do exterior, o que ensejou a aplicação de penalidade prevista na legislação em vigor, como ficará demonstrado no decorrer do presente auto de infração. (...) Em 29/12/2009 foi protocolado o PC1 Eqvib n° 009/802.318 solicitando o desbloqueio, no sistema CARGA, do manifesto eletrônico N° 1509502465671, pois este foi vinculado fora do prazo estabelecido em norma, o que ocasionou bloqueio automático gerado pelo sistema (doc.01). Pesquisando no Siscomex Carga, verifica-se que figura como transportador responsável, portanto obrigado a prestar as informações à RFB, a empresa NYK Line do Brasil Ltda., CNPJ n° 04.658.184/0001-32 (doc.02). Como se observa, o bloqueio automático do Manifesto de Carga n° 1509502465671 (vide tela com dados extraídos do Siscomex Carga em 29/04/2010, doc.01) ocorreu pela atracação do navio sem a vinculação do manifesto (Escala n° 09000398601), restando comprovada nos autos a materialidade do fato, qual seja, a não prestação de informação na forma e no prazo definidos pela legislação aduaneira. Ademais, o Contribuinte não apresentou qualquer elemento de prova visando lastrear as suas alegações e a fim de infirmar o lançamento. Como se sabe, se o Fisco efetua o lançamento fundado nos elementos apurados no procedimento fiscal, cabe ao Autuado, na sua contestação, apresentar provas inequívocas de fatos impeditivos, modificativos ou Fl. 168DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 11 extintivos de tal direito do Fisco, conforme preceitua o art.373 do CPC/2015. O art. 22, “d”, II, e art. 50, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB nº800/2007 dispõe sobre os prazos permanentes e temporários para a prestação de informação registro sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que execute, in verbis: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: (...) II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: (...) d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e (...) " [...] Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (negritos nossos) A multa aplicada tem fundamento na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, abaixo reproduzida: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo Fl. 169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 12 estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ir empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. (negrito nosso) A Recorrente ainda argumenta que o dispositivo legal anteriormente reproduzido (artigo 107, inciso IV, alínea “e", do Decreto-lei nº37/66) não se prestaria para aplicação da multa por ausência de tipicidade. Assim, segundo reza o dispositivo legal que serviu de base legal para a aplicação da multa em discussão, esta só pode ser aplicada: a) Se a autuada DEIXAR de prestar informações na forma e no prazo estabelecidos pela SRF; b) Ao transportador internacional, a prestadora de serviços de transporte expresso e/ou agente de carga. Não prospera essa alegação da Recorrente. No que se refere à ausência de tipicidade alegada, observa-se que os fatos descritos pela Autoridade Fiscal se subsomem perfeitamente à infração constante do dispositivo legal da alínea “e” do inciso IV do art. 107 do DL 37/66, atinente à prestação de informações de registro sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que execute fora do prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal, conforme o disposto no art. 22, da IN RFB nº 800/07. Os documentos que instruem o processo demonstram claramente a conduta ensejadora da autuação com a demonstração, em planilha, do conhecimento eletrônico; datas de atração dos navios, datas da prestação da informação e os períodos de atraso para o registro tempestivo. Denúncia Espontânea Na sequência, a Recorrente pleiteia que o instituto da denúncia espontânea seja aplicada ao caso, pois as informações foram prestadas bem antes de qualquer medida da Fiscalização, conforme determina o art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66, específica para as infrações administrativas desvinculadas da arrecadação do tributo. Quanto à aplicação desse instituto ao caso, o CARF recentemente publicou a Súmula nº126, na qual nega a aplicação da denúncia espontânea às penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira. Fl. 170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 13 Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Esta Súmula foi publicada exatamente para a situação ora analisada, qual seja, aplicação de multa por não prestar informação à Fiscalização aduaneira no prazo previsto em norma. Como se sabe, as Súmulas CARF são de observância obrigatória pelos membros deste Conselho, conforme disposto no artigo 72 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. Dano ao Erário A Recorrente afirma, ainda, em sua defesa, que para a caracterização da infração objeto do processo ora analisado, necessário se faz demonstrar a ocorrência de efetivo dano ao erário.. Assim, não tendo havido comprovação de dano em concreto ao erário, imperioso é o reconhecimento da nulidade do procedimento fiscal. Não cabe razão à Recorrente, uma vez que o potencial dano ao erário não consta no tipo infracional previsto na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, como determinante para aplicação da penalidade. É posição predominante nas turmas colegiadas do CARF que o dano ao erário decorre da própria lei. Comprovadas as condutas que compõe o tipo, está caracterizada a ocorrência de dano ao erário. Assim, não há necessidade de se discutir a existência ou não de dano ao erário porque a própria lei define que existe dano ao erário se os elementos apurados se enquadram no tipo infracional. A legislação foi expressa e específica ao estabelecer a responsabilidade pela infração independente da intenção ou mesmo dos efeitos do ato praticado. Assim, a partir do momento que se prestam informações fora do prazo estabelecido, o bem jurídico tutelado pela norma, o controle aduaneiro, é violado, ficando prejudicada a fiscalização das operações de comércio exterior. Fl. 171DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 14 Nesse sentido, o Decreto-Lei nº 37, de 1966: Art.94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. [...] § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. (negrito nosso) Destarte, ainda que a conduta do Contribuinte não resulte em diferenças de tributos, a violação ao controle aduaneiro enseja a aplicação da norma punitiva. Da Proporcionalidade e da Razoabilidade da Multa Imposta Por fim, a Recorrente pugna pela inconstitucionalidade da multa lançada de R$ 5.000,00, tendo em vista de ofensa aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Essas argumentações, por se constituírem matérias que somente o Poder Judiciário é competente para julgar, consoante a Constituição Federal, arts. 97 e 102, I, "a", III e §§ 1º e 2º, não podem ser analisadas pelas turmas deste colegiado. Nesse sentido, inclusive, a Súmula CARF nº2 determina que “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. As Súmulas CARF são de observância obrigatória pelos membros deste Conselho, conforme disposto no artigo 72 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-011.746 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006191/2010-83 15 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 173DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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