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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10475559 #
Numero do processo: 10280.904397/2012-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 29 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do Fato Gerador: 25/03/2009 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. Se sujeito passivo traz aos autos do Processo Administrativo Fiscal a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, faz jus ao reconhecimento do direito creditório pleiteado. COFINS. INCIDÊNCIA CUMULATIVA. BEBIDAS LÁCTEAS. ALÍQUOTA ZERO. Há de se reconhecer o crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior decorrente de recolhimento feito para a Cofins incidente sobre a receita bruta de venda de bebidas lácteas, em razão do benefício de redução a zero da alíquota da Contribuição, nos termos do art. 1º, XI, da Lei nº 10.925, de 23/07/2004, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15/07/2007.
Numero da decisão: 3301-013.871
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-013.846, de 28 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10280.904379/2012-25, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. Se sujeito passivo traz aos autos do Processo Administrativo Fiscal a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, faz jus ao reconhecimento do direito creditório pleiteado. COFINS. INCIDÊNCIA CUMULATIVA. BEBIDAS LÁCTEAS. ALÍQUOTA ZERO. Há de se reconhecer o crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior decorrente de recolhimento feito para a Cofins incidente sobre a receita bruta de venda de bebidas lácteas, em razão do benefício de redução a zero da alíquota da Contribuição, nos termos do art. 1º, XI, da Lei nº 10.925, de 23/07/2004, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15/07/2007. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-013.846, de 28 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10280.904379/2012-25, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 90 43 97 /2 01 2- 15 Fl. 988DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.871 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904397/2012-15 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o processo de contestação contra Despacho Decisório que não homologou/homologou parcialmente a compensação declarada por meio da Dcomp, devido à inexistência do direito creditório pretendido, uma vez que o pagamento de COFINS efetuado, tido como a maior ou indevido, estava integralmente utilizado para quitação de débito da contribuinte para o período em questão. Cientificada do Despacho Decisório, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, onde expõe que apurou e recolheu mensalmente valores indevidos de PIS/Pasep e de Cofins, no período em discussão, utilizando esses pagamentos para compensação com débitos próprios. Mas, com o despacho de não homologação/homologação parcial da compensação, se deu conta que não havia sido retificada a DCTF, estando o débito da contribuição confessado, ainda que indevido, bem como o valor informado no Dacon. Constatada essa irregularidade, diz que retificou a DCTF e o Dacon. Em relação a seu direito, aduz que o art. 32 da Lei nº 11.488, de 15/06/2007, alterando os arts. 1º e 8º da Lei nº 10.925, de 2004, inseriu os produtos “leite fermentado, bebidas e compostos lácteos e fórmulas infantis, assim definidas conforme previsão legal específica, destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos...”, que são por ela produzidos, no rol dos produtos com alíquota zero da contribuição ao PIS e à Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda no mercado interno. Acredita, assim, que a não homologação/homologação parcial por parte da autoridade fiscal se deu apenas em virtude de inconsistências formais, mas uma vez sendo elas sanadas, com a retificação da DCTF, não há mais impedimento para fruição do direito ao crédito compensado. Devidamente processada a Manifestação de Inconformidade apresentada, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil julgou improcedente o recurso, nos termos do relatório e do voto do relator, conforme Acórdão, cuja ementa transcrevo a seguir: Assunto: Normas de Administração Tributária Data do Fato Gerador: (...) COFINS. COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO. Correto o Despacho Decisório que não homologou a compensação declarada por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integral e validamente alocado para a quitação de débito confessado. RETIFICAÇÃO DE DCTF POSTERIOR À NÃO HOMOLOGAÇÃO DA DCOMP. A retificação de declaração já apresentada à RFB somente é válida quando acompanhada dos elementos de prova que demonstrem a ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração original. Fl. 989DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.871 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904397/2012-15 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com decisão de primeiro grau, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em que reitera os argumentos antes apresentados e traz novos documentos, compreendendo: a) Notas fiscais emitidas no período de apuração do tributo; b) Demonstrativo das notas fiscais que compõe a base de cálculo mensal do tributo; c) Dacon do período de apuração; d) DARF relativo ao período de apuração; e e) Autorizações do Ministério da Agricultura para a produção/fabricação apenas de bebidas lácteas. Por meio de Resolução, esta Turma converteu o julgamento em Diligência, com as seguintes solicitações à Unidade de Origem: a) com base nos correspondentes dados contidos nos arquivos da RFB, confirme que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao recurso voluntário correspondem às efetivamente emitidas e as concilie com o demonstrativo de notas fiscais de venda; b) concilie os somatórios das notas fiscais de venda e valores devidos da COFINS indicados no demonstrativo de notas fiscais de vendas com os DACON e DCTF originais e retificadores e guia de recolhimento; c) a partir das descrições dos produtos contidas nas notas fiscais de venda e das autorizações do Ministério da Agricultura, confirme que os produtos vendidos poderiam ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925/04; d) prepare demonstrativo, contendo as vendas de produtos lácteos realizadas e aplique a alíquota da COFINS sobre o somatório, para que então seja conhecido o valor pago a maior, passível de compensação; e e) emita relatório conclusivo, dê ciência ao contribuinte e abra prazo de 30 dias para manifestação. f) Cumpridas as etapas, os autos devem retornar conclusos ao CARF para julgamento. Realizados os procedimentos e constatações fiscais, sobreveio então a Informação Fiscal da Equipe de Reconhecimento do Direito Creditório (EQAUD)/PA, sobre a qual a Contribuinte não se manifestou. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido. II FUNDAMENTOS Fl. 990DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.871 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904397/2012-15 II.1 Análise do Direito Creditório Na Resolução nº 3301-001.385, de 2020, exarada nestes autos, foi adotado como razões de decidir os trechos da Resolução nº 3301- 001.101, Sessão de 22/05/2019, oriunda do Processo Administrativo Fiscal nº 10280.903573/2012-93, no qual o feito se refere à mesma Contribuinte e mesma questão objeto da presente lide, apenas diferindo no que tange à data do fato gerador ( período de apuração) do tributo. Para dar continuidade à sistemática de análise iniciada acima, com o retorno dos presentes autos da Diligência Fiscal, adotarei neste Voto o mesmo raciocínio firmado naquele outro feito, por meio do Acórdão nº 3001-001.985, Sessão de 18/08/2021, para a solução da contenda. Inicialmente, relato como a lide, análise preliminar desta Turma e as tarefas a serem executadas em Diligência foram apesentadas na Resolução nº 3301-001.385, de 2020 1 : Descrição da lide  A discussão gira em torno da comprovação da legitimidade do direito creditório decorrente de pagamento a maior da Cofins de 12/2007, que instruiu Declaração de Compensação (DCOMP) não homologada pela Receita Federal do Brasil, conforme Despacho Decisório à fl. 07.  A Recorrente teria recolhido a Cofins de 12/2007 em valor a maior que o devido, por não ter observado que a alíquota da Contribuição incidente sobre as bebidas lácteas que comercializava havia sido reduzida a zero pelo art. 32 da Lei n° 11.488, de 15/07/2007, que alterou a redação do inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925, de 23/07/2004.  Na Manifestação de Inconformidade, a Recorrente trouxe os seguintes documentos: i) Despacho Decisório; ii) Recibo de Entrega e Dacon Retificador do 2° semestre de 2007; iii) DCOMP; e iv) Recibo de Entrega e DCTF Retificadora do 2° semestre 2007.  O conteúdo foi considerado insuficiente pela DRJ, que ratificou o Despacho Decisório.  No Recurso Voluntário, complementou o conjunto probatório com os seguintes documentos: i) Notas fiscais de venda do mês de dezembro de 2007; ii) Demonstrativo das notas fiscais que compõem a base de cálculo da Cofins; iii) Dacon; iv) DARF; e v) Autorizações do Ministério da Agricultura para a Produção/Fabricação apenas de bebidas lácteas. Análise Preliminar  Inicio consignando que, em homenagem ao "Princípio da Verdade Material", fundado no "Princípio Constitucional da Legalidade", supero a preclusão do direito de carrear provas documentais aos autos (art. 16, §4º, 1 Com as adaptações necessárias, uma vez que parte da Resolução deste feito é objeto de trasncrição da Resolução do PAF 10280.903573/2012-93. Fl. 991DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.871 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904397/2012-15 do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972) e conheço dos documentos anexados ao recurso voluntário.  De uma forma geral, verifica-se que as alegações da Recorrente encontram respaldo na documentação acostada nos autos e na legislação aplicável.  Sobre a documentação juntada pela Recorrente, verifiquei que o somatório das vendas e dos valores devidos da Cofins conferem com os indicados nos Dacon e DCTF originais e retificadores. E conciliei algumas notas fiscais com o demonstrativo de notas fiscais de venda e não encontrei divergências.  Com efeito, o relator da decisão de piso reconheceu que havia evidências acerca da existência do direito, não o acatando, todavia, em razão de não ter sido comprovado que todas as vendas de dezembro de 2007 eram de bebidas lácteas, o que a Recorrente procurou sanar, por meio da juntada das notas fiscais de venda e das que alegou serem as únicas autorizações para fabricação de produtos. Abaixo, trecho do voto condutor da decisão da DRJ (fls. 108-109): [...] No presente caso, como alegado pela contribuinte, é fato que o art. 32 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, incluiu nova redação ao art. 1º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, nos seguintes termos: [...] Mas também é fato que, de acordo com a Consolidação de Contrato Social apresentada, em sua Cláusula 3ª, a empresa tem como objetivo social: “FABRICAÇÃO DE LATICÍNIOS; FABRICAÇÃO DE SUCOS DE FRUTAS (REFRESCOS DE FRUTAS); COMÉRCIO ATACADISTA DE LATICÍNIOS (IOGURTE); E FABRICAÇÃO DE SORVETES E OUTROS GELADOS COMESTÍVEIS”. Assim, apesar dos indícios trazidos pela interessada em relação ao pagamento a maior da contribuição, particularmente em relação à alteração legislativa, não restou demonstrado que toda ou qual parte de sua receita decorreria da venda de produtos sujeitos à alíquota zero. Isso porque, além dos produtos relacionados aos itens XI a XIII, acima transcritos, a empresa também desenvolve em sua atividade a fabricação e o comércio de outros produtos, que não os derivados lácteos. É preciso, portanto, para acatar a liquidez do crédito pretendido, a comprovação inequívoca do erro cometido quando da declaração do débito na DCTF originalmente apresentada, mediante a apresentação da escrituração contábil-fiscal, bem como de documentos que demonstrem que, de fato, o pagamento realizado foi indevido. [...] Tarefas a serem executadas  Do exposto, voto por converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem: a) com base nos correspondentes dados contidos nos arquivos da RFB, confirme que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao recurso voluntário correspondem às efetivamente emitidas e as concilie com o demonstrativo de notas fiscais de venda; Fl. 992DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.871 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904397/2012-15 b) concilie os somatórios das notas fiscais de venda e valores devidos da COFINS indicados no demonstrativo de notas fiscais de vendas com os DACON e DCTF originais e retificadores e guia de recolhimento; c) a partir das descrições dos produtos contidas nas notas fiscais de venda e das autorizações do Ministério da Agricultura, confirme que os produtos vendidos poderiam ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925/04; d) prepare demonstrativo, contendo as vendas de produtos lácteos realizadas e aplique a alíquota da COFINS sobre o somatório, para que então seja conhecido o valor pago a maior, passível de compensação; e e) emita relatório conclusivo, dê ciência ao contribuinte e abra prazo de 30 dias para manifestação. Pois bem. O trabalho de Diligência foi realizado e o relatório encontra-se nos autos, às fls. 941-946, do qual destaco os seguintes trechos das respostas a cada um dos quesitos e da conclusão: [...] A) CONFERÊNCIA DAS CÓPIAS DE NOTAS FISCAIS DE VENDA X EMITIDAS NO MÊS X DEMONSTRATIVOS DE NOTAS FISCAIS DE VENDA 12. Foram conferidas, por amostragem, as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao Recurso Voluntário com o Demonstrativo de Notas Fiscais, apresentado pelo contribuinte, bem como, com Planilha de Notas Fiscais Expandida solicitada em Termo de Intimação. 13. Foram encontradas divergências em relação a data de emissão de algumas notas fiscais consideradas para o período, que podem ser verificadas na planilha “NF PA 12.2007 – Inconsistências”, (fl. 940). Demais itens como número da nota e valor total bateram em todas as bases. Embora conste tais diferenças, as notas compuseram a Receita de Vendas do contribuinte no mês 12/2007, valores tanto informados no Demonstrativo de Notas do contribuinte, quanto em DACON. 14. Desta forma, considerando que os valores forem incluídos na base de cálculo da COFINS, devem ser considerados para o cálculo do valor pago a maior da contribuição no período. 15. Assim, para o item (A), conclui-se que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao Recurso Voluntário correspondem parcialmente às efetivamente emitidas no mês de dezembro de 2007, e que coincidem com as notas informadas no Demonstrativo de Notas Fiscais, constante no PAF. B) CONCILIAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS DE VENDA E VALORES DA COFINS INFORMADOS PELO CONTRIBUINTE X DACON E DCTF ORIGINAIS E RETIFICADORES 16. Em análise do item, verifica-se que para o Período de Apuração 12/2007, o somatório das vendas e dos valores devidos de COFINS informados em Demonstrativo do contribuinte conferem com os indicados em DACON e DCTF originais e retificadoras. Fl. 993DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.871 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904397/2012-15 17. As conciliações podem ser verificadas em planilha “Item B diligência – Demonstrativo NF X DACON X DCTF X DARF”, constante à folha 939 do processo. C) ENQUADRAMENTO LEGAL DOS PRODUTOS VENDIDOS – BEBIDAS LÁCTEAS [...] 20. Embora conste como objeto da sociedade atividades como fabricação de sucos de frutas e sorvetes, verifica-se, de acordo com a análise das notas fiscais de saída, que suas vendas concentram-se apenas em produtos de laticínios como iogurtes, leite fermentado, bebidas lácteas, polpa de frutas (iogurte), dentre outros, todos enquadrados na NCM 0403.10.00. 21. O inciso XI, art. 1º da Lei 10.925/2004, incluído pela Lei 11.488 de 15/07/2007, define que ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sob bebidas e compostos lácteos destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos que se destinam ao consumo humano, conforme segue: Art. 1º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (Vigência) (Vide Decreto nº 5.630, de 2005) (...) XI – leite fluido pasteurizado ou industrializado, na forma de ultrapasteurizado, leite em pó, integral, semidesnatado ou desnatado, leite fermentado, bebidas e compostos lácteos e fórmulas infantis, assim definidas conforme previsão legal específica, destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos que se destinam ao consumo humano; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) 22. Conclui-se, desta forma, a partir das descrições dos produtos contidos nas notas fiscais de venda e NCM, que todos os produtos vendidos pelo recorrente podem ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1º da Lei n° 10.925/04; 23. O detalhamento dos produtos pode ser observado em planilha expandida das notas fiscais emitidas no período de apuração (fl. 877). D) CÁLCULO VALOR PAGO A MAIOR DE COFINS 24. Para o período de apuração 12/2007, constata-se que ocorreu pagamento a maior de COFINS no valor total de R$ 52.414,02, conforme tabela abaixo: E) CONCLUSÃO 25. Diante de todo exposto, conclui-se que o contribuinte I C Melo & Cia Ltda, recolheu valor a maior de COFINS para o período de apuração 12/2007, no valor total de R$ 52.414,02, recolhimento efetuado mediante DARF, código de receita 2172, em 18/01/2008. [...] Fl. 994DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.871 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904397/2012-15 Como visto, com base na análise de toda a documentação carreada aos autos, a Autoridade Fiscal, após suas constatações, concluiu pela procedência das alegações da Recorrente, confirmando a integralidade do crédito pleiteado, no valor original de R$ 52.414,02. Assim, com base na análise dos elementos constantes dos presentes autos, dos fundamentos jurídicos acima expostos, em especial quanto à redução a zero da alíquota da Contribuição sobre operações de venda de bebidas lácteas no mês de 12/2007, e do resultado final da Diligência efetuada pela Unidade de Origem, concluo pela procedência integral do crédito pleiteado. Diante de todo o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito creditório pleiteado. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 995DF CARF MF Original

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4743715 #
Numero do processo: 11065.916357/2009-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. SÚMULA ADMINISTRATIVA. OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO. Nos termos do art. 72 do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF 256/2009, é de aplicação obrigatória nos julgamentos de recurso a ele encaminhados o entendimento reiterado expresso em Súmula aprovada pelo seu Pleno. NORMAS REGIMENTAIS. ANÁLISE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA ADMINISTRATIVA Nº 02 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 3401-001.509
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em virtude da Súmula CARF nº 02.
Nome do relator: JÚLIO CESAR ALVES RAMOS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1548; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T1  Fl. 1          1             S3­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11065.916357/2009­10  Recurso nº  555.577   Voluntário  Acórdão nº  3401­001.509  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  10 de agosto de 2011  Matéria  DCOMP ELETRÔNICA  Recorrente  INSTALADORA ELÉTRICA NS LTDA  Recorrida  DRJ PORTO ALEGRE    NORMAS  PROCESSUAIS.  SÚMULA  ADMINISTRATIVA.  OBRIGATORIEDADE  DE  APLICAÇÃO.  Nos  termos  do  art.  72  do  Regimento  Interno  do  CARF  aprovado  pela  Portaria  MF  256/2009,  é  de  aplicação  obrigatória  nos  julgamentos  de  recurso  a  ele  encaminhados  o  entendimento reiterado expresso em Súmula aprovada pelo seu Pleno.  NORMAS  REGIMENTAIS.  ANÁLISE  DE  ARGÜIÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA  ADMINISTRATIVA Nº 02  Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a  inconstitucionalidade de lei tributária.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do recurso em virtude da Súmula CARF nº 02.    JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS – Presidente e Relator    EDITADO EM: 12/08/2011  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Emanuel  Carlos  Dantas  de  Assis,  Ewan  Teles  Aguiar  (Suplente),  Odassi  Guerzoni  Filho,  Ângela  Sartori  (Suplente) e Jean Cleuter Simões Mendonça.         Fl. 73DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 12/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     2 Relatório  Analisa­se  recurso  da  empresa  acima  qualificada  tempestivamente  ofertado  contra decisão que não homologou compensação por ela comunicada por meio de declaração  eletrônica  em  razão  de  não  reconhecer  o  direito  creditório  alegado.  Ele  dizia  respeito  à  exclusão  da  base  de  cálculo  das  contribuições  PIS  e  COFINS  regidas  pela  Lei  9.718  das   “receitas  transferidas  a  terceiros”  de  que  cuidava  o  inciso  III  do  §  2º  do  art.  3º  daquele  ato  legal.  A  decisão  reverbera  entendimento  de  que  o  dispositivo  foi  revogado  em  2000  pela  Medida Provisória 1.991­18 sem ter cobrado eficácia por não ter sido regulamentado.   O  período  de  apuração  em  que  teria  ocorrido  o  “pagamento  indevido”  é  fevereiro  de  2003,  posterior,  portanto,  àquela  revogação.  As  “receitas  transferidas”  cuja  exclusão  se postula dizem  respeito  aos  “impostos  incidentes  sobre  as  receitas”  e  aos valores  “transferidos” a fornecedores.  O recurso repete o argumento de que a regulamentação não seria necessária  embora reconheça expressamente a revogação havida e admita que o dispositivo deve valer “no  período compreendido entre fevereiro de 1999 e agosto de 2000”. Como já dito, o pagamento  objeto da Dcomp ora analisada ocorreu em fevereiro de 2003.  É o Relatório.    Voto             Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS  Conforme já adiantado, o recurso é tempestivo e a matéria nele discutida é da  competência desta Seção. Deve­se, pois, dele conhecer.  A ele, no entanto, não se pode dar provimento.  Como  também  já  dito  no  relatório,  a  própria  empresa  reconhece  que  o  dispositivo  que  implicaria  ter  ocorrido  algum  “pagamento  indevido”  e  como  tal  lhe  daria  ensejo à compensação já se encontrava revogado quando efetuado o pagamento. Assim, ainda  que o recurso não repita o argumento manejado em primeiro grau de que  tal  revogação seria  inconstitucional,  é  somente o  reconhecimento de  inconstitucionalidade da Medida Provisória  1991­18 que lhe poderia prover.  A  isso,  entretanto,  não  chega  a  competência  dos  conselheiros membros  do  CARF a teor do quanto determina a Súmula Administrativa nº 01:  Súmula CARF nº 2: O CARF não é  competente para  se pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.   Por  sua vez, as  súmulas  regularmente aprovadas pelo Plenário do Conselho  são  de  observância  obrigatória  por  todos  os  conselheiros  membros  do  CARF  consoante   disposição expressa em seu Regimento: art. 72 da Portaria MF nº  256/2009, que o aprovou.  Nesses termos, voto por negar provimento ao recurso ofertado.  Fl. 74DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 12/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11065.916357/2009­10  Acórdão n.º 3401­001.509  S3­C4T1  Fl. 2          3   JÚLIO  CÉSAR  ALVES  RAMOS  ­  Relator                               Fl. 75DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 12/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS

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10473706 #
Numero do processo: 10845.001042/2005-01
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001 COMPENSAÇÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE. ENCONTRO DE CONTAS. O Egrégio Tribunal da Cidadania definiu em precedente vinculante que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” (Tema 345 dos Repetitivos). In casu, a declaração de compensação foi protocolada (data do encontro de contas, ex vi artigo 74 da Lei 9.430/96) em 23 de setembro de 2003 quando já vigente o artigo 196 do RIPI que condiciona o gozo dos créditos de ipi à sua regular escrituração. RIPI 1998. ART. 195. COMPENSAÇÃO SEM ESCRITURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Enquanto vigente o RIPI/98 os créditos vinculados com vendas a alíquota zero eram considerados incentivados. Portanto, o que o artigo 195 do RIPI/98 está a dizer é o óbvio: se a contribuinte dá saída exclusivamente a produtos tributos com alíquota zero, não há necessidade dela manter escrituração fiscal, desde que, ela não queira aproveitar destes créditos (então considerados) incentivados.
Numero da decisão: 9303-015.040
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Semíramis de Oliveira Duro, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001 COMPENSAÇÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE. ENCONTRO DE CONTAS. O Egrégio Tribunal da Cidadania definiu em precedente vinculante que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” (Tema 345 dos Repetitivos). In casu, a declaração de compensação foi protocolada (data do encontro de contas, ex vi artigo 74 da Lei 9.430/96) em 23 de setembro de 2003 quando já vigente o artigo 196 do RIPI que condiciona o gozo dos créditos de ipi à sua regular escrituração. RIPI 1998. ART. 195. COMPENSAÇÃO SEM ESCRITURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Enquanto vigente o RIPI/98 os créditos vinculados com vendas a alíquota zero eram considerados incentivados. Portanto, o que o artigo 195 do RIPI/98 está a dizer é o óbvio: se a contribuinte dá saída exclusivamente a produtos tributos com alíquota zero, não há necessidade dela manter escrituração fiscal, desde que, ela não queira aproveitar destes créditos (então considerados) incentivados.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001 COMPENSAÇÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE. ENCONTRO DE CONTAS. O Egrégio Tribunal da Cidadania definiu em precedente vinculante que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” (Tema 345 dos Repetitivos). In casu, a declaração de compensação foi protocolada (data do encontro de contas, ex vi artigo 74 da Lei 9.430/96) em 23 de setembro de 2003 quando já vigente o artigo 196 do RIPI que condiciona o gozo dos créditos de ipi à sua regular escrituração. RIPI 1998. ART. 195. COMPENSAÇÃO SEM ESCRITURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Enquanto vigente o RIPI/98 os créditos vinculados com vendas a alíquota zero eram considerados incentivados. Portanto, o que o artigo 195 do RIPI/98 está a dizer é o óbvio: se a contribuinte dá saída exclusivamente a produtos tributos com alíquota zero, não há necessidade dela manter escrituração fiscal, desde que, ela não queira aproveitar destes créditos (então considerados) incentivados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 5. 00 10 42 /2 00 5- 01 Fl. 197DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-015.040 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10845.001042/2005-01 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Semíramis de Oliveira Duro, Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório 1.1. Trata-se de recurso especial interposto pela Contribuinte, Recorrente, contra o Acórdão 3401-008.381, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001 IPI. ESTABELECIMENTO QUE PROMOVA SAÍDA DE PRODUTOS TRIBUTADOS EXCLUSIVAMENTE À ALÍQUOTA ZERO. DISPENSA DE ESCRITURAÇÃO FISCAL. ART. 195 DO DECRETO N° 2.637/1998. NÃO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS INCENTIVADOS. REQUISITO. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. A dispensa de escrituração fiscal prevista no art. 195 do Decreto n° 2.637/1998 aplica- se aos estabelecimentos industriais, ou equiparados a industriais, que cumulativamente promovam saídas de produtos exclusivamente tributados com alíquota zero e que não aproveitem créditos incentivados. O pedido de ressarcimento do saldo credor acumulado configura aproveitamento de créditos incentivados e é inviabilizado pela ausência de escrituração. 1.2. A Recorrente aponta divergência jurisprudencial no tema necessidade de escrituração para gozo dos créditos de IPI para empresas que vendem exclusivamente produtos sujeitos à alíquota zero e, para demonstrar a divergência, aponta o seguinte paradigma: Acórdão 3402-001.910 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001 IPI. ESTABELECIMENTO QUE PROMOVA SAÍDA DE PRODUTOS TRIBUTADOS EXCLUSIVAMENTE À ALÍQUOTA ZERO. DISPENSA DE ESCRITURAÇÃO FISCAL. ART. 195 DO DECRETO N° 2.637/1998. NÃO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS INCENTIVADOS. REQUISITO. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. A dispensa de escrituração fiscal prevista no art. 195 do Decreto n° 2.637/1998 aplica- se aos estabelecimentos industriais, ou equiparados a industriais, que cumulativamente promovam saídas de produtos exclusivamente tributados com alíquota zero e que não aproveitem créditos incentivados. O pedido de ressarcimento do saldo credor acumulado configura aproveitamento de créditos incentivados e é inviabilizado pela ausência de escrituração. 1.3. No mérito, a Recorrente alega: “Que o Art. 11 da Lei 9.779/1999 é hierarquicamente superior e posterior ao Art. 195 do Decreto 2.637/1998 e não estabeleceu nenhuma restrição à forma de provar a existência do saldo credor de IPI para fins de compensação. Não é lícito o Fisco criar requisitos Fl. 198DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-015.040 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10845.001042/2005-01 sem previsão legal como meio de restringir o direito à compensação do contribuinte, ainda mais em se tratando de exigência puramente burocrática e desnecessária, sendo que a prova da existência dos créditos já foi realizada por outros meios”. 1.4. Em contrarrazões, a Recorrida destaca a impossibilidade de aproveitamento dos créditos de IPI sem a devida escrituração. Voto Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. 2.1. O recurso é tempestivo, fundamentado em paradigma de Turma Ordinária não alterado e que não decretou a nulidade do Acórdão de piso com fundamento na Lei 9.784/99. Versa sobre legislação tributária (a saber, artigo 195 do RIPI/98) devidamente prequestionada. 2.2. Há similitude fática e divergência de interpretação jurídica: nos dois casos as então contribuintes pleitearam créditos de IPI acumulados pela venda de produtos tributados com alíquota zero apurados antes da vigência do RIPI/02 e após a entrada em vigor da Lei 9.779/99. No entanto, enquanto o paradigma permite o creditamento da contribuinte independentemente da escrituração fiscal, nos termos do artigo 195 do RIPI/98, o recorrido nega esta possibilidade por entender que o crédito em liça é incentivado: Recorrido: Destarte, uma vez que a recorrente industrializa e comercializa apenas produtos sujeitos à alíquota zero do IPI, não se pode exigir a escrituração das notas fiscais de aquisição dos insumos no Livro Registro de Apuração do IPI e o saldo credor do IPI acumulado no trimestre passível de utilização na forma prevista nos arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, será o somatório do IPI destacado nas notas fiscais de aquisição dos insumos no trimestre. (...) Andou bem a decisão de piso. A técnica da não-cumulatividade prevê que o imposto pago na aquisição do insumo gere crédito a ser aplicado no valor do imposto devido pela saída do produto. Uma empresa que produza bens tributados exclusivamente à alíquota zero certamente não conseguirá promover a dedução destes créditos nas saídas, razão porque existe a previsão de dispensa de escrituração. Sucede que a legislação de regência do IPI prevê outras formas de aproveitamento dos créditos, justamente na tentativa de abarcar as situações em que o método ordinário de apropriação do imposto resultar economicamente desvantajoso para determinados setores produtivos, a exemplo do setor exportador e dos produtores de produtos isentos. De relevo consignar que a manutenção dos créditos relativos às aquisições de insumos para produção de bens isentos ou sujeitos à alíquota zero foge à regra geral da não cumulatividade e, por isto, tem natureza de incentivo fiscal, razão porque demandou previsão legal expressa, como esclarece o Parecer Normativo Cosit nº 6, de 28 de abril de 1992: (...) Isto posto, voltando-se à leitura do art. 195 do Decreto n° 2.637/1998, pode-se concluir que o dispositivo não se aplica ao caso concreto, posto que a empresa, ao solicitar o Fl. 199DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-015.040 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10845.001042/2005-01 ressarcimento de créditos, incorreu na exceção prevista no art. 195, resolvendo aproveitar os créditos incentivados, hipótese em que deveria adimplir para com a obrigação acessória de manter escrituração fiscal em dia, fato que não ocorreu. Assim, entendo não ser possível a manutenção e utilização de créditos que sequer foram escriturados. Paradigma: Para o exame da matéria litigiosa, é relevante notar que, no Termo de Diligência Fiscal, ficou consignado que a recorrente industrializa e comercializa ração animal sujeita à alíquota zero do IPI, estando, portanto, albergada pelo art. 195 do Ripi/98, que dispõe, ipsis litteris: Art. 195. Fica dispensado da escrituração fiscal e do cumprimento das demais obrigações acessórias o estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, que promova saídas de produtos exclusivamente tributados com a alíquota zero, desde que não aproveite créditos incentivados. Destarte, uma vez que a recorrente industrializa e comercializa apenas produtos sujeitos à alíquota zero do IPI, não se pode exigir a escrituração das notas fiscais de aquisição dos insumos no Livro Registro de Apuração do IPI e o saldo credor do IPI acumulado no trimestre passível de utilização na forma prevista nos arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, será o somatório do IPI destacado nas notas fiscais de aquisição dos insumos no trimestre. 2.3. O Egrégio Tribunal da Cidadania definiu em precedente vinculante que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” (Tema 345 dos Repetitivos). In casu, a declaração de compensação foi protocolada (data do encontro de contas, ex vi artigo 74 da Lei 9.430/96) em 23 de setembro de 2003 quando já vigente o artigo 196 do RIPI que condiciona o GOZO DOS CRÉDITOS DE IPI À SUA REGULAR ESCRITURAÇÃO: Art. 196. O direito à utilização do crédito a que se refere o art. 195 está subordinado ao cumprimento das condições estabelecidas para cada caso e das exigências previstas para a sua escrituração, neste Regulamento. 2.3.1. De todo modo, o RIPI de 1998 qualificava de básico somente os créditos na aquisição de MP, PI e ME vinculados com vendas tributadas: Art. 147. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se: I - do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; 2.3.2. O crédito na aquisição de MP, PI e ME vinculado com saídas de produtos tributados com alíquota zero era considerado crédito incentivado no RIPI 1998, tanto que o artigo 162 da referida norma, que trata dos créditos vinculados com vendas a alíquota zero, encontra-se na Subseção, Créditos como Incentivo: SUBSEÇÃO III Fl. 200DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-015.040 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10845.001042/2005-01 Dos Créditos como Incentivo Incentivos à SUDENE e SUDAM (...) Art. 162. É admitido o crédito do imposto relativo às matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem adquiridos para emprego na industrialização de produtos saídos com alíquota zero nos seguintes casos: 2.3.3. Mais uma prova de que, enquanto vigente o RIPI 1998 os créditos vinculados com as vendas a alíquota zero eram qualificados de incentivados é o § 1° do artigo 171 da norma que proíbe a escrituração de insumos do IPI “que, sabidamente, se destinem a emprego na industrialização de produtos isentos, saídos com suspensão, não tributados ou de alíquota zero”. 2.3.4. O que o artigo 195 do RIPI/98 está a dizer, portanto, é o óbvio: se a contribuinte dá saída exclusivamente a produtos tributos com alíquota zero, não há necessidade dela manter escrituração fiscal, desde que, ela não queira aproveitar destes créditos (então considerados) incentivados. 3. Pelo exposto, admito e conheço do Recurso Especial interposto e a ele nego provimento. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 201DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11543.720035/2016-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2013 REGIMENTO INTERNO DO CARF - PORTARIA MF Nº 1.634, DE 21/12/2023 - APLICAÇÃO DO ART. 114, § 12, INCISO I Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada. DEDUÇÃO DE DESPESA MÉDICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. Na ausência de indicação do beneficiário do serviço médico, deve-se aplicar a presunção segundo a qual o este é o próprio contribuinte DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SCI COSIT Nº 23, DE 30/08/2013. Somente são dedutíveis da base de cálculo do IRPF, as despesas médicas realizadas pelo contribuinte, referentes ao próprio tratamento e de seus dependentes, desde que especificadas e comprovadas mediante documentação hábil e idônea
Numero da decisão: 2101-002.766
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para que seja restaurada a despesa com plano de saúde de R$ 2.297,51. (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles – Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Ana Carolina da Silva Barbosa, Antonio Savio Nastureles (Presidente)
Nome do relator: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE
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DEDUÇÃO DE DESPESA MÉDICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. Na ausência de indicação do beneficiário do serviço médico, deve-se aplicar a presunção segundo a qual o este é o próprio contribuinte DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SCI COSIT Nº 23, DE 30/08/2013. Somente são dedutíveis da base de cálculo do IRPF, as despesas médicas realizadas pelo contribuinte, referentes ao próprio tratamento e de seus dependentes, desde que especificadas e comprovadas mediante documentação hábil e idônea Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para que seja restaurada a despesa com plano de saúde de R$ 2.297,51. (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles – Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Ana Carolina da Silva Barbosa, Antonio Savio Nastureles (Presidente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 54 3. 72 00 35 /2 01 6- 13 Fl. 137DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2101-002.766 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.720035/2016-13 Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Do lançamento Trata o presente processo de impugnação a notificação de lançamento de fls. 15 a 21, na qual é exigido imposto de renda pessoa física-suplementar no valor de R$4.903,67, acrescido de multa de ofício e de juros de mora, relativo ao ano-calendário 2013, em decorrência de despesas com instrução, despesas médicas e pensão alimentícia judicial e/ou por Escritura Pública. Da impugnação Discordando da notificação, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 02 a 14. Suas alegações estão, em síntese, a seguir descritas. Dos Fatos da Glosa A lei determina que filhos e mãe sejam dependentes diretos, sendo que na ocasião do divórcio do declarante os filhos eram menor de idade, todos de idade e inferior a 06 anos e não tinha o que falar em faculdade, mas todos os direitos da pensão foram relatados no acordo judicial. Na ocasião dos pagamentos da faculdade dos filhos Adonis Jose Viana Pereira Filho e Larissa Barcelos Viana, ambos são de maiores e na idade de até 24 anos cursando faculdade e a lei e bem transparente no que relata cursando estabelecimento superior ou escola técnica ate 24 anos. São dependentes. As despesas com a instituição de ensino Empresa Brasileira De Ensino e Pesquisa e Extensão S/A EMBRA foram pagas em favor dos dependentes, conforme declaração de quitação do ano de 2013 dos alunos Adonis Jose Viana Pereira Filho e Larissa Barcelos Viana e informados na declaração. Não procede a glosa n o valor de 2.297,51, em relação ao plano de saúde PASA Plano de Assistência a Saúde do Aposentado da Vale pois a lei determina que pais e avós são dependentes diretos Desconhece o valor correto da glosa. Conforme escritura publica declaratória, o declarante informa de forma espontânea que Celita Vianna Pereira (Mae), Adonis Jose Viana Pereira Filho, Larissa Barcellos Viana Pereira e Aline Nogueira Viana, são seus dependentes diretos, além de esclarecer a forma que são pagas as pensões alimentícias. Cumpre ressaltar que o referido documento, possui fé pública e comprova que todos os valores referentes à pensão alimentícia, fixada nos autos daquele processo, foram, até a data de sua expedição, efetivamente pagos, sob pena de execução, caso existisse algum valor em aberto. Questões de mérito Da dedução da pensão Alimentícia JudiciaI: Conforme resta amplamente comprovado nos autos, parte dos valores pagos no ano de 2012, a título de pensão alimentícia, fixados através de Sentença Judicial, foram pagos diretamente as genitora dos alimentados, pela Fundação Da Vale Do Rio Doce Seguridade Social -VALIA - CNPJ 42.271.429/0001-63 e pelo Instituto Nacional De Seguro Social- INSS CNPJ 29.979.036/0001-40, conforme sentença judicial autorizando. No comprovante de rendimento pagos e de retenção de imposto de renda na fonte ano calendário 2013 exercício 2014, da Fundação da Vale do Rio Doce Seguridade Social - Valia, no quadro beneficiário da pensão alimentícia, consta como beneficiária a senhora Lucilene Barcelos CPF 019.958.167-36 - mãe dos alimentados Adonis Jose Viana Fl. 138DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2101-002.766 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.720035/2016-13 Pereira Filho, Larissa Barcelos Viana Pereira, tendo como valor pago o total de 5.555,13. No comprovantes de rendimentos pagos e de retenção de imposto de renda na fonte ano calendário 2012 exercício 2013, do Instituto Nacional de Seguro Social-INSS, consta o valor de 7.726,47. Total de R$ 13.281,60, valor sem o 13 salário. O valor dos 13 salário pago aos alimentados das duas fontes pagadora foi de 1.121,06, no total geral de R$ 14.402,66,valores que fecham com a declaração do IRPF 2012/2013. No comprovante de rendimentos pagos e de retenção de imposto de renda na fonte ano calendário 2012 exercício 2013, da Fundação da Vale do Rio Doce Seguridade Social - Valia, no quadro beneficiário da pensão alimentícia, consta como beneficiária Cinaura Nogueira CPF 416.228.391-53- a mãe de Aline Nogueira Viana Pereira a senhora, no valor total de 4.166,36 e no comprovante de rendimentos pagos e de retenção de imposto de renda na fonte ano calendário 2013 exercício 2014, do Instituto Nacional de Seguro Social-INSS no valor de 5.794,79. Total de R$ 9.961,15, valores este sem o 13 salário. O valor dos 13 salário pago a alimentada pelas duas fontes pagador no total de 840,79, total geral de R$ 10.801,94 valores que fecham com a declaração do IRPF 2013/2014. Valor total declarado como dedução do IRPF 2013/2014, pensão alimentícia com 13 salário. R$ 25.204,60. Seria um contra senso, imaginar que as fontes pagadoras iria informar em seus rendimentos valores pagos as beneficiárias sem autorização judicial ou indicando supostos valores que não tivesse efetivamente auferido. Declarou-se porque foi autorizado judicialmente. Regulamento do Imposto de Renda Transcreve os artigos 73 e 78 do Decreto n° 3.000/99 Todas as despesas deduzidas do IRPF 2012/2013, estão devidamente comprovadas, pelas fontes pagadoras do declarante. Da divergência de entendimento da própria Receita Federal Outra questão muito relevante, que deve ser observado, é que a Receita Federal está sendo divergente em suas próprias decisões. Em situação análoga a que consta dos autos, o Recorrente foi notificado de lançamentos do Imposto de Renda Pessoa Física, ano 2009/2010 e 2008/2009. Porém, no referido processo, o Recorrente apresentou impugnação, onde juntou os respectivos recibos e demais documentos, da mesma forma que na presente demanda, sendo que, após julgamento, a Receita Federai acolheu os argumentos do Recorrente e aceitou os mesmo documentos que agora estar sendo apresentados.Cumpre observar que o processo em questão, já se encontra devidamente arquivado. Do entendimento Jurisprudencial É fato que compete a Autoridade, diante da verificação das deduções, exigir a comprovação e justificação, se houver informações incompletas ou imprecisas, da mesma forma que deve ser oportunizado ao contribuinte a apresentação de todos os elementos comprobatórios do efetivo pagamento, seja na prestação de serviços médicos, seja no pagamento de pensão alimentícia. Dos elementos dos autos, pode ser verificado que o contribuinte, ora Recorrente, juntou todos os recibos, que comprovam as deduções declaradas. Assim, por oportuno, passamos ao enfrentamento da questão, de acordo com o entendimento de nossa Jurisprudência Pátria. Apresenta jurisprudência judicial. Transferência para julgamento Tendo em vista o disposto na Portaria RFB nº 453, de 11 de abril de 2013 (DOU 17/04/2013) e no art. 2º da Portaria RFB nº 1006, de 24 de julho de 2013 (DOU 25/07/2013 e conforme definição da Coordenação-Geral do Contencioso Administrativo Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2101-002.766 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.720035/2016-13 e Judicial da RFB, o presente processo foi encaminhado para esta DRJ/POA/RS para julgamento. A decisão de primeira instância, por unanimidade, manteve em parte o lançamento do crédito tributário em litígio, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2013 DEDUÇÃO. PENSÃO JUDICIAL. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência do imposto de renda poderão ser deduzidas as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em cumprimento de acordo, decisão judicial ou escritura pública. DEDUÇÃO . PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. PARCELA SOBRE O 13º SALÁRIO. As deduções incidentes sobre o décimo terceiro salário não podem ser utilizadas na Declaração de Ajuste Anual pois o décimo terceiro salário é tributado exclusivamente na fonte. DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. Somente são dedutíveis as despesas médicas, odontológicas e de hospitalização e os pagamentos feitos a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura destas despesas, quando relativas ao próprio tratamento do contribuinte e ao de seus dependentes relacionados na declaração de ajuste anual e devidamente comprovadas com documentação hábil e idônea. DEDUÇÃO. DESPESAS DE INSTRUÇÃO. FILHO/ALIMENTANDO. As despesas com instrução pagas pelo declarante referente a alimentandos somente podem ser deduzidas na declaração quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Cientificado da decisão de primeira instância em 20/06/2017, o sujeito passivo interpôs, em 20/07/2017, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) o recurso voluntário é tempestivo, conforme documentos juntados aos autos b) as despesas com instrução estão comprovadas nos autos c) as despesas médicas com plano de saúde estão comprovadas nos autos d) os documentos apresentados comprovam a obrigação de pagamento de pensão alimentícia em cumprimento de decisão judicial e) os pagamentos de pensão alimentícia estão comprovados nos autos É o relatório. Fl. 140DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2101-002.766 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.720035/2016-13 Voto Conselheiro(a) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço O litígio recai sobre dedução indevida de despesas de instrução, despesas médicas e pensão alimentícia. Tendo em vista que o recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos ART. 114, § 12, INCISO I do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Nº 1.634, DE 21/12/2023, reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: Jurisprudência Administrativa e Judicial Os acórdãos administrativos e decisões judiciais trazidas pelo impugnante, têm efeitos meramente ilustrativos, pois esta instância administrativa de julgamento não está vinculada aos seus conteúdos, visto que as mesmas não fazem parte das normas complementares constantes do art. 100 do CTN, restringindo-se aos casos julgados e às partes inseridas nos processos de que resultaram as decisões. As decisões proferidas pelo Poder Judiciário têm efeitos exclusivos entre as partes envolvidas na demanda, não podendo ser estendidas a terceiros estranhos à lide judicial. Em relação a acórdãos administrativos, transcreve-se, a seguir, trecho do Parecer Normativo CST nº 390/1971: "(...) 3 - Necessário esclarecer, na espécie, que, embora, o Código Tributário Nacional, em seu art. 100, inciso II, inclua as decisões de órgãos colegiados na relação das normas complementares à legislação tributária, tal inclusão é subordinada à existência de lei que atribua a essas decisões eficácia normativa. Inexistindo, entretanto, até o presente, lei que confira a efetividade de regra geral às decisões dos Conselhos de Contribuintes, a eficácia de seus acórdãos limita-se especificamente ao caso julgado e às partes inseridas no processo de que resultou a decisão. 4 - Entenda-se aí que, não se constituindo em norma geral a decisão em processo fiscal, proferida por Conselho de Contribuintes, não aproveitará seu acórdão em relação a qualquer outra ocorrência, senão aquela objeto da decisão, ainda que de idêntica natureza, seja ou não interessado na nova relação o contribuinte parte no processo que decorreu a decisão daquele colegiado. (...)" As declarações de ajuste apresentadas anualmente pelos contribuintes estão sujeitas à revisão pela autoridade administrativa, conforme está previsto no art. 835 do Decreto nº 3.000, de 26/03/1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999). É regra geral no direito que o ônus da prova cabe a quem alega. As deduções na declaração de ajuste anual estão condicionadas à comprovação hábil e idônea. O artigo 73 do Decreto n° 3.000, de 1999 - RIR/1999 é claro ao dispor que "todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora ", deslocando para o contribuinte o ônus probatório. A inversão legal do ônus da prova, do fisco para o contribuinte, transfere para o impugnante a obrigação de comprovação e justificação das deduções, e, não o fazendo, sofre as conseqüências legais, ou seja, o não cabimento das deduções, por falta de comprovação e justificação. Também importa dizer que o ônus de provar significa trazer elementos que não deixem qualquer dúvida quanto ao fato questionado. Fl. 141DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2101-002.766 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.720035/2016-13 A Escritura Pública Declaratória acostada ao autos é meramente uma declaração registrada em cartório, com o fim de tentar validar as deduções informadas na declaração de ajuste anual. Desta forma, cabe ao impugnante trazer aos autos documentos e elementos que façam prova cabal da despesa deduzida na declaração de ajuste anual nos moldes previstos na legislação do imposto de renda. Dedução - Pensão Alimentícia Judicial e/ou por Escritura Pública Sobre a dedução de pensão judicial, o art. 78 do Decreto 3.000, de 26 de março de 1999, dispõe que poderá ser deduzida da base de cálculo a pensão judicial, nos seguintes termos: Art. 78. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida a importância paga a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso II). § 1º A partir do mês em que se iniciar esse pagamento é vedada a dedução, relativa ao mesmo beneficiário, do valor correspondente a dependente. § 2º O valor da pensão alimentícia não utilizado, como dedução, no próprio mês de seu pagamento, poderá ser deduzido nos meses subseqüentes. § 3º Caberá ao prestador da pensão fornecer o comprovante do pagamento à fonte pagadora, quando esta não for responsável pelo respectivo desconto. § 4º Não são dedutíveis da base de cálculo mensal as importâncias pagas a título de despesas médicas e de educação dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 3º). § 5º As despesas referidas no parágrafo anterior poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto de renda na declaração anual, a título de despesa médica (art. 80) ou despesa com educação (art. 81) (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 3º).. São, portanto, requisitos para a dedutibilidade: 1. que o pagamento tenha a natureza de alimentos; 2. que sejam fixados em decorrências das normas do Direito de Família; 3. que seu pagamento decorra do cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública (Código Civil, artigo 1.124-A). Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal foi efetuada a glosa do valor de R$25.154,60, com o seguinte fundamento: ADONIS JOSÉ VIANA PEREIRA FILHO, LARISSA BARCELOS VIANA PEREIRA, ALINE NOGUEIRA VIANA PEREIRA - o contribuinte não apresentou decisão judicial ou acordo homologado judicialmente fixando o valor da pensão alimenticia conforme solicitado no Termo de Intimação Fiscal. A apresentação de Escritura Pública Declaratória não supre a exigência legal. Os pagamentos efetuados a titulo de pensão alimenticia sobre o décimo terceiro salário não podem ser deduzidos na Declaração do IRPF, uma vez que o décimo terceiro salário é tributado exclusivamente na fonte. Conforme Termo de Audiência e Conciliação, Instrução e Julgamento, fls. 52 e 53, ficou estipulado que o contribuinte pagaria a título de alimentos para os filhos Adonis José Viana Pereira Filho e Larissa Barcellos Vianna Pereira 20% de sua remuneração líquida. Também ficou determinado que o contribuinte manteria os filhos como dependentes no serviço médico conveniado pela Companhia Vale do Rio Doce. Fl. 142DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2101-002.766 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.720035/2016-13 Também, analisando o ofício de fls. 54 referente a revisional de alimentos, verifica-se que o contribuinte ficou obrigado ao pagamento de pensão alimentícia para a filha Aline Nogueira Viana Pereira no valor de 15% do salário básico. Comprovando o pagamento das pensões alimentícias o impugnante anexou os Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte, fl. 26 e 27, nos quais: 1. Da Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social foi descontado dos rendimentos tributáveis sujeitos ao ajuste anual do contribuinte o valor de R$9.721,49 a título de pensão alimentícia Luciane Barcellos (representante de Adonis e Larissa) e Cinara Nogueira (representante de Aline) 2. Do INSS foi descontado dos rendimentos tributáveis sujeitos ao ajuste anual do contribuinte o valor de R$13.521,26 a título de pensão alimentícia Luciane Barcellos e Cinara Nogueira. Assim, o contribuinte faz jus à dedução do valor total de R$ 23.242,75 relativo a pagamentos de pensão alimentícia. Cumpre ressaltar que o valor restante declarado pelo contribuinte (R$1.911,85) corresponde à pensão alimentícia incidente sobre o décimo terceiro salário do contribuinte, conforme comprovante de rendimentos apresentados. Deve ser observado que o valor da pensão alimentícia que, por determinação judicial, houver sido descontada do 13º salário, não pode ser considerado como dedução na Declaração de Ajuste Anual. Como o imposto devido em razão do pagamento do 13º salário (ou gratificação natalina) é exclusivo na fonte, a Instrução Normativa SRF nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, prevê em seu art. 7º que qualquer dedução que tenha sido utilizada na sua apuração não poderá ser novamente considerada para a determinação da base de cálculo de quaisquer outros rendimentos, inclusive os tributados na declaração anual, in verbis: Art. 7º Para efeito da apuração do imposto de renda na fonte, a gratificação natalina (13º salário) é integralmente tributada quando de sua quitação, com base na tabela do mês de dezembro ou do mês da rescisão do contrato de trabalho. (...) § 9º Na determinação da base de cálculo do 13º salário devem ser observados os seguintes procedimentos: I - os valores relativos à pensão alimentícia e à contribuição previdenciária podem ser deduzidos, desde que correspondentes a esse rendimento, não podendo ser utilizados para a determinação da base de cálculo de quaisquer outros rendimentos;” [grifei] Logo, a pensão relativa ao décimo terceiro salário não pode ser objeto de dedução na declaração de ajuste anual. Dedução - Despesas com instrução de beneficiários de pensão alimenticia - Larissa Barcelos Viana Pereira e Adonis Jose Viana Pereira Filho e Em relação às despesas com instrução de alimentandos, cumpre esclarecer, que as despesas pagas pelo alimentante, em nome do alimentando, só são passíveis de dedução quando em razão de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente. Os documentos anexados aos autos pelo contribuinte comprovam apenas a obrigação do pagamento de pensão alimentícia e do plano de saúde , não existindo a previsão do pagamento pelo contribuinte de despesas de instrução com os alimentandos. Dessa forma, tendo as despesas de instrução pagas por liberalidade do contribuinte e não em razão de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, não há como se considerar a dedução referente a essas despesas. Dedução – Despesas médicas Relativamente às despesas médicas, a Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, artigo 8º, inciso II, alínea ‘a’, estabelece que na declaração de ajuste anual, para apuração da base de cálculo do imposto, poderão ser deduzidos pagamentos efetuados, no ano- Fl. 143DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2101-002.766 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.720035/2016-13 calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, restringindo-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte relativos ao seu tratamento e ao de seus dependentes. Consideram-se também despesas médicas ou de hospitalização os pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no Brasil destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza. Da dedução com plano de saúde O contribuinte alega que as despesas médicas com plano de saúde por estão comprovadas nos autos Conforme ao que se verifica do acórdão da impugnação, as despesas médicas com plano de saúde, no valor de R$ 2.297,51 teve sua glosa mantida com base no entendimento de que os documentos apresentados não identificavam valores por beneficiários da prestação, conforme abaixo: De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal foi efetuada a glosa das despesas médicas com a Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social - Valia no valor de R$ 2.297,51 por falta de apresentação do comprovante de despesas com plano de saúde com os valores discriminados por beneficiários (titular e dependentes) conforme solicitado no Termo de Intimação Fiscal. Este valor consta das Informações Complementares do Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte entregue pela Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social - VALIA e foi objeto de dedução pelo contribuinte em sua declaração de ajuste anual. Intimado a apresentar o comprovante do plano de saúde com valores discriminados por beneficiários, o impugnante não o fez, estando correta a Relativamente à identificação do beneficiário da prestação do serviço médico, tem-se decidido que, diante da ausência de identificação do beneficiário do serviço médico prestado, pode-se presumir que este foi o próprio contribuinte, conforme a SCI Cosit nº 23, de 30/08/2013, cuja ementa transcreve-se: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF DESPESAS MÉDICAS. IDENTIFICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. São dedutíveis, da base de cálculo do IRPF, as despesas médicas realizadas pelo contribuinte, referentes ao próprio tratamento e de seus dependentes, desde que especificadas e comprovadas mediante documentação hábil e idônea. Na hipótese de o comprovante de pagamento do serviço médico prestado ter sido emitido em nome do contribuinte sem a especificação do beneficiário do serviço, pode-se presumir que esse foi o próprio contribuinte, exceto quando, a juízo da autoridade fiscal, forem constatados razoáveis indícios de irregularidades. No caso de o serviço médico ter sido prestado a dependente do contribuinte, sem a especificação do beneficiário do serviço no comprovante, essa informação poderá ser prestada por outros meios de prova, inclusive por declaração do profissional ou da empresa emissora do referido documento comprobatório. Dispositivos Legais: Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil (CPC), art. 332; Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, art. 8º, inciso II, alínea “a” e § 2º, e Decreto nº 3.000, de 26 de dezembro de 1999 (RIR/1999), art. 80, § 1º, incisos II e III. Assim, o fato de que o documento juntado não apresenta a identificação do valor por beneficiário, não é motivo suficiente para manutenção da glosa. Portanto, a dedução de R$ 2.297,51 a título de despesa com plano de saúde, deve ser restaurada. Fl. 144DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2101-002.766 - 2ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11543.720035/2016-13 Conclusão Por todo o exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, para que seja restaurada a despesa com plano de saúde de R$ 2.297,51. (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite Fl. 145DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16561.720111/2017-77
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema.
Numero da decisão: 9101-006.956
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento com retorno ao colegiado a quo, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior que negavam provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Relator. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora Designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano- calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento com retorno ao colegiado a quo, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior que negavam AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 11 /2 01 7- 77 Fl. 37983DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Relator. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora Designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do acórdão 1302-006.218, o qual deu provimento ao recurso voluntário e negou provimento ao recurso de ofício com base na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 NULIDADE. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL QUE EMBASA A AUTUAÇÃO. Nos termos da Súmula nº 02 do CARF, este órgão de julgamento não é competente para declarar a inconstitucionalidade de lei. Não sendo acatada, pelo Poder Judiciário, a tese de vício do dispositivo legal que embasa a autuação fiscal, não há que se falar em nulidade do procedimento. NULIDADE. ARTIGO 146 DO CTN. MUDANÇA DE FUNDAMENTO DA AUTUAÇÃO. PERÍODOS FISCALIZADOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Não há que se falar em nulidade da autuação, por violação ao artigo 146 do Código Tributário Nacional, quando a fiscalização adota fundamentos distintos dos que foram adotados em outro procedimento fiscal, que abrangia períodos anteriores aos fiscalizados. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS. CONTROLADA EM LUXEMBURGO. DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS. INAPLICABILIDADE DA LEI BRASILEIRA. Fl. 37984DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 As demonstrações financeiras das filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, serão elaboradas segundo as normas da legislação comercial do país de seu domicílio (art. 6º da IN 213/02). A tributação em base universais (TBU) introduzida pela Lei 9.249/95 significa apenas que as receitas da pessoa jurídica domiciliada no Brasil auferidas em qualquer parte do mundo serão tributadas no Brasil, mas não dá competência ao Fisco brasileiro para auditar as contas de uma pessoa jurídica domiciliada no exterior e, pior, fazendo-o à luz da sua interpretação da lei brasileira. TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL. CONTROLADAS. LUCRO NO EXTERIOR. TRATADO PARA EVITAR BI-TRIBUTAÇÃO. BRASIL. ARGENTINA. Estando em vigor o tratado para evitar a bi-tributação firmado entre Brasil e a Argentina, não se pode admitir a tributação dos lucros auferidos por controlada brasileira domiciliada naquele país, sob pena de se tornar letra morta a pactução feita pela República Federativa do Brasil. No recurso especial, a PGFN alega a existência de divergência jurisprudencial com relação à matéria incompatibilidade do art. 74 da MP n. 2158-35 com os acordo de bitributação celebrados pelo Brasil, indicando como paradigmas os Acórdãos 9101-002.832 e 9101-002.561. Despacho de fls. deu seguimento ao Apelo nos seguintes termos: O objeto do presente processo abrange lançamento de ofício de IRPJ e de CSLL, lavrado em razão de a Autoridade Fiscal ter considerado que a Recorrente deixou de oferecer à tributação os lucros disponibilizados por três controladas diretas sediadas na Argentina (Lambic AS; Hohneck Sociedade Anônima e Maltaria Pampa); e quanto à controlada sediada em Luxemburgo (AMBEV Luxemburgo), a Autoridade Fiscal entendeu que estariam equivocadas suas demonstrações contábeis, em síntese, sob o argumento de que despesas de ágio seriam indevidas. Uma vez impugnado o lançamento fiscal, o órgão julgador de primeira instância manteve a exigência referente às controladas na Argentina, mas cancelou a parcela referente à controlada sediada em Luxemburgo sob o fundamento de que a Autoridade Fiscal “partiu de uma premissa totalmente equivocada, ao entender que demonstrações financeiras de pessoas jurídicas domiciliadas no exterior poderiam ser auditadas pelo Fisco brasileiro e à luz da sua interpretação da lei brasileira”. A parte exonerada do lançamento foi objeto de Recurso de Ofício, ao qual foi negado provimento. Quanto à parcela mantida pelo órgão julgador de primeira instância e que foi objeto do Recurso Voluntário interposto pela Contribuinte autuada, prevaleceu no Colegiado recorrido o entendimento de que, por força do tratado firmado entre Brasil e a Argentina para evitar a bitributação, “não se pode admitir a tributação dos lucros auferidos por controlada brasileira domiciliada naquele país, sob pena de se tornar letra morta a pactução feita pela República Federativa do Brasil” O processo foi então encaminhado à Fazenda Nacional para ciência do Acórdão recorrido em 10 de novembro de 2022 (fl. 37881), de modo que é tempestivo o Recurso Especial, nos termos do art. 79 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, eis que anexado aos autos em 26 de dezembro de 2022. (...) Em seu recurso, a Fazenda Nacional suscita a existência de dissídio jurisprudencial quanto à seguinte matéria:  A tributação de lucros disponibilizados por controlada direta sediada na Argentina, país com o qual o Brasil celebrou tratado para evitar a bitributação – MP nº 2.158-35, de 2001, art. 74; Lei nº Fl. 37985DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 9.249, de 1995, arts. 25 e 26; Lei nº 9.532, 1997, art. 1º; Tratado Brasil x Argentina (Decreto nº 87.976, de 1982), art. 3º e 7º. Segundo a Recorrente, ao cancelar o lançamento fiscal relativamente às controladas na Argentina, o Colegiado recorrido adotou entendimento que diverge daquele que prevaleceu em casos semelhantes, nos Acórdãos nº 9101-002.832 e nº 9101-002.561. De acordo com o entendimento que prevaleceu nos paradigmas, não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas nas Convenções Brasil-Argentina e Brasil-Chile, respectivamente, para evitar bitributação de renda, de modo que os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. Quanto ao fato de que no segundo paradigma (Acórdão nº 9101-002.561) a matéria foi apreciada à luz da Convenção Brasil-Chile, e não Brasil-Argentina como na decisão recorrida, a Recorrente argumentou que a referida Convenção também segue o modelo da OCDE, e seu artigo 7 possui texto com o mesmo conteúdo daquele encontrado no Tratado Brasil-Argentina. (...) Em análise ao inteiro teor dos paradigma, verifica-se que naqueles casos tratava-se de lançamentos lavrados sob cenários fáticos semelhantes, envolvendo lucros disponibilizados à controladora no Brasil por controladas diretas sediadas no exterior, em países com os quais o Brasil mantém tratado para evitar bitributação seguindo o modelo da OCDE. E a despeito da similitude fática verificada entre a decisão recorrida e os paradigmas, ao apreciar o caso à luz das mesmas normas jurídicas, no Acórdão recorrido prevaleceu o entendimento de que não se pode admitir a tributação dos lucros auferidos por controlada brasileira domiciliada na Argentina, sob pena de se tornar letra morta a pactução feita pela República Federativa do Brasil; enquanto que nos paradigmas foi alcançada conclusão diversa, no sentido de que a tributação com base no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, alcança os lucros auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, e não se confunde com a materialidade prevista nas convenções que seguem o modelo OCDE, celebradas pelo Brasil para evitar bitributação de renda. Portanto, em se tratando de cenários fáticos análogos, e tendo as decisões recorrida e paradigmas chegado a conclusões diametralmente opostas relativamente à tributação em bases universais no caso de lucros disponibilizados por controladas no exterior sediadas em país com o qual o Brasil celebrou tratado para evitar bitributação, restou demonstrada a divergência jurisprudencial suscitada pela Recorrente, e tendo sido atendidos os demais pressupostos de admissibilidade, entendo que deve ser dado seguimento ao Recurso Especial. Chamada a se manifestar, o sujeito passivo apresentou contrarrazões (fls. 1.873/1.904). Questiona o conhecimento recursal por “falta de dialeticidade recursal” e, no mérito, aduz que nenhum reparo cabe à decisão ora recorrida. É o relatório. Fl. 37986DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Voto Vencido Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo e a meu ver atende os demais requisitos de admissibilidade, na linha do que entendeu o juízo prévio de admissibilidade. Ainda que a Fazenda Nacional não tenha mencionado o acórdão recorrido de forma expressa, resta evidente que aqui estamos tratando exclusivamente de matéria de direito, tendo sido a divergência em torno da prevalência ou não dos tratados internacionais em face do art. 74 da MP 2.158/35 plenamente caracterizada. O recurso especial, portanto, deve ser conhecido. Mérito A controvérsia envolve a interpretação sistemática da tributação sobre lucros auferidos por empresas controladas domiciliadas no exterior (no caso Argentina), prevista no artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, com a norma de “bloqueio” prescrita no acordo celebrado pelo Brasil com este País. Pois bem. Sobre o regime jurídico da tributação dos lucros no exterior, o presente Julgador, em coautoria com o I. Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, assim se manifestou: 1 Em primeiro lugar, sempre é importante registrar que as regras de lucros no exterior, também conhecidas como “controlled foreign companies” (CFC), não deveriam ser um regime geral de tributação da renda em bases universais (“wordwide income taxation”), mas sim de normas especiais que deveriam evitar que o contribuinte possa afastar ou diferir o pagamento do imposto de renda sobre rendimentos por ele auferidos no exterior através da interposição de sociedades. Nesse sentido, as regras CFC seriam normas antiabusivas que apenas deveriam ser aplicadas em situações excepcionais, ou seja, sob certas condições, como, por exemplo, nas hipóteses de (i) autonomia fiscal da autoridade sediada no exterior; (ii) existência de controle da sociedade estrangeira pelo residente; (iii) apuração de rendas passivas pela pessoa jurídica sediada no exterior; e (iv) sua localização em país com tributação favorecida. 2 Com relação à legislação CFC brasileira antes da Lei n. 12.973/2014, Heleno Torres assinalava alguns dos testes que a legislação CFC brasileira poderia ter adotado para fins de definição das hipóteses em que ela deveria ser aplicável, isto é, a controlada no exterior fosse considerada sociedade transparente. Os testes citados pelo referido autor englobam: (i) a comparação entre as alíquotas dos dois ordenamentos, teste do escopo social; (ii) verificação se a sociedade controlada é cotada em bolsa de valores; (iii) verificação da distribuição aceitável de rendimentos; (iv) verificação da data contábil e prazo em que o sujeito se manteve vinculado à sociedade; e (v) o teste do “de minimis”, pelo qual se busca um teto aceitável de distribuição. 3 1 "Dos lucros contábeis registrados por controladas localizadas no exterior e os limites jurídicos para a glosa de despesas neles registradas". In. Revista de Direito Contábil Fiscal. São Paulo: volume 3. Número 5. Jan/Jun 2021 2 BIANCO, João Francisco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007. 3 TORRES, Heleno Taveira. Direito Tributário Internacional, São Paulo: RT, 2001, pp. 125-128. Fl. 37987DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Por sua vez, no tocante ao regime instaurado a partir da Lei nº 12.973/14, Matheus Piconez pontua que tais regras não seguem as definições e objetivos gerais de regras CFC, de modo que as regras brasileiras não são antiabuso, sendo meramente arrecadatórias, dificultando ou impossibilitando o investimento internacional de empresas brasileiras. 4 Desse modo, a norma brasileira CFC é bem mais ampla do que as normas CFC de outros países, incluindo a tributação de rendas ativas e de investidas localizadas em países com níveis adequados de tributação da renda, fatos estes que trazem o inconveniente de desestimular a expansão internacional das pessoas jurídicas brasileiras, constituindo-se, ademais, em uma grande desvantagem comparativa, para utilizarmos o contrário do jargão desenvolvido pelo economista David Ricardo. Feitas as ponderações iniciais sobre o que deveria ser uma norma CFC, passamos à evolução histórica das normas brasileiras que regem o tema. Conforme mencionado anteriormente, a tributação das pessoas jurídicas brasileiras em bases universais começou com o advento da Lei n. 9.249/1995, que prescreveu, em seu artigo 25, que: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (...) § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real. III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. A redação dos referidos dispositivos legais não passou ilesa a críticas, sendo que foram levantados dois pontos polêmicos: o primeiro em relação ao aspecto temporal, isto é, quando efetivamente o lucro do exterior deve ser tributado: se por ocasião da distribuição ou se automático (por ocasião do fechamento do balanço); e o segundo ponto em relação ao aspecto quantitativo, ou seja, qual a efetiva base de cálculo: se é o lucro líquido “puro” (lucro contábil ou lucro societário) ou se é o lucro líquido ajustado pelas normas tributáveis brasileiras (“lucro fiscal”). (...) até o advento do artigo 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, tributava-se o lucro efetivamente distribuído, na linha do que dispunham a Instrução Normativa n. 38/1996 e, em seguida, a Lei n. 9.532/1997. Todavia, após a edição da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, o momento de tributação passou a ser automático quando do encerramento de cada ano-calendário, o que acabou, a passos tortos, se repetindo sob a égide da lei atual (Lei 12.973/2014). 4 PICONEZ, Matheus. Lucros no exterior, equivalência e tributação da “parcela do ajuste do valor do investimento” à luz dos acordos de bitributação brasileiros. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga. LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 6º Volume. São Paulo: Dialética, 2015. Fl. 37988DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Mais precisamente, dispunha o artigo 74 da MP 2.158-35/2001, vigente à época dos fatos geradores, que: Artigo 74 - Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. - Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. A constitucionalidade desse dispositivo, notadamente a “distribuição automática” dos lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas ou coligadas, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 2588), ação esta que, conforme resumido no voto do Acórdão nº 1402-004.360, da lavra da Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, foi julgada pelo STF: (...) com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de que a regra prevista no caput do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001: a) se aplica às controladas situadas em países considerados paraísos fiscais; e b) não se aplica às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida. Dessa forma, o resultado da decisão seria o seguinte: Ao analisar a ementa da decisão proferida na ADIN 2588 verifica-se que, embora tenha suscitado a inconstitucionalidade na hipótese de tributação das controladas em países de tributação normal não foi obtida decisão definitiva quanto à esse ponto. Confira-se: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATADO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS ("31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO"). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERlORlDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 22 (LC 104/2000). Fl. 37989DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 1. Ao examinar a constitucionaldade do art. 43, § 2Q do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que O dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir "planejamento tributário") ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de.Equivalência Patrimoníal-MEp, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam "paraísos fiscais"; 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados ("paraísos fiscais", assim definidos em lei) 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. 00., da MP 2.158-35/2001-de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001.(grifamos) Todavia, ao analisar a parte dispositiva da decisão, verifica-se que ela se restringe aos pontos mencionados anteriormente: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos em, julgar parcialmente procedente a ação para, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, conferir interpretação conforme, no sentido de que o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 não se aplica às empresas “coligadas” localizadas em países sem tributação favorecida (não “paraísos fiscais”), e que o referido dispositivo se aplica às empresas “controladas” localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei). O Tribunal deliberou pela não aplicabilidade retroativa do parágrafo único do art. 74 da MP nº 2.158-35/2001. De fato, a decisão proferida na ADIN 2588 não atingiu a tributação de empresas controladas e domiciliadas em países com tributação normal, isto é, países não considerados como paraísos fiscais. De igual modo, não foi objeto deste julgado vinculante a análise sobre a aplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2158-35/01 em relação aos lucros auferidos por investidas sediadas em países que possuam com o Brasil Acordos ou Convenções para fins de evitar a dupla tributação da renda, como é o caso da Argentina. Fl. 37990DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Nessa situação, ou seja, sobre lucros de controladas domiciliadas na Argentina – país este que é considerados paraíso fiscal -, entendo que não é cabível a cobrança de imposto de renda brasileiro automaticamente, como prevê o referido artigo 74 e na linha do que pretende o Auto de Infração ora analisado, justamente em face da prevalência dos artigos 7 e 10 da Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação, celebradas entre o Brasil e a República da Argentina pelo Decreto nº 87.976/82, que assim dispõem: ARTIGO VII Lucros das empresas Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente à medida em que sejam atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2. Com ressalva das disposições do parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos, em cada Estado Contratante, a esse estabelecimento permanente, os lucros que obteria se constituísse uma empresa distinta e separada, exercendo atividades idênticas ou similares em condições idênticas ou similares, e transacionando com absoluta independência com a empresa de que é um estabelecimento permanente. 3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de comprar bens ou mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente nos outros artigos da presente Convenção, as disposições desses artigos não serão afetadas pelas disposições deste Artigo. (...) ARTIGO X Dividendos 1. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante são tributáveis nesse outro Estado. 2. Todavia, esses dividendos podem ser tributados no Estado Contratante onde reside a sociedade que os paga e de acordo com a legislação desse Estado. 3. O disposto nos parágrafos 1 e 2 não se aplicam se o beneficiário dos dividendos, residente de um Estado Contratante, tiver, no outro Estado Contratante de que é residente a sociedade que paga os dividendos, um estabelecimento permanente ou uma base fixa a que estiver efetivamente ligada à participação geradora dos dividendos. Nesse caso, serão aplicáveis as disposições dos Artigos VII ou XIV, conforme o caso. 4. O termo "dividendos", usado no presente Artigo, designa os rendimentos provenientes de ações, ações ou direitos de fruição, ações de empresas mineradoras, partes de fundador ou outros direitos de participação em lucros, com exceção de créditos, bem como rendimentos de outras participações de capital assemelhados aos rendimentos de ações pela legislação tributária do Estado Contratante em que a sociedade que os distribuir seja residente. 5. Quando uma sociedade residente da Argentina tiver um estabelecimento permanente no Brasil, esse estabelecimento permanente poderá aí estar sujeito a um imposto retido na fonte de acordo com a legislação brasileira. Fl. 37991DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 6. Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante receber lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante, esse outro Estado Contratante não poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto à medida em que esses dividendos forem pagos a um residente desse outro Estado ou à medida em que a participação geradora dos dividendos estiver efetivamente ligada a um estabelecimento permanente ou a uma base fixa situados nesse outro Estado, nem sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre lucros não distribuídos, mesmo se os dividendos pagos ou os lucros distribuídos consistirem total ou parcialmente de lucros ou rendimentos provenientes desse outro Estado. Como se vê, da conjugação dos dispositivos acima (artigos 7 e 10), os lucros provenientes de controladas diretas sediadas na Argentina, sem que aqui possuam um estabelecimento permanente – como é a situação presente – apenas podem ser tributados, no Brasil, no momento em que houver pagamento de dividendos à controladora brasileira. Nesse sentido, o professor Heleno Taveira Torres leciona que: Na combinação dos dispositivos constantes dos art. 7º e 10 da CDT, exsurge o impedimento à tributação dos lucros e dividendos antes de sua efetiva distribuição, sob condição de disponibilidade então qualificada como “dividendo pago”, como medida eventual de eliminar eventual dupla tributação ou tratamento discriminatório que são os fins primordiais desses tratados (Tributação de Controladas e Coligadas no Exterior e seus Desafios Concretos. In: Direito Tributário Internacional Aplicado. Vol VI. São Paulo: Quartier Latin, 2012. Pag. 435). Não se pode perder de vista, nesse ponto, que o sistema jurídico brasileiro, com fundamento no artigo 98 do CTN 5 , conferiu um caráter de especialidade aos Tratados Internacionais, devendo prevalecer perante a legislação interna. Como bem observou a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, em voto vencido proferido no referido Acórdão nº 1402-004.360: Os resultados auferidos em países com os quais o Brasil possui acordos para evitar a dupla tributação são objeto de regras especiais dispostas nas próprias convenções internacionais. Sobre tal matéria o artigo 98 do CTN determina que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária e serão observadas pela a que lhes sobrevenha. Sendo assim, as disposições dos acordos para evitar a dupla tributação sobre a renda devem ser aplicadas em detrimento daquelas fixadas pela legislação interna brasileira, mesmo nos casos em que as convenções sejam anteriores à Lei nº 9.249, de 1995, pois a prevalência dos tratados ocorre pelo critério da especialidade e não pelo critério de antiguidade da norma jurídica. Desse modo, os acordos podem ser modificados, denunciados ou revogados somente por mecanismos próprios do Direito dos Tratados. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.325.709- RJ: RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO NA ORIGEM. APELAÇÃO. EFEITO APENAS DEVOLUTIVO. PRECEDENTE. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ FEDERAL. NÃO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE 5 Artigo 98 - Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Fl. 37992DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542⁄73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106⁄74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051⁄80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35⁄2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGURANÇA, EM PARTE. (...) 3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas fiscais. 4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia internormativa, os princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras. 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542⁄73), a Dinamarca (Decreto 75.106⁄74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051⁄80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé. 7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158- 35⁄2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 9. O art. 7o, § 1o. da IN⁄SRF 213⁄02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249⁄95 e 74 da MP 2.158-35⁄01) a qual objetivou regular; com efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158-35⁄01, constata-se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598⁄77, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controladas. 10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países em que instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do CTN e aos Tratados Fl. 37993DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP 2.158-35⁄2001, deles não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial. Da mesma forma, entendo inaplicável a tributação dos lucros da controlada Argentina com fundamento no artigo 10 do Tratado. Isso porque, como se verifica pela leitura do artigo acima transcrito, o seu alcance está restrito aos dividendos pagos. Nesse sentido, esclarecedor o voto do Conselheiro Luís Flávio Neto, no Acórdão nº 9101-002.332: (...) Diante de todo o exposto, o Artigo VII, do Decreto 78.976/82 – Tratado Brasil e Argentina serve como norma de bloqueio e sobrepõe-se às disposições do art. 74 da MP nº 2.15835/ 01, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros das controladas da contribuinte sediadas na Argentina, objeto deste processo administrativo. Nenhum reparo cabe a esse racional. Tal como positivado, o artigo 74 da MP nº 2158-35/01 conflita diretamente não só com o disposto no artigo 7, mas também do artigo 10 do referido Tratado, afinal todas essas regras notoriamente direcionam-se ao lucro apurado em face de investimentos de uma pessoa jurídica brasileira no exterior. Ora, é evidente que, enquanto a lei interna busca atingir o resultado do exterior de uma forma ampla e indistinta, os tratados internacionais limitam esse alcance geral, bloqueando a tributação desse mesmo resultado nas situações acordadas no contexto das relações internacionais, como é o caso do lucro de investidas argentinas. Não há dúvidas de que a norma interna fala em lucro da investida estrangeira, sendo o método utilizado pela legislação para sua inclusão na base de cálculo o aditivo, onde basicamente o fiscal verifica o lucro da empresa no exterior e o adiciona ao resultado tributável da brasileira. Admitir, então, a generalidade da escolha do Legislador para tributar lucros do exterior no modo, digamos, piloto automático, ainda que na forma de adição fiscal ao lucro brasileiro, na verdade causaria uma indevida colisão com as regras já negociadas pelo próprio Estado no contexto internacional, as quais, conforme exposto, devem se sobrepor. 6 É esse o entendimento de Alberto Xavier, José Henrique Longo e Sérgio André Rocha, respectivamente: Infringiria, por isso, frontalmente, os tratados qualquer tentativa de aplicação de preceito legal que determinasse a adição à base de cálculo do imposto (lucro líquido da sociedade brasileira, contribuinte de um Estado) dos lucros próprios da sociedade controlada domiciliada em outro Estado contratante, pois tal significaria o Brasil arrogar-se uma competência tributária cumulativa, quando o tratado é expresso em atribuir ao Estado de domicílio da controlada ou coligada no exterior uma competência tributária exclusiva. 7 Se o Brasil é signatário da Convenção de Viena que prescreve a interpretação dos Tratados tendo em conta a boa-fé das partes (artigo 31), não é razoável (artigo 32) que se permita o uso de ficção em legislação de origem interna para fraudar o artigo 7º do 6 E se os Tratados não são aplicáveis, para que continuam sendo feitos pelo Estado Brasileiro em prol de se evitar uma dupla tributação da renda? A dúvida paira no ar... 7 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 2010. P. 380. Fl. 37994DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Tratado que impede a incidência do IRPJ e da CSL sobre o lucro de controlada ou subsidiária na Espanha. 8 ... o que se alcança com o artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 é efetivamente a tributação dos lucros da empresa não residente, como deixa claro a própria redação deste artigo, ao determinar que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados". Dessa forma, haveria aqui uma espécie de "planejamento tributário abusivo" do Estado brasileiro para se furtar ao cumprimento das obrigações assumidas nos tratados internacionais. 9 Digna de nota, também, é a seguinte passagem do voto de relatoria do ex. Conselheiro Marcos Shigueo Takata no Acórdão nº 1103-001.122: Como o pressuposto é a constitucionalidade do art. 74 da MP 2.158/01, só posso concluir que o regime de transparência fiscal adotado não tem como materialidade os dividendos, pois, como se viu, não há como se tributarem dividendos fictos ou dividendos distribuídos fictamente. Adiante esclareço a materialidade do art. 74 da MP 2.158/014. A técnica de tributação não pode ser manejada ou manipulada para alcançar materialidade ou seu aspecto temporal por ficção legal, nos termos deduzidos alhures. (...) Pelo art. 74 da MP 2.158/01 não se tributam dividendos fictos ou dividendos fictamente distribuídos. O art. 10 dos tratados em discussão, ao estabelecer a competência cumulativa dos Estados contratantes, não alcança os lucros auferidos e não distribuídos por controlada e coligada domiciliadas num dos Estados contratantes: ele delimita a competência cumulativa dos Estados contratantes, para a tributação dos dividendos efetivamente distribuídos. Prossigo. Como acentuei alhures, o regime de CFC (Controlled Foreign Corporations) adotado pelo Brasil não tem função antielisiva. É um regime de transparência fiscal distinto do incorporado pela quase totalidade dos países que o agasalham. A transparência fiscal instituída pelo art. 74 da MP 2.158/01 c/c o art. 25 da Lei 9.249/95 é o de considerar os lucros apurados por qualquer controlada ou coligada no exterior como auferidos diretamente pela controladora ou coligada-participante no Brasil. Logo, o regime de CFC do Brasil, aperfeiçoado pelo art. 74 da MP 2.158/01, é o da tributação dos lucros auferidos no exterior pela pessoa jurídica no País, por meio ou por intermédio de suas controladas ou coligadas no exterior. Por outras palavras, sem rodeios: a tributação do art. 74 da MP 2.158/01 recai sobre os lucros da investida no exterior que são considerados como auferidos diretamente pela investidora no Brasil. (...) A propósito, em sessão de 12 de novembro, esta C. 1ª Turma da CSRF, em julgamento do qual participei (Acórdão nº 9101-005.809), afastou a tributação em caso semelhante, de acordo com a seguinte ementa: 8 LONGO, José Henrique. O Lucro de Subsidiária no Exterior e o Tratado Internacional. In: IV Congresso Nacional de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses. 2007. P. 309. 9 ROCHA, Sérgio André. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo : Dialética. 2012. P. 408. Fl. 37995DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004, 2005 LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA FORA DE PARAÍSO FISCAL OU PAÍS COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. ADIÇÃO DOS RESULTADOS POSITIVOS NA APURAÇÃO DA INVESTIDORA BRASILEIRA. JULGAMENTO STF. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO EFICAZ. No julgamento da ADI nº 2.588/DF pelo E. Supremo Tribunal Federal, que tratou da inconstitucionalidade na aplicação do art. 74 da MP nº 2.158/01 aos lucros auferidos por empresa controlada no exterior, situada fora de paraísos fiscais ou de países com tributação favorecida, não houve a deliberação e concordância necessárias sobre essa hipótese específica, dentro da matéria apreciada, para promover o controle de constitucionalidade concentrado pretendido pela Ação proposta, capaz de produzir efeitos erga omnes. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. ONERAÇÃO DOS LUCROS PRÓPRIOS DA ENTIDADE ESTRANGEIRA. APLICAÇÃO DO ART. 7º. BLOQUEIO DAS NORMAS DOMESTICAS. O art. 74 da MP nº 2.158/01 tem efeito de verdadeira norma CFC (Controlled Foreign Corporation rule) por considerar totalmente transparentes as empresas controladas e coligadas no exterior, mas não possui a justificativa e a finalidade típicas, antiabusivas, o que permitiria a sua aplicação em harmonia com as disposições das normas internacionais, firmadas entre os Estados com o intuito de se evitar a dupla tributação. A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com a disposição do posterior art. 74 da MP nº 2.158/01, na medida que alcança os lucros auferidos pela entidade domiciliada no exterior, atrai e confirma a incidência do art. 7º da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, sendo uma norma de bloqueio que impede a incidência regular da legislação doméstica que promove tal oneração fiscal, prevalecendo, assim, o disposto no pacto internacional, como o previsto no comando do art. 98 do Código Tributário Nacional, reiteradamente confirmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Do voto condutor desse precedente, do I. ex. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e que foi por mim acompanhado, extrai-se que: É certo, então, que a Convenção firmada com a Argentina deve ser observada. (...) No entender desse Conselheiro, que se alinha às citações acima colacionadas, é evidente e inquestionável estarmos diante da tributação do lucro auferido por empresas domiciliadas no exterior. Nesse sentido é a lição do ex-conselheiro e Professor Luís Flávio Neto 10 (Relator do tão emblemático v. Acórdão nº 9101-002.332, proferido por esta mesma C. 1ª Turma da CSRF e publicado em 14/07/2016, em que restou vencido por voto de qualidade, em robusto, profundo e histórico embate acadêmico com, o também ex-conselheiro e Professor, Marcos Aurélio Pereira Valadão) que objetivamente comenta e conclui sobre a regra da tributação dos lucros das empresas, dentro das disposições padrão da CM- OCDE, como é no caso da Convenção firmada com a Argentina: 10 A Tributação Brasileira dos Lucros de Empresas Controladas em Países com Acordo de Bitributação. In SCHOUERI, Luis Eduardo; BIANCO, João Francisco; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e; DUARTE FILHO, Paulo César Teixeira; COSTA, Alcides Jorge. Estudos de direito tributário: em homenagem ao prof. Gerd Willi Rothmann. São Paulo : Quartier Latin, 2016. pp. 237 e 250. Fl. 37996DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 No coração dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil, nos moldes da CM- OCDE, consta a regra de que os lucros de empresas são tributáveis exclusivamente no Estado de residência da pessoa jurídica que os aufere. É o que se dá com a regra de distribuição de competência para a tributação dos “lucros das empresas”, prevista no tratado Brasil-Países Baixos, em seu art. 7º. Por sua vez, os acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil geralmente preveem que rendimentos como dividendos possam ser tributados pelo Estado da fonte, à alíquota máxima de 15%, restando ao Estado de residência exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante. É o que se dá no art. 10º da Convenção Brasil-Países Baixos o qual estabelece que os dividendos pagos por empresa holandesa (Estado da fonte) a residente no Brasil podem ser tributados, pelos Países Baixos, à alíquota máxima de 15%, restando ao Brasil (Estado de residência) exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante, pela concessão de crédito do imposto pago no exterior. (...) É possível compreender que, caso o Brasil e os Países Baixos houvessem consentido em permitir que as suas respectivas legislações domésticas CFCs incidissem à revelia do art. 7º do acordo de bitributação celebrado, teriam formalizado um protocolo ou outro instrumento hábil neste sentido. (...) Por meio das evidências colhidas dos contextos intrínseco e extrínseco (primário e secundário) do acordo Brasil-Países Baixos, adotado como exemplo para a análise do tema proposto, foi possível aferir que o art. 10 daquele tratado não se presta à tutela de tutela de “dividendos” fictos, mas apenas de “dividendos pagos”, exigindo-se, para tanto, efetiva transferência de titularidade dos recursos ou diretos da sociedade ao acionista. (...) Nesse cenário, todas as evidências analisadas corroboram com a conclusão de que a categoria de rendimentos onerada pela tributação brasileira dos lucros de controladas no exterior deve ser sob o escopo do art. 7 do acordo BrasilPaíses Baixos, não descartando a hipótese da mesma conclusão ser aplicável à generalidade dos acordo de bitributação celebrados. Como consequência, na presença do acordo Brasil-Países Baixos e potencialmente de outros tratados, a legislação brasileira de tributação de lucros de controladas no exterior deixa de ter eficácia, pois o país de residência destas terá competência exclusiva para tributar os lucros de suas residentes (art. 7º). Nosso pais, por sua vez, solenemente acordou exercer a sua competência tributária quando dividendos forem pagos à controladora brasileira. Pacta sunt servanda. (destacamos) Não se sustenta a afirmação que prevaleceu no v. Acórdão, ora recorrido, como singular fundamento para justificar a suposta inexistência conflito ou antinomia com os Tratados internacionais, de que não havendo nos autos qualquer indicativo de que os dividendos foram tributados na Argentina, descabe falar-se em isenção no Brasil. Sob esse prisma voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a exigência do IRPJ referente aos valores distribuídos pela empresa controlada Holdtotal. (...) E, primordialmente, tais resultados positivos (lucros proporcionais) foram auferidos pelas próprias e individuais operações da entidade estrangeira, domiciliada na Argentina, apurados dentro de sua jurisdição fiscal e regras contábeis. Ainda que se entenda, na verdade, estar se tributando lucro da empresa residente no Brasil – conforme vem sido defendido pela Fazenda Nacional -, os fundamentos por trás de tal entendimento acabam permitindo que determinações domésticas, que simplesmente regulam aspectos da apuração da renda, contornem dispositivo abrangente de norma internacional, regularmente pactuada, válida e vigente, como também confere efeitos jurídico-tributários inflados e indevidos a simples método contábil, pontualmente jurisdicizado na avaliação de investimentos (Método de Equivalência Patrimonial), para então, desse modo, alcançar o lucro de empresa estrangeira, como se Fl. 37997DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 de nacional fosse – resguardado todo respeito e admiração àqueles que pensam diversamente: uma grande falácia. Por sua vez, ainda que seja matéria atualmente incontroversa, é prudente frisar a relação de prevalência dos Tratados Internacionais Tributários sobre a legislação nacional, o que atribui aos comandos dos Acordos e Convenções a natureza de norma de bloqueio em relação à legislação interna, quando esta não se harmoniza com tais disposições binacionais, como vem reafirmando o E. Superior Tribunal de Justiça: (...) Destaque-se que a inserção do art. 98 no CTN confirma a intenção de se assegurar a lealdade doméstica às avenças internacionais, protegendo-as dos câmbios políticos internos, atribuindo rigidez total às suas disposições e segurança jurídica aos contribuintes alcançados pelos Acordos e Convenções. Assim, uma vez claro que a pretensão e fundamento de tributação doméstica aqui enfrentada, possibilitada e arrimado, ambos, no art. 74 da MP nº 2158-35/01, conflitam com o comando do art. 7º da Convenção Brasil-Argentina, efetiva-se o mencionado bloqueio normativo, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros percebidos (...) Esse mesmo entendimento também prevaleceu no Acórdão nº 9101-006.097, cuja ementa recebeu a seguinte redação: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-ESPANHA. CONVENÇÃO BRASIL-LUXEMBURGO. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. O artigo 7º dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas estrangeiras sejam tributados no Brasil. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente alcança os lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7º dos tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. Transcrevo a seguir parte do respectivo voto condutor, da Conselheira Livia De Carli Germano: (...) Dessa forma, não posso concordar com a afirmação de que o artigo 74 da MP 2.158- 35/2001 não trataria de lucros do exterior, mas sim estabeleceria a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Com a devida vênia, esse raciocínio vale, no máximo, para a posterior legislação que revogou tal dispositivo, ou seja, na vigência da Lei 12.973/2014. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 -- vigente à época dos fatos objetos da autuação em questão -- foi literal ao dispor que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil", ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. Vale notar que, antes da Lei 12.973/2014, a Receita Federal já havia pretendido "interpretar" o alcance do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como sendo referente aos resultados de equivalência patrimonial, com a edição de da IN 213/2002 (art. 7o, §1o). Não por acaso, o Judiciário entendeu que tal interpretação seria uma ampliação, sem amparo legal, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (STJ, EDcl no REsp 1.325.709/RJ, Fl. 37998DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/08/2014; AgRg no AREsp 531.112/BA, Primeira Turma, Relator Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/08/2015, dentre outros). Nesse contexto, compreendo não haver dúvida de que a materialidade abrangida pela lei brasileira de tributação universal, antes da Lei 12.973/2014, consistia nos lucros das coligadas e controladas no exterior. Sendo assim, a tributação não é possível quando existe acordo para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e o país de residência da controlada ou coligada, tendo em vista o disposto no artigo 7º de tais acordos. Sabe-se que as disposições dos tratados internacionais em matéria tributária prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão da sua especificidade, por aplicação do artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN). Na verdade, o fenômeno é mais bem explicado com a metáfora da máscara, de Klaus Vogel 11 - em tradução livre: se imaginarmos a legislação interna como a luz de uma lanterna e os tratados de bitributação como uma máscara colocada à sua frente, veremos que os tratados limitam a aplicação da legislação interna, somente deixando passar a luz por determinadas "janelas". A legislação interna "barrada" pela máscara continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional. É exatamente o que acontece com o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 no caso de existir acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país de residência da controlada. (...) O artigo 7º das Convenções para Evitar a Dupla Tributação firmadas pelo Brasil protege do imposto brasileiro as empresas sediadas no exterior, sendo relevante notar que seu escopo não é subjetivo (as empresas), mas objetivo (os lucros das empresas). 12 Neste sentido, “é falso o dilema que examina quem assume o ônus do imposto, posto que a limitação do art. 7º alcança os lucros de uma empresa de um Estado Contratante, pouco interessando, in casu, indagar quem suporta o encargo, seja a empresa estrangeira, seja a nacional, importando que nem uma nem outra estão sujeitas ao imposto brasileiro calculado sobre o lucro da empresa localizada no exterior.” 13 A incompatibilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 em virtude da existência de acordos de bitributação já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao julgar o Recurso Especial 1.325.709/RJ, entendeu pela aplicação do artigo 7º das Convenções celebradas com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, afastando assim a aplicação do artigo 74 da MP 2.158-35/2001. Contra tal decisão, a União interpôs recurso especial -- RE 870.214 -- o qual foi teve o seguimento negado pelo STF em 24 de março de 2021, exatamente porque “O acórdão [do STJ] revela interpretação de normas legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. A pretexto de ter ocorrido violência à Carta da República, pretende-se submeter à apreciação do Tribunal questão não enquadrada no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.” (...) O julgado do STJ acima referido menciona, inclusive, que ao adotar interpretação diferente e frustrar a aplicação do tratado, o Brasil acaba por ferir pactos internacionais e, inclusive, infringir o princípio da boa-fé nas relações exteriores. De fato, a Convenção de Viena -- promulgada pelo Brasil nos termos do Decreto 7.030/2009 -- dispõe que, em reverência ao princípio da boa-fé, uma parte não pode 11 VOGEL, Klaus. Double Taxation Conventions. 2a Ed., Kluwer Law and Taxation Publishers: Holanda: 1990, p. 23-24. 12 SCHOUERI, Luis Eduardo. Lucros do Exterior e Acordos de Bitributação: reflexão sobre a Solução de Consulta Interna n. 18/2013. RDDT, n. 219, 2013, p. 74. 13 GOMES, Marcus Livio. e PINHEIRO, Renata S. Cunha. A Lei n. 12.973/2014 e os tratados para evitar a dupla tributação da renda. In: Oliveira, Francisco Marconi et alii. Estudos Tributários do II Seminário CARF. Brasilia: CNI, 2017. ip. 109, grifamos. Fl. 37999DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27) 14 . E isso é justamente o que o Brasil acaba por fazer ao pretender tributar lucros do exterior independentemente de sua efetiva distribuição, qualquer que seja a denominação que a legislação adote. (...) Conclui-se, assim, que os lucros auferidos pelas controladas da autuada no exterior não podem ser tributados no Brasil com fundamento no artigo 74 da MP 2.158-35/2001, tendo em vista os acordos de bitributação firmados entre Brasil e, respectivamente, Luxemburgo e Espanha. (...) Também se esclarece que a conclusão acima não implica que não se possa negar a aplicação do tratado em um dado caso concreto em que se verifique abuso e/ou sua utilização como forma a se atingir como resultado a erosão da base tributária ou desvio artificial de lucros. Tal conduta pode e deve ser realizada pelas autoridades fiscais, mas sempre mediante prova no caso concreto de tal “abuso” ou desvio, e não como regra de tributação de todos os agentes do cenário internacional. Estas são as razões pelas quais, com o devido respeito às fundamentadas posições em sentido contrário, compreendo que o auto de infração no caso concreto não deve subsistir na parte em que pretendeu tributar os lucros provenientes de controladas sediadas em país com o qual o Brasil tenha firmado acordo para evitar a dupla tributação. Caminhando nessa mesma direção, entendo que a tributação dos lucros provenientes de controladas sediadas em país com o qual o Brasil tenha firmado acordo para evitar a dupla tributação, que é o caso da Argentina aqui tratado, realmente não tem cabimento. Conclusão Pelo exposto, nego provimento ao recurso especial. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli 14 "Parece-nos que o princípio da boa-fé determina que os Estados signatários de um dado tratado, na construção de sentido a partir de seu texto, não buscarão eximir-se do cumprimento das obrigações assumidas e nem atribuir obrigações não pactuadas à(s) outra(s) parte(s)." (ROCHA, Sergio André. Tributação Internacional. São Paulo: Quartier Latin, 2013. p. 78-79) Fl. 38000DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em seu entendimento contrário ao provimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional. A maioria qualificada reafirmou seu entendimento favorável à tributação dos lucros auferidos por intermédio de empresas controladas domiciliadas na Argentina, compreendendo que o art. 7º do Tratado invocado não impede a tributação dos lucros da controladora brasileira nos quais foram refletidos, por equivalência patrimonial, o lucro da investida estrangeira, confirmando que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 tributa lucros, sim, mas da investidora brasileira. A questão de mérito posta já foi apreciada por este Colegiado na sessão de 9 de fevereiro de 2017. Naquela ocasião os Conselheiros acordaram, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial, vencidos os conselheiros Lívia De Carli Germano (suplente convocada), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. O Conselheiro Relator André Mendes de Moura foi acompanhado pelos Conselheiros Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo e Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente). O Conselheiro Luis Flávio Neto apresentou declaração de voto e a Conselheira Cristiane Silva Costa declarou-se impedida de participar do julgamento. A decisão está formalizada no Acórdão nº 9101-002.561, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-CHILE PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Chile para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, e 61, § 3º, da Lei 9.430/96. Fl. 38001DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Naqueles autos a divergência foi suscitada em face de tributação de lucros auferidos por sujeito passivo por intermédio de controlada direta situada no Chile, país com o qual o Brasil mantém tratado para evitar dupla tributação que também segue a Convenção Modelo da OCDE, e apresenta em seu Artigo 7º texto com o conteúdo semelhante àquele aqui invocado, a partir do Tratado firmado pelo Brasil com a Argentina. Assim, sendo equiparáveis as circunstâncias fáticas e jurídicas, as razões de decidir expostas no referido julgado, a seguir transcritas, são aqui adotadas por refletirem o entendimento da maioria qualificada deste Colegiado acerca da matéria: Tratados para Evitar Dupla Tributação da Renda e Art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001. A princípio, transcrevo a norma em debate: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. A decisão recorrida partiu do pressuposto de que a norma, ao falar da incidência sobre o lucro disponibilizado à controladora no Brasil por sua controlada no exterior, estaria, na realidade, tratando da materialidade dividendos, que estaria expressamente autorizada pelo art. 10 da Convenção firmada entre Brasil e Chile. Nesse contexto, negou provimento ao recurso voluntário. Não obstante a substanciosa argumentação do voto, entendo que a materialidade sobre o qual incide a tributação do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, trata de lucros, e não de dividendos. Os dividendos dependem da existência de resultado positivo da empresa. Constituem- se em uma das destinações dadas ao resultado. Necessariamente, são de quantum inferior ao dos lucros. MARTINS 15 , no Manual de Contabilidade Societária, discorre sobre a existência de dividendos (1) fixo/mínimos prioritários, e (2) obrigatórios, respectivamente previstos nos arts. 203 e 202 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das S/A), incidentes sobre percentual do lucro, e propõe a seguinte ordem de distribuição: Na realidade, apesar de o termo "disponibilizados" conferir razoável margem a dúvida, vez que, se seriam lucros disponibilizados, seriam aqueles destinados a quem de direito, a disponibilização trata do aspecto temporal da norma, ou seja, do momento em que os lucros foram entregues aos sócios. 15 MARTINS, Eliseu... [et. al]. Manual de Contabilidade Societária, 2ª ed. São Paulo : Atlas, 2013, p. 4337. Fl. 38002DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Nesse contexto, em relação ao art. 74 em debate, o aspecto material trata dos lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em quantum proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o investimento. Como já visto, o lucro pode ter diversas destinações. Contudo, a legislação brasileira adotou, para os lucros percebidos no exterior por meio de investimentos em controladas ou coligadas, um tratamento diferenciado. Fato é que, tanto para investimentos de controladas/coligadas no Brasil, quanto no exterior, os lucros auferidos pelas investidas são refletidas na contabilidade da investidora por meio do Método de Equivalência Patrimonial. Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da investidora. E principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos à tributação. Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior. Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à sua participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros forem auferidos de controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao final de cada ano-calendário. Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento. Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se de situação em que a neutralidade que ocorre quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada. Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema. Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído para a empresa brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da investida), na proporção de sua participação, ao final do ano-calendário. E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no exterior. Vale transcrever o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu aos cofres no exterior, e supera-se a questão Fl. 38003DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 do diferimento de tributação por tempo indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no exterior foram inferiores à praticadas no Brasil. Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7º da Convenção Brasil- Chile. Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil. Ou seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte, investidor, residente no Brasil. Por isso que entendo não haver reparos na interpretação conferida pela Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Interna nº 18, da Cosit: As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo: “Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável.” 26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1º do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre): “ 10.1 O propósito do §1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.” 27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1º não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior. 28. O art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros. Fl. 38004DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de investimentos no exterior. 30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado, através da exploração das diferenças entre as várias legislações dos países ou jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação. Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da Convenção- Modelo: " 7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão fiscal. 7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ... " Destaca ainda a solução de consulta que nos tratados celebrados com a Dinamarca (Decreto nº 75.106, de 20 de dezembro de 1974) e com as Repúblicas Tcheca e Eslovaca (Decreto nº 43, de 25 de fevereiro de 1991), foi estabelecida cláusula expressa no sentido de não são tributar os lucros não distribuídos. Ou seja, nesse caso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, ao dispor sobre aspecto temporal da disponibilização dos lucros, em tese entraria em conflito com o celebrado no tratado. De qualquer forma, tal constatação ratifica entendimento de que, de fato, o art. 7º, no caso concreto, entre Brasil e Chile, não dispõe sobre os lucros auferidos pela investidora brasileira em razão de sua participação na investida localizada no exterior. Assim, tendo em vista que o Tratado Brasil-Chile não se aplica ao caso em análise, tanto para IRPJ quanto para CSLL, resta superada apreciação da segunda divergência apontada pela Contribuinte, de que a aplicação do Tratado Brasil-Chile deveria ser estendida à CSLL. (destaques do original) Nestes termos, o precedente presta-se a afastar a alegada inaplicabilidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 em razão do disposto no art. 7º do Tratado para evitar dupla tributação, bem como a cogitação de prevalência do acordo sobre a legislação interna e consequente inobservância do art. 98 do CTN, vez que demonstra inexistir incompatibilidade entre a norma interna e o acordo internacional, incidindo a tributação sobre os lucros auferidos pela controladora brasileira, o que refuta também a aplicação do Artigo 10 do referido Tratado. Destaque-se o que bem posto no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.561, ao concluir que a tributação dos lucros da empresa brasileira não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento, pois como a controladora brasileira detém poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos e assim operacionalizar um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E isto também em razão de a norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 se enquadrar no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC), consoante tem decidido este Colegiado, como é exemplo o Acórdão nº 9101-002.332, de 04/05/2016, orientado pelo voto do ex-Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. De seus termos são extraídos os fundamentos para reafirmar a Fl. 38005DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 compatibilidade da norma legal em referência com o Artigo 7º e 10 do acordo internacional, em análise feita tem em conta os comentários às Convenções Modelo da OCDE e da ONU: O recorrente sustenta de início que se aplica ao caso o art. 7º da Convenção Brasil- Holanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001. Em sua linha argumentativa no recurso especial o recorrente sustenta pela aplicação do art. 7º da Convenção Brasil-Holanda, e da prevalência dos acordos internacionais sobre o direito interno, com base no art. 98 do CTN em jurisprudência do STF e do STJ. Neste aspecto específico (prevalência dos acordos internacionais tributários sobre o direito interno) concordo com o recorrente, porém o que ocorre in casu é que não há conflito entre a norma convencional e a norma interna, que são compatíveis, conforme se demonstrará adiante. Ao contrário do recorrente, entende-se correto o Ac. recorrido quando sustenta para efeitos da discussão dos presentes autos que (fls. 2.192-2.193): Ora, no caso em tela estamos falando de uma empresa domiciliada no Brasil e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na Holanda. Ou seja, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo só vedaria a tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por empresa holandesa sem estabelecimento permanente no território nacional. O recorrente insiste que “os lucros são da empresa estrangeira”. De fato são, ocorre que a empresa estrangeira pertence a uma empresa brasileira e esta é que está sendo tributada. Adiante o recorrente cita acórdãos do CARF e do STJ para sustentar sua posição – aspectos que retomaremos adiante. Seguem as razões pelas quais concordo com as conclusões do Ac. recorrido e não entendo procedentes os argumentos do recorrente e do i. Relator. A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas no Brasil que passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa tributação (aspecto temporal do fato gerador, como bem argumentado no Ac. recorrido), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que não se utiliza o método da equivalência patrimonial). Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995 (considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser tributados na apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: ... Fl. 38006DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade, mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência do art. 2º da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Veja-se que não se pode dizer que não disponibilidade jurídica, pois há. Tanto é que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme demonstra o C. Alberto Pinto em seu voto no Acórdão n. 1302-001.630 em trecho abaixo transcrito (fls. 2.127) (a legislação referida estava em vigor à época dos fatos geradores): 14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a mais importante conseqüência da sua aplicação, qual seja, o reconhecimento pela investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo em que são produzidos, independentemente de terem sido distribuídos. Com isso, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na investidora, pois, como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50): “Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e na ‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades investidas por regime de competência, e não por caixa, quando distribuído”. [grifo nosso] 15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo de serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela investidora aos seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal distribuição que seria pela constituição de uma reserva de lucros a realizar é uma mera faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe o art. 197 da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001: Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício, a assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar. Fl. 38007DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 § 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores: I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248); II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. § 2º [...] 16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a realizar (o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma mera faculdade e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos distribuídos poderá incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por lucros ainda não distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência patrimonial. Isso se deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de competência, de tal sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros das investidas (ou seja, de não ter sido financeiramente realizado), eles compõem o resultado da investidora, passível de distribuição aos acionistas (ou sócios). (Grifos e negritos no original). Deve-se deixar claro que esta forma de tributação é possível, corriqueira e constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda é renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 (ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional, ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas, entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional. Muito foi falado a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da mesma forma como faz também grande parte dos países, por via das denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal nunca aconteça. Veja-se que as diversas normas CFC existentes no diversos países tem diversos contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam rendas passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g., China, França e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a depender do percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não podendo, portanto este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma empresa sujeita ao regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual de participação (e.g., na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países tem “listas negras” às quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas brancas” aos quais não se aplica, outros não tem lista nenhuma para efeito de aplicação da norma CFC. Alguns países tributam, via norma CFC, Fl. 38008DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 expressamente como distribuição presumida de dividendos, outros tem normas com estrutura semelhante à brasileira. Também o critério de definição do que é uma empresa controlada no exterior (CFC) para efeito de aplicação das normas típicas varia muito de país para país; alguns focam em evasão tributária, outros países tem normas de escopo mais amplo. Em suma, não há um padrão, e não há definição consensual do que seja uma norma CFC. Há apenas um ponto comum nas normas CFC: evitar o adiamento da tributação por tempo indefinido (antideferral) – e este requisito a norma brasileira cumpre. Mesmo a imputação de que a norma brasileira é genérica não se lhe aplica, visto que nos casos de investimento não relevante (critério que pode ser diferente em outro país), a tributação só se dá na distribuição dos dividendos. O fato da norma CFC brasileira ser uma norma “forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de uma forma mais estrita, não retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que foram mitigados pelo novo tratamento do tema pela Lei 12.973/2014). No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC, incluindo o seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido em 1992, com alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de 2003), também reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da ONU, conforme abaixo: 23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio de disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número significativo de países membros e não-membros já adotaram tal legislação. Apesar do modelo deste tipo de legislação variar consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas regras, que são agora reconhecidas internacionalmente como um instrumento legítimo para proteger a base tributária nacional, e fazem com que um Estado Contratante tribute seus residentes pelo rendimento atribuível a sua participação destes em determinadas entidades estrangeiras. Algumas vezes tem sido argumentado, com base em uma determinada interpretação de disposições da Convenção, tais como o parágrafo 1º do Artigo 7º e o parágrafo 5º do Artigo 10, que esta característica comum da legislação sobre sociedades estrangeiras controladas conflitaria com essas disposições. Pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao Artigo 7º e parágrafo 37 do Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está em conformidade com o texto das disposições. Essa interpretação também não se sustenta quando estas disposições são lidas em seu contexto. Desse modo, embora alguns países tenham achado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas não conflita com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas estruturada dessa forma não é contrária às disposições da Convenção. 16 (Negritou-se). Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas contrarrazões, conforme transcrito adiante (fls. 2.509-2.510): 16 The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant number of member and nonmember countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been argued, based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognised that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 69-70 (disponivel em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf). Fl. 38009DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o legislador não ter limitado sua aplicação aos países com regime de tributação favorecida – método jurisdicional –e por não ter havido preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC – método transacional. Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os elementos examinados acima –gramatical, histórico e finalístico – para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74. Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto, importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não retira a sua natureza de norma CFC. Primeiramente, cumpre frisar que o Brasil não está obrigado a seguir nenhum modelo – ainda mais da OCDE, que consiste em organização internacional da qual o Brasil não faz parte. Implica dizer que não existe nenhuma norma cogente, interna ou externa, que imponha ao Brasil a adoção de um modelo específico de legislação CFC. Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi preservada no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, visto que se estabeleceu um regime específico para a tributação dos rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior – de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação. Esse aspecto é que deve ser levado em consideração ao definir a natureza da norma CFC, e não a observância de modelos elaborados por organismos internacionais – ainda mais quando o Brasil não for integrante desta organização internacional. Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo das regras sobre preço de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei no 9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de transferência brasileiro, previu que o cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das margens fixas. Ocorre que essa metodologia é totalmente diferente da que é observada pela maioria dos países – notadamente, os países-membros da OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida organização internacional. Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a natureza das normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no 9.430, de 1996, isto é, todos concordam que se tratam de regras sobre preço de transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. (Negritos e sublinhados no original). Fl. 38010DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Assim, não há como discordar dos argumentos das contrarrazões neste sentido, i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível com o art. 43 do CTN. Entendo que, independentemente da existência dos §§ 2º e 3º do art. 43 do CTN, esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais, quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo domiciliado no Brasil. Convém ressaltar que neste ponto há uma divergência entre o voto condutor do C. Alberto Pinto e o voto do C. Eduardo de Andrade (fls. e-2.124-2.128), que acompanhou o voto vencedor pelas conclusões, sustentando que há presunção (a que chama de ficta) na distribuição dos lucros neste caso. Veja-se que tanto um raciocínio como o outro têm duas consequências comuns: mantém a tributação e afastam a aplicação do art. 7º dos acordos de dupla tributação, sendo que o segundo aparentemente, apenas aparentemente, poderia levar à aplicação do art. 10 (isto porque este art. só se aplica se houver distribuição efetiva) e o primeiro afasta tanto o art. 7º como o art. 10, de pronto. Voltarei a este ponto adiante no meu voto, mas estes esclarecimentos em relação a esses aspectos fazem-se necessários também aqui. Não se pode concordar com a ideia do recorrente de que está a se tributar o lucro da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no patrimônio da entidade brasileira (controladora), sendo esta é que é tributada. Repise-se, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada na controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior. Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de cálculo, de modo a permitir que o imposto pago no exterior seja deduzido do imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido, sempre haveria tributação, ainda que a alíquota do países estrangeiro fosse maior que a brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira. Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n. 9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. § 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto Fl. 38011DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais. Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1º, §7º, e artigo 14, relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que estatuem: Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa. ... § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. ... COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. ... § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. ... § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. É neste sentido, também, que dispõe o Tratado Brasil-Holanda em seu artigo 23, § 5º, abaixo transcrito: CAPÍTULO IV Eliminação da Dupla Tributação ARTIGO 23 Eliminação da Dupla Tributação 1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de cálculo os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser tributados no Brasil. ... 5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá, como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda. A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, veja-se que metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos no exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de cálculo que permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto, norma que protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há incompatibilidade ou conflito na aplicação dos dispositivos da legislação interna e da norma convencional. Fl. 38012DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Também do ponto de vista histórico o tema deve ser analisado. O artigo 7º das CDT foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas “(“lucros” –profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento permanente (no que se remete ao art. 5º da CDT, que define os critérios para este fim), ou tiver um subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados também pelo país em que eles são gerados. Quando o art. 7º foi pensado, no início do século passado e depois na década de 1940 (modelos do México e Londres), não existiam normas CFC, elas surgiram depois, na década de 1960 (primeiramente nos EUA). Assim, não é lógico dizer que o art. 7º foi criado para evitar a aplicação de norma CFC, como fazem alguns, tentando inferir a caracterização da norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 como contrária aos princípios que regem a tributação internacional. Ainda à luz do argumento histórico, não é correto dizer que apenas a partir de 2003 se passou a considerar as normas CFC compatíveis com os tratados. Na verdade, desde o seu surgimento elas são compatíveis com os tratados, basta ver o citado par. 23 dos comentários ao art. 1º que vem de longa data, e veja-se o que diz o texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à Convenção Modelo da OCDE de 2003, reproduzido nas atualizações até 2014, com pequenas modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU, como segue: 10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os seus próprios residentes nos termos das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas, constantes da sua legislação interna, ainda que o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser calculado em função da parte de lucro de uma empresa residente em outro Estado Contratante, imputável à participação desses residentes na referida empresa. O imposto deste modo aplicado por um Estado aos seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado, pelo que não se pode considerar que o mesmo incide sobre tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos Comentários ao Artigo 1.º e os parágrafos 37 a 39 dos Comentários ao Artigo 10º). 17 (Negritou-se). O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento. 18 É verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto: Bélgica (cuja reserva foi transcrita no texto do recurso especial), Irlanda, Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e., menos que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios regimes privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros fizeram reservas aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7º 17 No original em inglês: 13. The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to tax the business profits of enterprises [that are residents] of the other Contracting State. The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’ participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph 23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10). UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 144 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, fl. 179-180. 18 O relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização, data de 1987 (OECD. Double Taxation Convention and the Use of Base Companies. Paris: OECD, 1987.) Fl. 38013DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 - a Holanda não tem reserva no art. 7º ou seus comentários. A bem da verdade, a Holanda faz uma restrição aos comentários do art. 1º da Convenção Modelo da OCDE. Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma brasileira CFC em face da Convenção Brasil-Holanda. Assim, como o Brasil não é membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da OCDE, diz respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção Modelo da ONU (organização da qual ambos países são membros) não consta manifestação da Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do art. 7º são semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes em documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como fonte de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft law . E ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a ser fonte imediata de direito. Há que destacar também, como é assente, que o art. 7º se presta a eliminar a chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação do mesmo rendimento por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos art. 23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de transferência), também pelo art. 9º (que trata das empresas associadas). 19 Por esse raciocínio também não se aplica o art. 7º à situação de incidência de norma CFC. O art. 7º das convenções é um dispositivo que visa disciplinar a tributação dos estabelecimentos permanentes, não permitindo a tributação no outro estado, quando lá não há estabelecimento permanente, aplicando-se os outros artigos do tratado, se for ocaso. No caso em questão não existe a discussão acerca da existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no âmbito do art. 9º da Convenção). Assim, aplica-se, sim, o art. 23, § 5º, da Convenção Brasil-Holanda– veja-se a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda na sistemática de imputação, coadunando-se integralmente com o referido art. 23, no sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na Holanda é considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil. Pode-se dizer que há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação dinâmica. De toda sorte, ambas formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro, conforme 19 Conforme Klaus Vogel: “C) Relation between Art. 9 (1) and the distributive rules: Both Art. 7 and Art. 9 indicate that business profits should be taxed in the State in which the originate economically. According to Art. 7, this may be the enterprise's State of residence or the State of the permanent establishment. According to Art. 9, it should be the State of residence of the enterprise the profits of which were reduced. Art. 7, read in conjunction with Art. 23 serves the purpose of avoiding double taxation of one and the same taxpayer by the State of residence and by the State of source. Art. 9 differs from Art. 7 and the other MC distributive rules in that it deals with the relationship of Two States of residence and the taxation of legally independent taxpayers, each of them by his State of residence. In essence, however, there is a close connection with the typical distributive rules inasmuch as Art. 9 concerns the question of whether an element of profits which has been (or possibly will be) subjected to tax in the foreign contracting State may nevertheless be attributed to, and taxed in the hands of, a domestic enterprise. Consequently, Art.9 is designed to avoid economic double taxation[…].”(Negritros no original). VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation. 3 ed. Londres: Kluwer, 1991, p. 518. Fl. 38014DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 demonstrado ao art. 7º, não se aplica de forma alguma ao presente caso, tratando-se de equívoco entender que o art. 7º das Convenções Modelo da ONU e da OCDE foi construído com a finalidade de eliminar a tributação em bases universais dos estados contratantes (que é o que infere se aplicado este dispositivo como quer o recorrente), e, segundo, porque, no caso da intepretação dinâmica, o art. 10, que se aplicaria, não se aplica diretamente porque o art. 10 das Convenções Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos, assim como o art. 10 da Convenção Brasil-Holanda. Ou seja, só vai ser aplicado no futuro, quando da efetiva distribuição – mas esta situação independe de qualquer interpretação que não a literal – mas, curiosamente, seria também afastada pela intepretação que o recorrente dá ao art. 7º. Nesta análise cumpre também evidenciar este ponto basta contrastar aqueles argumentos com o que diz o art. 5º, § 8º, da Convenção Brasil-Holanda: 8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra. Veja-se que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade, não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7º na situação do presente processo. Em outras palavras, como a recorrente não atua na Holanda por via de um estabelecimento permanente, de forma alguma há que se cogitar da aplicação do art. 7º (quando da efetiva distribuição de dividendos se aplicará o art. 10). 20 Veja-se também que o que art. 7º diz e busca preservar refere-se a quando uma empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação se faz por meio de participação em outra empresa residente no outro país (seja via controle ou mera participação societária), o art. 7º não se aplica, mas sim, conforme a circunstância, o art. 9º (nas transações entre as empresas associadas) ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos– que são tributáveis na fonte e na residência do controlador). E veja-se que art. 9º é no sentido de se atribuir o auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas nessas condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo montante que seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio arm´s lenght e que remete à legislação interna de cada país como fazê-lo (normas de 20 É o que claramente se denota do Manual da ONU sobre a Administração de Tratados de Dupla Tributação para Países em Desenvolvimento, conforme abaixo: Business profits derived by nonresidents in the source country are potentially taxable under several provisions of a tax treaty, depending on the type of business activity. For example, profits from immovable property are taxable under Article 6; profits from international shipping and transportation are taxable under Article 8; profits from holding investments or licensing or leasing property are taxable under Articles 10, 11 and 12; and profits from services may be taxable under Article 14 (United Nations Model Convention, independent personal services) and Article 17 (artistes and sportspersons). These other provisions prevail over Article 7, subject to the throwback rules in Article 10 (4), Article 11 (4) and Article 12 (4) of the United Nations Model Convention and Article 12 (3) of the OECD Model Convention. Each provision contains its own threshold for source country taxation. For example, in the case of Ms. X carrying on business as an independent contractor, her profits would be taxable under Article 14 of the United Nations Model Convention, whereas the income earned by Xco would be taxable under Article 7. The MNE [Empresa Multinacional] that carries on business in the source country through a PE [estabelecimento permanente] would be taxable under Article 7, but under Article 10 if it carries on business in the source country through a local subsidiary when the subsidiary distributes the profits in the form of dividends. (Negritos, itálicos e acrécimos nossos) Ver em LI, Jinyan. Taxation of nonresidents on business profits. In: TREPELKOV, Alexander; TONINO, Harry; HAIKA, Dominika (Edits). United Nations Handbook on Selected Issues in Administration of Double Tax Treaties for Developing Countries. New York: UN, 2013, p. 205. Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf. Fl. 38015DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 preços de transferência). 21 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo recorrente ao art. 7º impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado, uma tributação em bases territoriais e não em bases universais – o que obviamente não é o objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou diminuição da dupla tributação. Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os comentários à Convenção Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos comentários ao art. 7º, que também são considerados no Modelo da ONU (organização da qual o Brasil faz parte): RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS Observações prévias O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do Artigo 5º, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado elemento do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é realizado; todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal ao problema da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais. Para evitar a concorrência de uma dupla tributação deste tipo, é necessário completar a definição de estabelecimento estável, acrescentando uma série de normas acordadas que permitam calcular o lucro realizado pelo estabelecimento estável ou por uma empresa que leve a efeitos operações comerciais com um membro estrangeiro do mesmo grupo de empresas. Pondo a questão de uma forma ligeiramente diferente, quando uma empresa de um Estado Contratante exerce uma actividade comercial ou industrial no outro Estado Contratante, as autoridades deste segundo Estado devem interrogar-se sobre dois pontos antes de tributarem os lucros das empresas: em primeiro lugar, a empresa possui um estabelecimento estável no seu país? Na afirmativa, quais são, eventualmente, os lucros relativamente aos quais este estabelecimento estável deve ser tributado? São as regras a aplicar em resposta a esta segunda questão que constituem o objecto do Artigo 7º. As regras que permitem calcular os lucros realizados por uma empresa de um Estado Contratante que efectua operações comerciais com uma Empresa de outro Estado Contratante, quando ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo empresarial de facto sobre o mesmo controlo, estão contidas no Artigo 9º. 22 O entendimento pela não aplicação do art. 7º às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional 23 e nacional e pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo: Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação do art. 7º das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu 21 Conforme se pode ler em SOLUND, Stig ; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira . The Commentary on Article 9 The Changes and Their Significance (Transfer Pricing) and the Ongoing Work on the UN Transfer Pricing Manual. Bulletin for International Taxation, v. 66, p. 608-612, 2012. 22 OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). CEF/DGI/MFPortugal. Versão Condensada. Coimbra: Almedina, 2005, p. 173. 23 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal Documentation. Vol 57:2, pp. 51-58 (2003). Fl. 38016DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira. 24 Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o tema constata-se que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação dos tratados às normas CFC. Veja-se, por exemplo casos recentes como o Cemex Net, 25 decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a norma CFC mexicana e o tratado México-Irlanda (de lembrar que o México é membro da OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o referido acordo não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado resultou na Tese 166820, de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça da Nação) do México, onde se lê: El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente en el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza ubicada en el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que generen directamente o los que generen a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras en las que aquéllos participen, en la proporción que les corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para evitar la doble tributación celebrados por México establecen que los ingresos de una empresa residente en un Estado contratante sólo pueden gravarse en ese Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación nacional grava no son directamente las utilidades de las empresas residentes en el extranjero, sino los beneficios que los residentes en México (y los no residentes con establecimientos permanentes en el país) obtienen de su participación en la generación de ingresos en aquellas jurisdicciones, lo que no se contrapone con los tratados mencionados. Esto es, la legislación nacional grava el ingreso que corresponde al residente en territorio nacional o al establecimiento permanente del no residente, determinado conforme al ingreso o rendimiento de la figura jurídica "residente en el extranjero", aun si el dividendo, utilidad o rendimiento no ha sido distribuido y, de esta forma, la legislación mexicana atribuye al contribuyente residente en México o no residente con establecimiento permanente un monto equivalente a los ingresos obtenidos de la entidad o figura residente en aquel Estado conforme a lo que corresponda a la participación directa o indirecta que se tenga en esta última, de donde se advierte que no se grava el ingreso de la entidad residente en el extranjero, sino la parte del rendimiento que corresponde al inversionista y que es susceptible de gravarse, atendiendo a la distinta personalidad del contribuyente en México, y cumpliendo con la intención de hacer pesar en el patrimonio de éste el impacto positivo que corresponde al ingreso, según su participación en el capital, y evitando el diferimiento en su reconocimiento. En ese sentido, se concluye que las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título VI de la Ley del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo 133 constitucional. 26 (Negritos e itálicos nossos). Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos acordo de dupla tributação, cita-se, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002 pela Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção Finlândia-Bélgica), a decisão n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da Suécia (Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção Suécia-Suíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso GyoHi), tratando da aplicação da Convenção Japão-Singapura, dentre outros, todos no sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação (que inclui o art. 7º) não impede a aplicação da norma CFC. 24 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407-408. 25 Amparo en revisión 107/2008. Cemex Net, S.A. de C.V. y otras. 9 de septiembre de 2008. Ver também http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf 26 Disponível em http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf Fl. 38017DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Assim, verifica-se que a decisão recorrida é consentânea com a prática internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional mais atual, seja a doutrina. Pelos motivos expostos, entende-se que a decisão recorrida não contradiz a Convenção, pois o art. 7º não se aplica ao caso presente (pois diz respeito a controlada de empresa brasileira no exterior), e também por tratar-se de norma CFC. Ainda no que diz respeito à possibilidade da incidência do art. 10, veja-se o que os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da ONU, que reproduz os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da OCDE, dizem em seu par. 39: 39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis, dado tratar-se de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo a uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou uma isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a um crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos (dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras disposições com idênticos efeitos. 27 É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder desse modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade fica isento de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das regras em causa), podendo dizer-se que a concessão de um crédito de imposto não tem fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de créditos de imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em virtude de uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria contrariar o objetivo da Convenção. O princípio geral atrás enunciado aconselharia a concessão do crédito de imposto, cujas modalidades dependeriam no entanto dos aspectos técnicos deste tipo de disposições ou de regras e dos regimes de imputação dos impostos estrangeiros no imposto nacional, bem como das circunstâncias específicas do caso particular (prazo decorrido desde a tributação do dividendo presumido, por exemplo). Todavia, os contribuintes que recorrem a sistemas artificiais assumem riscos contra os quais não podem ser inteiramente protegidos pelas autoridades fiscais. 28 (Negritou-se). Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001, há que ser interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil-Holanda, busca-se 27 Nota nossa ao comentário: está a referir-se às normas CFC. 28 39. Where dividends are actually distributed by the base company, the provisions of a bilateral convention regarding dividends have to be applied in the normal way because there is dividend income within the meaning of the convention. Thus, the country of the base company may subject the dividend to a withholding tax. The country of residence of the shareholder will apply the normal methods for the elimination of double taxation (i.e. tax credit or tax exemption is granted). This implies that the withholding tax on the dividend should be credited in the shareholder’s country of residence, even if the distributed profit (the dividend) has been taxed years before under controlled foreign companies legislation or other rules with similar effect. However, the obligation to give credit in that case remains doubtful. Generally the dividend as such is exempted from tax (as it was already taxed under the relevant legislation or rules) and one might argue that there is no basis for a tax credit. On the other hand, the purpose of the treaty would be frustrated if the crediting of taxes could be avoided by simply anticipating the dividend taxation under counteracting legislation. The general principle set out above would suggest that the credit should be granted, though the details may depend on the technicalities of the relevant legislation or rules) and the system for crediting foreign taxes against domestic tax, as well as on the particularities of the case (e.g. time lapsed since the taxation of the “deemed dividend”). However, taxpayers who have recourse to artificial arrangements are taking risks against which they cannot fully be safeguarded by tax authorities. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 189 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio. Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, p. 242-243. (Negritou-se). Fl. 38018DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 o que dispõe seu art. 3º, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação desta Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não esteja definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado, relativamente aos impostos aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diversa.” Ou seja, em circunstância que tais a própria Convenção remete ao entendimento contido na própria legislação interna. O tratado tem que ser interpretado com um todo, considerando todas as normas pertinentes. 29 O que reforça o entendimento do Acórdão recorrido no sentido de que corretamente decidiu. Por tais razões, valem aqui as conclusões assim expostas no referido julgado: A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC). O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ nessa modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao presente processo. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP, por conseguinte, não há que se cogitar de aplicação do art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto o art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso. Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7º ou o art. 10 do referido Acordo, pelas razões já expostas, conclui-se que não há conflito entre a norma interna e a Convenção Brasil- Holanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos) À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do i. Relator, confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego provimento ao recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ. Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também a CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de 2015. Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por conseguinte mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL. Pertinente, ainda, consignar aqui as razões expostas no mesmo voto condutor do Acórdão nº 9101-002.332, para afirmar a validade desta interpretação quando confrontada com os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.325.709/RJ: Na sequência de sua argumentação o recorrente traz à baila o Ac. do REsp 1.325.709, na tentativa de fazer o entendimento daquele acórdão se aplicar ao presente caso, em que a jurisprudência judicial deu pela aplicação do art. 7º das convenções para afastar a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 (norma CFC brasileira), em um caso que envolvia tratados celebrados pelo Brasil com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo e 29 AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. London: CUP, 2004, p. 202. Fl. 38019DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 controladas nesses mesmos países. Com o devido respeito ao entendimento do STJ, entendemos que os fundamentos da decisão referida estão equivocados. Primeiramente, diga-se que regimentalmente o CARF não está adstrito às decisões do STJ que não sejam aquelas em sede de recurso repetitivo. A decisão do STJ, consubstanciada no Ac. do REsp 1.325.709, com a devida vênia, parece-me equivocada nos seus fundamentos, conforme exponho sucintamente adiante. 1) Não se trata de hipótese de discutir a aplicação do art. 98 do CTN, simplesmente porque não há aqui conflito de leis no tempo nem sobre a matéria tributável ou sujeição passiva, embora o voto vencedor do Ac. do STJ tenha expendido grande esforço neste sentido. O Min. Relator do REsp concluiu também no sentido de que os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das leis complementares (parágrafo 33, pg. 29, do voto vencedor do REsp.), conclusão com a qual não se pode concordar, pois o melhor entendimento é que os tratados tributários se situam, em uma perspectiva hierárquica kelseniana, entre a lei ordinária e a lei complementar, posição a qual defendo há bastante tempo. 30 2) A decisão se assenta em argumentos que remetem à Convenção Modelo da OCDE. Porém o Brasil não é membro da OCDE. Neste sentido penso que os comentários daquele modelo não podem ser utilizados para este fim, e mesmo porque o Brasil e os outros países envolvidos na disputa são todos membros da ONU e, portanto, os comentários da Convenção Modelo da ONU deveriam ser considerados, conforme fizemos acima,, mas não foi sequer mencionada a Convenção Modelo da ONU. Ademais, mesmo considerando os comentários à Convenção Modelo da OCDE, a decisão do STJ ignorou sobejamente o cotejo do que dispõe o parágrafo 23 dos comentários ao art. 1º, o parágrafo 14 dos comentários ao art. 7º da Convenção Modelo da OCDE (os números de par. referem-se aqui à atualização de 2010) (esses comentários ao art. 1º e ao art. 7º, já foram objeto de consideração aprofundada anteriormente neste meu voto). Essa maneira de tratar o tema pode conduzir a enviesamento da lógica hermenêutica que permeia a matéria. 4) A decisão ignorou as decisões de outros países sobre a matéria, que é de trato internacional, em relação a países membros da OCDE em ambos os lados dos acordos, nos quais majoritariamente tem dado pela não incidência dos tratados a ponto de afastar a aplicação de normas CFC. 5) A decisão analisou a questão da CFC sob a ótica da dupla tributação jurídica, tema coberto pelo art. 7º das convenções. Contudo, a tributação da variação patrimonial positiva ocorrida no Brasil em face de investimentos no exterior, que é o tema das normas CFC diz respeito à dupla tributação econômica, e que não se presta a ser resolvida pela aplicação do art. 7º das convenções, mas pelos arts. 9º (que não se aplica ao caso, pois remete aos preços de transferência) e 23 das convenções; devendo ser considerando que a norma brasileira permite o aproveitamento dos tributos pagos no exterior, em linha com o disposto no art. 23, como método de eliminar a dupla tributação. Alinhe-se às razões acima as outras razões expendidas no decorrer do meu voto. É bem verdade que os alguns tratados podem trazer especificidades normativas que podem interferir na aplicação da norma CFC brasileira, mas este não foi o fundamento da decisão do STJ. Os votos que acompanharam o voto do Relator aprofundaram alguns pontos, especialmente em relação à decisão do STF sobre a constitucionalidade parcial do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. Parece-me correta a decisão recorrida, exarada pelo TRF da 2ª Região e também que o voto vencido do Min. Sérgio Kukina tem correta compreensão do fenômeno jurídico em debate, decidindo por reconhecer a compatibilidade do art. 7º das convenções à norma CFC brasileira. 30 Conforme se pode verificar em VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar e Tratados Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 286-295. Fl. 38020DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Adicionalmente, cumpre mencionar trecho do voto do Min. Teori Zavaski, no RE 611.586/PR, julgado com repercussão geral reconhecida, que analisou a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 e dando pelo afastamento de “qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação”, como segue (fls. 54-55 do ref. Acórdão): Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: “[Transcrição do art. 26]” Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. (Negritou-se) Em vista desses argumentos, com a devida vênia, entendo que os fundamentos da REsp 1.325.709, dando pela aplicação do art. 7º das convenções de dupla tributação para afastar a incidência da norma CFC brasileira, não são convincentes, e, como já exposto, também por outros fundamentos, chego à conclusão diversa. Registre-se, por oportuno, a recente notícia de que os fundamentos do REsp nº 1.325.709/RJ foram aplicados em decisão monocrática no REsp nº 1.633.513/SC, na qual a Ministra Regina Helena Costa consignou que: No tocante ao questionamento acerca dos Tratados, esta Corte adota entendimento segundo o qual, no caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por tal empresa auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira fere os Pactos Internacionais Tributários e infringe o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono (EDcl no REsp n. 1.325.709/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 26/8/2014, DJe de 4/9/2014.) Na sequência, porém, a Ministra deu provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional reafirmando entendimento do Tribunal segundo o qual o Método da Equivalência Patrimonial é legítimo, ressalvado, tão somente que, com base na legislação tributária, o resultado positivo da equivalência patrimonial só pode tributado, na empresa investidora, na proporção decorrente dos lucros da sociedade investida. De toda a sorte, tal decisão ainda é passível de recurso e inexiste manifestação sobre o tema em sede de recursos repetitivos que impeça a reafirmação, aqui, dos fundamentos em contrário antes expressos. E, caso se cogite da incidência da tributação brasileira sobre uma distribuição ficta ou presumida de dividendos, atraindo as regras do artigo 10 dos Tratados, vale aqui consignar o que bem posto no voto condutor da decisão de 1ª instância: Há que se ressaltar que é um equívoco falar que o art. 74 da MP 2.158-35/2001 determinou uma distribuição ficta de lucros, como também não encontra qualquer amparo no Direito sustentar que ele “não tributa dividendos, mas sim o reflexo, no patrimônio da investidora nacional. São dois equívocos da mesma grandeza, se não vejamos o que se segue. Fl. 38021DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 Primeiro, o art. 74 só se aplica a receita de participação de investidas avaliadas pelo MEP, pois a receita de participação nos lucros de tais investidas impactam o resultado da investidora antes mesmo de haver qualquer realização financeira (pagamento ou crédito dos dividendos ou participação nos lucros). Ou seja, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na investidora, pois, como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50): “Há assim um registro concomitante do resultado na ‘sociedade-filha’ e na ‘sociedade-mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades investidas por regime de competência, e não por caixa, quando distribuído”. [grifo nosso] Note-se que esse reconhecimento antes do pagamento ou crédito dos dividendos não foi estabelecido pela legislação tributária, mas pela própria Lei 6.404/76, quando introduziu o instituto do MEP no nosso ordenamento jurídico. O art. 74 da MP 2.158-35/2001 apenas alterou o regime de reconhecimento das receitas de participação nos lucros de investidas no exterior, o qual passou a ser pelo regime de competência. Ademais, a receita de participação nos lucros de um investida avaliada pelo MEP, quando da sua realização financeira (pagamento do dividendo etc) não impacta as contas de resultado da investidora, pois já impactou anteriormente quando levantamento dos balanços da investida e da investidora (reconhecido pelo regime de competência), ou seja, o que se altera não é a natureza da receita, mas apenas o momento de seu reconhecimento (regime de reconhecimento da receita). Assim, aplica-se os artigos do ADT que tratam de dividendos às receitas de participação nos lucros das investidas no exterior, os quais são reconhecidos pelo regime de competência pela investidora aqui no Brasil por força da nossa legislação comercial e fiscal. Vale lembrar que o termo dividendo é utilizado pelo ADT Brasil/Argentina com um significado muito mais amplo do que aquele da legislação doméstica, se não vejamos o parágrafo 4 do artigo X do referido ADT: “4. O termo "dividendos", usado no presente Artigo, designa os rendimentos provenientes de ações, ações ou direitos de fruição, ações de empresas mineradoras, partes de fundador ou outros direitos de participação em lucros, com exceção de créditos, bem como rendimentos de outras participações de capital assemelhados aos rendimentos de ações pela legislação tributária do Estado Contratante em que a sociedade que os distribuir seja residente.” Ainda, os argumentos postos pela PGFN em seu recurso especial acerca da impropriedade da pretendida isenção expressa no Artigo 23 do Tratado em referência, apenas confirmam o cabimento da exigência aqui formalizada porque incidente sobre os lucros refletidos no patrimônio da controladora brasileira, e não sobre receita de dividendos: A contribuinte ainda requer que seja aplicada, aos valores disponibilizados pelas controladas argentinas HOHNECK S.A., MALTERIA PAMPA S.A. e LAMBIC S.A. , a isenção prevista no parágrafo 2 do art. XXIII do Tratado Brasil-Argentina. Vejamos o que prescreve o referido dispositivo: ARTIGO XXIII Métodos para evitar a dupla tributação 2. Os dividendos pagos por uma sociedade residente da Argentina a uma sociedade residente do Brasil detentora de mais de 10 por cento do capital da sociedade pagadora, que sejam tributáveis na Argentina de acordo com as disposições da presente Convenção, estarão isentos do imposto no Brasil. Por sua vez, a turma julgadora de primeira instância negou a pretensão da contribuinte, utilizando como fundamento o entendimento proferido pela Receita Federal do Brasil Fl. 38022DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 por meio da Solução de Consulta COSIT nº 400, de 05 de setembro de 2017. E não há reparos a fazer na decisão da DRJ. Com efeito, a referida Solução de Consulta possui dois fundamentos principais, quais sejam: (a) tratando-se de isenção, o dispositivo deve ser interpretado de maneira literal; e (b) o objeto da tributação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, não são os dividendos distribuídos pelas controladas residentes no exterior. No tocante ao primeiro fundamento, cumpre lembrar que os incisos I e II do art. 111 do CTN 31 determina que a interpretação da legislação tributária seja literal, quando tratar sobre exclusão do crédito tributário o que inclui a isenção e sobre outorga de isenção. Os Tratados para evitar dupla tributação da renda estão inseridos no conceito de legislação tributária, conforme disposto no art. 96 do CTN 32 , de modo que a interpretação de seus dispositivos deve ser literal, quando se tratar de isenção de tributos. Portanto, não há como se alegar que a Solução de Consulta COSIT nº 400, de 2017, errou a firmar como premissa a necessidade de se interpretar literalmente os dispositivos dos Tratados que versem sobre isenção. Partindo desse pressuposto, tem-se que o parágrafo 2 do artigo XXIII do Tratado Brasil- Argentina prevê a isenção de tributação, no Brasil, sobre os dividendos pagos por pessoas jurídicas residentes na Argentina em favor dos sócios residentes no Brasil. Assim, a interpretação literal desse dispositivo do Tratado exige que haja a aprovação, pelos sócios da controlada residente na Argentina, da distribuição de dividendos em benefícios dos sócios residentes no Brasil. Com efeito, sem a deliberação societária para aprovar a distribuição de dividendos, não se concretizará a situação prevista no parágrafo 2 do artigo XIII do Tratado Brasil-Argentina, o que impede a aplicação da isenção. É por essa razão que os tributos constituídos com base no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, não estão sob a abrangência do parágrafo 2 do artigo XIII do Tratado Brasil-Argentina. Isso porque os lucros tributados com base no referido art. 74 não dependem de deliberação dos sócios para aprovar distribuição de dividendos, bastando que a controlada residente no exterior registre a obtenção de lucros em seu balanço. E a partir do registro dos lucros no balanço da controlada residente no exterior, estes são considerados disponibilizados para a controladora brasileira independente da deliberação dos sócios da controlada determinando a disponibilização. Daí porque a Solução de Consulta COSIT nº 400, de 2017, afirma que o objeto da tributação prevista no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, são os acréscimos patrimoniais decorrentes do reflexo das receitas de MEP no balanço da controladora brasileira, e não a receita proveniente de dividendos. Com efeito, o ajuste do valor do investimento no exterior, apurado por meio do MEP, implica um acréscimo patrimonial em favor da controladora brasileira, que deve ser submetido à tributação, nos termos Portanto, afirmada a compatibilidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35/2001 com o disposto no art. 7º do Tratado para evitar dupla tributação, evidenciando que a incidência se dá sobre os lucros auferidos pela controladora brasileira, resta afastada a aplicação do Artigo 10 do referido Tratado e, em consequência, também as invocadas disposições do Artigo 23. Revertido o entendimento que prevaleceu no acórdão recorrido, necessário se faz o retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação dos argumentos subsidiários de defesa que, como expresso no voto condutor do acórdão recorrido, deixaram de ser enfrentados: 31 Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; 32 Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Fl. 38023DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.956 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720111/2017-77 exclusão da reserva legal do lucro tributável, compensação dos impostos pagos no exterior e incidência dos juros sobre as multas aplicadas. Esclareça-se que embora se compreenda que poderia ser dispensado o retorno acerca do último ponto, por se tratar de questão de direito e já sumulada, tal destaque para não- retorno se faz desnecessário em razão de a devolução ao Colegiado a quo se justificar, também, em relação às demais matérias. Por todo o exposto, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional, com retorno ao Colegiado a quo. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 38024DF CARF MF Original

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4743702 #
Numero do processo: 11065.916344/2009-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. SÚMULA ADMINISTRATIVA. OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO. Nos termos do art. 72 do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF 256/2009, é de aplicação obrigatória nos julgamentos de recurso a ele encaminhados o entendimento reiterado expresso em Súmula aprovada pelo seu Pleno. NORMAS REGIMENTAIS. ANÁLISE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA ADMINISTRATIVA Nº 02 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 3401-001.496
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em virtude da Súmula CARF nº 02.
Nome do relator: JÚLIO CESAR ALVES RAMOS
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Recorrida  DRJ PORTO ALEGRE    NORMAS  PROCESSUAIS.  SÚMULA  ADMINISTRATIVA.  OBRIGATORIEDADE  DE  APLICAÇÃO.  Nos  termos  do  art.  72  do  Regimento  Interno  do  CARF  aprovado  pela  Portaria  MF  256/2009,  é  de  aplicação  obrigatória  nos  julgamentos  de  recurso  a  ele  encaminhados  o  entendimento reiterado expresso em Súmula aprovada pelo seu Pleno.  NORMAS  REGIMENTAIS.  ANÁLISE  DE  ARGÜIÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA  ADMINISTRATIVA Nº 02  Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a  inconstitucionalidade de lei tributária.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do recurso em virtude da Súmula CARF nº 02.    JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS – Presidente e Relator    EDITADO EM: 12/08/2011  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Emanuel  Carlos  Dantas  de  Assis,  Ewan  Teles  Aguiar  (Suplente),  Odassi  Guerzoni  Filho,  Ângela  Sartori  (Suplente) e Jean Cleuter Simões Mendonça.         Fl. 75DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 12/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS   2 Relatório  Analisa­se  recurso  da  empresa  acima  qualificada  tempestivamente  ofertado  contra decisão que não homologou compensação por ela comunicada por meio de declaração  eletrônica  em  razão  de  não  reconhecer  o  direito  creditório  alegado.  Ele  dizia  respeito  à  exclusão  da  base  de  cálculo  das  contribuições  PIS  e  COFINS  regidas  pela  Lei  9.718  das   “receitas  transferidas  a  terceiros”  de  que  cuidava  o  inciso  III  do  §  2º  do  art.  3º  daquele  ato  legal.  A  decisão  reverbera  entendimento  de  que  o  dispositivo  foi  revogado  em  2000  pela  Medida Provisória 1.991­18 sem ter cobrado eficácia por não ter sido regulamentado.   O  período  de  apuração  em  que  teria  ocorrido  o  “pagamento  indevido”  é  fevereiro  de  2003,  posterior,  portanto,  àquela  revogação.  As  “receitas  transferidas”  cuja  exclusão  se postula dizem  respeito  aos  “impostos  incidentes  sobre  as  receitas”  e  aos valores  “transferidos” a fornecedores.  O recurso repete o argumento de que a regulamentação não seria necessária  embora reconheça expressamente a revogação havida e admita que o dispositivo deve valer “no  período compreendido entre fevereiro de 1999 e agosto de 2000”. Como já dito, o pagamento  objeto da Dcomp ora analisada ocorreu em fevereiro de 2003.  É o Relatório.    Voto             Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS  Conforme já adiantado, o recurso é tempestivo e a matéria nele discutida é da  competência desta Seção. Deve­se, pois, dele conhecer.  A ele, no entanto, não se pode dar provimento.  Como  também  já  dito  no  relatório,  a  própria  empresa  reconhece  que  o  dispositivo  que  implicaria  ter  ocorrido  algum  “pagamento  indevido”  e  como  tal  lhe  daria  ensejo à compensação já se encontrava revogado quando efetuado o pagamento. Assim, ainda  que o recurso não repita o argumento manejado em primeiro grau de que  tal  revogação seria  inconstitucional,  é  somente o  reconhecimento de  inconstitucionalidade da Medida Provisória  1991­18 que lhe poderia prover.  A  isso,  entretanto,  não  chega  a  competência  dos  conselheiros membros  do  CARF a teor do quanto determina a Súmula Administrativa nº 01:  Súmula CARF nº 2: O CARF não é  competente para  se pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.   Por  sua vez, as  súmulas  regularmente aprovadas pelo Plenário do Conselho  são  de  observância  obrigatória  por  todos  os  conselheiros  membros  do  CARF  consoante   disposição expressa em seu Regimento: art. 72 da Portaria MF nº  256/2009, que o aprovou.  Nesses termos, voto por negar provimento ao recurso ofertado.  Fl. 76DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 12/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11065.916344/2009­41  Acórdão n.º 3401­001.496  S3­C4T1  Fl. 2          3   JÚLIO  CÉSAR  ALVES  RAMOS  ­  Relator                               Fl. 77DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 12/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS

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10478475 #
Numero do processo: 12448.915450/2012-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jun 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2006 EMBARGOS INOMINADOS. ERRO DE FATO. ACOLHIMENTO. São cabíveis embargos para sanar erro de fato na indicação do direito creditório reconhecido, evitando-se assim possíveis erros na liquidação do julgado.
Numero da decisão: 1401-006.987
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos inominados, sem efeitos infringentes, para sanar erro de fato na indicação do direito creditório reconhecido no montante de R$901.915,64. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado).
Nome do relator: DANIEL RIBEIRO SILVA
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ERRO DE FATO. ACOLHIMENTO. São cabíveis embargos para sanar erro de fato na indicação do direito creditório reconhecido, evitando-se assim possíveis erros na liquidação do julgado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos inominados, sem efeitos infringentes, para sanar erro de fato na indicação do direito creditório reconhecido no montante de R$901.915,64. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 91 54 50 /2 01 2- 71 Fl. 464DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.987 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.915450/2012-71 Relatório Trata-se de Embargos decorrentes de manifestação da DEVAT07, apresentada em face do Acórdão nº 1401-003.498, de 12 de junho de 2019, por meio do qual a 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção, que à unanimidade deu provimento ao Recurso Voluntário, em Acórdão assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Exercício: 2007 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DEMONSTRAÇÃO. Na composição do saldo negativo do IRPJ passível de restituição/compensação devem ser computados os valores dos pagamentos realizados em ação judicial, nesse caso desde que albergadas por depósito no montante integral. COMPENSAÇÃO. PEDIDO REALIZADO ANTES DA RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA AÇÃO ONDE FORAM REALIZADOS INTEGRALMENTE OS DEPÓSITOS JUDICIAIS. QUESTÃO DE CONTEÚDO QUE DEVE SE SOBREPOR À FORMA. Embora o pedido de renúncia ao direito em que se fundava ação que questionava exigência de pagamento de adicional de IRPJ tenha ocorrido após formulado o PER/DCOMP, os débitos questionados foram integralmente depositados judicialmente, em conta única do Tesouro. Negar que tais depósitos componham o saldo negativo pleiteado, é impor ao contribuinte um ônus financeiro em dobro. Ademais, negar tal reconhecimento seria obrigar o contribuinte a ajuizar nova demanda contra o Fisco, o que fere o interesse da Administração Pública. Por meio do Despacho de fl. 416, a DEVAT07 encaminhou os autos ao CARF, solicitando que seja informado o valor do crédito reconhecido, considerando o Acórdão nº 1401- 003.498. Esse despacho foi recebido como Embargos de Declaração (fls. 419/420), por entender que a ausência do valor do crédito reconhecido trata-se de possível erro material. Em sede de despacho de admissibilidade o Ilmo. Presidente concluiu que: No mesmo sentido – e por economia processual –, entendo que o ponto questionado da decisão, por auditor-fiscal daquela unidade, pode ser recebido e analisado por este Colegiado, visto tratar-se de solicitação emitida pela autoridade encarregada da liquidação da compensação pleiteada. Fl. 465DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.987 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.915450/2012-71 Desse modo, os autos foram encaminhados para apreciação dos Embargos e inclusão em pauta de julgamento. Em 02/04/2024 a Recorrente apresenta petição às fls. 424 e 425 aduzindo ter aderido ao programa de Redução de litigiosidade requerendo a suspensão do andamento do processo n. 12448.720659/2012-58. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva - Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. Os embargos foram apresentados pela Unidade de Origem e recebidos como Embargos Inominados e possuem por objetivo sanar suposto erro material, por lapso manifesto, para que seja indicado concretamente o valor do crédito reconhecido. Isto porque, segundo a unidade de origem o Acórdão embargado não teria informado o valor do crédito reconhecido. Com efeito, a parte dispositiva do r. Acórdão não indicou o valor reconhecido por esta TO. Assiste razão aos embargos. Isto porque, como descrito no voto embargado: Basicamente, o não reconhecimento do saldo negativo decorreu do fato de a DRF: (i) não confirmar a diferença do valor de retenção pleiteado pela interessada, R$ 2.045,54, relativo a fonte pagadora Intelig Telecomunicações S/A, CNPJ 02.421.421/0001-11, conforme pesquisa efetuada ao SISTEMA DIRF; (ii) não considerar na formação do saldo negativo de estimativas mensais objeto de depósito judiciais, realizados nos autos da Ação Declaratória n° 2000.51.01.015009-0, que posteriormente foram convertidos em renda da União, nos estritos termos do artigo 10 da Lei n° 11.941/2009. Inicialmente, quanto à análise do direito creditório, passo a apreciar o primeiro fundamento para o seu não reconhecimento. Como relatado, o contribuinte não questionou em sua Manifestação de Inconformidade de forma específica o não reconhecimento do IRRF acima referido. Desta forma, a matéria resta preclusa e seu julgamento é definitivo. Fl. 466DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.987 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.915450/2012-71 Assim, no que se refere à formação do crédito pleiteado no valor integral de R$ 903.961,18, o objeto de discussão no Acórdão da DRJ girava em torno do reconhecimento ou não das parcelas de R$ 2.045,54 (retenções na fonte) e o montante de R$ 7.445.053,10 (depósitos judiciais) na composição do imposto total pago que geraria o SN pleiteado. Pois bem, quanto as retenções na fonte o Recurso Voluntário delas não tratou concretamente, razão pela qual esta TO entendeu que a decisão pelo não reconhecimento seria definitiva. Entretanto, no que se refere aos depósitos judiciais, entendeu esta TO que os mesmos deveriam ser integralmente reconhecidos vez que já convertidos em renda à União. Desta feita, o contribuinte pleiteou o crédito com a seguinte composição: Assim é que, não tendo sido reconhecido o valor de R$ 2.5045,54 das retenções na fonte informadas, mas tendo sido reconhecida a integralidade dos depósitos judiciais, tem-se que o valor do direito creditório a ser reconhecido ao contribuinte deve ser de R$ 901.915,64 (R$ 903.961,18 – R$ 2.504,54). Quanto à petição protocolada às fls. 424 e 425 entendo que a mesma não interfere no prosseguimento do presente julgamento vez que não há, nos autos, pedido expresso de suspensão ou desistência do presente processo, mas sim relativo ao processo n. 12448.720659/2012-58. Outrossim, tratando-se de processo de PER/DCOMP o que é posto em análise é a certeza e liquidez do crédito pleiteado. Se o contribuinte optou por reconhecer e pagar o débito confessado objeto da presente compensação, isso não afeta a análise do direito creditório, cabendo à unidade de origem verificar se remanesce ou não débito a ser compensado. Ademais, conforme se verifica do presente voto, os presentes Embargos Inominados prestaram-se, tão somente, para sanar erro de fato e indicar de forma expressa o valor do direito creditório já reconhecido anteriormente. Assim, não houve efeitos infringentes e absolutamente nenhum prejuízo ou mudança material na decisão já proferida. Fl. 467DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.987 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.915450/2012-71 Desta forma, diante do quanto exposto, oriento meu voto por acolher os embargos inominados, sem efeitos infringentes, para sanar erro de fato na indicação do direito creditório reconhecido no montante de R$ 901.915,64. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 468DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16692.728600/2015-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2014 a 30/09/2014 DIREITO CREDITÓRIO NÃO ANALISADO. PEDIDO DE RESSARCIMENTO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SUPERAÇÃO DO FUNDAMENTO JURÍDICO PARA ANÁLISE DE MÉRITO. NECESSIDADE DE REANÁLISE DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. RETORNO DOS AUTOS COM DIREITO AO REEXAME DO DESPACHO DECISÓRIO. Superado o fundamento jurídico para análise de mérito de pedido de ressarcimento e da declaração de compensação, devem os autos retornar à unidade de origem para que se proceda o reexame do despacho decisório, com a verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pleiteado, concedendo-se ao sujeito passivo direito a novo e regular contencioso administrativo, em caso de não homologação total.
Numero da decisão: 3201-011.859
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para anular o despacho decisório, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para análise de mérito do pedido de ressarcimento/compensação, levando-se em consideração o processo produtivo do Recorrente e o conceito contemporâneo de insumos, nos termos do que foi julgado pelo STJ no REsp 1221.170 PR, mediante a verificação dos documentos acostados aos autos e outros que forem julgados necessários, com regular intimação ao Recorrente, instaurando-se novo contencioso administrativo, na hipótese de inconformidade do Recorrente. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Joana Maria de Oliveira Guimarães - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Márcio Robson Costa, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocada), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges e a conselheira Ana Paula Pedrosa Giglio, substituída pela conselheira Francisca Elizabeth Barreto.
Nome do relator: JOANA MARIA DE OLIVEIRA GUIMARAES
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2014 a 30/09/2014 DIREITO CREDITÓRIO NÃO ANALISADO. PEDIDO DE RESSARCIMENTO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SUPERAÇÃO DO FUNDAMENTO JURÍDICO PARA ANÁLISE DE MÉRITO. NECESSIDADE DE REANÁLISE DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. RETORNO DOS AUTOS COM DIREITO AO REEXAME DO DESPACHO DECISÓRIO. Superado o fundamento jurídico para análise de mérito de pedido de ressarcimento e da declaração de compensação, devem os autos retornar à unidade de origem para que se proceda o reexame do despacho decisório, com a verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pleiteado, concedendo-se ao sujeito passivo direito a novo e regular contencioso administrativo, em caso de não homologação total. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para anular o despacho decisório, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para análise de mérito do pedido de ressarcimento/compensação, levando-se em consideração o processo produtivo do Recorrente e o conceito contemporâneo de insumos, nos termos do que foi julgado pelo STJ no REsp 1221.170 PR, mediante a verificação dos documentos acostados aos autos e outros que forem julgados necessários, com regular intimação ao Recorrente, instaurando-se novo contencioso administrativo, na hipótese de inconformidade do Recorrente. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Joana Maria de Oliveira Guimarães - Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 69 2. 72 86 00 /2 01 5- 10 Fl. 1457DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Márcio Robson Costa, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocada), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges e a conselheira Ana Paula Pedrosa Giglio, substituída pela conselheira Francisca Elizabeth Barreto. Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento de PIS não cumulativo - Exportação, relativo ao 3º trimestre de 2014, sendo que, vinculadas ao referido pedido, a Recorrente transmitiu várias declarações de compensação. Quanto ao pedido de ressarcimento, a Recorrente impetrou Mandado de Segurança visando a antecipação de 70% dos créditos presumidos apurados, conforme autorizado pela Lei nº 12.865/2013 e pela IN RFB nº 1.497/2014. Em cumprimento à decisão exarada pela Justiça Federal de São Paulo, foi deferido o adiantamento do crédito (pedido de ressarcimento tratado no processo administrativo nº 10880.725702/2015-80). Após analisar a documentação e as informações apresentadas pela Recorrente, em processo de diligência fiscal para análise do direito creditório pretendido, a Autoridade Administrativa, através de despacho decisório, indeferiu o pedido de ressarcimento e deixou de homologar as compensações. O indeferimento do pleito se deu sem apreciação do mérito, pois a Autoridade Administrativa entendeu que o crédito que se buscou ressarcir/compensar era objeto de discussão judicial ainda não transitada em julgado. Segue a ementa do Despacho Decisório: “PIS – REGIME NÃO-CUMULATIVO. O contribuinte que apurar crédito da contribuição para o PIS ou da Cofins, na forma das Leis n' 10.637/2002 e n' 10.833/2003, e não puder utilizá-lo na dedução de débitos da respectiva contribuição, poderá fazê-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e, na impossibilidade de utilizar esse crédito, poderá solicitar, ao final do trimestre-calendário, o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria, principalmente, quanto aos créditos que somente podem ser utilizados para a dedução da contribuição devida e aos créditos passíveis de ressarcimento ou compensação. AÇÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. São vedados o ressarcimento, a restituição e a compensação do crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da decisão que reconhecer o direito creditório. CTN, art. 170-A. Fl. 1458DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 PEDIDO DE RESSARCIMENTO INDEFERIDO. DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADAS.” A fim de elucidar quais seriam as ações em curso que estariam a obstar o ressarcimento e a compensação pleiteados, vale transcrever trechos do Despacho Decisório: “3. Em função da decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, em sede de repercussão geral, que entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não pode integrar a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos, foi enviada intimação solicitando informações sobre eventual ação judicial relacionada aos créditos e ainda não transitada em julgado e que pudesse alterar posteriormente o valor do ressarcimento (fls. 669/671). 4. Em resposta à intimação (fls. 677 a 997), informou que possui duas ações as quais podem alterar os valores dos créditos apurados no trimestre em análise, uma delas pleiteando o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a outra, à exclusão do ISS, conforme transcrição que se segue. “O Mandado de Segurança nº 5004180-89.2017.4.03.6100 impetrado em 31 de março de 2017, visando convalidar o direito líquido e certo da Impetrante, ora Intimada, de apurar o PIS e a COFINS, com a exclusão do ICMS de sua base de cálculo, relativo ao período dos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação, autorizando-se a compensação dos valores pagos indevidamente com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, corrigidos pela Taxa Selic. A presente Ação Judicial está em trâmite perante à 1º Vara Cível Federal do Estado São Paulo. A medida liminar foi indeferida e a presente ação se encontra aguardando julgamento em Primeira Instância. Já o Mandado de Segurança nº 5004437-17.2017.403.6100, conforme informado pelo contribuinte, distribuído em 16 de agosto de 2017, visando obter ordem judicial que reconheça o direito da Impetrante, ora Intimada, de apurar o PIS e a COFINS excluindo o ISS da sua base de cálculo, compensando-se os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. (...)” 5. Além das duas ações citadas acima, as quais estão relacionadas com o crédito pleiteado, informou também a existência do Mandado de Segurança de nº 5004219- 86.2017.4.03.6100, impetrado em 31/03/2017, e que pleiteia a exclusão do ICMS da base de cálculo das prestações vincendas do PIS e da COFINS não-cumulativos. (...) 7. Posteriormente, em 02/04/2018, foram juntados ao processo: resposta à intimação na qual relata ter protocolado os pedidos de desistência das ações judiciais n' 5004219- 86.2017.4.03.6100 e n' 5004437-17.2017.403.6100, além da certidão de objeto e pé relativa ao MS n' 5004180-89.2017.4.03.6100 (fls. 938/948). 8. Em 17/04/2014, protocolou solicitação de juntada das homologações dos pedidos de desistências das ações judiciais de n' 5004219-86.2017.4.03.6100 e 5004437- 17.2017.403.6100 (fls. 949 a 962). 9. Contudo, ainda se encontra em andamento o Mandado de Segurança nº 5004180- 89.2017.4.03.6100 que pleiteia a exclusão, retroativa aos últimos cinco anos, do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores apurados com tributos administrados pela Receita Federal. Tal ação afeta diretamente o valor do crédito objeto do processo em análise. Fl. 1459DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 10. Cumpre ressaltar que na data da transmissão do pedido de ressarcimento eletrônico não havia ação judicial relacionada aos créditos em análise, uma vez que o pedido foi efetuado em 19/11/2014, e a ação impetrada em 31/03/2017. 11. Ainda, em relação ao trimestre em análise, o contribuinte impetrou anteriormente o Mandado de Segurança nº 0014203-19.2016.403.6100 visando a antecipação de 70% dos créditos presumidos apurados, conforme previsto no art. 31 da Lei nº 12.865/2013 e determinado na portaria MF nº 348/2014, regulamentada pela IN RFB nº 1.497/2014. 12. Em despacho de fls. 259/263, datado de 26/08/2015, foi deferido o adiantamento do valor de R$ 2.029.472,84, portanto, em data anterior a da propositura das ações. (...) 20. A LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S/A, CNPJ 47.067.525/0001-08, contribuinte domiciliado na jurisdição desta Delegacia, tem CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) 1041-4-00 Fabricação de óleos vegetais em bruto, exceto óleo de milho. 21. O processo produtivo consiste na industrialização e comercialização feitas principalmente de produtos agrícolas das espécies soja em grãos, caroços de algodão e pluma de algodão, além grãos de café. Não somente os estabelecimentos industriais adquirem os insumos, como diversas outras filiais localizadas próximos aos produtores rurais, servindo como postos de compras, também compram insumos e os transferem para as unidades industriais ou os vendem diretamente ao adquirente (comprador), sem a intermediação de uma filial funcionando como centro de distribuição, no mercado interno ou exportam, conforme a demanda dos mercados interno e externo. 22. Além dos créditos básicos, a empresa também apura créditos presumidos em três modalidades diferentes. Créditos presumidos da agroindústria, apurados conforme o art. 8º da Lei n' 10.925 de 2004, créditos presumidos vinculados a receita de exportação de café, consoante art. 5º da Lei n' 12.599 de 2012 e por último os créditos presumidos vinculados às receitas de vendas no mercado interno e de exportação de produtos derivados de soja em grãos, conforme art. 31 da Lei n' 12.865/2013, os quais podem ser objeto de pedido de antecipação de 70% do valor apurado, conforme citado nos itens 10 e 11. 23. Consoante item 4 de presente despacho decisório sabe-se que o interessado possui ação judicial em que pleiteia a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e solicita o valor recolhido a maior nos últimos 5 anos. Tal prazo correrá a partir da data da entrada em juízo, ou seja, em 31/03/2017, e que contempla o período referente ao Pedido de Ressarcimento de que trata o presente Despacho. 24. A demanda judicial referente ao ICMS já descrita anteriormente pode alterar, de modo geral, total ou parcialmente a exigência de crédito do PIS/Pasep e da Cofins, conforme descrito nos três tópicos a seguir. - A redução do PIS/COFINS a recolher, em virtude da exclusão direta do ICMS da Receita Bruta do Contribuinte. - Em reflexo ao 1º item: em respeito ao princípio da não-cumulatividade, ora se o ICMS não incide na base de cálculo do PIS/COFINS devido, não deveria compor a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS a que o Contribuinte tem direito, incidente sobre os bens, mercadorias, insumos, energia elétrica e serviços adquiridos pelo mesmo. Inclusive, para efeito contábil, assim como o ICMS não compõe o Faturamento do Contribuinte (e este é o principal argumento nos Tribunais quanto à exclusão do ICMS), o valor do ICMS na entrada não compõe o custo de aquisição de bens, mercadorias e serviços. Fl. 1460DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 - Por último advém do confronto entre as alterações ocorridas nas saídas do Contribuinte com as alterações que ocorreriam na entrada. O saldo destas alterações dependeria das características de cada Contribuinte quanto à incidência de ICMS em sua cadeia produtiva. Somente após estas análises seria possível saber quanto o Contribuinte teria direito a ser ressarcido. (...) 26. Por outro lado, o pedido de ressarcimento engloba também créditos presumidos da agroindústria e demais créditos básicos de PIS/PASEP e COFINS não cumulativos, como serviços, energia elétrica, armazenagem e frete entre outros. Parte desses créditos também está sujeita à tributação pelo ICMS, podendo também sofrer alteração após o trânsito em julgado das ações. 27. No âmbito da RFB, o ressarcimento, a restituição e a compensação objetos de demanda judicial são tratados por diversas normas legais e infralegais, conforme descrito nos itens seguintes. 28. O instituto da compensação de créditos tributários está previsto no art. 170 da Lei nº 5.172, de 26 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN), que diz: “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. 29. Posteriormente, com a edição da Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, a questão envolvendo a compensação passou a ter novo contorno jurídico. Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 2001) 30. De acordo com estes dispositivos, apenas o crédito líquido e certo poderá ser objeto de compensação, sendo vedada também a compensação de créditos objeto de contestação judicial com decisão judicial ainda não transitada em julgado. Tal dispositivo foi criado justamente no intuito de evitar a insegurança jurídica, para ambas as partes, contribuinte e Fazenda Pública, decorrente da compensação com créditos objeto de ação judicial não transitada em julgado e que posteriormente, poderiam sofrer alteração com o trânsito em julgado da sentença. 31. Com base nesse entendimento, a RFB editou a Instrução Normativa n° 1.300/2012, vigente à época da transmissão do pedido de ressarcimento em análise, que tratou do ressarcimento e da compensação cujo valor possa ser alterado por decisão em processo judicial nos termos dos art. 32, § 3º e art. 81, abaixo transcritos: Art. 32 . ... § 3º É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS/Pasep e da Cofins. § 4º Ao requerer o ressarcimento, o representante legal da pessoa jurídica deverá prestar declaração, sob as penas da lei, de que o crédito pleiteado não se encontra na situação mencionada no § 3º. ... Fl. 1461DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 “Art.81. É vedada a compensação do crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.” (...) 33. Consoante citado expressamente pelos dispositivos transcritos nos parágrafos anteriores, não é possível o deferimento do pedido de ressarcimento de créditos de PIS e COFINS não-cumulativos objetos de discussão judicial, ainda que no momento da transmissão do pedido não houvesse qualquer ação judicial vinculada aos créditos em questão. 34. Uma vez que, no presente caso, analisando a documentação apresentada pelo contribuinte, assim como consta da própria petição apresentada pelo mesmo, fica claro que a decisão judicial ainda não transitou em julgado. 35. Por conseguinte, esta Fiscalização entende que não pode apreciar a matéria, tendo em vista que há processo judicial tratando do mesmo objeto, e que, inclusive, pode alterar a decisão proferida em âmbito administrativo.” A Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando, em síntese: - Ofensa ao princípio da irretroatividade de lei tributária, dada a impossibilidade de aplicação da IN SRF 1.717/2017 ao pedido de ressarcimento transmitido anteriormente à sua edição; - O artigo 59 da IN SRF 1.717/2017 dispõe que “É vedado o ressarcimento ou a compensação do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”; - O texto dessa norma difere do texto do artigo 81 da IN/SRF 1.300/2012, vigente à época em que o PER/DCOMP fora transmitido, segundo o qual “É vedada a compensação do crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”; - Os valores de PIS e COFINS objeto do pedido de ressarcimento decorrem da aplicação da sistemática da não cumulatividade e não foram calculados levando em consideração qualquer decisão judicial; - A Autoridade Administrativa indeferiu o pedido de ressarcimento sob o fundamento de que, se procedente o mandado de segurança impetrado para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor do crédito sofreria mudança, configurando a hipótese de vedação à compensação e ao ressarcimento; - Ofensa ao princípio da legalidade, pois instrução normativa não pode albergar conceito mais restrito do que aquele contido nas leis que definiram a matéria, in casu, as Leis 10.637/02 e 10.833/03, os artigos 170 e 170-A do CTN, bem como o artigo 74 da Lei 9430/96; - A ação judicial, se procedente, irá afetar o valor das contribuições a recolher nas saídas, e não o valor dos créditos a compensar decorrente das entradas, consectário da aplicação da sistemática da não cumulatividade; Fl. 1462DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 - A Autoridade Fiscal, no entanto, tenta justificar seu entendimento aduzindo que o reflexo da ação nos créditos cuja compensação/ressarcimento se pretende decorre do fato de que, se o ICMS deixar de compor a base de cálculo das contribuições devidas, também deixará de compor a base de cálculo dos créditos das contribuições; - O objeto do mandado de segurança é excluir o ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS, vinculados às receitas, não guardando nenhuma relação com os créditos, vinculados a custos e despesas; - Enriquecimento ilícito do ente tributante e ofensa ao princípio da vedação ao confisco, em razão do indeferimento do pedido de ressarcimento sem análise do mérito; - No mérito, discorre sobre o seu processo produtivo, a metodologia de apuração dos créditos, insumos, fretes, energia elétrica, aluguéis de máquinas e correção monetária pela mora administrativa. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente, através do Acórdão 16-86.171, nos termos da sua ementa a seguir reproduzida: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2014 a 30/09/2014 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. AÇÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. São vedados o ressarcimento e a compensação do crédito do sujeito passivo, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da decisão que possa vir a alterar o valor do crédito pleiteado. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido.” Por relevante, cumpre transcrever o voto da eminente Relatora: “A manifestação de inconformidade é tempestiva e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/72 e suas alterações posteriores. Portanto, dela se toma conhecimento. O despacho decisório ora guerreado indeferiu o pedido de ressarcimento pleiteado, sem a apreciação do mérito, em razão da existência de processo judicial que pode vir a alterar o valor do crédito pleiteado. Dessa forma, ainda que a manifestante trate das questões de mérito, a matéria a ser analisada por essa DRJ resta adstrita às razões de inconformidade relacionadas ao despacho decisório. Ditas razões foram delineadas na manifestação de inconformidade ora analisada e tratam, especificamente, de contestar a postura da autoridade fiscal em concluir pela impossibilidade de apreciar as questões de mérito. Dessa maneira, passa-se a analisar as questões preliminares levantadas pela manifestante, deixando-se de conhecer da parte relativa ao mérito da questão, em razão da mesma não ter sido objeto do despacho decisório ora contestado. Fl. 1463DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 Alega a manifestante que por força do Princípio da Irretroatividade Tributária, o PER/DCOMP em questão não pode ser alcançado por lei posterior, muito menos pelas disposições infra legais previstas na IN RFB nº 1.717/2017. Compara, inclusive, os termos do art. 59 da IN RFB nº1.717/2017 com o art. 81 da IN SRF nº 1.300/2012, vigente à época do pedido de ressarcimento, para demonstrar, de maneira literal, que a vedação ao ressarcimento foi incluída posteriormente pela IN RFB nº1.717/2017. Visando corroborar com seu entendimento, cita jurisprudência do STJ no sentido de considerar impossível a aplicação retroativa de legislação que promove alteração radical ou inova no ordenamento jurídico, ao invés de interpretar dispositivos de lei. No entanto, não assiste razão à manifestante. Em primeiro lugar porque a própria IN SRF nº 1.300/2012 trazia em seu art. 32, a mesma vedação para os casos de ressarcimento, só que em artigo separado daquela relativa à compensação: Art. 32. O pedido de ressarcimento a que se referem os arts. 27, 28, 29 e 30 será efetuado pela pessoa jurídica vendedora mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante formulário acompanhado de documentação comprobatória do direito creditório. (...) § 3º É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS/Pasep e da Cofins. Assim, resta desnecessária a análise relativa à natureza da IN RFB nº1.717/2017, se interpretativa ou não, visto que, à época do pedido de ressarcimento, a vedação já era dada pela IN SRF nº1.300/2012, não havendo que se falar em retroatividade de suas disposições. Aduz, ainda, que a lei é que autoriza o contribuinte a efetuar os procedimentos de ressarcimento e compensação em matéria tributária, no entanto, a glosa ao direito creditório se deu pela aplicação de instrumentos infra legais que não podem albergar conceito mais restrito do que aquele contido nas leis que definiram a matéria. Segue considerando que a norma infra legal ampliou, de forma ilegal, as restrições à compensação tributária previstas na norma do art. 74 da Lei 9.430/96. No entanto, é o art 170-A do Código Tributário Nacional- CTN (incluído pela Lcp 104/2001) que, originalmente, determinou a vedação à compensação quando o tributo a ser compensado é objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes da ocorrência do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Ressalte-se que o art. 170 do CTN, ao tratar da autorização da compensação, a vincula às condições e garantias que a lei estipular, ou cuja estipulação for atribuída à autoridade administrativa: “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública." Fl. 1464DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 De fato, as leis 10.637/2002 e 10.833/2003 preveem a possibilidade de ressarcimento, porém, faz a ressalva de que deve ser observada a legislação específica aplicável à matéria. A determinação prevista na IN SRF nº 1.300/2012 tem como fundamento a disposição do art. 170-A do CTN e sua intenção é clara: deve-se aguardar a decisão final do Poder Judiciário sob pena de se promover compensação ou ressarcimento com créditos que, posteriormente, poderiam sofrer alteração com a decisão do Poder Judiciário. Ao negar a disposição do art. 170-A do CTN (bem como as disposições das IN supra citadas), estar-se ia a consolidar uma relação jurídica (compensação ou ressarcimento), porém, desprovida de qualquer estabilidade, em frontal descompasso com o Princípio da Segurança Jurídica. Por essa razão, as IN em comento orientam à observância da referida determinação legal. Ademais, há que se ressaltar que a autoridade julgadora de 1ª instância administrativa tem o dever de observar as normas legais e os atos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, conforme preceituado no art. 116 da Lei nº 8.112/90 e no art. 7º, V, da Portaria MF nº 341/2011, disciplinadora da constituição das turmas e do funcionamento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento, dispositivos reproduzidos a seguir: Lei nº 8.112/1990: “Art. 116. São deveres do servidor: (...) III – observar as normas legais e regulamentares;” Portaria MF nº 341/2011: “Art. 7º São deveres do julgador: (...) V - observar o disposto no inciso III do art. 116 da Lei nº 8.112, de 1990, bem como o entendimento da RFB expresso em atos normativos.” Portanto, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve se limitar a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. Pelo exposto, verifica-se que a autoridade fiscal respaldou-se em legislação vigente e perfeitamente válida. Acrescenta a manifestante que a ação judicial trata da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, visando reduzir a base de cálculo do tributo e alterar o valor a pagar, sem qualquer influência no direito creditório pleiteado. Conclui que a ação judicial não teria o condão de alterar o valor do pedido de direito creditório do contribuinte, eis que, se procedente, afetaria apenas a base de cálculo atinente às receitas da recorrente. Por fim, entende que o direito creditório constante dos pedidos de ressarcimento não contém qualquer inclusão de direito objeto da discussão judicial que, se procedente, será apenas objeto de habilitação de crédito residual pelo mesmo. Dos autos, constata-se que a manifestante impetrou mandado de segurança (nº 5004180- 89.2017.4.03.6100), em face do Delegado da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo, pleiteando a concessão de segurança para Fl. 1465DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 convalidar o direito de apurar o PIS e a COFINS com a exclusão do ICMS de sua base de cálculo, na forma da decisão proferida nos autos do RE 574.706. A liminar foi indeferida e, posteriormente, a sentença de primeiro grau considerou improcedente o pedido e denegou a segurança. Conforme consulta ao sítio do TRF da 3ª Região constatou-se que a referida ação judicial encontra-se ainda em andamento. Dessa forma, por não restar transitada em julgado, deve-se analisar, nos termos da IN nº 1.300/2012, se a decisão judicial a ser proferida tem o condão de alterar total ou parcialmente o crédito tributário a ser ressarcido. Conforme visto, a impetrante solicita a concessão de segurança para convalidar o direito líquido e certo da impetrante apurar o PIS e a COFINS com a exclusão do ICMS de sua base de cálculo. A autoridade fiscal constatou que o valor das contribuições objeto do pedido de ressarcimento havia sido calculado com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo. Assim, a convalidação, ou não, do pedido de ressarcimento deveria passar, necessariamente, pela análise do assunto levado à apreciação do Poder Judiciário. A manifestante alega que a ação judicial não teria o condão de alterar o valor do pedido de direito creditório do contribuinte. No entanto, em uma análise literal das disposições da IN SRF nº 1.300/2012, verifica-se que é vedado o ressarcimento do crédito cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente pela decisão judicial. O crédito que pode ser objeto de ressarcimento, nos termos do art. 27 da mesma IN, resulta da diferença entre o crédito apurado na forma do art. 3º da Lei 10.637/2002 e do art. 3º da lei 10.833/03 e os valores decorrentes dos débitos das respectivas contribuições. Assim, para a apuração do crédito a que se refere o §3º do art. 32 é imprescindível conhecer qual o débito referente à contribuição no período, importância essa, estritamente vinculada ao que será decidido no Poder Judiciário. A autoridade fiscal ainda explica que o resultado da decisão judicial traz outro impacto à análise do direito creditório, vez que se o ICMS não incide na base de cálculo das contribuições, também não poderia compor a base de cálculo dos créditos pleiteados pela contribuinte. Já a manifestante questiona esse posicionamento alegando que ao utilizar o Princípio da Não-Cumulatividade contra a interessada, a autoridade fiscal estaria realizando um procedimento discricionário em uma atividade vinculante. Razão não assiste a manifestante também nesse quesito. Isso porque não se trata de uma ação discricionária, mas sim, da estrita observância das próprias leis 10.637/2002 e 10.833/2003: Lei 10.637/2002 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: Fl. 1466DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004). Lei 10.833/2003 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Como visto, a própria lei relativa à não cumulatividade, em razão da própria essência do sistema, determina não ser passível de crédito a aquisição de bens não sujeitos ao pagamento da contribuição. Por essa razão, procede totalmente o argumento da autoridade fiscal de que se o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições, é inviável permitir o creditamento de seu valor na aquisição dos bens e serviços conforme fez a contribuinte no pedido de ressarcimento fiscalizado. Portanto, há que se considerar como correta a atitude da autoridade fiscal ao indeferir o pedido de ressarcimento, sem a apreciação de mérito, tendo em vista a impossibilidade de assim proceder enquanto o processo judicial em comento não houver transitado em julgado. Convém ressaltar que não se verifica a ocorrência de enriquecimento do Estado na forma de confisco do patrimônio do contribuinte, conforme alega a manifestante, mas sim, de fazer valer os dispositivos legais vigentes em estrita obediência ao Princípio da Segurança Jurídica, norte condutor da administração pública brasileira, consubstanciado no art. 5º, XXXIX, do texto constitucional. Do exposto, voto no sentido de considerar improcedente a manifestação de inconformidade.” A decisão de primeira instância foi objeto de Recurso Voluntário, no qual são repetidos os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Conselheira Joana Maria de Oliveira Guimarães, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. Fl. 1467DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 Da irretroatividade da IN RFB 1.717/2017 A Recorrente alega que seu pedido de ressarcimento não poderia ser indeferido sob o fundamento de existência de ação judicial que possa alterar total ou parcialmente o valor do crédito em face da irretroatividade da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, considerando que os pedidos de ressarcimento/compensação foram transmitidos em 2014. Não assiste razão à Recorrente quando aduz que a Instrução Normativa SRF nº 1.300/2012, vigente à época, não continha tal restrição. Como apontado pela Delegacia de Julgamento, o artigo 32, parágrafo 3º, da IN SRF nº 1.300/2012 continha restrição idêntica à prevista no artigo 59 da IN RFB 1.717/2017. Em razão do exposto, resta prejudicada a análise quanto à possível ofensa ao artigo 106 do CTN. Da ofensa ao Princípio da Legalidade A Recorrente alega que a vedação contida no artigo 59 da IN RFB 1.717/2017 ofende o princípio da legalidade, por conter restrição à compensação não prevista nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, no artigo 74 da Lei nº 9.430/96 e nos artigos 170 e 170-A do CTN. Em primeiro lugar, releva destacar que às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. Esse é o entendimento que sempre prevaleceu neste Conselho, tendo sido, inclusive, consagrado na Súmula nº 2 do CARF: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 11/04/2005 ALEGAÇÕES DE ILEGALIDADE, INCONSTITUCIONALIDADE E OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA CARF nº 2. A autoridade administrativa não é competente para examinar alegações de ilegalidade/inconstitucionalidade de leis regularmente editadas, tarefa privativa do Poder Judiciário. Aplicação da Súmula Carf nº 2.” (CARF, Processo nº 10689.000003/2009-51, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3201- 006.984 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 25 de junho de 2020) Portanto, a instância administrativa não é o foro adequado para discussões a respeito de ilegalidade de atos normativos legitimamente inseridos no ordenamento jurídico, eis que essa função é reservada pela Constituição Federal, em caráter exclusivo, ao Poder Judiciário. A despeito disso, cumpre observar que tanto os artigos 32 e 81 da IN SRF nº 1.300/2012 quanto o artigo 59 da IN RFB 1.717/2017 possuem como fundamento de validade o artigo 170-A do CTN, que impõe aguardar-se o trânsito em julgado em processo judicial para que haja compensação ou ressarcimento de créditos, evitando-se que ulterior decisão tenha impacto na certeza e liquidez do direito creditório. Fl. 1468DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 Ademais, o artigo 170 do CTN ainda condiciona o direito à compensação às condições e garantias que a lei instituir ou às condições e garantias que couber à autoridade administrativa atribuir em cada caso concreto. Diante do exposto, rejeito a preliminar. Da inaplicabilidade da vedação da IN SRF 1.300/2012 O artigo 32, § 3º, da IN SRF 1.300/2012, vigente à época em que os pedidos de ressarcimento/compensação foram transmitidos, previa a seguinte limitação: “Art. 32 . O pedido de ressarcimento a que se referem os arts. 27 a 30 será efetuado mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante formulário acompanhado de documentação comprobatória do direito creditório. (... § 3º É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS/Pasep e da Cofins. (...).” A despeito de não vislumbrar qualquer ilegalidade no referido ato normativo, entendo descabida sua aplicação ao caso concreto. A análise dos autos, principalmente do despacho decisório, permitiu verificar que o motivo do indeferimento do pedido de ressarcimento/compensação transmitido em 2014 deveu-se à existência de um mandado de segurança impetrado em 2017, com vistas a garantir ao contribuinte o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Também restou claro nos autos que o crédito que a Recorrente buscou ressarcir/compensar não se refere à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O Despacho Decisório consignou expressamente que os créditos pretendidos pelo contribuinte se referem aos créditos ordinários decorrentes da aplicação da sistemática da não cumulatividade e aos créditos presumidos das contribuições – todos calculados sem levar em consideração qualquer decisão judicial. Evidenciado nos autos que o crédito pretendido não é aquele que estava sendo objeto de questionamento judicial, não tem aplicabilidade as disposições dos artigos 32, § 3º e 81, ambos da IN SRF 1.300/2012. Prevalecesse o entendimento da Autoridade Fiscal e da Delegacia de Julgamento, nenhum contribuinte lograria êxito em promover compensações de créditos de PIS e COFINS, pois é de conhecimento geral que a tese envolvendo a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições foi ajuizada por praticamente todos os contribuintes. Acrescente-se que, em pesquisa ao PJe do TRF3, e conforme recortes dos autos eletrônicos, colacionados adiante, foi possível constatar que o Mandado de Segurança sob comento transitou em julgado em 14/10/2021. Fl. 1469DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 Outrossim, o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS foi reconhecido somente a partir de 2017, dada a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE submetido ao rito da repercussão geral: Fl. 1470DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 Como o direito da Recorrente de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS se iniciou em 2017, e considerando que o pedido de ressarcimento do PIS não cumulativo - Exportação é relativo ao 3º trimestre de 2014, não se pode considerar que haverá risco de mutabilidade do valor do crédito a compensar, mormente porque a decisão já transitou em julgado. Portanto, reputo inaplicáveis, à espécie, as disposições dos artigos 32, § 3º e 81, ambos da IN SRF 1.300/2012. Conclusão Tanto na Manifestação de Inconformidade quanto no Recurso Voluntário, a Recorrente descreve seu o processo produtivo, informando a origem, o fundamento legal e a forma de apuração dos créditos (ordinários e presumidos), cujo ressarcimento e compensação foram pleiteados. Fl. 1471DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 A Delegacia de Julgamento, entretanto, deixou de apreciar essa parte da defesa em razão da matéria não ter sido objeto do Despacho Decisório, posto que o pedido de ressarcimento foi indeferido sem análise do mérito. O atual estágio do processo indica a possibilidade de existência de um direito creditório não analisado pela unidade de origem da DRF, fundada apenas na suposta possibilidade de alteração do valor do crédito pleiteado em razão de ação judicial, que além de não se referir ao crédito pleiteado, atualmente, se encontra definitivamente julgada. Destarte, por não restar nenhum óbice à análise do direito creditório pleiteado, não efetuado no âmbito do despacho decisório, visando evitar a supressão de instância e em observância aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, deve ser o presente processo retornado à unidade de origem para que se proceda à análise do mérito do pedido de ressarcimento e da declaração de compensação, como já determinado por esta Turma Julgadora, em outra composição, em situação análoga a esta: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 DIREITO CREDITÓRIO NÃO ANALISADO. PEDIDO DE RESSARCIMENTO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SUPERAÇÃO DO FUNDAMENTO JURÍDICO PARA ANÁLISE DE MÉRITO. NECESSIDADE DE REANÁLISE DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. RETORNO DOS AUTOS COM DIREITO AO REEXAME DO DESPACHO DECISÓRIO. Superado fundamento jurídico para análise de mérito de pedido de ressarcimento e da declaração de compensação antes de decisão em processo administrativo deve os autos retornar à unidade de origem para que se proceda o reexame do despacho decisório, com a verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pleiteado, concedendo-se ao sujeito passivo direito a novo e regular contencioso administrativo, em caso de não homologação total.” (CARF, Processo nº 10880.945004/2013-37, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3201003.041 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 26 de julho de 2017, Relator Paulo Roberto Duarte Moreira) Portanto, voto por rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para anular o Despacho Decisório, determinando o retorno dos autos à unidade de origem, com a análise de mérito do pedido de ressarcimento/compensação, o que deverá ser feito levando em consideração o processo produtivo da Recorrente e o conceito contemporâneo de insumos, nos termos do que foi julgado pelo REsp 1221.170 PR, e mediante a verificação dos documentos acostados e outros que julgar necessários, com regular intimação à Recorrente, instaurando-se novo contencioso administrativo, na hipótese de inconformidade da Recorrente. É como voto. (documento assinado digitalmente) Joana Maria de Oliveira Guimarães Fl. 1472DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-011.859 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.728600/2015-10 Fl. 1473DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10280.904399/2012-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 29 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do Fato Gerador: 24/04/2009 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. Se sujeito passivo traz aos autos do Processo Administrativo Fiscal a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, faz jus ao reconhecimento do direito creditório pleiteado. COFINS. INCIDÊNCIA CUMULATIVA. BEBIDAS LÁCTEAS. ALÍQUOTA ZERO. Há de se reconhecer o crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior decorrente de recolhimento feito para a Cofins incidente sobre a receita bruta de venda de bebidas lácteas, em razão do benefício de redução a zero da alíquota da Contribuição, nos termos do art. 1º, XI, da Lei nº 10.925, de 23/07/2004, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15/07/2007.
Numero da decisão: 3301-013.873
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-013.846, de 28 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10280.904379/2012-25, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. Se sujeito passivo traz aos autos do Processo Administrativo Fiscal a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, faz jus ao reconhecimento do direito creditório pleiteado. COFINS. INCIDÊNCIA CUMULATIVA. BEBIDAS LÁCTEAS. ALÍQUOTA ZERO. Há de se reconhecer o crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior decorrente de recolhimento feito para a Cofins incidente sobre a receita bruta de venda de bebidas lácteas, em razão do benefício de redução a zero da alíquota da Contribuição, nos termos do art. 1º, XI, da Lei nº 10.925, de 23/07/2004, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15/07/2007. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-013.846, de 28 de fevereiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10280.904379/2012-25, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 90 43 99 /2 01 2- 04 Fl. 1001DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.873 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904399/2012-04 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o processo de contestação contra Despacho Decisório que não homologou/homologou parcialmente a compensação declarada por meio da Dcomp, devido à inexistência do direito creditório pretendido, uma vez que o pagamento de COFINS efetuado, tido como a maior ou indevido, estava integralmente utilizado para quitação de débito da contribuinte para o período em questão. Cientificada do Despacho Decisório, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, onde expõe que apurou e recolheu mensalmente valores indevidos de PIS/Pasep e de Cofins, no período em discussão, utilizando esses pagamentos para compensação com débitos próprios. Mas, com o despacho de não homologação/homologação parcial da compensação, se deu conta que não havia sido retificada a DCTF, estando o débito da contribuição confessado, ainda que indevido, bem como o valor informado no Dacon. Constatada essa irregularidade, diz que retificou a DCTF e o Dacon. Em relação a seu direito, aduz que o art. 32 da Lei nº 11.488, de 15/06/2007, alterando os arts. 1º e 8º da Lei nº 10.925, de 2004, inseriu os produtos “leite fermentado, bebidas e compostos lácteos e fórmulas infantis, assim definidas conforme previsão legal específica, destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos...”, que são por ela produzidos, no rol dos produtos com alíquota zero da contribuição ao PIS e à Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda no mercado interno. Acredita, assim, que a não homologação/homologação parcial por parte da autoridade fiscal se deu apenas em virtude de inconsistências formais, mas uma vez sendo elas sanadas, com a retificação da DCTF, não há mais impedimento para fruição do direito ao crédito compensado. Devidamente processada a Manifestação de Inconformidade apresentada, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil julgou improcedente o recurso, nos termos do relatório e do voto do relator, conforme Acórdão, cuja ementa transcrevo a seguir: Assunto: Normas de Administração Tributária Data do Fato Gerador: (...) COFINS. COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO. Correto o Despacho Decisório que não homologou a compensação declarada por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integral e validamente alocado para a quitação de débito confessado. RETIFICAÇÃO DE DCTF POSTERIOR À NÃO HOMOLOGAÇÃO DA DCOMP. A retificação de declaração já apresentada à RFB somente é válida quando acompanhada dos elementos de prova que demonstrem a ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração original. Fl. 1002DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.873 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904399/2012-04 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com decisão de primeiro grau, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em que reitera os argumentos antes apresentados e traz novos documentos, compreendendo: a) Notas fiscais emitidas no período de apuração do tributo; b) Demonstrativo das notas fiscais que compõe a base de cálculo mensal do tributo; c) Dacon do período de apuração; d) DARF relativo ao período de apuração; e e) Autorizações do Ministério da Agricultura para a produção/fabricação apenas de bebidas lácteas. Por meio de Resolução, esta Turma converteu o julgamento em Diligência, com as seguintes solicitações à Unidade de Origem: a) com base nos correspondentes dados contidos nos arquivos da RFB, confirme que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao recurso voluntário correspondem às efetivamente emitidas e as concilie com o demonstrativo de notas fiscais de venda; b) concilie os somatórios das notas fiscais de venda e valores devidos da COFINS indicados no demonstrativo de notas fiscais de vendas com os DACON e DCTF originais e retificadores e guia de recolhimento; c) a partir das descrições dos produtos contidas nas notas fiscais de venda e das autorizações do Ministério da Agricultura, confirme que os produtos vendidos poderiam ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925/04; d) prepare demonstrativo, contendo as vendas de produtos lácteos realizadas e aplique a alíquota da COFINS sobre o somatório, para que então seja conhecido o valor pago a maior, passível de compensação; e e) emita relatório conclusivo, dê ciência ao contribuinte e abra prazo de 30 dias para manifestação. f) Cumpridas as etapas, os autos devem retornar conclusos ao CARF para julgamento. Realizados os procedimentos e constatações fiscais, sobreveio então a Informação Fiscal da Equipe de Reconhecimento do Direito Creditório (EQAUD)/PA, sobre a qual a Contribuinte não se manifestou. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido. II FUNDAMENTOS Fl. 1003DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.873 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904399/2012-04 II.1 Análise do Direito Creditório Na Resolução nº 3301-001.385, de 2020, exarada nestes autos, foi adotado como razões de decidir os trechos da Resolução nº 3301- 001.101, Sessão de 22/05/2019, oriunda do Processo Administrativo Fiscal nº 10280.903573/2012-93, no qual o feito se refere à mesma Contribuinte e mesma questão objeto da presente lide, apenas diferindo no que tange à data do fato gerador ( período de apuração) do tributo. Para dar continuidade à sistemática de análise iniciada acima, com o retorno dos presentes autos da Diligência Fiscal, adotarei neste Voto o mesmo raciocínio firmado naquele outro feito, por meio do Acórdão nº 3001-001.985, Sessão de 18/08/2021, para a solução da contenda. Inicialmente, relato como a lide, análise preliminar desta Turma e as tarefas a serem executadas em Diligência foram apesentadas na Resolução nº 3301-001.385, de 2020 1 : Descrição da lide  A discussão gira em torno da comprovação da legitimidade do direito creditório decorrente de pagamento a maior da Cofins de 12/2007, que instruiu Declaração de Compensação (DCOMP) não homologada pela Receita Federal do Brasil, conforme Despacho Decisório à fl. 07.  A Recorrente teria recolhido a Cofins de 12/2007 em valor a maior que o devido, por não ter observado que a alíquota da Contribuição incidente sobre as bebidas lácteas que comercializava havia sido reduzida a zero pelo art. 32 da Lei n° 11.488, de 15/07/2007, que alterou a redação do inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925, de 23/07/2004.  Na Manifestação de Inconformidade, a Recorrente trouxe os seguintes documentos: i) Despacho Decisório; ii) Recibo de Entrega e Dacon Retificador do 2° semestre de 2007; iii) DCOMP; e iv) Recibo de Entrega e DCTF Retificadora do 2° semestre 2007.  O conteúdo foi considerado insuficiente pela DRJ, que ratificou o Despacho Decisório.  No Recurso Voluntário, complementou o conjunto probatório com os seguintes documentos: i) Notas fiscais de venda do mês de dezembro de 2007; ii) Demonstrativo das notas fiscais que compõem a base de cálculo da Cofins; iii) Dacon; iv) DARF; e v) Autorizações do Ministério da Agricultura para a Produção/Fabricação apenas de bebidas lácteas. Análise Preliminar  Inicio consignando que, em homenagem ao "Princípio da Verdade Material", fundado no "Princípio Constitucional da Legalidade", supero a preclusão do direito de carrear provas documentais aos autos (art. 16, §4º, 1 Com as adaptações necessárias, uma vez que parte da Resolução deste feito é objeto de trasncrição da Resolução do PAF 10280.903573/2012-93. Fl. 1004DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.873 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904399/2012-04 do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972) e conheço dos documentos anexados ao recurso voluntário.  De uma forma geral, verifica-se que as alegações da Recorrente encontram respaldo na documentação acostada nos autos e na legislação aplicável.  Sobre a documentação juntada pela Recorrente, verifiquei que o somatório das vendas e dos valores devidos da Cofins conferem com os indicados nos Dacon e DCTF originais e retificadores. E conciliei algumas notas fiscais com o demonstrativo de notas fiscais de venda e não encontrei divergências.  Com efeito, o relator da decisão de piso reconheceu que havia evidências acerca da existência do direito, não o acatando, todavia, em razão de não ter sido comprovado que todas as vendas de dezembro de 2007 eram de bebidas lácteas, o que a Recorrente procurou sanar, por meio da juntada das notas fiscais de venda e das que alegou serem as únicas autorizações para fabricação de produtos. Abaixo, trecho do voto condutor da decisão da DRJ (fls. 108-109): [...] No presente caso, como alegado pela contribuinte, é fato que o art. 32 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, incluiu nova redação ao art. 1º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, nos seguintes termos: [...] Mas também é fato que, de acordo com a Consolidação de Contrato Social apresentada, em sua Cláusula 3ª, a empresa tem como objetivo social: “FABRICAÇÃO DE LATICÍNIOS; FABRICAÇÃO DE SUCOS DE FRUTAS (REFRESCOS DE FRUTAS); COMÉRCIO ATACADISTA DE LATICÍNIOS (IOGURTE); E FABRICAÇÃO DE SORVETES E OUTROS GELADOS COMESTÍVEIS”. Assim, apesar dos indícios trazidos pela interessada em relação ao pagamento a maior da contribuição, particularmente em relação à alteração legislativa, não restou demonstrado que toda ou qual parte de sua receita decorreria da venda de produtos sujeitos à alíquota zero. Isso porque, além dos produtos relacionados aos itens XI a XIII, acima transcritos, a empresa também desenvolve em sua atividade a fabricação e o comércio de outros produtos, que não os derivados lácteos. É preciso, portanto, para acatar a liquidez do crédito pretendido, a comprovação inequívoca do erro cometido quando da declaração do débito na DCTF originalmente apresentada, mediante a apresentação da escrituração contábil-fiscal, bem como de documentos que demonstrem que, de fato, o pagamento realizado foi indevido. [...] Tarefas a serem executadas  Do exposto, voto por converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem: a) com base nos correspondentes dados contidos nos arquivos da RFB, confirme que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao recurso voluntário correspondem às efetivamente emitidas e as concilie com o demonstrativo de notas fiscais de venda; Fl. 1005DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.873 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904399/2012-04 b) concilie os somatórios das notas fiscais de venda e valores devidos da COFINS indicados no demonstrativo de notas fiscais de vendas com os DACON e DCTF originais e retificadores e guia de recolhimento; c) a partir das descrições dos produtos contidas nas notas fiscais de venda e das autorizações do Ministério da Agricultura, confirme que os produtos vendidos poderiam ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925/04; d) prepare demonstrativo, contendo as vendas de produtos lácteos realizadas e aplique a alíquota da COFINS sobre o somatório, para que então seja conhecido o valor pago a maior, passível de compensação; e e) emita relatório conclusivo, dê ciência ao contribuinte e abra prazo de 30 dias para manifestação. Pois bem. O trabalho de Diligência foi realizado e o relatório encontra-se nos autos, às fls. 941-946, do qual destaco os seguintes trechos das respostas a cada um dos quesitos e da conclusão: [...] A) CONFERÊNCIA DAS CÓPIAS DE NOTAS FISCAIS DE VENDA X EMITIDAS NO MÊS X DEMONSTRATIVOS DE NOTAS FISCAIS DE VENDA 12. Foram conferidas, por amostragem, as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao Recurso Voluntário com o Demonstrativo de Notas Fiscais, apresentado pelo contribuinte, bem como, com Planilha de Notas Fiscais Expandida solicitada em Termo de Intimação. 13. Foram encontradas divergências em relação a data de emissão de algumas notas fiscais consideradas para o período, que podem ser verificadas na planilha “NF PA 12.2007 – Inconsistências”, (fl. 940). Demais itens como número da nota e valor total bateram em todas as bases. Embora conste tais diferenças, as notas compuseram a Receita de Vendas do contribuinte no mês 12/2007, valores tanto informados no Demonstrativo de Notas do contribuinte, quanto em DACON. 14. Desta forma, considerando que os valores forem incluídos na base de cálculo da COFINS, devem ser considerados para o cálculo do valor pago a maior da contribuição no período. 15. Assim, para o item (A), conclui-se que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao Recurso Voluntário correspondem parcialmente às efetivamente emitidas no mês de dezembro de 2007, e que coincidem com as notas informadas no Demonstrativo de Notas Fiscais, constante no PAF. B) CONCILIAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS DE VENDA E VALORES DA COFINS INFORMADOS PELO CONTRIBUINTE X DACON E DCTF ORIGINAIS E RETIFICADORES 16. Em análise do item, verifica-se que para o Período de Apuração 12/2007, o somatório das vendas e dos valores devidos de COFINS informados em Demonstrativo do contribuinte conferem com os indicados em DACON e DCTF originais e retificadoras. Fl. 1006DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.873 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904399/2012-04 17. As conciliações podem ser verificadas em planilha “Item B diligência – Demonstrativo NF X DACON X DCTF X DARF”, constante à folha 939 do processo. C) ENQUADRAMENTO LEGAL DOS PRODUTOS VENDIDOS – BEBIDAS LÁCTEAS [...] 20. Embora conste como objeto da sociedade atividades como fabricação de sucos de frutas e sorvetes, verifica-se, de acordo com a análise das notas fiscais de saída, que suas vendas concentram-se apenas em produtos de laticínios como iogurtes, leite fermentado, bebidas lácteas, polpa de frutas (iogurte), dentre outros, todos enquadrados na NCM 0403.10.00. 21. O inciso XI, art. 1º da Lei 10.925/2004, incluído pela Lei 11.488 de 15/07/2007, define que ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sob bebidas e compostos lácteos destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos que se destinam ao consumo humano, conforme segue: Art. 1º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (Vigência) (Vide Decreto nº 5.630, de 2005) (...) XI – leite fluido pasteurizado ou industrializado, na forma de ultrapasteurizado, leite em pó, integral, semidesnatado ou desnatado, leite fermentado, bebidas e compostos lácteos e fórmulas infantis, assim definidas conforme previsão legal específica, destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos que se destinam ao consumo humano; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) 22. Conclui-se, desta forma, a partir das descrições dos produtos contidos nas notas fiscais de venda e NCM, que todos os produtos vendidos pelo recorrente podem ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1º da Lei n° 10.925/04; 23. O detalhamento dos produtos pode ser observado em planilha expandida das notas fiscais emitidas no período de apuração (fl. 877). D) CÁLCULO VALOR PAGO A MAIOR DE COFINS 24. Para o período de apuração 12/2007, constata-se que ocorreu pagamento a maior de COFINS no valor total de R$ 52.414,02, conforme tabela abaixo: E) CONCLUSÃO 25. Diante de todo exposto, conclui-se que o contribuinte I C Melo & Cia Ltda, recolheu valor a maior de COFINS para o período de apuração 12/2007, no valor total de R$ 52.414,02, recolhimento efetuado mediante DARF, código de receita 2172, em 18/01/2008. [...] Fl. 1007DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.873 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904399/2012-04 Como visto, com base na análise de toda a documentação carreada aos autos, a Autoridade Fiscal, após suas constatações, concluiu pela procedência das alegações da Recorrente, confirmando a integralidade do crédito pleiteado, no valor original de R$ 52.414,02. Assim, com base na análise dos elementos constantes dos presentes autos, dos fundamentos jurídicos acima expostos, em especial quanto à redução a zero da alíquota da Contribuição sobre operações de venda de bebidas lácteas no mês de 12/2007, e do resultado final da Diligência efetuada pela Unidade de Origem, concluo pela procedência integral do crédito pleiteado. Diante de todo o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito creditório pleiteado. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 1008DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10920.000090/2011-71
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Apr 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2006 a 30/03/2006 COSIP. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE O valor relativo à "Contribuição para Custeio da Iluminação Pública - Cosip" não constitui custo relativo à energia consumida no estabelecimento da pessoa jurídica. Em consonância com a literalidade do inciso III do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, somente podem ser apurados créditos da Contribuição da COFINS, os valores relativos aos gastos com energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Ausente previsão legal para o crédito relativo aos valores da COSIP é impossível o reconhecimento dos créditos relativos ao seu custo.
Numero da decisão: 9303-014.984
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Freitas Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Semíramis de Oliveira Duro, e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausentes, momentaneamente, os Conselheiros Rosaldo Trevisan e Oswaldo Gonçalves de Castro Neto.
Nome do relator: ALEXANDRE FREITAS COSTA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2006 a 30/03/2006 COSIP. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE O valor relativo à "Contribuição para Custeio da Iluminação Pública - Cosip" não constitui custo relativo à energia consumida no estabelecimento da pessoa jurídica. Em consonância com a literalidade do inciso III do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, somente podem ser apurados créditos da Contribuição da COFINS, os valores relativos aos gastos com energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Ausente previsão legal para o crédito relativo aos valores da COSIP é impossível o reconhecimento dos créditos relativos ao seu custo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Freitas Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Semíramis de Oliveira Duro, e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausentes, momentaneamente, os Conselheiros Rosaldo Trevisan e Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 00 00 90 /2 01 1- 71 Fl. 496DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10920.000090/2011-71 Trata-se de recurso especial interposto pelo contribuinte em face do Acórdão n° 3302-011.742 assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração 01/01/2006 a 30/03/2006 Ementa: CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. PIS. CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE Em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pelo STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição da COFINS, bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. Alega o Recorrente haver divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária referente à tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o valor: (a) dos fretes para transporte de produtos acabados até o consumidor final e ao terminal portuário, indicando como paradigma o acórdão nº 3201-009.229; (b) dos encargos que acompanham as despesas de energia elétrica (COSIP) , indicando como paradigma o acórdão nº 3401-001.154; e (c) das despesas de estufamento e carregamento de contêineres, indicando como paradigma o acórdão nº 9303-009.456. O recurso especial foi admitido exclusivamente quanto ao direito aos créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o valor dos encargos que acompanham as despesas de energia elétrica (COSIP), conforme Despacho de Admissibilidade de fls. 467/478. No mérito, quanto ao ponto admitido para análise por este Colegiado, sustenta a Recorrente que:  as despesas com energia elétrica (COSIP) são essenciais e relevantes para a atividade desenvolvida pela Recorrente, dando direito de crédito de PIS e de COFINS;  todos os valores que compõem o custo da energia elétrica, utilizada no processo produtivo, são insumo necessário às atividades da Recorrente;  o inciso III do art. 3º da Lei 10.833/2003 não estabeleceu quaisquer regras excludentes acerca dos encargos que componham o custo da energia elétrica; Fl. 497DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10920.000090/2011-71  os valores são definidos por lei municipal e inseridos nas faturas de energia elétrica dos contribuintes e são destinados para pagar a energia elétrica consumida pela iluminação pública, manutenção da rede e investimento no parque elétrico;  o valor da COSIP integra o custo da energia elétrica, posto que seu recolhimento é obrigatório, sendo indissociável do preço pago nas faturas de energia elétrica. Em contrarrazões a Fazenda Nacional argumentar que o valor relativo à COSIP “não se refere à energia elétrica utilizada diretamente na fabricação do produto destinado à venda, mas sim, ao custeio da iluminação pública”, razão pela qual “há que se considerar correta a glosa realizada pela autoridade fiscal”. É o relatório Voto Conselheiro Alexandre Freitas Costa, Relator. Da admissibilidade O recurso especial de divergência interposto é tempestivo, e deve ser admitido pelos fundamentos constantes do Despacho de Admissibilidade de fls. 467/478. Com efeito, o acórdão recorrido manteve a glosa sobre os valores pagos a título de "COSIP" — contribuição para custeio da iluminação pública - nas faturas de energia elétrica apresentadas, sob a alegação de que, pela sua natureza "esse tipo de despesa não se refere à energia elétrica utilizada diretamente na fabricação do produto destinado à venda, mas sim, ao custeio da iluminação pública". O acórdão paradigma, por seu turno, considerou que a rubrica "Cosip", constante da fatura de energia elétrica, é obrigatória e pode ser enquadrada ou considerada como "energia elétrica, (...) consumidas no estabelecimento da pessoa jurídica" a que se refere o inciso III do art. 3o da Lei nº 10.833, de 2003, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, de sorte a dar provimento ao recurso, para considerar válido o aproveitamento dos pagamentos efetuados a título da "Cosip". Cotejando os arestos confrontados, emerge patente o dissídio interpretativo do inciso III do art. 3ººda Lei nº 10.833, de 2003, pois enquanto a decisão recorrida entendeu que a rubrica “Cosip”, constante da fatura de energia elétrica não estava albergada na hipótese de Fl. 498DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10920.000090/2011-71 creditamento, o Acórdão nº 3401-001154, em sentido contrário, entendeu que a Contribuição para Custeio da Iluminação Pública pode ser enquadrada com energia elétrica consumida. Pelo exposto, presentes a similitude fática e a divergência interpretativa, conheço do Recurso Especial interposto. Do mérito No mérito cabe a este Colegiado analisar a possibilidade de concessão de crédito para as contribuições sociais relativa aos valores dispendidos a título de "Contribuição para Custeio da Iluminação Pública - Cosip". Estabelece o inciso III do art. 3º da Lei n.º 10.833/2004 o direito ao crédito relativo aos gastos com energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Diante do dispositivo legal, cabe-nos avaliar se a "Contribuição para Custeio da Iluminação Pública - Cosip", trazida ao ordenamento jurídico pátrio pela EC n.º 39/2002, integra o custo da energia elétrica consumida nos estabelecimentos da Recorrente, garantindo-lhe o direito de crédito para as contribuições sociais, ou se ela não integra tal custo e, portanto, não possui o condão de garantir tal crédito. Esclarece a ANEEL que no cálculo da tarifa de energia elétrica deve ser incluídos os custos que a distribuidora tem, sendo considerados três custos distintos: (a) aquele relativo à energia gerada; (b) aquele relativo ao transporte de energia até as unidades consumidoras (transmissão e distribuição); e (c) os encargos setoriais. No cálculo da tarifa de energia elétrica, portanto, são considerados os custos da compra de energia, da transmissão, os encargos setoriais e os custos de distribuição da energia. Desta forma o consumidor paga pela compra da energia (custos do gerador), pela transmissão (custos da transmissora) e pela distribuição (serviços prestados pela distribuidora), além de encargos setoriais e tributos. Como se verifica não constitui custo relativo à energia consumida no estabelecimento da pessoa jurídica o valor relativo à "Contribuição para Custeio da Iluminação Pública - Cosip" tributo este, como é de conhecimento geral, destinado ao custeio do serviço de iluminação pública, sendo esta entendida como tudo aquilo que um município erigir para iluminar vias ou bens públicos de uso comum, exceto aquilo que tenha por objetivo a publicidade e a propaganda; a realização de atividades que visem a interesses econômicos; a Fl. 499DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.984 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10920.000090/2011-71 iluminação das vias internas de condomínios; e o atendimento a semáforos, radares e câmeras de monitoramento de trânsito. Neste sentido, acertada se apresenta a decisão recorrida, da lavra do i. Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, ao concluir pela ausência de previsão legal para o crédito relativo aos valores da COSIP após afirmar que a lei permite que seja descontado do valor apurado da contribuição o custo com a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica e nada diz sobre a inclusão dos encargos no valor a ser descontados. Entendo que as possibilidades de creditamento no regime da não-cumulatividade do PIS e da Cofins deva ser interpretada de forma literal, não se admitindo sua extensão. Forte nestes argumentos, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte. Dispositivo Pelo exposto, admito e conheço do Recurso Especial para negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Alexandre Freitas Costa Fl. 500DF CARF MF Original

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