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Numero do processo: 17459.720010/2022-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 23 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018, 2019
DECADÊNCIA.
O prazo decadencial para que o Fisco efetue o lançamento fundado na glosa de uma despesa deverá ser contado em função desse fato imponível, de tal forma que o dies a quo será a data do fato imponível, se aplicável for o art. 150, § 4º do CTN, ou o primeiro dia do exercício seguinte ao que Fisco poderia efetuar o lançamento relativo a este fato imponível, se for aplicado o art. 173, I, do CTN.
DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CONDIÇÃO DE DEDUTIBILIDADE.
Observadas as condições previstas no art. 7º da Lei 9.532/97, a despesa de amortização do ágio é dedutível na apuração da base de cálculo da CSSL e do IRPJ.
ÁGIO INTERNO - NÃO DEDUTIBILIDADE
Não é dedutível a amortização de ágio interno, isto é, formado por meio de transações entre entidades submetidas a controle comum e as regras de preços de transferência não o validam. Afinal, se o chamado ágio interno não é admitido quando realizado por meio de operações realizadas exclusivamente dentro das nossas fronteiras, não faz sentido que possa ser considerado para fins de mitigação da tributação da renda no caso de transações internacionais com base em normas erigidas justamente com o propósito oposto, isto é, o de combater a erosão das bases de cálculo nacionais.
MULTA ISOLADA POR RECOLHIMENTO A MENOR DE ESTIMATIVAS MENSAIS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano-calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que foi alterada pela MP nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.489, de 15/07/2007.
Numero da decisão: 1202-002.118
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade e a arguição de decadência e excluir a qualificação da multa de ofício. Negar provimento ao recurso voluntário: i) por maioria de votos, quanto ao mérito da exigência. Vencidos os Conselheiros Fellipe Honório Rodrigues da Costa e André Luís Ulrich Pinto que votaram por dar-lhe provimento; e: ii) por voto de qualidade quanto à incidência da multa isolada. Vencidos os Conselheiros Fellipe Honório Rodrigues da Costa e André Luís Ulrich Pinto, que haviam sido vencidos quanto ao mérito, e a Conselheira Liana Carine Fernandes de Queiróz que votaram por cancelar a exigência dessa penalidade. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Maurício Novaes Ferreira.
Assinado Digitalmente
Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Relator
Assinado Digitalmente
Maurício Novaes Ferreira – Redator designado
Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Jose Andre Wanderley Dantas de Oliveira, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Liana Carine Fernandes de Queiroz, Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nome do relator: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
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O prazo decadencial para que o Fisco efetue o lançamento fundado na glosa de uma despesa deverá ser contado em função desse fato imponível, de tal forma que o dies a quo será a data do fato imponível, se aplicável for o art. 150, § 4º do CTN, ou o primeiro dia do exercício seguinte ao que Fisco poderia efetuar o lançamento relativo a este fato imponível, se for aplicado o art. 173, I, do CTN. DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CONDIÇÃO DE DEDUTIBILIDADE. Observadas as condições previstas no art. 7º da Lei 9.532/97, a despesa de amortização do ágio é dedutível na apuração da base de cálculo da CSSL e do IRPJ. ÁGIO INTERNO - NÃO DEDUTIBILIDADE Não é dedutível a amortização de ágio interno, isto é, formado por meio de transações entre entidades submetidas a controle comum e as regras de preços de transferência não o validam. Afinal, se o chamado ágio interno não é admitido quando realizado por meio de operações realizadas exclusivamente dentro das nossas fronteiras, não faz sentido que possa ser considerado para fins de mitigação da tributação da renda no caso de transações internacionais com base em normas erigidas justamente com o propósito oposto, isto é, o de combater a erosão das bases de cálculo nacionais. MULTA ISOLADA POR RECOLHIMENTO A MENOR DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Fl. 4948DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 2 Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano- calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que foi alterada pela MP nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.489, de 15/07/2007. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade e a arguição de decadência e excluir a qualificação da multa de ofício. Negar provimento ao recurso voluntário: i) por maioria de votos, quanto ao mérito da exigência. 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Assinado Digitalmente Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Relator Assinado Digitalmente Maurício Novaes Ferreira – Redator designado Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Fl. 4949DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 3 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Jose Andre Wanderley Dantas de Oliveira, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Liana Carine Fernandes de Queiroz, Leonardo de Andrade Couto (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário contra Acórdão 108-036.890 - 3ª TURMA DA DRJ08, sessão de 23 de março de 2023, que julgou improcedente a impugnação da contribuinte. Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão da DRJ, nos termos abaixo: DO PROCEDIMENTO FISCAL Decorrente do trabalho de fiscalização realizado na pessoa jurídica indicada, relativo aos anos-calendário 2017, 2018 e 2019, foram lavrados em 31/08/2022 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem, fl. 4095): o auto de infração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e o auto de infração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (fls. 3971 a 4001). O enquadramento legal encontra-se descrito nas folhas acima citadas. O crédito tributário lançado está abaixo demonstrado: Os fatos apurados pela Autoridade Lançadora estão descritos no Termo de Verificação Fiscal (fls. 4050 a 4092), que será a seguir sintetizado. DO CONTRIBUINTE Primeiramente, a Autoridade Fiscal indicou as empresas envolvidas no procedimento fiscal: • Unilever Brasil Ltda. - CNPJ 61.068.276/0001-04 - Av. Presidente Juscelino Kubitschek, 1.309 – 1º ao 12° andar, Vila Nova Conceição - São Paulo - SP, CEP 04.543-011. Fl. 4950DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 4 • Unilever Brasil Industrial Ltda. - 01.615.814/0001-01 - Av. Presidente Juscelino Kubitschek, 1.309 - 13° andar - sala 4, Vila Nova Conceição - São Paulo - SP, CEP 04.543-011. Esclarece que a atual Unilever Brasil industrial Ltda possuía anteriormente a denominação Unilever Bestfoods Brasil Ltda, passando a ter a denominação de Unilever Brasil Alimentos em 22/08/2006 e, somente em 21/12/2009, alterou a sua razão social para Unilever Brasil Industrial. Os artigos 4º e 5º do Contrato Social de Sociedade Empresária Limitada (10/11/2011) – Unilever Brasil Ltda ("UBR”) assim definem seu objeto e os sócios da empresa: “(...) Art. 4º A Sociedade tem por objetivo: (a) a fabricação, transformação, beneficiamento, conservação, armazenagem, transporte, por conta própria ou de terceiros, distribuição, importação, exportação, comércio e divulgação de: (i) produtos de limpeza e higiene doméstica em geral, produtos saneantes domissanitários e afins; (ii) produtos alimentícios e bebidas não alcoólicas em geral sob qualquer forma de apresentação, inclusive alimentos desidratados, resfriados, congelados e supergelados em geral; (iii) produtos de perfumaria, higiene pessoal e bucal, cosméticos e toucador; (iv) material de embalagem em geral; (v) matérias primas e outras substâncias utilizadas na fabricação dos produtos objeto da Sociedade, incluindo produtos químicos em geral, sejam de origem mineral, animal ou vegetal destinados ao uso industrial; (vi) filtro e purificador de água; (...) Art. 5º O capital social totalmente subscrito e integralizado, é de R$ 106.894.987,00 (cento e seis milhões, oitocentos e noventa e quatro mil, novecentos e oitenta e sete Reais) dividido em 106.894.987 (cento e seis milhões, oitocentas e noventa e quatro mil, novecentas e oitenta e sete) quotas de capital no valor nominal de R$1,00 (um Real), cada uma, distribuído às sócias nas proporções seguintes: a) à sócia BRAZH1 B.V., 48.027.542 (quarenta e oito milhões, vinte e sete mil, quinhentas e quarenta e duas) de quotas, do valor nominal de R$ 1,00 (um Real) cada uma, totalizando R$ 48.027.542,00 (quarenta e oito milhões, vinte e sete mil, quinhentos e quarenta e dois Reais). Fl. 4951DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 5 b) à sócia BRAZH2 B.V., 48.027.542 (quarenta e oito milhões, vinte e sete mil, quinhentas e quarenta e duas) de quotas, do valor nominal de R$ 1,00 (um Real) cada uma, totalizando R$ 48.027.542,00 (quarenta e oito milhões, vinte e sete mil, quinhentos e quarenta e dois Reais) c) à sócia BRAZINVEST B.V., 8.631.082 (oito milhões, seiscentas e trinta e uma mil e oitenta e duas) quotas, do valor nominal de R$ 1,00 (um Real) cada uma, totalizando R$ 8.631.082,00 (oito milhões, seiscentos e trinta e um mil e oitenta e do/s Reais). d) à sócia BRAZINVESTEE B.V., 2.208.821 (duas milhões, duzentas e oito mil, oitocentas e vinte e uma) quotas, do valor nominal de R$ 1,00 (um Real) cada uma, totalizando R$ 2.208.821,00 (dois milhões, duzentos e oito mil, oitocentos e vinte e um Reais). Parágrafo Único - A responsabilidade de cada sócia é, na forma da lei, restrita ao valor de suas quotas, mas todas respondem solidariamente pela integralização do capital social. (...)” A empresa Unilever Brasil Industrial Ltda (“UBI”), também uma sociedade limitada consoante Contrato Social de Sociedade Empresária Limitada, datado de 28/03/2013, cujos artigos 4º e 5º transcrevemos: “(...) Art. 4º A Sociedade tem por objetivo: (a) a fabricação, transformação, beneficiamento, conservação, armazenagem, transporte, por conta própria ou de terceiros, distribuição, importação, exportação, comércio e divulgação de: (i) produtos de limpeza e higiene doméstica em geral, produtos saneantes domissanitârlos e afins; (ii) produtos alimentícios e bebidas não alcoólicas em geral sob qualquer forma de apresentação, inclusive alimentos desidratados, resfriados, congelados e supergelados em geral; (iii) produtos de perfumaria, higiene pessoal e bucal, cosméticos e toucador; (iv) material de embalagem em geral; (v) matérias-primas e outras substâncias utilizadas na fabricação dos produtos objeto da Sociedade, incluindo produtos químicos em geral, sejam de origem mineral, animal ou vegetal destinados ao uso industrial; (vi) filtro e purificador de água; (...) Art. 5° O capital social totalmente subscrito e integralizado, é de R$ 857.429.641,00 Fl. 4952DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 6 (oitocentos e cinquenta e sete milhões, quatrocentos e vinte e nove mil, seiscentos e quarenta e um Reais), dividido em 857.429.641 (oitocentas e cinquenta e sete milhões, quatrocentas e vinte e nove mil, seiscentas e quarenta e uma) quotas de capital, no valor nominal de R$1,00 (um Real) cada uma, distribuídas às sócias quotistas nas proporções seguintes: a) à sócia BRAZH1 B.V., 120.629.614 (cento e vinte e cinco milhões, seiscentas e vinte e nove mil seiscentas e quatorze) quotas, no valor nominal de R$1,00 (um Real) cada uma, totalizando R$ 125.629.614,00 (cento e vinte e cinco milhões, seiscentos e vinte e nove mil, seiscentos e quatorze Reais). b) à sócia BRAZH2 B.V., 125.629.614 (cento e vinte e cinco milhões, seiscentas e vinte e nove mil seiscentas e quatorze) quotas, no valor nominal de R$1,00 (um Real) cada uma, totalizando R$ 125.629.614,00 (cento e vinte e cinco milhões, seiscentos e vinte e nove mil, seiscentos e quatorze Reais). c) à sócia BRAZINVEST B.V., 104.632.806 (cento e quatro milhões, seiscentos e trinta e dois mil, oitocentos e seis) quotas, no valor nominal de R$1,00 (um Real) cada uma, totalizando R$ 22.577.036,00 (cento e quatro milhões, seiscentos e trinta e dois mil, oitocentos e seis Reais). d) à sócia BRAZINVESTEE B. V., 5.777.793 (cinco milhões, setecentas e setenta e sete mil, setecentas e noventa e três) quotas, no valor nominal de R$1,00 (um real) cada uma, totalizando R$ 5.777.793,00 (cinco milhões, setecentos e setenta e sete mil, setecentos e noventa e três Reais). e) à sócia UNILEVER BRASIL LTDA. 495.759.531 (quatrocentos e noventa e cinco milhões, setecentas e cinquenta e nove mil, quinhentas e trinta e uma) quotas, no valor nominal de $1,00 (um Real) cada uma, totalizando R$ 495.759.531.00 (quatrocentos e noventa e cinco milhões, setecentos e cinquenta e nove mil, quinhentos e trinta e um Reais). Parágrafo Único - A responsabilidade de cada sócia è, na forma da lei, restrita ao valor de suas quotas, mas todas respondem solidariamente pela integralização do capital social. (...)” DOS FATOS ANTECEDENTES Entre 01/11/2007 e 18/02/2008, UBI (à época Unilever Brasil Alimentos Ltda) foi incorporada por UBR, disso decorrendo um ágio interno de R$ 1.223.923.639,20, resultante de avaliação com base em rentabilidade futura. Tal ágio foi amortizado por UBR até 01/11/2009, quando foi cindida parcialmente, com reversão do ativo cindido à UBI, que passou a amortizar tal ágio da data da cisão em diante. Informa a Autoridade Fiscal que fiscalizações anteriores examinaram os fatos descritos e verificaram amortizações do ágio de forma indevida, pois o mesmo foi gerado dentro do próprio grupo econômico, razão pela qual foram lavrados os autos de infração do IRPJ e da CSLL. Fl. 4953DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 7 Os autos lavrados foram impugnados administrativamente. Em primeira instância administrativa (DRJs), todos os autos foram mantidos integralmente. Em seguida, a Autoridade Fiscal resume o estado dos julgamentos das autuações no CARF. Em seguida, a Autoridade Fiscal reproduz informações e elementos de prova que constaram da última autuação, com o acréscimo de outros pertinentes aos da presente autuação. A operação em análise consiste da incorporação da empresa Unilever Brasil Alimentos (atual UBI) pela empresa UBR, ocorrida entre 01/11/2007 e 18/02/2008, gerando um ágio interno decorrente de valor de Rentabilidade Futura. A amortização do ágio interno foi efetuada pela empresa UBR até 01/11/2009, quando esta sofreu cisão parcial, resultando na reversão do ativo cindido à empresa UBI. O ágio interno então passou a ser amortizado na UBI a partir de 02/11/2009, sendo deduzido tributariamente a partir dessa data. Foi enfatizado que todas as empresas envolvidas na incorporação e cisão parcial pertencem ao mesmo grupo econômico, o grupo econômico da Unilever. DA INCORPORADORA UNILEVER BRASIL LTDA. (UBR) As empresas que compunham o capital social da UBR no período da incorporação e cisão parcial são: 1. Brazinvestee B.V. 2. Brazinvest B.V. 3. BrazHI B.V. 4. Brazh2B.V Os dados que compõem a tabela acima foram extraídos dos documentos societários apresentados pela UBR em atenção à Intimação 01 - Termo de Início da Ação Fiscal e do sistema de informações ORBIS, de propriedade da empresa BvD - Bureau Van Dijk, domiciliada em Bruxelas, Bélgica, com escritórios em Fl. 4954DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 8 diversos países, incluindo Estados Unidos, México e Argentina, contendo informações públicas coletadas de diversas fontes sobre 109 milhões de empresas em todo o mundo (site www.bvdinfo.com). As informações sobre os quotistas das quatro empresas foram fornecidas pela UBR em 19/11/2013, por meio de contratos sociais nas línguas Holandesa e Inglesa. Posteriormente, em 12/12/2013, a empresa forneceu a tradução simples dos documentos societários. Constam nos "Instrumentos de Constituição" das quatro empresas os acionistas indicados no quadro acima. Todos os proprietários da UBR integram o grupo econômico da Unilever. A figura a seguir, extraída do sistema ORBIS, traz o organograma societário das empresas BrazHI BV, BrazH2 BV e Brazinvestee B.V., para o ano-calendário 2012. A empresa Brazinvest B.V. participa do capital das 03 empresas citadas, e é controlada pelo grupo econômico Unilever. Na tradução livre do Instrumento de Constituição consta como proprietária da empresa Brazinvest, no ano-calendário de 2002, a empresa Maatsschappij voor Internationale Beleggingen B.V. , a Mavibel B.V.. A figura acima, que traz a empresa BFO Holdings B.V. como controladora da Brazinvest B.V., refere-se à situação no ano-calendário 2012. No Sistema Orbis, está informado que a empresa Unilever N.V, é a controladora da Brazinvest B.V no ano-calendário 2012. Fl. 4955DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 9 HISTÓRICO DAS ALTERAÇÕES NAS PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS NA UBR EM 2006 Em 20/06/06 as sócias proprietárias da Unilever Brasil (UBR) eram a Unilever N.V., sociedade legalmente organizada e existente sob as leis da Holanda, com sede em Weena, 455, 3013 Al, Rotterdam, a Mavibel Brasil Ltda., sociedade empresária limitada com sede na Av. Maria Coelho Aguiar 215 - Bloco C - 2º andar - São Paulo - SP, e a Brazinvestee B.V., sociedade legalmente organizada e existente sob as leis da Holanda, com sede em Weena, 455, 3013 Al, Rotterdam. Em 03/07/06, por meio de Instrumento de alteração de Contrato Social, a sócia quotista Unilever N.V. cedeu e transferiu para a Brazinvest B.V. a totalidade de sua participação nesta sociedade, representada por 383.828.145 (trezentos e oitenta e três milhões, oitocentos e vinte e oito mil e cento e quarenta e cinco) quotas no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada. Em 18/07/06, a sócia Brazinvest B.V. cedeu e transferiu 187.600.146 (cento e oitenta e sete milhões, seiscentos mil e cento e quarenta e seis) quotas para a BRAZH1 B.V. e 196.227.999 (cento e noventa e seis milhões, duzentos e vinte e sete mil, novecentos e noventa e nove) quotas para a BRAZH2 B.V., retirando-se assim da sociedade. Em 25/07/06, há uma nova alteração no Contrato Social, mas desta vez apenas para oficializar a mudança do endereço da sede da Unilever Brasil Ltda. para Av. Presidente Juscelino Kubitscheck 1.309, 13° andar sala 4, Cep: 04543-011 Bairro Vila Nova Conceição, São Paulo, SP. Cabe observar que apesar da Brazinvest ter saído da sociedade na alteração anterior, a mesma aparece nessa alteração contratual como sócia e BRAZH1 e BRAZH2 não são citadas como sócias. Não são mencionadas as quotas. Em 16/11/06, ocorre nova alteração na estrutura societária da UBR. A sócia quotista BRAZH2 B.V. transfere para a Brazinvestee B.V. 8.627.853 (oito milhões, seiscentos e vinte e sete mil, oitocentos e cinquenta e três) quotas no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada. Em 15/12/06, foi aprovada a Incorporação da Mavibel Brasil Ltda. pela Unilever Brasil Ltda (UBR). Segundo laudo pericial, o valor do acervo líquido da incorporada, após descontado o valor do investimento na UBR, era negativo em R$ 332.858.604,03 (trezentos e trinta e dois milhões, oitocentos e cinquenta e oito mil, seiscentos e quatro reais e três centavos). Como o valor do acervo líquido da incorporada era menor do que o valor de seu investimento no capital social da incorporadora, a incorporação foi efetuada com redução do capital da incorporadora. O Capital Social da UBR foi reduzido de R$ 750.400.584,00 (setecentos e cinquenta milhões, quatrocentos mil e quinhentos e oitenta e quatro reais) para R$ 417.541.980,00 (quatrocentos e dezessete milhões e quinhentos e quarenta e um mil, novecentos e oitenta reais), mediante a Fl. 4956DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 10 extinção de 332.858.604 quotas, no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada, de propriedade da incorporada, Mavibel Brasil Ltda. As quotas remanescentes foram atribuídas às sócias da Mavibel, Brazinvest B.V. e Brazinvestee B.V. na proporção da participação de cada uma delas no capital social da Mavibel. A Brazinvest B.V. recebeu 33.713.828 quotas e a Brazinvestee B.V., 6 quotas do Capital Social da UBR. QUADRO RESUMO DAS ALTERAÇÕES SOCIETÁRIAS DA UBR EM 2006 - Sócio 2 Observações: - A BRAZH1 e a BRAZH2 foram criadas, na Holanda, em 23/06/2006 e em 18/07/2006 já se tornaram sócias quotistas da UBR, embora só tenham sido cadastradas no CNPJ, no dia 25/07/06, uma semana depois da aquisição das quotas. - Na alteração contratual da UBR de 18/07/2006, no entanto, já aparece o CNPJ em que elas foram inscritas. DA INCORPORADA UNILEVER BRASIL INDUSTRIAL LTDA. (A UBI) No período da incorporação pela UBR, a empresa UBI possuía os seguintes controladores: 1. BrazH3 B.V. 2. Brazh4 B.V. 3. Brazh5 B.V Fl. 4957DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 11 Os dados da tabela acima foram extraídos dos documentos societários apresentados pela UBI em atenção à fiscalização anterior e do sistema de informações ORBIS. Consta no sistema ORBIS, conforme informação pública disponível, que as três empresas BrazH3, BrazH4 e BrazH5 atuavam como holding financeira e se enquadravam no porte de pequena empresa. Segundo as alterações de Contrato Social apresentadas pela UBI, em 27/05/2008 as empresas Brazh3, Brazh4 e BrazH5 alteraram sua denominação social para ThaiB4 B.V., ThaiB5 B.V. e ThaiB6 B.V., respectivamente. Consta no Sistema ORBIS que tais empresas foram dissolvidas em seu país de origem em julho de 2009. Em relação às conexões com o grupo econômico Unilever, constatamos que as empresas Brazh3, Brazh4 e BrazH5, no período da incorporação da UBI, de 01/11/2007 a 18/02/2008, estiveram sob o controle das empresas MixHold B.V. e da Brazinvest B.V.. Tais empresas sempre estiveram sob o controle direto ou indireto da Unilever N.V e/ou Unilever PLC. Fl. 4958DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 12 De relevância mencionar o fato do Sr. Reinout Van Gelder, que assina os Contratos de Compra e Venda da UBI para a UBR, representando as empresas Brazh3, Brazh4 e BrazH5 na figura de seu Gerente de Tributos, também exerce a função de Membro de Conselho das empresas Brazinvest, BrazH1, Brazh2, e Diretor Geral da empresa Brazinvestee B.V., que controlam a UBR. O Sr. Reinout Van Gelder foi também funcionário da Unilever N.V., ocupando o cargo de “Head of Tax Americas”. Por sua vez, consta nos documentos societários apresentados que o Sr. Luís Carlos Galvão, advogado, inscrito no CPF sob o nº 537.891.138-91, foi ou é procurador e representante no Brasil de todas as empresas estrangeiras mencionadas neste Termo, tendo assinado todas as alterações contratuais aqui citadas. Finalmente, faz-se interessante citar que todas as empresas BrazH3, BrazH4 e BrazH5, juntamente com as BrazH1, BrazH2, foram inscritas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) na mesma data, 25/07/2006, e, que todas as empresas estrangeiras mencionadas têm sede no mesmo endereço na Holanda: Weena 455 - 3013 AL - Rotterdam - Netherlands. HISTÓRICO DAS ALTERAÇÕES NAS PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS NA ATUAL UBI TRANSFERÊNCIA DO CONTROLE ACIONÁRIO DA UBI PARA BRAZH3, BRAZH4 E BRAZH5 A Unilever Brasil Industrial Ltda. (UBI), possuía, em 02/07/2006, a razão social “Unilever Bestfoods Brasil Ltda.”, e sede na Av. Maria Coelho Aguiar 215 – Bloco C – 1º andar – São Paulo – SP. Suas únicas sócias eram: - Mixhold B.V., sociedade legalmente organizada e existente sob as leis da Holanda, com 496.790.374 quotas no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada; e - Mavibel Brasil Ltda., sociedade empresária limitada com sede na Av. Maria Coelho Aguiar 215 – Bloco C – 2º andar – São Paulo – SP, com 3.399 quotas no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada. Após 02/07/2006, o controle acionário da UBI foi gradativamente transferido para as três empresas recém-criadas BRAZH3, BRAZH4 E BRAZH5, como segue: Fl. 4959DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 13 1. Em 03/07/2006, a sócia quotista Mavibel Brasil Ltda. cedeu e transferiu para a BRAZH5 B.V. a totalidade de sua participação na Unilever Brasil Bestfoods Brasil Ltda., 3.399 (três mil novecentos e noventa e nove) quotas. 2. Em 10/07/2006, houve nova alteração de Contrato Social. A sócia quotista Mixhold B.V. cedeu e transferiu para a BRAZH3 B.V., 198.716.150 (cento e noventa e oito milhões, setecentos e dezesseis mil, cento e cinquenta) quotas. 3. Em 25/07/2006, o endereço da sede da Unilever Bestfoods Brasil Ltda. foi alterado para Av. Presidente Juscelino Kubitscheck 1.309, 13º andar sala 4, Cep: 04543-011 Bairro Vila Nova Conceição, São Paulo, SP. 4. Em 08/08/2006, por meio de nova alteração contratual, a sócia quotista Mixhold B.V. cedeu e transferiu para a BRAZH4 B.V. 198.716.149 (cento e noventa e oito milhões, setecentos e dezesseis mil, cento e quarenta e nove) quotas. 5. Em 22/08/2006, houve a alteração da denominação da Unilever Bestfoods Brasil Ltda. para Unilever Brasil Alimentos Ltda. 6. Em 29/08/2006, houve nova modificação na estrutura das participações societárias. A sócia quotista Mixhold B.V. cedeu e transferiu para a BRAZH5 B.V. 99.358.076 (noventa e nove milhões, trezentos e cinquenta e oito mil e setenta e seis) quotas no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada. Assim, em um intervalo de 57 dias, por meio de quatro alterações contratuais, nas datas 03/07, 10/07, 08/08 e 29/08 de 2006, o controle acionário da atual Unilever Brasil Industrial (UBI) que em 03/07/2006 era da Mixhold B.V., que possuía 99,9993% das quotas, passou a ser exercido por BRAZH3 (39,9997%), BRAZH4 (39,9997%) e BRAZH5 (20,0005%). Embora a Mixhold B.V. tenha transferido suas quotas do capital da UBI à BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5, indiretamente, ainda as detinha, já que possuía 100% do capital das empresas BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5. QUADRO RESUMO DAS ALTERAÇÕES SOCIETÁRIAS NA UBI EM 2006 PROCESSO DE INCORPORAÇÃO DA UNILEVER BRASIL ALIMENTOS (atual UBI) PELA UNILEVER BRASIL (UBR) Fl. 4960DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 14 O processo de aquisição da Unilever Brasil Alimentos Ltda. (UBI) pela Unilever Brasil Ltda. (UBR) ocorreu em três etapas e teve início 01/11/2007, por meio de alteração contratual, quando a BRAZH3 B.V., representada por seu procurador Luís Carlos Galvão, vendeu à UBR, representada nesse ato por seus diretores Luís Carlos Galvão e Eduardo Mimo de Mello, a totalidade de suas cotas, 198.716.149 (cento e noventa e oito milhões, setecentos e dezesseis mil, cento e quarenta e nove) quotas no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada, retirando-se da sociedade. A segunda etapa do processo de aquisição ocorreu em 02/01/2008, quando a BRAZH4 B.V. vendeu à UBR a totalidade de suas cotas, 198.716.149 (cento e noventa e oito milhões, setecentos e dezesseis mil, cento e quarenta e nove) quotas, retirando-se da sociedade. Em 18/02/2008, ocorreu a conclusão do processo de aquisição das quotas da UBI pela UBR. Por meio de novo instrumento de alteração contratual, a BRAZH5 B.V. cedeu à UBR, 99.361.474 (noventa e nove milhões, trezentas e sessenta e uma mil, quatrocentas e setenta e quatro) quotas e à Brasinvestee B.V., 1 (uma) quota, no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada. QUADRO RESUMO DA INCORPORAÇÃO DA UBI PELA UBR A Fiscalização ressalva que as empresas BRAZH3 B.V., BRAZH4 B.V. e BRAZH5 B.V.: 1. Possuíam a sede no mesmo endereço, Weena 455 - 3013 AL - Rotterdam - Holanda, que é também o endereço da sede das empresas Unilever N.V., Mixhold B.V., Brazinvest B.V.; Brazinvestee B.V.; BRAZH1 B.V. e BRAZH2 B.V.; 2. Eram representadas pelo mesmo procurador, Luís Carlos Galvão, que era também o procurador das empresas Unilever Brasil Ltda., Unilever Brasil Alimentos Ltda., Unilever N.V., Mavibel Brasil Ltda., Mixhold B.V., Brazinvest B.V.; Brazinvestee B.V.; BRAZH1 B.V. e BRAZH2 B.V., e que assinou todas as alterações contratuais mencionadas neste termo; 3. Tinham como um de seus diretores, que assinou o contrato de venda das quotas da UBI à UBR, o Sr. Reinout Van Gelder, que era também funcionário da Unilever N.V., ocupando o cargo de “Head of Tax Americas”; 4. Tinham a mesma acionista, Mixhold B.V., à época da aquisição das quotas da UBI e da transferência das quotas da UBI à UBR. Fl. 4961DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 15 Com base nos documentos disponíveis, foi elaborado o seguinte quadro que descreve cronologicamente o histórico das empresas BrazH3, BrazH4 e BrazH5 em relação à aquisição e venda da UBI. Do cronograma acima, verifica-se: 1. As empresas BrazH3, BrazH4 e BrazH5, juntamente com as BrazH1 e BrazH2, foram constituídas na Holanda na mesma data, em 23/06/2006. 2. Todas foram inscritas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) também na mesma data, em 25/07/2006. 3. Após 67 dias da sua constituição na Holanda, as empresas BrazH3, BrazH4 e BrazH5 já haviam adquirido a totalidade da UBI. 4. Segundo as alterações do contrato social, apresentadas pela UBI em resposta à Intimação 06, em 04/06/2008 as empresas Brazh3, Brazh4 e BrazH5 mudaram sua denominação social para ThaiB4 B.V., ThaiB5 B.V. e ThaiB6 B.V., respectivamente. 5. Consta no Sistema Orbis que tais empresas foram dissolvidas em seu país de origem em julho de 2009. 6. As empresas BrazH3, BrazH4 e BrazH5 possuíram um período de vida curto: foram constituídas e dissolvidas em um período de aproximadamente 03 anos, e, em aproximadamente 1,5 anos adquiriram e revenderam a UBI. Tanto a UBR quanto a UBI informaram reiteradamente que a incorporação e a conseqüente cisão parcial consistiam em um “novo modelo global de negócios” em que separariam os negócios da Unilever em duas grandes empresas, uma manufatureira e outra distribuidora. No entanto, em nenhum momento foi explicado à Fiscalização o motivo pelo qual a UBI foi primeiramente adquirida pelas empresas BrazH3, BrazH4 e BrazH5 e depois revendida à UBR. Nos documentos apresentados não conseguimos verificar a função das empresas BrazH3, BrazH4 e BrazH5 no referido modelo global de negócios, a não ser o papel de gerar um ágio intragrupo, com base no valor de rentabilidade dos resultados de exercícios futuros, que pudesse ser tributariamente deduzido. SURGIMENTO DO ÁGIO GERADO NA INCORPORAÇÃO DA UBI PELA UBR Fl. 4962DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 16 A empresa Delloite Touche Tohmatsu Consultores Ltda. foi contratada pela Unilever Brasil Alimentos (UBI) para realizar o serviço de Avaliação Econômico- Financeira da totalidade das quotas da UBI na data-base de 30/09/2007. Conforme descrito no relatório final apresentado pela empresa de consultoria Delloite, “... o propósito deste estudo é fornecer indicativo do valor econômico das referidas quotas fornecendo subsídio para V. Sas. em eventual reestruturação societária do Grupo Unilever, bem como suportar eventual ágio gerado na operação, tendo como base a rentabilidade futura do negócio. Nenhum outro objetivo pode ser subentendido ou inferido, bem como, este documento se destina ao uso restrito de V. Sas. para a finalidade descrita acima, exclusivamente.” O método adotado foi o da lucratividade (Income Approach), também denominado de rentabilidade futura, baseado na metodologia do fluxo de caixa futuro descontado a valor presente e, de acordo com o laudo elaborado e apresentado pela Delloite em 25/10/2007, o Valor Justo de Mercado (“fair market value”) da UBI, na data base de 30/09/2007, foi estimado em R$ 1.379 milhões (um bilhão e trezentos e setenta e nove milhões de reais). Esse valor serviu de base para o preço de venda das quotas do capital da UBI. Conforme já descrito, o processo de aquisição da UBI pela UBR se deu em três etapas, em três datas distintas. A seguir, é detalhado o valor do ágio gerado em cada uma das etapas. 1ª etapa: 01/11/07 – Venda de 40% das quotas da UBI pela BRAZH3 B.V. O ágio gerado nas três etapas acima totalizou R$ 1.223.922.639,20 (um bilhão, duzentos e vinte três milhões, novecentos e vinte dois mil, seiscentos e trinta nove reais, vinte centavos). O valor efetivamente remetido pela UBR às empresas BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5 na Holanda somou R$ 1.327.888.664,27, conforme os contratos de câmbio Fl. 4963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 17 apresentados. No entanto, como mencionado, todas as empresas envolvidas (UBR, UBI, BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5) sempre possuíram, em última instância, o mesmo controlador e consequentemente a quantia remetida se manteve dentro do próprio grupo econômico. Descontados das remessas financeiras ao exterior, a UBR recolheu R$ 51.111.335,73 a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) incidente sobre ganho de capital. Comparativamente, considerando que os R$ 1,327 bilhões remetidos permaneceram dentro do próprio grupo da Unilever, e tendo como base o resultado do grupo econômico como um todo, a dedução de R$ 1,223 bilhões de ágio da base de cálculo do IRPJ e CSLL nos períodos seguintes poderia reduzir o valor dos tributos devidos em um montante consideravelmente superior aos R$ 51 milhões recolhidos de IRRF das remessas. Em outras palavras, a operação gerou uma grande economia de tributos para o grupo Unilever. Amortizações realizadas pela UBR do ágio gerado na aquisição da UBI O total amortizado pela UBR no ano-calendário 2009 foi R$ 101.993.553,30, referentes aos meses de janeiro a outubro. A amortização acima foi objeto de glosa pela Receita Federal do Brasil, conforme o processo nº 16561.720028/2014-55. Apesar de ter amortizado o valor de ágio correspondente a dez meses do ano calendário 2009, contabilmente, no ato da cisão parcial, a UBR transferiu a UBI o valor de R$ 1.095.600.589,11 de ágio a amortizar. Tal valor corresponde ao saldo em 31/12/2008, conforme quadro acima. A seguir, reproduz-se os lançamentos contábeis extraídos Sistema Público de Escrituração Digital (SPED-Contábil). Fl. 4964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 18 CISÃO PARCIAL DA UBR E TRANSFERÊNCIA DO ATIVO PARA UBI A cisão parcial da UBR ocorreu em 01/11/2009. Os ativos cindidos foram incorporados na UBI na mesma data. Em ata de reunião com as sócias da Unilever Brasil Alimentos Ltda. (UBI), a Unilever Brasil Ltda. (UBR) e a Brazinvestee, decidiram: . Aprovar o “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da Unilever Brasil”; . Ratificar a contratação, previamente feita pelos administradores da sociedade, da empresa PriceWaterhouse Coopers Auditores Independentes para elaborar a avaliação do acervo líquido contábil da Unilever Brasil Ltda. (UBR); . Aprovar o Laudo de avaliação do acervo líquido da UBR, datado de 30/09/09, preparado pela PriceWaterhouse Coopers Auditores Independentes. Tal laudo indicou que o valor do acervo líquido da UBR, em 30/09/09, era de R$ 279.614.056,23; . Aprovar definitivamente a cisão parcial da UBR com base no previsto no Protocolo e Justificação de Cisão Parcial, com a recepção do acervo líquido contábil da UBR pela UBI, no valor de R$ 279.614.056,23; . Aprovar, em razão da cisão parcial, a redução do capital social da UBR de R$ 417.541.980,00 para R$ 106.894.987,00 com uma redução efetiva de 279.614.056,00, correspondente a 279.614.056 quotas da sociedade e R$ 31.032.937,00 referente à absorção da reserva de reavaliação reflexa do investimento da UBI na UBR. Quadro Demonstrativo das Alterações no Capital da UBR Do “Protocolo de Cisão Parcial e Justificação da Unilever Brasil Ltda.”, aprovado em ata acima descrita, transcreve-se: Fl. 4965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 19 “I. Princípios Gerais - Motivos da Operação, Participações da UBR e da UBA 1.1 Ambas sociedades pertencem ao mesmo grupo econômico, desta forma a cisão parcial da UBR com a conseqüente incorporação da parcela cindida pela UBA trará consideráveis benefícios às sociedades, de ordem administrativa e econômica; 1.2 O foco em determinadas atividades permitirá um melhor aproveitamento dos recursos das empresas envolvidas e uma perspectiva de expansão dos negócios sociais; 1.3 Esta proposta de cisão parcial é também justificada pelo fato de constituir parte de uma reorganização societária, de acordo com a qual parte dos ativos (fixos, investimentos, ágios, direitos creditórios) e dívidas da UBR serão transferidos a UBA. A expressão “Negócio” é definida como todos os negócios, ativos, propriedades, operando como um “going concern”, que constituem os negócios de manufatura de higiene e limpeza doméstica da UBR no Brasil. II. Ativos e passivos que fazem parte do patrimônio da UBR a ser cindido 2.1. Os signatários deste Protocolo contrataram, ad referendum das reuniões das sócias da UBR e da UBA, a firma Pricewaterhous e Coopers Auditores Independentes, com escritório na Av. Francisco Matarazzo, 1400 - Torre Torino, na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ/MF, sob o n° 61.562.112/0001-20, para proceder à verificação e avaliação do valor patrimonial da UBR, objeto da cisão pardal da mesma, e para a apresentação do respectivo Laudo de Avaliação (Anexo 2.1 (a)), O Laudo de Avaliação do acervo liquido a valor contábil de UBR a ser vertido à UBA se baseou no Balanço Patrimonial da UBR datado de 30/09/2009 (Anexo 2.1(b)). 2.2. Conforme o Laudo de Avaliação, com base nos valores lançados nos livros da UBR, em 30/09/2009, o valor da parcela do patrimônio líquido da UBR a ser vertido à UBA em virtude da cisão parcial daquela ó de R$ 279.614.056,23 (duzentos e setenta e nove milhões, seiscentos e quatorze mil. cinquenta e seis Reais e vinte e três centavos), caracterizado por investimento da UBR em UBA, composto da seguinte forma: (a) R$ 584.511.534,62 (quinhentos e oitenta e quatro milhões, quinhentos e onze mil, quinhentos e trinta e quatro Reais e sessenta e dois centavos), equivalente a 100% do patrimônio líquido da UBA, deduzido dos lucros não realizados nos estoques na data do balanço, equivalente a R$ 91.134.436,53 (noventa e um milhões, cento e trinta e quatro mil, quatrocentos e trinta e seis Reais e cinquenta e três centavos) e; (b) ágio na aquisição do investimento em UBA e tendo como fundamento a perspectiva de rentabilidade futura do investimento, no valor de R$ 1.095.600.357,06 (um bilhão, noventa e cinco milhões, seiscentos mil, trezentos e cinquenta e sete Reais e seis centavos); (c) ativos imobilizados, no valor de R$ 87.948.940,58 (oitenta e sete milhões, novecentos e quarenta e oito mil, novecentos e quarenta Reais e cinquenta e oito centavos), identificados na listagem anexa ao presente como Anexo 2.2: (d) adiantamentos a fornecedores, no valor de R$ 5.049.960,59 (cinco milhões, quarenta e nove mil, novecentos e sessenta Reais e cinquenta e nove Fl. 4966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 20 centavos); (e) provisões de ativos imobilizados, no valor de R$ 4.577.542,11 (quatro milhões, quinhentos e setenta e sete mil, quinhentos e quarenta e dois Reais e onze centavos); preparadas de acordo com o Balanço Patrimonial da UBR de 30 de setembro de 2009, e obrigações entre empresas do grupo no valor de R$ 1.397.784.757,98 (um bilhão, trezentos e noventa e sete milhões, setecentos e oitenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e sete Reais e noventa e oito centavos). Todos e quaisquer contratos, escritos ou verbais, referentes aos itens do ativo e do passivo e atividades do Negócio, objeto da cisão, serão também transferidas à UBA, embora não relacionados neste Protocolo. Todos e quaisquer bens, direitos e obrigações relativos aos itens do ativo e do passivo transferidos, contabilizados em 30 de setembro de 2009, serão também vertidos à UBA e em nome dela deverão ser atualizados os respectivos registros junto aos órgãos competentes. Com a incorporação do ativo cindido da UBR, em razão da cisão parcial, o capital social da UBI passou de R$ 496.793.773,00 para R$ 776.407.829,00 com o aumento efetivo R$ 279.614.056,00, correspondente a emissão de 279.614.056 quotas com valor nominal de R$ 1,00 cada uma. Depois se eliminaram R$ 493.377.098,00 decorrentes de baixa do investimento da UBR na UBI, e R$ 3.416.673,00 provindos da reversão da Reserva de Avaliação frente a Prejuízos Acumulados, resultando para a UBI um Capital Social de R$ 279.614.057,00, com distribuição de quotas às sócias nas seguintes proporções: Quadro Demonstrativo das Alterações no Capital da UBI Conforme mencionado no “Protocolo de Cisão Parcial e Justificação da Unilever Brasil Ltda”, acima parcialmente transcrito, parte do ativo cindido incorporado pela UBI corresponde ao “ágio na aquisição do investimento em UBI e tendo como fundamento a perspectiva de rentabilidade futura no investimento, no valor de R$ 1.095.600.357,06”. A UBI realizou as seguintes amortizações do referido ágio no ano-calendário 2009 e 2010: Fl. 4967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 21 Os valores amortizados pela UBI em 2009 e 2010 foram glosados em Ação Fiscal, conforme os processos nº 16561.720199/2013-01 e 16561.720169/2014-78, respectivamente. RETORNO DA UBR À SOCIEDADE DA UBI A Autoridade Fiscal pondera que, apesar de estar frisado nos Princípios Gerais do “Protocolo de Cisão Parcial e Justificação da Unilever Brasil Ltda.”, que a cisão parcial é “justificada pelo fato de constituir parte de uma reorganização societária”, e de ser enfatizado em respostas a intimações feitas no curso da presente Ação Fiscal, de que a cisão parcial da UBR e a imediata incorporação seguia “um modelo global de negócios” de separar os negócios da Unilever em duas grandes empresas, uma manufatureira e uma distribuidora, foi verificado nos documentos sociais apresentados que a UBR volta a ser quotista da UBI em apenas 08 meses após a cisão. Conforme consta na alteração contratual de 01/07/2010, com registro na Jucesp em 08/07/2010, o capital social da UBI foi aumentado de R$ 279.614.057,00 para R$ 434.159.035,00 com a integralização de R$ 154.544.978,00 pela UBR, “mediante versão à sociedade da correspondente parcela do acervo líquido do patrimônio da sociedade Unilever Brasil Higiene Pessoal e Limpeza Ltda. O capital social da UBI ficou assim composto com essa alteração: . BrazH1 B.V.: R$ 125.629.614,00 – correspondendo a 29%; . BrazH2 B.V.: R$ 125.629.614,00 – correspondendo a 29%; . Brazinvest B.V.: R$ 22.577.036,00 – correspondendo a 05%; . Brazinvestee B.V.: R$ 5.777.793,00 – correspondendo a 01%; . Unilever Brasil (UBR): R$ 154.544.978,00 – correspondendo a 36%. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO PARA FINS TRIBUTÁRIOS AC 2011, 2012, 2013 E 2014 – UBI No período referente aos anos-calendário 2011, 2012, 2013 e 2014, a empresa UBI optou pelo Lucro Real com apuração anual do IRPJ e da CSLL. A UBI apresentou na ECF/Sped de 2015 AC 2014, no item Relatório/Outras Informações, demonstrativo denominado EVOLUÇÃO DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO, onde Fl. 4968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 22 apresenta os saldos anuais de “Amortização de Goodwill para Fins Tributários”, identificando a origem do ágio, o saldo contábil, o saldo tributário para CSLL e o saldo tributário para IRPJ, desde os saldos iniciais em 2007 até a amortização final projetada para 2019. Segue abaixo tal demonstrativo. Para os anos-calendário de 2011 a 2014, a fiscalização verificou que os valores acima, em milhares de real, estão consistentes com os encontrados na ECD e na Fcont, conforme lançamentos feitos no Lalur e no Lacs: A seguir, os esclarecimentos prestados pelo contribuinte em 17/05/2017, em resposta à intimação fiscal de 25/04/2017: Fl. 4969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 23 “- 2011: Venda do Negócio de Tomates com conseqüente baixa do ágio. - 2012: Amortização do saldo remanescente de ágio gerado na aquisição da Arisco.” Assim, temos em 2011 amortização contábil do ágio interno no valor de R$ 218.171.846,50, conforme razão da conta 85101001 GANHO/PERDA NA VENDA DE ATIVOS INTANGÍVEIS, constante da ECD/Sped 2011: Note-se que a amortização contábil do ágio interno em 2011 no valor de 200.835, em milhares de real, constante do demonstrativo EVOLUÇÃO DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO, corresponde a: E, em 2012, a amortização extracontábil de ágio alheio ao ágio interno gerado entre nov/2007 e fev/2008 no valor de R$ 38.701.861,96, conforme razão da conta 87112101 AMORTIZAÇÃOO ACUM INTANGÍVEL – ÁGIO SOBRE INVESTIMENTO, constante do Fcont/Sped 2012: Fl. 4970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 24 Na fiscalização objeto do presente processo administrativo fiscal, em resposta de 02/08/2021 (doc.04), a empresa informou os diversos administradores desde o ano-calendário 2008 até 2019. Após comparação com o constante na Ficha Cadastro Completa da JUCESP (doc.05), os administradores da UNILEVER INDUSTRIAL do BRASIL durante esses ACs foram os seguintes: Anos-calendário de 2017 e 2018: 1) LUCIANA PAGANATO RODRIGUES, NACIONALIDADE BRASILEIRA, CUTIS: NÃO INF., CPF: 266.919.558-03, RG/RNE: 25439750-5 - SP, RESIDENTE À AVENIDA PRESIDENTE JUSCELINO KUBITSCHEK, 1309, 13AND, SL4, VILA NOVA CONCEICAO, SAO PAULO - SP, CEP 04543-011, COMO ADMINISTRADOR, ASSINANDO PELA EMPRESA. 2) RENATO DONIZETE MIATELLO, NACIONALIDADE BRASILEIRA, CUTIS: NÃO INF., CPF: 096.878.088-10, RG/RNE: 12.312.027, RESIDENTE À AV.PRES.JUSCELINO KUBITSCHEK, 1309, 13 AN/SAL.4, VILA NOVA CONCEICAO, SAO PAULO - SP, CEP 04543-011, COMO DIRETOR PRESIDENTE E ADMINISTRADOR, ASSINANDO PELA EMPRESA. Ano-calendário de 2019 1) LEONARDO RUBINATO FERNANDES, NACIONALIDADE BRASILEIRA, CUTIS: NÃO INF., CPF: 286.544.138-59, RG/RNE: 2139053-8 - SP, RESIDENTE À AVENIDA DAS Fl. 4971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 25 NACOES UNIDAS, 14.26, 3 AND, ALA A, VILA GERTRUDES, SAO PAULO - SP, CEP 04794-000, COMO DIRETOR, ASSINANDO PELA EMPRESA. 2) ALEXANDRE DA SILVA MARTINEZ, NACIONALIDADE BRASILEIRA, CUTIS: NÃO INF., CPF: 153.362.768-12, RG/RNE: 22024330-X - SP, RESIDENTE À AVENIDA DAS NACOES UNIDAS, 14.26, 3 AND, ALA A, VILA GERTRUDES, SAO PAULO - SP, CEP 04794-000, COMO DIRETOR, ASSINANDO PELA EMPRESA. 3) FABIO FERRAZ DE ARRUDA POLLICE, NACIONALIDADE BRASILEIRA, CUTIS: NÃO INF., CPF: 102.103.458-45, RG/RNE: 16159556-X - SP, RESIDENTE À AVENIDA DAS NACOES UNIDAS, 14.26, 3 AND, ALA A, VILA GERTRUDES, SAO PAULO - SP, CEP 04794-000, COMO DIRETOR, ASSINANDO PELA EMPRESA. 4) RENATO DONIZETE MIATELLO, NACIONALIDADE BRASILEIRA, CUTIS: NÃO INF., CPF: 096.878.088-10, RG/RNE: 12.312.027, RESIDENTE À AV.PRES.JUSCELINO KUBITSCHEK, 1309, 13 AN/SAL.4, VILA NOVA CONCEICAO, SAO PAULO - SP, CEP 04543-011, COMO DIRETOR PRESIDENTE E ADMINISTRADOR, ASSINANDO PELA EMPRESA. DA AUDITORIA OBJETO DO PRESENTE PROCESSO O início do procedimento fiscal se deu com o Termo de Início de Ação Fiscal (doc.02) de 08/07/2021. Em resposta datada de 02/08/2021 (doc.04), a Empresa também juntou Atas de Reunião dos Sócios (doc.06), Protocolo e Laudo de Avaliação da Cisão Parcial da UBR em favor da UBA (doc.07), cópias do LALUR ACs de 2008 a 2012 e de 2014 a 2019 (doc.08). Na resposta de 21/08/2021 (doc.09), o Contribuinte anexou o LALUR AC de 2013 (doc.10), diversos atos societários tratando da aquisição da UBA pela UBR (01/11/2007, 02/01/2008 e 18/02/2008) (doc.11), e apresentou quadros com participações societárias pré e pós-aquisição. Visando obter mais informações sobre as amortizações realizadas nos ACs de 2017 a 2019, novamente se intimou o Contribuinte em 02/08/2022 (doc.17), cuja resposta foi protocolada em 19/08/2022 (doc.18). Análise das informações e documentos apresentados Conforme demonstrado na Fiscalização anterior, o presente caso trata-se de ágio interno surgido na aquisição da UNILEVER BRASIL ALIMENTOS LTDA (CNPJ 01.615.814/0001-01; UBA) pela UNILEVER BRASIL LTDA (61.068.276/0001-04; UBR) no AC 2008. As empresas UBR e UBA pertenciam ao mesmo grupo empresarial; ambas usavam a denominação “Unilever”; os controladores diretos não eram os mesmos, mas tinham denominações próximas (BRAZH1 B.V e BRAZH2 B.V. controlavam a UBR e BRAZH3 B.V, BRAZH4 B.V e BRAZH5 B.V. controlavam a UBA); as cinco “BRAZHn B.V” foram constituídas na Holanda na mesma data, tinham o mesmo endereço na Holanda e um diretor da UBR era também o procurador das cinco “BRAZHn Fl. 4972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 26 B.V”; e ainda, a UBR e a UBA já possuíam o mesmo endereço, somente em salas diversas, quando da aquisição. No final de outubro de 2009, a UBR cindiu parcialmente em favor da sua controlada UBA, que recebeu o valor de R$ 1.095.600.589,11 do ágio interno surgido da aquisição dela própria, e passou a amortizá-lo. A UBA alterou o nome para UNILEVER BRASIL INDUSTRIAL LTDA (UBI). Exclusões e Adições no LALUR-ECF Conforme relatado, a UBI (ex-UBA) iniciou a amortização logo após a cisão parcial da UBR em seu favor, tendo informado nas cópias dos LALUR (docs. 8 e 9) apresentados em sua resposta de 02/08/2021, todas as amortizações do ágio, que foram as seguintes: O Contribuinte, em resposta à Fiscalização, confirma as amortizações acima informadas (doc.18). Contabilização dos Ágios Primeiramente, a Autoridade Fiscal observou que, por ocasião das reorganizações societárias realizadas conforme já descrito e que carreou o Ágio para dentro da UBI (ex-UBA), esta empreendeu os registros contábeis de forma desmembrada, tudo em atendimento ao disposto no art. 385 do RIR/99. Indedutibilidade dos Ágios Discorre a Autoridade Fiscal que o Ágio surge na aquisição de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial e corresponde à diferença a maior entre o preço de aquisição e o valor do patrimônio líquido contábil da participação societária adquirida. Essa parcela faz parte do custo de aquisição da participação societária e tem grande relevância na determinação do valor do eventual ganho de capital. Cabe ao investidor segregar na contabilidade o preço total do custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor do patrimônio líquido da investida numa subconta e o valor do ágio (ou deságio) em outra subconta, conforme o artigo 20 do Decreto-lei n° 1.598/77, que serviu de matriz legal para o artigo 385 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999. Com o objetivo de estabelecer condições para a dedutibilidade dos encargos de amortização do ágio, de forma a coibir alguns abusos que eram cometidos sob a denominação de planejamento tributário, o legislador definiu os contornos das situações em que os encargos dessa amortização podem ser deduzidos para a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. No presente caso, vendo as operações realizadas como um filme, diz a Fiscalização ser possível visualizar o resultado obtido pela UBI. Uma vez acordada a aquisição dos ativos e passivos referentes à UBA pela UBR, foi orquestrada uma Fl. 4973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 27 seqüência de operações que permitiriam a dedução desse Ágio criado internamente. Dessa forma, a artificialidade do caso fica caracterizada em decorrência da seguinte divergência entre a vontade declarada e a vontade real aferida dos fatos: (i) Vontade declarada – assunção do controle da UBA pela UBR. (ii) Vontade real aferida – aquisição da UBA pela UBR, usando as empresas holandesas como veículos do capital, com a posterior transferência desse Ágio interno para a UBA por meio de uma cisão parcial da UBR, e assim fazer ocorrer de forma forçada a confusão patrimonial exigida na Lei nº 9.532/1997. Por conseguinte, conclui que os valores amortizados nos anos-calendário 2017 a 2019 não são oponíveis ao fisco e devem ser somados às bases de cálculo do IRPJ e CSLL. Operações estruturadas em seqüência Sustenta a Autoridade Fiscal que a análise das operações em questão não pode ser feita para cada negócio isoladamente, mas sim em relação ao conjunto de negócios encadeados, como um todo. Tal visão é a de um filme em que o Ágio inicial foi pago realmente pelos sócios estrangeiros da UBR, mas contabilizado inicialmente nesta empresa brasileira. A situação fica evidente quando se observa que as sócias holandesas da UBR foram os “veículos” para a capitalização da UBR, sem, no entanto, haver geração de riqueza, pois o dinheiro não saiu do Grupo Unilever. Simulação que fica evidente quando se observa que a UBR voltou 10 meses após a cisão a participar do capital social da UBI como sócia majoritária (participação de 36%), depois de o ágio ter sido transferido para onde pudesse ser amortizado. INTERPRETAÇÃO RESTRITA DA LEI Neste item, a Autoridade Fiscal argumenta que o foco nas discussões sobre planejamento tributário não se situa na compreensão da hipótese de incidência da norma tributária, mas, sobretudo, na qualificação dos fatos jurídicos. Somente se pode saber qual é a norma jurídica aplicável ao caso depois que se classifica o negócio jurídico. Primeiro se qualifica o ato para depois se verificar a regra aplicável. A Lei nº 9.532/1997 autoriza a dedução do Ágio tão somente quando ocorre a “confusão patrimonial” entre a investida e a sua real investidora. No caso do ágio interno, a UBR foi a pretensa compradora, já que as reais adquirentes eram algumas das cinco BRAZHn B.V. Assim houve o vício importante que não permite sua dedutibilidade, pois foi criado entre empresas do mesmo Grupo Econômico. São requisitos legais para a dedutibilidade do Ágio (I) seu fundamento econômico e (II) a presunção da possível perda do investimento adquirido. No caso em análise, tem-se que o Ágio registrado pela UBI (ex-UBA) na verdade decorre de um Ágio interno. No entanto, apesar do contorno de legalidade dado à Fl. 4974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 28 operação, na realidade o que se fez foi levar o Ágio criado na aquisição da UBA para dentro dela própria (UBI/ex-UBA). Diante do fato relatado, a Autoridade Fiscal indaga: com base nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, o legislador, ao permitir a dedutibilidade do Ágio decorrente das já referidas reorganizações societárias, quis abranger a transferência artificial do Ágio interno para a UBI/ex-UBA, tal que se implementasse artificialmente a confusão patrimonial? Conforme pode-se depreender do papel desempenhado pelas empresas holandesas ( as cinco BRAZHn B.V), não há por que falar em dedutibilidade do Ágio transferido para dentro da UBI/ex-UBA por conta das diversas reorganizações societárias, dada às suas artificialidades. Portanto, a Lei nº 9.532/1997 deve ser interpretada de forma literal e restritiva. Ou seja, conforme o art. 386 do RIR/99, a investidora não é simplesmente a empresa que detém o Ágio, mas sim aquela que efetivamente adquiriu uma participação societária com “mais valia”. Em seguida, a Autoridade Fiscal cita vários entendimentos que corroboram a sua tese: da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), do Conselho Federal de Contabilidade (Resolução CFC n° 1.157/2009), do Conselho Federal de Contabilidade (Resolução CFC nº 1.110/2007), Comitê de Pronunciamentos Contábeis (Pronunciamento Técnico CPC-04, item 47), Comissão de Valores Mobiliários – CVM (Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007, de 14 de fevereiro de 2007). Conclui que no caso em tela, tanto na aquisição da UBI pelas BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5, como na incorporação da UBI pela UBR, não se verifica a existência de negociação entre as partes, tampouco de compra ou venda, e muito menos de mercado livre e aberto. A explanação apresentada pela Unilever foi simplesmente o ingresso a um projeto global que visava a simplificação da estrutura societária do Grupo Unilever. Ou seja, a utilização de empresas com o deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável mostrou-se incontroversa. Em relação à multa qualificada, pondera-se que ao se tratar de operações empreendidas mediante a transferência do Ágio para dentro da UBI/ex-UBA, tal que fosse efetivado o aproveitamento de uma despesa de outrem, constata-se a presença dos elementos volitivo e cognitivo a consumar o dolo do sujeito passivo. Decisões da CSRF em outros casos similares Neste item, apresenta decisões administrativas proferidas em casos similares com o mesmo entendimento da Fiscalização. CONCLUSÃO Na presente fiscalização, concluiu a Autoridade Fiscal que a operação de aquisição não se enquadra na hipótese fática legal pretendida pelo legislador, pois este Fl. 4975DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 29 pretendia estimular aquisições societárias em que houvesse o pagamento da “mais valia” e que houvesse a “real confusão patrimonial” entre adquirente e adquirido e esse não foi o caso aqui analisado. Em conclusão, Fiscalizada não poderia amortizar o ágio interno, cuja “confusão patrimonial” entre investida e investidora foi criado artificialmente. Portanto, a Fiscalizada se beneficiou indevidamente de todas as reorganizações societárias decorrentes das etapas supracitadas, reduziu irregularmente seu lucro real e sua base de cálculo da CSLL, pois não fazia jus ao benefício fiscal previsto no art. 386 do RIR/99, por conta do valor total do Ágio. DA MULTA QUALIFICADA A partir do detalhamento das operações estruturadas de reorganização societária analisadas, verificou-se que as operações societárias foram repetidas ao longo do tempo de forma reiterada e compostas por diversas etapas complexas cuidadosamente planejadas e encadeadas. Portanto, verifica-se a clara intenção do Contribuinte, e de seus diretores, de realizar as operações aqui tratadas na forma como as mesmas foram efetivadas, dado o esforço empenhado e as diferentes etapas conduzidas para se obter os fins pretendidos. De acordo com o art. 72 da Lei n° 4.502/64, encontra-se presente no caso fiscalizado os requisitos para constatação de uma fraude fiscal, razão pela qual foi lançada a multa de ofício qualificada (150%), conforme previsto no art. 44, §1°, da Lei n° 9.430/96. DO VALOR TOTAL APURADO NAS OPERAÇÕES A Fiscalização indicou as novas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL para os anos fiscalizados de 2017, 2018 e 2019, após a glosa das amortizações dos ágios: AC 2017: a) Novo resultado fiscal (lucro real): R$ 1.326.249.892,94; b) Prej. Fiscal de Períodos Anteriores a Compensar até o limite de 30%: R$ 0,00; c) Nova base de cálculo da CSLL: R$ R$ 1.338.689.018,82; d) Base de Cálculo Negativa da CSLL a ser utilizada: R$ 0,00. AC 2018: a) Novo resultado fiscal (lucro real): R$ 1.050.585.419,75; b) Prej. Fiscal de Períodos Anteriores a Compensar até o limite de 30%: R$ 0,00; c) Nova base de cálculo da CSLL: R$ R$ 1.138.576.887,54; d) Base de Cálculo Negativa da CSLL a ser utilizada: R$ 0,00. AC 2019: a) Novo resultado fiscal (lucro real): R$ 1.165.695.746,26; b) Prej. Fiscal de Períodos Anteriores a Compensar até o limite de 30%: R$ 0,00; Fl. 4976DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 30 c) Nova base de cálculo da CSLL: R$ R$ 1.239.142.867,42; d) Base de Cálculo Negativa da CSLL a ser utilizada: R$ 0,00. DAS MULTAS ISOLADAS Ainda foram lançadas as Multas Isoladas por insuficiência de pagamento das estimativas do IRPJ e da CSLL, em decorrência da recomposição das bases de cálculos de ambos os tributos devidas pelas glosas das amortizações dos ágios. A Multa Isolada encontra-se prevista no artigo 44 da Lei nº 9.430/96, alterado pelo art. 14 da Lei 11.488/07. Para os cálculos das multas isoladas, foram utilizadas as ECFs dos ACs 2017, 2018 e 2019. Demonstrativos Consolidado das Multas Isoladas- IRPJ e CSLL (...) DA IMPUGNAÇÃO Cientificado dos lançamentos em 31/08/2022, o Contribuinte apresentou a impugnação de fls. 4100 a 4159, a seguir sintetizada. TEMPESTIVIDADE Primeiramente, a Impugnante protestou pela tempestividade da defesa apresentada, pois teve ciência dos Autos de Infração em 31/8/2022 (quarta-feira –fl. 4.095), de forma que a contagem do prazo de 30 dias para apresentação da defesa teve início em 01/9/2022 (quinta-feira) e se encerrava em 30/9/2022 (sexta-feira). OS AUTOS DE INFRAÇÃO O presente processo administrativo decorre da lavratura de Autos de Infração para a exigência de IRPJ e CSL sobre glosa de amortização fiscal de ágio referente aos anos-calendário de 2017 a 2019. Os valores supostamente devidos a título de IRPJ e CSL foram acrescidos de juros de mora, calculados à taxa SELIC, e multa de ofício de 150%. O ágio sob discussão nos autos deste processo foi gerado na aquisição da Unilever Brasil Industrial Ltda. (“UBI” ou “Requerente”) pela Unilever Brasil Ltda. (“UBR”). Para buscar justificar a glosa do aproveitamento fiscal do ágio pela Requerente durante os anos-calendário de 2017 a 2019, as DD. Autoridades Fiscais (“Autoridades Fiscais” ou “Fiscalização”) alegam, em suma, que: (i) as operações que resultaram na geração e no aproveitamento fiscal do ágio teriam sido implementadas de forma artificial; e (ii) não seria possível o reconhecimento e o aproveitamento fiscal de ágio gerado em aquisição realizada entre sociedades pertencentes ao mesmo grupo econômico. Fl. 4977DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 31 Diz a Impugnante que demonstrará que as alegações feitas pelas Autoridades Fiscais não possuem qualquer amparo fático ou jurídico, devendo ser prontamente afastadas por esta I. DRJ. OS FATOS A Impugnante afirma que a aquisição de suas cotas pela UBR: (i) Foi realizada com o efetivo propósito negocial de unificar duas linhas empresariais do Grupo Unilever. Isso porque o Grupo Unilever tinha adquirido, anos antes (em 2000), o Grupo Bestfoods (que produzia, dentre outros, os produtos das marcas Knorr e Hellmann’s). (ii) Grupo Bestfoods tinha suas próprias pessoas jurídicas no Brasil, o que gerava duplicidade de sociedades e prejudicava a sinergia das operações. Por isso, o Grupo Unilever realizou uma unificação das entidades do Grupo Bestfoods com o Grupo Unilever em nível global (i.e., diversas sociedades do Grupo Unilever, no mundo todo, passaram por mudanças de suas composições societárias com o objetivo de unificar atividades). Esse foi o Project One Unilever (i.e., “Projeto Uma Unilever”); e (iii) Posteriormente, em outro contexto, o Grupo Unilever também passou por reorganizações que tinham o objetivo de permitir a segregação de atividades comerciais e industriais em pessoas jurídicas distintas (pois cada uma dessas atividades possui peculiaridades próprias, que seriam melhores desenvolvidas se cada atividade fosse explorada por uma pessoa jurídica específica). Foi dentro desse projeto, realizado em toda a América Latina (Project Cordillera), que a participação da UBR na Requerente foi incorporada (foi a partir desse momento que o ágio foi amortizado para fins de IRPJ e CSL, como será explicado a seguir). Os comentários acima são necessários para que se tenha claro que a dedução do ágio é uma mera consequência de eventos e negócios jurídicos realizados pelo Grupo Unilever com reais intenções de melhor gerir suas atividades empresariais no Brasil. Assim, antes de adentrar nas razões pelas quais o entendimento da Fiscalização é equivocado, cabe o exame dos detalhes e das particularidades das operações que deram surgimento ao ágio e à amortização sob discussão. OS FATOS ANTECEDENTES A Requerente integra o Grupo Unilever, um grupo de origem anglo-holandesa presente no Brasil há mais de 90 anos. O Grupo Unilever atua na produção e comercialização de bens de consumo em mais de 190 países, nas categorias de cuidados pessoais, limpeza, bebidas, alimentos, sorvetes e alimentação fora do lar. O crescimento do Grupo Unilever globalmente aconteceu de duas formas: (i) por meio de um crescimento próprio e orgânico, bem como (ii) pela aquisição de Fl. 4978DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 32 empresas concorrentes. Dentre as aquisições realizadas pelo Grupo Unilever para expandir o seu negócio, destaca-se a compra do Grupo Bestfoods. O Grupo Bestfoods era grupo econômico americano focado na produção de alimentos, tais como os produtos da marca Knorr e Hellmann’s. No ano 2000, o Grupo Unilever comprou todo o Grupo Bestfoods, em escala global, e expandiu sua atuação nos diversos países em que o Grupo Bestfoods tinha presença (inclusive o Brasil). É dessa aquisição que surgiu a duplicidade de estruturas no Brasil (que, posteriormente, em 2007-2008, levaria à unificação das entidades – por meio da aquisição da Requerente pela UBR). Esclarece a Impugnante: • Antes da aquisição, o Grupo Unilever e o Grupo Bestfoods eram grupos totalmente distintos e independentes que, naturalmente, tinham empresas diferentes para desenvolver seus negócios. As empresas que são relevantes a este processo administrativo são as seguintes: (i) a Requerente, que fazia parte do Grupo Bestfoods (e, na época, era chamada RMB Ltda.); e (ii) a UBR, que fazia parte do Grupo Unilever (e, na época, era chamada Indústrias Gessy Lever Ltda.). • Depois da aquisição, essas duas entidades continuaram a existir, mas não era mais natural (ou racional) que existissem duas empresas com entidades semelhantes no mesmo país. Essa duplicidade foi verificada em escala global e, a partir de então, houve um grande esforço do Grupo Unilever para unificar as suas atividades – e, com isso, garantir a simplificação de sua estrutura, reduzir seus gastos e aumentar seus ganhos operacionais. De forma simplificada, a estrutura societária no Brasil, após a aquisição do Grupo Bestfoods pelo Grupo Unilever, pode ser representada da seguinte maneira: Uma das ações realizadas pelo Grupo Unilever para viabilizar essa unificação foi a implementação do Project One Unilever, que tinha justamente o objetivo de reduzir essa estruturação complexa. Esse Projeto foi realizado em escala global, como atestam os documentos internos do Grupo (doc. no 2). Fl. 4979DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 33 A simplificação e unificação de procedimentos englobaria diversas áreas administrativas e operacionais das entidades, tais como: setor financeiro, recursos humanos, tecnologia da informação, comunicação, jurídico, marketing, administração de clientes, cadeia de suprimentos, dentre outros. Essa integração foi realizada em inúmeros países e levou em consideração questões locais de natureza regulatória, societária, contábil, contratual, fiscal, ambiental, trabalhista e previdenciária, nas diversas jurisdições nas quais o Grupo Unilever desenvolvia atividades. O PROJECT ONE UNILEVER DO BRASIL No Brasil, essa simplificação da estrutura societária foi implementada pelas principais pessoas jurídicas do Grupo Unilever no Brasil, i.e.: a UBR e a Requerente. Em um primeiro momento, a UBR e a Requerente simplificaram suas estruturas, por meio da incorporação de diversas pessoas jurídicas que estavam sob o seu próprio controle. Essas incorporações foram complexas, pois envolviam a consolidação de 9 fábricas, em 4 Estados, e mais de 20 centros de distribuição espalhados pelo País - além das equipes administrativas de todas as empresas. Com as incorporações, as estruturas relevantes podem ser representadas da seguinte maneira: É certo que as incorporações já proporcionaram grandes ganhos operacionais ao Grupo Unilever, mas ainda havia dois “braços societários” distintos: o que era originalmente do Grupo Unilever e o que decorreu da aquisição do Grupo Bestfoods (a Requerente, que veio do Grupo Bestfoods, ainda tinha como quotista majoritária a BestFoods, Inc., localizada no Estado de Nova Jersey, EUA - “Bestfoods EUA”). O Grupo Unilever ainda precisava ter uma sociedade principal que centralizasse as atividades no Brasil, como pretendido pelo Project One Unilever. Essa unificação garantiria uma série de ganhos que não têm nenhum viés tributário. Dentre eles, podem ser destacados: (i) Ganhos de natureza financeira. Do ponto de vista financeiro, a nova estrutura permitiria que o fluxo de dividendos e o excesso de caixa gerado pela operação Fl. 4980DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 34 brasileira fosse integralmente alocado para as sociedades estrangeiras do grupo que detém investimentos em sociedades na América Latina; e (ii) Ganhos de natureza contábil. Com a centralização das atividades brasileiras debaixo do mesmo “braço” societário do Grupo Unilever e a consolidação do resultado gerado no país, obteve-se também uma melhor visibilidade da estrutura de endividamento, capital e lucratividade do grupo no país, auxiliando na gestão dos ativos por parte dos administradores da empresa e dos analistas do mercado. Conforme atestado por laudo de avaliação preparado pela Ernst & Young Assessoria Empresarial Ltda. (“EY”) em 30/6/2016, tendo por objeto o estudo das motivações e dos efeitos econômicos e operacionais da adoção da estrutura societária segregada de atividades entre UBI e UBR (e, globalmente, da segregação da estrutura do Grupo Unilever) (“Estudo da EY”) doc. nº 3): • O projeto de unificação das atividades do Grupo Unilever foi realizado a nível global, envolvendo todas as estruturas deste grupo econômico; • O Projeto “One Unilever” tinha como objetivo “a reestruturação das atividades do Grupo em todas as geografias e áreas de atuação”, sendo que “O foco do programa era a simplificação, centralização e remoção de duplicidade de atividades, através da segregação, no nível dos países, das atividades industrial, logística e comercial, que passariam a ser geridas verticalmente, por macro regiões”; • Antes da segregação das atividades do grupo em entidades diferentes, no âmbito do Projeto Unilever, a proposição de estrutura centralizada do Grupo Unilever foi pautada por diversas razões econômicas, negociais e operacionais: • Os benefícios dessa estrutura foram significativos, uma vez que (A) “dados gerenciais demonstram que a implantação desta estrutura gerou economias em Fl. 4981DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 35 materiais, produção e logística, entre 2008 e 2015, de cerca de €5,6 bilhões”; e “O ciclo de conversão de caixa, que mede o tempo entre pagamento a fornecedores e o recebimento das vendas, foi reduzido em cerca de 50 dias”; Foi por todo esse contexto que, entre novembro de 2007 e fevereiro de 2008, a UBR adquiriu a participação societária detida na Requerente – que, anteriormente à aquisição, era detida por três sociedades holandesas (a Brazh3, Brazh4 e Brazh5 – “Vendedoras”). A AQUISIÇÃO DA REQUERENTE PELA UBR A venda da Requerente para a UBR se deu em razão do objetivo empresarial e econômico do Grupo Unilever de transferir a Requerente para o mesmo braço societário da UBR no Brasil, possibilitando o aumento da eficiência na gestão financeira do caixa relativo a dividendos e o financiamento das atividades do grupo. 26. Para essa transferência da Requerente para o mesmo braço societário da UBR, o Grupo Unilever constatou que tinha basicamente duas alternativas: (i) a primeira alternativa era que as então sócias da Requerente (Vendedoras) aumentassem o capital social da UBR (ou das sócias da UBR), com as quotas detidas na Requerente. Ocorre que essa alternativa implicaria a imediata comunicação dos diferentes braços de negócio em que estavam a UBR e a Requerente, uma vez que, se ocorresse um aumento de capital da UBR com quotas da Requerente, as Vendedoras receberiam quotas da UBR (ou de suas sócias) em contrapartida. Em outras palavras, nesse caso, não seria atingido o objetivo principal de transferência da Requerente para o braço societário da UBR e de efetiva segregação desse braço societário com aquele da Bestfoods EUA; e (ii) a segunda alternativa era que a Requerente fosse adquirida pela UBR por meio de uma operação de compra e venda, com efetivo pagamento do preço de aquisição e apuração de ganho de capital pelas Vendedoras. Nessa hipótese, diferentemente da acima, a Requerente seria simplesmente transferida, do braço societário da Bestfoods EUA para o braço societário da UBR, sem que houvesse nenhuma participação de um braço societário no outro. Note-se ainda que, na situação em análise, por se tratar de uma compra de empresa entre partes relacionadas, era necessário que a operação fosse realizada a valor de mercado, em obediência ao princípio do “arm’s lenght” aplicável segundo a legislação fiscal brasileira e também a holandesa (jurisdição das Vendedoras). Assim, dentre as opções detidas pelo Grupo Unilever, a única alternativa que atingiria os objetivos empresariais e econômicos de transferência da Requerente para o braço societário da UBR era a compra e venda das quotas da Requerente, sendo que o preço para esta transação deveria obrigatoriamente observar parâmetros de mercado (arm’s lenght). Por tais motivos, a UBR requereu uma avaliação do valor justo de mercado da Requerente (feita por empresa independente e especializada no assunto), e, nos meses seguintes, comprou suas quotas pelo seu valor de mercado. As aquisições foram implementadas nas seguintes datas: Fl. 4982DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 36 (i) em 1.11.2007, a UBR adquiriu as ações da Requerente detidas pela empresa Brazh3, por meio de Contrato de Compra e Venda (doc. nº 4) e o respectivo contrato de câmbio com a comprovação da remessa para pagamento do preço (doc. nº 5); (ii) em 2.1.2008, foram adquiridas as ações da Requerente detidas pela empresa Brazh4, por meio de Contrato de Compra e Venda (doc. nº 6) e o respectivo contrato de câmbio com a comprovação da remessa para pagamento do preço (doc. nº 7); e (iii) em 1.2.2008, foram adquiridas as ações da Requerente detidas pela empresa Brazh5, por meio de Contrato de Compra e Venda (doc. nº 8) e o respectivo contrato de câmbio com a comprovação da remessa para pagamento do preço (doc. nº 9). Como as aquisições acima foram efetuadas por valores superiores ao valor dos respectivos custos de aquisição detidos na Requerente, a UBR contabilizou valores de ágio com relação ao investimento que passou a deter na Requerente, os quais foram fundamentados na perspectiva de rentabilidade futura da sociedade adquirida. Nos termos da regulamentação vigente, com a cisão da UBR e a versão de acervo líquido para a Requerente, ocorrida em 1/11/2009, o ágio passou a ser dedutível da base de cálculo do IRPJ e da CSL. Todas as transações foram realizadas com efetivo pagamento do preço em dinheiro e também com o recolhimento do Imposto sobre a Renda na Fonte (“IRF”) sobre o ganho de capital de cada uma das Vendedoras, em um valor total de R$ 51.111.335,73 (cinquenta e um milhões, cento e onze mil, trezentos e trinta e cinco reais e setenta e três centavos). Como se nota, a UBR optou por fazer a transação da forma mais clara e transparente possível, dentro do seu propósito negocial de ter a Requerente transferida para o seu mesmo braço societário, nada havendo o que se possa chamar de artificial nesta estrutura. Ora, o fato de ter sido recolhido IRF já afasta completamente qualquer indício de artificialismo da estrutura. Não se trata, como se pode ver, de operação arquitetada meramente para gerar um benefício fiscal no Brasil, mas sim de uma transação real e efetiva, com razões econômicas e negociais verdadeiras que vão muito além de seus potenciais efeitos fiscais. O desembolso de caixa substancial pela UBR relativamente ao IRF, além de outros custos financeiros e de implementação da operação, foi todo efetuado em fins de 2007 e início de 2008, sendo que qualquer potencial benefício fiscal advindo da mesma estrutura seria incerto e aproveitado somente ao longo do tempo. Isso porque a dedutibilidade do ágio não teria sequer efeito prático se a legislação Fl. 4983DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 37 fosse revogada ou se a Requerente continuasse operando com prejuízos nos anos subseqüentes. Os efeitos fiscais, portanto, eram apenas secundários aos reais motivos empresariais e econômicos da operação, que foi realizada de forma transparente e registrada em todas as declarações e registros competentes pela Requerente. O PROJETO CORDILLERA: A CISÃO DA UBR E A SEGREGAÇÃO DOS ATIVOS COMERCIAIS E INDUSTRIAIS DO GRUPO UNILEVER Após realizar uma organização geral do grupo, com a integração das sociedades do Grupo Bestfoods, o Grupo Unilever pôde se dedicar a outros projetos que melhorariam ainda mais a sinergia de suas atividades. Dentre eles, está o Projeto Cordillera. Foi identificado que algumas sociedades do Grupo Unilever desempenham atividades de cunho industrial (i.e., fabricavam os produtos que seriam vendidos) e comercial (i.e., vendiam os produtos que foram fabricados). Acontece que a expertise e os negócios envolvidos em cada uma dessas atividades são muito peculiares – tanto na perspectiva de treinamento de funcionários, como em relação a fornecedores e clientes. Em razão disso, em meados e fins de 2009, o Grupo viu a necessidade de segmentar, também globalmente, as atividades do grupo em: (i) uma empresa focada na atividade industrial (cadeia de suprimentos); e (ii) outra empresa focada na atividade comercial (força de vendas e marketing). Na América Latina, o Projeto foi implementado sob o nome de Cordillera. Especificadamente no Brasil, a implementação do Projeto Cordillera demandava a mudança das atividades da UBR e da Requerente, com o objetivo de segregar as atividades industriais e comerciais entre elas. Dadas as peculiaridades do caso, decidiu-se que: (i) a UBR seria a entidade comercial; e, com isso (ii) a Requerente passaria a ser a entidade predominantemente industrial do Grupo no Brasil. Para que os ativos e passivos relacionados às atividades industriais da UBR pudessem ser transferidos pela Requerente, foi realizada uma cisão parcial da UBR, em 1/11/2009, sendo que a parcela cindida foi incorporada pela Requerente. Essa parcela cindida possuía diversos ativos e passivos e, inclusive, a própria participação da UBR na UBI. A estrutura após a cisão pode ser representada da seguinte forma: Fl. 4984DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 38 Essa cisão ocorreu quase dois anos após a aquisição da Requerente pela UBR e permitiu que UBR passasse a concentrar-se apenas em suas atividades comerciais - enquanto a Requerente passou a focar na atividade industrial. A esse respeito, conforme destacado pelo Estudo da EY – elaborado por empresa independente e especializada com o propósito de avaliar e apontar as motivações e os efeitos econômicos e operacionais da segregação das atividades da UBI (Requerente) e UBR: • “A estrutura societária do Grupo Brasil Unilever no Brasil passou por diversas transformações ao longo dos últimos anos, sendo que um dos principais impulsionadores destas alterações foi a busca do alinhamento da estrutura societária à estrutura global de segregação de atividades”; • “Os principais objetivos da segregação das atividades eram o alinhamento regional de atividades e estruturas, além da otimização dos negócios no país, possibilitando maior controle e especialização e, consequentemente, eficiência, sobre as distintas atividades realizadas dentro do Grupo”; e • A segregação das atividades industriais e comerciais das entidades do Grupo Unilever não ocorreu somente no Brasil, mas sim a nível global, “com propósitos estratégicos de ganhos de escala, simplificação e racionalização da produção”, “para que o Grupo pudesse passar a ser gerido globalmente, por atividade”, conforme racional estratégico que gerou ganhos ao grupo: Fl. 4985DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 39 Como é possível verificar, a segregação das atividades industriais e comerciais em empresas brasileiras distintas (respectivamente, UBI e UBR) – que motivou o evento de cisão parcial da UBR e incorporação da parcela cindida pela Requerente – foi realizada com objetivos estritamente empresariais, econômicos e operacionais, em linha com estratégica global adotada pelo Grupo Unilever. Assim, ao proceder à incorporação na Requerente do investimento até então detido pela UBR na própria Requerente, esta sociedade passou a contabilizar, em seu ativo diferido, o ágio registrado pela UBR quando da aquisição da Requerente a valor de mercado. Nos termos da legislação aplicável, esse valor de ágio, por ser fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da sociedade investida, e ser embasado em estudo de avaliação preparado para esse fim, passou a ser amortizado para fins de apuração do IRPJ e da CSL, no prazo mínimo de 5 anos – nos termos dos artigos 7.º e 8.º da Lei 9.532/97. Com isso, todos os requisitos legais para a dedução do ágio foram atendidos, uma vez que houve a absorção de patrimônio entre a UBR e a Requerente. SUMÁRIO DOS FATOS: O ATENDIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS Os principais fatos desses autos podem ser sumarizados da seguinte maneira: Fl. 4986DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 40 Os fatos acima demonstram de forma clara que são totalmente infundadas as alegações de que a Requerente teria deliberadamente empreendido operações societárias em sequência para criar, de forma indevida e dentro no mesmo grupo econômico, um benefício fiscal de amortização de ágio. A Requerente não articulou nada visando apenas uma suposta economia tributária desprovida de razões empresariais. Todas as operações aqui comentadas foram praticadas às claras e motivadas por razões empresariais verdadeiras e extra tributárias, havendo documentação hábil e idônea à sua comprovação. QUESTÕES PRELIMINARES A DECADÊNCIA DA EXIGÊNCIA FISCAL Em primeiro lugar, defende a Impugnante ter ocorrido a decadência integral do crédito tributário discutido nesses autos. A exigência de IRPJ e de CSL decorre da glosa de exclusões decorrentes da amortização fiscal de ágio gerado na aquisição de participação societária da Requerente, levada a efeito em 1/11/2007, 2/1/2008 e 1/2/2008. Por serem tributos lançados por homologação, o prazo decadencial conferido às Autoridades Fiscais para a constituição do crédito tributário é de cinco anos, contado da ocorrência do fato gerador, conforme determina o artigo 150, §4.º do CTN. Tendo em vista que os Auto de Infração foram lavrados em 23/8/2022, só poderiam ser abrangidos pela autuação os fatos geradores ocorridos a partir de 23/8/2017. Assim, como as operações desconsideradas pela Fiscalização foram realizadas em 2007 e 2008, não são mais passíveis de contestação pelas Autoridades Fiscais. Isso porque, de acordo com o CTN, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial do IRPJ e da CSL é a data do evento capaz de promover alteração na situação patrimonial do contribuinte. No caso em exame, essa data corresponde à data em que ocorreu a abertura da conta de ágio pela adquirente com relação ao investimento na Requerente. Em último caso, deveria corresponder à data em que o ágio passou a ser amortizável para fins fiscais, ou seja, a data da cisão parcial da adquirente, com a incorporação do investimento e da parcela do ágio na própria Requerente (ocorrida em 2009). Dessa forma, devem ser respeitados os efeitos das operações realizadas em 2007 e 2008 (ou, em último caso, em 2009), sem que possam ser desconsideradas pelas Autoridades Fiscais. A Fiscalização pretende, equivocadamente, tomar como fato gerador da obrigação tributária os efeitos produzidos pelos atos praticados e devidamente contabilizados nos anos calendários de 2007 e 2008. No entanto, tendo tais operações ocorrido há mais de 5 anos, resta decaído o direito de as Autoridades Fiscais as reverem, uma vez que as operações já foram convalidadas. Fl. 4987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 41 Assim, embora os questionamentos feitos pela Fiscalização no presente caso versem sobre exclusões realizadas no período de 2017 a 2019, não se pode deixar de apontar a ocorrência de decadência, haja vista essas exclusões decorrerem de fatos ocorridos em 2007 e 2008 – isto é, em período já alcançado pela decadência, seja à luz do artigo 150, § 4.º do CTN, ou do artigo 173, inciso I, do mesmo diploma. A NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO: AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E ESPECIFICAÇÃO ACERCA DAS ALEGAÇÕES DE “EMPRESA-VEÍCULO” Em diversas passagens do Termo de Verificação Fiscal (“TVF”), as Autoridades Fiscais alegam que a UBR e as suas sócias holandesas seriam mera “empresas veículo”, que teriam sido interpostas nas estruturas e operações com o único objetivo de permitir o aproveitamento fiscal de ágio. As Autoridades Fiscais não indicam – especificamente - os elementos e as características da UBR e suas acionistas que justificariam as suas equiparações à empresas veículo. Pelo contrário, as afirmações das Autoridades Fiscais possuem caráter meramente genérico, sem qualquer descrição acerca das razões pelas quais essas empresas, supostamente, seriam caracterizadas como empresas- veículo. Conforme entendimento do E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), somente restaria demonstrada que determinada sociedade não possui substância econômica e, portanto, seria “empresa-veículo”, após “investigação sobre a materialidade das pessoas jurídicas ditas “veículo””, caso as autoridades fiscais comprovassem que a entidade existe somente no papel, possuindo “existência meramente formal”. Portanto, é certo que a substância econômica da UBR e de suas sócias holandesas deve ser medida pela sua materialidade e efetiva atuação como pessoas jurídicas. Dessa forma, considerando que a legislação tributária aplicável estabelece que os autos de infração devem ser motivados e devem especificar as supostas infrações das disposições legais (art. 10, incisos III e IV do Decreto 70.235/72, e art. 142 do CTN), por certo que os Autos de Infração padecem de nulidade. O DIREITO: A IMPROCEDÊNCIA DA EXIGÊNCIA FISCAL A COLOCAÇÃO DA QUESTÃO A Impugnante afirma que, no entendimento da Fiscalização, a impossibilidade de amortização fiscal do ágio decorrente da aquisição da Requerente pela UBR supostamente seria justificada com base em dois argumentos principais, que carecem de qualquer fundamentação: i. 1ª Alegação: teria sido estruturada uma série de operações artificiais com o único fim de permitir a criação e o aproveitamento fiscal de ágio; e ii. 2ª Alegação: não seria possível a geração e a amortização de ágio dentro do mesmo grupo econômico. Fl. 4988DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 42 1º PONTO: A EXISTÊNCIA DE PROPÓSITOS NEGOCIAIS E ECONÔMICOS PARA AS OPERAÇÕES: OS PROJETOS ONE UNILEVER E CORDILLERA Entretanto, não obstante o que foi suscitado pelas Autoridades Fiscais, o ágio sob discussão neste processo administrativo não decorre de operações realizadas de forma artificial e com o único objetivo de reduzir a base de cálculo de IRPJ/CSL da Requerente. Ao contrário: as operações que deram surgimento ao ágio e que levaram ao seu aproveitamento fiscal tiveram amplos e efetivos propósitos negociais e razões econômicas, de forma absolutamente transparente. O Movimento de Aquisição da Participação Societária – Surgimento do Ágio. A aquisição da participação societária da Requerente pela UBR tinha o propósito de consolidar as atividades do Grupo Bestfoods em um único braço societário do Grupo Unilever, resultando nos seguintes benefícios do ponto de vista econômico, contábil e fiscal: • Ganhos de natureza financeira: a estrutura permitiu que o fluxo de dividendos e o excesso de caixa gerado pela operação brasileira fosse integralmente alocado para as sociedades estrangeiras do grupo que detém investimentos em sociedades na América Latina, com a possibilidade de reinvestimento sem a necessidade de distribuição de dividendos até o último nível da estrutura societária da Unilever (Unilever EUA); • Ganhos de natureza contábil: a centralização das atividades brasileiras debaixo do mesmo “braço” societário do Grupo Unilever permite a consolidação do resultado gerado no país, com uma melhor visibilidade da estrutura de endividamento, capital e lucratividade, auxiliando na gestão dos ativos por parte dos administradores da empresa e dos analistas do mercado; e • Ganhos de natureza fiscal: em razão da consolidação dos resultados gerados pela UBR e pela Requerente no exterior, eventuais perdas de uma empresa são compensadas com os lucros da outra, reduzindo o lucro tributável no exterior. Assim, a compra de participação societária que justificou o reconhecimento do ágio tratou tão somente de movimento natural após a aquisição do Grupo Bestfoods, realizado com o objetivo de organizar a estrutura do Grupo Unilever no Brasil em decorrência dessa transação e tendo, inclusive, trazido diversos benefícios financeiros, contábeis e fiscais a este grupo econômico. O Movimento de Confusão Patrimonial – Início do Aproveitamento Fiscal do Ágio Posteriormente à compra das ações da UBI, o evento que levou à absorção do patrimônio da UBR pela Requerente (cisão parcial da UBR) também fez parte de uma política de reestruturação global do Grupo Unilever, realizada quase dois anos após a aquisição - pela qual foram segregadas as atividades comerciais e industriais em sociedades distintas, com o fim de facilitar o desenvolvimento e a expansão destas atividades. Fl. 4989DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 43 Portanto, diferente do que foi afirmado pelas Autoridades Fiscais, todos os atos praticados tinham razões econômicas e empresariais verdadeiras, não sendo possível restringir a sua motivação à geração e amortização fiscal do ágio. Com efeito, o presente caso deve ser analisado no contexto de uma reorganização societária implementada não apenas no Brasil, mas mundialmente pelo Grupo Unilever. Essa reorganização visava a reformulação de atividades operacionais no Brasil para expansão de seu mercado de atuação e crescimento junto a novos consumidores. Toda a estrutura desenvolvida pelo Grupo Unilever teve por objetivo, justamente, alterar a organização societária dos braços operacionais e centralizar UBR e UBI, sociedades operacionais, dentro de uma mesma cadeia de controle, além de permitir a segregação das atividades em uma sociedade industrial e outra comercial, com significativos ganhos financeiros, contábeis e fiscais no exterior. 2º PONTO: A LEGITIMIDADE DO ÁGIO PAGO PELA REQUERENTE E O SEU DIREITO À AMORTIZAÇÃO FISCAL (A) 1º Fundamento – O Preenchimento de Todos os Requisitos Legais para o Aproveitamento Fiscal do Ágio Nos termos dos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97, consolidados nos artigos 385 e 386 do Decreto nº 3.000, de 26.3.1999 (“RIR/99”), vigentes à época dos fatos, a dedutibilidade das despesas de amortização do ágio está condicionada à observância exclusiva de quatro requisitos: ➢ Primeiro Requisito: aquisição de participação societária com pagamento de ágio; ➢ Segundo Requisito: avaliação do investimento pelo Método de Equivalência Patrimonial (“MEP”), nos termos do artigo 248 da Lei nº 6.404, de 15.12.1976 (“Lei 6.404/76” ou “Lei das S.A.”); ➢ Terceiro Requisito: fundamentação do ágio na expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida; e ➢ Quarto Requisito: incorporação, cisão ou fusão entre a sociedade adquirente e a sociedade adquirida (ou vice-versa). E, no caso concreto, todos os requisitos legais para o aproveitamento fiscal do ágio gerado na aquisição da Requerente pela UBR foram plenamente atendidos: Fl. 4990DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 44 Dessa forma, percebe-se que todos os critérios previstos na Lei 9.532/97 foram devidamente atendidos na estrutura. Some-se a isso o fato de que não existe qualquer vício nos atos e negócios jurídicos que possa descaracterizar os negócios jurídicos e os eventos societários ocorridos – foram todos atos e negócios reais, que visavam a real organização e racionalização das atividades das entidades do Grupo Unilever no Brasil. (B) 2º Fundamento – Irretroatividade: a impossibilidade de aplicação retroativa da Lei 12.973/14 O fato de a transação envolver entidades sob controle comum não pode resultar na desconsideração do aproveitamento fiscal do ágio, sobretudo quando esse ágio: (i) decorre de operações inseridas em um contexto negocial verdadeiro, independente e anterior a quaisquer possíveis efeitos fiscais verificados no Brasil; (ii) decorre de um custo efetivamente incorrido mediante desembolso de caixa e transferência de numerário; (iii) se justifica por laudos de avaliação preparados por empresa independente e especializada; e (iv) todos os demais requisitos de natureza formal previstos na legislação estão presentes. No caso concreto, as Autoridades Fiscais pretendem vedar o aproveitamento fiscal do ágio gerado na aquisição da Requerente com base em argumento que, à época dos fatos, não possuía nenhum suporte na legislação tributária aplicável. A bem da verdade, o que as Autoridades Fiscais pretendem é a aplicação retroativa da Lei nº 12.973, de 13.5.2014 (“Lei 12.973/14”) – uma vez que, somente com a edição desta Lei é que a legislação tributária brasileira passou a vedar o reconhecimento e o aproveitamento fiscal de ágio gerado entre sociedades integrantes do mesmo grupo econômico. Fl. 4991DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 45 Discorre a Impugnante que a vedação à amortização do ágio em operações entre partes relacionadas surgiu apenas com a edição da MP 627/13 (de 11.11.2013), convertida na Lei 12.973/14 (de 13.5.2014). A exposição de motivos da MP 627/13 deixa claro que a vedação ao registro de ágio em operações entre partes relacionadas surgiu apenas após a sua edição: “As novas regras contábeis trouxeram grandes alterações na contabilização das participações societárias avaliadas pelo valor do patrimônio líquido. Dentre as inovações introduzidas destacam-se a alteração quanto à avaliação e ao tratamento contábil do novo ágio por expectativa de rentabilidade futura, também conhecido como goodwill. O art. 21 estabelece prazos e condições para a dedução do novo ágio por rentabilidade futura (goodwill) na hipótese de a empresa absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com goodwill, apurado segundo o disposto no inciso III do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. Esclarece que a dedutibilidade do goodwill só é admitida nos casos em que a aquisição ocorrer entre empresas independentes.” Somente a partir da publicação da MP 627/13 e da Lei 12.973/14, que entraram em vigor para operações realizadas a partir de 1º/1/2015, é que passou a ser vedado o registro e apuração de ágio em operações realizadas entre partes relacionadas. A tentativa da Fiscalização de aplicar essa limitação para o caso em exame corresponde a uma tentativa clara de aplicação retroativa da MP 627/13 e da Lei 12.973/14, o que não pode ser admitido, por não encontrar qualquer embasamento jurídico e tampouco pode ser admitido por essa I. DRJ. (C) 3º Fundamento - A Inexistência de Vedação a Negociações em Parâmetros de Mercado entre Partes Relacionadas Neste item, a Impugnante argumenta que as normas aplicáveis ao presente caso autorizavam expressamente a realização de operações de aquisição de participação societária entre sociedades integrantes do mesmo grupo econômico, inclusive tendo regras específicas para regulamente esse tipo de transação. De fato. existem dois conjuntos de regras que regulamentam os preços válidos para fins fiscais em transações entre partes relacionadas: as regras de Distribuição Disfarçada de Lucros (“DDL”) e as regras de preços de transferência. (C.1) As Regras de DDL As regras de DDL, aplicáveis em transações entre partes brasileiras, têm o objetivo de ajustar os preços praticados entre pessoas ligadas, com o objetivo de recompor o preço da transação ao seu valor de mercado. O artigo 464 do RIR/99, vigente à época, determinava que se presume a DDL no negócio no qual a pessoa jurídica “adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada”. Tendo em vista que o preço praticado não é notoriamente superior ao valor de mercado conhecido, e que o preço praticado está amparado em laudo de avaliação, não existe nenhum fundamento legal para glosa do custo legitimamente incorrido na operação. Fl. 4992DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 46 (C.2) As Regras de Preço de Transferência No caso destes autos, a operação de compra e venda se deu por meio da aquisição de ações de uma companhia brasileira (Requerente), detidas por partes vinculadas no exterior, por uma outra companhia brasileira (UBR), que liquidou o preço de venda através de desembolso efetivo de valores. Considerando que a operação resultou na transferência de um ativo detido por não residente para uma parte vinculada no Brasil, devem ser aplicadas as regras de preços de transferência, conforme disposto na Lei nº 9.430 de 27.12.1996 (“Lei 9.430/96”). A obrigatoriedade de aplicação das regras de preços de transferência às operações de alienação de participações societárias é confirmada pelo Perguntas e Respostas da RFB: “062 As regras de preço de transferência são aplicáveis a venda de participações societárias? Sim. As participações societárias são direitos registrados no Ativo da empresa. Dessa forma, as regras de preços de transferência aplicar-se-ão às vendas de participações societárias nas seguintes hipóteses: a) alienação à pessoa vinculada, residente ou domiciliada no exterior; b) alienação à pessoa residente ou domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida ou que goze de regime fiscal privilegiado, ainda que não vinculada.” (não destacado no original) Dessa forma, defende que a aquisição das ações da Requerente de partes vinculadas no exterior deve observar as regras de preços de transferência, de forma que o custo de aquisição será válido para fins fiscais desde que seja inferior ao valor apurado de acordo com um dos métodos previstos na legislação, no caso, o Método dos Preços Independentes Comparados (“Método PIC”), definido como a média aritmética ponderada dos preços de bens, serviços ou direitos idênticos ou similares apurados no mercado brasileiro ou de outros países. No caso concreto, foi corretamente aplicado o Método PIC e considerado como preço-parâmetro o valor de mercado das ações da Requerente negociadas entre partes independentes, atestado por laudo de avaliação elaborado especificamente para este fim. O custo incorrido na aquisição das ações Requerente (incluindo o ágio) é legítimo e não pode ser desconsiderado pelas Autoridades Fiscais. Existem regras específicas que estabelecem os limites nos preços praticados entre partes vinculadas, que foram devidamente respeitadas pela Requerente. (D) 4º Fundamento – A Inaplicabilidade das Normas Contábeis invocadas pela Fiscalização (D.1) As Alegações das Autoridades Fiscais Segundo as Autoridades Fiscais, (A) “o reconhecimento de um ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico não Fl. 4993DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 47 encontra respaldo na Contabilidade, ou seja, não é possível reconhecer contabilmente quando originado de uma transação entre partes relacionadas”; e (B) “A teoria contábil dá respaldo apenas ao ágio pago numa negociação entre comprador e vendedor não relacionados entre si” (fl. 4.076). Com o objetivo de buscar conferir suporte à essa alegação, as Autoridades Fiscais afirmam que: • Resolução CFC nº 1.157/2009: a Resolução CFC nº 1.157/2009; • Resolução CFC nº 1.110/2007: a Resolução CFC nº 1.110/2007; • CPC 04; e • Ofício-Circular CVM 01/2007 (Comissão de Valores Mobiliários). Todavia, para a Impugnante, os normativos contábeis e societários citados pela Fiscalização não têm o condão de vedar a apuração e amortização fiscal de ágio gerado entre partes dependentes. (D.2) A Impossibilidade de Normativos Contábeis e Societários afastarem o Direito da Requerente ao Aproveitamento Fiscal do Ágio Princípio da Legalidade - A Inexistência de Vedação na Legislação Fiscal vigente à Época. Em primeiro lugar, embora tais normativos possam ter alguma aplicabilidade para fins societários/comerciais: (a) os requisitos para a amortização de ágio devem necessariamente estar previstos em lei (e não em regras societárias ou contábeis); (b) conforme será melhor examinado nesta Impugnação, em nenhum momento a legislação tributária vigente à época previa a realização de aquisição entre sociedades independentes como requisitos para o aproveitamento fiscal do ágio; e (c) assim, não há como se exigir o recolhimento de tributos com base nesses atos, em atenção ao princípio da legalidade tributária previsto pelo artigo 150, inciso I, da Constituição Federal (“CF/88”) (“é vedado à União, aos Estados e aos Municípios [...] I – Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”). Ocorre que o conteúdo dos atos normativos citados pela Fiscalização não está refletido ou reproduzido em absolutamente nenhum dispositivo da legislação tributária aplicável aos presentes fatos. Na verdade, a legislação tributária somente passou a prever de forma expressa a vedação ao aproveitamento do ágio interno com a edição da Lei 12.973/14 (conforme já mencionado). Por esse motivo, é simplesmente impossível transportar tais dispositivos para o campo tributário. O RTT Em segundo lugar, também é oportuno lembrar que todos esses normativos citados pela Fiscalização foram editados em um contexto de harmonização das regras contábeis brasileiras às normas de contabilidade Fl. 4994DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 48 internacionais (International Financial Reporting Standards – “IFRS”). Dentre as principais mudanças, houve alteração no regime de contabilização do ágio. A edição destas novas regras gerou grande divergência entre o tratamento contábil e o tratamento fiscal aplicável a determinadas operações. Foi por esse motivo que, com o objetivo de evitar que essas novas regras tivessem qualquer efeito na apuração da base de cálculo de tributos e contribuições federais, foi promulgada a Lei 11.941/09, que criou o Regime Tributário de Transição (“RTT”). A própria Receita Federal, por meio do Parecer Normativo nº 01/2011, estabeleceu de forma clara que, na vigência do RTT, os regimes contábil e tributário eram absolutamente independentes e deveriam ser elaborados de forma individualizada pelo contribuinte. O Entendimento do CARF Em terceiro lugar, o E. CARF já decidiu pela impossibilidade de utilizar-se normas contábeis para desconsiderar a amortização fiscal de ágio gerado entre partes relacionadas à época das operações sob discussão. Cita acórdãos nesse sentido e conclui que não há dúvidas de que os atos normativos adotados como fundamento pela Fiscalização simplesmente não podem ser considerados para fins fiscais. (D.3) A Inaplicabilidade dos Atos Contábeis e Societários citados pelas Autoridades Fiscais A Resolução CFC nº 1.157/2009 A respeito da Resolução CFC nº 1.157/2009, cumpre ressaltar que esse ato não é aplicável ao presente processo administrativo, visto que: i. foi promulgado em 13.2.2009, já no contexto da compatibilização das normas contábeis brasileiras às normas de contabilidade internacionais (IFRS) e das modificações aos preceitos contábeis trazidos pela Lei 11.638/07; e ii. como visto, nessa época, vigia o RTT, segundo o qual (a) as novas regras de harmonização do padrão contábil brasileiro com o internacional eram neutras para fins fiscais; e (b) para fins tributários, os contribuintes deveriam apenas considerar os métodos e critérios contábeis vigentes em 31.12.2007 (anteriores à Resolução CFC nº 1.157/2009). Resolução CFC nº 1.110/07 No que se refere à Resolução CFC 1.110/2007, posteriormente revogada pela Resolução CFC 1.292/2010, ressalta que esse ato não é aplicável ao presente caso, tanto sob uma perspectiva formal quanto sob uma perspectiva material. A Resolução CFC 1.110/07 foi editada em 29.11.07, com início de sua aplicação para os exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008. Trata-se da incorporação pelo CFC do Pronunciamento Técnico Contábil nº 01 (CPC 01 – Redução ao Valor Recuperável de Ativos). Portanto, percebe-se que a norma não faz parte dos métodos e critérios contábeis vigentes em 31/12/2007, devendo ser desconsiderada para fins fiscais em função da aplicação do RTT instituído pela Lei nº 11.941/2009. Fl. 4995DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 49 Diz ainda que a Resolução CFC 1.292/10, com fundamento no CPC 01 (R1), estabelece de forma clara que: (i) a vedação ao reconhecimento aplica-se exclusivamente ao aumento no valor recuperável do ágio já reconhecido na contabilidade da companhia; e (ii) o conceito de “ágio gerado internamente” previsto no CPC 04, na Resolução CFC 1.110/07 e na Resolução CFC 1.292/10 é específico para situações de reavaliação espontânea de ativos (como no caso do aumento no valor do ágio decorrente da majoração do valor recuperável do ativo) – não se referindo ao ágio sob discussão nestes autos, que decorre da aquisição de participação societária com o pagamento de sobrepreço (e não de reavaliação espontânea de ativos). Dessa maneira, em nenhum momento as normas da Resolução CFC nº 1.110/07 vedam o reconhecimento de ágio em transações entre partes sob controle comum realizadas em condições comutativas, com base em operações reais embasadas em razões empresariais verdadeiras (como a operação que deu surgimento ao ágio ora sob discussão). CPC 04 Ao contrário do que as Autoridades Fiscais buscam fazer crer, o Pronunciamento Técnico CPC nº 4 (“CPC-04”), em verdade, excepcionou de forma expressa o ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura (goodwill) do tratamento contábil nele regulado. A esse respeito, confira-se o item 32 dos Esclarecimentos sobre as Demonstrações Contábeis de 2008 emitidas pelo CPC: “32. (...) A Lei no. 11.638/07 introduziu o subgrupo Ativo Intangível dentro do grupo Ativo NãoCirculante. Dele fazem parte o Ágio por Expectativa de Rentabilidade Futura (goodwill), e os demais ativos intangíveis. No Pronunciamento Técnico CPC 04, todavia, só são tratados os ativos intangíveis outros que não o ágio por expectativa de rentabilidade futura, a ser tratado em documento a ser emitido em 2009, para vigência em 2010 sob o título de Combinação de Negócios (Pronunciamento Técnico CPC 15) (ver item 39).” (não destacado no original) Portanto, é claro que o CPC-04 nem mesmo trata das regras de contabilização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, que é a hipótese aqui discutida. Ofício-Circular CVM 01/2007 Especificamente sobre o Ofício-Circular CVM 01/2007, diferentemente do que foi aduzido pela Fiscalização, esse ofício trata exclusivamente do “ágio interno”, gerado a partir da reavaliação espontânea do ativo pela própria entidade detentora do ativo (e não do ágio reconhecido pelo adquirente como custo de aquisição, em situações com substância economia), de maneira que os seus preceitos não são aplicáveis à discussão deste processo. (E) 5º Fundamento - A confirmação do direito à dedução do ágio pela Requerente: a tributação do ganho de capital auferido pelos Vendedores No caso concreto, a Fl. 4996DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 50 autorização para amortização fiscal do ágio fica ainda mais evidente em casos como o da Requerente, em que houve efetivo fluxo de recursos para pagamento do preço de aquisição, laudo de avaliação preparado por empresa independente, pagamento do IRF auferido pelo não residente na venda da participação societária e razões empresariais verdadeiras. Como mencionado nos fatos acima, os vendedores apuraram ganhos de capital tributáveis, com a retenção e pagamento do IRF pelo adquirente, conforme determina o artigo 26 da Lei nº 10.833, de 29.12.2003 (“Lei 10.833/03”), no valor total de R$ 51.111.335,73. Como consequência, é certo que: (A) se na perspectiva dos alienantes do investimento ocorreu a tributação de ganhos de capital sobre o ágio, havendo legitimação de seu custo de aquisição, (B) na perspectiva do adquirente está materializada a possibilidade de deduzir as contrapartidas da amortização desse ágio, pois se trata de “dois lados de uma mesma moeda”: de um lado, tributa-se a mais-valia recebida pelo alienante, e, de outro, permite-se a dedução das contrapartidas de amortização do ágio pelo adquirente. Nesse sentido, a Requerente destaca que o E. CARF reconhece a impossibilidade de adotar-se posturas contraditórias em relação ao ágio e aos ganhos de capital correspondentes, conforme acórdãos citados. Assim, sob tal perspectiva, também se mostra equivocada a glosa pretendida pela Fiscalização, já que a tributação do ganho de capital auferido pelos vendedores das ações da Requerente conferiu ainda maior legitimidade ao aproveitamento fiscal do ágio por esta entidade. (F) 6º Fundamento – A validade e eficácia de negócios e atos jurídicos perfeitamente acabados: a impossibilidade de desconsideração dos efeitos dos eventos sob discussão nestes autos Ao contrário do que é pretendido pelas Autoridades Fiscais, os todos os atos e negócios jurídicos envolvidos nesse caso (notadamente, os Contratos de Compra e Venda das quotas da Requerente e a Ata de Cisão da UBR) não podem ser invalidados pelo Fisco, ou ter sua eficácia limitada. Isso porque, não há nenhum vício em qualquer ato ou negócio jurídico desses autos que possa limitar seus efeitos jurídicos. De fato, a aquisição ocorreu, a titularidade das quotas da Requerente foi transferida à UBR (mediante efetivo pagamento de preço e recolhimento de IRF sobre o ganho de capital) e o patrimônio da UBR efetivamente se comunicou com o da Requerente por meio da cisão. E todos esses eventos foram realizados por conta de reais projetos implementados pelo Grupo Unilever em todo o mundo. As operações tiveram razões empresariais verdadeiras e não foram realizadas com o intuito de criar de benefícios fiscais indevidos para o Grupo Unilever (até porque elas ocorreram no mundo todo). Fl. 4997DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 51 Cabe lembrar que a aplicação da chamada “teoria da substância econômica” passou a se dar sobretudo com a edição da LC 104/01, que alterou o artigo 116, parágrafo único, do CTN. Acontece que esse dispositivo não é autoaplicável, por depender de regulamentação por lei ordinária que até o momento não foi editada. Além disso, o artigo 116 só seria aplicado em casos em que houve uma intenção dolosa do contribuinte (como já decidido pelo STF, nos autos da ADI 2446). (G) 7º Fundamento – A inexistência de empresa-veículo Dentre as alegações feitas pela Fiscalização no presente caso, destaca-se a de que as sócias holandesas da UBR e até mesmo esta sociedade seriam caracterizadas como empresas-veículo, as quais supostamente teriam sido interpostas na estrutura com o único fim de permitir a amortização fiscal do ágio no Brasil: Como se pode notar, as Autoridades Fiscais alegam, ao mesmo tempo, que: (i) as sócias holandesas da UBR seriam empresas-veículo utilizadas para o fornecimento de recursos financeiros à esta sociedade brasileira para a aquisição do investimento na UBR; e (ii) a própria UBR seria uma empresa-veículo que teria sido interposta para a aquisição de participação societária. Não obstante as suas afirmações, em nenhum momento as Autoridades Fiscais especificam e/ou indicam as razões pelas quais entendem que a UBR e as suas sócias seriam “empresas-veículo”, baseando as suas afirmações tão somente em alegações genéricas e desprovidas de qualquer embasamento fático ou jurídico. Esse fato, somado a demais pontos que serão melhor explicitados a seguir, apenas deixa clara a improcedência das alegações feitas pelas Autoridades Fiscais. (G.1) A impossibilidade de equiparação da UBR à “empresa-veículo” Ao contrário do que é alegado pela Fiscalização, o caso destes autos não envolve discussão acerca da possibilidade de reconhecimento e amortização fiscal de ágio por uma empresa sem substância que tenha sido interposta na estrutura com o propósito de viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio (a chamada “empresa-veículo”). Ao contrário, no presente processo administrativo, não existem quaisquer dúvidas sobre a existência e o efetivo desenvolvimento de atividades operacionais pela UBR. Com efeito, a UBR (sociedade adquirente do investimento na Requerente) era, de fato, uma sociedade operacional com atividades relevantes no Brasil – que não pode ter a sua existência desconsiderada pelas Autoridades Fiscais com base em propósitos meramente arrecadatórios -, sendo a adquirente da participação sob discussão nestes autos para todos os fins de Direito. Tanto é que, apesar de o TVF buscar atribuir a condição de empresa-veículo à UBR, em nenhum momento as Autoridades Fiscais questionam a efetiva substância econômica e operacional desta entidade (fato incontroverso nestes autos) – pressuposto fundamental para a caracterização de empresa-veículo e discussão de inexistência de confusão patrimonial. Fl. 4998DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 52 Em nenhum momento as Autoridades Fiscais questionam a materialidade das operações da UBR ou sequer indicam as razões pelas quais essa entidade poderia ser caracterizada como “empresa-veículo”. E, conforme já mencionado, o E. CARF já decidiu que determinada sociedade somente poderia ser equiparada a “empresa veículo”, após a efetiva comprovação pelas Autoridades Fiscais de que a entidade não possui existência no plano material, mas tão somente formalmente (sem qualquer substância econômica ou operacional). (G.2) A impossibilidade de equiparação das sócias holandesas da UBR à “empresa veículo”. Uma vez esclarecido que a UBR não pode ser equiparada à “empresa-veículo”, cabe também destacar que a tentativa da Fiscalização de atribuição desta característica às sócias estrangeiras da UBR também não tem qualquer cabimento, visto que: (i) O conceito de “empresa veículo”, no que tange às discussões relacionadas à amortização fiscal do ágio, diz respeito às empresas sem razão empresarial efetiva que tenham sido criadas especificamente para servir de canal para aquisição de participação societária, registro do ágio e posterior incorporação na sociedade adquirida; (ii) Portanto, para que se possa falar em “empresa veículo”, há que se ter presente, no mínimo, os seguintes requisitos: (1) a pessoa jurídica é criada apenas para servir de agente intermediário na operação; e (2) sua função é unicamente a de permitir o registro de ágio, não havendo outra função ou propósito de sua participação na operação; e (iii) No entanto, no presente caso, a empresa que efetua a aquisição e registra o ágio é a UBR (e não as suas sócias holandesas), que (a) possui existência efetiva, centenas de empregados, centros de distribuição, contratos e faturamento expressivo; e (b) como visto no tópico acima, não pode ser considerada como “empresa-veículo”. Não se trata de uma empresa cuja função exclusiva seja criar a conta de ágio ou de criar um benefício fiscal novo, que não existiria caso a empresa não fosse constituída. Dessa maneira, pelo simples fato de a UBR (e não as suas sócias estrangeiras) ter adquirido a participação societária com o pagamento e o reconhecimento do ágio, falta premissa essencial para que se possa – ao menos – cogitar equiparar as suas acionistas holandesas a “empresas-veículo”, tendo em vista que não foram essas entidades que adquiriram o investimento ora sob análise. Por essas razões, conclui-se que não há que se falar na existência de empresas veículo no presente caso, uma vez que a aquisição foi efetuada por empresa de grande porte e com atividades substanciais (UBR), bem como que as suas sócias holandesas – que não adquiriram a participação societária e não registraram o ágio – não poderiam ser caracterizadas como sociedades-veículo. Fl. 4999DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 53 (G.3) Argumento Subsidiário: ainda que a UBR e/ou as suas sócias holandesas fossem empresas interpostas na estrutura, o aproveitamento fiscal do ágio deveria ser admitido O direito ao aproveitamento fiscal do ágio sob discussão deve ser reconhecido: • Todos os requisitos legais vigentes à época para a amortização fiscal do ágio foram cumpridos: (1) foi adquirida participação societária com pagamento de ágio; (2) o investimento foi avaliado pelo MEP; (3) o ágio foi integralmente fundamentado na expectativa de rentabilidade futura das sociedades adquiridas; e (4) ocorreu a incorporação, cisão ou fusão (confusão patrimonial) entre as sociedades adquirente e adquirida; • As legislações societária, civil e tributária autorizam expressamente que uma empresa seja constituída com o objetivo de deter participação em outras sociedades (sociedades holding), nos termos do art. 2º, § 3º da Lei das S.A. , art. 981 do Código Civil e o art. 31 da Lei nº 11.727, de 23.7.2008 (“Lei 11.727/08”) ; • Em nenhum momento a legislação aplicável condiciona a possibilidade de registro e aproveitamento fiscal do ágio à substância ou natureza da sociedade adquirente; e w • O CARF já confirmou a possibilidade de aproveitamento fiscal de ágio mesmo nos casos em que exista a interposição das chamadas “empresas-veículo” . Cita exemplo. (H) 8º Fundamento – A impossibilidade de deslocar-se a condição de “real adquirente” da UBR Em breve trecho do TVF, as Autoridades Fiscais também alegam que a UBR – suposta “pretensa compradora” - não seria a “real adquirente” do investimento na Requerente, ao atribuir essa condição à “alguma das cinco BRAZHn B.V.” Além da ausência de especificação de sua afirmação por parte das Autoridades Fiscais, é importante ressaltar que o eventual fornecimento dos recursos utilizados pela UBR na aquisição da UBI pelas sócias estrangeiras daquela entidade jamais poderia ser apto a desconsiderar os efeitos tributários de transação legitimamente realizada pela UBR, em operações revestidas de amplos e inquestionáveis propósitos negociais, visto que: (i) O aporte de capital corresponde à fonte primária e mais comum de financiamento de todas as pessoas jurídicas; (ii) Após a integralização de capital pelas sócias estrangeiras, (a) os recursos passaram a pertencer – de forma definitiva - à esfera patrimonial da UBR para todos os fins de Direito, de modo que a operação realizada com esses recursos foi feita em seu nome, seu interesse e com sacrifício econômico de sua parte, e não no nome ou interesse de seus sócios (entidades holandesas); e (b) os recursos financeiros deixaram de pertencer às empresas estrangeiras (sócia), que passou a ser titular de novas ações representativas do capital da UBR; e Fl. 5000DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 54 (iii) Trata-se de forma regular de captação de recursos para as atividades operacionais, devidamente prevista e autorizada pela legislação civil e societária aplicável, que sob nenhuma circunstância faz deslocar a condição de real adquirente para o acionista. (I) 9º Fundamento – A inexistência de “transferência de ágio” As Autoridades Fiscais buscam sustentar que teria ocorrido uma “transferência artificial” do ágio para a Requerente, o que supostamente obstaria o aproveitamento fiscal desse ágio. O termo “transferência de ágio” está relacionado com a implementação de reorganizações societárias entre entidades de um mesmo grupo econômico com o objetivo de transferir a participação societária originalmente adquirida com ágio para outra entidade que não figurou nesta transação. Sustenta a Impugnante que o caso sob análise não diz respeito à hipótese de “transferência de ágio”, eis que: 1. A aquisição do investimento foi realizada pela mesma entidade (UBR) que participou do evento de incorporação com a sociedade investida (Requerente); 2. A sociedade que “recebeu” o investimento com o registro de ágio (Requerente) participou da operação de aquisição de participação societária que, originalmente, deu surgimento ao ágio. Não houve a “transferência” do investimento e respectivo ágio a terceiro que não figurou na transação original; 3. A operação societária que, nas palavras da Fiscalização, teria configurado uma “transferência artificial” do ágio (cisão parcial da UBR e incorporação da parcela cindida – investimento na Requerente – pela própria Requerente) corresponde à operação societária plenamente válida e legítima, nos termos do art. 229 da Lei das S.A.; e 4. A própria legislação tributária vigente à época autorizava expressamente que a empresa cindida, na operação que resultou na confusão patrimonial entre a sociedade adquirente do investimento com o pagamento de ágio e a sociedade adquirida, fosse “aquela que detinha a propriedade da participação societária”, nos termos do art. 386, § 6º, inciso II do RIR/998. Desse modo, o entendimento das Autoridades Fiscais é manifestamente contrário às próprias normas tributárias responsáveis por regulamentar o aproveitamento fiscal de ágio. Nesse sentido, a mera cisão parcial da UBR e incorporação da parcela cindida (investimento na Requerente e respectivo ágio) pela própria Requerente não pode configurar hipótese de “transferência de ágio”. Como consequência, a Requerente tem por nítido que as alegações das Autoridades Fiscais acerca da existência de “transferência do ágio” pela mera cisão parcial da UBR e incorporação da parcela cindida pela Requerente – em operações de aquisição originalmente e diretamente realizadas pela própria UBR - não possuem qualquer fundamento. Fl. 5001DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 55 (J) 10º Fundamento – A validade e legitimidade desse ágio já foi reconhecida pelo CARF A Impugnante ressalta que nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720028/2014-55 foi examinada a possibilidade de amortização fiscal do mesmo ágio em discussão no presente processo, mas em relação a um outro período (foi discutido se a UBR poderia se aproveitar do ágio na apuração da CSL nos meses de janeiro a outubro de 2009) (“Caso de 2009”). Ao julgar o Caso de 2009, o E. CARF estabeleceu expressamente que o ágio gerado na aquisição da Requerente é válido e legítimo. O E. CARF reconheceu que o fato de a operação envolver sociedades pertencentes ao mesmo grupo econômico não afeta o direito à sua amortização fiscal, sob o argumento de que: (A) todos os requisitos previstos para o reconhecimento e aproveitamento fiscal do ágio foram observados pela contribuinte; bem como (B) não haveria que se falar em duplo aproveitamento de ágio (Acórdão nº 1302-002.064, de 9.5.2017). Assim, em processo administrativo já transitado em julgado de forma favorável à UBR, o E. CARF já (i) examinou a mesma transação sob discussão nestes autos e (ii) decidiu pela possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio gerado na aquisição da UBI (Requerente) pela UBR. Desse modo, Requerente destaca que: • Não é possível e razoável que existam entendimentos conflitantes das Autoridades Julgadoras acerca da possibilidade de aproveitamento fiscal de um mesmo ágio - sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica, fundamental ao ordenamento jurídico brasileiro; e • O entendimento que prevaleceu nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720028/2014-55 deve ser aplicado no presente processo administrativo, para que: (i) seja reconhecido o direito da Requerente ao aproveitamento fiscal do ágio gerado na sua aquisição pela UBR; e (ii) a integralidade da exigência fiscal ora sob discussão seja prontamente afastada. (K) 11º Fundamento – O entendimento favorável do Poder Judiciário sobre o assunto O Poder Judiciário já reconheceu recentemente a possibilidade de aproveitamento fiscal de ágios decorrentes de operações realizadas por sociedades pertencentes a um mesmo grupo econômico, antes da promulgação da Lei 12.973/14. Cita caso no qual houve o citado reconhecimento. Em seguida, expõe que: (i) antes da vigência da Lei 12.973/14, a pessoa jurídica que incorporasse investimento adquirido com ágio poderia aproveitá-lo para fins fiscais, mesmo que a aquisição envolvesse pessoas jurídicas de um mesmo grupo econômico; (ii) as Autoridades Fiscais não podem desconsiderar atos/negócios jurídicos perfeitamente acabados apenas pela alegação de que tais atos não teriam “substância econômica” (esse termo nem existe na legislação fiscal e, no caso concreto, a Requerente demonstrou que a aquisição precisava ser feita para racionalizar sua estrutura após a aquisição do Grupo Bestfoods); e (iii) regras Fl. 5002DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 56 contábeis não prevalecem sobre regras jurídicas específicas sobre o tratamento a ser conferido ao ágio para fins fiscais (em sentido contrário ao que é alegado pela Fiscalização nestes autos). Portanto, dada a similaridade das questões examinadas nos julgados que a Impugnante menciona, entende restar claro que o entendimento manifestado pelo Poder Judiciário nessas ocasiões deve ser aplicado ao presente processo administrativo, de modo que o crédito tributário exigido pelos Autos de Infração seja cancelado. O DESCABIMENTO DA MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA A DELIMITAÇÃO DO ESCOPO DO AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO As Autoridades Fiscais aplicaram multa de ofício agravada de 150% sob a alegação de que teria sido verificada a prática de fraude, simulação e dolo, diante dos supostos elementos apontados no Termo de Verificação Fiscal. Entretanto, ainda que fosse possível a exigência do IRPJ e da CSL sobre a glosa do ágio gerado na aquisição da Requerente, em nenhuma hipótese poderia ter sido aplicada a multa qualificada de 150%. Isso por que não ocorreu nenhuma conduta fraudulenta, simulada ou dolosa por parte da Requerente nestes casos. VI.2. A INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA PARA A QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO Para que se possa cogitar a aplicação da multa de ofício em percentual qualificado, o artigo 44, §1.º, da Lei 9.430/96, com a redação dada pelo artigo 14 da Lei 11.488/07, exige-se que o contribuinte tenha incorrido em uma das hipóteses descritas pelos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, i.e., sonegação, fraude ou conluio. A fraude e simulação têm uma definição precisa, sendo que apenas se ocorrida e comprovada da forma expressamente prevista na legislação, o que somente se dá em casos extremos, estaria autorizada a imposição de multa agravada de 150%. Os conceitos de fraude e simulação se baseiam essencialmente na prática de atos lesivo a interesses de terceiros. Os sujeitos que atuam de forma fraudulenta são aqueles que têm a clara intenção de frustrar regras e deveres legais. No caso analisado, não se verifica a ocorrência de fraude tributária, tampouco abuso de direito ou simulação. Em nenhum momento pretendeu-se realizar atos societários para “driblar” as normas tributárias em questão buscando a redução dos tributos devidos. Para que haja imputação de fraude ou simulação, as Autoridades Fiscais deveriam ter demonstrado e comprovado que o contribuinte tinha conhecimento do ilícito e tinha a vontade de enganar, o que a doutrina penalista chama de elemento intelectivo e volitivo. Por elemento intelectivo entende-se o conhecimento do agente das circunstâncias caracterizadoras do ilícito e, em consequência, do valor tutelado pela norma. O elemento volitivo significa a vontade de realizar a conduta Fl. 5003DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 57 contraposta pela norma penal, como já decidido em caso pelo E. CARF e pela C. CSRF. No entanto, fato é que esse não é o caso dos autos: O caso sob análise diz respeito à discussão apenas de Direito, com divergência entre a Fiscalização e a Requerente acerca da interpretação das normas aplicáveis ao reconhecimento e aproveitamento fiscal de ágio, em meio a operações que foram feitas às claras e de forma completamente transparente perante as Autoridades Fiscais. No pior cenário, o caso deveria ser tratado como um mero conflito entre interpretações dadas pelas Autoridades Fiscais e pela Requerente a um mesmo conjunto fático, de forma que a multa qualificada aplicada deve ser integralmente cancelada, ou, no mínimo, reduzida para 75%. A INAPLICABILIDADE DA MULTA ISOLADA A COLOCAÇÃO DA QUESTÃO Além da multa de ofício, a Fiscalização aplicou uma multa isolada de 50% sobre os mesmos supostos fatos geradores que motivaram a lavratura deste Auto de Infração. Contudo, ainda que se entendesse que a Requerente é responsável por suposto recolhimento a menor de valores de IRPJ e CSL em razão das supostas infrações apontadas nos Autos de Infração, a multa isolada de 50% não tem qualquer cabimento. Se fosse admitida a possibilidade de cobrança da multa no caso, tem-se que a multa apenas poderia ser exigida uma única vez e não duas (non bis in idem), como pretendem as Autoridades Fiscais. VII.2. O DESCABIMENTO DA APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA EM CONJUNTO COM A MULTA DE OFÍCIO – PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO Dizer que a multa isolada pune por infração distinta da multa de ofício não se sustenta. A conduta de reconhecer menos receita ao longo do ano necessariamente leva ao resultado de a receita total anual ser também inferior. Então é evidente que não se pode aplicar duas penalidades nesse caso, pois se trata de uma única conduta. Constitui claro excesso a cobrança de dupla penalidade nessa situação. O artigo 44 da Lei 9.430/96 é claro ao estabelecer que a multa isolada somente pode ser exigida quando a pessoa jurídica, sujeita ao pagamento do imposto por estimativa, deixar de fazê-lo, mesmo que essa pessoa jurídica tenha prejuízo fiscal/base negativa de CSL no período ou que já tenha recolhido o tributo. Nessa hipótese, por não existir valor de principal exigível, em princípio, poderia ser exigida a multa isolada. Entretanto, quando houver tributo a ser pago, o artigo é claro ao estabelecer que a multa punitiva deverá ser cobrada juntamente com o valor do principal. A multa isolada não teria cabimento nesse caso, pois esta somente pode ser exigida quando não existe valor de principal a ser exigido. Segundo entende a Impugnante, esse é o entendimento que vem sendo Fl. 5004DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 58 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO Pela análise do Auto de Infração, percebe-se que as Autoridades Fiscais também pretendem exigir da Requerente débitos de CSL, acrescidos de multas e de juros calculados com base na taxa SELIC, tendo em vista que as supostas irregularidades cometidas na apuração do IRPJ refletiram na composição da base de cálculo dessa contribuição. Considerando que são aplicáveis à CSL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, são válidos os argumentos de fato e de Direito apresentados anteriormente, que justificam a legalidade do procedimento adotado pela Requerente também para efeitos de recolhimento da CSL. Dessa forma, tendo demonstrado na presente Impugnação a improcedência da autuação de IRPJ, torna-se, também, improcedente a exigência relativa à CSL. AS CONCLUSÕES E O PEDIDO A Impugnação é tempestiva e deve ser integralmente apreciada e acolhida em suas razões de fato e de Direito, que demonstram a total improcedência desta infundada exigência fiscal, especialmente considerando que: (i) Decadência: preliminarmente, deve ser reconhecida a preclusão do Direito de a Fiscalização questionar apenas em 2022 valores de ágio relacionados a operações efetuadas em 2007 e 2008, isto é, período já atingido pela decadência, nos termos do artigo 150, §4º do CTN; (ii) Nulidade dos Autos de Infração – Ausência de Motivação e Especificação acerca das Alegações de “Empresa-Veículo”: ainda preliminarmente, os Autos de Infração padecem de nulidade, tendo em vista que as Autoridades Fiscais não apontaram os aspectos e as características da UBR e de suas sócias estrangeiras que embasariam as suas classificações como “empresas-veículo”, em violação às normas que estabelecem que os autos de infração devem ser motivados e devem especificar as supostas infrações das disposições legais (art. 10, incisos III e IV do Decreto 70.235/72, e art. 142 do CTN); (iii) A Adoção de Premissa Equivocada pela Fiscalização – A Inexistência de Operações Artificiais: a Fiscalização adotou premissa equivocada na lavratura do presente Auto de Infração - que comprometeu todo o restante da sua análise dos fatos aqui discutidos -, uma vez que a Requerente não realizou uma sequência de operações visando apenas a geração e o aproveitamento fiscal do ágio; (iv) A Existência de Propósitos Negociais e Econômicos para as Operações Realizadas: ao contrário do que supôs a Fiscalização, a Requerente tinha razões empresariais, econômicas e não-tributárias legítimas para praticar as operações aqui examinadas: (a) a aquisição da Requerente pela UBR decorreu de processo de racionalização das operações desenvolvidas pelo Grupo Unilever no Brasil e de centralização dos investimentos em um mesmo braço societário, que trouxe diversos ganhos de natureza financeira e contábil (além de ganhos fiscais) às operações do grupo neste País; e (b) o movimento de cisão parcial da UBR (com a Fl. 5005DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 59 incorporação da parcela cindida pela Requerente) fez parte de uma política de reestruturação global do Grupo Unilever, que objetivou a segregação das linhas de negócio comerciais e industriais em entidades distintas, com o propósito de trazer maiores ganhos e desenvolvimento à essas atividades. (v) O Cumprimento de todos os Requisitos Legais para o Aproveitamento Fiscal do Ágio: todos os requisitos legais vigentes à época para o reconhecimento e o aproveitamento fiscal do ágio foram atendidos no caso concreto: (1) o investimento foi adquirido com o pagamento de ágio; (2) o investimento foi avaliado pelo MEP; (3) o ágio foi fundamentado na rentabilidade futura esperada da sociedade adquirida (Requerente), conforme devidamente respaldado por laudo de avaliação preparado por empresa independente e especializada; e (4) houve a confusão patrimonial entre a sociedade adquirente (UBR) e a sociedade adquirida (Requerente), mediante a cisão parcial daquela entidade e a incorporação da parcela cindida (investimento na Requerente, sociedade adquirida) pela própria sociedade adquirida; (vi) A Inaplicabilidade das Normas Contábeis citadas pela Fiscalização: as normas contábeis invocadas pela Fiscalização não têm aplicação ao caso concreto e, se analisadas de forma correta, convergem com o entendimento da Requerente manifestado nesta Impugnação; (vii) A Realização da Aquisição em Condições de Mercado: a) em razão da aplicação de regras de preços de transferência locais e estrangeiras, a integração das atividades brasileiras do Grupo Unilever foram efetuadas nas chamadas condições “arm’s length”, ou seja, a valores válidos para negociações entre partes independentes. Essa é a ótica sob a qual este caso deve ser examinado: a de uma integração local efetuada em condições de mercado (arm’s length); b) assim foi que a UBR adquiriu as quotas da Requerente das Vendedoras, pelo seu valor justo de mercado, conforme calculado em estudo de avaliação econômico-financeira devidamente elaborado para esse fim por empresa especializada. O pagamento do preço foi efetuado em caixa e com o recolhimento do IRF sobre o ganho de capital. (viii) A Observância das Regras de DDL e Preços de Transferência: todas as regras que regulamentam os preços válidos para fins fiscais em transações entre partes relacionadas (isto é, as regras de DDL e as regras de preços de transferência) foram devidamente observadas nas operações em análise, o que demonstra a regularidade do ágio em discussão; (ix) A Inexistência de qualquer Vedação Legal vigente à Época - A Irretroatividade da Lei 12.973/14: antes da promulgação da Lei 12.973/14, não existia qualquer vedação legal ao reconhecimento e aproveitamento fiscal de ágio gerado em transação realizada entre sociedades pertencentes ao mesmo grupo econômico – não cabendo a aplicação retroativa da Lei 12.973/14 aos fatos ora sob discussão, regidos por normas tributárias que foram plenamente atendidas pela Requerente; Fl. 5006DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 60 (x) Tributação dos ganhos de capital dos vendedores: É certo que: (i) se na perspectiva dos alienantes do investimento ocorreu a tributação de ganhos de capital sobre o ágio, havendo legitimação de seus custos de aquisição, (ii) na perspectiva do adquirente, está materializada a possibilidade de deduzir as contrapartidas da amortização desse ágio, pois se tratam de “dois lados de uma mesma moeda”: de um lado, tributa-se a mais-valia recebida pelos alienantes, e, de outro, permite-se a dedução das contrapartidas de amortização do ágio pelo adquirente; (xi) A Impossibilidade de Desconsideração dos Efeitos de Negócios e Atos Jurídicos Acabados: não é possível às Autoridades Fiscais desconsiderar negócios e atos jurídicos perfeitamente acabados, os quais são válidos e legítimos, bem como foram praticados de forma absolutamente transparente. (xii) A Inexistência de Empresas Veículo: a Fiscalização alegou também que a Requerente teria se utilizado de uma “empresas-veículo” em suas operações, o que também não procede, tendo em vista principalmente que a aquisição da participação societária que deu surgimento ao ágio ora sob discussão foi realizada por sociedade com efetiva e robusta substância econômica (UBR), com centenas de empregados, papel essencial para as operações do Grupo Unilever no Brasil, bem como existindo há muitos anos antes da data da aquisição; (xiii) A UBR foi a “Real Adquirente” do Investimento: a UBR foi a real adquirente da participação societária da UBI (Requerente) e essa condição não poderia ser deslocada às suas sócias holandesas sob hipótese alguma; (xiv) A Inexistência de Transferência de Ágio: o caso sob análise não envolve hipótese de transferência de ágio – o que não poderia ser afastado pela cisão parcial da UBR e incorporação da parcela cindida (investimento na UBI) pela própria UBI, eis que: (a) a aquisição da participação societária foi efetuada pela mesma empresa que participou do evento de confusão patrimonial (UBR); (b) a sociedade que “recebeu” o investimento com o registro de ágio (Requerente) após o movimento de cisão parcial da sociedade adquirente original participou da operação de aquisição de participação societária original (uma vez que foi a própria sociedade adquirida); (c) a operação de cisão parcial é expressamente autorizada pela legislação societária aplicável (vide art. 229 da Lei das S.A.); e (d) a incorporação reversa (na qual a sociedade adquirida incorpora ao seu patrimônio o investimento com ágio) também é expressamente admitida pela legislação tributária vigente à época (art. 386, § 6º, inciso II do RIR/99); (xv) O E. CARF já reconheceu a Validade e Legitimidade do Ágio: o próprio E. CARF, nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720028/2014-55, já reconheceu a validade e a legitimidade do mesmo ágio sob discussão nestes autos; e Fl. 5007DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 61 (xvi) A Impossibilidade de Majoração da Multa de Ofício: por fim, foi demonstrado que a aplicação de multa de ofício qualificada à Requerente é abusiva na medida em que não houve qualquer ato fraudulento, simulado ou doloso nas operações analisadas, e tampouco conseguiu a Fiscalização trazer elementos de prova que pudessem indicar atos dolosos por parte das empresas envolvidas. A Impugnante ainda protestou ainda pela juntada posterior de documentos que possam se fazer necessários, nos termos do artigo 16, §4.º, alínea “a” do Decreto 70.235/72, bem como do princípio da verdade material que orienta o processo administrativo fiscal. A 3ª TURMA DA DRJ08 julgou improcedente a manifestação de inconformidade, retificando a decisão da Delegacia de jurisdição da contribuinte, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2017, 2018, 2019 PRECLUSÃO DA LEGALIDADE DA CORREÇÃO DE ATOS PASSADOS PELO FISCO. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. REPERCUSSÃO EM EXERCÍCIOS FUTUROS. FISCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. Para fins de contagem do prazo decadencial para o lançamento decorrente de glosa de ágio, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. ÁGIO INTERNO. MESMO GRUPO ECONÔMICO, SOB MESMO COMANDO. INDEDUTIBILIDADE DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO GERADO. É indedutível das bases de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido o ágio interno originado de operações societárias seqüenciais realizadas dentro do próprio grupo, sob o mesmo comando, sem alteração do controle das sociedades envolvidas, sem a participação de partes independentes e não relacionadas, e em ambiente negocial não livre e aberto, e com uso de empresas veículo. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. BASES DE CÁLCULO DISTINTAS. As bases de cálculo das multas isolada e de ofício, por falta de recolhimento de antecipação e por falta de pagamento da contribuição ou tributo, respectivamente, são distintas. Constatada a insuficiência de pagamento de estimativas e de pagamento do tributo, verifica-se a ocorrência de duas infrações, sujeitas ao lançamento de penalidades distintas. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. DOLO/FRAUDE/SIMULAÇÃO. CABIMENTO. Fl. 5008DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 62 Verificado comportamento doloso que se enquadra nas condições previstas na legislação tributária para a qualificação da multa de ofício, correta a aplicação do percentual de 150%. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. MESMOS ELEMENTOS DE PROVA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, sendo que a decisão quanto à ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados, no que couber. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. O prazo para produção de provas no processo administrativo fiscal é o mesmo da apresentação da impugnação, exceção feita às situações previstas na legislação. Tendo o processo todos os elementos necessários ao seu julgamento, é desnecessária a apresentação de novas provas e o pedido deve ser indeferido. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou Recurso Voluntário requerendo o provimento do recurso nos seguintes termos: VIII. AS CONCLUSÕES E O PEDIDO 253. Considerando todo o exposto acima, a Recorrente tem por comprovado que: (i) Decadência: preliminarmente, deve ser reconhecida a decadência da exigência fiscal, diante da impossibilidade de lavratura de Autos de Infração somente em em 2022 para o questionamento de ágio decorrente de operações realizadas em 2007 e 2008, - período já atingido pela decadência, nos termos do artigo 150, §4º do CTN; (ii) Nulidade dos Autos de Infração – Ausência de Motivação e Especificação acerca das Alegações de “Empresa-Veículo”: ainda preliminarmente, os Autos de Infração padecem de nulidade, uma vez que a Fiscalização não esclareceu as características da UBR e das suas acionistas estrangeiras que supostamente justificariam a sua equiparação à “empresas-veículo”, em violação ao art. 10, incisos III e IV do Decreto 70.235/72, e art. 142 do CTN; (iii) A Adoção de Premissa Equivocada pela Fiscalização – A Inexistência de Operações Artificiais: a Fiscalização adotou premissa equivocada na lavratura do presente Auto de Infração - que comprometeu todo o restante da sua análise dos fatos aqui discutidos -, uma vez que a Recorrente não realizou uma sequência de operações visando apenas a geração e o aproveitamento fiscal do ágio; Fl. 5009DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 63 (iv) A Existência de Propósitos Negociais e Econômicos para as Operações Realizadas: ao contrário do que supôs a Fiscalização, a Recorrente tinha razões empresariais, econômicas e não-tributárias legítimas para praticar as operações aqui examinadas: (a) a aquisição da Recorrente pela UBR decorreu de processo de racionalização das operações desenvolvidas pelo Grupo Unilever no Brasil e de centralização dos investimentos em um mesmo braço societário, que trouxe diversos ganhos de natureza financeira e contábil (além de ganhos fiscais) às operações do grupo neste País; e (b) o movimento de cisão parcial da UBR (com a incorporação da parcela cindida pela Recorrente) fez parte de uma política de reestruturação global do Grupo Unilever, que objetivou a segregação das linhas de negócio comerciais e industriais em entidades distintas, com o propósito de trazer maiores ganhos e desenvolvimento à essas atividades. (v) O Cumprimento de todos os Requisitos Legais para o Aproveitamento Fiscal do Ágio: todos os requisitos legais vigentes à época para o reconhecimento e o aproveitamento fiscal do ágio foram atendidos no caso concreto: (1) o investimento foi adquirido com o pagamento de ágio; (2) o investimento foi avaliado pelo MEP; (3) o ágio foi fundamentado na rentabilidade futura esperada da sociedade adquirida (Recorrente), conforme devidamente respaldado por laudo de avaliação preparado por empresa independente e especializada; e (4) houve a confusão patrimonial entre a sociedade adquirente (UBR) e a sociedade adquirida (Recorrente), mediante a cisão parcial daquela entidade e a incorporação da parcela cindida (investimento na Recorrente, sociedade adquirida) pela própria sociedade adquirida; (vi) A Inaplicabilidade das Normas Contábeis e Societárias citadas pela Fiscalização e pelo Acórdão Recorrido: as normas contábeis e societárias mencionadas pela Fiscalização e pelo Acórdão Recorrido não tem o condão de vedar o reconhecimento e o aproveitamento fiscal do ágio pela Recorrente; (vii) A Realização da Aquisição em Condições de Mercado: a) em razão da aplicação de regras de preços de transferência locais e estrangeiras, a operação de aquisição da participação societária da Recorrente pela UBI foi realizada em condições “arm’s length” – tal como seria realizada entre partes independentes; e b) assim foi que a UBR adquiriu as quotas da Recorrente das Vendedoras, pelo seu valor justo de mercado, conforme calculado em estudo de avaliação econômico-financeira devidamente elaborado para esse fim por empresa especializada. O pagamento do preço foi efetuado em caixa e com o recolhimento do IRF sobre o ganho de capital. (viii) A Observância das Regras de DDL e Preços de Transferência: todas as regras que regulamentam os preços válidos para fins fiscais em transações entre partes relacionadas (isto é, as regras de DDL e as regras de preços de transferência) foram devidamente observadas nas operações em análise, o que demonstra a regularidade do ágio em discussão; Fl. 5010DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 64 (ix) A Inexistência de qualquer Vedação Legal vigente à Época - A Irretroatividade da Lei 12.973/14: antes da promulgação da Lei 12.973/14, não existia qualquer vedação legal ao reconhecimento e aproveitamento fiscal de ágio gerado em transação realizada entre sociedades pertencentes ao mesmo grupo econômico – não cabendo a aplicação retroativa da Lei 12.973/14 aos fatos ora sob discussão, regidos por normas tributárias que foram plenamente atendidas pela Recorrente; (x) Tributação dos ganhos de capital dos vendedores: é certo que: (i) se na perspectiva dos alienantes do investimento ocorreu a tributação de ganhos de capital sobre o ágio, havendo legitimação de seus custos de aquisição, (ii) na perspectiva do adquirente, está materializada a possibilidade de deduzir as contrapartidas da amortização desse ágio, pois se tratam de “dois lados de uma mesma moeda”: de um lado, tributa-se a mais-valia recebida pelos alienantes, e, de outro, permite-se a dedução das contrapartidas de amortização do ágio pelo adquirente; (xi) A Impossibilidade de Desconsideração dos Efeitos de Negócios e Atos Jurídicos Acabados: não é possível às Autoridades Fiscais desconsiderar negócios e atos jurídicos perfeitamente acabados, os quais são válidos e legítimos, bem como foram praticados de forma absolutamente transparente. (xii) A Inexistência de Empresas-Veículo: a Fiscalização e o Acórdão Recorrido alegaram também que a Recorrente teria se utilizado de uma “empresa-veículo” em suas operações. No entanto, esse entendimento não possui fundamento, especialmente considerando que a aquisição da participação societária que deu surgimento ao ágio ora sob discussão foi realizada por sociedade com efetiva e robusta substância econômica (UBR), com centenas de empregados, papel essencial para as operações do Grupo Unilever no Brasil, bem como existindo há muitos anos antes da data da aquisição; (xiii) A UBR foi a “Real Adquirente” do Investimento: a UBR foi a real adquirente da participação societária da UBI (Recorrente) e essa condição não poderia ser deslocada às suas sócias holandesas sob hipótese alguma; (xiv) A Inexistência de Transferência de Ágio: o caso sob análise não envolve hipótese de transferência de ágio – o que não poderia ser afastado pela cisão parcial da UBR e incorporação da parcela cindida (investimento na UBI) pela própria UBI, eis que: (a) a aquisição da participação societária foi efetuada pela mesma empresa que participou do evento de confusão patrimonial (UBR); (b) a sociedade que “recebeu” o investimento com o registro de ágio (Recorrente) após o movimento de cisão parcial da sociedade adquirente original participou da operação de aquisição de participação societária original (uma vez que foi a própria sociedade adquirida); (c) a operação de cisão parcial é expressamente autorizada pela legislação societária aplicável (vide art. 229 da Lei das S.A.); e Fl. 5011DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 65 (d) a incorporação reversa (na qual a sociedade adquirida incorpora ao seu patrimônio o investimento com ágio) também é expressamente admitida pela legislação tributária vigente à época (art. 386, § 6º, inciso II do RIR/99); (xv) O E. CARF já reconheceu a Validade e Legitimidade do Ágio: o próprio E. CARF, nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720028/2014-55, já reconheceu a validade e a legitimidade do mesmo ágio sob discussão nestes autos; (xvi) A Impossibilidade de Majoração da Multa de Ofício: por fim, foi demonstrado que a aplicação de multa de ofício qualificada à Recorrente é abusiva na medida em que não houve qualquer ato fraudulento, simulado ou doloso nas operações analisadas, e tampouco conseguiu a Fiscalização trazer elementos de prova que pudessem indicar atos dolosos por parte das empresas envolvidas; e (xvii) A Impossibilidade de Aplicação da Multa Isolada Concomitantemente com a Multa de Ofício: em função do princípio da consunção, não cabe a exigência de multa isolada em conjunto com a multa de ofício, sob pena de dupla penalidade em razão da um único fato gerador. 254. Nesses termos, a Recorrente tem por comprovada a exatidão dos procedimentos adotados por esta entidade e a total improcedência dos Autos de Infração, bem como o equívoco cometido pela Fiscalização e pelo Acórdão Recorrido ao interpretar os fatos e o Direito a eles aplicável neste caso. 255. Sendo assim, a Recorrente pleiteia o ACOLHIMENTO INTEGRAL DO PRESENTE RECURSO VOLUNTÁRIO, com o consequente cancelamento dos Autos de Infração e arquivamento deste processo administrativo. 256. A Recorrente protesta ainda pela juntada posterior de documentos que possam se fazer necessários, nos termos do artigo 16, § 4.º, alínea “a” do Decreto 70.235/72, bem como do princípio da verdade material que orienta o processo administrativo fiscal. 257. A Recorrente informa que tem interesse em realizar sustentação oral perante este E. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator. ADMISSIBILIDADE Fl. 5012DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 66 Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os demais requisitos, portanto, dele conheço. DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA Inicialmente, o recorrente suscita preliminar de decadência alegando que, como as operações teriam ocorrido de 2007 e 2008, e os autos de infração foram lavrados em 23.8.2022, havia ocorrido a decadência, nos termos do artigo 150, §4º do CTN porque só poderiam ser abrangidos pela autuação os fatos geradores ocorridos a partir de 23.8.2017. Entretanto, de forma acertada, a DRJ pontuou que o prazo decadencial previsto no artigo 150, §4º do CTN refere-se ao prazo para a realização do lançamento, ou seja, “o termo inicial do prazo para a prática do lançamento é a data da ocorrência do fato gerador e não o registro do ágio na escrituração da empresa.” No presente caso, o fato gerador surge com a prática da dedução da empresa relativa as despesas com amortização do ágio nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, inclusive este é o entendimento da Súmula CARF nº 116, que põe fim a qualquer dúvida a respeito do tema, nos seguintes termos: Súmula CARF nº 116 - Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Logo, o termo inicial da contagem do prazo decadencial para o lançamento não se vincula ao registro do ágio na escrituração da empresa, mas à dedução das despesas, que ocorreram em 2017, 2018 e 2019. Assim, último fato gerador se deu em 31/12/2017, logo, prazo decadencial se daria em 31/12/2022. Como a ciência dos lançamentos se deu em 31/08/2022, não há o que se falar em decadência. Por essa razão, voto por rejeitar a preliminar de decadência suscitada. DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E ESPECIFICAÇÃO ACERCA DAS ALEGAÇÕES DE “EMPRESA-VEÍCULO” Fl. 5013DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 67 A Recorrente suscitou preliminar de nulidade do auto de infração por ausência de motivação e especificação acerca das alegações de “empresa-veículo”, uma vez que a Fiscalização não teria esclarecido as características da UBR e das suas acionistas estrangeiras que supostamente justificariam a sua equiparação à “empresas-veículo”, em violação ao art. 10, incisos III e IV do Decreto 70.235/72, e art. 142 do CTN e concluiu o requerimento nos seguintes termos: (...) 64. Nesse cenário, é importante ressaltar que em nenhum momento a Fiscalização e o Acórdão Recorrido demonstraram que a UBR e as suas acionistas (ou até mesmo as Vendedoras) não atuaram como pessoas jurídicas e de acordo com o seu objeto social – se atendo a alegações meramente genéricas. 65. Sendo assim, considerando que a legislação tributária aplicável estabelece que os Autos de Infração devem ser motivados e devem especificar as supostas infrações das disposições legais (art. 10, incisos III e IV do Decreto 70.235/72, e art. 142 do CTN), os Autos de Infração padecem de nulidade. No entanto, entendo que a referida preliminar de nulidade deve ser rejeitada, as considerações a respeito da existência de “empresas-veículo” são interpretadas pela fiscalização como instrumento artificial para desvirtuar a real finalidade da operação com o único fim de permitir o registro e aproveitamento fiscal do ágio, no entanto, esta discussão é afeita ao mérito da exigência e não é suficiente para macular o lançamento nos termos pretendidos pela recorrente. Portanto, a análise a respeito de caracterizar como empresa-veículo as sócias estrangeiras da UBR e (não da Recorrente) é uma prerrogativa da fiscalização e aceitação ou não da conclusão alcançada é passível de contestação meritória, posto que a recorrente pode trazer elementos aos autos que determinem a função das empresas citadas que se relacionasse com seus propósitos. Nesse sentido, não é o fato do auto de infração ou o Acórdão recorrido considerar que as empresas eram totalmente desnecessárias para a realização das operações societárias, o que permite, segundo a sua perspectiva, classificá-las de “empresas veículo” que tornaria nulo o auto de infração por ausência de motivação. Além disso os lançamentos foram lavrados por Auditor Fiscal, o procedimento de fiscalização foi regular e o direito de defesa da Contribuinte foi respeitado em todas as fases, de modo que também não se identifica eventuais hipóteses de nulidade insertas no contexto do Art. 59 e art. 10, incisos III e IV do Decreto 70.235/72, e art. 142 do CTN Nesses termos, rejeito a preliminar de nulidade. Fl. 5014DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 68 MÉRITO O presente processo versa sobre autos de infração lavrados em 31/08/2022 (fls. 3971 a 4001) para cobrança de IRPJ e CSLL decorrente da glosa de ágio alegadamente indevido em razão de ser supostamente originado de partes dependentes, relativo aos anos-calendário 2017, 2018 e 2019. O crédito tributário lançado está abaixo demonstrado: O Acórdão recorrido manteve integralmente autuação referente à exigência de IRPJ e CSLL, acrescidos de juros de mora (calculados à taxa SELIC) e multa de ofício de 150%, em virtude de glosas de amortização fiscal de ágio referente aos anos-calendário de 2017 a 2019, conforme relatório, nos seguintes termos: Acórdão 108-036.890 - 3ª TURMA DA DRJ08 • O Acórdão Recorrido afirma que as sociedades alienantes (a) possuíam o mesmo endereço; (b) tinham os mesmos acionistas e (c) designaram procuradores e diretores em comum, de maneira que supostamente não teriam substância econômica. Tudo isso para concluir que: (a) “Tais empresas eram totalmente desnecessárias para a realização das operações societárias, as quais poderiam ter sido realizadas sem as mesmas, exceto a de constituírem anteparos para a geração de um ágio intragrupo que pudesse ser tributariamente deduzido, o que nos permite classificá-las de “empresas veículo” (fl. 4.703); e (b) “o ágio interno não poderia ter sido reconhecido pela Impugnante e, assim, amortizado” (fl. 4.700) • A Suposta Inexistência de Operação em Condições de Mercado: partindo das premissas acima, o Acórdão Recorrido também concluiu que a operação de aquisição da UBI não teria sido realizada em condições normais de mercado, uma vez que “as operações de aquisição não se realizaram entre partes independentes (foram todas realizadas por empresas do Grupo Unilever), em condições de Fl. 5015DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 69 mercado e de livre concorrência” (fl. 4.704). A decisão recorrida afirma ainda que o laudo de avaliação elaborado para fins de justificação do ágio pago não seria prova hábil e suficiente de que o valor econômico imputado à operação equivaleria a uma transação em condições de livre mercado, sob a alegação de “O próprio Laudo de Avaliação da Deloitte deixa claro que o seu objetivo era fornecer um “indicativo” do valor econômico das quotas da UBI” (fl.4.704); • O Pagamento do Preço de Aquisição: não teria ocorrido um efetivo desembolso de valores na aquisição da UBI, “pois foi realizado internamente ao mesmo grupo empresarial, sem qualquer sacrifício econômico” (fl. 4.705); • O Recolhimento do IRF sobre o Ganho de Capital: segundo a I. DRJ, o ganho de capital apurado pelas sociedades alienantes na venda da UBI não seria suficiente para indicar a regularidade dos procedimentos adotados, uma vez que o benefício fiscal do ágio gerado na operação foi muito superior ao ganho de capital tributado; • Normas Comerciais e Contábeis: o Acórdão Recorrido também alegou que a legislação tributária deve encontrar respaldo na legislação societária e nas normas contábeis para fins de quantificação do lucro real tributável. Com base nessa premissa, o Acórdão Recorrido afirma que o reconhecimento e aproveitamento do ágio, à época dos fatos, apenas seria possível se a transação tivesse ocorrido entre partes independentes, eis que as normas comerciais e contábeis aplicáveis supostamente vedariam o registro de ágio dentro de um mesmo grupo econômico. • A Suposta Existência de Vedação Legal ao Ágio Interno Antes da Lei 12.973/14: “as normas legais existentes antes da Lei 12.973/14 já davam suporte ao lançamento discutido nestes autos. Ou seja, o ágio gerado intragrupo, entre partes dependentes, com ausência de livre negociação no mercado, não era aceito pela contabilidade e pela legislação tributária” (fl. 4.728). Segundo o Acórdão Recorrido, a Lei nº 12.973, de 13.5.2014 (“Lei 12.973/14”), apenas teria repercutido o texto de normas contábeis e comerciais já existentes para esclarecer que o ágio não pode ser amortizado quando gerado em operação entre partes vinculadas; e • A Qualificação da Multa de Ofício: segundo o Acórdão Recorrido, a qualificação da multa de ofício supostamente estaria justificada tendo em vista a alegada “inexistência de propósito negocial, a ausência de partes independentes, a utilização de empresas veículo demonstraram a intenção da Empresa em obter uma vantagem tributária ilícita” (fl. 4.731). A recorrente desde sua impugnação contesta os argumentos afirmando para tanto (i) a existência de propósitos negociais e econômicos para as operações e (ii) a legitimidade do ágio pago pela requerente e o seu direito à amortização fiscal, pelo que trouxe no contexto dos autos os seguintes tópicos: Fl. 5016DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 70 1º PONTO: A EXISTÊNCIA DE PROPÓSITOS NEGOCIAIS E ECONÔMICOS PARA AS OPERAÇÕES: OS PROJETOS ONE UNILEVER E CORDILLERA Entretanto, não obstante o que foi suscitado pelas Autoridades Fiscais, o ágio sob discussão neste processo administrativo não decorre de operações realizadas de forma artificial e com o único objetivo de reduzir a base de cálculo de IRPJ/CSL da Requerente. Ao contrário: as operações que deram surgimento ao ágio e que levaram ao seu aproveitamento fiscal tiveram amplos e efetivos propósitos negociais e razões econômicas, de forma absolutamente transparente. O Movimento de Aquisição da Participação Societária – Surgimento do Ágio. A aquisição da participação societária da Requerente pela UBR tinha o propósito de consolidar as atividades do Grupo Bestfoods em um único braço societário do Grupo Unilever, resultando nos seguintes benefícios do ponto de vista econômico, contábil e fiscal: • Ganhos de natureza financeira: a estrutura permitiu que o fluxo de dividendos e o excesso de caixa gerado pela operação brasileira fosse integralmente alocado para as sociedades estrangeiras do grupo que detém investimentos em sociedades na América Latina, com a possibilidade de reinvestimento sem a necessidade de distribuição de dividendos até o último nível da estrutura societária da Unilever (Unilever EUA); • Ganhos de natureza contábil: a centralização das atividades brasileiras debaixo do mesmo “braço” societário do Grupo Unilever permite a consolidação do resultado gerado no país, com uma melhor visibilidade da estrutura de endividamento, capital e lucratividade, auxiliando na gestão dos ativos por parte dos administradores da empresa e dos analistas do mercado; e • Ganhos de natureza fiscal: em razão da consolidação dos resultados gerados pela UBR e pela Requerente no exterior, eventuais perdas de uma empresa são compensadas com os lucros da outra, reduzindo o lucro tributável no exterior. Assim, a compra de participação societária que justificou o reconhecimento do ágio tratou tão somente de movimento natural após a aquisição do Grupo Bestfoods, realizado com o objetivo de organizar a estrutura do Grupo Unilever no Brasil em decorrência dessa transação e tendo, inclusive, trazido diversos benefícios financeiros, contábeis e fiscais a este grupo econômico. O Movimento de Confusão Patrimonial – Início do Aproveitamento Fiscal do Ágio Posteriormente à compra das ações da UBI, o evento que levou à absorção do patrimônio da UBR pela Requerente (cisão parcial da UBR) também fez parte de uma política de reestruturação global do Grupo Unilever, realizada quase dois anos após a aquisição - pela qual foram segregadas as atividades comerciais e industriais em sociedades distintas, com o fim de facilitar o desenvolvimento e a expansão destas atividades. Fl. 5017DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 71 Portanto, diferente do que foi afirmado pelas Autoridades Fiscais, todos os atos praticados tinham razões econômicas e empresariais verdadeiras, não sendo possível restringir a sua motivação à geração e amortização fiscal do ágio. Com efeito, o presente caso deve ser analisado no contexto de uma reorganização societária implementada não apenas no Brasil, mas mundialmente pelo Grupo Unilever. Essa reorganização visava a reformulação de atividades operacionais no Brasil para expansão de seu mercado de atuação e crescimento junto a novos consumidores. Toda a estrutura desenvolvida pelo Grupo Unilever teve por objetivo, justamente, alterar a organização societária dos braços operacionais e centralizar UBR e UBI, sociedades operacionais, dentro de uma mesma cadeia de controle, além de permitir a segregação das atividades em uma sociedade industrial e outra comercial, com significativos ganhos financeiros, contábeis e fiscais no exterior. 2º PONTO: A LEGITIMIDADE DO ÁGIO PAGO PELA REQUERENTE E O SEU DIREITO À AMORTIZAÇÃO FISCAL (A) 1º Fundamento – O Preenchimento de Todos os Requisitos Legais para o Aproveitamento Fiscal do Ágio Nos termos dos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97, consolidados nos artigos 385 e 386 do Decreto nº 3.000, de 26.3.1999 (“RIR/99”), vigentes à época dos fatos, a dedutibilidade das despesas de amortização do ágio está condicionada à observância exclusiva de quatro requisitos: ➢ Primeiro Requisito: aquisição de participação societária com pagamento de ágio; ➢ Segundo Requisito: avaliação do investimento pelo Método de Equivalência Patrimonial (“MEP”), nos termos do artigo 248 da Lei nº 6.404, de 15.12.1976 (“Lei 6.404/76” ou “Lei das S.A.”); ➢ Terceiro Requisito: fundamentação do ágio na expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida; e ➢ Quarto Requisito: incorporação, cisão ou fusão entre a sociedade adquirente e a sociedade adquirida (ou vice-versa). E, no caso concreto, todos os requisitos legais para o aproveitamento fiscal do ágio gerado na aquisição da Requerente pela UBR foram plenamente atendidos: Fl. 5018DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 72 Dessa forma, percebe-se que todos os critérios previstos na Lei 9.532/97 foram devidamente atendidos na estrutura. Some-se a isso o fato de que não existe qualquer vício nos atos e negócios jurídicos que possa descaracterizar os negócios jurídicos e os eventos societários ocorridos – foram todos atos e negócios reais, que visavam a real organização e racionalização das atividades das entidades do Grupo Unilever no Brasil. (B) 2º Fundamento – Irretroatividade: a impossibilidade de aplicação retroativa da Lei 12.973/14 - O fato de a transação envolver entidades sob controle comum não pode resultar na desconsideração do aproveitamento fiscal do ágio, sobretudo quando esse ágio: (i) decorre de operações inseridas em um contexto negocial verdadeiro, independente e anterior a quaisquer possíveis efeitos fiscais verificados no Brasil; (ii) decorre de um custo efetivamente incorrido mediante desembolso de caixa e transferência de numerário; (iii) se justifica por laudos de avaliação preparados por empresa independente e especializada; e (iv) todos os demais requisitos de natureza formal previstos na legislação estão presentes. De início, é importante consignar que a análise da legalidade da dedução do IRPJ e da CSLL realizada sob o fundamento da exclusão do saldo de ágio neste caso concreto será realizada a partir das disposições previstas na Lei 9.532/1997, isso porque o processo de aquisição se deu antes da promulgação da Lei 12.973/2014. Dessa forma, a possibilidade ou não da Fl. 5019DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 73 amortização do ágio deve ser analisada à luz dos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997, e não do art. 22 da Lei 12.973/2014. Vale ressaltar que nos termos do artigo 65 da Lei 12.973/14, aplica-se o disposto nos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997 às operações de incorporação ocorridas até 31/12/2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31/12/2014. E, de acordo com o art. 106, § 2º, da Instrução Normativa RFB 1.515/2014 e o art. 192, §2º da Instrução Normativa RFB 1.700/2017, o processo de aquisição deve ter sido iniciado até 31/12/2014, como no caso em tela. Consigne-se também que recentemente o Superior Tribunal de Justiça se manifestou sobre a possibilidade da dedução do ágio interno oriundo de operações ocorridas sob a égide da Lei 9.532/1997. O presente voto, portanto, além de se ater ao entendimento deste Conselho de Recursos Fiscais, também utilizará como razão de decidir as considerações do Tribunal Superior. Pois bem! Segundo essa legislação aplicável à época dos fatos em análise, o ágio “consistia na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto- Lei n. 1.598/1977). Ou seja, no ágio, o valor da aquisição é superior ao valor patrimonial contábil do investimento” (RECURSO ESPECIAL Nº 2.026.473 - SC (2022/0289624-0)). Em conformidade com a lei, o fundamento para o pagamento dessa diferença estava justificado “no valor de mercado de bens do ativo superior ao custo registrado na sua contabilidade; no valor (para mais) de rentabilidade futura; ou no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas (§ 2º do supracitado dispositivo)” (RECURSO ESPECIAL Nº 2.026.473 - SC (2022/0289624-0)). Entretanto, “em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital” (RECURSO ESPECIAL Nº 2.026.473 - SC (2022/0289624- 0)). Exceção a essa regra da indedutibilidade está prevista nos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97, dispositivos que admitem a dedução quando a participação societária é extinta em decorrência da incorporação, fusão ou cisão de sociedades: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, Fl. 5020DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 74 em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anoscalendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. Fl. 5021DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 75 § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Em conformidade com a norma acima posta, são requisitos para a dedução “(i) que o ágio seja justificado pela rentabilidade futura do investimento; (ii) que, após a aquisição, haja incorporação da controlada pela controladora, ou vice-versa; e (iii) que seja respeitado o limite de amortização de 1/60 por mês” (RECURSO ESPECIAL Nº 2.026.473 - SC (2022/0289624-0)). Nesse sentido, observa-se que a norma jurídica vigente à época não impedia a dedutibilidade do ágio decorrente das operações realizadas entre partes dependentes, denominado de ágio interno realizado pela requerente. Assim, conforme já mencionado, no Brasil, as atividades do Grupo Unilever eram conduzidas pela Unilever Brasil Ltda. (“UBR”), enquanto as atividades do Grupo Bestfoods eram conduzidas pela Unilever Brasil Industrial Ltda. (“UBI” ou “Recorrente”). Posteriormente, os acionistas da Recorrente decidiram alienar a participação na própria UBI para a UBR, através de operações de compra e venda, com efetivo fluxo de recursos, apuração de ganho de capital tributável e recolhimento de IRF no valor total de R$ 51.111.335,73. Essas operações ocorreram entre novembro de 2007 e fevereiro de 2008, resultando no reconhecimento de ágio pela UBR com relação ao investimento na Recorrente. Em 01.11.2009 houve a cisão parcial das empresas, na qual o acervo líquido positivo relacionado à atividade industrial da Recorrente, bem como o investimento detido pela UBR na Recorrente (UBI), foram incorporados na própria UBI. Como resultado desta operação, a Recorrente passou a contabilizar, em seu ativo diferido, o ágio em questão. Assim, aos olhos deste relator não havia óbice legal para reorganização societária acima relatada, posto que, inexistente o impedimento legal para tanto, o entendimento da impossibilidade da dedução decorrente do ágio interno puro ou de quando a aquisição da empresa se dá por empresa veículo em razão da presunção de que tais organizações são desprovidas de fundamento material/econômico, é o mesmo que presumir a má-fé da operação e, ao contrário, no ordenamento jurídico brasileiro a presunção é pela boa-fé. A presunção pela má-fé é bastante evidente quando se observa a suposta “interpretação sistemática” não raramente conferida aos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997 em conjunto com o art. 116, parágrafo único, e 149, VII, do CTN. Fl. 5022DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 76 É dizer: para construir a suposta impossibilidade do ágio interno – não expressa pelos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997 -, a fazenda pública fundamenta tal impossibilidade na ocorrência de fraude por parte do contribuinte. Presume que todas as aquisições realizadas entre partes dependentes que geraram ágio foram perfectibilizadas apenas para fins de ágio fictício. A inadmissão da presunção da má-fé se soma ao fato de que a legislação posterior à Lei 9.532/1997 expressamente proibiu o ágio interno – não a empresa veículo -, restando plenamente evidente que a lei revogada não proibia o ágio interno. Ressalte-se que este Conselho de Recursos Fiscais já reconheceu a legalidade do ágio interno e por intermédio de empresa veículo: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. Até a edição da Lei n. 12.973/14 inexistia proibição para a constituição de ágio em operações de aquisição de participação societária de partes dependentes, sendo que durante a vigência do artigo 36 da Lei n. 10.637/02, havia até previsão expressa de diferimento de ganho de capital de operação de subscrição de participação societária pelo valor de mercado com geração de ágio. Inexistindo comprovação de que as operações que geraram o ágio entre partes dependentes foram fraudulentas, há que ser mantida a dedutibilidade da então despesa com a amortização do ágio. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO POR INTERMÉDIO DE “EMPRESA VEÍCULO”. LEGITIMIDADE. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7º e 8ª Lei nº 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa detentora do ágio por meio de fusão, cisão e incorporação. O uso de empresa veículo e de incorporação reversa não prejudicam o direito de amortizar fiscalmente o ágio. MOTIVO DO NEGÓCIO. CONTEÚDO ECONÔMICO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE. Não existe regra federal ou nacional que considere negócio jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia tributária. Não tem amparo no sistema jurídico a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam "conteúdo econômico" ou "propósito negocial" e poderiam ser desconsiderados pela fiscalização. O lançamento deve ser feito nos termos da lei. (Processo nº 15746.722264/2021-12. Sessão de 10 de setembro de 2024. Acórdão nº 1201-006.994 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária). Fl. 5023DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 77 Aqui não se exclui a possibilidade da existência de fraude e simulação de ágio. Entretanto, elas precisam restar comprovadas para que a dedução do ágio seja indeferida pela autoridade fiscal. Neste caso concreto não há comprovação de fraude e nem de simulação. Não havendo qualquer ilegalidade nas deduções do ágio neste caso concreto, não há que se falar em multa isolada ou em multa qualificada. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, rejeitar a preliminar de prejudicial de decadência e a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Fellipe Honório Rodrigues da Costa Conselheiro Relator VOTO VENCEDOR Conselheiro Maurício Novaes Ferreira, redator designado Inobstante o bem fundamentado voto apresentado pelo ilustre Conselheiro Relator, o Colegiado, após os debates, decidiu por maioria manter a autuação fiscal em relação à dedutibilidade do ágio e, quanto à exigência de multas isoladas, por voto de qualidade, convalidou o lançamento, cabendo-me a redação do voto vencedor. Quanto ao mérito, durante os debates, restou evidenciado que o ágio discutido nos presentes autos fora objeto de anterior deliberação pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), conforme acórdão 9101-004.750, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. Fl. 5024DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 78 São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constituise em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. AQUISIÇÃO. ALIENANTE E ADQUIRENTE. EMPRESAS SEM VÍNCULO. Fl. 5025DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 79 A aquisição do investimento predicada pelo art. 7º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, pressupõe operação entre adquirente e alienante sem vínculo empresarial. Não há sentido exigir positivação para explicitar que adquirente e alienante não podem ser do mesmo grupo empresarial, vez que o conceito de aquisição envolve uma transação entre partes independentes. Alienação de investimento de uma controladora para sua controlada não é aquisição, é transferência interna de fluxo de caixa entre empresas de mesmo grupo, e por isso não se mostra apta a lastrear existência de despesa amortizável. LEGALIDADE. APRECIAÇÃO INTEGRADA. PLUS NA CONDUTA. DOLO. SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA 1 - Não há que se tolerar o desvirtuamento dos institutos jurídicos. Legalidade não é dizer que se o negócio jurídico é legal para um ramo do direito (civil, empresarial, dentre outros) encontra-se intocável para todo o ordenamento. Legalidade é verificar se o negócio jurídico é legal sob o âmbito de todo o direito, inclusive o tributário. 2 - Presente o dolo em operações de reestruturação societárias criadas com o objetivo exclusivo de possibilitar a amortização de ágio fictício, mediante a utilização artificial de empresa cuja utilização visa especificamente a construção falaciosa de despesa tributária. 3 - Demonstrado o intuito doloso, elemento comum nas hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, e a incidência nos art. 149, inciso VII do CTN e art. 44, § 1º da Lei nº 9.430, de 1996, cabe a qualificação da multa de ofício para 150%. Aquele Colegiado, por voto de qualidade, decidiu manter a autuação fiscal por considerar indedutível a despesa decorrente do denominado ágio interno, mesmo que a operação tenha ocorrido antes do advento da Lei nº 12.973/2014. Adoto, como razão de decidir, os fundamentos apresentados no acórdão acima ementado, de lavra do então Conselheiro André Mendes Moura: III. 1. Conceito e Contexto Histórico Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Fl. 5026DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 80 Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Fl. 5027DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 81 Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou- se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. III.2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. Fl. 5028DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 82 E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. III.3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...)Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei)Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. Fl. 5029DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 83 III.4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem- se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977: Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou Fl. 5030DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 84 através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 2. Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 3, que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. Fl. 5031DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 85 (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas Fl. 5032DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 86 de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, Fl. 5033DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 87 é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Fl. 5034DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 88 E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. III.5. Amortização. Despesa. Fl. 5035DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 89 Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 . Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. III.6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência Fl. 5036DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 90 prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. III.7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Fl. 5037DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 91 Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. Fl. 5038DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 92 A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA. Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento Fl. 5039DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 93 em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela Fl. 5040DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 94 investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida- se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve- ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial. III.8. Consolidação Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se Fl. 5041DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 95 insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Houve de fato uma aquisição? Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos Fl. 5042DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 96 crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. III.9. Sobre o Caso Concreto Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto. Trata o caso concreto de eventos ocorridos no âmbito do mesmo grupo econômico (“UNILEVER”), a respeito da aquisição da Contribuinte (denominada doravante “UBI”) pela UNILEVER BRASIL LTDA (denominada doravante “UBR”), no qual se deu a reavaliação das quotas da UBI, gerando-se o ágio. Na sequência, deu-se a cisão parcial da UBR, sendo os ativos cindidos incorporados pela UBI. Nos quadros na sequência, descreve-se a sucessão dos eventos, com base nas constatações do Termo de Verificação Fiscal. A) HISTÓRICO DAS ALTERAÇÕES NAS PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS NA UBR EM 2006 1. Em 20/06/06 as sócias proprietárias da Unilever Brasil (UBR) eram a Unilever N.V., sociedade legalmente organizada e existente sob as leis da Holanda, com sede em Weena, 455, 3013 Al, Rotterdam, a Mavibel Brasil Ltda., sociedade empresária limitada com sede na Av. Maria Coelho Aguiar 215 – Bloco C – 2º andar – São Paulo – SP, e a Brazinvestee B.V., sociedade legalmente organizada e existente sob as leis da Holanda, com sede em Weena, 455, 3013 Al, Rotterdam. 2. Em 03/07/06, por meio de Instrumento de alteração de Contrato Social, a sócia quotista Unilever N.V. cedeu e transferiu para a Brazinvest B.V. a totalidade de sua participação nesta sociedade, representada por 383.828.145 (trezentos e oitenta e três milhões, oitocentos e vinte e oito mil e cento e quarenta e cinco) quotas no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada. 3. Em 18/07/06, a sócia Brazinvest B.V. cedeu e transferiu 187.600.146 (cento e oitenta e sete milhões, seiscentos mil e cento e quarenta e seis) quotas para a BRAZH1 B.V. e 196.227.999 (cento e noventa e seis milhões, duzentos e vinte e sete mil, novecentos e noventa e nove) quotas para a BRAZH2 B.V., retirando-se assim da sociedade. 4. Em 25/07/06, houve uma nova alteração no Contrato Social, mas desta vez apenas para oficializar a mudança do endereço da sede da Unilever Brasil Ltda. para Av. Presidente Juscelino Kubitscheck 1.309, 13º andar sala 4, Cep: 04543-011 Bairro Vila Nova Conceição, São Paulo, SP. Cabe observar que apesar da Brazinvest ter saído da sociedade na alteração anterior, a mesma aparece nessa alteração contratual como sócia e BRAZH1 e BRAZH2 não são citadas como sócias. Não são mencionadas as quotas. 5. Em 16/11/06, ocorre nova alteração na estrutura societária da UBR. A sócia quotista BRAZH2 B.V. transfere para a Brazinvestee B.V. 8.627.853 (oito milhões, seiscentos e vinte e sete mil, oitocentos e cinquenta e três) quotas no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada. Fl. 5043DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 97 6. Em 15/12/06, foi aprovada a Incorporação da Mavibel Brasil Ltda. pela Unilever Brasil Ltda. (UBR). Segundo laudo pericial, o valor do acervo líquido da incorporada, após descontado o valor do investimento na UBR, era negativo em R$ 332.858.604,03 (trezentos e trinta e dois milhões, oitocentos e cinquenta e oito mil, seiscentos e quatro reais e três centavos). 7. Como o valor do acervo líquido da incorporada era menor do que o valor de seu investimento no capital social da incorporadora, a incorporação foi efetuada com redução do capital da incorporadora. O Capital Social da UBR foi reduzido de R$ 750.400.584,00 (setecentos e cinquenta milhões, quatrocentos mil e quinhentos e oitenta e quatro reais) para R$ 417.541.980,00 (quatrocentos e dezessete milhões e quinhentos e quarenta e um mil, novecentos e oitenta reais), mediante a extinção de 332.858.604 quotas, no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada, de propriedade da incorporada, Mavibel Brasil Ltda. 8. As quotas remanescentes foram atribuídas às sócias da Mavibel, Brazinvest B.V. e Brazinvestee B.V., na proporção da participação de cada uma delas no capital social da Mavibel. A Brazinvest B.V. recebeu 33.713.828 quotas e a Brazinvestee B.V., 6 quotas do Capital Social da UBR. B) SOBRE A UNILEVER BRASIL INDUSTRIAL LTDA. (A UBI) No período da incorporação pela UBR, a empresa UBI possuía os seguintes controladores: (1). BrazH3 B.V. (2). Brazh4 B.V. (3). Brazh5 B.V. Após 02/07/2006, o controle acionário da UBI foi gradativamente transferido para as três empresas recém-criadas BRAZH3, BRAZH4 E BRAZH5, como segue: 1. Em 03/07/2006, a sócia quotista Mavibel Brasil Ltda. cedeu e transferiu para a BRAZH5 B.V. a totalidade de sua participação na Unilever Brasil Bestfoods Brasil Ltda., 3.399 (três mil novecentos e noventa e nove) quotas. 2. Em 10/07/2006, houve nova alteração de Contrato Social. A sócia quotista Mixhold B.V. cedeu e transferiu para a BRAZH3 B.V., 198.716.150 (cento e noventa e oito milhões, setecentos e dezesseis mil, cento e cinquenta) quotas. 3. Em 25/07/2006, o endereço da sede da Unilever Bestfoods Brasil Ltda. foi alterado para Av. Presidente Juscelino Kubitscheck 1.309, 13º andar sala 4, Cep: 04543-011 Bairro Vila Nova Conceição, São Paulo, SP. 4. Em 08/08/2006, por meio de nova alteração contratual, a sócia quotista Mixhold B.V. cedeu e transferiu para a BRAZH4 B.V. 198.716.149 (cento e noventa e oito milhões, setecentos e dezesseis mil, cento e quarenta e nove) quotas. 5. Em 22/08/2006, houve a alteração da denominação da Unilever Bestfoods Brasil Ltda. para Unilever Brasil Alimentos Ltda. 6. Em 29/08/2006, houve nova modificação na estrutura das participações societárias. A sócia quotista Mixhold B.V. cedeu e transferiu para a BRAZH5 B.V. 99.358.076 (noventa e nove milhões, trezentos e cinquenta e oito mil e setenta e seis) quotas no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada. Fl. 5044DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 98 Assim, em um intervalo de 57 dias, por meio de quatro alterações contratuais, nas datas 03/07, 10/07, 08/08 e 29/08 de 2006, o controle acionário da atual Unilever Brasil Industrial (UBI) que em 03/07/2006 era da Mixhold B.V., que possuía 99,9993% das quotas, passou a ser exercido por BRAZH3 (39,9997%), BRAZH4 (39,9997%) e BRAZH5 (20,0005%). Embora a Mixhold B.V. tenha transferido suas quotas do capital da UBI à BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5, indiretamente, ainda as detinha, já que possuía 100% do capital das empresas BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5. C) AQUISIÇÃO DA UNILEVER BRASIL ALIMENTOS LTDA (UBI) PELA UNILEVER BRASIL LTDA. (UBR) E SURGIMENTO DO ÁGIO. INCORPORAÇÃO DA UBI PELA UBR Foi contratada empresa pela Unilever Brasil Alimentos (UBI) para realizar o serviço de Avaliação Econômico-Financeira da totalidade das quotas da UBI na data-base de 30/09/2007. O método adotado foi o da lucratividade (Income Approach), também denominado de rentabilidade futura, baseado na metodologia do fluxo de caixa futuro descontado a valor presente, e, de acordo com o laudo elaborado e apresentado pela Delloite em 25/10/2007, o Valor Justo de Mercado (“fair market value”) da UBI, na data base de 30/09/2007, foi estimado em R$ 1.379 milhões (um bilhão e trezentos e setenta e nove milhões de reais). Esse valor serviu de base para o preço de venda das quotas do capital da UBI. O processo de aquisição da Unilever Brasil Alimentos Ltda. (UBI) pela Unilever Brasil Ltda. (UBR) ocorreu em três etapas e teve início 01/11/2007, por meio de alteração contratual, quando a BRAZH3 B.V., representada por seu procurador, vendeu à UBR, representada nesse ato por seus diretores, a totalidade de suas cotas, 198.716.149 (cento e noventa e oito milhões, setecentos e dezesseis mil, cento e quarenta e nove) quotas no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada, retirando-se da sociedade. A segunda etapa do processo de aquisição ocorreu em 02/01/2008, quando a BRAZH4 B.V. vendeu à UBR a totalidade de suas cotas, 198.716.149 (cento e noventa e oito milhões, setecentos e dezesseis mil, cento e quarenta e nove) quotas, retirando-se da sociedade. Em 18/02/2008, ocorreu a conclusão do processo de aquisição das quotas da UBI pela UBR. Por meio de novo instrumento de alteração contratual, a BRAZH5 B.V. cedeu à UBR, 99.361.474 (noventa e nove milhões, trezentas e sessenta e uma mil, quatrocentas e setenta e quatro) quotas e à Brasinvestee B.V., 1(uma) quota, no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada. O valor do ágio gerado em cada uma das etapas da aquisição foi o seguinte: Fl. 5045DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 99 Na sequência, deu-se a cisão parcial da UBR, em 01/11/2009. Os ativos cindidos foram incorporados na UBI na mesma data. O ágio passou a ser amortizado por entender a Contribuinte que restaria concretizada incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. Ocorre que tal interpretação não encontra amparo na legislação tributária. No caso concreto, não há dúvidas de que a circulação de recursos financeiros decorrente das operações societárias descritas ocorreu dentro das empresas do mesmo grupo econômico. Avaliando-se a movimentação empreendida dentro do grupo econômico, o que se verifica é uma transferência de recursos entre controladora e controladas. Não há que se falar em aquisição de investimento, vez que o investimento, UBI, em nenhum momento deixou de pertencer ao grupo econômico UNILEVER. A aquisição de um ativo pressupõe a circulação de riqueza entre um alienante e um adquirente e, por óbvio, não há sentido dizer que se o alienante é controlador do adquirente, houve uma efetiva aquisição. Se o alienante controla o adquirente, pode dizer que o preço do ativo X é de X+1. O adquirente, empresa controlada, efetua o “pagamento” por X+1. Ora, o valor financeiro correspondente a X+1, que antes estava no caixa da adquirente, ingressa no caixa da alienante. Para o grupo econômico, não há nenhuma mudança. O que houve foi mera transferência de recursos financeiros da uma empresa para outra. (destaquei) Fl. 5046DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 100 Não é essa natureza de “aquisição” que é tratada pelo art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 (...) Quando o legislador fala em aquisição, pressupõe que o adquirente e o alienante promovem uma circulação de riqueza no mercado. Pressupõe que o investimento alienado foi objeto de aquisição por sobrepreço porque as partes do negócio tinham a independência necessária para chegar a um acordo. Será que caberia ao legislador dizer que, por aquisição de investimento, o alienante e a adquirente não poderiam ser controlados por uma mesma empresa? Ou que o alienante não poderia controlar a adquirente, ou vice versa? Improvável. Já é suficientemente claro positivar que o ágio é gerado a partir da aquisição por sobrepreço de um investimento. Não faz sentido exigir que se diga que a aquisição deve ser entre um alienante e um adquirente que não tenham nenhum vínculo de controle. São precisas as constatações do Termo de Verificação Fiscal, sobre a inexistência de imparcialidade na negociação empreendida dentro do grupo econômico. O Grupo Unilever utilizou as empresas ”veículo”, a BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5, integrantes do próprio grupo, para adquirir a empresa UBA (atual UBI) e, em seguida revendê-la à UBR com ágio gerado com base de rentabilidade futura. Houve a cisão parcial da UBR, sendo o ativo cindido, inclusive o ágio, incorporado pela UBI, para ser amortizado tributariamente, indevidamente a nosso ver. Questionamos então a verdadeira razão por trás da incorporação da empresa Unilever Brasil Alimentos Ltda (a atual UBI) pelas empresas BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5 no ano-calendário de 2006. Por que a empresa UBR não incorporou a UBI em primeira mão, sendo que todas pertencem ao mesmo grupo econômico? Qual seria o papel das empresas BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5 que não fosse o de gerar um ágio “artificial” que pudesse ser dedutível do IRPJ e da CSLL? A situação fica evidente quando se observa que as três empresas “veículo” não tiveram papel algum além da geração do ágio, e logo foram encerradas em seu país de origem. Situação evidente quando se observa que a UBR voltou 10 meses após a cisão a participar do capital social da UBI como sócia majoritária (participação de 36%), depois de o ágio ter sido transferido para onde pudesse ser amortizado. (...) Fl. 5047DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 101 A propósito, o reconhecimento de um ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico não encontra respaldo na Contabilidade, ou seja, não é possível reconhecer contabilmente quando originado de uma transação entre partes relacionadas. (...) Para o caso em tela, tanto na aquisição da UBI pelas BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5, como na incorporação da UBI pela UBR, não se verifica a existência de negociação entre as partes, nem de compra ou venda, nem de mercado livre e aberto. A explanação apresentada pela Unilever foi simplesmente o ingresso a um projeto global que visava a simplificação da estrutura societária do Grupo Unilever. O que se observa no caso concreto é a geração de uma despesa artificial. O sobrepreço pago ao investimento em nenhum momento deixou de integrar o caixa do grupo econômico. Foi efetuada uma reavaliação de investimento (gerando um sobrepreço na ordem de R$ 1,2 bilhões), internamente, houve uma transferência de fluxo financeiro dentro do grupo econômico para tentar conferir lastro a tal reavaliação, e, ao final, beneficiou-se o controlador do grupo econômico UNILEVER de uma despesa dedutível na base de cálculo do IRPJ e CSLL. Impossível atribuir imparcialidade (i) na mensuração do sobrepreço, (ii) em negociação no qual adquirente e alienante são empresas submetidas ao mesmo controle societário, e (iii) em laudo de avaliação elaborado sob a tutela de partes não independentes. (destaquei) Resta evidente que a UNILEVER pretendeu gerar uma despesa dedutível para o grupo econômico, artificial e sem nenhuma contrapartida. É precisamente do que trata o tópico 6 do presente voto. (destaquei) A respeito do recolhimento a título de ganho de capital aduzido pela Contribuinte, cabe transcrever excerto do Termo de Verificação Fiscal: O ágio gerado nas três etapas acima totalizou R$ 1.223.922.639,20 (um bilhão, duzentos e vinte três milhões, novecentos e vinte dois mil, seiscentos e trinta nove reais, vinte centavos). O valor efetivamente remetido pela UBR às empresas BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5 na Holanda somou R$ 1.327.888.664,27, conforme os contratos de câmbio apresentados. No entanto, como mencionado, todas as empresas envolvidas (UBR, UBI, BRAZH3, BRAZH4 e BRAZH5) sempre possuíram, em última instância, o mesmo controlador e consequentemente a quantia remetida se manteve dentro do próprio grupo econômico. Descontados das remessas financeiras ao exterior, a UBR recolheu R$ 51.111.335,73 a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) incidente sobre ganho de capital. Comparativamente, considerando que os R$ 1,327 bilhões remetidos permaneceram dentro do próprio grupo da Unilever, e tendo como base o resultado do grupo econômico como um Fl. 5048DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 102 todo, a dedução de R$ 1,223 bilhões de ágio da base de cálculo do IRPJ e CSLL nos períodos seguintes poderia reduzir o valor dos tributos devidos em um montante consideravelmente superior aos R$ 51 milhões recolhidos de IRRF das remessas. Em outras palavras, a operação gerou uma grande economia de tributos para o grupo Unilever. (Grifei) Como se pode observar, houve uma a tentativa foi de se empreender a construção artificial do suporte fático, para que se pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio (tópico III.6 do presente voto). Resta evidente o deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável. Enfim, como visto no tópico III.1, o presente voto, o conceito do ágio no presente caso é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e nesse contexto trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise, não havendo que se falar em regras contábeis e vigência do RTT. Tampouco encontra amparo qualquer argumentação no sentido de que a proibição do ágio gerado entre partes relacionadas só teria sido positivada a partir das alterações da Lei nº 12.973, de 2014. Isso porque, não obstante as alterações promovidas pela Lei nº 12.973, de 2014, em nenhum momento se modificou o núcleo dos aspectos pessoal e material do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. A Lei nº 12.973, de 2014, trouxe novas exigências em relação ao aproveitamento da despesa de ágio, não tendo nenhum caráter interpretativo. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, não foram alterados em nenhum ponto pela Lei nº 12.973, de 2014, que se adiciona aos preceitos da lei anterior. A lei nova estabeleceu restrições de ordem pessoal em relação às empresas investidora e investimento, que não podem mais ser do mesmo grupo empresarial, devendo ser não dependentes, e de ordem formal, ao dispor sobre requisitos expressos para o laudo de avaliação que fundamenta o sobrepreço9. Promoveu também a convergência entre o ágio fiscal e o goodwill contábil. O ágio previsto pelo artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, passou a ser determinado pela diferença entre o custo de aquisição do investimento e a somatória entre o valor de patrimônio líquido na época da aquisição e a mais ou menos-valia correspondente à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida. A questão é que a redação inalterada dos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, em nenhum momento permitia que ágio gerado internamente pudesse resultar em despesa dedutível, e a nova a Lei só veio criar instrumentos mais precisos para o controle de violações aos dispositivos mencionados e, também, adaptou a sistemática às novas normas contábeis - nada mais que isso . Nesse sentido, deve ser negado provimento ao recurso especial da Contribuinte. Fl. 5049DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 103 Resta comprovado, portanto, que o ágio utilizado cuja alegada amortização foi tida como despesa para deduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL fora gerado internamente, deixando de usufruir, portanto, do atributo de dedutibilidade para fins de apuração do imposto e da contribuição. Mais recentemente, já em 2024, a CSRF proferiu duas outras decisões relativas à mesma operação que gerou o ágio cuja dedutibilidade fora glosada. Os acórdãos restaram assim ementados: Acórdão 9101-006.845 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014 ÁGIO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE DE REGISTRO CONTÁBIL ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.973/2014. O ágio rentabilidade futura interno já não era passível de registro contábil no Brasil antes mesmo da adoção dos padrões IFRS, após 31/12/2007. Por conseguinte, não se admite a sua dedução para fins fiscais no curso dos anos objetos desta autuação fiscal. ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. CARÁTER RESIDUAL DO FUNDAMENTO EM RENTABILIDADE FUTURA. INAPLICABILIDADE ANTES DA LEI Nº 12.973/2014. O §2º do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598/77, em sua redação original, não determina uma ordem a ser seguida para justificativa do ágio em um dos fundamentos expressos em suas alíneas “a” a “c”. [...] Acórdão 9101-007.073 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009 ÁGIO INTERNO - NÃO DEDUTIBILIDADE Não é dedutível a amortização de ágio interno, isto é, formado por meio de transações entre entidades submetidas a controle comum e as regras de preços de transferência não o validam. Afinal, se o chamado ágio interno não é admitido quando realizado por meio de operações realizadas exclusivamente dentro das nossas fronteiras, não faz sentido que possa ser considerado para fins de mitigação da tributação da renda no caso de transações internacionais com base em normas erigidas justamente com o propósito oposto, isto é, o de combater a erosão das bases de cálculo nacionais. Por estes fundamentos, não há como acolher a pretensão da Recorrente, impondo- se a manutenção, no mérito, da autuação fiscal. Fl. 5050DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 104 Quanto à concomitância de multa isolada por recolhimento a menor de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL com a multa exigida de ofício, o Colegiado, por voto de qualidade, decidiu por manter a exigência fiscal. Sobre a matéria, adoto, como razão de decidir, o voto proferido pelo ilustre Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado no acórdão nº 9101-005.695, de 13/08/2021: Inexiste qualquer conflito legal para aplicação da multa de ofício pela falta de recolhimento do tributo em conjunto com a multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas. Desde logo afasto a aplicação da súmula CARF nº 105, porquanto o lançamento da multa isolada, sobre os períodos abrangidos no recurso especial, foi fundamentado no Art. 44, inciso II, alínea b, da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488/2007. Com efeito, o alcance da referida súmula é limitado às exigências formalizadas anteriormente às alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 11/488/2007. O enquadramento legal citado expressamente no texto da súmula (art.44, § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) deixou de existir a partir de 22/01/2007. Na mesma data, foi publicada no DOU (edição extra) e entrou em vigor a Medida Provisória nº 351/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007. Foram alterados o percentual aplicável (de 75% para 50%) e também a base de incidência da multa (antes, a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, após, o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado). Assim, se, além das estimativas mensais que deixaram de ser recolhidas, a fiscalização constata que também o saldo de imposto anual devido em face da apuração do resultado do exercício não foi declarado/recolhido, ou o foi à menor, impõe-se a cobrança das diferenças de tributos devidas acrescidas da respectiva multa de ofício (75%), aplicada sobre o saldo de tributo devido. Ora, é princípio basilar de hermenêutica que "a lei não contém palavras inúteis". Ao estabelecer que é devida a multa isolada ainda que a pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da contribuição social, o legislador deixou muito claro que a penalidade isolada não se confunde e não pode se fundir com a multa de ofício eventualmente devida pelo saldo de tributo devido no ano. Interpretação nesse sentido implica em negar validade ao citado dispositivo. A imposição da multa isolada visa prestigiar o contribuinte que cumpre com suas obrigações e observa um dos princípios essenciais da atividade econômica, previsto na Constituição Federal de 1988: o princípio da livre concorrência (vide Art. 170, inc IV, Art. 146-A e Art. 173, § 4°). Ao impor ao infrator a penalidade isolada a lei visa desestimular comportamentos que levem a condições desiguais, pois enquanto os contribuintes que honram com suas obrigações sacrificam parte de seus fluxos de caixa para contribuir com Fl. 5051DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 105 a coisa pública, muitas vezes tendo que recorrer ao pagamento de juros a terceiros, o infrator (que deixa de recolher o tributo estimado) preserva o seu "Caixa" e se coloca em situação vantajosa economicamente perante os seus concorrentes. É cediço os efeitos que a sonegação tem sobre o equilíbrio concorrencial. Portanto, ao se desonerar da multa isolada o contribuinte que deixa de efetuar o recolhimento por estimativa ferir-se-ia, além da legalidade, o princípio da isonomia. Rejeito, também, o argumento, que tem sido reiteradamente utilizado pelos que defendem a impossibilidade de coexistência das duas penalidades, quanto a possibilidade de estarmos diante da ocorrência de um "bis in idem": aplicação da multa isolada e da multa de ofício sobre um mesmo fato. Não vejo como se possa defender a existência de um mesmo fato a ensejar a aplicação das penalidades. A lei é cristalina ao estabelecer cada uma das hipóteses em que as penalidades são aplicáveis, sendo certo que as infrações ocorrem em momentos absolutamente distintos, embora possam ser detectadas num mesmo momento pela fiscalização. Enquanto a infração pelo não recolhimento dos tributos devidos com base na estimativa mensal ocorre durante o ano-calendário de sua apuração, a infração pelo não recolhimento do tributo anual devido só pode ocorrer depois de encerrado o período de apuração respectivo. São fatos diversos que ocorrem em momentos distintos e a existência de um deles não pressupõe necessariamente a existência do outro. O percentual da multa isolada que antes coincidia com o mesmo percentual da multa de ofício também era comumente utilizado para justificar o alegado "bis in idem!". Porém, também não existe mais essa coincidência, em face de sua redução para 50% pela Lei n° 11.488/2007, e que passou a ser aplicada aos casos pretéritos (inclusive neste) em face da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, alínea "c" do CTN. Os prazos para cumprimento das obrigações em questão também são distintos em cada caso. A definição da infração, da base de cálculo e do percentual da multa aplicável é matéria exclusiva de lei, nos termos do art. 97, inc.V do CTN, não cabendo ao intérprete questionar se a penalidade aplicada em tal e qual caso é adequada ou se é excessiva, a não ser que adentre a seara da sua constitucionalidade, o que é vedado no âmbito deste colegiado. Por fim quanto à alegação da recorrida sobre a aplicação do princípio penal da consunção, valho-me da precisa fundamentação trazida pelo d. conselheiro Fl. 5052DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 106 Alberto Pinto Souza Junior no acórdão nº 1302-001.080, apontado como um dos paradigmas pela recorrente, para afastá-la, verbis: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Em conclusão, se a lei não prevê a possibilidade de aplicação de uma penalidade em detrimento da outra não cabe ao intérprete afastá-la ou modular sua aplicação. Por estes fundamentos, não há como acolher a pretensão da Recorrente, impondo- se a manutenção da multa isolada aplicada pela autoridade fiscal. Quanto à multa isolada do mês de dezembro, adoto, com lastro no previsto no art. 114, § 12, inciso I do RICARF, por concordar com eles, os fundamentos da decisão recorrida sobre o tema: MULTA ISOLADA SOBRE AS ESTIMATIVAS DE DEZEMBRO 8. Como explicitado anteriormente, o julgador da DRJ é vinculado, não somente às leis vigentes, mas também ao entendimento da RFB expresso em atos normativos. Sabemos que o artigo 1º da Lei nº 9.430/1996 determina que o IRPJ seja apurado em período trimestral, permitindo o art. 2º da mesma Lei, que o contribuinte faça a apuração do IRPJ apenas no final do ano. O pagamento do tributo apurado no final do ano e o pagamento das estimativas mensais estão determinados pelo artigo 6º da mesma Lei nº 9.430/1996, sendo Fl. 5053DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-002.118 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720010/2022-01 107 certo que o §3º do artigo 6º, dispõe sobre a diferença o imposto apurado no final do ano e a estimativa de dezembro, não existindo confusão. Já, se o disposto no artigo 35 da Lei nº 8.981/1995 é adotado pelo contribuinte, prevalece uma coincidência numérica entre a estimativa de dezembro e o imposto anual, contudo esta coincidência não autoriza o entendimento de que existiria uma identidade entre essas duas obrigações tributárias, a ponto de elidir o pagamento da estimativa de dezembro, quando quitado o tributo anual. Portanto, não merecem prosperar as alegações do impugnante. Por estes fundamentos, não há como acolher a pretensão da Recorrente. Pelos fundamentos expostos, o Colegiado negou provimento ao mérito (amortização de despesas com ágio) da autuação fiscal, bem como manteve a exigência da multa isolada por recolhimento a menor de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL. Assinado Digitalmente Maurício Novaes Ferreira Fl. 5054DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor
score : 1.0
Numero do processo: 10283.721313/2011-91
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 10 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Dec 31 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2007
NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Descabe a alegação de nulidade de auto de infração lavrado com observância de todas as formalidades legais e do qual foi o contribuinte regularmente cientificado para apresentação de defesa.
NULIDADE. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Súmula CARF nº 163 (vinculante)
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
ARBITRAMENTO DO LUCRO. INOCORRÊNCIA
O lançamento não foi efetuado no lucro arbitrado, mas sim no lucro presumido e na falta de comprovação de depósitos e investimentos realizados junto a instituições financeiras.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS.
Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações
LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS.
Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes arguições específicas ou elementos de prova novos.
MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO
A vedação contida na Constituição Federal sobre a utilização de tributo, e não da multa, com efeito de confisco é dirigida ao legislador, não se aplicando aos lançamentos de ofício efetuados em cumprimento das leis tributárias regularmente aprovadas, razão pela qual a multa de ofício é de aplicação obrigatória nos casos de exigências de tributos decorrentes de lançamento de ofício, não podendo ser dispensada ou reduzida.
Numero da decisão: 1002-004.059
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso.
Assinado Digitalmente
Aílton Neves da Silva – Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luís Ângelo Carneiro Baptista, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e Andrea Viana Arrais Egypto.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2007 NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Descabe a alegação de nulidade de auto de infração lavrado com observância de todas as formalidades legais e do qual foi o contribuinte regularmente cientificado para apresentação de defesa. NULIDADE. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Súmula CARF nº 163 (vinculante) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007 ARBITRAMENTO DO LUCRO. INOCORRÊNCIA O lançamento não foi efetuado no lucro arbitrado, mas sim no lucro presumido e na falta de comprovação de depósitos e investimentos realizados junto a instituições financeiras. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS. Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS. Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes arguições específicas ou elementos de prova novos. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO A vedação contida na Constituição Federal sobre a utilização de tributo, e não da multa, com efeito de confisco é dirigida ao legislador, não se aplicando aos lançamentos de ofício efetuados em cumprimento das leis tributárias regularmente aprovadas, razão pela qual a multa de ofício é de aplicação obrigatória nos casos de exigências de tributos decorrentes de lançamento de ofício, não podendo ser dispensada ou reduzida.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso. Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luís Ângelo Carneiro Baptista, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e Andrea Viana Arrais Egypto.
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2007 NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Descabe a alegação de nulidade de auto de infração lavrado com observância de todas as formalidades legais e do qual foi o contribuinte regularmente cientificado para apresentação de defesa. NULIDADE. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Súmula CARF nº 163 (vinculante) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007 ARBITRAMENTO DO LUCRO. INOCORRÊNCIA O lançamento não foi efetuado no lucro arbitrado, mas sim no lucro presumido e na falta de comprovação de depósitos e investimentos realizados junto a instituições financeiras. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS. Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações Fl. 397DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 2 LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS. Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes arguições específicas ou elementos de prova novos. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO A vedação contida na Constituição Federal sobre a utilização de tributo, e não da multa, com efeito de confisco é dirigida ao legislador, não se aplicando aos lançamentos de ofício efetuados em cumprimento das leis tributárias regularmente aprovadas, razão pela qual a multa de ofício é de aplicação obrigatória nos casos de exigências de tributos decorrentes de lançamento de ofício, não podendo ser dispensada ou reduzida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso. Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luís Ângelo Carneiro Baptista, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e Andrea Viana Arrais Egypto. RELATÓRIO Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da Impugnação apresentada pelo sujeito passivo, transcrevo e adoto parcialmente o relatório produzido pela DRJ/RPO, complementando-o, ao final. Trata-se de impugnação contra auto de infração pelo qual se constitui crédito tributário de IRPJ, CSLL, PIS/PASEP, COFINS apurados pela sistemática do Lucro Presumido, relativos à omissão de receitas identificada pela fiscalização, em razão de movimentação bancária incompatível e da prestação de serviços de locação ou administração de bens móveis, com as receitas declaradas pelo contribuinte ao Fl. 398DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 3 fisco no tocante às operações ocorridas no ano-calendário 2007, a indicar um total lançado de R$ 481.854,09, aí incluídos principal, multa de ofício (75,00%) e juros de mora. Para melhor compreensão, eis algumas passagens do arrazoado da Fiscalização sobre o contexto: “I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS (...) 7 No dia 11/03/2011, o contribuinte foi intimado a prestar esclarecimentos a respeito dos valores registrados a crédito nos extratos bancários das citadas instituições financeiras, ano calendário de 2007, discriminados na planilha Demonstrativo Geral do Crédito, (anexo TERMO DE SOLICITAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS n° 0002) 8 No dia 06.04.2011, o contribuinte foi novamente intimado a prestar esclarecimentos, conforme TERMO DE CONSTATAÇÃO E SOLICITAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS n° 01, em vista do não atendimento ao TERMO DE SOLICITAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS n° 0002, acima mencionado. 9 Em correspondência não assinada, datada do dia 26.04.2011, o contribuinte apresentou praticamente os mesmos esclarecimentos que havia prestado na intimação do dia 10/12/2010, de que a conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29 teria sido administrada pela empresa de fomento Domínio Fomento & Trustee LTDA, CNPJ n° 82.516.063/0001-60, "com títulos não pertencentes a ora notificada NRG Telecom". 10 No dia 22/06/2011, em razão do contribuinte não haver apresentado o extrato da conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29, foi encaminhado ao Banco HSBC a SOLICITAÇÃO DE EMISÃO DE REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - RMF. 11 No dia 01/11/2011, o contribuinte, representado por procuradora, foi mais uma vez intimado, conforme Termo de Constatação Fiscal e Solicitação de Esclarecimentos n° 002, a prestar informações relativas aos valores informados na planilha Resumo Geral do Crédito, bem como prestar informações relativas aos valores creditados conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29. (anexa planilha Demonstrativo do Crédito (HSBC S/A (...) II - ANÁLISE DAS INFORMAÇÕES OBTIDAS 1 Verificando as informações cadastrais deste contribuinte, consta na DIPJ, ano calendário 2007, que a sua forma de tributação é pelo lucro presumido. 2 Nos recibos de entrega da Declaração Mensal de Serviços - DMS, constatou-se que não foram declaradas aos fiscos, municipal e federal, as receitas provenientes de sua atividade econômica, embora estas tenham ocorrido, também, em 2007. Fl. 399DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 4 3 Quanto aos demais documentos postos à disposição desta fiscalização pelo contribuinte, perceberam-se divergências entre os valores que foram contabilizados nos livros Diário / Razão e os que constam dos livros Notas Fiscais de Débito Faturas1, bem como entre os que foram creditados nos extratos bancários. 4 A conta onde são registradas as receitas, código 3.1.1.01.001, ano 2007, apresenta um saldo total de R$ 1.338.246,71 (Hum milhão, trezentos e trinta e oito mil, duzentos e quarenta e seis reais e setenta e um centavos), conforme planilha Demonstrativo das Receitas Apuradas. Nos livros que contém as Notas Fiscais de Débito Faturas, o somatório do valor desses documentos corresponde a R$ 820.781,55 (Oitocentos e vinte mil, setecentos e oitenta e um reais e cinqüenta e cinco centavos). 5 Na planilha Demonstrativo Geral do Crédito, oriunda dos extratos bancários apresentados, somente na conta 9.207-X, agência 3262-X, do Banco do Brasil S/A, verifica-se um crédito no valor total de R$ 1.610.977,86 (Hum milhão, seiscentos e dez mil, novecentos e setenta e sete reais e oitenta e seis centavos), valor esse superior aos que foram registrados contabilmente na conta 1.1.1.02.001 - Banco do Brasil.(ver planilha anexa "Conta Bancos - Ano 2007"), e na conta de receita, acima comentada (item 4 deste relatório). 6 Da mesma forma, os créditos lançados na conta 1.1.1.02.002 - BANCO HSBC não refletem a real movimentação bancária. Contabilmente o valor total registrado nessa conta é de apenas R$ 10.779,01 (Dez mil, setecentos e setenta e nove reais e um centavo), diferente dos valores extraídos dos extratos bancários, conta C/C n° 34.119-82, agência 0054: R$ 15.655,40 (Quinze mil, seiscentos e cinqüenta e cinco reais e quarenta centavos), e conta C/C n° 34.117-29, agência 0054, do mesmo banco, no valor de R$ 15.778,13 (Quinze mil, setecentos e setenta e oito reais e treze centavos) (anexa planilha Demonstrativo Geral dos Créditos) 7 No extrato apresentado do BRADESCO S/A, relativo ao ano calendário 2007, tal como no do ano calendário 2006, embora tenha havido movimentação financeira na conta 0215443-9, Agência 0049, não aparece nenhum registro contábil. (...) 10 O valor total da movimentação bancária verificado a crédito nos extratos das contas do BANCO DO BRASIL S/A, HSBC BANK BRASIL S/A - BANCO MÚTIPLO e BRADESCO S/A (já excluídas as transferências realizadas entre contas de mesma titularidade, os estornos de lançamento, os cheques devolvidos), corresponde a R$ 1.679.093,43 (Hum milhão, seiscentos e setenta e nove mil, noventa e três reais e quarenta e três centavos), conforme discriminado abaixo: Fl. 400DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 5 Nota: O extrato da conta c/c 34117-29 do HSBC, Ag. 0054, foi obtido junto a Instituição Financeira. 11 O valor total registrado contabilmente na conta do BANCO DO BRASIL S/A (código 1.1.1.02.001), HSBC BANK BRASIL S/A- BANCO MÚT1PLO (código 1.1.1.02.002), corresponde a R$ 1.338.246,71 (Hum milhão, trezentos e trinta e oito mil, duzentos e quarenta e seis reais e setenta e um centavos), diferentemente do valor informado nos extratos bancários acima citados. (Para os valores movimentados no BRADESCO S/A não há registro contábil), 12 Verifica-se na planilha "Resumo Geral do Crédito", que somente o valor informado a título de "cobrança", extraído dos extratos bancários, corresponde a R$ 1,347.391,01 (Hum milhão, trezentos e noventa e um reais e um centavo), superior ao que foi registrado contabilmente como receita pelo contribuinte. 13 Por outro lado, na conta Razão 1.1.1.04.001 - CLIENTES DIVERSOS, não consta saldo em data anterior a 01/01/2007, de forma a concluir que os créditos e depósitos verificados nos extratos bancários não receberam valores de receitas advindos do ano de 2006. 14 Nos livros Diário / Razão não existe nenhum registro de empréstimo feito pelo contribuinte junto às referidas instituições, capazes de justificar origem de outros créditos informados nos extratos bancários apresentados. 13 Quanto aos esclarecimentos prestados na correspondência datada de 16/11/2011, não ficou comprovado que a conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29 teria sido movimentada pela empresa de fomento Domínio Fomento & Trustee LTDA, CNPJ n° 82.516.063/0001-60. Pelo contrário, na correspondência de 22/07/2011 (AOP/DB/1294857 - GIW/14537000), o próprio HSBC S/A informa que não foram identificados "registros de procurações outorgadas em favor de terceiros". (...) III - DA INFRAÇÃO APURADA 1 Prestação de Serviços de Locação ou Administração de Bens Móveis. Receitas não oferecidas à tributação e nem declaradas na DIPJ/2007, as quais estão registradas nos livros Diário/Razão e demonstradas na planilha Resumo Geral do Crédito, na coluna "Receitas Contabilizadas (B)". 2 Omissão de Receitas: Presunção Legal - Depósito de Origem não Comprovada. Fl. 401DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 6 2.1 Os valores apurados e demonstrados na planilha anexa (Resumo Geral do Crédito), na coluna "(C)= (A)-(B)", que, além de não terem sido oferecidas à tributação, tratam-se, por presunção legal, de receitas de origem não comprovada. 2.2 Os valores referentes a depósitos e transferências realizados junto a instituições financeiras, em que o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tais valores foram considerados auferidos ou recebidos no mês do crédito efetuado pelas instituições financeiras" O Contribuinte tomou ciência do todo em 06/12/2011 (fl. 203/235) e trouxe sua impugnação em 03/01/2012 (fls. 279/320). Alega, em síntese, o seguinte: 1 - a ausência da descrição do fato de forma clara e precisa impossibilitando a ampla defesa por parte do contribuinte, que fica sem saber qual foi o dispositivo legal infringido (Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa); 2 - a suposta ausência de declarações ao Fisco Municipal; 3 - a quebra do sigilo bancário; 4 - a omissão da receita, do imposto de renda e da ilegitimidade do lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários; 5 - a tributação dos valores administrados pela factoring Domínio Fomento & Trustee Ltda; 6 - o arbitramento do lucro; 7 - a não incidência das multas aplicadas - princípio do não confisco; 8 - a ilegalidade e inconstitucionalidade de utilização da taxa Selic para fins tributários e 9 – a realização de Perícia. A impugnação foi julgada improcedente pela DRJ/RPO, conforme acórdão n. 14- 87.041, de 25 de julho de 2018 (e-fls. 329), o qual recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007 INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. A oportunidade para a apresentação de provas é no prazo de impugnação, somente sendo admitida a juntada extemporânea, quando: (i) demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (ii) refira-se a fato ou a direito superveniente; ou (iii) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. PERÍCIA CONTÁBIL. INDEFERIMENTO. Indefere-se a produção de prova pericial: (i) por se tratar de matéria cuja prova deve ser feita mediante a mera juntada de documentação, cuja guarda e conservação compete à própria pessoa jurídica; (ii) por não estar configurada situação a exigir conhecimentos técnicos ou científicos especializados para o deslinde da questão; e (iii) porque não observada a forma prescrita em Lei. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. Fl. 402DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 7 As decisões administrativas e as judiciais, à exceção das decisões do Supremo Tribunal Federal sobre inconstitucionalidade da legislação e daquelas objeto de Súmula vinculante, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. ILEGALIDADES. SUPOSTAS OFENSAS AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais tributários são endereçados aos legisladores e devem ser observados na elaboração das leis tributárias, não comportando apreciação por parte das autoridades administrativas responsáveis pela aplicação destas, seja na constituição, seja no julgamento administrativo do crédito tributário. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.INEXISTÊNCIA Com o início da fase litigiosa, a contribuinte tem o direito de exercer plenamente seu direito de defesa, podendo apresentar todos os elementos de prova contra o lançamento. Não há, portanto, cerceamento do direito à ampla defesa se o Termo de Verificação Fiscal e o respectivo Auto de Infração, lavrado pelo Fisco, descreve em detalhe cada uma das infrações que são imputadas ao sujeito passivo com os respectivos enquadramentos legais. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova incumbe ao contribuinte que, em sua defesa, alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão tributária, afastando, assim, a infração e sua penalidade, conforme art. 16, inc. III do Decreto no.70.235/1972, c/c o art. 373, inc. II da Lei no 13.105/15 - Novo Código de Processo Civil PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. IRRELEVÂNCIA. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FATOS. No âmbito do processo administrativo tributário, as alegações genéricas não assumem relevância, cabendo ao contribuinte o ônus da impugnação específica dos fatos em relação aos quais haja contrariedade. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. CRÉDITOS SEM ORIGEM IDENTIFICADA. Considera-se omissão de receita os créditos em conta bancária no qual seu titular não for capaz de comprovar por documentação hábil e idônea a origem dos recursos, vinculando-a às suas operações. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO INDICIÁRIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. A presunção legal juris tantum inverte o ônus da prova e dispensa a autoridade lançadora de provar que o fato indiciário corresponde à obtenção de rendimentos, cabendo ao Fisco demonstrar a ocorrência do fato indiciário e ao contribuinte comprovar que o fato presumido inexistiu na situação concreta. ARBITRAMENTO DO LUCRO. INOCORRÊNCIA Fl. 403DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 8 O arbitramento do lucro decorre de expressa previsão legal, que prevê as hipóteses de arbitramento, in casu, não ocorreram. SIGILO BANCÁRIO. É lícito ao Fisco solicitar informações e documentos relativos a operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. A obtenção de informações junto às instituições financeiras, por parte da administração tributária, a par de amparada legalmente, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de ofício. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO A vedação contida na Constituição Federal sobre a utilização de tributo, e não da multa, com efeito de confisco é dirigida ao legislador, não se aplicando aos lançamentos de ofício efetuados em cumprimento das leis tributárias regularmente aprovadas, razão pela qual a multa de ofício é de aplicação obrigatória nos casos de exigências de tributos decorrentes de lançamento de ofício, não podendo ser dispensada ou reduzida. JUROS DE MORA. INCONSTITUCIONALIDADE DA TAXA SELIC. EXAME DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO JUDICIÁRIO. A aplicação da taxa Selic no cálculo dos juros de mora incidentes sobre débitos para com a União decorre de expressa disposição legal, que não pode ser afastada pelo julgador administrativo a pretexto de suposta inconstitucionalidade, uma vez que o exame quanto a esse aspecto é de competência privativa do Judiciário. Irresignado, o sujeito passivo apresenta recurso (e-fls. 367), no qual reitera fundamentos e argumentos já oferecidos na impugnação, introduzindo e reforçando outros, resumidamente descritos a seguir. Em preliminar, sustenta que o auto de infração é nulo, sob o argumento de que a fiscalização desconsiderou o contrato de factoring celebrado entre o Recorrente e a empresa Domínio Fomento & Truste Ltda, sem apresentar qualquer justificativa, aduzindo que a aferição da verdade material não estava ao alcance da NRG, mas sim da Receita Federal do Brasil, a quem cumpriria ter intimado tal empresa a esclarecer, confirmar ou negar o do e as informações apresentadas pelo Recorrente. Ainda nas considerações preliminares, o Recorrente contesta a decisão de indeferimento da perícia contábil manifestada no acórdão recorrido, sob o argumento de que trouxe à Receita Federal do Brasil toda a documentação apta à apuração tributária desde o primeiro momento da fiscalização, aduzindo que se consideradas suas razões expedidas e os documentos contábeis existentes nos autos, caberia a realização de diligência perante a Domínio Fl. 404DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 9 Fomento & Truste Ltda., bem como a perícia da contabilidade, conforme e permite o artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. No mérito, reitera que forneceu todos os elementos de prova solicitados pela fiscalização, atendendo-a desde o início e que, contudo, o Fisco optou pela desconsideração de sua contabilidade. Acrescenta que, mesmo sem emitir notas fiscais, a empresa escriturou os créditos decorrentes da locação de bens móveis e os ofereceu à tributação, não sendo possível tomar a ausência de emissão de notas fiscais ou de declaração mensal de serviços (DMS) como elemento indiciário de sonegação. É o relatório do necessário VOTO Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator. I - ADMISSIBILIDADE Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação dos Recursos do sujeito passivo e do responsável solidário, na forma do art. 43 c/c o 65 da Portaria MF nº 1.634/2023 (Regimento Interno do CARF). Demais disso, observo que os recursos são tempestivos, razão pela qual serão conhecidos. II - DELIMITAÇÃO DA LIDE Inicialmente cumpre registrar que o recurso não contempla dois dos temas em que o Recorrente não obteve êxito na decisão recorrida: “Da quebra de Sigilo Bancário” e “Da Ilegalidade e Inconstitucionalidade de utilização da taxa Selic para fins Tributários”, que, portanto, restaram incontroversos, razão pela qual não serão examinados neste Voto. III- DAS PRELIMINARES III-a Da Nulidade do Auto de Infração por desconsideração do contrato de factoring da empresa Domínio Fomento & Truste Ltda Fl. 405DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 10 Este argumento da desconsideração do contrato de factoring foi reiterado diversas vezes, tanto na impugnação quanto no recurso, com a diferença de que, agora, o Recorrente defende que a suposta impropriedade cometida pelo agente fiscal teria dado azo à nulidade do auto de infração por preterição de seu direito de defesa. Tendo em vista que o argumento apresentado se confunde com o mérito recursal, como tal será apreciado em tópico específico. III-b Nulidade do Auto de Infração por ausência de fundamentação legal O Recorrente sustenta que o auto de infração é nulo por falta de indicação da disposição legal infringida pelo contribuinte e sua penalidade. Não procede o argumento do contribuinte. Uma simples inspeção visual nos autos (e-fls. 215) permite constatar que houve incontestavelmente a indicação dos dispositivos legais relacionados às infrações que foram imputadas ao Recorrente, descritas no auto de infração. Ademais, os fatos, circunstâncias e infrações apurados foram minuciosamente descritos no Termo de Verificação Fiscal -TVF (e-fls. 174), reunindo-se condições suficientes para dar ao Recorrente o conhecimento total das infrações imputadas e para que exercesse plenamente seu direito de defesa. A propósito, o acórdão recorrido realizou percuciente análise sobre a matéria, razão pela qual peço vênia para reproduzir em seguida trechos dele extraídos, adotando-os, desde já, como razões de decidir deste voto, valendo-me do disposto no artigo 114, § 12 do RICARF: (...) DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA A Impugnante alega a ausência da descrição do fato de forma clara e precisa impossibilita a ampla defesa por parte do contribuinte, que fica sem saber qual foi o dispositivo legal infringido não permitindo ao contribuinte precisar exatamente a infração cometida, vedando o pleno exercício ao seu direito ao contraditório e à ampla defesa. O lançamento foi lavrado de acordo com os dispositivos legais que disciplinam a matéria, tendo a fiscalização demonstrado, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador, fazendo constar, do Auto de Infração (fls. 203 a 235) , Termo de Verificação Fiscal ou equivalente (fls. 174 a 202), os fundamentos legais que amparam o procedimento adotado, cumprindo adequadamente os preceitos do art. 142 do Código Tributário Nacional. O Auto de Infração e o Termo de Verificação Fiscal, juntamente com todos os anexos dos constantes dos autos, trazem todos os elementos que motivaram a lavratura do lançamento, bem como estão presentes todos os dispositivos legais Fl. 406DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 11 que dão suporte ao procedimento, garantindo, dessa forma, o exercício do contraditório e ampla defesa da impugnante. Incabível a declaração de nulidade de lançamento que traz um enquadramento legal das infrações que permite ao sujeito passivo identificar os dispositivos legais aplicáveis de modo a construir adequadamente sua defesa. O enquadramento legal contido no lançamento de ofício não contém qualquer vício que resulta na nulidade. No mesmo sentido há vários julgados do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA Inexiste nulidade no auto que contém a descrição dos fatos e seu enquadramento legal, permitindo amplo conhecimento da alegada infração. (Ac. 1º CC - 108-05.383) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - Contendo o auto de infração completa descrição dos fatos e enquadramento legal, mesmo que sucintos, atendendo integralmente ao que determina o art. 10 do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, especialmente quando a infração detectada foi simples falta de recolhimento de tributo. (Ac. 2º CC - 202- 11700) PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA - Incabível a argüição de nulidade do procedimento fiscal quando este atender as formalidades legais e for efetuado por servidor competente. Estando o enquadramento legal e a descrição dos fatos aptos a permitir a identificação da infração imputada ao sujeito passivo, não há que se falar em nulidade do lançamento por cerceamento de defesa. O cerceamento do direito de defesa não prevalece quando todos os valores utilizados na autuação se originam de documentos e demonstrativos constantes nos autos do processo. (Acórdão 1º CC, 106-13409) Importante, acerca do tema, trazer à tona o direito constitucional do contribuinte de ter acesso às informações de seu interesse junto aos órgãos públicos, comandado pelo art. 5º, XXXIII da Carta Magna, o qual está regulamentado pela Lei 12.527/2011, em que destacamos os artigos 10 e 11, que tratam do pedido de acesso: Art. 10. Qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1º desta Lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida. § 1º Para o acesso a informações de interesse público, a identificação do requerente não pode conter exigências que inviabilizem a solicitação. § 2º Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet. Fl. 407DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 12 § 3º São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público. Art. 11. O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível. § 1º Não sendo possível conceder o acesso imediato, na forma disposta no caput, o órgão ou entidade que receber o pedido deverá, em prazo não superior a 20 (vinte) dias: I - comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão; II - indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido; ou III - comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação. § 2º O prazo referido no § 1º poderá ser prorrogado por mais 10 (dez) dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente. § 3º Sem prejuízo da segurança e da proteção das informações e do cumprimento da legislação aplicável, o órgão ou entidade poderá oferecer meios para que o próprio requerente possa pesquisar a informação de que necessitar. § 4º Quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou parcialmente sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciação. § 5º A informação armazenada em formato digital será fornecida nesse formato, caso haja anuência do requerente. § 6º Caso a informação solicitada esteja disponível ao público em formato impresso, eletrônico ou em qualquer outro meio de acesso universal, serão informados ao requerente, por escrito, o lugar e a forma pela qual se poderá consultar, obter ou reproduzir a referida informação, procedimento esse que desonerará o órgão ou entidade pública da obrigação de seu fornecimento direto, salvo se o requerente declarar não dispor de meios para realizar por si mesmo tais procedimentos. Neste diapasão, é garantida a vista aos autos e a cópia dos documentos constantes nos processos administrativos no âmbito da administração pública federal, tal qual previsto pela Lei 9.784/99: Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...) Fl. 408DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 13 II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; Por conseguinte, não se pode alegar cerceamento de seu direito de defesa se o interessado optou por não exercer seu direito de vista dos autos ou de obtenção dos documentos nele contidos, tendo sido propriamente cientificado do Auto de Infração (fls. 203 a 235), Termo de Verificação Fiscal ou equivalente (fls. 174 a 202), os quais contém elementos suficientes à descrição dos fatos e fundamentos da autuação, constando todos enquadramentos legais e penalidades aplicadas possíveis para tributos envolvidos. A impugnante, quanto ao cerceamento do direito de defesa suscita ao Decreto 70235/72, vejamos: DECRETO No. 70235 DE 06 /03 /197 Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Como a autuação se deu por autoridade competente para tal que é o Auditor Fiscal da RFB e como também não que se falar em preterição do direito de defesa, já que segundo o próprio Decreto, a fase litigiosa é instaurada pela impugnação, portanto esta sendo exercida presentemente seu primeiro ato de defesa, logo não de se falar em preterição alguma. Face ao exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada. III-c Nulidade do Auto de Infração por cerceamento do direito de defesa, caracterizado pelo indeferimento de perícia O Recorrente, como relatado, contesta a decisão de indeferimento da perícia contábil, argumentando, em suma, que trouxe à Receita Federal do Brasil toda a documentação apta à apuração tributária desde o primeiro momento da fiscalização, aduzindo que se consideradas suas razões expedidas e os documentos contábeis existentes nos autos, caberia a realização de diligência perante a Domínio Fomento & Truste Ltda., bem como a perícia da contabilidade. Sobre o tema, assim se manifestou o acórdão recorrido (destaques do original): (...) INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. (...) A respeito da oportunidade de instrução probatória dos autos, ressalte-se que, nos termos da legislação em vigor, a impugnação da exigência, formalizada por Fl. 409DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 14 escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo ser apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência (arts. 14 e 15 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972). O art. 16 do mesmo diploma legal, com a redação dada pela Lei nº 8.748, de 9 de dezembro de 1993, é ainda mais explícito ao consignar que a impugnação deve mencionar não apenas os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões, mas também as provas que possuir. DA PERÍCIA Infere-se, daí, que a oportunidade para a apresentação de provas é no prazo de impugnação, somente sendo admitida a juntada extemporânea, nos termos dos §§ 4º e 5º do mesmo dispositivo (parágrafo incluído pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997), que ora transcritos: “Art. 16. (...)§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.” Nas preliminares, indefere-se a realização de perícia contábil, por se tratar de matéria cuja prova deveria ser feita mediante a mera juntada de documentação, cuja guarda e conservação competia à própria pessoa jurídica; assim como, por não estar configurada situação a exigir conhecimentos técnicos ou científicos especializados para o deslinde da questão; e porque não observada a forma prescrita em Lei (Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972), verbis: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifei) (...) Fl. 410DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 15 § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifei) Como se vê, o indeferimento do pedido de perícia foi feito de forma fundamentada, devido ao fato de o Recorrente não ter cumprido os requisitos legais para reconhecimento desta faculdade, o que está em linha com a jurisprudência do CARF, consubstanciada na Súmula nº 163: Súmula CARF nº 163 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Neste cenário, é de se concluir que a decisão de realização ou não de Perícia/Diligência está dentro do campo de discricionariedade do órgão julgador, e não do Recorrente, sendo tal procedimento justificável na hipótese de os elementos constantes nos autos não serem suficientes à formação de convicção do julgador e ao deslinde da lide – o que não foi o caso -, ou, ainda, no caso de a prova reclamada não puder ser produzida pela parte por motivo de força maior, conforme reza o artigo 16 do Decreto nº70.235/72, o que também não foi comprovado nos autos. Pelos motivos expostos, rejeito igualmente a preliminar suscitada. IV - MÉRITO Para facilitar a compreensão da lide, as matérias recursais foram distribuídas em tópicos, os quais serão analisados na sequência. IV-a - Da alegada impossibilidade de presumir a omissão de receitas Acerca do tema, o Recorrente defende que a presunção de omissão de receitas não se justifica porque a empresa forneceu todos os elementos de prova solicitados pela fiscalização, atendendo-a desde o início, apresentando as cópias das contas bancárias que movimentava e toda escrita contábil. Sem razão o Recorrente também quanto a este ponto. Para justificar meu entendimento sobre esta questão, peço vênia para adotar trechos do voto condutor proferido pelo Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, no Acórdão de Recurso Voluntário nº 1401-006.583, de interesse de RUDIMAR BERTOTTI, posto que se adequa perfeitamente ao caso e por estar de acordo com os seus fundamentos, verbis: Fl. 411DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 16 (...) Insurge-se a contribuinte com argumentações tendentes a descaracterizar a tributação com base nos depósitos bancários, com alegações do tipo, ilegalidade do lançamento tributário efetuado com base exclusivamente em extratos bancários, presunção de fato gerador de imposto de renda, arrematando com sua conclusão de inconstitucionalidade do art.42 da Lei nº 9.430 de 1996. Apreciando-se o arguido, impõe-se, desde já, bem caracterizar a existência de duas realidades distintas no que se refere ao uso da movimentação financeira como base para a caracterização da omissão de receitas. Tais realidades têm como delimitadores os arts. 6º, § 5º, da Lei nº 8.021/1990 (parágrafo este revogado pela Lei 9.430/96) e o art.42, da Lei nº 9.430/1996: Lei nº 8.021/1990 “Art. 6º. O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. (...) § 5º - O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações.”[revogado] Lei nº 9.430/1996 “Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.” O que vem a distinguir uma realidade da outra, portanto, é que a partir de 01/01/1997 – data esta a partir da qual a Lei nº 9.430 tornou-se eficaz --, a existência de depósitos não escriturados ou de origens não comprovadas tornou-se uma nova hipótese legal de presunção de omissão de receitas, que veio a se juntar ao elenco já existente; com isso, atenuou-se a carga probatória atribuída ao fisco, que precisa apenas demonstrar a existência de depósitos bancários não escriturados ou de origem não comprovada, para satisfazer o onus probandi a seu cargo. Antes, tal previsão inexistia, e com isso o fisco necessitava, nos estritos termos do art. 6º, caput e § 5º, da Lei nº 8.021/1990, não apenas constatar a existência dos depósitos, mas estabelecer uma conexão, um nexo causal, entre tais depósitos e alguma exteriorização de riqueza e/ou operação concreta do sujeito passivo, que pudesse dar ensejo à omissão de receitas. Ainda assim, é de se perceber que o que aproxima ambas as realidades é a circunstância de que as mesmas conformam-se como presunções legais; o que as distingue, entretanto, é o fato de que as duas presunções legais atribuem diferenciados ônus, em termos de provas, à autoridade fiscal. Tem-se, de um lado, uma presunção mais sumária -- a do art. 42 da Lei nº 9.430/1996 --, que atribui ao fisco a simples evidenciação da existência de depósitos bancários não escriturados Fl. 412DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 17 ou de origem não comprovada, e, de outro lado, uma presunção de evidenciação menos célere, -- a do art. 6º da Lei nº 8.021/1990 --, que determinava ao fisco, não apenas a obrigação de constatar a existência dos depósitos bancários, mas, também, ao estabelecimento de um nexo de causalidade entre tais depósitos e fatos concretos ensejadores do ilícito. À evidência, esta segunda hipótese, ao mesmo tempo que se afasta das feições de uma presunção típica, se aproxima mais de uma comprovação material de omissão de receitas; É de se ressaltar que as presunções estão, de há muito, incorporadas à nossa ordem jurídica. Por meio delas, estabelece a lei, com base naquilo que se observa na maior parte dos casos – baseando-se, entretanto, na aplicação de um critério de razoabilidade – que, ocorrida determinada situação fática, pode-se presumir, até prova em contrário – esta a cargo do contribuinte --, a ocorrência da omissão de receitas. Exemplos de hipóteses de presunção são incorporadas ao art. 281 do RIR/1999, regulamento vigente à época (desde há muito incluídas na legislação fiscal): “Art. 281. Caracteriza-se como omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, a ocorrência das seguintes hipóteses: I – a indicação na escrituração de saldo credor de caixa; II – a falta de escrituração de pagamentos efetuados; III – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou cuja exigibilidade não seja comprovada.” A estas hipóteses vieram se juntar aquelas já acima indicadas (arts. 6º da Lei nº 8.021/1990 e 42, da Lei nº 9.430/1996), o que faz com que as alegações do contribuinte de que não pode haver tributação a partir de depósitos bancários escriturados destoa da legislação vigente. Feitas tais digressões e, evidenciada a absoluta licitude do estabelecimento das presunções legais, cumpre dizer que, em relação aos anos calendário objeto da ação fiscal em discussão, as alegações trazidas pelo contribuinte mostram-se despropositadas, visto que, o simples fato da existência de depósitos bancários com origem não comprovada é, por si só hipótese presuntiva de omissão de receitas, cabendo ao sujeito passivo a prova em contrário que, conforme dito, não as apresentou. É a própria lei definindo que os depósitos bancários, de origem não comprovada, (e não a simples movimentação/transmissão de valores e de créditos de natureza financeira), caracterizam omissão de receita ou de rendimentos e não meros indícios de omissão. A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Trata-se, afinal, de presunção relativa, passível de prova em contrário. Fl. 413DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 18 Reitere-se, portanto, que a caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto de renda não se dá pela mera constatação de um depósito bancário, considerada isoladamente, abstraída das circunstâncias fáticas, até mesmo porque, depósito bancário não configura disponibilidade econômica ou jurídica de renda. Mas, pelo contrário, a caracterização está ligada à falta de esclarecimentos da origem dos numerários depositados, conforme dicção literal da lei. Existe, portanto, uma correlação lógica entre o fato conhecido - ser beneficiado com um depósito bancário sem origem – e o fato desconhecido – auferir rendimentos. Essa correlação autoriza plenamente o estabelecimento da presunção legal de que o dinheiro surgido na conta provém de rendimentos então omitidas. Ao fisco cabe provar o fato constitutivo do seu direito, no caso em questão, a existência de depósito bancário sem origem comprovada. Consoante Termo de Intimação Fiscal nº 003 (fls.078), com planilha anexa indicativa dos créditos bancários individuais existentes no ano de 2009, o contribuinte foi intimado (item 2), em 10/06/2009, a comprovar, no prazo de 10 (vinte) dias, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em contas de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira ali indicada. Posteriormente, foi reintimado (fls.094), em 06/08/2009, com mais dez dias de prazo, ocasião em que a contribuinte solicitou prorrogação de prazo, 60 dias, mas, considerando as intimações anteriores, foi concedido mais 30 dias (fls.111). No caso em questão, a autoridade lançadora fez aquilo que o artigo 42 da Lei no 9.430/1996 lhe atribuía como responsabilidade: constatada a manutenção de conta(s) bancária(s) com expressiva movimentação financeira em comparação à receita declarada, intimou o contribuinte a manifestar-se quanto a cada um dos depósitos efetuado na referida conta e a juntar a documentação que comprovasse a origem de tais ingressos. O contribuinte apresentou os documentos que entendeu necessários e houve a análise da fiscalização, conforme comentamos linhas atrás beste voto. Com relação à Súmula nº 182 do antigo Tribunal Federal de Recursos, esta estabelecia a ilegitimidade dos lançamentos de imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos e depósitos bancários: “É ilegítimo o lançamento do Imposto de Renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários”. Trata-se de juízo firmado com base na legislação então vigente (década de 80 do século passado), consolidando entendimento jurisprudencial coevo. Na esteira da Súmula, o Decreto-lei nº 2.471/88 determinou o cancelamento dos débitos para com a Fazenda Nacional, originários de cobrança do imposto de renda, arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou comprovantes de depósitos bancários. Fl. 414DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 19 A sistemática de lançamento com base em valores de depósitos bancários de origem não comprovada, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997, já mereceu a apreciação do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes e do Colegiado atual (CARF), conforme se depreende dos seguintes julgados: IRPF – OMISSÃO DE RENDIMENTOS – LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES DE EXTRATOS BANCÁRIOS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA – ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996 – Caracteriza como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação às quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações”.(Ac. 1º CC 104-18307, sessão de 19/09/2001) IRPJ/... /DEPÓSITOS BANCÁRIOS – Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta bancária, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42 da Lei 9.430/96)” (Ac. 1º CC 108- 06889 – Sessão de 19/03/2002). IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - PROVAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Provando o fisco que a recorrente, a despeito de declarar-se sem movimento, exercera atividades, através de sua movimentação bancária e, não logrando a mesma demonstrar a origem dos referidos recursos, a despeito de intimada para tal, os correspondentes valores constituem receitas omitidas” (1º CC, 3ª Câmara, acórdão 103-20318 de 07/06/00, relator: Márcio Machado Caldeira). DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RECEITAS. ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. Por disposição legal, caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, de forma individualizada. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. ÔNUS PROBANDI A CARGO DO CONTRIBUINTE. A comprovação da origem dos depósitos bancários no âmbito do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, deve ser feita pelo contribuinte de forma individualizada (depósito a depósito), por via de documentação hábil e idônea. (CARF/Acórdão nº 1401-003,277, de 20/03/2019) A leitura dos trechos precedentes não deixa dúvidas de que cabe ao Recorrente – e não do Fisco- o ônus de produzir prova desconstitutiva de presunções legais relativas de omissão de receita. Portanto, no caso sob análise, é do Recorrente o ônus de efetuar a segregação das contas bancárias registradas na sua escrituração contábil, apresentar os respectivos extratos Fl. 415DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 20 bancários solicitados pela fiscalização e comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem da movimentação financeira ocorrida nestas contas no período-base autuado, de modo a ilidir a presunção legal de omissão de receita consubstanciada no auto de infração. Entretanto, o Recorrente não atendeu as intimações do agente fiscal a contento e não fez qualquer esforço adicional para complementação da documentação solicitada visando ao esclarecimento dos fatos apurados, limitando-se a requerer perícia/diligência na tentativa de imputar a responsabilidade pela desconstituição da presunção legal de omissão de receita ao Fisco, o que revela uma inversão lógica e jurídica despropositada. Com base nesses argumentos, nego provimento ao recurso quanto a este ponto. IV-b - Da responsabilidade pela produção de prova dos valores administrados pela Factoring Domínio Fomento & Trustee Ltda Sobre o tema, afirma o Recorrente que não tem como justificar a movimentação financeira em conta corrente do banco HSBC pelo fato de esta conta pertencer a empresa Factoring Domínio Fomento & Trustee Ltda e que, por isso, caberia ao Fisco intimá-la para verificar se as receitas lançadas em conta corrente estavam ou não contabilizadas, do que concluiu que o auto de infração é nulo por cerceamento do seu direito de defesa, face à desconsideração do contrato de factoring com a empresa Domínio Fomento & Trustee Ltda. Da análise dos autos, constata-se que a fiscalização intimou e reintimou o contribuinte para apresentação dos extratos de conta corrente movimentadas no HSBC BANK BRASIL S/A no ano-calendário de 2007, não tendo obtido sucesso, recebendo dele a resposta de que não reconhecia como receita os valores movimentados nesta conta porque ela era administrada única e exclusivamente pela empresa Domínio Fomento & Trustee Ltda. Pois bem, o Recorrente oferece unicamente como prova de seu argumento uma cópia simples do contrato de factoring mencionado (e-fls. 170), não autenticada e incompleta, dado que faltam as quatro primeiras folhas do documento. Constata-se, ainda, que o referido contrato foi assinado em 20 de setembro de 2005 e possuía validade de 360 dias (conforme cláusula 14) do que se extrai que em 2007 - ano da autuação- não possuía validade jurídica para o efeito de justificar movimentação financeira na conta corrente no HSBC BANK BRASIL S/A. Dessa impossibilidade de qualificar o contrato de factoring com a empresa Domínio Fomento & Trustee Ltda como meio de prova apto a justificar as alegações do Recorrente extraem-se duas conclusões: a de que inexistiu qualquer nulidade no procedimento fiscal, e a de que foi correta a lavratura do auto de infração por omissão de receita dos depósitos bancários realizados juntos ao Banco HSBC por ausência de comprovação hábil e idônea da origem dos recursos utilizados nessas operações, visto que o ônus da produção da prova é do contribuinte, conforme explorado no item IV-a deste Voto. Fl. 416DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 21 Isto posto, valho-me do art. 114, § 12, do Regimento Interno do CARF, para acolher os mesmos fundamentos da decisão da DRJ sobre o tema, adotando-os como razões de decidir, pedindo vênia para transcrevê-los a seguir: DA TRIBUTAÇÃO DOS VALORES ADMINISTRADOS PELA FACTORING DOMÍNIO FOMENTO & TRUSTEE LTDA. A Impugnante alega que os valores contidos na conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29 teriam sido movimentados pela empresa de fomento Domínio Fomento & Trustee LTDA, CNPJ n° 82.516.063/0001-60, conforme se infere do Contrato de Fomento Mercantil, procuração e aditivos referentes ao mencionado instrumento particular. A Impugnante também alega que: “O contribuinte em momento algum movimentou referida conta em benefício próprio conforme comprovam os extratos bancários aonde todas as transferências sempre foram em favor da empresa Domínio que, por sua vez, recebia os valores das cobranças que foram objeto de contrato de compra e venda de direitos creditórios. Em outros momentos a Domínio enviava para a NRG, ora impugnante, valores que foram contabilizados como novas vendas de recebíveis, valores estes devidamente documentados e reconhecidos como receita quando entravam em alguma das outras contas do contribuinte. Do mesmo modo, deve-se ter em vista que contabilizar esta movimentação seria o mesmo que incidir em bitributação, pois o contribuinte pagaria em dobro os tributos objetos da locação.” A Impugnante requer: “Portanto, devem ser excluídos da tributação todos os valores constantes da conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29, no ano calendário de 2007, porquanto eram administrados pela factoring Domínio Formento & Trustee Ltda, o que resta comprovado pelo contrato de fomento mercantil entre o contribuinte e a empresa em tela.” A Autoridade Fiscalizadora intimou a Impugnante várias vezes para esclarecer sobre a movimentação da conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29: “No dia 11/03/2011, o contribuinte foi intimado a prestar esclarecimentos a respeito dos valores registrados a crédito nos extratos bancários das citadas instituições financeiras, ano calendário de 2007, discriminados na planilha Demonstrativo Geral do Crédito, (anexo TERMO DE SOLICITAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS n° 0002)No dia 06.04.2011, o contribuinte foi novamente intimado a prestar esclarecimentos, conforme TERMO DE CONSTATAÇÃO E SOLICITAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS n° 01, em vista do não atendimento ao TERMO DE SOLICITAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS n° 0002, acima mencionado Em correspondência não assinada, datada do dia 26.04.2011, o contribuinte apresentou praticamente os mesmos esclarecimentos que havia prestado na intimação do dia 10/12/2010, de que a conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29 teria sido administrada pela empresa de fomento Domínio Fomento & Trustee Fl. 417DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 22 LTDA, CNPJ n° 82.516.063/0001-60, "com títulos não pertencentes a ora notificada NRG Telecom". No dia 01/11/2011, o contribuinte, representado por procuradora, foi mais uma vez intimado, conforme Termo de Constatação Fiscal e Solicitação de Esclarecimentos n° 002, a prestar informações relativas aos valores informados na planilha Resumo Geral do Crédito, bem como prestar informações relativas aos valores creditados conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29. (anexa planilha Demonstrativo do Crédito (HSBC S/A)Em resposta ao Termo de Constatação Fiscal e Solicitação de Esclarecimentos n° 002 acima, o contribuinte informou ter reconhecido como receita sua tão somente aquelas "provenientes da atividade econômica exercida pela empresa", não reconhecendo os créditos verificados na conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29. Junta a esta correspondência as páginas 5, 6, 7 e 8 do contrato de fomento mercantil n° 33.” Como o contribuinte não apresentou o extrato da conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29, a Autoridade Autuante solicitou ao Banco HSBC os extratos da referida conta, através da emissão da competente Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira: “No dia 22/06/2011, em razão do contribuinte não haver apresentado o extrato da conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29, foi encaminhado ao Banco HSBC a SOLICITAÇÃO DE EMISÃO DE REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - RMF.” A Autoridade Autuante após os esclarecimentos e documentações apresentados pela Impugnante referente à movimentação da conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29 pela empresa Domínio Fomento & Trustee LTDA concluiu: “Quanto aos esclarecimentos prestados na correspondência datada de 16/11/2011, não ficou comprovado que a conta do HSBC, Ag. 0054, c/c 34117-29 teria sido movimentada pela empresa de fomento Domínio Fomento & Trustee LTDA, CNPJ n° 82.516.063/0001-60. Pelo contrário, na correspondência de 22/07/2011 (AOP/DB/1294857 - GIW/14537000), o próprio HSBC S/A informa que não foram identificados "registros de procurações outorgadas em favor de terceiros". A Impugnante, referente à falta de movimentação da conta do Banco Bradesco, constada pela Autoridade Autuante, alega: “Quanto a alegação do Fisco de que as movimentações da conta do Banco Bradesco não constavam da contabilidade da empresa, tal fato se dá por se tratarem de valores avulsos não provenientes de boletos de cobrança. Alguns destes valores foram objeto de recuperação de créditos já contabilizados em exercícios anteriores e, portanto, não necessitariam de uma bitributação, vedada pelo ordenamento pátrio, por já terem sido considerados como receita em sua integralidade mesmo que o recebimento tenha sido em muitas vezes parcial apos diversos abatimentos e descontos recebidos em forma de acordo entre as partes Fl. 418DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 23 que participam do contrato de locação.” Entretanto, a Autoridade Fiscalizadora constatou, no Termo de Verificação Fiscal (fls. 174 a 202), que: Por outro lado, na conta Razão 1.1.1.04.001 - CLIENTES DIVERSOS, não consta saldo em data anterior a 01/01/2007, de forma a concluir que os créditos e depósitos verificados nos extratos bancários não receberam valores de receitas advindos do ano de 2006. (...)No extrato apresentado do BRADESCO S/A, relativo ao ano calendário 2007, tal como no do ano calendário 2006, embora tenha havido movimentação financeira na conta 0215443-9, Agência 0049, não aparece nenhum registro contábil. A Autoridade Autuante efetuou corretamente o lançamento de omissão de receita dos depósitos bancários realizados juntos ao Banco HSBC e BRADESCO, em que o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, não ocorrendo à bitributação como pretendido pela Impugnante. Neste ponto, vale destacar que é cediço em Direito que o ônus da prova incumbe ao contribuinte que, em sua defesa, alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão tributária, afastando, assim, a infração e sua penalidade, conforme art. 16, inc. III do Decreto no.70.235/1972, c/c o art. 373, inc. II da Lei no 13.105/15 – Novo Código de Processo Civil. Assim, apropriada a conclusão de Fabiana Del Padre Tomé (A prova no Direito Tributário, 2008, p. 234): Em processo tributário, (...) se o Fisco afirma que houve determinado fato jurídico, apresentando documento comprobatório, ao contribuinte cabe provar a inocorrência do alegado fato, apresentando outro documento, pois a negativa se resolve em uma ou mais afirmativas. Assim, uma vez tendo o Auditor Fiscal realizado o acertamento tributário totalmente fundamentado em documentos declaratórios (extratos bancários e nos livros Diário/Razão), caberia, então, à Impugnante em sede de defesa e com provas cabais de suas alegações, manifestar-se precisamente sobre os valores que alega indevidamente lançados, sob pena de presunção de verdadeiros, conforme art. 16, inc. III do Decreto no.70.235/1972, c/c o art. 341, da Lei no 13.105/15 – Novo Código de Processo Civil. Dessa forma, é ineficaz a simples alegação de bitributação sem a identificação concreta de fatos e motivos, acompanhada de documentos hábeis a comprovar a existência das alegadas inconsistências no lançamento. IV-c – Do suposto arbitramento do lucro O Recorrente afirma que o agente fiscal realizou o arbitramento do lucro. Fl. 419DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 24 Considerando que o Recorrente repisa argumentos já enfrentados pelo acórdão recorrido, valho-me do art. 114, § 12, do Regimento Interno do CARF, para acolher os mesmos fundamentos da decisão da DRJ sobre o tema, adotando-os como razões de decidir, pedindo vênia para transcrevê-los a seguir: (...) A Impugnante alega que a Autoridade Autuante realizou o arbitramento do lucro: “ não levando em consideração utilizadas as receitas demonstradas nos Livros Diário /Razão /Caixa, Livros de Contratos, Notas Fiscais de Débitos Faturas e Balanço Patrimonial, documentos estes já apresentados na execução do MPF...” A Impugnante alega também que: “o arbitramento do lucro por parte do fisco ocorre tão somente em casos excepcionais e quando a contabilidade da empresa não se presta para tal finalidade, o que não é o caso dos autos, requer-se seja considerada a contabilidade da empresa.” Primeiramente, faremos uma breve transcrição das hipóteses de arbitramento, previstas no art. 530, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999: "Art.530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, eLei nº 9.430, de 1996, art. 1º): I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a)identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b)determinar o lucro real; III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; IV- o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; V- o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou domiciliado no exterior (art. 398); VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário." A Autoridade Autuante constituiu uma parte do crédito tributário com base nas omissões de receitas, não Fl. 420DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 25 declaradas provenientes da prestação de serviços de locação ou administração de bens móveis, registradas nos Livros Diário/Razão, fornecidos pelo contribuinte. E outra parte, do crédito tributário com base nas omissões de receitas não comprovadas de depósitos bancários, contidos nos extratos bancários fornecidos pelo contribuinte e de forma complementar pela Instituição Financeira (RMF), como se segue no arrazoado da fiscalização: “III - DA INFRAÇÃO APURADA 1 Prestação de Serviços de Locação ou Administração de Bens Móveis. Receitas não oferecidas à tributação e nem declaradas na DIPJ/2007, as quais estão registradas nos livros Diário/Razão e demonstradas na planilha Resumo Geral do Crédito, na coluna "Receitas Contabilizadas (B)". 2 Omissão de Receitas: Presunção Legal - Depósito de Origem não Comprovada. 2.1 Os valores apurados e demonstrados na planilha anexa (Resumo Geral do Crédito), na coluna "(C)= (A)-(B)", que, além de não terem sido oferecidas à tributação, tratam-se, por presunção legal, de receitas de origem não comprovada. 2.2 Os valores referentes a depósitos e transferências realizados junto a instituições financeiras, em que o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tais valores foram considerados auferidos ou recebidos no mês do crédito efetuado pelas instituições financeiras" Quanto a essa questão, a Impugnante também se equivocou, pois a Autoridade Autuante constituiu o crédito tributário com base nas omissões de receitas contidas em documentos fornecidos pelo próprio contribuinte, não ocorrendo nenhuma das hipóteses de arbitramento do lucro, contidas no art. 530, do Decreto nº 3000/99. IV-d – Da alegada natureza confiscatória da multa aplicada O Recorrente afirma que há falta de razoabilidade na multa de 75% aplicada, sob o argumento de que “somente pode ser resguardada para situações de má-fé do contribuinte”, caso contrário, terá natureza de confisco. Considerando que o Recorrente repisa argumentos já enfrentados pelo acórdão recorrido, valho-me do art. 114, § 12, do Regimento Interno do CARF, para acolher os mesmos fundamentos da decisão da DRJ sobre o tema, adotando-os como razões de decidir, pedindo vênia para transcrevê-los a seguir: DA IMPOSIÇÃO DE MULTA COM EFEITO DE CONFISCO No que tange ao suposto caráter confiscatório da multa, bem como violação aos princípios constitucionais à propriedade, à capacidade econômica e à proporcionalidade entre tributo e patrimônio, cabe dizer que o exame desses Fl. 421DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 26 aspectos implica proceder ao controle de constitucionalidade da própria lei, o que é expressamente vedado, no âmbito do processo administrativo, pelo art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...)§ 6º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; II – que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Por esta razão, os julgadores administrativos não apreciam alegações de tal natureza, consoante Súmula nº 2 do CARF: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ressalte-se ainda que a vedação à utilização de tributo com efeito de confisco, preceituada pelo art. 150, inc. IV, da Carta Magna, é dirigida ao Poder Legislativo, que deve tomar tal preceito em consideração, quando da feitura das leis. Além disso, a vedação constitucional refere-se à utilização de tributo com efeito confiscatório, não se referindo a multas por atos ilícitos. O Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, atualmente Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, já se manifestou sobre o assunto, conforme ementa a seguir transcrita: MULTA DE OFÍCIO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - CONSTITUIÇÃO FEDERAL (Art. 150, inciso IV) - O princípio da tipicidade não está adstrito à conveniência e à oportunidade da administração tributária. Ocorrendo, pois, os requisitos legais fáticos deverá ser implementado o lançamento, sem margem de discrição, em consonância com o artigo 142 do CTN porque fundados nos artigos 150, I da Superlei e 97 da Lei 5.172/66. A Constituição Federal, em seu artigo 150, inciso IV, veda a utilização de tributo com efeito de confisco. Creio que tributo não deva ser confundido com penalidade, mormente por não ter esta o caráter de prestações permanentes. Ainda assim, o tributo subsumido que está ao princípio da legalidade, curva-se, Fl. 422DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 27 num Estado Democrático de Direito, à lei editada pelo poder legislativo (artigo 48, inciso I da CF/88) consentida pela maioria de seus mandatários (artigo 1°, § único da CF/88). (Acórdão do 1º CC nº 103-19.747, de 11/11/98)IRPJ - LANÇAMENTO - CONFISCO - A vedação contida no artigo 150, parágrafo 4º, da Constituição Federal sobre a utilização de tributo com efeito de confisco destina-se ao órgão legislativo, não se aplicando aos lançamentos de ofício efetuados em cumprimento das leis tributárias regularmente aprovadas. (Acórdão do 1º CC nº 101-92.322, de 25/09/98)Pelas razões acima, não há como acatar os argumentos postos, devendo ser afastadas da análise dessa autoridade administrativa quaisquer argumentações que versem sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos legais e de ofensa a princípios constitucionais. IV-e – Da suposta ausência de declarações ao Fisco Municipal A Recorrente reitera que desenvolve atividades de locação de bens móveis (GPS rastreador de veículos) e que a atividade prestada não é considera de prestação de serviço, por isso que não apresentou declarações ao fisco municipal, bem como notas de serviços. Considerando que o Recorrente repisa argumentos já enfrentados pelo acórdão recorrido, valho-me do art. 114, § 12, do Regimento Interno do CARF, para acolher os mesmos fundamentos da decisão da DRJ sobre o tema, adotando-os como razões de decidir, pedindo vênia para transcrevê-los a seguir: (...) A Impugnante alega que desenvolve atividades de locação de bens móveis (GPS rastreador de veículos) e que a atividade prestada não é considera de prestação de serviço, por isso que não apresentou declarações ao fisco municipal, bem como notas de serviços: “Deste modo, completamente insubsistente e infundada a alegação do Auditor Fiscal MARIO JORGE TEIXEIRA CARDOSO, constante do Termo de Verificação Fiscal, no sentido de que "não houve apresentação de notas fiscais de serviços", eis que, como amplamente demonstrado no presente tópico, a atividade prestada pelo contribuinte não é considerada como sendo prestação de serviços, não estando sujeita, pois, à incidência de ISS. Por tais razões é que eventual ausência de declarações ao fisco municipal, bem como a não apresentação de notas de serviços, não constituem argumento que possa embasar a autuação por suposta omissão de receitas, eis que completamente infundado e divergente dos comandos legislativos ora apontados.” Quanto a essa questão, a Impugnante equivocou-se, pois a Autoridade Autuante constituiu o crédito tributário com base nas omissões de receitas: 1- não declaradas provenientes da prestação de serviços de locação ou administração de bens móveis, registradas nos livros Diário/Razão, apresentados pelo contribuinte Fl. 423DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.059 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10283.721313/2011-91 28 e 2 - não comprovadas de depósitos bancários. Como podemos observar no arrazoado da fiscalização: “III - DA INFRAÇÃO APURADA 1 Prestação de Serviços de Locação ou Administração de Bens Móveis. Receitas não oferecidas à tributação e nem declaradas na DIPJ/2007, as quais estão registradas nos livros Diário/Razão e demonstradas na planilha Resumo Geral do Crédito, na coluna "Receitas Contabilizadas (B)". 2 Omissão de Receitas: Presunção Legal - Depósito de Origem não Comprovada. 2.1 Os valores apurados e demonstrados na planilha anexa (Resumo Geral do Crédito), na coluna "(C)= (A)-(B)", que, além de não terem sido oferecidas à tributação, tratam-se, por presunção legal, de receitas de origem não comprovada. 2.2 Os valores referentes a depósitos e transferências realizados junto a instituições financeiras, em que o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tais valores foram considerados auferidos ou recebidos no mês do crédito efetuado pelas instituições financeiras" Nesse quadro, o não provimento do recurso é medida que se impõe ao colegiado. DISPOSITIVO Diante de todo o exposto, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, nego provimento ao Recurso. É como voto. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Fl. 424DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10640.723229/2011-03
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 11 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. POSSIBILIDADE.
Verificados os requisitos do artigo 42 da Lei 9.430/1996, está caracterizada a omissão de receita com base em depósitos bancários. É do titular da conta bancária o ônus de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou investimento e, quando for o caso, a sua tributação. Na hipótese de o titular da conta, regularmente intimado, deixar de fazê-lo, estará materializada a omissão de receita, não sendo necessária a apresentação de elementos adicionais pela Autoridade Fiscal.
REVENDA DE VEÍCULOS USADOS. LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO. SÚMULA CARF Nº 85.
Na revenda de veículos automotores usados, de que trata o art. 5º da Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998, aplica-se o coeficiente de determinação do lucro presumido de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta, correspondente à diferença entre o valor de aquisição e o de revenda desses veículos.
Numero da decisão: 1003-004.513
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora.
Assinado Digitalmente
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Relatora
Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: MARIA CAROLINA MALDONADO MENDONCA KRALJEVIC
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. POSSIBILIDADE. Verificados os requisitos do artigo 42 da Lei 9.430/1996, está caracterizada a omissão de receita com base em depósitos bancários. É do titular da conta bancária o ônus de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou investimento e, quando for o caso, a sua tributação. Na hipótese de o titular da conta, regularmente intimado, deixar de fazê-lo, estará materializada a omissão de receita, não sendo necessária a apresentação de elementos adicionais pela Autoridade Fiscal. REVENDA DE VEÍCULOS USADOS. LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO. SÚMULA CARF Nº 85. Na revenda de veículos automotores usados, de que trata o art. 5º da Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998, aplica-se o coeficiente de determinação do lucro presumido de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta, correspondente à diferença entre o valor de aquisição e o de revenda desses veículos.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-12-29T19:10:35Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-12-29T19:10:35Z; Last-Modified: 2025-12-29T19:10:35Z; dcterms:modified: 2025-12-29T19:10:35Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-12-29T19:10:35Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-12-29T19:10:35Z; meta:save-date: 2025-12-29T19:10:35Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-12-29T19:10:35Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-12-29T19:10:35Z; created: 2025-12-29T19:10:35Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2025-12-29T19:10:35Z; pdf:charsPerPage: 1601; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-12-29T19:10:35Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10640.723229/2011-03 ACÓRDÃO 1003-004.513 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 11 de dezembro de 2025 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE DIMAS MULTIMARCAS LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. POSSIBILIDADE. Verificados os requisitos do artigo 42 da Lei 9.430/1996, está caracterizada a omissão de receita com base em depósitos bancários. É do titular da conta bancária o ônus de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou investimento e, quando for o caso, a sua tributação. Na hipótese de o titular da conta, regularmente intimado, deixar de fazê-lo, estará materializada a omissão de receita, não sendo necessária a apresentação de elementos adicionais pela Autoridade Fiscal. REVENDA DE VEÍCULOS USADOS. LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO. SÚMULA CARF Nº 85. Na revenda de veículos automotores usados, de que trata o art. 5º da Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998, aplica-se o coeficiente de determinação do lucro presumido de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta, correspondente à diferença entre o valor de aquisição e o de revenda desses veículos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. Fl. 704DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1003-004.513 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.723229/2011-03 2 Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Relatora Assinado Digitalmente Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de auto de infração para exigência de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e Cofns, acrescidos de juros e multa de ofício de 75%, relativos a fatos geradores ocorridos no ano- calendário de 2007, em razão da suposta prática das seguintes infrações: (i) omissão de receita da atividade vinculadas a lucros obtidos em operações de vendas de veículos usados e a comissões recebidas de instituições financeiras; (ii) presunção de omissão de receita em razão de depósitos bancários de origem não comprovada. Intimada, a Recorrente apresentou impugnação, sustentando, em resumo, que (i) o lançamento violou a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional ao eleger fato gerador não previsto nas referidas normas ao efetuar o lançamento com base em depósitos bancários; (ii) a venda de veículos usados adquiridos para revenda equipara-se à operação de consignação, devendo a base de cálculo no lucro presumido ser apurada a partir da aplicação dos percentuais de presunção de 8% para o IRPJ e 12% para a CSLL; (iii) o fiscal utilizou critérios diferentes para a aceitação de comprovação dos depósitos bancários: à vista do Livro Caixa apresentado pela autuada, a fiscalização acatou os depósitos efetuados com moeda em espécie, considerando, porém, não justificados os depósitos efetuados com cheques de terceiros; (iv) no tocante aos valores entregues pelo sócio à empresa (créditos de sócios no Livro Caixa) a fiscalização considerou justificados os efetuados em moeda corrente e não justificados os efetuados por meio de cheques, assim se reportando ao assunto no referido relatório, o que implica, mais uma vez, na utilização de critérios distintos no lançamento; (v) os créditos relacionados no Livro Caixa como Recebimento m Conta de Terceiros decorrem da intermediação de financiamentos para terceiros, efetuada pela Recorrente, não consistindo em receita da empresa; (vi) o Livro Caixa por si só seria elemento suficiente para comprovar a origem dos créditos tornando incabível a autuação da empresa por omissão PRESUMIDA de receita; (vii) os créditos efetuados sob a rubrica "LIBERAÇÃO DE FINANCIAMENTO" e "LEA-SING" indicam de forma concreta, segura, insofismável, que se Fl. 705DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1003-004.513 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.723229/2011-03 3 tratam de recursos oriundos de financiamentos concedidos pelo próprio banco; e (viii) se a fiscalização validou a comprovação da origem do depósito. quando houve um saque de valor igual/semelhante na conta bancária - questão de lógica, bom senso e também para não dar tratamento distinto a fatos econômicos iguais - não poderia/deveria rejeitar a comprovação apenas pelo fato de a saída ter se efetivado via Caixa. Sobreveio a decisão da DRJ, que julgou parcialmente procedente a impugnação, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007 LUCRO PRESUMIDO. IRPJ. CSLL. COMPRA E VENDA DE VEÍCULOS USADOS. EQUIPARAÇÃO A OPERAÇÕES DE CONSIGNAÇÃO. Para efeito de determinação da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devido pelas pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido e que tenham como objeto social declarado em seus atos constitutivos a compra e venda de veículos automotores, considera-se receita bruta das operações de venda de veículos usados, adquiridos para revenda, a diferença entre o valor de alienação e o custo de aquisição do veículo. Sobre essa receita bruta, auferida no período de apuração, aplica-se o percentual de trinta e dois por cento (32%) previsto para as atividades de prestação de serviços em geral. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. Caracterizam-se como receitas omitidas os valores creditados em conta de depósito ou investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. OMISSÃO DE RECEITA. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no período de apuração correspondente. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. SÚMULA 182 DO TFR. INAPLICABILIDADE O entendimento expresso na Súmula 182, do extinto Tribunal Federal de Recursos - TRF não se aplica aos lançamentos efetuados com base na presunção legal de omissão de rendimentos prevista no art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996, em face de ter sido superado após edição de legislação posterior. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Por se tratar de exigências reflexas realizadas com base nos mesmos fatos, a decisão de mérito prolatada quanto ao lançamento do imposto de renda pessoa Fl. 706DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1003-004.513 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.723229/2011-03 4 jurídica constitui prejulgado na decisão dos lançamentos decorrentes relativos à CSLL, à Cofins e à contribuição para o PIS. OMISSÃO DE RECEITAS DECORRENTES DE CRÉDITOS BANCÁRIOS VINCULADOS A RECEITAS DE COMISSÕES RECEBIDAS EM FUNÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO DE CONTRATOS DE FINANCIAMENTO DE COMPRA DE VEÍCULOS. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se matéria não impugnada, nos termos do artigo 17 do Decreto 70.235/1972, não se instaurando o litígio, a acusação fiscal de que o contribuinte teria omitido receitas decorrentes de lucros obtidos em função de comissões recebidas de instituições financeiras nas operações de intermediação de financiamentos na vendas de veículos usados. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A parcela do crédito tributário exonerada pela DRJ decorre do reconhecimento de que parte dos recursos transitados na conta do Banco ABN Amro Real e Itaú se referem a recebimento por conta de terceiros, como se extrai dos próprios extratos bancários. Irresignada, a Recorrente interpôs recurso voluntário, sustentando, em síntese, que (i) comprovação da origem dos recursos creditados em conta de titularidade da recorrente foi feita dentro de suas possibilidades legais e práticas, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, as quais foram simplesmente desprezadas pela autoridade fiscal, assim como, pela DRJ; (ii) toda documentação apresentada pela recorrente deve ser analisada de forma detida, de modo a se verificar a comprovação da origem dos depósitos, de modo que, não pode a autoridade fiscal simplesmente ignorar o amplo conjunto probatório acostado quando do procedimento fiscal, de modo a amparar suas premissas; (iii) a utilização da presunção, quando da formalização da exigência de tributos, deve seguir os princípios constitucionais tributários; (iv) a prova por indícios, ou mesmo por presunções, por não ser direta, demanda zelosa cautela, já que envolve uma maior possibilidade de erro que a chamada prova direta; (v) em sendo provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, a determinação dos rendimentos ou receitas possa ser feita em relação ao próprio terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento; (vi) a documentação acostada aos autos pelo Contribuinte confirma o ocorrência dos depósitos a favor de terceiros, sobretudo por meio do documentos de fls. 433 a 437; (vii) durante o período fiscalizado, a norma tributária equiparava a venda de veículos usados à operação de consignação, no termos do art. 2° da IN 152/1998 e estabelecia o percentual de 8% sobre a receita bruta auferida no período de apuração; (viii) com relação aos cheques de terceiros depositados em costas da recorrente, a fiscalização se valeu de discricionariedade que a própria lei não lhe faculta, utilizando critério não respaldado, de forma que, se o Fisco entendeu que os depósitos em dinheiro estavam justificados, razão inexiste para dar tratamento diferente aos depósitos efetuados em cheques de terceiros; (ix) com relação aos depósitos em nome do sócio Dimas Luiz, é importante demonstrar que não pode a recorrente ser Fl. 707DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1003-004.513 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.723229/2011-03 5 compelida ao pagamento de receitas que sequer integraram seu patrimônio; e (x) se comprovado que os créditos efetuados nas contas bancárias têm origem em empréstimos/financiamos das próprias instituições financeiras, fica afastada a hipótese de presunção de omissão de receitas prevista na norma. É relatório. VOTO Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Relatora I – ADMISSIBILIDADE A Recorrente foi intimada por carta com aviso de recebimento em 18.09.2018 (fl. 673). Portanto, tendo em vista o prazo de 30 dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/1972, é tempestivo o recurso voluntário interposto em 24.09.2018. II – MÉRITO II.1 – Presunção de omissão de receita com base em depósitos bancários O art. 42 da Lei nº 9.430/96 prevê a caracterização de omissão de receita quando o contribuinte, devidamente intimado, não comprovar a origem dos recursos creditados em sua conta bancária. Confira-se: “Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. (...) § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais)”. A constitucionalidade do art. 42 da Lei nº 9.430/96 foi submetida ao STF que, em acórdão julgado sob a sistemática da repercussão geral, nos autos do Recurso Extraordinário nº 855.649, concluiu que “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional”. Fl. 708DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1003-004.513 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.723229/2011-03 6 Diante disso, para a caracterização de omissão de receita com base em depósitos bancários, é preciso a verificação dos seguintes requisitos: (i) existência de créditos em conta de depósito ou investimento; (ii) regular intimação do titular da conta para comprovar a origem dos recursos creditados; (iii) ausência de comprovação, mediante documentação hábil e idônea, da origem e, consequente, tributação dos recursos, quando for o caso; e (iv) individualização dos depósitos pela Autoridade Fiscal, com a exclusão daqueles decorrentes de transferências entre contas da própria pessoa física ou jurídica ou, no caso de pessoas físicas, cujo valor individual não ultrapasse R$ 1.000,00, desde a soma no ano-calendário não supere R$ 12.000,00. Cumpre ressaltar que a presunção de omissão de receita com base em depósitos bancários é relativa, cabendo ao titular da conta o ônus de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou investimento e, quando for o caso, a sua tributação. Ou seja, a Autoridade Fiscal tem o dever, apenas, de verificar a ocorrência dos depósitos bancários e individualizá-los, para que o contribuinte, regularmente intimado, possa comprovar que os depósitos não se subsomem à hipótese de incidência do imposto de renda, prevista no art. 43 do CTN. No presente caso, a Recorrente sustenta em seu recurso voluntário que toda documentação apresentada em sede de fiscalização e de impugnação deve ser analisada de forma detida, para se verificar a comprovação da origem dos depósitos, de modo que não pode a autoridade fiscal simplesmente ignorar o amplo conjunto probatório acostado aos autos. Ocorre que, como visto acima, não basta que o contribuinte simplesmente acoste documentos aos autos para elidir a presunção de omissão de receitas, é preciso que faça o cotejamento entre a relação individual dos depósitos efetuada pela Autoridade Fiscal e os correspondentes documentos comprobatórios da sua origem e correspondente tributação. No que se refere à alegação de que parte dos valores creditados em sua conta bancária pertence a terceiros – e, portanto, deve ser por eles oferecida à tributação -, o Relatório Fiscal consignou que “o fiscalizado não apresentou nenhum documento hábil, que os explicasse de forma individualizada”. No mesmo sentido, a decisão da DRJ assim consignou: No entanto, o impugnante, tanto na fase inquisitória do procedimento fiscal, quanto agora nesta fase contenciosa traz somente alegações, desacompanhadas de documentação hábil e idônea, que comprove efetivamente a origem dos recursos utilizados nas operações descritas nos citados trechos do TVF. No que tange aos valores para os quais o impugnante comprovou que apenas transitaram pela conta corrente e foram transferidos a terceiros, a autoridade fiscal os excluiu da base de cálculo da receita presumida. (...) Por fim, até o presente momento, não foram juntados aos presentes autos as provas referentes às alegações suscitadas nesta impugnação, as quais a impugnante informou ter solicitado junto às instituições financeiras concedentes dos financiamentos que por suas contas-correntes supostamente transitaram. Fl. 709DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1003-004.513 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.723229/2011-03 7 Isso é, não basta a simples alegação de que “todos os créditos relacionados no Livro Caixa como recebimento por conta de terceiros dizem respeito a financiamentos intermediados pela autuada, os quais, por acordo entre a instituição financeira e o tomador do empréstimo, eram creditados na conta bancária da pessoa jurídica”, é preciso que se apresente documentação hábil e idônea para comprovar que esses valores creditados em sua conta bancária não lhe pertencem. E isso não ocorreu nos presentes autos. Ainda que a Recorrente expressamente indique, para tanto, os documentos de fls. 433 e 434, da sua análise se extrai apenas, quando muito, quem foi o suposto “terceiro”, mas não a natureza da operação que deu origem ao depósito ou as razões para que os valores não sejam tributados pela Recorrente. No que se refere aos “créditos de terceiros” decorrentes de financiamentos, a DRJ excluiu da base dos tributos ora em exigência aqueles valores cujo próprio extrato bancário indicava no campo “histórico banco” se tratar de “Liberação Financiamento” e “LEASING”. Confira- se: Consoante relatado, argumentou a impugnante que os créditos efetuados sob a rubrica "LIBERAÇÃO DE FINANCIAMENTO" e "LEASING" deveriam ser excluídas da base tributável, independentemente de qualquer outra prova ou alegação, pois indicariam de forma concreta que se tratariam de recursos oriundos de financiamentos concedidos pelo próprio banco. Neste ponto, creio que melhor sorte merece o impugnante, pois mesmo que se refiram a financiamentos próprios ou de terceiros em trânsito pela conta- corrente, resta demonstrado claramente, independentemente de produção de outras provas, que tais recursos, embora possam ser provenientes de receitas próprias omitidas, não se enquadram na capitulação do art. 42 da Lei 9.430/96, pelo fato de estar a origem explicada na própria classificação constante do histórico dos extratos bancários fornecidos pela instituição financeira, conforme se constata nas tabelas a seguir: Fl. 710DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1003-004.513 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.723229/2011-03 8 Assim, da mesma forma como entendeu a DRJ ao excluir da tributação apenas aqueles depósitos cujo histórico bancário indicava a origem dos recursos, as informações constantes dos extratos bancários, que são preenchidas pelo próprio contribuinte como sendo “Rec. p/ Conta de Terceiros” não são suficientes para comprovar sua origem. Sustenta, ainda, a Recorrente que, com relação aos cheques de terceiros depositados em sua conta, a fiscalização se valeu de discricionariedade que a própria lei não lhe faculta, utilizando critério não respaldado, ao entender que os depósitos em dinheiro estavam justificados, mas não aqueles em cheque. Nesse ponto, o Relatório Fiscal explica o porquê de ter aceitado como sendo valores destinados ao caixa da empresa apenas aqueles depositados em dinheiro: para os créditos explicados como originários do caixa da empresa, a fiscalização somente aceitou como fundamentados os depósitos em dinheiro, tendo sido verificado a existência de saldo devedor de caixa compatível com a transferência efetivada, na data correspondente. Os depósitos em cheque foram analisados individualmente e foi constatado pela fiscalização que não se trataram de transferências bancárias entre contascorrentes do contribuinte. Portanto, são cheques oriundos de terceiros, não sendo demonstradas pelo sujeito passivo sua real origem e natureza da operação; Ou seja, não há qualquer discricionariedade ou ausência de coerência na conduta da Autoridade Fiscal: os valores depositados em dinheiro são compatíveis com o caixa da empresa, enquanto aqueles depositados em cheques, a partir de uma análise individualizada, levou à conclusão de que se trata de cheques de terceiros, sem comprovação da origem ou natureza da operação correspondente. O mesmo correu com relação aos depósitos efetuados pelo sócio Dimas: a Autoridade Fiscal considerou razoável os depósitos em dinheiro, mas a Recorrente não apresentou qualquer documento para comprovar os supostos valores oriundos de cheques e transferências bancárias, se limitando a afirmar que os valores originavam de transferências do Sr. Dimas – o que levou a Fiscalização a concluir que se tratava de depósito bancário de origem não comprovada. Veja-se: para os créditos identificados como depósitos efetuados pelo sócio, Sr. Dimas Luiz, o sujeito passivo não atendeu ao lhe foi intimado, no sentido de apresentar cópias de cheques e de comprovantes de transferências bancárias (TED, DOC, etc) Fl. 711DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1003-004.513 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.723229/2011-03 9 que comprovassem essas movimentações. Deste modo, foram apenas aceitos como de origem comprovada os depósitos efetuados em dinheiro. Por todas essas razões, não procedem os argumentos contidos no recurso voluntário com relação à presunção de omissão de receita com base em depósitos bancários de origem não comprovada. II.2 – Percentual de presunção da atividade de revenda de veículos usados Sustenta a Recorrente que, durante o período fiscalizado, a norma tributária equiparava a venda de veículos usados à operação de consignação e estabelecia o percentual de 8% sobre a receita bruta auferida no período de apuração. Nos termos do art. 5º da Lei nº 9.716/1998, para fins tributários, as pessoas jurídicas que tenham como objeto social a compra e venda de veículos automotores poderão equiparar como operação de consignação as operações de venda de veículos usados, adquiridos para revenda e recebidos como parte do preço da venda de veículos novos ou usados. Confira-se: Art. 5o As pessoas jurídicas que tenham como objeto social, declarado em seus atos constitutivos, a compra e venda de veículos automotores poderão equiparar, para efeitos tributários, como operação de consignação, as operações de venda de veículos usados, adquiridos para revenda, bem assim dos recebidos como parte do preço da venda de veículos novos ou usados. Parágrafo único. Os veículos usados, referidos neste artigo, serão objeto de Nota Fiscal de Entrada e, quando da venda, de Nota Fiscal de Saída, sujeitando-se ao respectivo regime fiscal aplicável às operações de consignação. E, caso optem por tal equiparação, a tributação da receita venda de veículos na sistemática do lucro presumido se dará mediante a aplicação do percentual de presunção de 32% sobre o lucro da operação, isto é, a diferença entre o valor de aquisição e o de revenda desses veículos. Sobre o tema é objeto da Súmula CARF nº 85, de aplicação obrigatória pelos presentes julgadores. Confira-se: Na revenda de veículos automotores usados, de que trata o art. 5o da Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998, aplica-se o coeficiente de determinação do lucro presumido de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta, correspondente à diferença entre o valor de aquisição e o de revenda desses veículos. No presente caso, como se extrai do termo de verificação fiscal, a Recorrente informou na DIPJ, “equivocadamente, o lucro apurado nas vendas de veículos como receita bruta sujeita ao percentual de 8% e 12%, respectivamente, para apuração da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL)” (fl. 569). Ou seja, no presente caso, busca a Recorrente aplicar sobre o lucro da sua operação – isto é, sobre a Fl. 712DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1003-004.513 – 1ª SEÇÃO/3ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.723229/2011-03 10 diferença entre o valor de aquisição e o de revenda dos veículos -, o percentual de presunção de 8% e 12%, sem que haja base legal para tanto. Portanto, afasto a argumentação da Recorrente de que, no caso, deveriam ser aplicados os percentuais de 8% para o IRPJ e 12% para a CSLL. III – CONCLUSÕES Diante do exposto, conheço do recurso voluntário e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO. Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic Fl. 713DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto I – ADMISSIBILIDADE II – MÉRITO II.1 – Presunção de omissão de receita com base em depósitos bancários II.2 – Percentual de presunção da atividade de revenda de veículos usados III – CONCLUSÕES
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Numero do processo: 11516.724656/2017-84
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013
AUTO DE INFRAÇÃO. HIPÓTESES DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam em nulidade os atos e termos lavrados, bem como despacho e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013
PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa.
CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE.
As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas.
PIS/PASEP. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS.
Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa.
CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO.
Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS.
AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ANÁLISE DOS FATOS SEM OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE.
Em razão da retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, deve ser aplicada a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento, resultando na exclusão do lançamento de ofício.
MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013.
Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível;
A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013
PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa.
CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE.
As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas.
COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS.
Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa.
CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO.
Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS.
AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ANÁLISE DOS FATOS SEM OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE.
Em razão da retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, deve ser aplicada a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento, resultando na exclusão do lançamento de ofício.
MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013.
Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível;
A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo.
Assunto: Classificação de Mercadorias
Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013
CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS.
A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis enquadram-se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas.
CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER” MAIS BOLSA TÉRMICA.
O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00.
CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO.
Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar.
O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada.
CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SANDUÍCHES.
Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo).
A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”.
CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO.
Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias.
A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”.
Numero da decisão: 3402-012.111
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos: (i) para, observados os requisitos legais para o aproveitamento do crédito das contribuições não cumulativas, reverter as glosas referentes: (a) às despesas de fretes incorridas com as transferências de matérias-primas e embalagens entre estabelecimentos, desde que devidamente identificadas nas contas contábeis informadas pela Recorrente no Recurso Voluntário; e (b) às peças e serviços para manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo; e II) por maioria de votos: (i) para, observados os requisitos legais para o aproveitamento do crédito das contribuições não cumulativas, reverter as glosas sobre custos com instrumentos, vencidos, neste tópico, os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Jorge Luís Cabral, que não revertiam as glosas; e (ii) para manter as glosas sobre: (a) as despesas de fretes incorridas com as transferências de produtos acabados entre estabelecimentos, vencidas, neste tópico, as conselheiras Anna Dolores Barrros de Oliveira Sa Malta e Cynthia Elena de Campos (relatora), que revertiam essas glosas; e (b) os serviços de movimentação, serviços de carga e descarga – cross docking e repaletização, vencidas, neste tópico, as conselheiras Anna Dolores Barrros de Oliveira Sa Malta e Cynthia Elena de Campos (relatora), que revertiam essas glosas. Designado para redigir o voto vencedor relativo aos tópicos II).(ii).(a) e II).(ii).(b) o conselheiro Jorge Luís Cabral.
Assinado Digitalmente
Cynthia Elena de Campos – Relatora
Assinado Digitalmente
Jorge Luis Cabral – Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocada), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Jorge Luis Cabral (Presidente).
Nome do relator: Cynthia Elena de Campos
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 AUTO DE INFRAÇÃO. HIPÓTESES DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam em nulidade os atos e termos lavrados, bem como despacho e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. PIS/PASEP. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ANÁLISE DOS FATOS SEM OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. Em razão da retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, deve ser aplicada a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento, resultando na exclusão do lançamento de ofício. MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013. Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ANÁLISE DOS FATOS SEM OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. Em razão da retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, deve ser aplicada a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento, resultando na exclusão do lançamento de ofício. MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013. Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo. Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS. A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis enquadram-se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER” MAIS BOLSA TÉRMICA. O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO. Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SANDUÍCHES. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO. Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”.
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HIPÓTESES DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam em nulidade os atos e termos lavrados, bem como despacho e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. Fl. 3820DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 2 PIS/PASEP. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ANÁLISE DOS FATOS SEM OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. Em razão da retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, deve ser aplicada a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento, resultando na exclusão do lançamento de ofício. MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013. Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de Fl. 3821DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 3 insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ANÁLISE DOS FATOS SEM OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. Em razão da retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, deve ser aplicada a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento, resultando na exclusão do lançamento de ofício. MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013. Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de Fl. 3822DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 4 vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo. Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS. A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis enquadram-se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER” MAIS BOLSA TÉRMICA. O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO. Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. Fl. 3823DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 5 O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SANDUÍCHES. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO. Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Fl. 3824DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 6 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos: (i) para, observados os requisitos legais para o aproveitamento do crédito das contribuições não cumulativas, reverter as glosas referentes: (a) às despesas de fretes incorridas com as transferências de matérias-primas e embalagens entre estabelecimentos, desde que devidamente identificadas nas contas contábeis informadas pela Recorrente no Recurso Voluntário; e (b) às peças e serviços para manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo; e II) por maioria de votos: (i) para, observados os requisitos legais para o aproveitamento do crédito das contribuições não cumulativas, reverter as glosas sobre custos com instrumentos, vencidos, neste tópico, os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Jorge Luís Cabral, que não revertiam as glosas; e (ii) para manter as glosas sobre: (a) as despesas de fretes incorridas com as transferências de produtos acabados entre estabelecimentos, vencidas, neste tópico, as conselheiras Anna Dolores Barrros de Oliveira Sa Malta e Cynthia Elena de Campos (relatora), que revertiam essas glosas; e (b) os serviços de movimentação, serviços de carga e descarga – cross docking e repaletização, vencidas, neste tópico, as conselheiras Anna Dolores Barrros de Oliveira Sa Malta e Cynthia Elena de Campos (relatora), que revertiam essas glosas. Designado para redigir o voto vencedor relativo aos tópicos II).(ii).(a) e II).(ii).(b) o conselheiro Jorge Luís Cabral. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral – Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocada), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Jorge Luis Cabral (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário e Recurso de Ofício interpostos contra o Acórdão nº 07-45.621, proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a impugnação, mantendo integralmente o valor lançado pela aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória e mantendo parcialmente os débitos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Fl. 3825DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 7 Cofins, nos valores de R$ 2.634.616,34 de R$ 12.135.198,11, respectivamente, acrescidos de multa ofício de 75% e juros de mora. O v. Acórdão recorrido foi proferido com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFRAÇÃO OBJETIVA. Constatado que os fatos, comprovadamente ocorridos, subsomem-se ao dispositivo legal que prevê a infração tributária, impõe-se a aplicação da multa correspondente, independentemente da intenção do agente. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. DEFINITIVIDADE EM SEDE ADMINISTRATIVA As matérias não expressamente impugnadas junto à primeira instância, são incontroversas e tornam-se definitivamente dirimidas em sede administrativa. A possibilidade de recurso voluntário junto à segunda instância se limita às matérias expressamente contestadas e decididas pela instância a quo. PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. COMPROVAÇÃO DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. Cabe ao contribuinte, quando intimado para tanto, levar ao conhecimento da fiscalização todas as características das mercadorias e insumos utilizados na produção de produtos os quais entenda que sejam sujeitos à alíquota zero devido à sua classificação na NCM. DIREITO DE CRÉDITO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE É do contribuinte o ônus de demonstrar e comprovar ao Fisco a existência do crédito utilizado por meio de desconto, restituição ou ressarcimento e compensação. ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL. REGRAS GERAIS. NOTAS EXPLICATIVAS. Fl. 3826DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 8 As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Codificação e Classificação de Mercadorias - NESH estabelecem o alcance e o conteúdo da Nomenclatura abrangida pelo SH, pelo que devem ser obrigatoriamente observadas para que se realize a correta classificação de mercadoria. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. REGRAS GERAIS. NOTAS EXPLICATIVAS. ORDEM DE APLICAÇÃO. A primeira das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado - RGI-SH prevê que se determina a classificação de produtos na NCM de acordo com os textos das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo, e, quando for o caso, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, de acordo com as disposições das Regras 2, 3, 4 e 5. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. HIPÓTESES DE CREDITAMENTO. As hipóteses de crédito no âmbito do regime não cumulativo de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins são somente as previstas na legislação de regência, dado que esta é exaustiva ao enumerar os custos e encargos passíveis de creditamento. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. O conceito de insumo aplicável no âmbito do regime não cumulativo de tributação para a contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, de que trata o inciso II do artigo 3.o da Lei nº10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica, conforme as diretrizes estabelecidas na decisão do STJ proferida nos autos do Resp1221170/PR, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 05, de 17 de dezembro de 2018. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. VEDAÇÕES DE CREDITAMENTO. É vedada a apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação a bens e serviços adquiridos em operações não sujeitas à incidência ou sujeitas à incidência com alíquota zero ou com suspensão dessa contribuição, independentemente da destinação dada aos bens ou serviços adquiridos. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. SERVIÇOS DE FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste permissivo legal para tomada de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a partir de dispêndios com serviços de frete de mercadorias ou produtos entre estabelecimentos da empresa. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CRÉDITO PRESUMIDO. HIPÓTESES DE VEDAÇÃO. Fl. 3827DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 9 A Autoridade Fiscal deve glosar o crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins informado pelo contribuinte quando verificada a ocorrência de fato previsto na legislação tributária como suficiente para vedar o direito ao crédito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. HIPÓTESES DE CREDITAMENTO. As hipóteses de crédito no âmbito do regime não cumulativo de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins são somente as previstas na legislação de regência, dado que esta é exaustiva ao enumerar os custos e encargos passíveis de creditamento. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. O conceito de insumo aplicável no âmbito do regime não cumulativo de tributação para a contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, de que trata o inciso II do artigo 3.o da Lei nº10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica, conforme as diretrizes estabelecidas na decisão do STJ proferida nos autos do Resp1221170/PR, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 05, de 17 de dezembro de 2018. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. VEDAÇÕES DE CREDITAMENTO. É vedada a apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação a bens e serviços adquiridos em operações não sujeitas à incidência ou sujeitas à incidência com alíquota zero ou com suspensão dessa contribuição, independentemente da destinação dada aos bens ou serviços adquiridos. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. SERVIÇOS DE FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste permissivo legal para tomada de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a partir de dispêndios com serviços de frete de mercadorias ou produtos entre estabelecimentos da empresa. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CRÉDITO PRESUMIDO. HIPÓTESES DE VEDAÇÃO. A Autoridade Fiscal deve glosar o crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins informado pelo contribuinte quando verificada a ocorrência de fato previsto na legislação tributária como suficiente para vedar o direito ao crédito. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Fl. 3828DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 10 Por bem reproduzir os fatos, transcrevo o relatório da decisão de primeira instância: Trata-se de Autos de Infração por meio dos quais são constituídos os créditos tributários da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, não cumulativas, apurados no período de janeiro a março de 2013, nos valores de R$ 6.110.608,48 e de R$ 28.145.828,68, respectivamente, acrescidos de multa ofício de 75% e juros de mora. As infrações são OMISSÃO DE RECEITA sujeita à tributação pela contribuição, CRÉDITO DE AQUISIÇÃO NO MERCADO INTERNO CONSTITUÍDO INDEVIDAMENTE (glosa de créditos sem débitos da contribuição) e CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE NA APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO. Também trata o presente processo de “Auto de Infração OUTRAS MULTAS ADMINISTRADAS PELA RFB LAVRATURA”, no valor de R$ 15.844.569,93, lavrado pela “Apresentação de EFD-Contribuições com Informações Inexatas, Incompletas ou Omitidas”. Do procedimento fiscal Os procedimentos levados a efeito junto à contribuinte fazem parte da verificação de ofício da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bem como dos PER/Dcomp apresentados pela contribuinte relativos ao primeiro trimestre de 2013. No decorrer das verificações foram detectados fatos que constituem infrações à legislação tributária, que acarretaram a glosa de créditos a descontar informados em Dacon e o lançamento de valores de PIS/Pasep e de Cofins não considerados no Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais e não declarados em DCTF, adiante descritos. Também foram detectados fatos que se relacionam a incorreções na prestação de informações na EFD-Contribuições. Todos os assuntos relacionados aos créditos e débitos do PIS/Pasep e da Cofins do período foram tratados no relatório fiscal deste Auto de Infração, que serviu como base para os Despachos Decisórios gerados, razão pela qual os processos correspondentes serão julgados em conjunto, como segue: Das Informações presentes na EFD-Contribuições A Autoridade fiscal informa: que foram utilizadas as informações contidas nos arquivos da EFD-Contribuições transmitidos ao SPED; os créditos presentes na Fl. 3829DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 11 EFD-Contribuições, relativos às linhas 1 a 7 das Fichas 06A e 16A do Dacon, foram apurados a partir da totalização dos registros A170, C170, C190, C500 e D100, F100, e correspondentes registros filhos quando foi o caso; o Dacon foi preenchido com base nestas informações, conforme cópia da totalização das linhas 1 a 7. Informa, ainda, que os fretes informados em resposta ao item 14 da intimação Seort/EAC2 nº 2017/525 (fl.150) não contêm indicador que os identifique como fretes de aquisições, de vendas ou de transferência, etc., mas, pela verificação relativa à correta descrição das contas contábeis utilizadas, constatou-se a baixa confiabilidade da informação. Não há informação no campo COD_CTA - Código da conta analítica contábil debitada/creditada dos registros D101/D105 na enorme maioria das vezes. E que, assim, a melhor forma de tratar o assunto é pela totalização dos itens das linhas 1 a 7 e tratamento agrupado, sendo abatidas do total informado as glosas realizadas. Informa que foram totalizados os créditos das linhas 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 das fichas 6A e 16A do Dacon e analisados em conjunto e que esta totalização foi comparada ao somatório das informações presentes na EFD-Contribuições com Código de Situação Tributária (CST) 56 – Operação com Direito a Crédito - Vinculada a Receitas Tributadas e Não- Tributadas no Mercado Interno e de Exportação. Ressalta que nenhum outro CST relativo a créditos básicos da Contribuição para o PIS/Pasep ou da Cofins foi encontrado na EFD-Contribuições. E, ainda, que a contribuinte incluiu informações sobre aluguel de bens e imóveis na EFD-Contribuições. A autoridade fiscal descreve o procedimento de verificação e identificação dos valores glosados e informa: que ao final dos procedimentos resumidamente descritos, apenas as notas fiscais que de fato não se enquadravam nas hipóteses de creditamento permitido é que foram glosadas; todas as informações relativas às glosas estão disponíveis nas planilhas localizadas no arquivo não-paginável inserido através do Termo de Anexação de Arquivo Não-Paginável - GLOSAS 01- trim 2013 de folha 1082, arquivo GLOSAS 01-2013.xlsx, na planilha correspondente, onde constam, item por item, nota por nota, todas as glosas efetuadas com o motivo individualizado, salvo em relação às glosas de itens informados de forma consolidada nos registros C191 e C195, onde consta o número da linha na EFD-Contribuições onde foi informado o crédito glosado. Das glosas das bases de cálculo dos créditos Passa, então, a discriminar as glossas efetuadas, como segue indicado, conforme os itens do relatório fiscal. 1) IV.III.4.1 Fretes Foram glosados os valores das seguintes despesas com serviços de fretes: a. os valores contabilizados como serviços de fretes em relação aos quais não foi possível identificar a aplicação do serviço; b. itens sem qualquer informação de contabilização; Fl. 3830DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 12 c. dos valores totalizados nos arquivos apresentados em resposta à intimação fiscal, foram excluídos os valores contabilizados em contas que denotam não se tratar de insumos, tais como fretes entre as unidades da empresa (fretes de distribuição, que não se confundem com fretes de venda), fretes de tratamento de resíduos, fretes de bens de uso permanente, fretes de refeições, fretes contabilizados em custo de sinistros e diversos outros. A autoridade fiscal acrescenta que os fretes de distribuição cuja conta sintética era fretes de vendas, representando saída de produtos vendidos, não foram glosados. Foram glosados os fretes de distribuição cuja conta totalizadora era de fretes de distribuição (contas 510488, 510530, 510536, 510539, 510545, 510546, 530291). 2) IV.III.4.2 Demais assuntos das linhas 1 a 7 a. aquisição de bens sujeitos à alíquota zero, listadas na planilha “Aliq Zero ou NT”; b. aquisições de bens e serviços não se enquadram no conceito de insumo, conforme o art. 8º, §4º, inc. I, alínea “a” da Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004, (IN SRF 247/2002, art. 66 para o PIS); c. aquisição de bens adquiridos com suspensão das contribuições: sem direito a crédito regular (alíquota de 1,65% ou 7,6%) por força das Leis nºs 12.058/2009 e 12.350/2010, INs RFB nºs 977/2009 e 1.157/2011, que determinam suspensão obrigatória nestes casos – situação tratada em conjunto com o crédito presumido das atividades agroindustriais; d. operações realizadas entre unidades da contribuinte (transferências) que não geram qualquer direito creditório, apesar da utilização de CFOP relativos a compra e venda de produtos; as glosas estão marcadas com a expressão Partic. BRF, indicando que o participante da operação é a própria BRF, não havendo crédito algum a apurar; 3) IV.III.4.3 Fichas 6A e 16A – Linha 09 – Sobre Bens do Ativo Imobilizado (com base nos Encargos de Depreciação) Foram glosados da base de cálculo do crédito pleiteado os valores de depreciação de bens com data de incorporação anterior a 01/05/2004, contrariando o art. 31 da Lei 10.865, de 30/04/2004. 4) IV.III.5- Fichas 6A e 16A – Créditos presumidos - ATIVIDADES AGROINDUSTRIAIS Linha 22 – Ajustes Positivos de Créditos Linha 23 – (-) Ajustes Negativos de Crédito Linha 25 – Calculados sobre Insumos de Origem Animal Linha 26 – Calculados sobre Insumos de Origem Vegetal Linha 27 – Ajustes Positivos de Créditos Linha 28 – (-) Ajustes Negativos de Créditos Fl. 3831DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 13 a. Creditamento incorreto baseado nas Leis nºs 10.637, de 2002 e 10.833, de 2004 i. Aquisições de pessoas físicas Foram glosados créditos presumidos sobre aquisições de pessoas físicas destinadas a revenda (CFOP 1102); tais valores não foram excluídas nos ajustes informados em resposta ao item 22 da citada Intimação 2017/525. Os valores dessas aquisições estão identificados no arquivo anexado pelo “Termo de Anexação de Arquivo Não-Paginável - GLOSAS 03-trim 2013” de folha 934, arquivo “GLOSAS 03-2013.xlsx”, na planilha “Presumido sobre REVENDA PF”. ii. Suspensão obrigatória - IN RFB 977, de 2009, e IN 1.157, de 2011 A autoridade fiscal relata que glosou as aquisições que deveriam ter sido informadas com suspensão, que era obrigatória, mas que foram informados como tendo CST-56 e crédito de 1,65% para PIS e 7,6% para Cofins. b. Crédito Presumido da Lei nº 10.925, de 2004 O auditor fiscal relata que a interessada informou créditos nas linhas 2, 25 e 26 do Dacon calculados pelas alíquotas previstas nas Leis 10.833/2003 (Cofins), 10.637/2002 (PIS) ou Lei nº 10.925/2004, os quais foram glosados em razão de os bens cujas aquisições deram origem aos créditos não mais serem regulados pelas referidas leis; os bens em tela passaram à regulação da Lei nº 12.350/2010, entretanto a contribuinte não atendia às condições da legislação para a apuração do novo crédito presumido. Acrescenta que glosou alguns bens adquiridos pela contribuinte que ainda são também regulados pela Lei nº 10.925, de 2004, seja por não estarem listados na Lei nº 12.350, de 2010, seja por não estarem na exceção do art. 57, na redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011, e terem sido utilizados como insumos na produção de bens que não são regulados por esta lei (por exemplo, produtos do capítulo 16). O crédito (soma dos créditos apurados a 5,55% e 9,25%) foi corrigido, sendo estornado o valor que excedeu ao cálculo do crédito presumido permitido pela Lei 10.925, de 2004, tendo em vista que não foi admitido nenhum crédito relativo à Lei 12.350, de 2010. Com relação aos itens “carnes in natura”, classificadas nas posições da NCM 0203, 0207 e 0210.1 Ração Outros Animais e insumos para ração, classificados na subposição da NCM 2309.90, informa que nenhum crédito foi admitido baseado na Lei 10.925/2004 porque o art. 57 da Lei 12.350, com a redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011, estabelece que “a partir do primeiro dia do mês subsequente ao de publicação desta Lei, não mais se aplica o disposto nos arts. 8º e 9º da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, às mercadorias ou aos produtos classificados nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07, 0210.1 e 23.09.90 da NCM”. c. IV.III.5.1 Créditos Presumidos da Lei nº 12.058, de 2009 e IN RFB nº 977, de 2009 Fl. 3832DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 14 Informa que a contribuinte à época dos fatos adquiria bovinos vivos (posição 01.02 da NCM – animais vivos da espécie bovina) e produzia/industrializava e exportava produtos classificados na subposição 0201.3000 (OUTS CARNES BOV. DESOSS. FRESC OU REFRIG.), o que a enquadrava na Lei nº 12.058, art. 32, inc. I como adquirente de bovinos vivos, enquadrando-se também no art. 33, §3º, fazendo jus a descontar créditos calculados à alíquota de 3,8% da Cofins apurada e de 0,825% da Contribuição para o PIS/Pasep apurada, ambos sobre o valor das aquisições de bovinos vivos da posição 01.02 da NCM. Entretanto, considerando que restou claro o fato que a contribuinte industrializava os bovinos vivos, posição 01.02 da NCM, que adquiria, passa a apontar as vedações ao crédito relativos às suas aquisições de carnes: i. Em relação ao Créditos Presumidos da Lei nº 12.058, de 2009, glosou todos os valores relativos à aquisição de carnes, com fundamento no art. 34, §1º, da Lei nº 12.058, de 2009 – que vedava a apuração de crédito presumido sobre a aquisição de carnes por pessoa jurídica que industrializasse os bovinos vivos que adquirisse; ii. Quanto ao crédito do art. 6º da IN RFB nº 977, de 2009, a contribuinte não faz jus uma vez que se enquadra na vedação do parágrafo único do mesmo artigo, da mesma forma acima descrita em relação ao art. 34, §1º da Lei 12.058, de 2009; d. IV.III.5.2 Créditos Presumidos da Lei nº 12.350, de 2010 e IN RFB nº 1.157, de 2011 i. Em relação ao crédito presumido do art. 5º da IN RFB nº 1.157/2011, a contribuinte incorreu na vedação destacada no parágrafo único do mesmo artigo: realizou operação de venda de bens da posição 01.03, 01.05, 10.05, 23.04, 23.06 e 23.09.90, sem tributação, bens estes listados nos incisos I a III do caput do art. 2º; ii. Em relação ao crédito presumido do art. 6º da IN RFB nº 1.157/2011, a contribuinte incorreu na vedação destacada no parágrafo único do mesmo artigo: pois é notório que a contribuinte está enquadrada em pessoa jurídica “que industrialize bens e produtos classificados nas posições 01.03 e 01.05 da NCM”, conforme preconizado no inciso III do caput do art. 3º e no §1º do art. 56 da Lei 12.350/2010; A autoridade fiscal informa, que a interessada, quando intimada a esclarecer como se operava o controle diferenciado de estoques e de registro dos créditos - previsto no art. 14 e art. 15 da IN 977/2009 e artigos 13 a 15 da IN 1.157/2011 -, respondeu que “quanto ao controle diferenciado de estoques, não há como segregar as aquisições previstas nas IN...”. Acrescenta que a interessada também não apresentou qualquer consulta ou medida judicial que pudesse justificar seu procedimento diante de tal obrigação imposta pela legislação. Conclui que, tendo em vista a obrigação de interpretação literal da legislação, uma vez não cumprida a obrigação acessória, o crédito presumido não é passível de apuração. Na sequência a autoridade fiscal traz a consolidação dos créditos presumidos (item IV.III.5.3 do relatório fiscal), a apuração dos créditos reconhecidos (IV.IV) e o recálculo dos créditos utilizados para desconto dos débitos (item V). Fl. 3833DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 15 Passa então a tratar da omissão de receitas. Das omissões de receitas Crédito presumido do ICMS No item VI.I do relatório fiscal, a autoridade fiscal tratada da omissão de receitas decorrentes de créditos presumidos de ICMS. Relata que, verificando lançamentos contábeis, bem como as Notas Explicativas das Demonstrações Financeiras da empresa, constatou que foram apurados créditos presumidos de ICMS provenientes de diversos estados brasileiros, tais como Bahia, Pernambuco, Goiás e Mato Grosso. Omissão de receita por incorreção da EFD-Contribuições No item VI.II, a autoridade fiscal tratada omissão de receitas decorrentes da incorreta classificação fiscal de alguns produtos, como segue, conforme itens do relatório fiscal: 1) VI.II.2- Carnes Temperadas Foram glosados os valores das as notas fiscais eletrônicas (NFE) cujas classificações fiscais estão incorretas na EFD-Contribuições. Os produtos foram informados com código NCM 02 quando deveriam estar classificados no capítulo 16. Menciona que a interessada apresentou três Relatórios de Entendimento, um sobre a classificação fiscal das carnes de animais da espécie bovina, outro das carnes de animais da espécie frango ou peru e outro das carnes de animais da espécie suína, todos datados de 14/08/2017, de autoria do sr. Milton Gato e pontua que tais relatórios “Tratam os três relatórios de mera opinião do autor, da qual discordamos. Tais relatórios parecem esquecer que as carnes em tela utilizam temperos e conservantes.” Tendo em conta a NCM, alterada pela Resolução Camex nº 94, de 08/12/2011, vigente à época dos fatos e as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, aprovado pela IN RFB nº 807/2008, com as alterações da IN RFB nº 1.260/2012, vigente à época dos fatos, a fiscalização concluiu que toda a carne temperada (exceto se apenas com sal) deve ser classificada no Capítulo 16, pelo que a classificação fiscal das mercadorias listadas não é nas posições do capítulo 02 (já que temperadas com outros diversos produtos, e não só com sal), pelo que não podiam ser comercializadas com alíquota zero. Consta do relatório fiscal a listagem diversos produtos que foram considerados com classificação fiscal incorreta presentes na planilha “NFE-Geral”, acompanhados da lista de ingredientes fornecida pela contribuinte. Salienta a autoridade fiscal que desta verifica-se nos produtos a presença de pimenta ou antioxidante para temperados bovinos ou realçador de sabor (glutamato monossódico) ou aromatizantes ou condimentos ou temperos diversos como alho, cebola, salsa, proteína de soja, limão, óleo de soja, óleo de aipo, condimento Fl. 3834DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 16 embutido de carne de galinha, algumas vezes vinho conservantes como nitrato e nitrito de sódio, corantes, estabilizantes e diversos produtos, diferentes de sal ou açúcar. 2) VI.II.2.1 KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO e outros Relata a autoridade fiscal que diversos itens da listagem relativa ao capítulo 2 da NCM são identificados como kits. Informa que os kits são formados por itens diversos além das carnes temperadas como, por exemplo, bolsas térmicas e diversos outros produtos. Pontua que para os fins deste relatório fiscal, o único interesse é demonstrar que os kits e as carnes temperadas que os compõem não se classificam no capítulo 02 e sim no capítulo 16, o que já foi demonstrado no subitem anterior. E que os demais itens dos kits que não se tratam de carnes, por evidente, não se classificam no capítulo 02. Em relação aos kits que contém o item bolsa térmica, afirma que a classificação fiscal segue cada uma das partes, não se constituindo num sortido para venda a retalho, porque este item tem características próprias, é reutilizável e não é uma embalagem. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02, se confeccionada de plástico, que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Menciona a Solução de Consulta nº 138 - SRRF/9ª RF/Diana, de 5 de junho de 2008. 3) VI.II.3- Produtos informados com NCM 1902 A autoridade fiscal traz uma listagem de produtos que foram informados na EFD- Contribuições como sendo classificados na posição 19.02 da NCM, que estava incluída no rol dos produtos tributados a alíquota zero. Com base na Resolução CAMEX nº 94/2011, seção 1, página 20 e nas mesmas NESH, conclui que, independentemente da classificação correta de cada uma das dezenas de itens relacionados, o importante no caso em tela é que os referidos itens não se classificam na posição 19.02 e seus desdobramentos e, portanto, deveriam ter sido tributados normalmente já que não estão amparados por qualquer comando legal que afaste a tributação. Valores Lançados No item VI.II.4 do relatório fiscal consta a consolidação das incorreções das classificações fiscais, onde estão demonstradas as bases de cálculo das contribuições omitidas dos meses do trimestre. Da Multa por Apresentação de EFD-Contribuições com Informações Inexatas, Incompletas ou Omitidas Relata a autoridade fiscal que a contribuinte explicitamente concorda que está incorreta a EFD-Contribuições dos meses de julho, agosto e setembro de 2013, onde não constaram as saídas com CFOP 5117 e 5118. Desta forma, como nenhuma das notas de venda com CFOP 5117 e 5118 constantes do arquivo “NF Fl. 3835DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 17 OMITIDAS SAÍDAS CFOP 5117 e 5118.xlsx” (fl. 935) consta da EFDContribuições, os valores citados no item VI.III também devem fazer parte da base de cálculo da multa por inexatidão e incompletude da EFD-Contribuições. Acrescenta que todas as infrações apuradas nos itens VI.I, relativo a créditos presumidos do ICMS, e VI.IV, relativo aos juros sobre o capital próprio, também implicam em grave omissão na EFD-Contribuições para os meses de julho, agosto e setembro, pois todos aqueles valores lá apurados não constam da citada EFD- Contribuições. Além disso, menciona: que constatada a incorreção de classificação fiscal, é bastante claro que as informações prestadas nos registros C181 e C185 correspondentes da EFD-Contribuições estão incorretos; também os registros de apuração das contribuições estão incorretos, tendo apurado valor a menor, tudo devidamente comprovado no item VI.II do relatório fiscal; as glosas realizadas no item IV do relatório fiscal também corrigem informações inexatas prestadas na EFD-Contribuições, sendo que os registros C170, C191 e C192 correspondentes aos créditos glosados estão incorretos por representarem créditos inexistentes. No item VI.V.3 a autoridade fiscal traz a legislação pertinente, à luz do Parecer Normativo RFB nº 3, de 10/06/2013 e do Parecer Normativo Cosit nº 3/2015, e afirma que para o caso da escrituração com informações inexatas, omitidas ou incompletas, aplica-se a alínea “a” do inciso III do art. 57 da MP 2.158-35, na redação da Lei 12.783, de 2003. No próprio relatório, a autoridade fiscal junta quadro demonstrativo da base de cálculo e da multa apurada por incorreção da EFD-Contribuições. Da impugnação Preliminarmente a interessada pede o julgamento em conjunto dos processos relacionados. Nulidade do Auto de Infração e Despachos Decisórios A impugnante, preliminarmente, suscita a nulidade do Auto de Infração alegando que “o dever de investigação é obrigação da fiscalização, uma vez que a ela incumbe demonstrar a ocorrência do fato constitutivo do seu direito de glosar o crédito e lançar eventual exigência tributária”; cita o art. 142 do CTN para afirmar que cabe a fiscalização “apurar e constituir o crédito tributário... a fim de obter o verdadeiro quantum a ser exigido do contribuinte”. Conclui que restou caracterizado “vício material” ante a realização das glosas “com fundamento em meras presunções, sem a análise do processo produtivo da empresa”, o que leva à nulidade do presente processo administrativo, nos termos do art. 59, §1º, II do Decreto 70.235/75. Por fim diz ser inadmissível a alegação da fiscalização de que “o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”, alegação que, segundo aduz, tem o objetivo de afastar sua responsabilidade outorgada por lei. Fl. 3836DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 18 Afirma que, caso não decida pela nulidade do Auto de Infração, impõe-se aos Julgadores a conversão do julgamento em diligência (art. 18 do Decreto nº 70.235/72), determinando à fiscalização a realização de diligência “in loco” em estabelecimentos da Manifestante para que (i) esclareça a participação de cada bem/serviço glosado no processo produtivo da empresa; (ii) seja efetuado um descritivo minucioso do referido processo, a fim de que sejam constatados o emprego dos referidos bens/serviços no seu processo produtivo, aquilatando sua participação em relação ao produto final; bem como (iii) esclareça se houve o correto creditamento em relação aos produtos com crédito presumido da agroindústria, sob pena de nulidade do Auto de Infração. Créditos constituídos indevidamente Conceito de insumo No tópico “IV – DA CORRETA APROPRIAÇÃO DOS CRÉDITOS DE PIS E DE COFINS”, a interessada, a fim de afastar o conceito de insumo adotado pela Fiscalização e defender que a palavra "insumo", empregada pelas Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, possui abrangência muito maior do que pretende lhe dar a RFB, nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 11/11/2002, e nº 404, de 12/3/2004, tece considerações sobre a não cumulatividade das contribuições em tela estabelecendo o seu entendimento sobre o conceito de insumo aplicável ao caso, à luz da interpretação que faz da legislação, da jurisprudência e da doutrina. Alega que o conceito de insumo trazido nas referidas Instruções Normativas assemelha-se ao conceito de insumo tratado na legislação do IPI, mas que, entretanto, afirma que não há qualquer dispositivo nas Leis da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins que vincule os créditos destas contribuições à sistemática aplicada ao IPI e ao ICMS. Afirma: que as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 autorizam a apropriação de créditos sobre todos os insumos destinados à produção de bens e serviços, porque para os tributos incidentes sobre a receita, devem ser concedidos os créditos daquilo que é fundamental para a geração dessa receita. Defende, então, que o conceito de insumo contemplado na sistemática não cumulativa das contribuições em tela está relacionado ao fato de "determinado bem ou serviço ter sido utilizado, mesmo que de forma indireta, na atividade de fabricação do produto ou com finalidade de prestar um determinado serviço, ou seja, insumos são aqueles bens e serviços contabilizados em custos de produção e despesas necessárias à atividade da empresa". E que, para efeito de identificar os valores que proporcionam a geração do crédito, "deve ser buscado o conceito atualmente considerado pela jurisprudência do E. CARF, analisando-se a vinculação deste bem/serviço na produção e na venda dos produtos". Após tais ponderações, passa a tratar das glosas especificamente. Fretes Fl. 3837DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 19 Inicialmente, a impugnante defende o direito ao crédito em relação a todas as despesas com frete glosadas alegando que em razão de sua atividade produtiva, realiza o transporte de insumos e produtos acabados entre as diversas unidades da empresa, cujas operações são essenciais para sua atividade produtiva. Informa que parte das glosas constantes na planilha fornecida à fiscalização é relacionada aos fretes na aquisição de bens que estão diretamente vinculados à atividade da empresa, tais como EPI’s, materiais de limpeza, material de laboratório, etc. e alega que se esses bens estão diretamente vinculados ao processo produtivo, gerando, com isso, direito ao creditamento da contribuição, a mesma lógica deve ser aplicada ao frete utilizado na aquisição de tais materiais. Quanto às glosas relacionadas aos fretes intermediários e de movimentação interna entre os estabelecimentos da empresa diz que “apesar de tratar de fretes entre estabelecimentos da Impugnante, são todos decorrentes do processo produtivo e de industrialização da mercadoria final destinada ao consumo humano”. Explica que possui inúmeras plantas industriais, com linhas de produção muitas vezes diferentes, tornando-se comum operações com transferência de produtos de uma unidade a outra, onde servirá de matéria prima, além do transporte de produtos resfriados e frigorificados, os quais, explica, "são produzidos em um determinado estabelecimento e posteriormente são remetidos a outro, em caminhões refrigerados que mantém o produto na condição térmica em que foi produzido". Argumenta, ainda: a manutenção da refrigeração dos produtos, além de indispensável ao processo produtivo, decorre de obrigação normativa estabelecida pelo Ministério da Agricultura e pela ANVISA; o Laudo do Instituto Nacional de Tecnologia – INT (Doc. 03), que analisou, dentre outros insumos, o frete, comprovou a total relevância e inerência do frete entre estabelecimentos da Manifestante como vinculado e essencial ao seu processo produtivo. Defende que: Ao contrário do sustentado pela fiscalização, portanto, TODO o creditamento realizado pela Impugnante em relação aos fretes está absolutamente correto, com base no art. 3º, II das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, pois (i) os fretes na aquisição dos bens, (ii) no transporte de insumos, (iii) em estágio de industrialização e (iv) aqueles relativos a transferências entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica de produto acabado (destinados à venda) geram direito ao crédito de PIS e de COFINS, por comporem a fase de produção na acepção ampla do conceito de industrialização, nos termos da jurisprudência do E. CARF: Conclui que considerando que todas as despesas com fretes atendem “aos critérios da necessidade ou relevância, além de guardar estreito vínculo com a atividade geradora da receita tributável da empresa, se subsomem perfeitamente ao conceito de insumos para os fins de apropriação de créditos”. Acrescenta que a apuração do crédito do frete da venda de produtos é expressamente autorizada pelo art. 3º, IX das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, Fl. 3838DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 20 ressaltando que o frete que destina o produto acabado da fábrica aos centros de distribuição nada mais é do que uma etapa do frete da venda final. Pallets Quanto aos créditos relativos aos custos com pallets, defende que tais bens estão diretamente vinculados à produção, sendo indevida a glosa do crédito apropriado sobre tais itens. Nesse sentido aduz: Conforme Laudo do Instituto Nacional de Tecnologia – INT (Doc. 03), anexado à presente Manifestação, os pallets tem objetivo de garantir a segurança na movimentação das cargas (mecanização para levantamento e deslocamento do produto transportado) e são amplamente utilizados no processo produtivo da Manifestante, uma vez que são aplicados na (i) industrialização (movimento de matérias-primas e produtos em fase de industrialização), (ii) armazenagem de matérias-primas em condições de higiene, (iii) armazenagem durante o ciclo de produção e (iv) armazenagem do produto industrializado a ser comercializado,.. No mesmo sentido são os serviços de troca de pallets (conserto, repaletização). Ora, se os pallets estão essencialmente vinculados ao processo produtivo da Interessada, igualmente essencial é o serviço de troca de tais bens, a fim de dar continuidade ao processo produtivo, inclusive com a demonstração, por meio da informações constantes no Relatório de Operações (Doc. 02), dos diversos momentos em que eles são utilizados na produção. Operações de Movimentação, Serviços de Carga e Descarga e Operador Logístico Defende o direito ao crédito alegando que não há como realizar suas operações e gerar receitas sem os referidos serviços e que essas despesas decorrem da armazenagem de seus produtos; aduz que os serviços de armazenagem se desdobrariam em outros que estão diretamente vinculados ao correto acondicionamento dos produtos, quais seja: a movimentação, serviços de carga e descarga e operador logístico. Peças e Serviços para Manutenção de Máquinas e Equipamentos A interessada afirma que a fiscalização "... glosou créditos apropriados sobre peças utilizadas para manutenção de máquinas e equipamentos relacionados aos sistemas de geradores Stemac, porque se relacionam com a produção de energia elétrica e não com os produtos fabricados..,” e contesta tal glosa alegando que a aquisição dos materiais para manutenção de máquinas e equipamentos, incluindo os geradores de energia, são essenciais para manutenção dos produtos refrigerados, sem a qual não seria possível a consecução das suas atividades produtivas, uma vez que se faz imprescindível manter seus equipamentos de produção funcionando com perfeição. Logo, é obrigatória a manutenção periódica dos mesmos. Cita o "Relatório de Operações" elaborado pelo Tyno Consultoria que traz em anexo (Doc. 03), no qual, segundo alega, o processo produtivo da BRF é reproduzido de maneira minuciosa. Diz que lá é possível verificar que: Fl. 3839DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 21 (...) várias peças fazem parte de equipamentos que são imprescindíveis no processo de produção da empresa. (...)No mesmo sentido ocorre com a aquisição de peças e ferramentas para a manutenção das suas máquinas, sem as quais resta inviabilizada a sua atividade produtiva, o que revela a essencialidade da referida manutenção com as respectivas aquisições de peças com a referida finalidade. Em linha com o acima exposto, também é indubitável que as despesas com serviços de manutenção de equipamentos do departamento produtivo são indispensáveis para o desenvolvimento das atividades da Impugnante, porquanto sem os mesmos inviável seria a consecução da sua atividade produtiva. Manutenção Edificações Defende que a glosa é indevida, pois os créditos apropriados são decorrentes de “gastos com a manutenção de suas edificações que receberam benfeitorias e que estão vinculados às atividades da empresa”. Aduz que “com o passar dos anos, a estrutura edificada pela empresa ou terceiros sofra desgastes estruturais, cujo reparo precisa ser realizado” tendo sido esses “os custos nos quais incorreu”. Mencionar que a empresa Sadia S.A., incorporada pela ora Manifestante, formulou Consulta perante a RFB, cuja resposta assegurou que “integram o custo das edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros utilizados nas atividades da empresa, todos os custos diretos e indiretos relacionados com a construção”. Lubrificantes e Graxas Reclama que apesar de existir previsão legal de crédito, a fiscalização glosou os créditos sobre os graxa sendo que a única informação que consta sobre a glosa é que a “Solução de Divergência Cosit nº 12, de 24/10/2007, que estabelece não terem direito a crédito, porque, apesar de apresentarem propriedades de lubrificantes, com estes não se confundem”, informação esta que, no entanto, sequer representa o entendimento firmado pelo E. CARF. Defende que em sendo as graxas discriminados utilizadas nas máquinas e equipamentos da Manifestante, os quais estão diretamente ligados às suas atividades produtivas, não há dúvida quanto ao direito ao crédito da contribuição, devendo ser integralmente afastada a glosa sobre estas despesas. Embalagens A Interessada contesta a glosa de material de embalagem (cita sacos big bag) alegando ser indevido o entendimento fiscal de que somente confeririam créditos ao contribuinte as embalagens incorporadas ao produto no processo de industrialização. Defende ser incorreta essa interpretação da legislação e que em momento algum a lei restringiu o creditamento das contribuições às embalagens de apresentação. Aduz que Fl. 3840DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 22 Os chamados sacos “big bag”, por exemplo, são utilizados para acondicionar os produtos e os transportá-los. Uma de suas utilidades é para armazenagem provisória de ração. Do Relatório do INT anexado à presente Impugnação (Doc. 03), retira-se o seguinte excerto: “33. Utiliza-se o mesmo sistema de acondicionamento para recolher a farinha no final da linha de produção do fornecedor interessado, para transportar o subproduto formado para a fábrica de ração, para armazenamento dos materiais granelizados e para transportar a ração da sua fábrica até os produtores de aves que não possuem silo. O sistema acondicionador é do tipo SC “big bag”, com dimensões 0,90 metros x 0,90 metros de seção reta e altura igual a 2,10 metros” (pg. 49 – destacou-se). Conclui que todos os bens “apontados pela fiscalização (sacos big bag, embalagens especiais, caixas etc.)”, por serem utilizados para garantir a qualidade e o devido transporte dos produtos fabricados são, em verdade, insumos, “entendidos estes como custos necessários para a atividade da empresa, havendo, pois direito ao creditamento sobre tais aquisições”. Materiais de Laboratório e Sanitários Quanto aos custos com Materiais de Laboratório, alega que os produtos e equipamentos necessários ao regular funcionamento de seus laboratórios são imprescindíveis aos controles de qualidade das matérias primas adquiridas e insumos utilizados na atividade industrial e também da qualidade do produto final objeto de venda. Higienização e Limpeza Em relação aos materiais para Higienização e Limpeza, explica que toda a atividade produtiva deve ser submetida a um rígido acompanhamento de higiene e limpeza razão pela qual defende que todos os produtos adquiridos que “corroborem para atender as normas dos órgãos de inspeção dos fabricantes de produtos alimentícios de origem animal, são essenciais a sua atividade produtiva, tais como, detergente, desinfetantes, fungicidas, alvejantes, entre outros”. EPI’s e Indumentárias Alega que além dos equipamentos de segurança para os empregados exigidos por lei – EPI’s, também é indispensável à sua atividade produtiva a indumentária utilizada, que observa uma série de determinações da Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde e do Ministério da Agricultura, "seja por uma questão lógica de higiene, seja em razão das imposições normativas". Cita Ofício DIPOA nº 196/98, decorrente de consulta perante o Ministério da Agricultura, no qual o referido órgão atesta expressamente que as indumentárias e os EPI’s integram o processo produtivo da Manifestante. Menciona que as indumentárias e os equipamentos se desgastam durante seu uso, por exemplo, através do contato com insumos, resíduos deles decorrentes e Fl. 3841DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 23 do produto final (“abrasão” física e/ou química), o que torna ainda mais evidente seu vínculo com a produção. Custos com Instrumentos Alega que, ao contrário do consignado na Informação Fiscal, os diversos instrumentos, incluindo os instrumentos de medição, são imprescindíveis na atividade agroindustrial desenvolvida pela Manifestante, de forma a manter todo o seu processo produtivo dentro dos parâmetros legais e sanitários para a produção de alimentos de origem animal. Em sendo essenciais, há direito ao crédito. Bens adquiridos a alíquota zero No tópico IV.3 – PRODUTOS ADQUIRIDOS COM ALÍQUOTA ZERO, a interessada defende o direito ao crédito alegando, em síntese, que: o instituto da isenção o da alíquota zero são espécies que exoneram o tributo; o legislador ao submeter um determinado produto à alíquota zero, por neutralizar a obrigação tributária para fins de incidência de um tributo, ele na verdade o está isentando do pagamento. Ao final conclui que “a regra do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que trata da isenção, aplica-se, in totum, às situações definidas como alíquota zero”. Defende ainda que caso se entenda que a alíquota zero não é caso de isenção e tampouco o é de imunidade ou de não-incidência, resta que “a aquisição desses insumos é tributada, porém à alíquota zero”, caso em que caberia a aplicação da regra geral de apropriação do crédito das contribuições. Crédito presumido da agroindústria No tópico “IV.4 – PRODUTOS ADQUIRIDOS COM CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA”, a Interessada inicialmente defende que os dispositivos legais trazidos como fundamento das glosas - art. 34, § 1º, da Lei 12.058/2009; art. 32, mencionado no referido § 1º; arts. 56, § 1º e 54, inciso IV, da Lei nº 12.350/2009 -, ao contrário do entendimento fiscal, permite a tomada de crédito presumido em relação aos bens adquiridos com suspensão das contribuições quando a saída não está beneficiada com a mesma suspensão, como é o caso de que se trata. No que tange à ausência do “controle de estoques diferenciados”, previsto nos art. 14 e art. 15 da IN 977/2009 e artigos 13 a 15 da IN 1.157/2011, a interessada afirma que possui um controle de estoque o qual, devido à complexidade de sua cadeia, não se dá na entrada das aquisições mas é realizado no momento da saída dos bens produzidos, quando a empresa consegue aferir a utilização dos bens adquiridos. A interessada defende a impossibilidade da aplicação da suspensão obrigatória nas aquisições de insumos, considerando que, em determinados casos, não é possível saber a destinação final do produto adquirido e atestar se serão utilizados nos termos das condições previstas para a aplicação da suspensão (se Fl. 3842DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 24 este será tributado ou não na saída). Somente quando da saída final desses bens é que apura o valor das contribuições a ser recolhido aos cofres públicos, bem como o respectivo crédito presumido a ser apropriado proporcionalmente de acordo com as saídas tributadas e/ou não tributadas e, igualmente, realiza os estornos necessários de bens com saídas sem tributação, como é o caso de venda de animal vivo. Segue alegando que, entretanto, caso a fiscalização não tivesse ignorado esse procedimento de controle, a fim de buscar a verdade material dos fatos, teria concluído que a Manifestante apropriou crédito em regularidade com a legislação de regência. Ao final pugna que a Delegacia de Julgamento analise o controle da empresa e o cálculo contábil e fiscal por ela realizado e, sendo necessário, determine a realização de diligência in loco, em atenção ao princípio da verdade material. Informa que traz planilhas em anexo através das quais, segundo alega, São, portanto, identificadas todas as vendas de produtos classificados como in natura de aves ou suínos, carnes salgadas de aves ou suínos, produtos industrializados que consumiram carne de aves ou suínos na sua elaboração, rações para alimentação de aves ou suínos vivos, rações para alimentação de outros animais vendidos no Mercado Interno e/ou Mercado Externo, venda de milho, soja, sorgo, lecitina, farelo de soja, óleo de soja, margarinas, farinhas e casca de soja. E explica que: Após a identificação do percentual da proporção de cada tipo de receita sobre o total das receitas em que ocorreu consumo de insumo adquirido com suspensão de PIS/Pasep e da COFINS, é elaborado o cálculo do crédito presumido a ser apropriado com base na Lei nº 10.925/2004 ou Lei nº 12.350/2010. Obtendo-se, assim, o resultado do novo cálculo, com base na proporção das receitas. Diante disto, é possível identificar o valor de direito da Manifestante referente ao crédito presumido em discussão, sendo esse resultado comparado com o valor de créditos apropriados nos registros dos documentos fiscais. [...] Por fim, verifica-se se a Impugnante possui valores a serem creditados ou a serem estornados do PIS/Pasep e da COFINS: Defende, por fim que: Não há lei que impeça a Impugnante em apurar os créditos em discussão na forma acima exposta, uma vez que se deve sobrepor no presente caso é o princípio da verdade material e da praticabilidade tributária, de tal forma que às Leis nºs 12.058/09 e 12.350/2010 devem se amoldar à complexa cadeia produtiva da empresa. Aquisição de terceiros - Erro de sistema No tópico “IV.5 – DO DIREITO AO CRÉDITO DE PIS/COFINS SOBRE AQUISIÇÕES DE INSUMOS (ERRO DE SISTEMA EM QUE CONSTOU COMO TRANSFERÊNCIA – “PARTIC. BRF”)” a impugnante argumenta que as glosas que estão “marcadas com Fl. 3843DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 25 a expressão Partic. BRF, indicando que o participante da operação é a própria BRF, não havendo crédito algum a apurar” tratam-se, em verdade, de aquisições de insumos. Explica que, no entanto, por conta de erro do sistema, foram enviadas à RFB na EFD-Contribuições informações como se todas as operações tivessem sido realizadas entre estabelecimentos. Para comprovar tal alegação, diz que anexa à presente Impugnação (Doc. 15) as telas do seu sistema, as quais demonstrariam que as aquisições listadas na planilha “Partic. BRF” são oriundas de terceiros e não de estabelecimentos da Impugnante. Pedido de diligência Por fim, no tópico IV.6 – DA EVENTUAL NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA, pugna pela baixa dos autos em diligência para que a fiscalização possa analisar toda a documentação relacionada às operações que originaram o crédito glosado indevidamente em conjunto com o processo produtivo da empresa, nos termos do art. 16, IV do Decreto 70.235/72. A recorrente indica assistentes técnicos e os quesitos a serem atendidos pela fiscalização, como segue: Por meio da conversão do julgamento em diligência (art. 18 do Decreto nº 70.235/72), a fiscalização deve (i) esclarecer a participação de cada bem/serviço glosado no processo produtivo da empresa; (ii) efetuar um descritivo minucioso do referido processo, a fim de que sejam constatados o emprego dos referidos bens/serviços no seu processo produtivo, aquilatando sua participação em relação ao produto final; bem como (iii) esclarecer se houve o correto creditamento em relação aos produtos com crédito presumido da agroindústria. Omissão de Receitas Já no tópico IV.6 - NÃO INCIDÊNCIA DO PIS/PASEP E DA COFINS SOBRE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS, a impugnante traz seu entendimento sobre a natureza jurídica do crédito presumido de ICMS para, ao final, concluir que este não representa ingresso de receita, mas se apresenta como um benefício fiscal sobre o qual não pode ocorrer a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e as Cofins. Segue discorrendo sobre a legislação de regência das contribuições e afirma que, a teor desta legislação, “são receitas tributáveis somente aqueles ingressos que se incorporam definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica e que representam novas receitas”. E considerando que o crédito presumido em questão não se trata de receita, mas de “de recuperação de custos e despesas inerentes à atividade da empresa, não representando, portanto, o ingresso de receita ou qualquer aumento no seu patrimônio”, defende que não integra a base de cálculo das contribuições, razão pela qual os Autos de Infração são improcedentes. Para corroborar suas alegações, traz jurisprudência do CARF e do STJ. E, por fim, no tópico IV.6.3 – DO SOBRESTAMENTO DO PRESENTE PROCESSO, menciona que o STF declarou a repercussão geral do RE 835.818/RG que trata dessa matéria e pede que, alternativamente, o presente processo seja sobrestado até a decisão definitiva do STF. Fl. 3844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 26 No item V – DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DAS MERCADORIAS – AUSÊNCIA DE OMISSÃO DE RECEITAS - REGRA GERAL CLASSIFICAÇÃO, a impugnante inicia alegando que para a correta classificação da mercadoria, deve-se partir das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado – RGI-SH e não diretamente a partir da NESH como realizado pela Autoridade Fiscal. Afirma que pela primeira regra de classificação, conforme descrita no item 2, “a” e “b” da RGI/SH, já seria possível classificar os produtos comercializados, pois com base nos “textos das posições e das notas de seção e de capítulo” é possível enquadrar os produtos nas corretas classificações fiscais, não sendo necessário ingressar nas demais regras gerais para interpretação do sistema harmonizado quando a primeira regra de classificação já é atendida. No item V.1 – DAS CARNES, em relação às carnes especificados durante a fiscalização e consolidados no relatório fiscal - classificadas nos NCMs nº 0202.3000, 0203.2900, 0207.1200, 0207.1400, 0207.2500 e 0207.2700, sujeitas à alíquota zero, nos termos do art. 1º, XIX, alíneas “a” e “b” da Lei nº 10.925/04 -, defende que, pela composição dos ingredientes é possível verificar que "a eles não são adicionadas substâncias que alterariam a sua natureza química" e o fato de as carnes "serem temperada para exclusiva conservação não altera em nada o seu caráter in natura". Conclui que se a carne temperada para sua manutenção não perde o caráter in natura e não há quaisquer indícios que não sejam carnes, está absolutamente correta a classificação adotada para estes produtos, não havendo qualquer base legal ou laudo que comprove a tese da fiscalização, que afirma que as carnes in natura (acrescida de alguns ingredientes para sua conservação) deveriam ser classificadas na posição 16.02. Em relação aos produtos denominados Kit Felicidade (Chester) Perdigão e outros, no item V.2 – KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO E OUTROS, explica que a classificação fiscal adotada diz respeito ao produto principal que compõe o Kit e afirma que não faz sentido "o entendimento da Fiscalização de que cada componente do produto tenha uma classificação fiscal diferente". Argumenta que: os Kits nada mais são do que os produtos in natura com uma embalagem de apresentação diferenciada para datas especiais; as bolsas térmicas compõe os referidos KITs e servem como embalagem do produto, não devendo ter classificação específica (NCM 4202.92.00) como sustenta a Fiscalização; o produto principal dos KITs são mercadorias em estado natural, classificadas corretamente nos NCMs 0207.2500 e 0207.1200, sendo os demais componentes meramente acessórios. No item V.3 – PRODUTOS INFORMADOS COM NCM 1902, a impugnante alega que: Para auxiliar o intérprete no enquadramento da posição correta do NCM, a Regra 3 das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH (IN SRF nº 807/2008, com as alterações da IN RFB nº 1.260/12, vigente à época dos fatos), trouxe uma forma de interpretação para classificação dos produtos, estabelecendo que (i) a posição mais específica prevalece sobre a Fl. 3845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 27 mais genérica, bem como (ii) se classificam pela matéria que lhes confira a característica essencial. Se ainda assim não for possível o enquadramento, a mercadoria classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. E passa a demonstrar a correção da classificação fiscal por ela adotada para os produtos informados como sujeitos à alíquota zero, como segue: - no item V.4.1 – DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL NO NCM 1902.1100 alega: os pães de queijo comercializados não consistem de "pasta congelada ou mistura" classificadas na posição 1901.2000 como sustenta a Autoridade Fiscal; diz que tais produtos já são próprios para consumo, o que afasta a sua classificação no NCM 1901.2000; a classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada; - V.4.2 – DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL NO NCM 1902.2000: nos produtos sanduíches e nas tortas, a carne e o peito de peru representam apenas parcela, um dos ingredientes do sanduíche, o que atrai a aplicação da classificação mais próxima da descrição apresentada pela NESH, que é o de massa alimentícia na posição 19.02; a torta de peito de iogurte com palmito e catupiry, por não se equiparar a qualquer dos produtos listados nas demais subposições (pães, bolachas, biscoitos, waffles e torradas), não pode ser classificada na posição 19.05, que trata exclusivamente de produtos de padaria ou pastelaria; conclui que os sanduíches e as tortas estão corretamente classificados na posição 1902 da NESH, sujeitas, por conseguinte, à incidência da alíquota zero prevista no art. 1º XVIII da Lei nº 10.925/04; - V.4.3 – DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL NO NCM 1902.3000: o frango componente das coxinhas é apenas um dos ingredientes do produto final e amolda-se corretamente na classificação de outras massas alimentícias da NCM 1902.3000. No tópico VI – DA EVENTUAL NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA, a impugnante, novamente, requer que seja determinada a baixa dos autos em diligência, com base nos mesmo fundamentos postos no item III de sua impugnação, apontando os mesmos quesitos lá postos. A impugnante contesta a multa por descumprimento de obrigação acessória, no item VII – DA MULTA POR INCORREÇÕES DA EFD-CONTRIBUIÇÕES, alegando: que agiu de boa-fé; apenas cometeu “equívocos na escrituração” e que “não teve qualquer intuito de apurar crédito indevido”; que não houve qualquer prejuízo ao erário; que o erro no preenchimento de obrigações acessórias não possui qualquer relação com o valor integral do seu faturamento mensal; por conta disso, a aplicação da multa em no montante em que o foi vai de encontro aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, do não confisco Ao final a recorrente pugna: pelo reconhecimento da nulidade do Auto de Infração; que sejam reconhecidos integralmente os créditos pleiteados; que sejam afastadas as Fl. 3846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 28 exigências sobre as supostas omissões de receitas; pelo julgamento em conjunto dos processos relacionados; que, em sendo mantida a presente autuação, seja sobrestado o presente processo e os processos conexos, até decisão definitiva do E. STF nº RE 835.818/RG, afetado como repercussão geral. Por fim, requer, outrossim, que seja dado provimento a presente Impugnação, para o fim de afastar integralmente a multa regulamentar aplicada ou, quando menos, reduzi- la, haja vista a evidente violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e não confisco. Da diligência fiscal Considerando que o conceito de insumo a ser adotado atualmente no âmbito da RFB, para fins de aferição do direito ao crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins previsto no inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, não é mais o estabelecido nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004, o qual foi o adotado pela fiscalização, mas o que consta da decisão do STJ proferida nos autos do Resp 1221170/PR e considerando que a competência originária para a análise e reconhecimento de direito creditório pleiteado pelo contribuinte no âmbito da RFB é da Delegacia da Receita Federal do Brasil – DRF, foi demandado por esta turma de julgamento o retorno do presente processo à DRF de origem, para que a autoridade competente para tanto se manifestasse quanto à glosas realizadas à luz do entendimento firmado pelo STJ. Do relatório da diligência fiscal A autoridade fiscal inicialmente menciona que após a emissão do despacho que determinou a diligência, foi publicado o Parecer Normativo RFB/Cosit nº 5, de 17 de dezembro de 2018, que apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR. As glosas foram ajustadas de acordo com o conceito de insumo alterado pelo PN COSIT 5/2018. Todas os documentos fiscais glosados estão listados no arquivo GLOSAS DILIG DRJ – 01 2013.xlsx, à fl. 2313. Em relação aos fretes, relata a autoridade fiscal que foi realizada nova análise resultando em significativa modificação do quadro de fretes não admitidos. Mas que mesmo assim, foram mantidas as glosas em relação aos fretes relativos às contas que relaciona (indica o número e a descrição das contas), por não se enquadrarem no conceito de insumo veiculado no PN COSIT 5/2018. Em relação à glosas dos “Demais assuntos das linhas 1 a 7”, informa: - restaram identificados bens e serviços que não se enquadram no conceito de insumo, como ferramentas e instrumentos de medição, que a elas se assemelham, excluídas do conceito de insumo pelo parágrafo 95 do PN COSIT 5/2018; Fl. 3847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 29 - também foram glosados itens como projetores, cronômetros, cabos telefônicos, fones com microfone, bloqueios e outros que não são enquadráveis como insumo conforme veiculado no citado parecer normativo; - pelo mesmo motivo foram glosados os serviços que lista; Menciona que mais de 70% das glosas, excluídos os fretes, em valor, referem-se a movimentação cross docking e repaletização. Informa que tais itens foram objeto de análise mais detalhada no processo 11516.721988/2019-79, da mesma contribuinte, relativo ao 3º trimestre-calendário de 2014, do qual transcreve os excertos de interesse, e acrescenta que a movimentação cross docking ocorre após o término do processo produtivo, não tem exigência legal e ocorre de maneira discricionária por parte da contribuinte, o mesmo ocorrendo com a repaletização. Não há que se falar em direito creditório à luz do parágrafos 55 a 57 do PN COSIT 5/2018. Na sequência a autoridade fiscal traz quadros demonstrativos dos valores ajustados dos créditos tidos como indevidamente utilizados no desconto das contribuições bem como os respectivos valores do lançamento a serem cancelados. Da manifestação contra o relatório fiscal de diligência A interessada, inicialmente, reclama que o posicionamento fixado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, é contrário ao Acórdão Repetitivo proferido pelo E.STJ no REsp nº 1.221.170/PR, pois, como já mencionado, a tese fixada por aquela Corte foi a de que “todos os bens ou serviços essenciais ou relevantes para as atividades econômicas do contribuinte, lhe permitirão o aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins”. Em contestação às glosas de serviços dos fretes descritos pela fiscalização como “lançamento não informado” e “lançamento não localizado”, a interessada alega que esses fretes, conferem direito ao crédito, apesar de as planilhas por ela apresentadas conterem inconsistências; isso com base no argumento de que o que “deve ser priorizado no processo administrativo fiscal é a busca pela verdade material dos fatos”. Assim defende que o fato de não constar a informação da contabilização não invalida o direito ao crédito da empresa, bastando que a fiscalização tivesse consultado as notas fiscais e analisado o processo produtivo da empresa para verificar que os tais fretes “são essenciais para empresa”. Em relação a “Operações de Movimentação, Serviços de Carga e Descarga, Operador Logístico e Repaletização”, tece argumentos já trazidos na primeira impugnação e, diferentemente do alegado na impugnação inicial (onde nada menciona sobre os serviços de os serviços cross docking), aduz que a armazenagem se desdobrariam em outros serviços que estão diretamente vinculados ao correto acondicionamento dos produtos, quais sejam: “(i) a movimentação (cross docking), (ii) serviços de carga e descarga e operador logístico; e (iii) repaletização”. Acrescenta que “o art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/034 Fl. 3848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 30 dispõe expressamente sobre a possibilidade de descontar os créditos do PIS e da COFINS sobre os custos de armazenagem”. Na sequência, passa a explicar cada um dos serviços mencionados a fim de demonstrar que são “inerentes ao serviço de armazenagem contratado” e que são relevantes ou essenciais à sua atividade produtiva. Contra a as glosas de “PEÇAS E SERVIÇOS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS” os argumentos são os mesmos da primeira impugnação. Também são os mesmos da impugnação os argumentos contra a glosa dos custos com instrumentos, acrescentando apenas que Parecer Normativo COSIT nº 05/18 reconhece que os custos despendidos pela Pessoa Jurídica para atender a critérios de qualidade impostos pela legislação (por exemplo, normas sanitárias), atendem ao conceito de insumos, enquanto despesas relevantes para as atividades da Empresa e transcreve os itens 49 e 53 da consulta. Reitera o pedido de acolhimento das razões de contestação. A Contribuinte foi intimada da decisão em data de 11/02/2020 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de e-fls. 2449), apresentando o Recurso Voluntário em 12/03/2020 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada de e-fls.2452), o que fez com os seguintes pedidos: Ante o exposto, requer dignem-se V.Sas., preliminarmente, a reformar o r. Acórdão recorrido para reconhecer a nulidade do Auto de Infração e de todo o procedimento fiscal, com o seu respectivo cancelamento, posto que para a correta glosa de créditos de PIS e COFINS é indispensável que a fiscalização analise com o devido cuidado o processo produtivo da empresa e aplicação dos insumos cujo crédito foi glosado, o que não se verificou no presente caso, acarretando em um evidente vício material, nos termos do art. 142 do CTN e art. 59, §1º, II do Decreto 70.235/75. Caso não seja reconhecida a nulidade, requer dignem-se V.Sas. a dar provimento ao presente Recurso Voluntário, para o fim de (i) reconhecer integralmente os créditos de PIS e COFINS apurados no 1º trimestre de 2013, bem como (ii) afastar as exigências do PIS e da COFINS sobre as supostas omissões de receitas, pois são indevidas. Requer, ainda, seja dado provimento ao presente Recurso Voluntário, para o fim de afastar integralmente a multa aplicada de 0,2% aplicada em razão das supostas incorreções na EFDVR Contribuições, diante da evidente violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e não confisco. Por fim, requer-se também a conversão do julgamento em diligência (art. 18 do Decreto nº 70.235/72), para que seja verificada a essencialidade ou a relevância dos itens sobre os quais foram glosados os créditos de PIS e COFINS, bem como a respeito da classificação fiscal das mercadorias, para que sejam elaborados laudos periciais sobre a os produtos. Fl. 3849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 31 Considerando a conexão existente entre o presente processo e os PAF’s nos 10983.821283/2016-38 e 10983.821284/2016-82, requer-se o seu julgamento em conjunto, a fim de evitar-se decisões conflitantes sobre a mesma matéria. A Contribuinte apresentou Contrarrazões ao Recurso de Ofício, com pedido para que seja negado provimento mantendo-se o Acórdão nº 07-45.621 em sua na parte recorrida, tendo em vista a impossibilidade da exigência do PIS e da COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS enquanto subvenções para investimento, nos termos do art. 30, §34º, da Lei nº 12.973/14 e art. 10 da Lei Complementar nº 160/17. Após, o processo foi encaminhado para inclusão em lote de sorteio. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade O Recurso de Ofício preenche os requisitos de admissibilidade, nos termos da Portaria do Ministro da Fazenda nº 23, de 17 de janeiro de 2023 e Súmula CARF nº 103, motivo pelo qual deve ser conhecido. Por sua vez, o Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. 2. Recurso de Ofício A 4ª Turma da DRF/FNS proferiu o Acórdão nº 07-45.621, dando parcial provimento à Impugnação ao Auto de Infração, para o fim de cancelar a exigência do PIS e da COFINS sobre créditos presumidos de ICMS e, consequentemente, adequar o valor da multa aplicada. Assim concluiu o ilustre julgador a quo: A análise da autoridade fiscal, entretanto, não foi realizada à luz da legislação aplicável ao caso vigente à sua época. É que quanto à natureza do crédito presumido de ICMS, se subvenção de custeio ou de investimento, à época do lançamento, o que se deu em 25 de julho de 2018 com a ciência da autuação ao contribuinte, já estava em vigor lei que tratava especificamente desta matéria. A Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, além de acrescentar o § 4º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014 que determina que “Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento”, também acrescentou o §5º que Fl. 3850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 32 determina que “O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados”. De se notar, ainda, que a LC, em seu art. 10, também determina que a natureza de subvenção para investimento (§§ 4º e 5º do art. 30 da Lei no 12.973/2014) aplica-se, inclusive, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos da Lei Complementar. Assim é que ante a retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, tem-se que a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento se aplica e já se aplicava ao caso dos autos, desde a entrada em vigor da referida lei complementar. Assim, em tendo sido o Auto de Infração lavrado sem a devida observância à legislação vigente pertinente aos fatos a que se refere à presente matéria, está, nesta parte, eivado de vício insanável que leva à sua nulidade. Desta feita, o crédito tributário deve ser cancelado na parte em que se refere aos créditos presumidos de ICMS. Está correta a decisão recorrida ao concluir pela retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014. Por sua vez, além da conclusão do ilustre Julgador de primeira instância, a qual adoto integralmente, cumpre salientar que, na sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, deve ser considerado se o valor que se pretende tributar pode ser conceituado como receita, enquanto critério que define a hipótese de incidência das contribuições para o PIS e a COFINS. Sob esse aspecto, as subvenções governamentais são vistas como uma forma de redução da despesa tributária, e não como receita, uma vez que não há ingresso financeiro ou, ainda, desembolso efetivo, mas apenas a ausência de uma perda financeira. No caso, tais subvenções representam essencialmente uma renúncia de receita por parte da Fazenda Estadual, que abdica da exação em favor do beneficiário. Com isso, não está caracterizado o aspecto material para que seja possível a inclusão na base de cálculo das Contribuições para o PIS e da COFINS. Destaco decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em julgado ao REsp nº 1.825.503/SC (2019/0198856-0), conforme Ementa: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Fl. 3851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 33 1. A jurisprudência consolidada em ambas as Turmas especializadas em direito público deste Tribunal é firme no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes: Ag 1.352.512, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/11/10; REsp 1.205.072/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/2/12; AgRg no REsp 1.318.196/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24.8.2012; AgRg no REsp 1.214.684/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 1.8.2012; AgRg no REsp 1159562/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/03/2012; AgRg no REsp 1165316/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/11/2011; AgRg no REsp 1229134/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 03/05/2011; REsp 1025833/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp 1.282.211/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19.6.2012. 2. Mais recentemente, a posição foi reafirmada em novos fundamentos por esta Corte ao estabelecer que, considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições. Precedente: REsp. n. 1.605.245-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25 de junho de 2019. 3. Recurso especial não provido. Como destacado na Ementa acima, no r. voto condutor da decisão acima, o Eminente Ministro Relator Mauro Campbell Marques fundamentou no sentido de que “os valores provenientes do crédito presumido do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações de exportação, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” Fl. 3852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 34 Ademais, igualmente deve ser considerado que as subvenções têm como objetivo primordial estimular o desenvolvimento econômico de regiões ou setores específicos, fomentando a instalação e expansão de empresas, o que, consequentemente, gera empregos e promove o desenvolvimento econômico e social. E a inclusão do crédito presumido na base de cálculo das Contribuições para o PIS e da COFINS, como fez a Fiscalização, implica em neutralizar um benefício concedido pelo Estado- membro, resultando em ofensa à autonomia dos entes federativos no que diz respeito à sua competência tributária. Neste exato sentido se posicionou a Eminente Ministra Regina Helena Costa em seu r. voto-vista por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência em RESP nº 1.517.492 – PR (2015/0041673-7), no qual concluiu por afastar a exigência de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos de ICMS concedidos pelo estado do Paraná aos contribuintes. Vejamos a Ementa do julgado em referência: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. I – Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. II – O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. III – Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a Fl. 3853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 35 União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. IV – Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas. V – O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada. VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados. VII – A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas. IX – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. X – O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.). XI – Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados. Fl. 3854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 36 XII – O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional. XIII – A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. XIV – Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal. XVI – Embargos de Divergência desprovidos. Em seu r. voto-vista a Eminente Ministra ponderou que “os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo.” Outrossim, é corolário das próprias normas contábeis que “na aplicação dos Princípios de Contabilidade há situações concretas e a essência das transações deve prevalecer sobre seus aspectos formais”, conforme art. 1º, § 2º da Resolução nº 750/1993, que tratava de forma compilada os princípios contábeis, os quais, a partir de 2017, estão sendo tratados em CPCs específicos. Observo que assim já decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme v. Acórdão nº 9303-004.674, cuja Ementa abaixo colaciono: Fl. 3855DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 37 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/1999 a 30/09/2003 REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS INCENTIVADOS DE ICMS. Os créditos incentivados de ICMS, concedidos pelos Estados a setores econômicos ou regiões em que haja interesse especial, não se encartam no conceito e natureza de “receita” para fins de incidência das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, pois não constituem entrada de recursos que refletem aumento de riqueza em seu patrimônio, não podendo, serem assim considerados e, por conseguinte, não compõem a base de cálculo do PIS. Ademais, é de se trazer que, caso não se observe somente a discussão acerca do conceito e essência de receita para fins de afastá-los da tributação das contribuições, tem-se que, como tais incentivos se enquadram como subvenções para investimento, vez que, por óbvio, são concedidos para se estimular a expansão de empreendimentos econômicos, as r. subvenções não devem ser tributadas pelo PIS, em respeito às mudanças normativas que envolveram tal evento ao longo do tempo Lei 6.404/76, PN CST 112/78, ICVM 59/86, Decreto-Lei 1.598/77, PN 2/78, Lei 11.941/09 e Lei 12.973/14 que, mantendo respeito à Primazia da Essência sobre a Forma e à segurança jurídica, trouxeram explicitamente que, para fins tributários, tais subvenções não seriam tributadas pelas contribuições, eis que consideraram que não possuem em sua essência "natureza" de receita, não devendo sofrer os efeitos tributários como tal, ainda que na forma fossem registradas como receita. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/1999 a 30/09/2003 REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS INCENTIVADOS DE ICMS. Os créditos incentivados de ICMS, concedidos pelos Estados a setores econômicos ou regiões em que haja interesse especial, não se encartam no conceito e natureza de “receita” para fins de incidência das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, pois não constituem entrada de recursos que refletem aumento de riqueza em seu patrimônio, não podendo, serem assim considerados e, por conseguinte, não compõem a base de cálculo da COFINS. Ademais, é de se trazer que, caso não se observe somente a discussão acerca do conceito e essência de receita para fins de afastá-los da tributação das contribuições, tem-se que, como tais incentivos se enquadram como subvenções para investimento, vez que, por óbvio, são concedidos para se estimular a expansão de empreendimentos econômicos, as r. subvenções não devem ser tributadas pela COFINS, em respeito às mudanças normativas que envolveram tal Fl. 3856DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 38 evento ao longo do tempo Lei 6.404/76, PN CST 112/78, ICVM 59/86, Decreto-Lei 1.598/77, PN 2/78, Lei 11.941/09 e Lei 12.973/14 que, mantendo respeito à Primazia da Essência sobre a Forma e à segurança jurídica, trouxeram explicitamente que, para fins tributários, tais subvenções não seriam tributadas pelas contribuições, eis que consideraram que não possuem em sua essência "natureza" de receita, não devendo sofrer os efeitos tributários como tal, ainda que na forma fossem registradas como receita. Recurso Especial do Contribuinte Provido. Destaco, ainda, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 835.818 perante o Eg. Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Eminente Ministro Marco Aurélio, julgado em sede de repercussão geral, conforme Tema 843 com o seguinte teor: TEMA 843 - Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. No RE em questão, foi fixada a tese: COFINS – PIS – BASE DE CÁLCULO – CRÉDITO PRESUMIDO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ARTIGOS 150, § 6º, E 195, INCISO I, ALÍNEA “B”, DA CARTA DA REPÚBLICA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas bases de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS. No caso sob repercussão geral perante o STF, a União interpôs Recurso Extraordinário contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional da 4ª Região, ao negar provimento à Remessa Oficial e à Apelação nº 5014019-74.2010.404.7000/PR, decidindo que não configurarem os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos Estados e o Distrito Federal, receita ou faturamento das empresas beneficiadas a atrair a incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins, uma vez tratar-se de renúncia fiscal da unidade federativa concedente, não se confundindo com o fato gerador das contribuições para o PIS e da COFINS. Por fim, com relação à matéria em análise, cumpre salientar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais já se posicionou no mesmo sentido deste voto, a exemplo do julgamento ao Processo Administrativo Fiscal nº 11686.000350/2008-96, no qual foi proferido o v. Acórdão nº 9303-009.485, conforme ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/07/2004 a 30/09/2004 PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Fl. 3857DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 39 Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Além disso, deve ser considerado tratar-se de frete na “operação de venda”, atraindo a aplicação do permissivo do art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei n.º 10.833/2003. PIS/PASEP. REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS. Os créditos decorrentes do princípio da não-cumulatividade do ICMS, apurados de forma presuntiva, não se constituem em receitas da pessoa jurídica e não integram a base de cálculo do PIS não-cumulativo. Nos termos do §8º, do art. 63 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, importa consignar ser o entendimento da maioria do Colegiado que há a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo da contribuição social em razão da não-cumulatividade do próprio ICMS. A Relatora entendeu tratar-se de um incentivo fiscal. Portanto, deve ser mantida a decisão da DRJ de origem ao concluir que, ante a retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, tem-se que a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento se aplica e já se aplicava ao caso dos autos, desde a entrada em vigor da referida lei complementar, resultando na necessária exclusão de tais valores do lançamento de ofício. Por sua vez, igualmente considerando as razões acima acrescentadas, entendo que o incentivo fiscal representado pelo crédito presumido de ICMS não pode integrar a base de cálculo das contribuições não-cumulativas. Por tais razões, deve ser negado provimento ao Recurso de Ofício. 3. Recurso Voluntário 3.1. Preliminares A Recorrente pede pela nulidade do auto de infração e reversão das glosas realizadas em razão de falta de análise da atividade empresarial para verificação de cada item, bem como por falta de análise das planilhas apresentadas durante o procedimento fiscal, tampouco diligências, pela Fiscalização, junto aos estabelecimentos industriais, permitindo detida averiguação sobre a relevância e essencialidade dos materiais e dos serviços que foram objeto da glosa. Em síntese, o pedido de nulidade tem por argumento principal a superficialidade da análise das informações necessárias para a apuração dos créditos tributários, bem como da falta Fl. 3858DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 40 de fundamentação em laudo técnico, o que, inverte o ônus da prova de forma indevida e fere o princípio da verdade material. Sem razão à defesa. Em que pese a imprescindível análise pela Unidade Preparadora sobre a participação dos itens identificados como insumos, além de partes e peças indicadas como bens do ativo imobilizado utilizados no processo produtivo da empresa, entendo que não é causa para que seja declarada nulidade do lançamento de ofício. Com relação ao ônus da prova, é importante frisar que não obstante se tratar de lançamento de ofício, é do Contribuinte o encargo de comprovar os requisitos sobre o direito invocado para manutenção dos créditos glosados, na forma prevista pelo artigo 373, I do Código de Processo Civil. Com relação às omissões de receitas, entendo que não há o enquadramento nos casos previstos nos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72, que assim estabelecem: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Fl. 3859DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 41 Por tais razões, afasto a preliminar invocada em defesa e passo à análise da controvérsia apresentada em relação ao mérito. 4. Mérito 4.1. Da análise dos critérios de relevância e essencialidade sobre os insumos indicados pela Contribuinte 4.1.1. Do conceito de insumo Versa o presente litígio de Autos de Infração por meio dos quais são constituídos os créditos tributários da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, não cumulativas, apurados no período de janeiro a março de 2013, nos valores de R$ 6.110.608,48 e de R$ 28.145.828,68, respectivamente, acrescidos de multa ofício de 75% e juros de mora. Igualmente foi lavrado “Auto de Infração OUTRAS MULTAS ADMINISTRADAS PELA RFB LAVRATURA”, no valor de R$ 15.844.569,93, lavrado pela “Apresentação de EFD- Contribuições com Informações Inexatas, Incompletas ou Omitidas”. Conforme Relatório Fiscal o procedimento de fiscalização dos tributos PIS e COFINS apurados pela contribuinte no 1º trimestre de 2013, cuja conclusão serviu de base para os Despachos Decisórios e Auto de Infração objetos dos seguintes processos: A Recorrente tem como objeto social a atividade no mercado interno e externo de industrialização, comercialização varejista e atacadista, exploração de alimentos em geral, principalmente os derivados de proteína animal e produtos alimentícios que utilizem a cadeia de frio como suporte de distribuição; industrialização de rações, nutrimentos e suplementos alimentares para animais, de óleos vegetais, gorduras e laticínios; bem como, a exploração, conservação, armazenamento, ensilagem e comercialização de grãos; a prestação de serviços de alimentação em geral; a prestação de serviços de transporte, logística e distribuição de cargas e alimentos em geral, entre outros. Segundo a defesa, desenvolve suas atividades em maior escala com industrialização de produtos de origem animal, passando pela criação, abate, produção, até o transporte ao seu consumidor final (ou até o porto para a posterior exportação das mercadorias). A controvérsia posta neste litígio trata sobre a necessária análise sobre os insumos que deram origem ao direito creditório pleiteado, considerando o julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, processado em sede de recurso representativo de controvérsia, pelo qual o Egrégio Superior Tribunal de Justiça concluiu que, para efeito de tomada de crédito das Fl. 3860DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 42 contribuições na forma do artigo 3º, inciso II das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, conforme a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Em síntese, a partir da decisão definitiva do STJ, restou pacificado que, no regime não cumulativo das contribuições ao PIS e à COFINS, o crédito deve ser calculado sobre os custos e despesas sobre bens e serviços intrínseco à atividade econômica da empresa. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou a Nota Explicativa SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, acatando o conceito de insumos para crédito de PIS e Cofins fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme Ementa abaixo: Documento público. Ausência de sigilo. Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. Transcrevo os itens 14 a 17 da SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF: "14. Consoante se depreende do Acórdão publicado, os Ministros do STJ adotara uma interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Dessa forma, tal aferição deve se dar considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para o desenvolvimento da atividade produtiva, consistente na produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços. 15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam Fl. 3861DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 43 eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques." (sem destaques no texto original) Destaco, ainda, o Parecer Normativo Cosit nº 5, de17 de dezembro de 2018, proferido com a seguinte Ementa: Assunto. Apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR. Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Por tais razões, para efeitos do art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e art. 3º, II, da Lei 10.833/2003, o conceito de insumos passou a abranger todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou impeça a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Fl. 3862DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 44 Delimitado o alcance do conceito de insumo que deverá ser considerado em julgamento ao presente caso, passo à análise do direito creditório pleiteado pela Recorrente, o que faço adotando a premissa de que se trata de uma empresa que tem por atividade econômica a produção de alimentos para consumo humano e, portanto, que exige atenção especial às regras sanitárias específicas, sem as quais, por questões óbvias, resta impedida a efetividade de suas operações. Em razões recursais a Recorrente descreveu o processo produtivo com relação aos cárneos, frango, suínos, leite e seus derivados, manteiga, creme de leite UHT, leite UHT, leite em pó e composto lácteo em pó. Igualmente foram apresentadas as seguintes comprovações: (i) Relatório explicativo das operações relativas às linhas de produção da Recorrente; (ii) Relatório explicativo da metodologia de elaboração de laudos técnicos de itens e alocações de serviços nas linhas de produção da Recorrente; (iii) Laudos técnicos dos materiais utilizados; e (iv) Laudos técnicos de serviços contratados. Delimitado o alcance do conceito de insumo que deverá ser considerado em julgamento ao presente caso, passo à análise do direito creditório pleiteado pela Recorrente, o que faço adotando a premissa de que se trata de uma empresa que tem por atividade econômica a produção de alimentos para consumo humano e, portanto, que exige atenção especial às regras sanitárias específicas, sem as quais, por questões óbvias, resta impedida a efetividade de suas operações. 4.1.2. Fretes Foram glosados os valores das seguintes despesas com serviços de fretes: a. os valores contabilizados como serviços de fretes em relação aos quais não foi possível identificar a aplicação do serviço; b. itens sem qualquer informação de contabilização; c. para os casos em que o mesmo documento foi informado para mais de um frete, foi glosado o valor excedente - quando pode ser verificado que o valor do lançamento contábil era maior ou igual do que a soma dos fretes informados o fato foi aceito como correto. d. dos valores totalizados nos arquivos apresentados em resposta à intimação fiscal, foram excluídos os valores contabilizados em contas que denotam não se tratar de insumos, tais como fretes entre as unidades da empresa (fretes de distribuição, que não se confundem com fretes de venda), fretes de tratamento de resíduos, fretes de bens de uso permanente, fretes de refeições, fretes contabilizados em custo de sinistros e diversos outros. Fl. 3863DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 45 Argumentou a defesa que os fretes que deram origem aos créditos pleiteados se tratam daqueles diretamente relacionados às atividades da Recorrente como, por exemplo, para aquisições de bens utilizados como insumos, uma vez que a essencialidade das despesas com frete fica evidente dentro do complexo ciclo produtivo da empresa, pois os bens são produzidos em um determinado estabelecimento e, posteriormente, são remetidos a outro em caminhões refrigerados que mantém o produto na condição térmica em que foi produzido. Para tanto, demonstrou em razões recursais o seguinte resumo do seu processo produtivo: Conforme informações constantes dos autos, os fretes em referência são realizados desde o ciclo produtivo da empresa até a venda das respectivas mercadorias (art. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03), os quais são realizados por meio de transportes especiais, com vistas à manutenção da integridade e qualidade de seus produtos, sob pena de não se ter um alimento apto ao consumo humano. De acordo com a defesa, a manutenção da refrigeração dos produtos é exigência legal estabelecida pelo Ministério da Agricultura e pela ANVISA, a exemplo dos arts. 1°, 3° e 4° Resolução CISA/MA/MS nº 10/1984 (necessidade de manutenção da temperatura durante todas as fases do processo produtivo – produção até comercialização – incluindo o transporte do produto), o item 8.2, anexo, da Portaria MAPA nº 368/97 (controle da temperatura dos alimentos na fase de transporte) e o item 8.8.2 da Portaria ANVISA nº 326/97. O ilustre julgador a quo manteve a glosa com a seguinte conclusão: Quanto ao serviço de frete, a legislação permite o creditamento, desde que tomados de pessoas jurídicas, nas seguintes hipóteses: (1ª) no caso de se entender que o serviço de frete seja utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem destinado à venda, hipótese de crédito tratada no inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 e inciso II do artigo Fl. 3864DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 46 3º da Lei nº 10.833/2002 (crédito cuja base de cálculo deve ser informada na Linha 03 - Serviços Utilizados como Insumos, das Fichas 06A e 16A do Dacon) - e (2ª) no caso de serviço de frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor, crédito previsto no inciso IX do artigo 3º c/c com artigo 15 da Lei nº 10.833/2003 (valores informados na Linha 07 - Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda). Observe-se que há, ainda, uma terceira hipótese de creditamento de custos com serviços de frete possível, além das expressamente previstas na legislação acima colocadas (hipótese que vem sendo acolhida pela Receita Federal do Brasil): esta se verifica quando o custo do serviço de frete, suportado pelo adquirente, é aplicado na aquisição de um bem utilizado como insumo ou de um bem para revenda, isso em razão de o valor do serviço integrar o valor de aquisição de tal bem, passando então a compor a base de cálculo do crédito decorrente da aquisição de bem para revenda ou para utilização como insumo. Ou seja, não procede o entendimento da recorrente de que quaisquer serviços de frete, em sendo essenciais ou relevantes à atividade empresarial e comercial da empresa, conferem direito ao crédito. Ao contrário do que entende a interessada, não é qualquer serviço de frete que lhe garante direito a crédito, mas apenas o que a legislação permite, como acima exposto. Como mencionado acima, as atividades da Contribuinte são realizadas para o comércio de produtos de origem animal resfriados, frigorificados, as quais estão submetidas à regulamentação de órgãos públicos de controle e fiscalização, tais como ANVISA, Ministérios da Saúde e da Agricultura, com atuação direta do Serviço de Inspeção Federal na exigência de conformidades com regras de higiene, limpeza, conservação e qualidade, sob pena de condenação (perda) dos produtos, interdição de setores e dos próprios estabelecimentos frigoríficos. A título de exemplo de normas reguladoras, a defesa apresentou os seguintes normativos: Resolução nº 10/1984, do Ministério da Agricultura, com instruções sobre a conservação de produtos industrializados perecíveis até a chegada ao consumidor final; Portaria SVS/MS nº 326/1997: estabelece controle sanitário de alimentos com o objetivo de proteger os consumidores mediante a adequação às boas práticas de fabricação de alimentos; Resolução nº 275/2002, da ANVISA: que dispõe sobre o Regulamento Técnico de Procedimentos Operacionais Padronizados aplicados aos Estabelecimentos Produtores/Industrializadores de Alimentos e a Lista de Verificação das Boas Práticas de Fabricação em Estabelecimentos Produtores/Industrializadores de Alimentos. Com razão à defesa. Fl. 3865DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 47 O Decreto nº 30.691, de 29 de março de 1952, vigente na época dos fatos (2014), que aprovou o Regulamento da Inspeção Industrial e Sanitária de Produtos de Origem Animal (Lei nº 1.283, de 18 de dezembro de 1950), posteriormente revogado pelo Decreto nº 9.013, de 29 de março de 2017, estabeleceu as normas que regulam, em todo o território nacional, a inspeção e a fiscalização industrial e sanitária de produtos de origem animal, destinadas a preservar a inocuidade, a identidade, a qualidade e a integridade dos produtos e a saúde e os interesses do consumidor, executadas pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento nos estabelecimentos registrados ou relacionados no Serviço de Inspeção Federal. Vejamos o que dispõe o Decreto nº 30.691, de 29 de março de 1952: Art. 2º Ficam sujeitos a inspeção e reinspeção previstas neste Regulamento os animais de açougue, a caça, o pescado, o leite, o ovo, o mel e a cêra de abelhas e seus produtos o subprodutos derivados. § 1º A inspeção a que se refere o presente artigo abrange, sob o ponto de vista industrial e sanitário a inspeção "ante" e "post-mortem" dos animais, o recebimento, manipulação, transformação, elaboração, preparo, conservação, acondicionamento, embalagem, depósito rotulagem, trânsito e consumo de quaisquer produtos e subprodutos, adicionados ou não de vegetais, destinados ou não à alimentação humana. Vejamos, ainda, o que dispõe a Portaria nº 326, de 30 de julho de 1997, que aprovou o Regulamento Técnico; "Condições Higiênicos-Sanitárias e de Boas Práticas de Fabricação para Estabelecimentos Produtores/Industrializadores de Alimentos": 8.8 – Armazenamento e transporte de matérias-primas e produtos acabados: 8.8.1 – As matéria-primas e produtos acabados devem ser armazenados e transportados segundo as boas práticas respectivas de forma a impedir a contaminação e/ou a proliferação de microorganismos e que protejam contra a alteração ou danos ao recipiente ou embalagem. Durante o armazenamento deve ser exercida uma inspeção periódica dos produtos acabados, a fim de que somente sejam expedidos alimentos aptos para o consumo humano e sejam cumpridas as especificações de rótulo quanto as condições e transporte, quando existam. 8.2.2. – Os veículos de transportes pertencentes ao estabelecimento produtor de alimento ou por contratado devem atender as boas práticas de transporte de alimentos autorizados pelo órgão competente. Os veículos de transporte devem realizar as operações de carga e descarga fora dos locais de fabricação dos alimentos, devendo ser evitada a contaminação dos mesmos e do ar por gases de combustão. Os veículos destinados ao transporte de alimentos refrigerados ou congelados devem possuir instrumentos de controle que permitam verificar a umidade, caso seja necessário e a manutenção da temperatura adequada. Destaco igualmente a Resolução RDC ANVISA nº 275 de 21 de outubro de 2002, que dispõe sobre o Regulamento Técnico de Procedimentos Operacionais Padronizados aplicados Fl. 3866DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 48 aos Estabelecimentos Produtores/Industrializadores de Alimentos e a Lista de Verificação das Boas Práticas de Fabricação em Estabelecimentos Produtores/Industrializadores de Alimentos. Vejamos: 2. DEFINIÇÕES Para efeito deste Regulamento, considera-se: 2.1. Procedimento Operacional Padronizado - POP: procedimento escrito de forma objetiva que estabelece instruções seqüenciais para a realização de operações rotineiras e específicas na produção, armazenamento e transporte de alimentos. Este Procedimento pode apresentar outras nomenclaturas desde que obedeça ao conteúdo estabelecido nesta Resolução. O Anexo II da Resolução RDC acima, prevê entre a lista de verificação das boas práticas de fabricação em estabelecimentos produtores/industrializadores de alimentos, as conformidades o transporte do produto final (ITEM 4.5). Para análise sobre os critérios da essencialidade e relevância de tais despesas, destaco o voto da Eminente Ministra Regina Helena Costa, que considerou os seguintes conceitos de essencialidade ou relevância da despesa, que deve ser seguido por este Conselho: Essencialidade – considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. (sem destaques no texto original) Como já mencionado neste voto, reitero que os Itens 16 e 17 da NOTA SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, o qual direciona o conceito de insumos adotado pelo STJ, devendo ser observado o “teste de subtração” a que se refere o voto do Eminente Ministro Mauro Campbell Marques, sendo que a “definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo”. Outrossim, ao tratar sobre o conceito de insumo definido pelo Eg. STJ, o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018 abordou os gastos com frete posteriores ao processo produtivo da seguinte forma: Fl. 3867DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 49 17. Das transcrições dos excertos fundamentais dos votos dos Ministros que adotaram a tese vencedora resta evidente e incontestável que somente podem ser considerados insumos itens relacionados com a produção de bens destinados à venda ou com a prestação de serviços a terceiros, o que não abarca itens que não estejam sequer indiretamente relacionados com tais atividades. 18. Deveras, essa conclusão também fica patente na análise preliminar que os Ministros acordaram acerca dos itens em relação aos quais a recorrente pretendia creditar-se. Por ser a recorrente uma indústria de alimentos, os Ministros somente consideraram passíveis de enquadramento no conceito de insumos dispêndios intrinsecamente relacionados com a industrialização (“água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e (...) equipamentos de proteção individual – EPI”), excluindo de plano de tal conceito itens cuja utilidade não é aplicada nesta atividade (“veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (...), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões”). 19. Prosseguindo, verifica-se que a tese acordada pela maioria dos Ministros foi aquela apresentada inicialmente pela Ministra Regina Helena Costa, segundo a qual o conceito de insumos na legislação das contribuições deve ser identificado “segundo os critérios da essencialidade ou relevância”, explanados da seguinte maneira por ela própria (conforme transcrito acima): a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. 20. Portanto, a tese acordada afirma que são insumos bens e serviços que compõem o processo de produção de bem destinado à venda ou de prestação de serviço a terceiros, tanto os que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. 21. O teste de subtração proposto pelo Ministro Mauro Campbell, segundo o qual seriam insumos bens e serviços “cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto Fl. 3868DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 50 ou serviço daí resultantes” (fls 62 do inteiro teor do acórdão), não consta da tese acordada pela maioria dos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, malgrado possa ser utilizado como uma importante ferramenta indiciária na identificação da essencialidade ou relevância de determinado item para o processo produtivo. Vale destacar que a aplicação do aludido teste, mesmo subsidiária, deve levar em conta os comentários feitos nos parágrafos 15 a 18 quando do teste resultar a obstrução da atividade da pessoa jurídica como um todo. 22. Diante da abrangência do conceito formulado na decisão judicial em comento e da inexistência nesta de vinculação a conceitos contábeis (custos, despesas, imobilizado, intangível, etc.), deve-se reconhecer esta modalidade de creditamento pela aquisição de insumos como a regra geral aplicável às atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, sem prejuízo das demais modalidades de creditamento estabelecidas pela legislação, que naturalmente afastam a aplicação da regra geral nas hipóteses por elas alcançadas. 23. Ademais, observa-se que talvez a maior inovação do conceito estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça seja o fato de permitir o creditamento para insumos do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços, e não apenas insumos do próprio produto ou serviço comercializados, como vinha sendo interpretado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 24. Nada obstante, salienta-se que o processo de produção de bens, em regra, encerra-se com a finalização das etapas produtivas do bem e que o processo de prestação de serviços geralmente se encerra com a finalização da prestação ao cliente. Consequentemente, os bens e serviços empregados posteriormente à finalização do processo de produção ou de prestação não são considerados insumos, salvo exceções justificadas, como ocorre com a exceção abordada na seção GASTOS APÓS A PRODUÇÃO relativa aos itens exigidos pela legislação para que o bem ou serviço produzidos possam ser comercializados. (...) 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. Fl. 3869DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 51 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente6, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. 57. Nada obstante, deve-se salientar que, por vezes, a legislação específica de alguns setores exige a adoção pelas pessoas jurídicas de medidas posteriores à finalização da produção do bem e anteriores a sua efetiva disponibilização à venda, como ocorre no caso de exigência de testes de qualidade a serem realizados por terceiros (por exemplo o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – Inmetro), aposição de selos, lacres, marcas, etc., pela própria pessoa jurídica ou por terceiro. 58. Nesses casos, considerando o quanto comentado na seção anterior acerca da ampliação do conceito de insumos na legislação das contribuições efetuada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em relação aos bens e serviços exigidos da pessoa jurídica pela legislação específica de sua área de atuação, conclui-se que tais itens são considerados insumos desde que sejam exigidos para que o bem ou serviço possa ser disponibilizado à venda ou à prestação. 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens e serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela aquisição de insumos estende-se aos itens exigidos para que o bem produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. Considerando a singularidade da cadeia produtiva da Recorrente, demonstrada nas explicações trazidas em razões recursais, bem como das exigências traçadas pelas normas sanitárias, é de flagrante constatação que os fretes em análise enquadram-se nos critérios de essencialidade e relevância, cuja subtração resulta em perda da qualidade, além de infringir disposições legais dos órgãos sanitários, a exemplo dos normativos acima citados. Com relação aos fretes sobre transferências de embalagens e matérias-primas, entendo que na sistemática de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep, os gastos com frete por prestação de serviços de transporte de insumos, incluindo os produtos inacabados, entre estabelecimentos industriais do próprio contribuinte propiciam a dedução de crédito como insumo de produção/industrialização de bens destinados à venda, nos termos do artigo 3º, II da Lei nº 10.833/2003, que assim dispõe: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Fl. 3870DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 52 [...] II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, [...]; (grifos não originais) Os fretes em referência são essenciais e relevantes para a atividade da empresa Recorrente, uma vez que estão vinculados às etapas de industrialização do produto e seu objeto social e, com isso, podem ser inseridos no conceito de insumos em razão da essencialidade ao processo produtivo, nos moldes definidos pelo Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido já decidiu este Tribunal Administrativo em processos da mesma Contribuinte, a exemplo do v. Acórdão nº 3302-007.270, de relatoria do Ilustre Conselheiro Raphael Madeira Abad, proferido no Processo Administrativo Fiscal nº 11080.907193/201590, cuja Ementa abaixo reproduzo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITO DE PIS. Os custos com os serviços de transporte intercompany de matérias-primas, produtos intermediário e produtos acabados, com os serviços realizados nos navios e nos portos tendentes a retirar as mercadorias dos porões e destiná-las à empresa, bem como os valores dispendidos com aluguéis de imóveis, máquinas e caminhões utilizados na indústria, aquisição de embalagem, aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI), movimentação de materiais, armazenagem e tratamento de resíduos geram créditos de PIS quando demonstrado que são essenciais e relevantes para a atividade do contribuinte. No mesmo sentido se posiciona a Câmara Superior, a exemplo dos acórdãos abaixo citados: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. MOVIMENTAÇÃO DE INSUMOS E PRODUTOS EM ELABORAÇÃO. Fl. 3871DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 53 Geram direito aos créditos da não cumulatividade, a aquisição de serviços de fretes utilizados para a movimentação de insumos e produtos em elaboração no próprio estabelecimento ou entre estabelecimentos do contribuinte. PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Conquanto a observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei 10.833/03, eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na operação de venda. (Acórdão nº 9303-008.058) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 DESPESAS. FRETES. TRANSFERÊNCIA/TRANSPORTE. PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS. ESTABELECIMENTOS PRÓPRIOS, CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos em elaboração (inacabados) e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte integram o custo de produção dos produtos fabricados/vendidos e, consequentemente, geram créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. (Acórdão nº 9303-007.283). Com relação aos fretes sobre transferências de produtos acabados, entendo que os custos de frete de mercadorias de produtos acabados geram o direito ao crédito das contribuições, uma vez que se referem à fretes em operações de vendas, enquanto serviços intermediários e necessários, considerando que as embalagens são carregadas diretamente dentro do caminhão, pois se tratam de toneladas de fertilizantes, os quais possuem necessidades específicas de armazenamento para conservar a qualidade do produto, conforme descrito pela Recorrente. Por sua vez, igualmente cabe destacar que a Fiscalização não contestou a forma como ocorriam os fretes para transferências de produtos acabados apresentada pela Contribuinte, sendo que a glosa de tais créditos ocorreram em razão do entendimento sobre conceito de insumos que há época se adotada, nos termos previstos pelas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004. Com isso, pelas mesmas razões destacadas nos Itens 3 e 4.2 deste voto, entendo pela possibilidade de aproveitamento de créditos da contribuição para o PIS sobre serviços de fretes nas operações de venda, os quais demonstra-se relevantes para as atividades da Recorrente. Fl. 3872DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 54 No mesmo sentido, destaco as seguintes decisões já proferidas em processos administrativos da mesma Contribuinte, abaixo citados: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/07/2004 a 30/09/2004 PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Além disso, deve ser considerado tratar-se de frete na “operação de venda”, atraindo a aplicação do permissivo do art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei n.º 10.833/2003. PIS/PASEP. REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS. Os créditos decorrentes do princípio da não-cumulatividade do ICMS, apurados de forma presuntiva, não se constituem em receitas da pessoa jurídica e não integram a base de cálculo do PIS não-cumulativo. Nos termos do §8º, do art. 63 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, importa consignar ser o entendimento da maioria do Colegiado que há a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo da contribuição social em razão da não-cumulatividade do próprio ICMS. A Relatora entendeu tratar-se de um incentivo fiscal. (Acórdão nº 9303-009.485 - PAF nº 11686.000350/2008- 96- Relatora: Conselheira Vanessa Marini Cecconello) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 31/07/2006 a 30/09/2006 DO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DISSIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece do Recurso Especial quando as situações fáticas consideradas nos acórdãos indicados como paradigmas são distintas da situação tratada no acórdão recorrido, não se prestando os arestos referenciados, por conseguinte, à demonstração de dissenso jurisprudencial. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA Os valores decorrentes da contratação de fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da própria empresa geram direito aos créditos das contribuições para o PIS e para a COFINS na sistemática não-cumulativa, pois são essenciais ao processo produtivo da Recorrente e se constituem em despesas na operação de vendas. O direito ao crédito encontra amparo no art. 3º, inciso IX, da Fl. 3873DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 55 Lei nº 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei nº 10.637/02, que contemplam a expressão "frete na operação de venda". (Acórdão nº 9303-007.843 - PAF nº 11686.000378/2008-23- Relatora: Conselheira Vanessa Marini Cecconello) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 31/07/2005 a 30/09/2005 NÃO CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido assenta-se em dois fundamentos autônomos e a parte traz divergência jurisprudencial somente com relação a um deles. Assim, o recurso especial não pode ser conhecido quanto à possibilidade de apresentação de provas posteriormente à impugnação. INSUMOS. FRETES PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. Os valores decorrentes da contratação de fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da própria empresa geram direito aos créditos das contribuições para o PIS e para a COFINS na sistemática não-cumulativa, pois são essenciais ao processo produtivo da Recorrente e se constituem em despesas na operação de vendas. O direito ao crédito encontra amparo, ainda, no art. 3º, inciso IX, da Lei nº 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei nº 10.637/02, que contemplam a expressão "frete na operação de venda". (Acórdão nº 9303-007.105 - PAF nº 11686.000374/2008-45 - Relator: Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas) Destaco os fundamentos que embasaram o r. voto condutor da do v. Acórdão nº 9303-007.105, acima citado, de relatoria do Ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas: Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi recentemente julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170/PR pela sistemática dos recursos repetitivos, pois pendente de julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional. Faz-se a ressalva do entendimento desta Fl. 3874DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 56 Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Assim, os valores decorrentes da contratação de fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da própria empresa geram direito aos créditos das contribuições para o PIS e para a COFINS na sistemática não-cumulativa, pois são essenciais ao processo produtivo da Recorrente e se constituem em despesas na operação de vendas. O direito ao crédito encontra amparo no art. 3º, inciso IX, da Lei nº 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei nº 10.637/02, que contemplam a expressão "frete na operação de venda". No caso dos autos, conforme afirmado pela Contribuinte e não contestado pela Fiscalização, está consolidado que os fretes entre os estabelecimentos da empresa são de matéria-prima e uma pequena parte de produtos acabados, defendendo serem ambos passíveis de créditos, em consonância com o acórdão colacionado como paradigma (nºs 3401-002.075 e 340203.148). A partir da descrição da atividade da Recorrente na peça do apelo especial, é possível chegar-se a melhor compreensão quanto à essencialidade/pertinência do frete entre estabelecimentos, tanto de matérias-primas quanto de produtos acabados, para o seu processo produtivo. Reproduzem-se os argumentos constantes às fls. 385 a 387, in verbis: [...] Veja-se que no caso em comento os fretes praticados durante o processo produtivo são os seguintes: 1.Frete com a aquisição de matéria-prima para fabricar fertilizantes (exemplo nitrogênio, fósforo e potássio); 2. Remessa para industrialização da matéria-prima; 3. Frete do produto até outro estabelecimento da Recorrente para armazenagem e venda final. Ou seja, os produtos da Recorrente como condição para bem desempenharem sua função, são higroscópicos e, portanto, com absorção de umidade apresentam perda de suas plenas qualidades em período relativamente curto (cerca de 18 a 24 meses), não sendo adequado armazená-los por longo tempo. Por isso, é possível afirmar que, tal como ocorre no acórdão paradigma, o caso da Recorrente possui peculiaridades que fazem com que o seu processo produtivo não termine na fábrica, mas somente quando o produto industrializado acabado é entregue ao produtor rural, destinatário final, em condições aptas para uso na lavoura. Para minimizar a deterioração na qualidade e para evitar problemas de segurança no transporte, deve-se prestar atenção tanto às propriedades iniciais do fertilizante quanto aos procedimentos corretos de manuseio do fertilizante. O manuseio e o transporte correto do fertilizante devem ser baseados nas condições climáticas, no tipo de fertilizante e na forma como é expedido (granel ou sacos): [...] Fl. 3875DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 57 No caso em tela, a Recorrente possui sede em Porto Alegre e unidades em vários Estados da federação, existindo em determinados casos (embora muito menos usual do que a remessa de matéria prima) a remessa de produtos acabados destinados à venda. Isso é fácil de compreender: a unidade de Porto Alegre, por exemplo, pode ter em estoque determinado produto vendido pela unidade de Imperatriz, no interior do Maranhão. A fim de atender à demanda que lhe foi encaminhada, não se deve exigir que a empresa produza, no Maranhão, o fertilizante de que já dispõe estocado no Rio Grande do Sul, já que, como narrado linhas acima, o fertilizante se deteriora rapidamente com o passar do tempo, devendo sempre ser comercializado o produto que se encontra há mais tempo em estoque. Mas ao transportar a mercadoria até suas unidades pelo país, a contribuinte gasta um considerável montante em frete. Porém, se os bens transportados já estão destinados à venda, esse frete também deve estar sujeito aos créditos de PIS e de COFINS previstos nos artigos 3º, IX e 15, II da Lei nº 10.833/03, pois há apenas um deslocamento do trajeto que seria realizado originalmente, caso o produto saísse do estabelecimento industrial de Porto Alegre e fosse transferido diretamente ao comprador. [...] Pela argumentação exposta, há de ser reformado o acórdão recorrido e reconhecido o direito ao crédito com relação às despesas de frete de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. (sem destaques no texto original) Neste mesmo sentido já se posicionou a Câmara Superior deste Tribunal Administrativo, a exemplo dos acórdãos cujas Ementas abaixo reproduzo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 DESPESAS. FRETES. TRANSPORTE. PRODUTOS ACABADOS. ESTABELECIMENTOS PRÓPRIO. EXPORTAÇÃO. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos do contribuinte, destinados à exportação, inclusive, para a formação de lote, constituem despesas na operação de venda e dão direito a créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. (Acórdão nº 9303-007.286 - PAF nº 13971.001080/2004-17- Contribuinte: Bunge Alimentos S/A – Relator: Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2007 a 31/07/2007 CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. RECONHECIMENTO DE DIREITO AO CRÉDITO. FRETES DE PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. Fl. 3876DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 58 Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes.Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre gastos com fretes no transporte de produtos inacabados e insumos entre estabelecimentos. CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. REMESSA PARA DEPÓSITO OU ARMAZÉM GERAL. Cabe à constituição de crédito de PIS/Pasep sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, inclusive os de mercadorias ou produtos acabados para remessa para depósito fechado ou armazém geral. Não obstante à observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei 10.833/03, eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na operação de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo frete na operação de venda, e não frete de venda quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. (Acórdão nº 9303-009.715 - PAF nº 13971.720236/2009-77 - Contribuinte: Bunge Alimentos S/A – Relatora: Conselheiro Tatiana Midori Migiyama) Portanto, nos termos da fundamentação acima, reconheço o direito de crédito da Contribuinte em relação aos fretes de transferência de mercadorias entre suas unidades, seja com relação às matérias-primas, embalagens, bem como de produtos acabados. Por tais razões, reconheço o direito de crédito da Contribuinte em relação aos fretes de transferência de mercadorias entre suas unidades, seja com relação às matérias-primas, embalagens, bem como de produtos acabados, desde que devidamente lançados nas respectivas contas contábeis e comprovados mediante documentação fiscal, cabendo à Unidade de Origem apurar os créditos por ocasião da liquidação desta decisão. 4.1.3. Operações de movimentação, Serviços de Carga e Descarga – Cross Docking e Repaletização Após a diligência realizada pela Autoridade Fiscal da DRF de Florianópolis, parte das glosas sobre as operações de movimentação, serviços de carga, descarga e operador logístico foi Fl. 3877DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 59 revertida. No entanto, as glosas referentes aos serviços de cross docking e repaletização foram mantidas. Em relação ao serviço de repaletização, relata a Autoridade Fiscal que intimada para tanto, a interessada informou: que o serviço ocorre no armazém destinatário das mercadorias e que é uma troca de paletes “com o objetivo de maximizar a ocupação das carretas frigoríficas e containers, carregando o máximo possível em cada veículo, às vezes não é utilizado o mesmo padrão de altura de pallets que os armazéns de destino utilizam ...”; que os produtos estão prontos, acabados, embalados com embalagem de apresentação e de transporte, mesmo há vários dias, e que os serviços são realizados no armazém destinatário (respostas aos itens 4.2, 4.3 e 4.4, fl. 1280). Menciona, ainda, que intimada a informar a “legislação que exija a utilização dos serviços”, a fiscalizada citou genericamente normas sanitárias. Conclui que, que muito embora haja exigência de normas sanitárias quanto a paletes, não há exigência legal de troca de paletes para casos como o informado pela interessada. Argumentou a defesa que o serviço de repaletização é indissociável das despesas com pallets que, por sua vez, são insumos entendidos como custos necessários para a atividade da empresa, o que lhe garante o direito aos créditos da contribuição. Argumentou, ainda, que os custos e despesas com a movimentação das mercadorias, serviços de carga e descarga e operador logístico, são inerentes ao serviço de armazenagem. Com relação ao cross docking, concluiu a Fiscalização que não há exigência legal tal movimentação, mas de manutenção do frio, o que pode ser obtido utilizando-se veículos refrigerados, pelo que conclui que a contribuinte utiliza o serviço de movimentação cross docking de forma discricionária, não sendo obrigada por lei a utilizar tal serviço. Por sua vez, sustenta a defesa que os serviços de cross docking são essenciais às atividades da Recorrente, uma vez que sua contratação é necessária para atender às obrigações sanitárias. Por industrializar produtos de origem animal destinados ao consumo humano, a Recorrente deve transportá-los e acondicioná-los em temperaturas adequadas, sob risco de sofrer sanções administrativas das autoridades de fiscalização sanitária. Explicou a defesa que o cross docking é um sistema em que os bens entram e saem de um centro de distribuição de maneira célere, de maneira a otimizar a execução das atividades da empresa, em razão da desnecessidade de armazenar os produtos no centro de distribuição, de modo a permitir uma rápida passagem das mercadorias que chegam para a expedição destas para os clientes. Para melhor compreensão. Justificou que, além de acelerar a distribuição dos produtos – o que diminui a perda por perecimento –, o cross docking permite a expansão das atividades, tendo em vista o maior número de clientes (revendedores) e consumidores que poderão ser atendidos. Fl. 3878DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 60 Por outro lado, o ilustre Julgador a quo entendeu que tais bens e serviços são utilizados fora do processo de produção do bem destinado à venda e, portanto, não podem ser considerados como insumos. Assiste razão à defesa. Reitero o r. voto da Eminente Ministra Regina Helena Costa, que considerou os seguintes conceitos de essencialidade ou relevância da despesa, que deve ser seguido por este Conselho: Essencialidade – considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. E, como já mencionado neste voto, reitero que os Itens 16 e 17 da NOTA SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, o qual direciona o conceito de insumos adotado pelo STJ, devendo ser observado o “teste de subtração” a que se refere o voto do Eminente Ministro Mauro Campbell Marques, sendo que a “definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo”. Considerando os fundamentos já demonstrados neste voto com relação às despesas com fretes e, diante da singularidade da cadeia produtiva da Recorrente, demonstrada nas explicações trazidas em razões recursais, é de flagrante constatação que os itens sob análise de fato são utilizados para conservação dos produtos até a destinação para consumo humano, motivo pelo qual se enquadra nos critérios de essencialidade e essencialidade, cuja subtração resulta em perda da qualidade, além de infringir disposições legais sanitárias. Outrossim, o reconhecimento do direito creditório sobre tais itens igualmente já foi reconhecido por este CARF através dos seguintes precedentes: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 CREDITAMENTO A TÍTULO DE INSUMO (ART. 3° II, DA LEI 10.637/2002). EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE FRUTAS IN NATURA. POSSIBILIDADE. Fl. 3879DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 61 As despesas incorridas com pallets, cantoneiras e demais produtos utilizados como embalagem de transporte são insumos, conforme o art. 3°, II, da Lei n° 10.637/2002, por serem essenciais e relevantes na atividade de produção das frutas in natura e a consequente venda no mercado interno e exportação. Os pallets, cantoneiras e demais produtos utilizados como embalagem de transporte garantem a qualidade das frutas in natura, mantendo a integridade delas, em virtude de sua fragilidade. (Acórdão nº 3301-009.760 – Relatora: Conselheira Semíramis de Oliveira Duro) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2008 EMBALAGENS PARA TRANSPORTE. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com embalagens para proteção do produto durante o transporte, como plástico, papelão e espumas, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Assim, embalagens utilizadas para o manuseio e transporte dos produtos acabados, por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições. (Acórdão nº 3301-009.488 – Relator: Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 31/10/2009 a 31/12/2009 RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA PARA CADA TEMA SUSCITADO. CONHECIMENTO PARCIAL. Para que o recurso especial seja conhecido em sua totalidade, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma que, enfrentando questão fática semelhante, aplique de forma diversa a legislação apontada. No caso, o recurso especial interposto pelo Contribuinte não comprova o dissenso jurisprudencial em relação a “gastos com aquisições de partes e peças de reposição, combustíveis e lubrificantes e de serviços de montagem e manutenção” e “direito à correção do valor do ressarcimento pela aplicação da Taxa Selic”. E o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional utiliza, no que se refere ao “conceito de insumos”, paradigma em sentido contrário à decisão vinculante do STJ, proferida na sistemática dos recursos repetitivos (Recurso Especial no 1.221.170/PR). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/10/2009 a 31/12/2009 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. CONCEITO DE INSUMO. CRÉDITOS DA NÃO- CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. Fl. 3880DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 62 Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial no 1.221.170/PR, integrado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB no 5/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. CRÉDITOS. GASTOS COM PALLETS, PARA PROTEÇÃO E TRANSPORTE DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com pallets para proteção e transporte dos produtos alimentícios, quando necessários à manutenção da integridade e natureza desses produtos, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp no 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo, aplicado no âmbito do CARF por força do disposto no § 2o do art. 62 do Anexo II do seu Regimento Interno. CRÉDITOS. DESPESAS COM LOCAÇÃO DE VEÍCULOS DE CARGA. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Somente são admitidas para fins de tomada de crédito da Contribuição para o PIS/PASEP as despesas com aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, não estando contempladas na legislação (inciso IV do art. 3º da Lei no 10.637/2002) aquelas com locação de veículos de carga, o que se endossa na Solução de Consulta Cosit no 1/2014. CRÉDITOS. INSUMOS. DESPESAS COM GÁS GLP CILINDRO P-20. São admitidas para fins de tomada de crédito da Contribuição para o PIS/PASEP as despesas com gás GLP-cilindro P-20, utilizado em empilhadeiras alugadas, necessárias às operações no processo produtivo. (Acórdão nº 9303-014.369 - Relator: Conselheiro Rosaldo Trevisan) No v. Acórdão nº 9303-014.369, ao analisar o enquadramento no conceito de insumos sobre aquisição de pallets destinados tanto à proteção de mercadorias/produtos quanto ao seu transporte, o ilustre Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan esclareceu que a 3ª Turma da Câmara Superior deste CARF vem reconhecendo a possibilidade de tomada de créditos, o que fez citando o v. Acórdão nº 9303-011.407, no seguinte excerto: “...conforme razões bem delineadas no acórdão ora recorrido, integrado pelos acórdãos de embargos, há de ser mantido o reconhecimento do direito ao crédito com relação aos itens listados no parágrafo anterior: ...(b) compras de pallets: utilizados em diversas etapas do processo produtivo, para a movimentação das matérias-primas, produtos intermediários e produtos acabados, evitando o contato com o solo e diminuindo o risco de contaminação, preservando-se a integridade e qualidade dos produtos. Também são utilizados como embalagem Fl. 3881DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 63 para produtos acabados. Diante da essencialidade e relevância, também deve ser concedido o crédito”. (Acórdão nº 9303-011.407, Rel. Cons. Vanessa Marini Cecconello, unânime em relação ao tema dos pallets, sessão de 15/04/2021) (grifo nosso) Portanto, deve ser revertida a glosa sobre tais itens. 4.1.4. Das peças e serviços para manutenção de máquinas e equipamentos Em relação aos créditos apropriados sobre peças utilizadas para manutenção de máquinas e equipamentos, em diligência realizada foram revertidas as glosas referentes à manutenção do Sistema de Geradores STEMAC, mantendo-se as glosas sobre os demais itens relacionados com esta classificação (cf. se verifica da planilha “GLOSAS DILG DRJ – 01/2013.xlsx”). Argumenta a defesa que a aquisição dos materiais para manutenção de máquinas e equipamentos, incluindo os geradores de energia, são essenciais para manutenção dos produtos refrigerados da Recorrente, sem os quais não seria possível a consecução das suas atividades, uma vez que se faz imprescindível manter seus equipamentos de produção funcionando com perfeição com a sua manutenção periódica. Para melhor visualização, confira-se abaixo algumas das máquinas utilizadas diretamente pela Recorrente e que necessitam regularmente de manutenção em suas peças: Fl. 3882DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 64 A Recorrente argumenta, ainda, que é necessário contratar serviços de manutenção de equipamentos vinculados diretamente ao seu departamento produtivo, razão pela qual também não pode ser mantida a glosa dos créditos da contribuição decorrentes de tais serviços. Em atenção aos critérios adotados pelo STJ no REsp no 1.221.170/PR, é de se reconhecer a constituição de crédito das contribuições sobre as despesas em análise, uma vez que tais itens são empregados no processo produtivo e essenciais à atividade da Contribuinte. 4.1.5. Manutenção de Edificações Foram glosados créditos apropriados sobre despesas relacionadas a instalação e manutenção predial, referentes a “gastos com a manutenção de suas edificações que receberam benfeitorias e que estão vinculados às atividades da empresa”. Aduz que “com o passar dos anos, a estrutura edificada pela empresa ou terceiros sofra desgastes estruturais, cujo reparo precisa ser realizado” tendo sido esses “os custos nos quais incorreu”. Tais glosas foram mantidas pelo Acórdão proferido pela 4ª Turma da DRJ/FNS, sob o argumento de que “não consistem de insumo e que não existe previsão legal de tomada de crédito pelo custo de aquisição de produtos ou serviços utilizados na manutenção dos prédios da empresa”. Assim argumentou a Recorrente: Como bem demonstrado pela Recorrente em sua defesa, para a regular consecução das suas atividades produtivas, é necessário que a estrutura dos prédios utilizados no processo produtivo da Impugnante esteja em condições de produzir os produtos comercializados, em conformidade com as exigências legais para tanto (como por exemplo, exigidas pela vigilância sanitária). É natural que, com o passar dos anos, a estrutura edificada pela empresa ou terceiros sofra desgastes estruturais, cujo reparo precisa ser realizado. Esses são os custos nos quais incorreu a Impugnante, e que, não obstante tal fato, a Fl. 3883DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 65 fiscalização glosou equivocadamente os créditos da contribuição decorrentes dos custos em questão. Importa mencionar que a empresa Sadia S.A., incorporada pela ora Impugnante, formulou Consulta12 perante a RFB, a fim de afastar qualquer dúvida sobre o direito ao crédito de PIS/Pasep e COFINS sobre os custos incorridos com a manutenção predial, cuja resposta assegurou que “integram o custo das edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros utilizados nas atividades da empresa, todos os custos diretos e indiretos relacionados com a construção”, sendo que nesta hipótese o contribuinte tem o direito à apuração de créditos de PIS/Pasep e COFINS. Neste mesmo sentido, já decidiu a E.CSRF: “(...) d) Manutenção Predial, Serviço de Pintura e de Construção Civil: A diligência revela que a manutenção predial e os serviços de pintura e construção civil foram realizados nos estabelecimentos industriais, conforme demonstrado através das cópias dos documentos fiscais e razão contábil. O Fisco apurou que os serviços de pintura foram realizados no acesso a indústria e lateral do prédio bloco administrativo. II – pintura circulação de acesso aos vestiários parede/platib, pintura na sala de manutenção de baterias, pintura em calhas, teto, tirantes, suporte de expedição, pintura no setor mec preparação e piso da oficina, pintura no setor abt, serviço de manutenção civil no setor abt e serviço de manutenção civil piso setor Produtivo. Nesta caso apenas os custos com a manutenção predial do setor fabril e os serviços de pintura deste mesmo setor tem o direito de fazer parte do cálculo do crédito da exação. (...)”. (Ac. 3402-002.312, 2ª TO da 4ª C., Rel. Gilson Macedo Rosenburg Filho, julg. 29/01/14) – destacou-se Diante disto, considerando que os gastos incorridos pela Recorrente para manutenção ocorreram em edificações vinculadas à sua atividade produtiva, não há dúvida quanto à improcedência das glosas mantidas, devendo ser reformado o r. Acórdão recorrido. A base legal é o art. 3º, § 1º, inciso III, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, c/c o art. 48 da Lei nº 4.506, de 1964: Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; (...) § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) Fl. 3884DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 66 (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; Lei nº 4.506/64 Art. 48. Serão admitidas como custos ou despesas operacionais as despesas com reparos e conservação corrente de bens e instalações destinadas a mantê-los em condições eficientes de operação. Parágrafo único. Se dos reparos, da conservação ou da substituição de partes resultar aumento da vida útil prevista no ato de aquisição do respectivo bem, as despesas correspondentes, quando aquele aumento for superior a um ano, deverão ser capitalizadas, a fim de servirem de base a depreciações futuras. Observo que os custos com os serviços de manutenção predial do setor fabril acabam por se incorporar ao ativo imobilizado da empresa, havendo o aproveitamento dos créditos por meio da depreciação dos imóveis. Portanto, considerando tratar-se de serviço de gastos com a manutenção de suas edificações que receberam benfeitorias e que estão vinculados às atividades da empresa, entendo pela possibilidade de reversão da glosa, desde que limitados aos valores das despesas de depreciação relacionadas aos gastos com manutenção predial. 4.1.5. Dos custos com instrumentos Após diligência realizada em primeira instância, foram mantidas as glosas sobre instrumentos utilizados pela Recorrente em seu processo produtivo, tais como: ALICATE AMPER DIG 374 FLUKE, ALICATE AMPERIMETRO DIG ET-3880 MINIPA, MEDIDOR. Alega a defesa que entre as atividades desenvolvidas pelos estabelecimentos estão a exploração e industrialização de alimentos em geral. Para tanto, é necessário a aquisição e utilização de instrumentos vinculados à medição, verificação de temperatura, dentre outros. Argumentou que os alicates amperímetros acima listados destinam-se a medições de corrente elétrica, sendo assim, imprescindível para o processo produtivo da Recorrente, visto que utilizados com a finalidade de verificar o correto funcionamento dos equipamentos de refrigeração durante a industrialização dos alimentos por ela produzidos. Consta nos autos pré-requisitos para aplicação do Plano APPCC implantados e com resultados satisfatórios nas verificações realizadas pelo SIF (Serviço de Inspeção Federal) de acordo com as Circulares 175/176/2005/CGPE/DIPOA. Entre os requisitos está a calibração e aferição de instrumentos de controle de processo, corroborando com o argumento da defesa. Considerando as mesmas razões do tópico anterior com relação aos critérios estabelecidos pelo STJ na conceituação de insumos, está correta a Recorrente ao invocar o Item 49 do Parecer Normativo COSIT nº 05/18, motivo pelo qual reverto a glosa neste ponto. Fl. 3885DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 67 4.2. Produtos adquiridos com alíquota zero Alega o Recorrente que, apesar do § 2º do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, ter vedado a apropriação de créditos decorrentes da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições, no caso da isenção, esta vedação aplica-se tão- somente quando os bens ou serviços são revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não alcançados pela contribuição. Argumentou que a lei prevê a possibilidade da apropriação de créditos das contribuições para o PIS/Pasep e para a COFINS sobre insumos isentos, quando estes são revendidos ou utilizados em produtos posteriormente tributados. Prossegue afirmando que, quando o § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 faz menção à aquisição de bens “não sujeitos ao pagamento” do tributo, somente pode estar se referindo à não incidência, imunidade ou isenção. Contudo, o referido dispositivo não trataria da hipótese de aquisição de bens sujeitos à alíquota zero, cabendo ao intérprete da lei verificar em qual hipótese de exoneração que a alíquota zero se enquadra. Para tanto, assim argumenta: Em relação à não-incidência e à imunidade, não há dúvidas quanto à diferenciação da situação da alíquota zero, pois a situação atingida pela alíquota zero não está fora da área de incidência e tampouco protegida pela Constituição Federal. Ao compararmos o instituto da isenção com a alíquota zero, de imediato percebe- se que ambas são espécies que exoneram o tributo. Para Paulo de Barros Carvalho, o legislador, ao subtrair o aspecto quantitativo da regra- matriz de incidência através do fenômeno da alíquota zero, está fazendo uso do instituto da isenção, haja vista que tal medida que exonera é veiculada através de lei. Confira-se: (...) No mesmo sentido, sustenta Roque Antonio Carrazza que “para alcançar-se a isenção tributária vários caminhos jurídicos podem ser percorridos. Um deles é o da adoção da chamada alíquota zero. De fato, reduzindo-se a alíquota do tributo ao valor zero, não surgirá nenhuma quantia a pagar”. Consequentemente, a simples nomenclatura não pode sobrepor-se aos efeitos do instituto da isenção. Por conseguinte, quando o legislador submete um determinado produto à alíquota zero, por neutralizar a obrigação tributária para fins de incidência de um tributo, ele na verdade o está isentando do pagamento. Ao contrário do sustentado pelo v. acórdão recorrido, conclui-se que a alíquota zero do PIS/Pasep e da COFINS é sim caso de ISENÇÃO, a qual é forma que exonera o tributo e que só pode ser feita através de Lei Ordinária, do mesmo Fl. 3886DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 68 modo que as alíquotas do PIS/Pasep e da COFINS só podem ter suas alíquotas alteradas por lei, em respeito ao princípio da legalidade. Neste contexto, sendo a alíquota zero do PIS/Pasep e da COFINS instituída por lei, eis que deve obedecer ao princípio da legalidade previsto no art. 150, inciso I, da CF/88, e que a ISENÇÃO é forma concedida por lei de exonerar o tributo, resta configurado o pleno enquadramento da alíquota zero como isenção, ao menos para fins do PIS/Pasep e COFINS. Assim, a regra do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que trata da possibilidade de apropriação de créditos de PIS e COFINS adquiridos com isenção, quando a saída é devidamente tributada, aplica-se, in totum, às situações definidas como alíquota zero. Outrossim, igualmente argumentou a defesa que, caso se entenda que a alíquota zero para o PIS/Pasep e para a COFINS não é caso de isenção e tampouco o é de imunidade ou de não-incidência, só há uma conclusão a ser tirada: a aquisição desses insumos seria tributada, porém à alíquota zero. E assim sendo, então há que se concluir que deve ser aplicada a regra geral de apropriação de créditos em relação a bens utilizados como insumos contida no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Sem razão. Vejamos o que consta do dispositivo legal: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) De acordo com o texto normativo, a vedação ao crédito aplica-se a bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Nesse sentido, um produto tributado à alíquota zero não está sujeito a tal pagamento, o que contradiz a alegação do Recorrente de que essa vedação “somente pode estar se referindo à não incidência, imunidade ou isenção”, desconsiderando a possibilidade de aplicação a produtos sujeitos à alíquota zero. Diferentemente da isenção, que configura uma não incidência específica e depende de lei para sua concessão, a alíquota zero ocorre quando há incidência tributária, mas com aspecto quantitativo nulo, podendo ser instituída ou revogada por decreto do Poder Executivo. Fl. 3887DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 69 Além disso, a isenção pode ser restrita a regiões ou grupos específicos, enquanto a alíquota zero tem aplicação geral, vinculada ao produto. Embora isenção, imunidade, não incidência, suspensão e alíquota zero compartilhem o efeito prático de afastar o pagamento do tributo, esses institutos possuem naturezas jurídicas distintas e não podem ser utilizados de maneira indistinta, como se fossem equivalentes Quanto ao segundo argumento do Recorrente, de que a aquisição dos insumos seria tributada à alíquota zero e, por isso, estaria sujeita à regra geral de apropriação de créditos, tal entendimento não prospera. O art. 3º, § 2º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 veda expressamente o desconto de créditos na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, sem restringir-se a bens considerados não tributados. Por tais razões, mantenho o lançamento de ofício neste ponto. 4.3. Do Crédito Presumido Com relação ao crédito presumido, a Autoridade Fiscal informa que todos os valores creditados relativos aos bens tratados na Lei 12.058/2009 e IN RFB 977/2009 devem ser estornados porque ou havia suspensão na sua aquisição (obrigatória), conforme art. 4º da citada instrução normativa, acima transcrito, e todas as condições para a suspensão estavam presentes, ou tratava-se de bem sujeito a alíquota zero por força das alterações introduzidas na Lei nº 10.925/2004 pela MP 609/2013 ou pela Lei 12.839/2013. Por outro lado, o crédito presumido não era permitido porque a contribuinte estava enquadrada nas vedações à apropriação ao crédito previstas no art. 34, §1º, da Lei nº 12.058/2009, artigo 5º e 6º da IN RFB nº 977/2009, art. 5º e 6º da IN RFB nº 1.157/2011. Assim foi justificada a autuação sobre o crédito presumido em referência: IV.III.5.1 Créditos Presumidos da Lei nº 12.058/2009 e IN RFB nº 977/2009 A partir de 1º de novembro de 2009, conforme art. 37 da Lei nº 12.058/2009, “não mais se aplica o disposto nos arts. 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, às mercadorias ou produtos classificados nas posições 02.01, 02.02, 02.06.10.00, 02.06.20, 02.06.21, 02.06.29 e 15.02.00.1 da NCM.” A citada Lei nº 12.058/2009 sofreu diversas alterações. Em 21/12/2010, a Lei nº 12.350 alterou os artigos 32 a 34 desta Lei. Assim, à época dos fatos tinha o seguinte enunciado: “Art. 32. Fica suspenso o pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidente sobre a receita bruta da venda, nº mercado interno, de: I - animais vivos classificados nas posições 01.02 e 01.04 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, quando efetuada por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, vendidos para pessoas jurídicas que produzam mercadorias classificadas nos Fl. 3888DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 70 códigos 02.01, 02.02, 02.04, 0206.10.00, 0206.20, 0206.21, 0206.29, 0206.80.00, 0210.20.00, 0506.90.00, 0510.00.10 e 1502.00.1 da NCM; (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) [Vigente a partir de 10/07/2013] Parágrafo único. A suspensão de que trata este artigo: I - não alcança a receita bruta auferida nas vendas a varejo; (Redação dada pela Lei nº 12.431, de 24 de junho de 2011)II - aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Art. 33. As pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.01, 02.02, 02.04, 0206.10.00, 0206.20, 0206.21, 0206.29, 0206.80.00, 0210.20.00, 0506.90.00, 0510.00.10 e 1502.00.1 da NCM, destinadas a exportação, poderão descontar da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas em cada período de apuração crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens classificados nas posições 01.02 e 01.04 da NCM, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) [Vigente a partir de 10/07/2013] [...] § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de percentual correspondente a 50% (cinquenta por cento) das alíquotas previstas no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. [...] Art. 34. A pessoa jurídica tributada com base no lucro real que adquirir para industrialização produtos cuja comercialização seja fomentada com as alíquotas zero da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins previstas nas alíneas a e c do inciso XIX do art. 1º da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, poderá descontar das referidas contribuições, devidas em cada período de apuração, crédito presumido determinado mediante a aplicação sobre o valor das aquisições de percentual correspondente a 40% (quarenta por cento) das alíquotas previstas no caput do art. 2º da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no caput do art. 2º da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) [Vigente a partir de 10/07/2013] § 1º É vedada a apuração do crédito de que trata o caput nas aquisições realizadas por pessoa jurídica que industrializa os produtos classificados nas posições 01.02, 01.04, 02.01, 02.02 e 02.04 da NCM ou que revende os produtos referidos no caput.(Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013)) [Vigente a partir de 10/07/2013] [...] Art. 35. As pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração não cumulativa deverão apurar e registrar, de forma segregada, os créditos de que tratam o art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e os arts. 15 e 17 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os créditos presumidos previstos nas Leis da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, Fl. 3889DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 71 discriminando-os em função da natureza, origem e vinculação desses créditos, observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Parágrafo único. Aplicam-se ao caput deste artigo, no que couber, as disposições previstas nos §§ 8º e 9º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e nos §§ 8º e 9º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. [...] Art. 37. A partir do primeiro dia do mês subsequente ao de publicação desta Lei, não mais se aplica o disposto nos arts. 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, às mercadorias ou produtos classificados nas posições 02.01, 02.02, 02.06.10.00, 02.06.20, 02.06.21, 02.06.29 e 15.02.00.1 da NCM.” (destacamos) Relativamente a este assunto, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa nº 977/2009, que foi alterada pela IN RFB nº 1.157/2011, com produção de efeitos já a partir de 01/01/2011. (...) A contribuinte adquiria bovinos vivos, produzia e exportava à época dos fatos, por exemplo, produtos classificados na subposição 0201.3000, o que a enquadrava na Lei 12.058, art. 32, inc. I como adquirente de bovinos vivos, enquadrando-se também no art. 33, §3º, fazendo jus a descontar créditos calculados à alíquota de 3,8% da Cofins apurada e de 0,825% do PIS apurado, ambos sobre o valor das aquisições de bovinos vivos da posição 01.02 da NCM. Fica bastante claro que a contribuinte industrializava os bovinos vivos, posição 01.02 da NCM que adquiria, sendo enquadrada como “pessoa jurídica mencionada no inciso II do caput do art. 32”, da Lei nº 12.058/2009. Desta forma, a ela se aplicava também o disposto no art. 34, §1º, da Lei nº 12.058/2009, que vedava a apuração de crédito presumido sobre a aquisição de carnes por pessoa jurídica que industrializasse os bovinos vivos que adquirisse. Também analisando este crédito presumido à luz da IN RFB nº 977/2009, previsto em seu art. 6º, conclui-se que a contribuinte não faz jus uma vez que se enquadra na vedação de seu parágrafo único, que estabelece que a apropriação do crédito presumido “é vedada às pessoas jurídicas de que trata o inciso II do caput do art. 3º”, as que industrializam bois vivos ou carnes de bovinos, situação esta pública e notória. Portanto, os valores presentes na EFD-Contribuições relativos a créditos que fossem relativos à aquisição de carnes devem ser glosados, porque este crédito era vedado na situação da contribuinte. (...) Em resumo, todos os valores creditados relativos aos bens tratados na Lei 12.350/2010 e IN RFB 1.157/2011 devem ser estornados porque a suspensão na Fl. 3890DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 72 sua aquisição era obrigatória, conforme art. 4º da citada instrução normativa, acima transcrito, e todas as condições para a suspensão estavam presentes. Por outro lado, o crédito presumido não era permitido porque a contribuinte estava enquadrada na vedação à apropriação do citado crédito conforme previsão legal acima referida e demonstrado acima. Assim, para efetivar as alterações decorrentes da glosa dos créditos relativas à aquisição de bens tratados na IN RFB nº 1.157/2011, foi alterada a linha 28.Ajustes Negativos de Créditos para incluir o estorno do crédito em tela, conforme item IV.III.5.3. De acordo com os arts. 34, § 1º, da Lei nº 12.058/2009, e 56, § 1º, da Lei nº 12.350/2010, é vedada a apuração de crédito presumido nas aquisições realizadas por pessoas jurídicas que revendam ou industrializem animais vivos das espécies bovina, suína e aves, classificados nas posições específicas da NCM. Essa vedação é justificada pelo fato de que tanto as receitas provenientes da revenda quanto da industrialização desses animais estão sujeitas ao regime de suspensão das contribuições, conforme disposto nos arts. 32, incisos I e II, da Lei nº 12.058/2009, e 54, incisos III e IV, da Lei nº 12.350/2010. Assim, aplica-se a regra do art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que impede o crédito sobre bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. A Recorrente sustenta que seria possível apurar o crédito presumido sobre aquisições com suspensão das contribuições, desde que as saídas não estejam beneficiadas pelo mesmo regime. Contudo, esse argumento não procede, uma vez que o motivo das glosas não está relacionado à forma de apuração ou ao tratamento das saídas, mas sim à ocorrência de hipótese legal de vedação ao crédito, claramente estabelecida nos dispositivos citados. Portanto, a decisão da DRJ foi correta ao concluir que não há direito à apuração do crédito presumido, devendo-se manter as glosas efetuadas. 4.4. Da Classificação Fiscal 4.4.1. Carne in natura Considerou o ilustre Auditor Fiscal que as carnes devem ser classificadas no capítulo 16 do Sistema Harmonizado, com enquadramento na posição da NCM 16.02. A autuação foi justificada pela conclusão de que “a correta classificação fiscal das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), constante na Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada pela Resolução Camex nº 94, de 08 de dezembro de 2011, não depende apenas da mercadoria ser ou não “in natura”, sendo necessário levar-se em conta todas as regras de classificação previstas na legislação”. Fl. 3891DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 73 Por sua vez, a Recorrente defende que a classificação fiscal dos produtos “carnes” se enquadra no Capítulo 2, sujeitas à alíquota zero, uma vez que são temperados com sal, condimentos e especiarias para conservação, sem adição de substâncias que alterariam a sua natureza química, mantendo seu estado “in natura". Reclama a defesa que não foi apresentado pela Fiscalização qualquer embasamento técnico para a reclassificação fiscal, bem como não foi indicada a Regra Geral de Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI/SH) adotada na reclassificação, além de não ter sido considerados fundamentos jurídicos relacionados ao tratamento diferenciado conferido aos produtos cárneos. Observo que a Requerente apresentou com o Recurso Voluntário um Laudo Técnico sobre as operações relativas às Linhas de Produção de sua atividade, especificando o ciclo de produção sobre os frangos, industrializados, bem como com relação ao leite e derivados, margarinas, perus, pratos prontos, rações, sobremesas, suínos, tortas salgadas, e normas sanitárias e demais exigências do Serviço de Inspeção Federal. Cumpre destacar que a classificação fiscal de mercadorias fundamenta-se nas Regras Gerais para a Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI) da Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, nas Regras Gerais Complementares da Nomenclatura Comum do Mercosul (RGC/NCM), na Regra Geral Complementar da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (RGC/TIPI), nos pareceres de classificação do Comitê do Sistema Harmonizado da Organização Mundial das Aduanas (OMA), nos ditames do Mercado Comum do Sul (Mercosul) e, subsidiariamente, nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh)1. Por sua vez, as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) representam a interpretação oficial do SH oriunda da Organização Mundial das Alfândegas. Pelo § único do art. 1º do Decreto nº 435/1992, “constituem elemento subsidiário de caráter fundamental para a correta interpretação do conteúdo das posições e subposições, bem como das Notas de Seção, Capítulo, posições e subposições da Nomenclatura do Sistema Harmonizado, anexas à Convenção Internacional de mesmo nome”. De acordo com as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, da Organização Mundial das Aduanas, a RGI 1 deve ser analisada nos seguintes moldes: REGRA 1 Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes: NOTA EXPLICATIVA 1 Art. 2º - In RFB nº 2057/2021 Fl. 3892DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 74 I) A Nomenclatura apresenta, sob uma forma sistemática, as mercadorias que são objeto de comércio internacional. Essas mercadorias são agrupadas em Seções, Capítulos e Subcapítulos que receberam títulos os mais concisos possíveis, indicando a categoria ou o tipo dos produtos que se encontram ali classificados. Em muitos casos, porém, foi materialmente impossível, em virtude da diversidade e da quantidade de mercadorias, englobá-las ou enumerá-las completamente nos títulos daqueles agrupamentos. II) A Regra 1 começa, portanto, por determinar que os títulos “têm apenas valor indicativo”. Desse fato não resulta nenhuma conseqüência jurídica quanto à classificação. III) A segunda parte da Regra prevê que se determina a classificação: a) de acordo com os textos das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo, e b) quando for o caso, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, de acordo com as disposições das Regras 2, 3, 4 e 5. IV) A disposição III) a) é suficientemente clara, e numerosas mercadorias podem classificar-se na Nomenclatura sem que seja necessário recorrer às outras Regras Gerais Interpretativas (por exemplo, os cavalos vivos (posição 01.01), as preparações e artigos farmacêuticos especificados pela Nota 4 do Capítulo 30 (posição 30.06)). V) Na disposição III) b) a frase “desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas”, destina-se a precisar, sem deixar dúvidas, que os dizeres das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo prevalecem, para a determinação da classificação, sobre qualquer outra consideração. Por exemplo, no Capítulo 31, as Notas estabelecem que certas posições só englobam determinadas mercadorias. Conseqüentemente, o alcance dessas posições não pode ser ampliado para englobar mercadorias que, de outra forma, aí se incluiriam por aplicação da Regra 2 b). (sem destaques no texto original) Como já mencionado, o ilustre Auditor Fiscal entendeu que as carnes devem ser classificadas no capítulo 16 do Sistema Harmonizado, com enquadramento na posição da NCM 16.02. Ocorre que o Capítulo 16 pertence à Seção IV, que trata de PRODUTOS DAS INDÚSTRIAS ALIMENTARES; BEBIDAS, LÍQUIDOS ALCOÓLICOS E VINAGRES; TABACO E SEUS SUCEDÂNEOS MANUFATURADOS. As Considerações Gerais do Capítulo 16 estão descritas da seguinte forma: O presente Capítulo compreende as preparações comestíveis de carne, miudezas (por exemplo: pés, peles, corações, línguas, fígados, tripas, estômagos) ou de sangue, bem como as de peixes (incluídas as peles), crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos. O Capítulo 16 abrange os produtos desta espécie Fl. 3893DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 75 que tenham sido submetidos a uma elaboração de natureza diferente daquelas previstas nos Capítulos 2, 3 ou na posição 05.04 e que se apresentem: 1) Transformados em enchidos de qualquer espécie. 2) Cozidos por quaisquer processos: a água ou ao vapor, grelhados, fritos ou assados, com exceção, porém, dos peixes defumados, que podem ter sido cozidos antes ou durante a defumação (posição 03.05), dos crustáceos simplesmente cozidos em água ou vapor, mas que conservem ainda a casca (posição 03.06) e das farinhas, pós e pellets, obtidos a partir de peixes, crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, cozidos (posições 03.05, 03.06 e 03.07, respectivamente). 3) Preparados ou conservados, na forma de extratos, sucos ou em vinha- d'alhos, preparados a partir de ovos de peixe tais como o caviar e seus sucedâneos, simplesmente revestidos de pasta ou de pão ralado (panados), trufados, temperados (por exemplo, com sal e pimenta), etc. 4) Finamente homogeneizados, apenas com produtos do presente Capítulo (carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos, preparados ou conservados). Estas preparações homogeneizadas podem conter uma pequena quantidade de fragmentos visíveis de carne, peixe etc., bem como uma pequena quantidade de ingredientes para tempero, conservação ou outros fins. A homogeneização propriamente dita não é suficiente para tornar um produto uma preparação do Capítulo 16. (sem destaques no texto original) A posição 16.02 está definida com o seguinte texto: “Outras preparações e conservas de carne, miudezas ou de sangue”, ou seja, produtos que se enquadram em preparações alimentícias, do tipo “refeições prontas”, o que não representa o estado “in natura”, refrigerada ou congelada. Por sua vez, a Recorrente defende que a classificação fiscal dos produtos “carnes” enquadram-se no Capítulo 2, sujeitas à alíquota zero, uma vez que são temperadas com sal, condimentos e especiarias para conservação, sem adição de substâncias que alterariam a sua natureza química, mantendo seu estado “in natura". A classificação fiscal adotada pela Recorrente compreende as posições da NCM nº 0202.3000, 0203.2900, 0207.1200, 0207.1400, 0207.2500 e 0207.2700, com os seguintes desdobramentos: NCM DESCRIÇÃO 0202-30-00 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0202 - Carnes de animais da espécie bovina, Fl. 3894DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 76 congeladas 2 Subposição 0202.30.00 - Desossadas 0203-29-00 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0203 - Carnes de animais da espécie suína, frescas, refrigeradas ou congeladas. Subposição 0203.29.00 – Congeladas; Outras. 0207.1200 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0207 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. Subposição 0207.1200 - Não cortadas em pedaços, congeladas. 0207.1400 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0207 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. Subposição 0207.1400 - Pedaços e miudezas, congelados. 0207.2500 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0207 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. Subposição 0207.2500 - Não cortadas em pedaços, congeladas 0207.2700 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0207 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da 2 Posição 0202 - Compreende as carnes congeladas dos animais da espécie bovina, domésticos ou selvagens, incluídos na posição 01.02. Fl. 3895DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 77 posição 01.05. Subposição 0207.2700 - Pedaços e miudezas, congelados. Constam nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, aprovado pela IN RFB nº 807/2008, com as alterações da IN RFB nº 1.260/2012, vigente à época dos fatos, os seguintes esclarecimentos: Capítulo 2 Carnes e miudezas, comestíveis Nota. 1.- O presente Capítulo não compreende: a) no que diz respeito às posições 02.01 a 02.08 e 02.10, os produtos impróprios para a alimentação humana; b) as tripas, bexigas e estômagos, de animais (posição 05.04), nem o sangue animal (posições 05.11 ou 30.02); c) as gorduras animais, exceto os produtos da posição 02.09 (Capítulo 15). CONSIDERAÇÕES GERAIS O presente Capítulo compreende as carnes em carcaças (isto é, o corpo do animal com ou sem cabeça), em meias-carcaças (uma carcaça cortada em duas no sentido do comprimento), em quartos, em peças, etc., as miudezas e as farinhas e pós de carne ou de miudezas de quaisquer animais (exceto peixes, crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos do Capítulo 3), próprios para a alimentação humana. A carne e as miudezas, impróprias para a alimentação humana, estão excluídas (posição 05.11). As farinhas, pós e pellets, de carne ou de miudezas, impróprios para a alimentação humana, estão igualmente excluídos (posição 23.01). (...) Distinção entre as carnes e miudezas deste Capítulo e os produtos do Capítulo 16. Apenas se compreendem neste Capítulo as carnes e miudezas que se apresentem nas seguintes formas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas: 1) Frescas (isto é, no estado natural), mesmo salpicadas de sal com o fim de lhes assegurar a conservação durante o transporte. 2) Refrigeradas, isto é, resfriadas geralmente até cerca de 0°C, sem atingir o congelamento. Fl. 3896DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 78 3) Congeladas, isto é, refrigeradas abaixo do seu ponto de congelamento, até o congelamento completo. 4) Salgadas ou em salmoura, ou ainda secas ou defumadas. As carnes e miudezas levemente polvilhadas com açúcar ou salpicadas com água açucarada incluem-se também neste Capítulo. As carnes e miudezas apresentadas sob as formas descritas nos números 1) a 4) acima incluem-se neste Capítulo, mesmo que tenham sido tratadas com enzimas proteolíticas (por exemplo, a papaína), no intuito de as tornar tenras, e mesmo que se apresentem desmanchadas, cortadas em fatias ou picadas . Por outro lado, as misturas ou combinações de produtos que se classificam em diferentes posições do Capítulo (as aves da posição 02.07 guarnecidas de toucinho da posição 02.09, por exemplo) continuam incluídas no presente Capítulo. As carnes e miudezas, pelo contrário, incluem-se no Capítulo 16, quando se apresentem: a) Em enchidos e produtos semelhantes, cozidos ou não, da posição 16.01. b) Cozidas de qualquer maneira (cozidas na água, grelhadas, fritas ou assadas), ou preparadas de outro modo, ou conservadas por qualquer processo não mencionado neste Capítulo, compreendendo as simplesmente revestidas de pasta ou de farinha de pão (panados), as trufadas ou temperadas (por exemplo, com sal e pimenta), incluindo a pasta de fígado (posição 16.02). (...) 02.02 - Carnes de animais da espécie bovina, congeladas. 0202.10 - Carcaças e meias-carcaças 0202.20 - Outras peças não desossadas 0202.30 - Desossadas Esta posição abrange as carnes congeladas dos animais da espécie bovina, domésticos ou selvagens, incluídos na posição 01.02. 02.03 - Carnes de animais da espécie suína, frescas, refrigeradas ou congeladas. 0203.1 - Frescas ou refrigeradas: 0203.11 - - Carcaças e meias-carcaças 0203.12 - - Pernas, pás e respectivos pedaços, não desossados 0203.19 - - Outras 0203.2 - Congeladas: 0203.21 - - Carcaças e meias-carcaças 0203.22 - - Pernas, pás e respectivos pedaços, não desossados 0203.29 - - Outras Esta posição abrange as carnes, frescas, refrigeradas ou congeladas, dos porcos das espécies domésticas ou selvagens (javalis, por exemplo). Inclui também o toucinho entremeado (isto é, o que apresenta ‘camadas de carne) e o toucinho com uma camada de carne aderente. (...) 02.07 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição Fl. 3897DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 79 0207.1 - De galos ou de galinhas: 0207.11 - - Não cortadas em pedaços, frescas ou refrigeradas 0207.12 - - Não cortadas em pedaços, congeladas 0207.13 - - Pedaços e miudezas, frescos ou refrigerados 0207.14 - - Pedaços e miudezas, congelados 0207.2 - De peruas ou de perus: 0207.24 - - Não cortadas em pedaços, frescas ou refrigeradas 0207.25 - - Não cortadas em pedaços, congeladas 0207.26 - - Pedaços e miudezas, frescos ou refrigerados 0207.27 - - Pedaços e miudezas, congelados 0207.3 - De patos, de gansos ou de galinhas-d'angola (pintadas*): 0207.32 - - Não cortadas em pedaços, frescas ou refrigeradas 0207.33 - - Não cortadas em pedaços, congeladas 0207.34 - - Fígados gordos (“foies gras”), frescos ou refrigerados 0207.35 - - Outras, frescas ou refrigeradas 0207.36 - - Outras, congeladas A Recorrente trouxe aos autos Relatórios Técnicos emitidos pelo Instituto Nacional de Tecnologia (INT), relacionados a produtos crus fabricados pela Requerente. Tomando como exemplo o Relatório Técnico nº 000.288/20, relativo ao produto frango inteiro temperado congelado (sem miúdos), destaco as seguintes conclusões: Fl. 3898DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 80 Da mesma forma, consta no Relatório Técnico nº 000.290/20, relativo ao produto Carne Temperada Congelada de Suíno (Lombo), a seguinte conclusão: Igualmente consta nos autos RELATÓRIO EXPLICATIVO DAS OPERAÇÕES RELATIVAS ÀS LINHAS DE PRODUÇÃO DA BRF S.A., emitido pela Tyno Consultoria, no qual é possível verificar o processo industrial ocorrido sobre os frangos após a sangria (ITEM 1.2.4 do Relatório Tyno Consultoria). Vejamos: Fl. 3899DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 81 (...) (...) (...) Fl. 3900DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 82 (...) (...) Fl. 3901DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 83 (...) (...) (...) (...) (...) Fl. 3902DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 84 Ou seja, tanto o INT quanto a Tyno Consultoria demonstraram que o produto analisado não passou por processo de cozimento, na forma indicada para a Posição 16.02, o que afasta o Capítulo 16 sobre os itens em análise. Outrossim, cumpre observar que o NCM 1602.50.00 pertence à PREPARAÇÃO E CONSERVA DE CARNE DA ESPÉCIE BOVINA. A título de exemplos de produtos incluídos na Posição 16.02, vejamos as seguinte Soluções de Consultas referentes ao mesmo Código NCM: SOLUÇÃO DE CONSULTA DIANA/SRRF10 Nº 9, DE 30 DE JANEIRO DE 2014: ASSUNTO: Classificação de Mercadorias EMENTA: Código TIPI: 1602.50.00 Mercadoria: Carne bovina cozida em vapor, desidratada, cortada em cubos, própria para consumo humano, do tipo utilizada na preparação de alimentos DISPOSITIVOS LEGAIS: RGI 1 (texto da posição 16.02) e 6 (texto da subposição 1602.50) da Tipi aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 2011. (sem destaque no texto original) SOLUÇÃO DE CONSULTA DIANA/SRRF10 Nº 10, DE 30 DE JANEIRO DE 2014: ASSUNTO: Classificação de Mercadorias EMENTA: Código TIPI: 1602.50.00 Mercadoria: Carne bovina cozida em vapor (76%), desidratada, cortada em cubos, contendo proteína texturizada de soja, fécula de batata e aditivos, própria para consumo humano, do tipo utilizada na preparação de alimentos. DISPOSITIVOS LEGAIS: RGI 1 (texto da posição 16.02) e 6 (texto da subposição 1602.50) da Tipi aprovada pelo Decreto nº7.660, de 2011. (sem destaque no texto original) SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 98170, DE 31 DE AGOSTO DE 2022: Assunto: Classificação de Mercadorias Código NCM: 1602.50.00 Mercadoria: Preparação destinada à alimentação humana, constituída pela mistura e cozimento de trigo, água, leite, margarina e sal, com posterior sova e modelagem na forma de semicírculo, com recheio de carne (mais de 20%) e requeijão cremoso. O semicírculo assim obtido, denominado “risole de carne”, é mergulhado em água, empanado com farinha de rosca, congelado e apresentado em embalagens personalizadas de 1 kg. Dispositivos Legais: RGI 1 c/c Nota 1, ”a”, do Capítulo 19 e RGI 6, da NCM constante da TEC, aprovada pela Res. Gecex nº 272, de 2021, e da Tipi, Fl. 3903DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 85 aprovada pelo Dec. nº 11.158, de 2022, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Dec. nº 435, de 1992, e consolidadas pela IN RFB nº 1.788, de 2018, com atualizações posteriores. (sem destaque no texto original) SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 98304, DE 08 DE DEZEMBRO DE 2022: Assunto: Classificação de Mercadorias Código NCM: 1602.50.00 Mercadoria: Empanada (pastel de forno) congelada, para consumo humano após cozimento, composta de farinha de trigo, gordura vegetal, água, sal e açúcar, ovo pasteurizado, corante amarelo gema, farinha de rosca e flocos de milho, recheada com carne moída bovina (38%, em peso) cozida ao molho de tomate, apresentada em pacote com dez unidades de 130 g cada, denominada "empanada bolonhesa". Dispositivos Legais: RGI 1 (Nota 1, 'a', do Capítulo 19 e Nota 2 do Capítulo 16) e RGI 6, da NCM constante da TEC, aprovada pela Res. Gecex nº 272, de 2021, e da Tipi, aprovada pelo Dec. nº 11.158, de 2022. (sem destaque no texto original) Por sua vez, o NCM 1602.41.00 pertence à PERNAS E RESPECTIVOS PEDAÇOS. Vejamos as seguinte Soluções de Consultas referentes ao mesmo Código NCM: SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 98.093, DE 18 DE ABRIL DE 2018: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código NCM: 1602.49.00 Mercadoria: Pele de suíno cortada em pequenas tiras, salgada e frita, apresentada pronta ao consumo humano em embalagem plástica contendo 60 g, comercialmente denominada “torresmo suíno”. Dispositivos Legais: RGI/SH 1 (texto da posição 16.02) e RGI/SH 6 (textos das subposições 1602.4 e 1602.49), da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), constante da TEC, aprovada pela Resolução Camex nº 125, de 2016, e da Tipi, aprovada pelo Decreto nº 8.950, de 2016, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Decreto nº 435, de 1992, e atualizadas pela IN RFB nº 807, de 2008, e alterações posteriores. (sem destaque no texto original) Destaco as seguintes considerações que sustentam os fundamentos da Solução de Consulta em referência: 8. A Nota 1 do Capítulo 16 dispõe que este Capítulo não compreende as carnes e miudezas preparados ou conservados pelos processos descritos no Capítulo 2: Nota 1 do Capítulo 16. Fl. 3904DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 86 1.- O presente Capítulo não compreende as carnes, miudezas, peixes, crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos, preparados ou conservados pelos processos enumerados nos Capítulos 2, 3 ou na posição 05.04. 9. Por sua vez, as Considerações Gerais das NESH do Capítulo 2 dispõem que as carnes e miudezas (que é o caso das peles comestíveis) não se incluem neste Capítulo, mas, no Capítulo 16, quando se apresentem cozidas de qualquer maneira – cozidas na água, grelhadas, fritas ou assadas (posição 16.02). “As carnes e miudezas, pelo contrário, incluem-se no Capítulo 16, quando se apresentem: a) Em enchidos e produtos semelhantes, cozidos ou não, da posição 16.01. b) Cozidas de qualquer maneira (cozidas na água, grelhadas, fritas ou assadas), ou preparadas de outro modo, ou conservadas por qualquer processo não mencionado neste Capítulo, compreendendo as simplesmente revestidas de massa ou de pão ralado (panados), as trufadas ou temperadas (por exemplo, com sal e pimenta), incluindo a pasta de fígado (posição 16.02).” (grifou-se) 10. Desta forma, a pele de suíno salgada e frita objeto da presente consulta se classifica, por aplicação da RGI/SH 1, na posição 16.02 cujo texto é: Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue. E esta posição apresenta os seguintes desdobramentos em nível de subposições. 16.02 Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue. 1602.10.00 - Preparações homogeneizadas 1602.20.00 - De fígados de quaisquer animais 1602.3 - De aves da posição 01.05: 1602.31.00 -- De peruas e de perus 1602.32 -- De aves da espécie Gallus domesticus 1602.39.00 -- Outras 1602.4 - Da espécie suína: 1602.41.00 -- Pernas e respectivos pedaços 1602.42.00 -- Pás e respectivos pedaços 1602.49.00 -- Outras, incluindo as misturas 1602.50.00 - Da espécie bovina 1602.90.00 - Outras, incluindo as preparações de sangue de quaisquer animais 11. Como se trata de uma preparação de miudeza (pele) da espécie suína, se enquadra na subposição de primeiro nível 1602.4 e, nesta, na residual 1602.49 – Outras, incluindo as misturas. Não estando tal subposição subdividida em itens ou subitens, a classificação do produto se encerra no código NCM 1602.49.00. Portanto, resta claro que a Posição 16.02, adotada pela douta Fiscalização, versa sobre preparações e conservas, abrangendo produtos como carne bovina cozida a vapor, rissoles de carne, empanada, torresmo, dentre outros, como demonstram as Soluções de Consulta acima citadas. Fl. 3905DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 87 Por tais razões, deve ser acatada a classificação fiscal adotada pela Contribuinte e, neste ponto, dar provimento ao recurso para manter a classificação das carnes no Capítulo 02 do Sistema Harmonizado. 4.4.2. Do Kit Felicidade (CHESTER) Perdigão Com relação à classificação fiscal do Kit Felicidade (CHESTER) Perdigão e Pão de queijo e Coxinha de Frango, peço vênia para reproduzir os fundamentos do r. voto condutor do v. Acórdão nº 3402-009.900, de relatoria do ilustre Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, proferido em julgamento ao PAF nº 11516.722531/2017-10, da mesma Contribuinte, cujas razões foram acompanhadas por esta relatora: V.2 DO KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO E OUTROS Alega o Recorrente que a classificação fiscal por ele adotada diz respeito ao produto principal que compõe o kit, com alguns complementos para manutenção do produto até o seu consumidor final (sal extra fino, água, glicose milho, tripolifostato sódico, glutamato monossódico, etc.), das embalagens e acessórios que lhe dão sustentação, (como o filme strech, ribbon, grampo alumínio, adesivo, injetável alça) e para o transporte (contoneira papel), de modo que não faz sentido o entendimento de que cada componente do produto tenha uma classificação fiscal diferente. Sustenta ainda que estes kits nada mais são do que os produtos in natura com uma embalagem de apresentação diferenciada para datas especiais, como o Natal, por exemplo, tanto que a produção destes kits concentra-se no final do ano (no caso em análise, no 3º trimestre/2012) para comercialização nas datas festivas de fim de ano. As bolsas térmicas compõe os referidos kits e servem como embalagem do produto, não devendo ter classificação específica (NCM 4202.92.00) como sustenta a Fiscalização. Os auditores-fiscais, por outro lado, fundamentaram a imputação nos seguintes termos: Verifica-se que KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGAO descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item 158367, BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD, trata-se de sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. (...) Fl. 3906DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 88 Assim, CHESTER INTEIRO ELAB (CHT), com os temperos que fazem parte DESTE produto, classifica-se na posição 1602.32.00 e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. Os demais kits não foram informados na planilha Excel. A respeito de kits contendo aves, carnes e sacolas térmicas leia-se a Solução de Consulta nº 138 - SRRF/9ª RF/Diana, de 5 de junho de 2008, cuja ementa foi transcrita adiante, que trata de situação similar. Sem razão o Recorrente. Vejamos o que consta da RGI 5 e de suas respectivas notas explicativas: REGRA 5 Além das disposições precedentes, as mercadorias abaixo mencionadas estão sujeitas às Regras seguintes: a) Os estojos para câmeras fotográficas, instrumentos musicais, armas, instrumentos de desenho, joias e artigos semelhantes, especialmente fabricados para conterem um artigo determinado ou um sortido, e suscetíveis de um uso prolongado, quando apresentados com os artigos a que se destinam, classificam- se com estes últimos, desde que sejam do tipo normalmente vendido com tais artigos. Esta Regra, todavia, não diz respeito aos artigos que confiram ao conjunto a sua característica essencial. b) Sem prejuízo do disposto na Regra 5 a), as embalagens que contenham mercadorias classificam-se com estas últimas quando sejam do tipo normalmente utilizado para o seu acondicionamento. Todavia, esta disposição não é obrigatória quando as embalagens sejam claramente suscetíveis de utilização repetida. NOTA EXPLICATIVA REGRA 5 a) (Estojos e artigos semelhantes) I) A presente Regra deve ser interpretada como de aplicação exclusiva aos recipientes (receptáculos) que, simultaneamente: 1) Sejam especialmente fabricados para receber um determinado artigo ou sortido, isto é, sejam preparados de tal forma que o artigo contido se acomoda exatamente no seu lugar, podendo alguns recipientes (receptáculos), além disso, ter a forma do artigo que devam conter; 2) Sejam suscetíveis de um uso prolongado, isto é, sejam concebidos, especificamente, no que se refere à resistência ou ao acabamento, para ter uma duração de utilização comparável a do conteúdo. Estes recipientes (receptáculos) servem, frequentemente, para proteger o artigo a que se referem fora dos momentos de utilização (por exemplo, transporte, armazenamento, etc.). Estas características permitem diferenciá-los das simples embalagens; 3) Sejam apresentados com os artigos aos quais se referem, quer estes estejam ou não acondicionados separadamente, para facilitar o transporte. Os recipientes (receptáculos) apresentados isoladamente seguem o seu próprio regime; 4) Sejam do tipo normalmente vendido com os mencionados artigos; 5) Não confiram ao conjunto a sua característica essencial. Fl. 3907DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 89 II) Como exemplos de recipientes (receptáculos) apresentados com os artigos aos quais se destinam e cuja classificação é determinada por aplicação da presente Regra, citam-se: 1) Os estojos para joias (guarda-joias) (posição 71.13); 2) Os estojos para aparelhos ou máquinas de barbear elétricos (posição 85.10); 3) Os estojos para binóculos, estojos para miras telescópicas (posição 90.05); 4) As caixas e estojos para instrumentos musicais (posição 92.02, por exemplo); 5) Os estojos para espingardas (posição 93.03, por exemplo). III) Pelo contrário, como exemplos de recipientes (receptáculos) que não entram no campo de aplicação desta Regra, citam-se as caixas de chá, de prata, que contenham chá ou as tigelas decorativas de cerâmica, que contenham doces. REGRA 5 b) (Embalagens) IV) A presente Regra estabelece a classificação das embalagens do tipo normalmente utilizado para as mercadorias que contêm. Contudo, esta disposição não é obrigatória quando tais embalagens são claramente suscetíveis de utilização repetida, por exemplo, certos tambores metálicos ou recipientes de ferro ou de aço para gases comprimidos ou liquefeitos. V) Dado que a presente Regra está subordinada à aplicação das disposições da Regra 5 a), a classificação dos estojos e recipientes (receptáculos) semelhantes, do tipo mencionado na Regra 5 a), rege-se pelas disposições desta última Regra. O próprio contribuinte reconhece que a sacola termina não é um recipiente/receptáculo do tipo normalmente vendido com alimentos como o Chester. Tanto que em seu recurso afirma literalmente que esta sacola é uma “embalagem de apresentação diferenciada para datas especiais, como o Natal, por exemplo, tanto que a produção destes kits concentra-se no final do ano”. As autoridades fiscais também fundamentaram suas conclusões na Solução de Consulta nº 138/2008, com Ementa a seguir transcrita: “Solução de Consulta nº 138 - SRRF/9ª RF/Diana, de 5 de junho de 2008 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código TIPI - Mercadoria 1601.00.00 Lingüiça de carne suína, apresentada embalada a vácuo em pacotes de 240g, componente de conjunto não caracterizado como "sortido" denominado "Kit Ave Maria". 1602.32.00 Frango temperado e congelado, peso aproximado de 2,9 a 3,1 kg, componente de conjunto não caracterizado como "sortido" denominado "Kit Ave Maria". 4202.92.00 Sacola térmica para acondicionamento de produtos alimentícios, com superfície exterior de PVC (policloreto de vinila) laminado, com alças, capacidade Fl. 3908DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 90 para 13 litros, componente de conjunto não caracterizado como "sortido" denominado "Kit Ave Maria". Dispositivos Legais: RGI/SH 1 (textos das posições 16.01, 16.02 e 42.02) e 6 (textos das subposições 1602.3, 1602.32, 4202.9 e 4202.92) da Tabela de Incidência do IPI/TIPI, aprovada pelo Dec. nº 6.006/2006, subsídios NESH, aprovadas pelo Dec. nº 435/92 e atualizadas pela IN/RFB nº 807/2008.” Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido. Não obstante a classificação fiscal acima adotada e, considerando que o Relatório Fiscal que motivou o auto de infração teve por conclusão o enquadramento na RGI/SH 1 (textos das posições 16.01, 16.02 e 42.02) e 6 (textos das subposições 1602.3, 1602.32, 4202.9 e 4202.92), quando deveria ter adotado a RGI5, cabe ser afastado o lançamento de ofício neste ponto. 4.4.3. Pão de queijo, Coxinha de Frango e Produtos Informados com NCM 1902. A DRJ manteve a exigência do PIS e da COFINS sobre alguns produtos que, no ponto de vista da Autoridade Fiscal, concluindo que foram incorretamente classificados na posição 1902 da NCM, quais sejam: Fl. 3909DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 91 Os produtos acima foram classificados nas NCMs 1902.1100, 1902.2000 e 1902.3000, sujeitos à alíquota zero, nos termos do art. 1º, XVIII, da Lei nº 10.925/04: Fl. 3910DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 92 Igualmente com relação a tais itens, peço vênia para reproduzir os fundamentos do r. voto condutor do v. Acórdão nº 3402-009.900, acima citado: V.4 DOS PRODUTOS INFORMADOS COM NCM 1902 V.4.1 – DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DO PÃO DE QUEIJO (NCM 1902.1100) Alega o Recorrente que a Fiscalização, ao classificar seu produto “pão de queijo” na posição 1901.2000 (produtos tributados), afastando a classificação na posição 1902.1100 (produtos sujeitos à alíquota zero), parte da equivocada premissa de que este seria uma “preparação alimentícia de farinhas, na forma de pasta crua e congelada”, quando na verdade se trata de produto comercializado já pronto para consumo. Além disso, afirma ainda que não há como classificar o pão de queijo na posição 1905.9090, verbis: Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, reproduzidas no relatório fiscal às fls. 842/844, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo ou matzo, pão crocante denominado Knäckebrot, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, pão de especiarias, bretzels, bolachas e biscoitos, bolachas secas, bolachas e biscoitos adicionados de edulcorantes, bolachas e biscoitos salgados ou aromatizados, waffles, os produtos de pastelaria, merengues (suspiros), quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. Nota-se que o pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. Por outro lado, a classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. Como consignado na NESH, excluem-se desta posição apenas (a) as preparações, com exclusão das massas recheadas, contendo mais de 20%, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos, ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação destes produtos (Capítulo 16) e (b) As preparações para sopas ou caldos e as sopas e caldos preparados, contendo massas (posição 21.04). Assim, sendo o pão de queijo composto de massa alimentícia não cozida, não recheada, nem preparada de outro modo, que contém leite e derivados, ovos e derivados da soja, e destinado ao consumo próprio, já preparado para consumo, está corretamente classificado na posição 1902.1100, fazendo jus à incidência da alíquota zero das contribuições do PIS e da COFINS, nos termos do art. 1º, XVIII, da Lei nº 10.925/04, devendo ser afastada a cobrança das referidas contribuições. A fundamentação trazida pelas autoridades tributárias para esta reclassificação foi a seguinte: Fl. 3911DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 93 Das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, aprovado pela IN RFB nº 807/2008, com as alterações da IN RFB nº 1.260/2012, vigente à época dos fatos, extraímos: (...) Preliminarmente cabe enfatizar que a posição 1902 refere-se a massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravióli, calzone e canelone; cuscuz, mesmo preparado. No entanto, o contribuinte informou nessa posição diversos outros itens, conforme relacionamos a seguir: a) Pão de queijo: classificam-se no código 1901.2000, quando se trata da pasta congelada ou mistura, que é o caso da BRF (conforme SC Coana nº 301/2015) ou no código 1905.9090, quando prontos para consumo. (...) Diversas Soluções de Consulta da RFB confirmam esse entendimento, como por exemplo, as Soluções de Consulta nº 14/2008, da Diana/7RF, 28/2011, 33/2011 e 42/2011 da Diana /9RF, 2/2013 e 4/2013 da Diana /6RF e SOLUÇÃO DE CONSULTA COANA Nº 301, DE 26 DE OUTUBRO DE 2015, cujas ementas foram transcritas abaixo: (...) “Solução de Consulta nº 42 - SRRF/9ª RF/Diana, de 12 de maio de 2011 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código Tipi: 1901.20.00 Mercadoria: Pão de queijo cru, congelado, fabricado com fécula de mandioca, queijo, óleo, margarina, sal, ovos e leite. Dispositivos Legais: RGI/SH 1 (texto da posição 19.01) e RGI/SH 6 (texto da subposição 1901.20) da TIPI aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 2006, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Decreto nº 435, de 1992, e atualizadas pela IN RFB nº 807, de 2008, e alterações posteriores” “Solução de Consulta nº 2 – SRRF06/Diana, de 29 de janeiro de 2013 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS 1901.20.00 - Pão de queijo cru, congelado, fabricado com fécula de mandioca, queijo, óleo de soja, sal, ovos e leite. 1901.20.00 - Pão de queijo cru, congelado, fabricado com fécula de mandioca, queijo, óleo de soja, sal, ovos, leite e com recheios diversos representando 20% do produto (goiabada ou catupiry ou carne). Dispositivos Legais: Decreto 97.409 de 23/12/88. Decreto nº 435, de 27/01/1992. Decreto nº 7.660, de 23/12/2011, publicado no DOU de 26/12/2011. RGI-1ª (texto da posição 19.01) e RGI - 6ª (texto da subposição 1901.20) da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI). Subsídios extraídos das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado - NESH da posição 19.01. IN SRF nº 697, de Fl. 3912DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 94 15/12/2006. IN RFB nº 807, de 11/01/2008. IN RFB nº 1.072, de 30/09/2010. IN RFB nº 1.202, de 19/10/2011. IN RFB nº 1.260, de 20 de março de 2012.” “SOLUÇÃO DE CONSULTA COANA Nº 301, DE 26 DE OUTUBRO DE 2015 ASSUNTO: Classificação de Mercadorias EMENTA: Código NCM: 1901.20.00 Mercadoria: Pão de queijo cru, congelado, moldado em porções de 25 g, à base de polvilho azedo, contendo ovos, manteiga e/ou margarina, óleo, leite em pó, soro de leite em pó, queijo, sal e água, acondicionado em embalagem plástica de 400g. DISPOSITIVOS LEGAIS: RGI/SH 1 (texto da posição 19.01) e RGI/SH 6 (texto da subposição 1901.20), da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), constante da Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada pela Resolução Camex n.º 94, de 2011, e da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto n.º 7.660, de 2011.” Vejamos as classificações propostas pelo contribuinte (NCM 1902.11.00) e pela Receita Federal (NCM 1901.20.00): Contribuinte: 19.02 - Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado. 1902.11.00 - Que contenham ovos Receita Federal: 19.01 - Extratos de malte; preparações alimentícias de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou de extratos de malte, que não contenham cacau ou que contenham menos de 40%, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições; preparações alimentícias de produtos das posições 04.01 a 04.04, que não contenham cacau ou que contenham menos de 5%, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições. 1901.20.00 - Misturas e pastas para a preparação de produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, da posição 19.05 A classificação defendida pelo Fisco Federal implica que o produto, quando pronto, seja classificado na posição 1905: 19.05 - Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes. 1905.10.00 - Pão denominado knäckebrot 1905.20 - Pão de especiarias 1905.20.10 – Panetone 1905.20.90 – Outros 1905.3 - Bolachas e biscoitos, adicionados de edulcorante; waffles e wafers: 1905.40.00 - Torradas, pão torrado e produtos semelhantes torrados Fl. 3913DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 95 Analisando as notas complementares do Capítulo 19, constata-se que estas não auxiliam na resolução da lide: Capítulo 19 Preparações à base de cereais, farinhas, amidos, féculas ou leite; produtos de pastelaria Notas. 1.- O presente Capítulo não compreende: a) Com exclusão dos produtos recheados da posição 19.02, as preparações alimentícias que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, de carne, de miudezas, de sangue, de peixes ou crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos ou de uma combinação destes produtos (Capítulo 16); b) Os produtos à base de farinhas, amidos ou féculas (biscoitos, etc.), especialmente preparados para alimentação de animais (posição 23.09); c) Os medicamentos e outros produtos do Capítulo 30. 2.- Na acepção da posição 19.01, entende-se por: a) “Grumos”, os grumos de cereais do Capítulo 11; b) “Farinhas e sêmolas”: 1) As farinhas e sêmolas de cereais do Capítulo 11; 2) As farinhas, sêmolas e pós de origem vegetal, de qualquer Capítulo, exceto as farinhas, sêmolas e pós, de produtos hortícolas secos (posição 07.12), de batata (posição 11.05) ou de legumes de vagem secos (posição 11.06). 3.- A posição 19.04 não abrange as preparações que contenham mais de 6%, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, nem as revestidas de chocolate ou de outras preparações alimentícias que contenham cacau, da posição 18.06 (posição 18.06). 4.- Na acepção da posição 19.04, a expressão “preparados de outro modo” significa que os cereais sofreram tratamento ou preparo mais adiantados do que os previstos nas posições ou nas Notas dos Capítulos 10 e 11. Vejamos o que consta das NESH deste capítulo: CONSIDERAÇÕES GERAIS O presente Capítulo abrange um conjunto de produtos que têm, em geral, o caráter de preparações alimentícias, obtidas quer diretamente a partir dos cereais do Capítulo 10, quer a partir de produtos do Capítulo 11 ou a partir de farinhas, sêmolas ou pós alimentícios de origem vegetal de outros Capítulos (farinhas, grumos e sêmolas de cereais, amidos, féculas, farinhas, sêmolas e pós de fruta ou de produtos hortícolas), ou, ainda, a partir de produtos das posições 04.01 a 04.04. Inclui, também, os produtos de pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo que na sua composição não entrem farinha, amido, fécula nem outros produtos provenientes dos cereais. (...) Fl. 3914DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 96 19.01 19.01 - Extratos de malte; preparações alimentícias de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou de extratos de malte, que não contenham cacau ou que contenham menos de 40 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições; preparações alimentícias de produtos das posições 04.01 a 04.04, que não contenham cacau ou que contenham menos de 5 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições. 1901.10 - Preparações para alimentação de lactentes e crianças de tenra idade, acondicionadas para venda a retalho 1901.20 - Misturas e pastas para a preparação de produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, da posição 19.05 1901.90 – Outros I. Extratos de malte. (...) II. Preparações alimentícias de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou de extratos de malte, que não contenham cacau ou que contenham menos de 40 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições. Esta posição compreende um conjunto de preparações alimentícias, à base de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou de extratos de malte, cuja característica essencial provenha destes constituintes, quer eles predominem ou não em peso ou em volume. A estes diversos componentes principais podem adicionar-se outras substâncias, tais como leite, açúcar, ovos, caseína, albumina, gorduras, óleos, aromatizantes, glúten, corantes, vitaminas, fruta ou outras substâncias destinadas a aumentar-lhes as propriedades dietéticas, ou cacau desde que neste último caso, o teor em peso de cacau seja inferior a 40% calculado sobre uma base totalmente desengordurada (ver as Considerações Gerais do presente Capítulo). (...) As preparações da presente posição podem ser líquidas, em pó, em grânulos, em pasta ou apresentar-se sob qualquer outra forma sólida, como fitas e discos. (...) 19.02 - Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado. (...) As massas alimentícias da presente posição são produtos não fermentados, fabricados com sêmolas ou farinhas de trigo, milho, arroz, batata, etc. Estas sêmolas ou farinhas (ou mistura de ambas) são, em primeiro lugar, misturadas com água e depois amassadas de forma a obter-se uma pasta, na qual Fl. 3915DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 97 se podem incorporar outros ingredientes (por exemplo: produtos hortícolas finamente picados, sucos ou purês de produtos hortícolas, ovos, leite, glúten, diástases, vitaminas, corantes e aromatizantes). A massa, em seguida, é trabalhada (por exemplo, por passagem à fieira e corte; laminagem e recorte; compressão; moldagem ou aglomeração em tambores rotativos) no intuito de se obterem formas específicas e predeterminadas (por exemplo, tubos, fitas, filamentos, conchas, pérolas, grânulos, estrelas, cotovelos e letras). No decurso desse trabalho, pode adicionar-se uma pequena quantidade de óleo. Em geral, a essas formas corresponde o nome do produto acabado (por exemplo, macarrão, talharim, espaguete, aletria). Para facilidade de transporte, de armazenagem e de conservação, em geral, estes produtos são dessecados antes da comercialização. Quando secos, tornam-se quebradiços. Esta posição compreende também os produtos frescos (isto é úmidos ou por secar) e os produtos congelados, por exemplo, os nhoques frescos e os ravioles congelados. As massas alimentícias desta posição podem ser cozidas, recheadas de carne, peixe, queijo ou de outras substâncias em qualquer proporção, ou preparadas de outra forma (apresentadas como pratos preparados, que contenham outros ingredientes, tais como produtos hortícolas, molho, carne). O cozimento tem por objetivo amolecer as massas, conservando-lhes a forma original. As massas recheadas podem ser inteiramente fechadas (por exemplo, ravioles), abertas nas extremidades (por exemplo, canelones) ou, ainda, apresentar-se em camadas sobrepostas, tal como a lasanha. Esta posição abrange também o “couscous”, que é uma sêmola tratada termicamente. O “couscous” desta posição pode ser cozido ou preparado de outra forma (com carne, produtos hortícolas e outros ingredientes, tal como o prato completo que leva o mesmo nome). (...) 19.05 - Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes. (...) A) Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau. Nesta posição estão compreendidos todos os produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos; os ingredientes mais vulgarmente utilizados são as farinhas de cereais, a levedura e o sal, embora possam conter igualmente outros ingredientes, tais como: glúten, fécula, farinhas de leguminosas, extrato de malte, leite, determinadas sementes como a da papoula, cominho, anis (erva- doce), açúcar, mel, ovos, gorduras, queijos, fruta, cacau em qualquer proporção, carne, peixe, etc., e ainda os produtos designados por “melhoradores de panificação”. Estes últimos destinam-se, principalmente, a facilitar a manipulação da massa, a acelerar a sua fermentação, a melhorar as características ou a apresentação dos Fl. 3916DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 98 produtos e a prolongar a duração da sua conservação. Os produtos da presente posição podem também ser obtidos a partir de uma massa à base de farinha, sêmola ou pó de batata. Encontram-se compreendidos na presente posição: 1) O pão comum que, frequentemente, contém apenas farinhas de cereais, fermento e sal. 2) O pão de glúten para diabéticos. 3) O pão ázimo ou matzo, fabricado sem fermento. 4) O pão crocante denominado Knäckebrot, que é um pão crocante, seco, apresentando-se, em geral, em placas delgadas de forma quadrada, retangular ou redonda, cuja superfície se apresenta com vários e pequenos orifícios. O knäckebrot é feito com uma massa à base de farinha (mesmo inteira), de sêmola ou de grãos de centeio, cevada, aveia ou de trigo, fermentada com leveduras, massa azeda ou outro tipo de fermento, ou ainda por aeração (insuflação*). O teor de água do produto não excede 10% em peso. 5) As torradas (tostas), o pão torrado e produtos semelhantes, torrados, mesmo em fatias ou ralados, que contenham ou não manteiga ou outras gorduras, açúcar, ovos ou outras substâncias nutritivas. 6) O pão de especiarias, que é um produto poroso, geralmente de consistência elástica, feito de farinha de centeio ou de trigo, edulcorante (por exemplo, mel, glicose, açúcar invertido ou melaço purificado), especiarias ou aromatizantes, que contenham, por vezes, também, gema de ovos ou fruta. Determinados tipos de pão de especiarias apresentam-se recobertos de chocolate ou de uma cobertura cristalizada, obtida a partir de preparações de gorduras e cacau. Outros tipos de pão de especiarias podem conter açúcar ou ainda apresentarem-se recobertos de açúcar. A partir das NESH do capítulo, pode-se concluir que não assiste razão ao Recorrente. O “pão de queijo” congelado, tal qual é por este produzido, tem clara afinidade com os produtos exemplificativos da posição 19.05, acima listados. O pão de queijo é um produto de padaria, assim como as demais variedades de pães citados, fato que pode ser comprovado pelos seus ingredientes e modo de preparo. Verifiquei a receita do pão de queijo tradicional em alguns sites especializados, obtendo os seguintes resultados: i) https://fornodeminas.com.br/produto/pao-de-queijo-tradicional/ INGREDIENTES: Polvilho, água, queijo, ovo integral pasteurizado, fécula de mandioca, óleo de soja, leite em pó integral, creme de leite, sal e soro de leite em pó. ii) https://anamariabraga.globo.com/receita/pao-de-queijo-tradicional/ INGREDIENTES: 600 ml de água, 1 e 1/2 xícara (chá) de óleo, 1 e 1/2 xícara (chá) de leite, 1 colher (sopa) cheia de sal, 1 kg de polvilho azedo, 6 ovos e 150 g de parmesão ralado. Fl. 3917DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 99 O polvilho é outro nome de fécula de mandioca, conforme pesquisa no link https://pt.wikipedia.org/wiki/Polvilho: O polvilho, também chamado de fécula de mandioca, carimã ou goma, é o amido da mandioca. O polvilho azedo é um tipo modificado por processo de fermentação e secagem solar, apresentando características bem diversas do polvilho doce. É utilizado para diversos fins culinários, como o preparo da massa para o pão-de-queijo, bolinho típico de Goiás, de São Paulo, do Paraná, do Mato Grosso do Sul e até mesmo de Minas Gerais, e para a pamonha de carimã. Principal produtora é a cidade de Conceição dos Ouros, sul de Minas Gerais. Através do link https://paladar.estadao.com.br/noticias/receita,como-fazer-o-pao- de-queijo-perfeito,10000007904, verifiquei a função dos ingredientes: A função de cada ingrediente ● Polvilho | Os pães de polvilho azedo crescem um pouco mais e, quando esfriam, ficam mais secos. Os que levam polvilho doce são mais uniformes e densos. ● Queijo | Se for fresco, terá mais água, vai dar um pão mais pesado. Se for muito gorduroso, também. Quanto mais curado, melhor. Queijo bem duro, de ralar, é bom para pão de queijo. ● Gordura | Altera a textura da massa. Mais gordura deixa o pão mais macio. Gordura demais deixa o pão pesado. Pode ser óleo, manteiga e banha. ● Leite/água | A água e/ou o leite faz que o amido do polvilho inche e gelatinize – deixando a massa elástica. Com leite, ela fica mais pegajosa e mas difícil de modelar. ● Sal | Sua função é só mesmo dar gosto. A depender do queijo, ele pode ser dispensado da receita, por isso cuidado ao adicionar sal à massa. ● Ovo | Interfere na textura e leveza do pão. Ajuda o polvilho a estruturar a massa e é também responsável por reter os gases que se formam no miolo. Todos estes ingredientes são utilizados para fabricação de pães, conforme consta na NESH, já colacionada acima e que trago novamente em destaque: Nesta posição estão compreendidos todos os produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos; os ingredientes mais vulgarmente utilizados são as farinhas de cereais, a levedura e o sal, embora possam conter igualmente outros ingredientes, tais como: glúten, fécula, farinhas de leguminosas, extrato de malte, leite, determinadas sementes como a da papoula, cominho, anis (erva- doce), açúcar, mel, ovos, gorduras, queijos, fruta, cacau em qualquer proporção, carne, peixe, etc., e ainda os produtos designados por “melhoradores de panificação”. Os produtos classificados na posição 19.02, defendida pelo Recorrente, possuem outra composição e modo de fabricação, conforme NESH respectiva: As massas alimentícias da presente posição são produtos não fermentados, fabricados com sêmolas ou farinhas de trigo, milho, arroz, batata, etc. Fl. 3918DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 100 Ora, como visto acima, o polvilho interfere no crescimento da massa, enquanto os ovos retém os gases que se formam no miolo, indicando claramente um processo de fabricação através da fermentação, característico dos pães, porém ausente nas massas alimentícias da posição 19.02, como descrito acima. Além disso, conforme consta da NESH, para facilidade de transporte, de armazenagem e de conservação, em geral, os produtos da posição 19.02 são dessecados antes da comercialização; quando secos, tornam-se quebradiços. Esta característica não existe nas misturas/pastas para a preparação do pão de queijo que foram reclassificadas, pois não são submetidas a esse processo de dessecação. Nesse contexto, correta a classificação fiscal atribuída pela Fiscalização, qual seja, 1901.20.00 - Misturas e pastas para a preparação de produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, da posição 19.05. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. V.4.2 – DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DO SANDUÍCHE HAMB. E DA TORTA DE PEITO DE PERU E TORTA IOGURTE DE PALMITO E CATUPIRY Alega o Recorrente que classificou os sanduíches e as tortas que comercializa no NCM 1902.2000, que corresponde a massas alimentícias recheadas. Todavia, o acórdão recorrido manteve, equivocadamente, o entendimento da Autoridade Fiscal no sentido de que os sanduíches devem ser classificados na posição 1602 e as tortas na posição 1905. O Recurso Voluntário, neste tópico, apresenta os seguintes fundamentos: Conforme se extrai das considerações gerais da Posição 16 da NESH, “excluem-se deste Capítulo: a) As preparações alimentícias (com exclusão dos produtos recheados da posição 19.02), contendo mais de 20%, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação destes produtos (Capítulo 16).” Em outras palavras, ressalvados os produtos da posição 1902, que são os produtos da Recorrente, as demais preparações alimentícias com carne enquadram-se no capítulo 16. Verifica-se, ainda, que o capítulo da posição 16 abrange igualmente as preparações alimentícias compostas (incluídas as denominadas “refeições prontas”) contendo enchidos, carne, miudezas, sangue, peixes ou crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos associados a produtos hortícolas e massas, molhos etc., desde que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixes ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação desses produtos. Nos produtos sanduíches e nas tortas comercializados pela Recorrente a carne e o peito de peru representam apenas parcela dos ingredientes do sanduíche, o que atrai a aplicação da classificação mais próxima da descrição apresentada pela NESH, que é o de massa alimentícia na posição 19.02. Igualmente, a torta de iogurte com palmito e catupiry por não se equiparar a qualquer dos produtos listados nas demais subposições (pães, bolachas, biscoitos, waffles e torradas), não pode ser Fl. 3919DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 101 classificada na posição 19.05, que trata exclusivamente de produtos de padaria ou pastelaria. Assim, estando os sanduíches e as tortas corretamente classificados na posição 1902 da NESH, sujeitas, por conseguinte, à incidência da alíquota zero prevista no art. 1º XVIII da Lei nº 10.925/04, não há como prevalecer a exigência das contribuições ao PIS e da COFINS, devendo ser afastada a sua cobrança pelos fundamentos exarados. Em relação às tortas, por tudo quanto já exposto no tópico antecedente, resta bastante óbvio que não se enquadram na classificação NCM 1902.20.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma torta de iogurte com palmito e catupiry não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Isso porque, ao contrário do que afirma o Recorrente, as tortas são produtos de pastelaria. Vejamos a definição do termo “pastelaria” em links de dicionários acessíveis na internet: i) https://www.meudicionario.org/pastelaria substantivo feminino 1. ofício de pasteleiro 2. conjunto de iguaria feitos com massa de farinha recheada 3. estabelecimento onde se confeccionam e/ou vendem e consomem a mercadoria feita pelo pasteleiro (pastéis, empadas, tortas, etc) ii) https://edukavita.blogspot.com/2013/02/pastelaria.html 2. Definição de pastelaria Pastelaria refere-se ao estabelecimento onde são produzidos ou comercializados diferentes tipos de alimentos doces, como bolos, tortas, bolos, faturas e outros. iii) https://oquee.space/dicionario/pastelaria/ 1. Conjunto de bolos, doces ou outras iguarias doces ou salgadas feitas com massa de farinha (ex.: pastelaria doce; pastelaria salgada; a pastelaria exposta incluía bolos e salgados). 2. Arte, actividade ou ofício de confeccionar bolos, doces e outras iguarias feitas com massa de farinha (ex.: curso de pastelaria). Fl. 3920DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 102 3. Estabelecimento de pasteleiro ou de quem faz bolos, doces e outras iguarias feitas com massa de farinha. iv) https://www.lexico.pt/pastelaria/ subst. f. 1. estabelecimento onde se fazem e/ou vendem bolos: comprar bolos na pastelaria. v) https://michaelis.uol.com.br/palavra/ne2n1/pastelaria/ 1 Conjunto de doces e salgados preparados com massa variada, prontos para o consumo. 2 Estabelecimento onde se fazem e/ou vendem esses produtos; pasteleiro, pâtisserie. vi) https://www.dicio.com.br/pastelaria/ substantivo feminino Pasta ou massa trabalhada, ornamentada de formas diversas e assada. [Por Extensão] Pastéis, tortas, empadas, massas cozidas em geral. Loja, mercadoria do pasteleiro. vii) https://dicionario.priberam.org/pastelaria substantivo feminino 1. Conjunto de bolos, doces ou outras iguarias doces ou salgadas feitas com massa de farinha (ex.: pastelaria doce; pastelaria salgada; a pastelaria exposta incluía bolos e salgados). 2. Arte, atividade ou ofício de confeccionar bolos, doces e outras iguarias feitas com massa de farinha (ex.: curso de pastelaria). 3. Estabelecimento de pasteleiro ou de quem faz bolos, doces e outras iguarias feitas com massa de farinha. 4. Local onde se pode tomar uma refeição ligeira. A NESH corrobora esse entendimento em diversas passagens, como por exemplo: i) Considerações gerais sobre o Capítulo 20 Estão excluídos deste Capítulo: (...) b) Os produtos de pastelaria (por exemplo, as tortas de fruta) que estão incluídos na posição 19.05. ii) NESH da posição 82.15 - Colheres, garfos, conchas, escumadeiras, pás para tortas, facas especiais para peixe ou para manteiga, pinças para açúcar e artigos semelhantes. A presente posição compreende especialmente: (...) Fl. 3921DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 103 4) As pás para peixe, as pás para pastelaria (para tortas, etc.), para morangos, aspargos, sorvetes, etc. iii) NESH da posição 84.38, item I.- MÁQUINAS E APARELHOS PARA AS INDÚSTRIAS DE PANIFICAÇÃO, PASTELARIA, BOLACHAS E BISCOITOS 7) Os aparelhos de pastelaria para dosar massas ou ingredientes nas formas, para fabricação de tortas, bolos, doces, etc. Além disso, o item 10 da NESH da posição 19.05 especifica como se compõem os chamados “produtos de pastelaria”: A) Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau. (...) Encontram-se compreendidos na presente posição: (...) 10) Os produtos de pastelaria, em cuja composição entram substâncias muito variadas: farinhas, féculas, manteiga ou outras gorduras, açúcar, leite, creme-de- leite (nata*), ovos, cacau, chocolate, café, mel, fruta, licores, aguardente, albumina, queijo, carne, peixe, aromatizantes, leveduras ou outros fermentos, etc. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, repita-se tudo quanto já dito para as tortas: por tudo quanto já exposto no tópico antecedente, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. A classificação exata dependeria de informações adicionais que, conforme consta do Relatório Fiscal, não foram fornecidas pelo Recorrente. Contudo, tais informações apenas poderiam alterar a classificação a nível de item, pois a classificação a nível de capítulo, posição e subposição já está definida como 1602.32. Vejamos as subdivisões existentes a nível de item e subitem: Fl. 3922DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 104 Como exemplo de quais seriam essas preparações, trago um citado na própria NESH, interpretando a aplicação da Regra 3.b): VII) Nas diversas hipóteses, a classificação das mercadorias deve ser feita pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. (...) Podem citar-se como exemplos de sortidos cuja classificação pode ser determinada pela aplicação da Regra Geral Interpretativa 3 b): 1) a) Os sortidos constituídos por um sanduíche composto de carne bovina, mesmo com queijo, num pequeno pão (posição 16.02), apresentado numa embalagem com uma porção de batatas fritas (posição 20.04): Classificação na posição 16.02. A Nota Complementar do Capítulo 16 esclarece o seguinte: 2.- As preparações alimentícias incluem-se no presente Capítulo, desde que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, de carne, de miudezas, de sangue, de peixes ou de crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos ou de uma combinação destes produtos. Quando essas preparações contiverem dois ou mais dos produtos acima mencionados, incluem-se na posição do Capítulo 16 correspondente ao componente predominante em peso. Estas disposições não se aplicam aos produtos recheados da posição 19.02, nem às preparações das posições 21.03 ou 21.04. As NESH, por sua vez, trazem a seguinte orientação, nas Considerações Gerais do Capítulo 16: O presente Capítulo abrange igualmente as preparações alimentícias compostas (incluindo as denominadas “refeições prontas”) que contenham enchidos, carne, miudezas, sangue, peixes ou crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos associados a produtos hortícolas e massas, molhos etc., desde que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixes ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação desses produtos. Se essas preparações contiverem dois ou mais dos produtos acima mencionados (carne e peixe, por exemplo), classificam-se na posição do Capítulo 16 correspondente ao componente predominante em peso. Em qualquer dos casos, o peso a considerar será o peso da carne, do peixe, etc. tal como se encontra na preparação e não o peso de tais produtos antes da confecção da preparação. (Convém, no entanto, notar que os produtos recheados da posição 19.02, os molhos, as preparações para molhos, os condimentos e temperos do tipo dos descritos na posição 21.03, bem como as preparações para sopas e caldos, as sopas e caldos preparados e as preparações alimentícias compostas, homogeneizadas do tipo das descritas na posição 21.04, classificam-se sempre nestas posições). As NESH específicas para a posição 16.02, por sua vez, trazem a seguinte orientação: Estão, entre outros, incluídos nesta posição: Fl. 3923DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 105 (...) 5) As preparações alimentícias (incluindo as “refeições prontas”) que contenham, em peso, mais de 20% de carne, de miudezas ou de sangue (ver as Considerações Gerais do presente Capítulo). Excluem-se também da presente posição: a) As massas alimentícias (ravioli, etc.) recheadas de carne ou miudezas (posição 19.02). b) As preparações para molhos, os molhos preparados, os condimentos e os temperos compostos (posição 21.03). c) As preparações para caldos e sopas, caldos e sopas preparados, bem como as preparações alimentícias compostas homogeneizadas (posição 21.04). Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. V.4.3 – DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DA COXINHA DE FRANGO Alega o Recorrente que classificou as coxinhas de frango que comercializa no NCM 1902.3000, que corresponde a “outras massas alimentícias”. Todavia, o acórdão recorrido manteve, equivocadamente, o entendimento da Autoridade Fiscal no sentido de que as coxinhas de frango devem ser classificados na posição 1602. O Recurso Voluntário, neste tópico, apresenta os seguintes fundamentos: Da mesma forma que fundamentada para os casos do sanduíche e da torta, o frango componente das coxinhas é apenas um dos ingredientes do produto final e amolda-se corretamente na classificação de outras massas alimentícias da NCM 1902.3000. Assim, sendo a NCM 1902.3000 a classificação mais próxima da composição do produto comercializado pela Recorrente, deve ser afastada a cobrança do PIS e da COFINS, uma vez que tais produtos sujeitam-se a incidência da alíquota zero, nos termos do art. 1º, XVIII, da Lei nº 10.925/04. Mais uma vez, por tudo quanto já exposto no tópico antecedente, resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. Quanto à classificação fiscal correta, entendo que tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para Fl. 3924DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 106 medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Isso porque, em razão de tudo quanto já exposto nos tópicos antecedentes, a “coxinha de frango” é um “salgado”, produto típico de pastelaria, que pode ter recheio de carne, conforme consta da NESH: 10) Os produtos de pastelaria, em cuja composição entram substâncias muito variadas: farinhas, féculas, manteiga ou outras gorduras, açúcar, leite, creme-de- leite (nata*), ovos, cacau, chocolate, café, mel, fruta, licores, aguardente, albumina, queijo, carne, peixe, aromatizantes, leveduras ou outros fermentos, etc. Ocorre que, na NESH dessa mesma posição, há uma orientação para que o produto seja classificado no Capítulo 16, a depender da quantidade de carne nele contida: São excluídos desta posição: a) Os produtos que contenham mais de 20% em peso de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação desses produtos (por exemplo, preparações constituídas por carne coberta de massa) (Capítulo 16). As Soluções de Consulta apresentadas pelos auditores-fiscais deixam bem claro esse entendimento: “Solução de Consulta nº 33 - SRRF/9ª RF/Diana, de 17 de março de 2011 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código TIPI: 1602.32.00 Mercadoria: Coxinha de frango, congelada, própria para a alimentação humana após ser empanada e frita, composta por farinha de trigo, manteiga, ovos, leite e recheio de carne de frango (23%, em peso), sem fermento, obtido pela mistura dos ingredientes, moldagem manual, pré-cozimento, congelamento e acondicionamento em embalagem com capacidade de 1kg. Dispositivos Legais: RGI-1 (Notas 1a) do Capítulo 19 e 2 do Capítulo 16 e texto da posição 1602) e 6 (texto da subposição 1602.32), da TIPI aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 2006.” Assim, uma “coxinha de frango com catupiry, por exemplo, provavelmente não alcançaria este percentual, e seria então classificada na posição 19.05. Não há nos autos informação sobre a composição de carne em percentual, impossibilitando uma classificação definitiva. Tal fato, contudo, não tem qualquer relevância para o presente caso, pois em qualquer das 2 posições não há previsão de alíquota zero, o que implica restar caracterizado o fato impeditivo ao direito creditório pleiteado, nos termos do art. 373, II, do CPC. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. Considerando as mesmas razões detidamente demonstradas no r. voto acima, mantenho as glosas com relação a tais itens. Fl. 3925DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 107 4.5. Multa Regulamentar A Fiscalização constatou que a contribuinte apresentou sua Escrituração Fiscal Digital da Contribuição - EFD-Contribuições com informações inexatas, incompletas ou omitidas. No item VI.III de seu relatório, a autoridade fiscal relata que a interessada, em sua resposta a intimação para esclarecer inconsistência verificada entre os valores totalizados das notas fiscais eletrônicas de saída e a totalização das informações prestadas na EFD-Contribuições nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2013, explicitamente concorda que está incorreta a EFD- Contribuições dos referidos meses, onde não constaram as saídas com CFOP 5105, 5117 e 5118, além de diversas outras notas fiscais. Sustenta a defesa que que não se tem a presença dos requisitos fático-jurídicos necessários para aplicação da Multa Regulamentar, pois o mero equívoco não autoriza sua imposição, conforme reconhecido no Parecer Normativo nº 03/2013. Sustenta, ainda, com fundamento na aplicabilidade do princípio da consunção no âmbito tributário, não pode prevalecer, em uma mesma autuação, a multa de ofício de 75% sobre o valor do tributo exigido e a multa regulamentar de 3% sobre os valores pretensamente omitidos ou informados equivocadamente, prevista na alínea “a” do inciso III do artigo 57 da MP nº 2.158- 35/01, pois esta (multa regulamentar) se encontra absorvida por aquela (multa de ofício), por força do princípio da consunção. Concluiu a DRJ de origem que a multa por descumprimento de obrigação acessória encontra suporte na alínea “a” do inciso III do art. 57 da Medida Provisória nº 2158-35 (com a redação dada pela Lei nº 12.873/2012), que prevê que a multa, no percentual de 3% (três por cento), deve ser aplicada sobre o valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação às quais seja responsável tributário, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta. Neste ponto, observo que a mudança promovida pela Lei nº 12.873/2013, no art. 57 da Medida Provisória nº 2.158-35 é clara no sentido de que a apresentação da EFD com omissões ou incorreções implica na infração e consequente multa. No mesmo sentido o Parecer Normativo COSIT nº 3, de 28 de agosto de 2015. Concluiu, ainda, que constatado que os fatos, comprovadamente ocorridos, subsomem-se ao referido dispositivo legal, tem-se como correto o procedimento fiscal e a consequente autuação, pelo descumprimento da obrigação legal de apresentar corretamente a escrituração fiscal. Ressaltese que é fato incontroverso o equívoco na prestação das informações, conforme expressamente reconhecido pelo impugnante. Já a multa de ofício vinculada ao tributo, prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, é decorrente da falta de recolhimento do tributo apurado. Ou seja, ela é devida em função do descumprimento de uma obrigação principal, passando a compor esta obrigação juntamente com o tributo, consoante §1º, do art. 113, do CTN abaixo transcrito. A sua motivação é o não recolhimento de tributo devido. O objeto de penalização é o descumprimento das obrigações acessórias exigidas nos termos do artigo 16 da Lei nº 9.779/99, dispositivo esse em que o legislador outorgou Fl. 3926DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 108 competência à Receita Federal para dispor sobre essas obrigações, inclusive estabelecendo forma, prazo e condição para seu cumprimento. Deve ser aplicado o Parecer Normativo RFB nº 03/2013, que assim concluiu: a) Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; b) A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo. Considerando que os fatos geradores do presente litígio ocorreram no período de 31/10/2013, 30/11/2013, 31/12/2013, aplica-se a seguinte conclusão do Parecer Normativo em referência: Fundamentos 5. A novel alteração, desta feita pelo art. 57 da Lei nº 12.783, de 2013, ao reintroduzir no art. 57 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, de 2001, uma redação assemelhada à redação originária eliminando as remissões a “declaração, demonstrativo ou escrituração digital”, retomou o escopo genérico do dispositivo, a fim de ser aplicado a quaisquer situações que decorram do descumprimento de uma obrigação acessória, quando inexista norma específica. Também foi eliminado o texto que determinava que os prazos para a apresentação dos documentos não poderiam ser inferiores a 45 (quarenta e cinco) dias da intimação, bem como foram tratadas situações que envolvam pessoas jurídicas de direito público e novo regramento de infração pautado no tipo do regime tributário aplicável ao contribuinte. 6. Dessa forma, sem prejuízo da aplicação do entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, com observância do princípio “tempus regit actum” (art. 6º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - Lindb), e sem olvidar a aplicação do art. 106, II, do Código Tributário Nacional, devem ser feitas as seguintes considerações em decorrência da nova redação do art. 57 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, de 2001, tendo-se em vista, ainda, a atualização de várias normas infralegais já adotadas pela Receita Federal do Brasil, em consonância com esta mais recente alteração legal: a) O aspecto material do art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, na redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013, retomou o escopo genérico de sua redação originária, Fl. 3927DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 109 e não contém mais, em seu aspecto material, as infrações relativas à não apresentação de “declaração, demonstrativo ou escrituração digital”; b) O aspecto material dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, é deixar de escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal quando exigido o sistema de processamento eletrônico, e não mais se encontra limitado pelo art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, de modo a abarcar, novamente (tal qual antes da Lei nº 12.766, de 2012), a não apresentação de declaração, demonstrativo ou escrituração digital; b.1) Os arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, em nenhum momento foram revogados e, portanto, mantiveram sua vigência mesmo no período de vigência da redação dada ao art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, pela Lei nº 12.766, de 2012 ? conforme item 4.8. do Parecer Normativo Nº 3, de 2013 ?, o que implica (observadas as considerações do contido nos itens 4.1. a 4.7. do Parecer Normativo nº 3, de 2013) a validade, em tese, dos lançamentos efetuados com esse suporte legal no referido período; c) Os prazos de entrega para entrega de escrituração, demonstração e arquivo digital de forma ordinária não sofreram alteração quando da vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, tampouco na redação atual; d) O prazo previsto no § 1º do art. 19 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958, na redação dada pela MP nº 2.158-35, de 2001, considerado derrogado tacitamente para a apresentação de arquivo, demonstração ou escrituração digital ou para prestar esclarecimento sobre eles (na redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, conforme alínea “g” do item 10 do Parecer Normativo nº 3, de 2013), não poderá ser invocado para essas mesmas situações, haja vista que a repristinação há que ser expressa (art. 2º, § 3 da Lindb), o que inocorreu, na espécie; e) Quanto às pessoas jurídicas omissas, como elas não optaram pelo regime presumido de apuração do lucro, tampouco do Simples Nacional, aplica-se a elas a multa relativa “às demais pessoas jurídicas” de que trata a alínea “b” do inciso I do art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001. Tendo em vista que a multa regulamentar foi aplicada neste litígio sobre os valores pretensamente omitidos ou informados equivocadamente e, diante da conclusão de que tal penalidade tem por aspecto material a não apresentação de “declaração, demonstrativo ou escrituração digital”, deve ser afastada do lançamento de ofício objeto deste litígio. 5. Dispositivo Ante o exposto, (i) conheço e nego provimento ao Recurso de Ofício; e (ii) conheço e dou provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: a) Reverter as glosas referentes às despesas de fretes incorridas com as transferências de matérias-primas e embalagens entre estabelecimentos, desde Fl. 3928DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 110 que devidamente identificadas nas contas contábeis informadas pela Recorrente no Recurso Voluntário; b) Reverter a glosa com as despesas de fretes incorridas com as transferências de produtos acabados entre estabelecimentos, desde que devidamente identificadas nas contas contábeis informadas pela Recorrente no Recurso Voluntário; c) Reverter a glosa sobre operações de movimentação, Serviços de Carga e Descarga – Cross Docking e Repaletização; d) Reverter a glosa sobre peças e serviços para manutenção de máquinas e equipamentos; e) Reverter a glosa sobre gastos com a manutenção de edificações que receberam benfeitorias e que estão vinculados às atividades da empresa, desde que limitados aos valores das despesas de depreciação relacionadas aos gastos com manutenção predial. f) Reverter a glosa sobre custos com instrumentos; g) Manter a classificação das carnes no Capítulo 02 do Sistema Harmonizado; h) Afastar o lançamento sobre as glosas relativas ao “kit felicidade”, i) Afastar do lançamento de ofício a multa regulamentar prevista no artigo 57, III, “a”, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. É como voto. Assinado digitalmente Cynthia Elena de Campos VOTO VENCEDOR Conselheiro Jorge Luis Cabral, redator designado Redijo voto vencedor, exclusivamente a respeito da posição da relatora de reconhecer o direito aos créditos decorrentes de despesas de fretes de produtos acabados e os serviços de movimentação, serviços de carga e descarga – cross docking e repaletização, nas quais restou vencida. Peço vênia à Ilustre Relatora para discordar de sua posição sobre a possibilidade de reconhecimento dos créditos decorrentes de despesas com fretes de produtos acabados, por entender que o encerramento do processo produtivo afasta a possibilidade de reconhecimento deste tipo de despesa como insumo (inciso II, do art. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003), Fl. 3929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 111 e que somente as mercadorias efetivamente vendidas (inciso IX, do art. 3º, da Lei nº 10.833), conforme passo a descrever a seguir. Com relação às glosas sobre fretes referentes a transferência de produtos acabados entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, precisamos nos socorrer novamente ao Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5/2018, onde encontramos no seu parágrafo 56, o seguinte texto: “56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (grifo nosso)” Vemos que estes fretes não podem ser abarcados pelo conceito de insumo, mesmo quando consideramos uma interpretação mais ampla da atividade produtiva da empresa, nos termos dos conceitos de essencialidade e de relevância. Mas a alegação da Recorrente é de que estes fretes são parte do valor do frete para a venda, conforme disposto no inciso IX, do artigo 3º, da Lei nº 10.833/2004. O artigo 3º, da Lei nº 10.833/2004, em seu inciso IX, assim trata a apuração de créditos nas operações de vendas: “Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...)” Vemos que a Lei refere-se especificamente à venda, que é uma relação jurídica específica onde se procede à transferência onerosa da propriedade de alguma coisa a terceiro, como podemos verificar no artigo 481, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Código Civil. “Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.” Sendo assim, a única forma possível de se apropriar dos créditos previstos no inciso IX, do art. 3º, da Lei nº 10.833/2004, seria a partir de despesas de frete relacionadas à transição do bem. “Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda.(Código Civil)” Como podemos ver no artigo 493, transcrito acima, o frete na operação de venda envolve o contrato que prevê local de entrega diverso da situação do bem no momento da venda, não havendo nenhum destes requisitos, não há por que estender o alcance da previsão legal a algo além do que já foi exposto. A propósito, o julgamento do REsp 1.221.170/PR, apesar de ter objeto diverso, por tratar-se apenas do conceito de insumos, aborda a similaridade entre os conceitos contábeis Fl. 3930DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 112 relativos à apuração do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, e entendeu-se por não ampliar o alcance desta definição pois implicaria em equiparar um regime de apuração não cumulativo de tributo a uma apuração sobre o lucro, em claro desconcerto com o objetivo de se amainar os impactos de uma tributação naturalmente regressiva, enquanto na tributação sobre o lucro, a sua natureza é ser ela progressiva. Vemos este ponto claramente no Voto Vogal do Ministro Mauro Campbel Marques, no mesmo REsp 1.221.170/PR. “No caso concreto, a recorrente pretende deduzir créditos a título de insumos os "Custo Gerais de Fabricação" (água, combustíveis, gastos com veículos, materiais de exames laboratoriais, materiais de proteção de EPI, materiais de limpeza, ferramentas, seguros, viagens e conduções) e as "Despesas Gerais Comerciais" (combustíveis, comissão de vendas a representantes, gastos com veículos, viagens e conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone, comissões). Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, materiais de proteção de EPI, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" não são essenciais ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto. Pelas considerações expostas, com todas as vênias do Min. Relator, que adotou a posição mais ampla de creditamento associada aos custos para efeito de IRPJ a qual foi rechaçada na Segunda Turma, dele DIVIRJO PARCIALMENTE PARA CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte a quo analise a possibilidade de dedução de créditos em relação aos custos e despesas com água, combustível, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza conforme o conceito de insumos definido acima. É como voto.”(grifo nosso) Assim, o alcance dos créditos referentes às despesas e custos relacionados ao processo produtivo, ou negocial da empresa precisam ater-se apenas à previsão legal, sob pena de mudarem a natureza da apuração tributária não cumulativa, para uma apuração alterada sobre o lucro, visto que implicaria também na apropriação de todos as receitas reduzidas de todas as despesas e custos necessários, mas desta vez ao invés de formarem a base de cálculo sobre a qual a alíquota do tribute incide, criaria uma tributação sobre o lucro pelos descontos de incidências tarifárias sobre todas as operações da empresa isolada e de forma individual, um ineditismo do Direito Tributário. De forma que entendo não caber o reconhecimento de créditos do PIS/COFINS decorrentes de despesas de fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Quanto ao serviço de repaletização e de cross docking, são despesas necessárias à manipulação de cargas na armazenagem e transporte que importam em manutenção da temperatura de conservação dos produtos. Fl. 3931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 113 Trata-se, portanto, da mesma situação em relação a gastos que são apropriados como insumos, mas são aplicados a produtos já acabados. No voto vencido, a ilustre relatora considera-os como essenciais ou relevantes em razão de serem objeto de normas fitossanitárias obrigatórias para a comercialização de produtos de origem animal para consumo humano. Pois precisam ser preservados da deterioração provocada especialmente por temperaturas inapropriadas para armazenagem e transporte. No entanto, o produto já se encontra em sua apresentação final para venda ao consumidor, não lhe cabendo a caracterização dos gastos a partir desta etapa como insumos, que devem ser considerados apenas em relação aos produtos em elaboração, ainda que se possa considerar em situações específicas que a elaboração possa estender-se para além do que se espera pelo senso comum. Mas mesmo que se considere que alguns gastos posteriores a conclusão da produção, e que são essenciais e relevantes para a disponibilização do produto para a venda, como por exemplo a elaboração de laudos determinados pela legislação aplicável, deve-se estabelecer um limite demarcatório do término da produção e que implicará no tratamento tributário adequado aos gastos que ocorrerem a partir daí, sob pena de considerar um processo produtivo que estende-se praticamente até o consumo final. A produção a meu ver encerra-se quando o produto está na sua apresentação final para a venda, nas embalagens que lhe forem próprias a comercialização pela perspectiva do comprador, atacado ou varejo, e superadas as exigência necessárias para o seu consumo naquilo a se possa atribuir ao fabricante, UP STREAM. As despesas e gastos de estocagem e de conservação, necessários à preservação da sua qualidade exigida para transporte e consumo, DOWNSTREAM, sendo estes decorrentes de obrigações legais ou de interesse do próprio fabricante para que se garanta o preço pretendido ou mesmo o interesse do comprador, não podem ser considerados mais como insumos, posto serem referentes a produtos já acabados. Por óbvio que, em decorrência das discussões jurídicas que determinaram os critérios de essencialidade ou de relevância para o estabelecimento do conceito de insumos para fins de apuração do PIS/COFINS, no regime não cumulativo, terem estendido o que se considera a produção especialmente nos casos de produtos sujeitos ao controle fitossanitário para um momento além daquele em se poderia reconhecer o produto final em sua apresentação de venda para o consumidor a que se destina, atacado ou varejo, serem especialmente polêmicas em relação aos produtos destinados ao consumo humano, entendo que as despesas e gastos relacionadas ao downstream de qualquer indústria não podem mais ser considerados como insumos. Assim, gastos e despesas para que produtos de papelão não se estraguem com a umidade, tanto na armazenagem como no transporte, são da mesma natureza que a refrigeração ou gastos logísticos relacionados a produtos que precisam destas providências para manterem a qualidade conseguida no final do processo produtivo e sua adequabilidade para o consumo. Fl. 3932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 114 Voltando à questão da refrigeração necessária à transporte ou armazenagem de produtos perecíveis acabados, podem ter créditos de PIS/COFINS na sua apuração dentro do regime não cumulativo na classificação que lhe é própria, que seriam os gastos de frete e armazenagem nas operações de venda quando lhe for aplicável. Destaco que a armazenagem e frete de produtos acabados que não possam ser atribuídos à uma operação de venda não geram direito ao crédito de PIS/COFINS, conforme já discutimos acima. De forma que voto por manter a glosa destes dois itens, conforme o dispositivo do julgamento deste processo, e acompanho a relatora nos demais. Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral Fl. 3933DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor
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Numero do processo: 10480.724729/2018-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. SEM EFEITOS INFRINGENTES.
Havendo omissão na ementa da decisão em relação ao constante no voto vencido e no voto vencedor, deve ser dado provimento aos Embargos de declaração com vistas a sanar o vício apontado. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos, sem efeitos infringentes.
Numero da decisão: 3402-012.787
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, sem atribuição de efeitos infringentes, para, saneando as omissões apontadas, fazer constar as seguintes ementas no Acórdão embargado: “DECADÊNCIA. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º DO CTN. No caso de créditos compensados, não resultando em saldo devedor, ausente a fraude, o dolo ou a simulação, opera-se a decadência pela aplicação do art. 150, §4º do CTN. ILEGITIMITADE PASSIVA. AUTUAÇÃO BASEADA EM ATOS DA RECORRENTE. INEXISTÊNCIA. Sendo a autuação baseada em condutas de responsabilidade da própria recorrente, mesmo que lastreadas em documentos de terceiros, não há que se falar em ilegitimidade passiva. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO REFERENTE A LANÇAMENTO DIVERSO. SEM AFRONTA AO ART. 146 DO CTN. Não há mudança de critério jurídico quando novo auto de infração tem fundamentação diversa daquela presente no auto anterior. Não sendo mesmo lançamento, não há afronta ao art. 146 do CTN. PROVA. LAUDO PERICIAL RELATIVO A PRODUTOS DE FORNECEDOR DO SUJEITO PASSIVO. ADMISSIBILIDADE. É admissível como prova no processo laudo pericial relativo a produtos fornecidos ao próprio sujeito passivo, para fins de verificação da correta aplicação de normas relativas a esses produtos. PRODUTOS DE LIMPEZA. FORA DO CONCEITO DE INSUMOS STRICTO SENSU. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAÇÃO DO IPI. ART. 25 DA LEI Nº 4.502, DE 1964. PARECER NORMATIVO CST Nº 65/79. Geram direito ao crédito de IPI, além daqueles relativos aos produtos e bens que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários, “stricto senso”, material de embalagens), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação; ou vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam ser incluídos no ativo permanente. Sendo os produtos de limpeza utilizados na higienização das máquinas, estes não estão compreendidos nº conceito de insumos stricto sensu. EXIGÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 108 DO CARF. Súmula nº 108 do Carf: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Súmula vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/20. TRANSFERÊNCIAS ENTRE FILIAIS DE CRÉDITOS DE IPI. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE ENQUADRAMENTO NO ART. 39 DA IN RFB 1.717/2017. IMPOSSIBILIDADE. A não comprovação dentre os enquadramentos previstos pela legislação vigente à época dos fatos – IN nº 1.717/2017 – para a transferências de créditos do IPI a outro estabelecimento da pessoa jurídica não é admissível.”.
Assinado Digitalmente
Anselmo Messias Ferraz Alves – Relator
Assinado Digitalmente
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Cynthia Elena de Campos, Mariel Orsi Gameiro, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Anselmo Messias Ferraz Alves (relator), José de Assis Ferraz Neto e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (presidente).
Nome do relator: ANSELMO MESSIAS FERRAZ ALVES
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Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. SEM EFEITOS INFRINGENTES. Havendo omissão na ementa da decisão em relação ao constante no voto vencido e no voto vencedor, deve ser dado provimento aos Embargos de declaração com vistas a sanar o vício apontado. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos, sem efeitos infringentes. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, sem atribuição de efeitos infringentes, para, saneando as omissões apontadas, fazer constar as seguintes ementas no Acórdão embargado: “DECADÊNCIA. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º DO CTN. No caso de créditos compensados, não resultando em saldo devedor, ausente a fraude, o dolo ou a simulação, opera-se a decadência pela aplicação do art. 150, §4º do CTN. ILEGITIMITADE PASSIVA. AUTUAÇÃO BASEADA EM ATOS DA RECORRENTE. INEXISTÊNCIA. Sendo a autuação baseada em condutas de responsabilidade da própria recorrente, mesmo que lastreadas em documentos de terceiros, não há que se falar em ilegitimidade passiva. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO REFERENTE A LANÇAMENTO DIVERSO. SEM AFRONTA AO ART. 146 DO CTN. Não há mudança de critério jurídico quando novo auto de infração tem fundamentação diversa daquela presente no auto anterior. Não sendo mesmo lançamento, não há afronta ao art. 146 do CTN. PROVA. LAUDO PERICIAL RELATIVO A PRODUTOS DE FORNECEDOR DO SUJEITO PASSIVO. ADMISSIBILIDADE. É admissível como prova no processo laudo pericial relativo a produtos fornecidos ao próprio sujeito passivo, para fins de verificação da correta aplicação de normas relativas a esses produtos. PRODUTOS DE LIMPEZA. FORA DO Fl. 3895DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.787 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.724729/2018-19 2 CONCEITO DE INSUMOS STRICTO SENSU. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAÇÃO DO IPI. ART. 25 DA LEI Nº 4.502, DE 1964. PARECER NORMATIVO CST Nº 65/79. Geram direito ao crédito de IPI, além daqueles relativos aos produtos e bens que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários, “stricto senso”, material de embalagens), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação; ou vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam ser incluídos no ativo permanente. Sendo os produtos de limpeza utilizados na higienização das máquinas, estes não estão compreendidos nº conceito de insumos stricto sensu. EXIGÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 108 DO CARF. Súmula nº 108 do Carf: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Súmula vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/20. TRANSFERÊNCIAS ENTRE FILIAIS DE CRÉDITOS DE IPI. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE ENQUADRAMENTO NO ART. 39 DA IN RFB 1.717/2017. IMPOSSIBILIDADE. A não comprovação dentre os enquadramentos previstos pela legislação vigente à época dos fatos – IN nº 1.717/2017 – para a transferências de créditos do IPI a outro estabelecimento da pessoa jurídica não é admissível.”. Assinado Digitalmente Anselmo Messias Ferraz Alves – Relator Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Cynthia Elena de Campos, Mariel Orsi Gameiro, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Anselmo Messias Ferraz Alves (relator), José de Assis Ferraz Neto e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (presidente). RELATÓRIO Trata-se de Embargos de declaração, tempestivamente opostos pela Fazenda Nacional no dia 5 de julho de 2023 (fls. 3868 a 3872) e admitidos no dia 30 de agosto de 2023 (fls. 3876 a 3881), contra o Acórdão nº 3402-010.051 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, julgado no dia 24 de novembro de 2022 (fls.3782 a 3866), do qual consta a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI)Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 CRÉDITO DE IPI. AQUISIÇÕES DE INSUMOS ISENTOS Fl. 3896DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.787 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.724729/2018-19 3 PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. RE 592.891. TEMA 322 DO STF. ART. 62 DO RICARF/2015. Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. Tese fixada no RE 592.891. Incidência do art. 62 do RICARF/2015. IPI. PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO. REQUISITOS. SUFRAMA. COMPETÊNCIA. Por expressa determinação de Decreto regulamentar, o Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus tem competência para analisar o atendimento ao processo produtivo básico, permitindo a aprovação de projeto industrial a ser beneficiado com a isenção de que trata o DecretoLei n° 288/67, com a redação que lhe deu a Lei n° 8.387/91. Comprovado que o fornecedor dos insumos estava amparado por Resolução emitida pela SUFRAMA para gozar da isenção prevista no art. 6º do Decreto-Lei nº 1.435/75, e sendo considerado o produto como “concentrado para bebidas não alcóolicas (Código 0653), cuja descrição enquadra-se no NCM nº 2108.90-10 EX 01, deve ser revetida a glosa de créditos efetuada no adquirente dos insumos, a partir da data daquela Resolução. Os embargos de declaração foram colocados nos seguintes termos pela FAZENDA NACIONAL: A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por sua procuradora signatária, vem, com fulcro nos artigos 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, opor, tempestivamente, os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face de contradição verificado no acórdão nº 3402-010.051, requerendo seja o mesmo provido para corrigir o vício/erro material apontado nas razões a seguir aduzidas. Cuida-se, na origem, de Auto de Infração pelo qual houve lançamento de IPI, acrescido de juros de mora e multa de ofício, no valor de R$ 122.992.761,56 (cento e vinte e dois milhões, novecentos e noventa e dois mil, setecentos e sessenta e um reais e cinquenta e seis centavos). O lançamento alcança fatos geradores ocorridos entre 31/1/2013 e 31/12/2017, e apresenta os seguintes fundamentos: a) Erro de classificação fiscal e alíquota no cálculo de créditos incentivados: os denominados “kits concentrados” para fabricação de refrigerantes são constituídos de dois ou mais componentes acondicionados em embalagens individuais. Os fabricantes de bebidas classificam tais kits como se fossem mercadoria única (“concentrado”) e aplicam a alíquota prevista para o Ex 01 do código 2106.90.10 da TIPI. Contudo, atenta às Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, e baseada Fl. 3897DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.787 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.724729/2018-19 4 em análise pericial elaborada por laboratório independente, a Fiscalização concluiu que nenhum dos componentes dos kits adquiridos pela autuada se enquadra nessa classificação, mas, sim, no código 2106.90.10 – “Preparação do tipo utilizado para elaboração de bebidas” –, cuja alíquota do IPI é zero, e, no que concerne às substâncias puras, em códigos específicos, nos quais predomina a alíquota zero. Há ainda, nos “kits”, componentes que contêm mistura de ingredientes comumente utilizados na indústria alimentícia, mas que, por não serem específicos para a indústria de bebidas, devem ser classificados no código 2106.90.90, também tributado à alíquota zero. Embalagens individuais contendo substâncias puras, correspondentes aos códigos 2916.31.21, 2916.19.11, 2918.14.00 e 2918.15.00 são igualmente sujeitas à alíquota zero. As únicas partes que sofrem incidência de alíquota positiva (5%) não dão ensejo ao creditamento, uma vez que não são elaboradas com matéria-prima agrícola ou extrativa vegetal. Além disso, tais produtos não foram corretamente identificados nas notas fiscais, o que impossibilitou o cálculo (art. 427, II, do RIPI); b) Créditos básicos indevidos: a empresa escriturou indevidamente créditos de IPI relativos a valores decorrentes da aquisição de bens de uso e consumo, a exemplo de antibactericidas, detergentes e outros agentes orgânicos de superfície etc., os quais não se enquadram no conceito de insumo; c) Saídas de produtos com destaque a menor de IPI: constatou-se, predominantemente no início do ano de 2013, insuficiência de destaque do IPI nas saídas de produtos do estabelecimento fiscalizado, em razão da inobservância das alterações promovidas, no Anexo III do Decreto 6.707/2008, pelo Decreto 7.742/2012 (regime especial de tributação); c) Estorno de créditos recebidos de outras filiais: a autuada recebeu, de janeiro a agosto de 2013, créditos de IPI de outras filiais do grupo, sem autorização específica na legislação tributária; A 8ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/RPO) julgou procedente em parte a Impugnação. Analisando o feito, a e. 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, por meio do acórdão nº 3402-010.051, deu provimento parcial ao recurso voluntário em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI)Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 CRÉDITO DE IPI. AQUISIÇÕES DE INSUMOS ISENTOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. RE 592.891. TEMA 322 DO STF. ART. 62 DO RICARF/2015. Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. Tese fixada no RE 592.891. Incidência do art. 62 do RICARF/2015. Fl. 3898DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.787 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.724729/2018-19 5 IPI. PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO. REQUISITOS. SUFRAMA. COMPETÊNCIA. Por expressa determinação de Decreto regulamentar, o Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus tem competência para analisar o atendimento ao processo produtivo básico, permitindo a aprovação de projeto industrial a ser beneficiado com a isenção de que trata o DecretoLei n° 288/67, com a redação que lhe deu a Lei n° 8.387/91. Comprovado que o fornecedor dos insumos estava amparado por Resolução emitida pela SUFRAMA para gozar da isenção prevista no art. 6º do DecretoLei nº 1.435/75, e sendo considerado o produto como “concentrado para bebidas não alcóolicas (Código 0653), cuja descrição enquadra-se no NCM nº 2108.90-10 EX 01, deve ser revetida a glosa de créditos efetuada no adquirente dos insumos, a partir da data daquela Resolução. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso para (i.1) afastar as preliminares invocadas pela defesa, (i.2) manter a glosa dos créditos oriundos da aquisição de produtos de limpeza utilizados no processo de industrialização dos refrigerantes, e (i.3) sobre as glosas não afastadas, aplicar a Súmula CARF nº 108 para manter a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício; e (ii) por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em dar provimento parcial ao recurso para (ii.1) reconhecer a extinção do crédito tributário pela decadência quanto aos fatos geradores referentes ao período anterior a 20/06/2013; e (ii.2) reconhecer a competência da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) para estabelecer a classificação fiscal dos “kits de concentrados”, e manter o código NCM 2106.90.10 – Ex. 01, na forma utilizada pela Recorrente. Vencidos os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, João José Schini Norbiato (suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo, que afastavam a decadência e, no mérito, negavam provimento ao recurso para manter a autuação. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Cynthia Elena de Campos. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Carlos Frederico Schwochow de Miranda. O Conselheiro Carlos Frederico Schwochow de Miranda não apresentou declaração de voto, motivo pelo qual considera-se não formulada, nos termos do art. 63, §7º, Anexo II da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). Pois bem. Esse eg. Colegiado decidiu, por força do art. 19-E da Lei nº 10.522/02, (ii.1) reconhecer a extinção do crédito tributário pela decadência quanto aos fatos geradores referentes ao período anterior a 20/06/2013; e (ii.2) reconhecer a competência da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) para estabelecer a classificação fiscal dos “kits de concentrados”, e manter o código Fl. 3899DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.787 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.724729/2018-19 6 NCM 2106.90.10 – Ex. 01, na forma utilizada pela Recorrente, vencido nestes pontos o conselheiro relator, que negava provimento ao recurso voluntário. Designada Redatora do voto vencedor a conselheira Cynthia Elena de Campos. Constata-se, ainda, que, por unanimidade, foi negado provimento ao recurso voluntário para (i.1) afastar as preliminares invocadas pela defesa, (i.2) manter a glosa dos créditos oriundos da aquisição de produtos de limpeza utilizados no processo de industrialização dos refrigerantes, e (i.3) sobre as glosas não afastadas, aplicar a Súmula CARF nº 108 para manter a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Não obstante, infere-se que a ementa resta incompleta, uma vez que não espelha as razões de decidir delineadas pelo relator (nos pontos em que vencedor), mas tão somente as do Redator. Registre-se que, embora a parte dispositiva da ementa reflita o decidido pela Turma, não há na ementa do acórdão correspondência plena com as matérias decididas e constantes do seu dispositivo. Outrossim, ressalta-se que restou omissa a ementa no que toca ao voto da Redatora, quanto ao decidido acerca da decadência. Conforme o disposto no art. 63, §1º, do RICARF, “vencido o relator, na preliminar ou no mérito, o presidente designará para redigir o voto da matéria vencedora e a ementa correspondente um dos conselheiros que o adotar, o qual deverá ser formalizado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da movimentação dos autos ao redator designado”. Salienta-se que a ementa consiste em breve apresentação do conteúdo do acórdão e, por isso, deve ser feita de forma clara e concisa, uma vez que por meio dela sabe-se de imediato a matéria relacionada na decisão da Turma. Dessa forma, a fim de que haja total correlação entre o texto da ementa e a sua parte dispositiva, imperioso seja sanada a omissão, para que o disposto no resumo do acórdão seja integrado para se coadunar com o que fora decidido em plenário, tanto no que toca ao voto do Relator, quanto da Redatora designada para redigir o voto vencedor. Diante do exposto, a União (Fazenda Nacional) requer que os presentes embargos de declaração sejam conhecidos e providos para sanar o vício/erro material apontados. É o relatório. VOTO Conselheiro Anselmo Messias Ferraz Alves, Relator. Conhecimento Fl. 3900DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.787 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.724729/2018-19 7 Os Embargos declaratórios, como destacado no Despacho de Admissibilidade, são tempestivos e merecem conhecimento por não serem manifestamente improcedentes. Mérito Os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional apontam vício de omissão na ementa da decisão embargada em relação ao constante nos votos, tanto no vencido como no vencedor. Em relação ao item i.1 do dispositivo da decisão “afastar as preliminares invocadas pela defesa”, temos as seguintes preliminares negadas por unanimidade pelo Colegiado: ii) Não responsabilidade da recorrente (terceiro adquirente do concentrado) por suposto erro na classificação fiscal do concentrado; iii) Alteração de critério jurídico; vii) Da falta de provas para embasar a autuação; Tais itens não estão abrangidos pela ementa do Acórdão. Constatada a omissão, acolhem-se os embargos, para adicionar à ementa do referido Acórdão os seguintes textos, respectivamente: ILEGITIMITADE PASSIVA. AUTUAÇÃO BASEADA EM ATOS DA RECORRENTE. INEXISTÊNCIA. (2) Sendo a autuação baseada em condutas de responsabilidade da própria recorrente, mesmo que lastreadas em documentos de terceiros, não há que se falar em ilegitimidade passiva. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO REFERENTE A LANÇAMENTO DIVERSO. SEM AFRONTA AO ART. 146 DO CTN. (3) Não há mudança de critério jurídico quando novo auto de infração tem fundamentação diversa daquela presente no auto anterior. Não sendo mesmo lançamento, não há afronta ao art. 146 do CTN. PROVA. LAUDO PERICIAL RELATIVO A PRODUTOS DE FORNECEDOR DO SUJEITO PASSIVO. ADMISSIBILIDADE. (4) É admissível como prova no processo laudo pericial relativo a produtos fornecidos ao próprio sujeito passivo, para fins de verificação da correta aplicação de normas relativas a esses produtos. Os números entre parêntesis indicam a ordem que esses textos devem aparecer na ementa. Quanto à preliminar de decadência, relativamente ao período anterior a 20/06/2013, foi vencido o Relator, que não a acolheu. Assim, foi designada como Redatora do voto vencedor, que acolhera aquela preliminar (item ii.1 do dispositivo), a Conselheira Cynthia (fls. 3826 e s.). Fl. 3901DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.787 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.724729/2018-19 8 Novamente tem razão a Embargante, pois apesar de constar no Acórdão voto vencedor em relação à decadência, não consta na ementa tal matéria. Identificada a omissão, voto por acolher os embargos, para adicionar à ementa do referido Acórdão o seguinte texto: DECADÊNCIA. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º DO CTN. (1) No caso de créditos compensados, não resultando em saldo devedor, ausente a fraude, o dolo ou a simulação, opera-se a decadência pela aplicação do art. 150, §4º do CTN. Em relação ao item i.2 do dispositivo da decisão “manter a glosa dos créditos oriundos da aquisição de produtos de limpeza utilizados no processo de industrialização dos refrigerantes”, há omissão das razões de decidir na ementa do Acórdão embargado. Sendo assim, voto por acolher os embargos neste item, para adicionar à ementa do referido Acórdão o seguinte texto: PRODUTOS DE LIMPEZA. FORA DO CONCEITO DE INSUMOS STRICTO SENSU. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAÇÃO DO IPI. ART. 25 DA LEI Nº 4.502, DE 1964. PARECER NORMATIVO CST Nº 65/79. Geram direito ao crédito de IPI, além daqueles relativos aos produtos e bens que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários, “stricto senso”, material de embalagens), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação; ou vice- versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam ser incluídos no ativo permanente. Sendo os produtos de limpeza utilizados na higienização das máquinas, estes não estão compreendidos no conceito de insumos stricto sensu. Em relação ao item i.3 do dispositivo da decisão “sobre as glosas não afastadas, aplicar a Súmula CARF nº 108 para manter a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício”, há omissão das razões de decidir na ementa do Acórdão embargado. Sendo assim, voto por acolher os embargos neste item, para adicionar à ementa do referido Acórdão o seguinte texto: EXIGÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 108 DO CARF. Súmula nº 108 do Carf: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Súmula vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/20. Ainda no item i.3, a rubrica “sobre as glosas não afastadas...” alberga explicitamente no dispositivo da decisão do Acórdão embargado somente “manter a glosa dos créditos oriundos da aquisição de produtos de limpeza utilizados no processo de industrialização dos refrigerantes”, mas como suscita a Embargante, apesar de o dispositivo, mesmo que genericamente, fazer alusão a essas outras glosas mantidas, a ementa do Acórdão sobre elas Fl. 3902DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.787 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.724729/2018-19 9 silencia. Assim, voto por acolher os embargos, por omissão, para adicionar à ementa o seguinte texto, relativos glosas de “créditos de IPI decorrentes das transferências entre filiais” não tratada por ela (até 20 de junho, decaídos): período de 20 de junho a agosto de 2013 TRANSFERÊNCIAS ENTRE FILIAIS DE CRÉDITOS DE IPI. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE ENQUADRAMENTO NO ART. 39 DA IN RFB 1.717/2017. IMPOSSIBILIDADE. A não comprovação dentre os enquadramentos previstos pela legislação vigente à época dos fatos – IN nº 1.717/2017 – para a transferências de créditos do IPI a outro estabelecimento da pessoa jurídica não é admissível. O item ii.1 do dispositivo da decisão, “reconhecer a extinção do crédito tributário pela decadência quanto aos fatos geradores referentes ao período anterior a 20/06/2013”, já foi tratado acima, com a proposta de inclusão de texto na ementa sobre a decadência. O item ii.2 do dispositivo da decisão, “reconhecer a competência da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) para estabelecer a classificação fiscal dos “kits de concentrados”, e manter o código NCM 2106.90.10 – Ex. 01, na forma utilizada pela Recorrente”, está contemplado na ementa. É como voto. Resumo Voto por acolher os Embargos de Declaração, sem atribuição de efeitos infringentes, para, saneando as omissões apontadas, fazer constar as seguintes ementas no Acórdão embargado: “DECADÊNCIA. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º DO CTN. No caso de créditos compensados, não resultando em saldo devedor, ausente a fraude, o dolo ou a simulação, opera-se a decadência pela aplicação do art. 150, §4º do CTN. ILEGITIMITADE PASSIVA. AUTUAÇÃO BASEADA EM ATOS DA RECORRENTE. INEXISTÊNCIA. Sendo a autuação baseada em condutas de responsabilidade da própria recorrente, mesmo que lastreadas em documentos de terceiros, não há que se falar em ilegitimidade passiva. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO REFERENTE A LANÇAMENTO DIVERSO. SEM AFRONTA AO ART. 146 DO CTN. Não há mudança de critério jurídico quando novo auto de infração tem fundamentação diversa daquela presente no auto anterior. Não sendo mesmo lançamento, não há afronta ao art. 146 do CTN. PROVA. LAUDO PERICIAL RELATIVO A PRODUTOS DE FORNECEDOR DO SUJEITO PASSIVO. ADMISSIBILIDADE. É admissível como prova no processo laudo pericial relativo a produtos fornecidos ao próprio sujeito passivo, para fins de verificação da correta aplicação de normas relativas a esses produtos. PRODUTOS DE LIMPEZA. FORA DO CONCEITO DE INSUMOS STRICTO SENSU. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAÇÃO DO IPI. ART. 25 DA LEI Nº 4.502, DE 1964. PARECER NORMATIVO CST Nº 65/79. Geram direito ao crédito de IPI, além daqueles relativos aos produtos e bens que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários, “stricto senso”, material de embalagens), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a Fl. 3903DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.787 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.724729/2018-19 10 perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação; ou vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam ser incluídos no ativo permanente. Sendo os produtos de limpeza utilizados na higienização das máquinas, estes não estão compreendidos nº conceito de insumos stricto sensu. EXIGÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 108 DO CARF. Súmula nº 108 do Carf: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Súmula vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/20. TRANSFERÊNCIAS ENTRE FILIAIS DE CRÉDITOS DE IPI. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE ENQUADRAMENTO NO ART. 39 DA IN RFB 1.717/2017. IMPOSSIBILIDADE. A não comprovação dentre os enquadramentos previstos pela legislação vigente à época dos fatos – IN nº 1.717/2017 – para a transferências de créditos do IPI a outro estabelecimento da pessoa jurídica não é admissível.”. Assinado Digitalmente ANSELMO MESSIAS FERRAZ ALVES Fl. 3904DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 10435.722983/2012-24
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 20 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2008
RECURSO VOLUNTÁRIO. CONHECIMENTO PARCIAL. SUMULA CARF nº 02.
Recurso tempestivo. Não conhecimento relativo às alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade uma vez que não compete ao julgador administrativo se debruçar sobre tais alegações.
NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. SUMULAS CARF nº 09 E 110.
As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais e foi facultado ao sujeito passivo e responsáveis solidários o exercício do contraditório e da ampla defesa.
É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.
DA ÁREA DE PASTAGENS. DO REBANHO
A área de pastagens a ser aceita será a menor entre a área de pastagens declarada e a área de pastagens calculada, observado o respectivo índice de lotação mínima por zona de pecuária, fixado para a região onde se situa o imóvel. O rebanho necessário para justificar a área de pastagens aceita cabe ser comprovado com prova documental hábil, referente ao ano anterior ao exercício do lançamento.
DO VALOR DA TERRA NUA (VTN). SUBAVALIAÇÃO
Deve ser mantido o VTN por hectare arbitrado pela fiscalização, caracterizada a subavaliação do VTN, com base no SIPT, posto que o Laudo de Avaliação apresentado pelo contribuinte possui um VTN maior que o arbitrado pela fiscalização, e o seu acatamento implicaria no agravamento da exigência.
Numero da decisão: 2001-007.929
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, exceto as alegações de ilegalidade/inconstitucionalidade, rejeitar as alegações de nulidade e, no mérito, em negar-lhe provimento.
Assinado Digitalmente
Lílian Cláudia de Souza – Relatora
Assinado Digitalmente
Raimundo Cassio Gonçalves Lima– Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Carlos Marne Dias Alves (substituto integral), Christianne Kandyce Gomes Ferreira de Mendonca, Cleber Ferreira Nunes Leite (substituto integral), Lílian Cláudia de Souza, Wilderson Botto, Raimundo Cassio Goncalves Lima (Presidente). Ausente o conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima, substituído pelo conselheiro Carlos Marne Dias Alves.
Nome do relator: LILIAN CLAUDIA DE SOUZA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2008 RECURSO VOLUNTÁRIO. CONHECIMENTO PARCIAL. SUMULA CARF nº 02. Recurso tempestivo. Não conhecimento relativo às alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade uma vez que não compete ao julgador administrativo se debruçar sobre tais alegações. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. SUMULAS CARF nº 09 E 110. As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais e foi facultado ao sujeito passivo e responsáveis solidários o exercício do contraditório e da ampla defesa. É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. DA ÁREA DE PASTAGENS. DO REBANHO A área de pastagens a ser aceita será a menor entre a área de pastagens declarada e a área de pastagens calculada, observado o respectivo índice de lotação mínima por zona de pecuária, fixado para a região onde se situa o imóvel. O rebanho necessário para justificar a área de pastagens aceita cabe ser comprovado com prova documental hábil, referente ao ano anterior ao exercício do lançamento. DO VALOR DA TERRA NUA (VTN). SUBAVALIAÇÃO Deve ser mantido o VTN por hectare arbitrado pela fiscalização, caracterizada a subavaliação do VTN, com base no SIPT, posto que o Laudo de Avaliação apresentado pelo contribuinte possui um VTN maior que o arbitrado pela fiscalização, e o seu acatamento implicaria no agravamento da exigência.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-12-29T17:28:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-12-29T17:28:53Z; Last-Modified: 2025-12-29T17:28:53Z; dcterms:modified: 2025-12-29T17:28:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-12-29T17:28:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-12-29T17:28:53Z; meta:save-date: 2025-12-29T17:28:53Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-12-29T17:28:53Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-12-29T17:28:53Z; created: 2025-12-29T17:28:53Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2025-12-29T17:28:53Z; pdf:charsPerPage: 1869; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-12-29T17:28:53Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10435.722983/2012-24 ACÓRDÃO 2001-007.929 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 20 de agosto de 2025 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE AGROPECUARIA MONTES CLAROS LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2008 RECURSO VOLUNTÁRIO. CONHECIMENTO PARCIAL. SUMULA CARF nº 02. Recurso tempestivo. Não conhecimento relativo às alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade uma vez que não compete ao julgador administrativo se debruçar sobre tais alegações. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. SUMULAS CARF nº 09 E 110. As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais e foi facultado ao sujeito passivo e responsáveis solidários o exercício do contraditório e da ampla defesa. É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. DA ÁREA DE PASTAGENS. DO REBANHO A área de pastagens a ser aceita será a menor entre a área de pastagens declarada e a área de pastagens calculada, observado o respectivo índice de lotação mínima por zona de pecuária, fixado para a região onde se situa o imóvel. O rebanho necessário para justificar a área de pastagens aceita cabe ser comprovado com prova documental hábil, referente ao ano anterior ao exercício do lançamento. DO VALOR DA TERRA NUA (VTN). SUBAVALIAÇÃO Deve ser mantido o VTN por hectare arbitrado pela fiscalização, caracterizada a subavaliação do VTN, com base no SIPT, posto que o Laudo Fl. 207DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.929 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.722983/2012-24 2 de Avaliação apresentado pelo contribuinte possui um VTN maior que o arbitrado pela fiscalização, e o seu acatamento implicaria no agravamento da exigência. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, exceto as alegações de ilegalidade/inconstitucionalidade, rejeitar as alegações de nulidade e, no mérito, em negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Lílian Cláudia de Souza – Relatora Assinado Digitalmente Raimundo Cassio Gonçalves Lima– Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Carlos Marne Dias Alves (substituto integral), Christianne Kandyce Gomes Ferreira de Mendonca, Cleber Ferreira Nunes Leite (substituto integral), Lílian Cláudia de Souza, Wilderson Botto, Raimundo Cassio Goncalves Lima (Presidente). Ausente o conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima, substituído pelo conselheiro Carlos Marne Dias Alves. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos desde a autuação até o julgamento da impugnação, valho- me do relatório da decisão da DRJ: “Por meio da Notificação de Lançamento nº 04102/00011/2012 de fls. 03/07, emitida, em 17.12.2012, a contribuinte identificada no preâmbulo foi intimada a recolher o crédito tributário, no montante de R$151.957,63, referente ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), exercício de 2008, acrescido de multa lançada (75%) e juros de mora, tendo como objeto o imóvel denominado “Fazenda Cajueiro” (NIRF nº 2.172.048-7), com área declarada de 599,0 ha, localizado no Município de São Joaquim do Monte/PE. A ação fiscal proveniente dos trabalhos de revisão das DITR/2008 incidentes em malha valor, iniciou-se com o Termo de Intimação Fiscal nº 04102/00004/2012 de fls. 08/09, para a contribuinte apresentar os seguintes documentos de prova: Fl. 208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.929 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.722983/2012-24 3 1º - Para comprovação de áreas de pastagens declaradas, apresentar os seguintes documentos referentes ao rebanho existente no período de 01.01.2007 a 31.12.2007: Fichas de vacinação expedidas por órgão competente acompanhadas das notas fiscais de aquisição de vacinas; demonstrativo de movimentação de gado/rebanho (DMG/DMR emitidos pelos Estados); notas fiscais de produtor referente a compra/venda de gado; 2º - Para comprovar o Valor da Terra Nua (VTN) declarado: Laudo de avaliação do Valor da Terra Nua do imóvel emitido por engenheiro agrônomo ou florestal, conforme estabelecido na NBR 14.653 da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT com grau de fundamentação e precisão II, com anotação de responsabilidade técnica - ART registrada no CREA, contendo todos os elementos de pesquisa identificados e planilhas de cálculo e preferivelmente pelo método comparativo direto de dados de mercado. Alternativamente o contribuinte poderá se valer de avaliação efetuada pelas Fazendas Públicas Estaduais (exatorias) ou Municipais, assim como aquelas efetuadas pela Emater, apresentando os métodos de avaliação e as fontes pesquisadas que levaram à convicção do valor atribuído ao imóvel. Tais documentos devem comprovar o VTN na data de 1º de janeiro de 2008, a preço de mercado. A falta de comprovação do VTN declarado ensejará o arbitramento do valor da terra nua, com base nas informações do Sistema de Preços de Terra - SIPT da RFB, nos termos do artigo 14 da Lei nº 9.393/96, pelo VTN/ha do município de localização do imóvel para 1º de janeiro de 2008 no valor de: caatinga - R$3.000,00; pastagem/pecuária - R$5.000,00; florestas - R$3.000,00; cultura/lavoura – R$5.000,00; campos - R$2.500,00. Por não ter sido apresentado nenhum documento de prova e procedendo-se a análise e verificação dos dados constantes da DITR/2008, a fiscalização resolveu glosar a área de pastagens de 574,0 ha, além de alterar o Valor da Terra Nua (VTN) declarado de R$205.000,00 (R$342,24/ha) para o arbitrado de R$1.497.500,00 (R$2.500,00/ha), com base em valor constante do SIPT, com consequente redução do Grau de Utilização de 98,3% para 0,0% e aumento do VTN tributável e da alíquota aplicada de 0,15% para 4,70% e disto resultando imposto suplementar de R$70.075,00, conforme demonstrado às fls. 06. A descrição dos fatos e os enquadramentos legais das infrações, da multa de ofício e dos juros de mora constam às fls. 05/06 e 07. Da Impugnação Cientificada do lançamento, em 27.12.2012, às fls. 17/18 e 19, ingressou a contribuinte, em 22.01.2013, às fls. 20, com sua impugnação de fls. 20/31, instruída com os documentos de fls. 32/112, alegando e solicitando o seguinte, em síntese: - entende que há nulidade da Notificação de Lançamento ante a ausência da intimação pessoal dos sócios o que acarretou o cerceamento de seu direito de defesa; - considera que a preliminar de nulidade consiste no fato de a infração lavrada pela fiscalização não está corretamente tipificada, posto que são citados vários e esparsos dispositivos legais e ao citá-los confundem, levando ao intérprete a dúvidas que em razão do dever de ofício e do princípio da discricionariedade jamais se deve admitir; Fl. 209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.929 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.722983/2012-24 4 - destaca que confundir o intérprete e mencionar dispositivos esparsos, sem amparo para a infração, é o mesmo que não mencioná-los, visto que, concorre da mesma forma em cercear o amplo direito de defesa, disposto no art. 5º, LV, da Constituição da República (CR); - acentua que a denúncia não pode ter força, uma vez que, em razão ao princípio da legalidade, “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei”, conforme art. 5º, II, da CR e diz que teve cerceado o seu direito de ampla defesa consagrado no art. 5º, LV, da CR; - salienta que o direito privado tem consagrado que são nulos todos os atos que deixarem de cumprir as formas previstas em lei (art. 104, III, combinado com o art. 166, IV, do Código Civil); - contesta a descrição feita pela fiscalização quanto à intimação, que foi recepcionada, em 20.11.2012, e que o intimado não a teria cumprido, nem solicitado prorrogação de prazo, pois entende que até o presente momento nenhum dos sócios recebeu a intimação para apresentação de documentos, uma vez que não tem nada a opor quanto à apresentação de documentos, mesmo diante da exigência fiscal e diz que está apresentando toda a documentação necessária para a satisfação fiscal; - considera que, com a garantia ao cidadão à ampla defesa e ao contraditório, jamais, em processo administrativo ou judicial, pode ensejar em ofensas a essas garantias, tendo em vista o disposto nos artigos 12 e 214 do CPC, restando claro que a determinação legal é no tocante a citação pessoal do representante legal ou procurador legalmente autorizado e este o entendimento uníssona da jurisprudência, transcrevendo Ementas de Decisões Judiciais para embasar sua tese; - entende ser inequívoca a aplicabilidade do art. 215 do CPC e a interpretação da jurisprudência no tocante a aplicação da nulidade da intimação/citação de pessoa diversa do representante legal da pessoa jurídica; - requer que seja decretada a nulidade do lançamento, tendo em vista que não tomou ciência dele, a fim de devolver a possibilidade da apresentação de documentos para auxiliar o processo de fiscalização; - transcreve os artigos 10, § 1º, alíneas de “a” a d”, e 14 da Lei nº 9.393/1996, para dizer que não houve, em nenhum momento, de sua parte a falta de entrega do DIAT, DIAC, subavaliação ou prestação de informações inexatas ou fraudulentas a RFB, pelo contrário, os valores apresentados são condizentes com o “preço de mercado” atribuído ao VTN, conforme Laudo de Avaliação emitido pela própria Prefeitura de São Joaquim do Monte, totalizando para cada hectare o valor de R$4.000,00; - registra que o valor declarado como autoavaliação do contribuinte foi no montante considerado pelas transações existentes na própria região, confirmada pela Declaração da Prefeitura, em anexo (doc. 06); - entende que o valor arbitrado pela fiscalização não condiz com a realidade do valor do imóvel, que considera R$3.897.500,00 (sic) e VTN de R$1.497.500,00, que são valores inteiramente desproporcionais ao “valor de mercado” e aos excludentes do VTN, como pastagens, construções, instalações, benfeitorias e culturas, devidamente utilizados na declaração; - destaca que é necessário convir que mesmo diante da ausência de intimação da exigência fiscal, apresenta o Laudo de Avaliação atribuído por Engenheiro Agrônomo e a Declaração de Valor de Propriedade Rural da Fazenda Camaragibe, inteiramente condizente com o “valor de mercado”, (doc. 07); Fl. 210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.929 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.722983/2012-24 5 - considera que o Grau de Utilização (GU) do imóvel é 100%, sua área de pastagem é de 599,0 ha, em razão da produtividade da terra, com a utilização de aproximadamente 850 cabeças de gado, conforme documentação anexa (doc. 04); - entende que a denúncia não tem força, uma vez que, em razão do princípio da legalidade, “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei”, conforme art. 5º, II da CR, assim o valor atribuído na DITR, sobre o montante da terra nua é inteiramente condizente com a avaliação e “preço de mercado” e, desde modo, cumpre a disposição legal, devendo para tanto ser considerada nula a Notificação de Lançamento, considerando pela inteira procedência da defesa; - ressalta que o Estado se mantém da arrecadação de impostos e não de multas e, desse modo, a multa tem caráter punitivo e deve ser aplicada na proporção da penalidade cometida, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República); - entende que a multa aplicada é desproporcional, desarrazoada, injusta, abusiva, com nítido caráter confiscatório e requer que ela seja reduzida ou mesmo afastada; - considera que o Fisco, na dúvida, deve interpretar a norma em favor do contribuinte, conforme determina o art. 112 do CTN e requer que se aplique a interpretação mais favorável a impugnante; - pelo exposto requer: 1) que seja julgada improcedente a Notificação de Lançamento, tendo em vista que não teve ciência notificação fiscal e, deste modo, requer que seja considerada nula a intimação fiscal para pessoa diversa do representante legal da pessoa jurídica, na forma do art. 215 do CPC e jurisprudência; 2) requer a nulidade da Notificação de Lançamento, uma vez que não tomou ciência dela, a fim de devolver a possibilidade de apresentação de documentos, para auxiliar o processo de fiscalização, uma vez que não teve conhecimento da notificação fiscal e não há nada a se opor ao procedimento fiscalizatório; 3) a improcedência da Notificação de Lançamento em razão de que o valor atribuído na DITR sobre o montante da terra nua é inteiramente condizente com a avaliação e “preço de mercado” arbitrado ao imóvel, tornando inteiramente frágil e nula a infração legal e deste modo, inteiramente, procedente a defesa; 4) requer a improcedência da exigência fiscal, que seja reduzida ou mesmo afastada a multa aplicada; 5) requer, em caso de dúvida, se interprete a norma jurídica da forma mais favorável à impugnante; - protesta por todos os meios de provas permitidas em direito, inclusive juntada posterior de provas, perícia e diligência; - lista os documentos anexados. Antes do julgamento da impugnação por este Órgão Colegiado, a Autoridade lançadora examinou a possibilidade de rever de ofício o lançamento nos termos do art. 6º-A da IN/RFB n° 958/2009, tendo concluído pela manutenção do crédito tributário, após análise dos documentos e alegações fornecidos pelo contribuinte na impugnação de fls. 20/31, e anexos de fls. 32/112, conforme exposto no Termo Circunstanciado de fls. 110/122” Decisão da DRJ de fls. 126/145 manteve o lançamento em acórdão que restou assim ementado: Fl. 211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.929 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.722983/2012-24 6 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2008 DA NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA O procedimento fiscal foi instaurado de acordo com a legislação vigente, possibilitando ao contribuinte exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa, não havendo que se falar em qualquer irregularidade capaz de macular o lançamento, já que ausentes às hipóteses do art. 59 do Decreto nº 70.235/72. A intimação feita por Edital é o procedimento legal previsto nos casos em que não foi possível intimar o interessado por via postal, não sendo razão para a nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, mesmo porque, no caso, tanto a ciência do Termo de Intimação Fiscal quanto a da Notificação de Lançamento foram feitas pessoalmente. A intimação feita por via postal, no domicílio do sujeito passivo, é válida, ainda que não conste a sua assinatura ou do seu representante legal, preposto ou mandatário. DA ÁREA DE PASTAGENS. DO REBANHO A área de pastagens a ser aceita será a menor entre a área de pastagens declarada e a área de pastagens calculada, observado o respectivo índice de lotação mínima por zona de pecuária, fixado para a região onde se situa o imóvel. O rebanho necessário para justificar a área de pastagens aceita cabe ser comprovado com prova documental hábil, referente ao ano anterior ao exercício do lançamento. DO VALOR DA TERRA NUA (VTN). SUBAVALIAÇÃO Deve ser mantido o VTN por hectare arbitrado pela fiscalização, caracterizada a subavaliação do VTN, com base no SIPT, posto que o Laudo de Avaliação apresentado pelo contribuinte possui um VTN maior que o arbitrado pela fiscalização, e o seu acatamento implicaria no agravamento da exigência. DA MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO A vedação ao confisco pela Constituição da República é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicá-la, nos moldes da legislação que a instituiu. Apurado imposto suplementar em procedimento de fiscalização, no caso de informação incorreta na declaração do ITR ou subavaliação do VTN, cabe exigi-lo juntamente com a multa e os juros aplicados aos demais tributos. DA PROVA PERICIAL A perícia técnica destina-se a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitando-se ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos, não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação. DA INSTRUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA A impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações de defesa, precluindo o direito de o contribuinte fazê-lo em outro momento processual. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Recurso voluntário de fls. 153/203 reitera todos os termos da impugnação. É o relatório. Fl. 212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.929 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.722983/2012-24 7 VOTO Conselheira Lílian Cláudia de Souza, Relatora I – ADMISSIBILIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO Antes de adentrar ao mérito, é fundamental aferir o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso voluntário apresentado pelo sujeito passivo. Referido recurso é tempestivo, contudo, dele conheço parcialmente, exceto das alegações de ilegalidade. Explico. Um dos tópicos do recurso apresentado versa sobre a violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório e ainda sobre o caráter confiscatório da penalidade aplicada. Ocorre que, quanto a tais questionamentos é importante frisar que o julgador administrativo está adstrito à aplicação das regras vigentes no ordenamento jurídico, de modo que qualquer arguição relativa a ilegalidades ou inconstitucionalidades não podem ser apreciadas no contencioso fiscal, devendo tal discussão ser remetida ao Poder Judiciário. Nesse sentido, destaco trecho do voto vencido do acórdão de nº 2202-008.460 de relatoria da Conselheira Sonia de Queiroz Accioly: “Cumpre consignar ser vedado ao órgão julgador administrativo negar a vigência a normas jurídicas por motivo de alegada ilegalidade de lei, salvo nos casos previstos no art. 103-A da CF/88 e no art. 62 do Regimento Interno do CARF. Nesse sentido, compete ao Julgador Administrativo apenas verificar se o ato administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de validade e observou corretamente os elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos de fato e de direito que lhe dão suporte, não havendo permissão para declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de leis.” É ver ainda o teor da Sumula 02 do CARF, no mesmo sentido: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” II – DA NULIDADE Superado o conhecimento, passemos a analisar a alegação preliminar de nulidade do lançamento. Em sua peça recursal o sujeito passivo alega que o ato administrativo de lançamento seria nulo, uma vez que a autuação não estaria corretamente tipificada, que seu direito de defesa teria sido cerceado pois nunca teria sido intimado pessoalmente para apresentação de documentos, como determina a legislação e que não poderia outra pessoa ter recebido a intimação. Fl. 213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.929 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.722983/2012-24 8 A alegação de ofensa aos princípios constitucionais não será apreciada, conforme delimitado em tópico acima, todavia, importante afastarmos a alegação de nulidade da decisão da DRJ. A notificação de lançamento contém todos os requisitos legais estabelecidos no art. 11 do Decreto nº 70.235/1972, que rege o Processo Administrativo Fiscal, e traz as informações obrigatórias previstas nos incisos I, II, III e IV, necessárias para que se estabeleça o contraditório e permita a ampla defesa do autuado, igualmente não se trata de hipótese prevista no Art. 59 do mesmo decreto, o qual determina as situações de nulidade. No caso em tela estão devidamente expostos os fundamentos legais da cobrança, principalmente no Termo de Verificação Fiscal de fls. 12/20, no qual a autoridade fiscal descreve detalhadamente a natureza e as características do débito, em consonância com o art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, evidenciando a natureza do crédito tributário. Em síntese, a descrição da natureza jurídica do débito, a forma de sua apuração, os elementos examinados e documentos comprobatórios foram todos acostados aos autos e são suficientes para se convalidar a exigência fiscal, em absoluta conformidade com o disposto no Art. 142, CTN que se alega ter sido violado. De igual modo, os argumentos suscitados pelo contribuinte em sua peça impugnatória foram inteiramente apreciados, não tendo sido, em nenhum momento, demonstrado pelo recorrente que o lançamento teria sido feito ao arrepio dos requisitos incrustados no art. 10 do Decreto nº 70.235/72 ou que tenham ocorrido quaisquer das causas de nulidade prevista no art. 59 daquele mesmo diploma. No que tange a alegação de que o acórdão teria introduzido novos fundamentos ao auto de infração, a alegação não procede, pois em nenhum momento tal ponto foi trazido na decisão da DRJ. Quanto a alegação de que o contribuinte deveria ter sido pessoalmente intimado e que outra pessoa não poderia ter recebido a intimação/citação que não o seu representante legal, muito não precisa ser dito em razão do disposto nas Sumulas 09 e 110 do CARF: “Sumula 09: É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.” “Sumula 110: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.” A mera discordância do recorrente em relação ao conteúdo do auto de infração, não tem o condão de torná-lo nulo, mesmo porque, uma vez lavrado, abre-se ao contribuinte a possibilidade de se defender nesta via administrativa, como de fato fez. O inconformismo do recorrente volta-se, na realidade, contra o mérito do lançamento, o que se passa a analisar na sequência. Rejeito, pois, a alegação de nulidade. Fl. 214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.929 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10435.722983/2012-24 9 III – DO MÉRITO - DO REGIMENTO INTERNO DO CARF Os argumentos apresentados pelo contribuinte, ora Recorrente, foram objeto de minuciosa apreciação pela turma julgadora da DRJ, cujas análises e conclusões estão discorridas com clareza no voto posto no acórdão recorrido. Dessa forma, com base no artigo 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria MF nº 1.634 de 2023), abaixo transcrito, confirmo e adoto integralmente a decisão da primeira instância julgadora administrativa, pelos seus próprios fundamentos. “Art. 114. (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; IV – DO DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso, exceto as alegações de ilegalidade/inconstitucionalidade, rejeito as alegações de nulidade e, no mérito, NEGO provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Lílian Cláudia de Souza Fl. 215DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 16561.720096/2019-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 21 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
ACÓRDÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. OMISSÃO SUPRIDA. EFEITOS.
Suprida a omissão suscitada e admitida, os embargos de declaração devem ser acolhidos, cujos efeitos são, ou não, infringentes, a depender da alteração, ou não, do resultado, no todo, ou em parte, da decisão embargada.
Numero da decisão: 1102-001.757
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, (i) em acolher os embargos da Fazenda Nacional sem efeitos infringentes e (ii) em acolher os embargos do contribuinte com parciais efeitos infringentes, tão somente para negar provimento ao recurso de ofício no tocante às infrações de juros sobre o capital próprio deduzidos em excesso nos anos-calendário 2015 e 2016, dada a nulidade das exigências do IRPJ e da CSLL sobre tais rubricas naquelas competências, mantendo em tudo o mais incólume o acórdão embargado.
Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa, Cristiane Pires McNaughton, Roney Sandro Freire Correa, Gustavo Schneider Fossati, Gabriel Campelo de Carvalho e Fernando Beltcher da Silva.
Nome do relator: FERNANDO BELTCHER DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 ACÓRDÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. OMISSÃO SUPRIDA. EFEITOS. Suprida a omissão suscitada e admitida, os embargos de declaração devem ser acolhidos, cujos efeitos são, ou não, infringentes, a depender da alteração, ou não, do resultado, no todo, ou em parte, da decisão embargada.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, (i) em acolher os embargos da Fazenda Nacional sem efeitos infringentes e (ii) em acolher os embargos do contribuinte com parciais efeitos infringentes, tão somente para negar provimento ao recurso de ofício no tocante às infrações de juros sobre o capital próprio deduzidos em excesso nos anos-calendário 2015 e 2016, dada a nulidade das exigências do IRPJ e da CSLL sobre tais rubricas naquelas competências, mantendo em tudo o mais incólume o acórdão embargado. Assinado Digitalmente Fernando Beltcher da Silva – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa, Cristiane Pires McNaughton, Roney Sandro Freire Correa, Gustavo Schneider Fossati, Gabriel Campelo de Carvalho e Fernando Beltcher da Silva.
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E FAZENDA NACIONAL INTERESSADO OS MESMOS Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 ACÓRDÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. OMISSÃO SUPRIDA. EFEITOS. Suprida a omissão suscitada e admitida, os embargos de declaração devem ser acolhidos, cujos efeitos são, ou não, infringentes, a depender da alteração, ou não, do resultado, no todo, ou em parte, da decisão embargada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, (i) em acolher os embargos da Fazenda Nacional sem efeitos infringentes e (ii) em acolher os embargos do contribuinte com parciais efeitos infringentes, tão somente para negar provimento ao recurso de ofício no tocante às infrações de juros sobre o capital próprio deduzidos em excesso nos anos- calendário 2015 e 2016, dada a nulidade das exigências do IRPJ e da CSLL sobre tais rubricas naquelas competências, mantendo em tudo o mais incólume o acórdão embargado. Assinado Digitalmente Fernando Beltcher da Silva – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa, Cristiane Pires McNaughton, Roney Sandro Freire Correa, Gustavo Schneider Fossati, Gabriel Campelo de Carvalho e Fernando Beltcher da Silva. Fl. 8589DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1102-001.757 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720096/2019-29 2 RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional (fls. 8431/8435) e pelo contribuinte em epígrafe (fls. 8441/8448) em face do acórdão nº 1102-001.571, de 10 de dezembro de 2024, que registrou a seguinte ementa e dispositivo: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2014 PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. AQUISIÇÃO. ÁGIO. FUNDAMENTO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. AMORTIZAÇÃO FISCAL. REQUISITO. INVESTIDOR E INVESTIDA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. DESCUMPRIMENTO. DEDUÇÃO. DESCABIMENTO. É descabida a dedução fiscal de ágio amortizado, fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, quando não se observa, dentre os demais requisitos, a confusão patrimonial entre o investidor e a investida, mediante incorporação, cisão ou fusão. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. COMPRA ALAVANCADA – LEVERAGED BUYOUT. DÍVIDA. FORMAL CONTROLADORA. EMPRESA VEÍCULO. INCORPORAÇÃO REVERSA. SERVIÇOS DA DÍVIDA. EMPRESA-ALVO. VERSÃO. DESPESAS FINANCEIRAS. DEDUÇÃO. DESCABIMENTO. É indedutível a despesa financeira associada à dívida contraída pelos novos acionistas, investidores e/ou controladores quando da aquisição de participação societária na investida mediante escolha da estratégia financeira denominada “compra alavancada”, por ser à empresa-alvo completamente desnecessária e a esta vertida na incorporação de empresa veículo, formal controladora. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. DISTRIBUIÇÃO. EXCESSO. DEDUÇÃO. DESCABIMENTO. São indedutíveis os juros sobre o capital próprio distribuídos no que excederem os limites legalmente previstos. ÁGIO. PAGAMENTO. PARCELA RETIDA. EARN OUT. DEDUÇÃO EM DUPLICIDADE. DESCABIMENTO. descabida a pretensão do contribuinte de deduzir em duplicidade a parcela do ágio retido e pago a posteriori (earn out). AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E ESCLARECIMENTOS DURANTE PROCEDIMENTOS ANTERIORES AO LANÇAMENTO. AUTUAÇÃO LASTREADA EM PROVAS APRESENTADAS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. O procedimento de fiscalização é dialógico e exige que sejam adequadamente apreciados os documentos apresentados pelo sujeito passivo, inexistindo embaraço à fiscalização quando o lançamento for pautado em provas apresentados pelo próprio contribuinte em resposta às intimações. Fl. 8590DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1102-001.757 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720096/2019-29 3 ESTIMATIVA MENSAL. INADIMPLEMENTO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. LEGALIDADE. A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. SEGUE A SORTE DA EXIGÊNCIA PRINCIPAL. Dado o suporte fático comum, aplica-se ao lançamento reflexo da CSLL o que decidido no lançamento principal (IRPJ). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em dar parcial provimento ao recurso de ofício, nos seguintes termos: (I) por voto de qualidade, para restabelecer a glosa do ágio amortizado, a glosa do excesso de dedução de juros sobre o capital próprio e a correspondente exigência da multa isolada por estimativas mensais de IRPJ e de CSLL inadimplidas – vencidos os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque (Relator), Cristiane Pires McNaughton e Gustavo Schneider Fossati, que negavam provimento nessas matérias; e (II), por unanimidade de votos, para confirmar o afastamento da qualificação da multa de ofício e a responsabilidade solidária atribuída a terceiros, restando prejudicada a apreciação do recurso voluntário do responsável Guilherme de Jesus Paulus. Quanto ao recurso voluntário do contribuinte, acordam os membros do colegiado em lhe dar parcial provimento, nesses termos: (III) por unanimidade de votos, para afastar o agravamento da multa de ofício e manter a glosa da parcela do ágio amortizado atribuída ao “earn out”; e (IV), por voto de qualidade, para manter as exigências alusivas à glosa das despesas financeiras associadas à compra alavancada e à correspondente multa isolada por estimativas mensais de IRPJ e de CSLL inadimplidas – vencidos os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque (Relator), Cristiane Pires McNaughton e Gustavo Schneider Fossati, que cancelavam as exigências. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fernando Beltcher da Silva. Julgamento realizado na vigência da Lei n° 14.689, de 20 de setembro de 2023. Os embargos da Fazenda Nacional foram admitidos, para que a decisão seja complementada de modo a explicitar os fundamentos pelos quais foi negado provimento ao recurso de ofício nas matérias (i) multa qualificada e (ii) responsabilidade de terceiros (fls. 8551/8555). Os embargos do contribuinte foram admitidos em parte (fls. 8556/8564), apenas para reconhecer omissão do acórdão embargado na matéria juros sobre o capital próprio (JCP) em dois aspectos: a) por não enfrentar o fundamento específico de “nulidade por erro material”, vazado na decisão de piso; e b) por não explanar a conexão entre as infrações de ágio e JCP, sinalizada no voto vencedor. Fl. 8591DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1102-001.757 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720096/2019-29 4 É o Relatório. VOTO Conselheiro Fernando Beltcher da Silva, Relator. Os embargos foram apresentados tempestivamente e, na medida em que previamente admitidos, deles se conhece. Embargos da Fazenda Nacional O Relator do acórdão embargado posicionava-se em linha com o colegiado de primeira instância no mérito da autuação fiscal e, com isso, negava provimento ao recurso de ofício. Contudo, ao assim fazê-lo, não apresentou, subsidiariamente, os fundamentos para a confirmação do afastamento da qualificação da multa e da responsabilidade imputada a terceiros – matérias devolvidas ao CARF no dito recurso de ofício e às quais foi negado provimento por unanimidade. O Redator do voto vencedor, por sua vez, limitou-se a tratar das matérias em que vencido o Relator. A omissão é patente e requer saneamento. Primeiro, colaciono excertos da ementa do acórdão de primeira instância alusivos às matérias em apreço: MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. CONLUIO. Afastada a alegação de fraude e conluio e de utilização de empresa veículo na operação de compra alavancada, não há fundamento na qualificação da multa. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Afastada a alegação de fraude e conluio e de utilização de empresa veículo na operação de compra alavancada, não há fundamento para manutenção da imputação de responsáveis solidários. No voto vencedor do acórdão embargado restou defendida a compreensão de que na operação se fez, indevidamente, uso de empresa veículo (“CBTC”), com o propósito de internalizar o ágio e serviços de dívida contraída junto a terceiros para aquisição da empresa-alvo, a autuada. Contudo, em linha com o posicionamento unânime do colegiado, tal constatação não daria azo, por si só, à caracterização de fraude, ou de conluio. Não havendo evidente intuito doloso, não se justificaria a manutenção da qualificação e das responsabilidades. Dá-se o benefício da dúvida ao “incauto” contribuinte que adota estratégia como a dos autos, dado o resultado das várias controvérsias havidas no contencioso administrativo e Fl. 8592DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1102-001.757 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720096/2019-29 5 judicial. Se de um lado isso não serve de muleta para o cometimento da infração, de outro deve-se decidir com parcimônia na avaliação do elemento volitivo. A operação não foi ocultada, nem pelo contribuinte, tampouco pelos terceiros arrolados no polo passivo. Pelo contrário: os atos preparatórios e executórios foram comunicados ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) e ao mercado. Houve sacrifício financeiro na transação celebrada entre partes independentes. Diversas autuações fiscais, lavradas em circunstâncias similares, são recebidas para apreciação no Conselho, nas quais já na origem a autoridade fiscal exigiu a multa de ofício regulamentar (p. ex., Acórdão n° 1102-001.734). Cabia à autoridade fiscal questionar a oponibilidade, ou não, dos atos praticados pelos particulares ao Fisco, e assim o fez, subsumindo-os à lei tal como por ela interpretada e, no acórdão embargado, no mérito da autuação, corroborada. Saliente-se que o colegiado de primeira instância, ao decidir pela regularidade da operação, afastou, em decorrência, os responsáveis do polo passivo, sem apreciar os demais argumentos por eles apresentados em impugnação, por perda de objeto: A fiscalização afirma que as pessoas aqui responsabilizadas foram partícipes direto e consciente da simulação. Houve abuso da personalidade jurídica, no caso da CBTC cuja existência operacional é fictícia, somente utilizada para uma sequência de transação com o fito de reduzir ou suprimir tributo. Temos nexo causal entre a artificialidade da personalidade jurídica e a operação conjunta dos atuantes. Ocorre que o presente voto concluiu que no caso em análise, está demonstrado que a CTBC foi necessária em razão da operação de crédito, portanto, não pode ser considerada empresa veículo e uma vez que houve a incorporação da investida (CVC) pela investidora (CTBC) é permitida a amortização do ágio nos termos dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. Diante da decisão de regularidade da operação, os responsáveis tributários devem ser excluídos da lide. Deixo de apreciar as demais alegações dos responsáveis por perda de objeto. Nada há, portanto, a acrescentar neste voto, no tocante às responsabilidades, as quais, se restabelecidas fossem em segunda instância, demandaria o retorno dos autos ao colegiado de piso, para enfrentamento das matérias aduzidas nos correspondentes recursos. Logo, inexistindo componente tendente a demonstrar o dolo, ou elementos a atraírem, à primeira vista, a aplicação dos artigos 124, inciso I, e 135, inciso III, do CTN, o recurso de ofício não foi provido nas matérias objeto dos embargos da Fazenda Nacional. Assim, suprida a omissão suscitada e admitida, os embargos são acolhidos sem efeitos infringentes. Fl. 8593DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1102-001.757 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720096/2019-29 6 Embargos do contribuinte O voto vencedor da decisão embargada, como dito, foi pelo restabelecimento das exigências principais sobre o ágio indevidamente amortizado, dando, nessa parte, provimento ao recurso de ofício, e pela confirmação da exigência objeto do recurso voluntário. Decorrentes da primeira infração, as autuações alusivas a juros sobre capital próprio distribuídos e, claro, deduzidos em excesso também foram restauradas: Em conclusão, o voto vencedor é pelo restabelecimento das exigências afastadas pelo colegiado de primeira instância - alusivas ao ágio indevidamente amortizado e, por decorrência, aos juros sobre capital próprio distribuídos em excesso [...] Em que pese a aparente obviedade da relação de causa e efeito, o contribuinte embarga, suscitando essa primeira omissão. Vejamos as correspondentes razões lançadas pela autoridade fiscal1, todas associadas à operação de incorporação da empresa veículo – CBTC - e aos reflexos da operação no cômputo do JCP (grifos nossos): Vê-se, portanto, que as parcelas com efetiva influência sobre esse resultado foram, pelo ativo, o ágio, e pelo passivo, o financiamento da compra, sendo que o resultado final é consequência da preponderância do ágio. Ato contínuo à aprovação do Protocolo e Justificação, a mesma AGE aprovou aumento do Capital Social da CVC no exato montante do Acervo Líquido Contábil Ajustado da CBTC apurado pelo Laudo, qual seja, R$ 391.659.697,50. Consequentemente, o Capital Social da CVC INFLOU ARTIFICIALMENTE em decorrência da incorporação da CBTC, sendo que, na prática, esse aumento foi “integralizado” com ágio pago em sua própria aquisição. Portanto, o aumento do Capital Social tem como efeito direto, por via do consequente aumento no Patrimônio Líquido da pessoa jurídica, o de elevar o limite calculado de acordo com o estabelecido no caput do artigo 9º da Lei 9.249/95. Sendo o ágio não amortizável para a CVC, seu registro no ativo da incorporadora nada de concreto representou para ela. Consequentemente, o aumento do seu Capital Social não tem substância. O valor pago a título de JCP foi lançado a débito de resultado; reduzindo o lucro contábil apurado no período. Devemos, então, verificar se o montante assim lançado como despesa se encontra dentro dos limites legais. Para tanto, devemos levantar o Patrimônio Líquido da CVC correspondente ao quarto trimestre de 2014, 2015 e 2016. 1 Excertos reproduzidos do relatório da decisão de primeira instância, que se vale da narrativa da autoridade fiscal. Fl. 8594DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1102-001.757 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720096/2019-29 7 O saldo de Reserva de Lucro calculado não leva em conta os tributos que, desde a incorporação da CBTC (2009), deixaram de ser computados em razão das infrações identificadas relativamente a tal período. Naturalmente, caso a CVC tivesse apurado corretamente a CSLL e o IRPJ devidos, teria desembolsado a mais justamente as diferenças de tributos apurados em consequência do procedimento fiscal, reduzindo na mesma medida suas Reservas de Lucro. Um segundo ajuste a ser feito nos valores apresentados pelo contribuinte é justamente o que corrige o Capital Social, para desconsiderar o aumento, promovido quando da incorporação da CBTC. E finalmente, um terceiro ajuste, a ser feito nos valores declarados pelo contribuinte, são os computados na presente lavratura entre 01/01/2014 e 31/12/2016 referentes a Amortização do Ágio CBTC e as despesas decorrentes da dívida. Procedendo a esses ajustes, podemos recalcular o Patrimônio Líquido da CVC, tributariamente aceito, para efeito de cálculo de JCP. Relembremos: Os valores de JCP são calculados sobre as contas do patrimônio líquido da empresa e são limitados à variação pro-rata dia da taxa de Juros de Longo Prazo -TJLP. O montante passível dessa dedução limita-se ao maior dos seguintes valores: 50% do lucro líquido do exercício após a dedução da contribuição social sobre o lucro líquido e antes da dedução da provisão para o imposto de renda, sem computar os juros sobre o patrimônio líquido; ou 50% do somatório dos lucros acumulados e reserva de lucros, sem computar o resultado do período em curso. De acordo com a planilha abaixo, o total lançado como despesa de 2014 a 2016 a título de JCP supera em todos os anos o limite autorizado pelo caput do artigo 9º da Lei 9.249/95, base legal do artigo 347 do RIR/99, não havendo previsão para dedução dessa parcela excedente na apuração do Lucro Real. E a decorrência foi perfeitamente compreendida pela outrora impugnante, como assim se relatou na decisão de primeira instância: A única razão para a glosa das despesas com o pagamento de JCP foi o suposto superdimensionamento do saldo das contas do patrimônio líquido da Requerente. [...] Reitere-se: ainda que houvesse qualquer impedimento à dedução fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade futura sob discussão, fato que se admite apenas para fins de argumentação, ainda assim, seria impossível considerar outro patrimônio líquido para fins de cálculo do JCP. Esta forma, na medida em que não são devidos o IRPJ e a CSL decorrente da dedução do ágio levada a efeito em 2010 a 2013, a Requerente jamais deixou de contabilizar despesas tributárias em seu resultado e esses valores jamais deixaram de impactar o patrimônio líquido da sociedade. Fl. 8595DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1102-001.757 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720096/2019-29 8 Os efeitos decorrentes da dedutibilidade do ágio nos anos de 2010 a 2013 já foram discutidos no âmbito Processo Administrativo nº 16561-720.083/2014-45 e não podem ser simplesmente desconsiderados pelas Autoridades Fiscais (o processo administrativo já transitou em julgado em favor da Requerente e, portanto, não eram devidos o IRPJ e a CSL dele decorrentes). E a compreensão da embargante também se revela, por exemplo, nesse trecho do recurso voluntário: Dedutibilidade das despesas com JCP: inicialmente, a Decisão Recorrida esclareceu que, em função do cancelamento da exigência fiscal no item de amortização de ágio, não há de se falar na inflação do patrimônio líquido da Recorrente em razão daqueles valores. Embora a autoridade fiscal tenha dado a entender que consideraria os tributos devidos pelo contribuinte em períodos anteriores, para, com isso, reduzir o PL quando da aferição da dedutibilidade de JCP (O saldo de Reserva de Lucro calculado não leva em conta os tributos que, desde a incorporação da CBTC (2009), deixaram de ser computados em razão das infrações identificadas relativamente a tal período), o ajuste não foi implementado. A tal título, a autoridade apenas reduziu o PL da entidade a partir dos tributos exigidos neste processo: JCP 2014 2015 2016 TJLP utilizada % 4,48 3,35 5,43 Patrimônio líquido ECF 316.280.230,75 458.826.022,00 569.304.779,00 (-) Reserva ágio 192.044.487,88 158.827.318,98 63.530.949,33 (-) Tributos apurados a menor anos anteriores 55.131.387,54 108.336.497,38 (-) Tributos apurados 55.131.387,54 53.205.109,84 26.720.773,02 (=) Patrimônio Líquido Efetivo para Cálculo JCP 124.235.742,87 191.662.205,64 370.716.559,27 Juros sobre Capital Próprio Permitido 5.694.680,71 6.428.350,38 20.126.202,00 Juros sobre Capital Próprio Pago pela CVC 14.497.336,94 15.393.093,26 22.203.337,62 Excesso de Juros sobre Capital Próprio 8.802.656,23 8.964.742,88 2.077.135,62 Caso houvesse reduzido o PL em razão de autuação pretérita, assistiria razão à embargante, pois o recurso voluntário do contribuinte foi provido no processo 16561- 720.083/2014-45 (Acórdão n° 1301-003.469, de 20 de novembro de 2018). Lá, negou-se seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, restando definido aquele litígio favoravelmente ao contribuinte (fls. 8566/8588). Assim, os ajustes ao PL considerados pela autoridade fiscal para fins de dedutibilidade do JCP, em razão da anterior autuação, objeto do processo de exigência fiscal n° 16561-720.083/2014-45, deveriam ser expurgados. Mas, como dito, já que não foi feito o ajuste em comento, nada há a ser desfeito. A propósito, o ponto de partida no levantamento do JCP, disposto na tabela anterior, “Patrimônio líquido ECF”, é o mesmo considerado pelo contribuinte nos demonstrativos de fls. 3994/3996 – salvo insignificantes divergências nos anos-calendário 2015 e 2016: 2014 2015 Fl. 8596DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1102-001.757 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720096/2019-29 9 2016 Assim, do restabelecimento da exigência fiscal alusiva ao ágio decorre a do JCP, pois o PL da entidade deve ser ajustado pela exclusão tanto da “Reserva ágio”, quanto dos tributos exigidos de ofício (fatos geradores ocorridos em 2014, 2015 e 2016) – sem prejuízo do que se verá adiante. O segundo e último aspecto envolvendo o JCP distribuído e deduzido em excesso nos anos-calendário 2014, 2015 e 2016 é, nos termos dos embargos, a omissão quanto ao fundamento específico de “nulidade por erro material” – conclusão a que chegara o colegiado de primeira instância. Vejamos os respectivos trechos do acórdão de primeiro grau: Para apuração do limite de dedutibilidade dos JCP associado à aplicação da TJLP sobre o PL ajustado, deve se utilizar os saldos diários do PL ajustado e o valor pro rata dia da TJLP. Em relação a apuração efetuada pela fiscalização são cabíveis algumas considerações: a) A fiscalização utiliza taxas diferentes daquelas utilizada pelo contribuinte às fls. 3.994/3996, sem qualquer esclarecimento; b) A taxa utilizada pela fiscalização também não confere com aquela que consta no site da RFB; c) Aplica a taxa sobre o valor do PL da ECF, contudo, de acordo com a planilha do contribuinte o valor do PL varia ao longo do ano. Ocorre que o cálculo deve utilizar o saldo diários do PL ajustado e o valor pro rata dia da TJLP, o que não foi feito. Fl. 8597DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1102-001.757 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720096/2019-29 10 d) A fiscalização também deduz valores de tributos apurados, ocorre que os valores deduzidos não conferem com aqueles lançados no presente auto e não consta qualquer esclarecimento de como foram apurados; e) De acordo com a planilha do contribuinte os JCP foram pagos em novembro/2014, setembro/2015 e setembro/2016, no entanto, a fiscalização deduz os tributos apurados em 31/12 de cada ano, sem qualquer explicação da forma de apuração adotada. A nulidade de um lançamento, por vício material, decorre de um descompasso na aplicação da regra-matriz de incidência tributária, seja no antecedente da norma (“motivação”), seja em seu consequente (“conteúdo”). Portanto, no caso em tela, em função do erro na apuração da base de cálculo restou configurado um “defeito” no enunciado da norma individual e concreta produzida pelo Fisco, mais precisamente em seu consequente – no aspecto quantitativo (base de cálculo), maculando o lançamento, devendo ser declarado nulo por vício material. Passa-se à análise de cada ponto levantado no voto condutor da decisão de primeira instância. Quanto ao argumento “a”, da DRJ, verifica-se, compulsando o TVF, que a autoridade fiscal informou a fonte oficial das taxas empregadas no cálculo do JCP: Para cálculo do limite a que faz referência o caput do artigo 9º da Lei 9.249/95, o sítio da Receita Federal do Brasil na internet (http://www.receita.fazenda.gov.br/) informa a Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) para cada um dos 12 meses de cada ano. Da fonte em questão, extrai-se o seguinte: TJLP 2014 2015 2016 janeiro 0,4167% 0,4583% 0,6250% fevereiro 0,4167% 0,4583% 0,6250% março 0,4167% 0,4583% 0,6250% abril 0,4167% 0,5000% 0,6250% maio 0,4167% 0,5000% 0,6250% junho 0,4167% 0,5000% 0,6250% julho 0,4167% 0,5417% 0,6250% agosto 0,4167% 0,5417% 0,6250% setembro 0,4167% 0,5417% 0,6250% outubro 0,4167% 0,5833% 0,6250% novembro 0,4167% 0,5833% 0,6250% dezembro 0,4167% 0,5833% 0,6250% O contribuinte, nos mesmos demonstrativos antes referidos (fls. 3994/3996), apresentou seus cálculos, com as seguintes especificidades: (i) em 2014, ao que parece, não houvera alteração de seu patrimônio líquido, razão pela qual aplicou a TJLP acumulada em 30 de novembro (4,5837%), Fl. 8598DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1102-001.757 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720096/2019-29 11 data do levantamento para pagamento aos acionistas, que reflete, perdoem-nos a redundância, a soma dos percentuais alusivos aos meses de janeiro a novembro dispostos na tabela anterior; e (ii) em 2015 e em 2016, calculou o JCP aplicando a TJLP pro rata dia acumulada em cada período (coluna “IOOC”), provavelmente para refletir o que considerou devidamente alcançável aos acionistas em 30/09 de cada ano - em razão das variações havidas no PL ao longo dos exercícios. O autuante considerou, para o ano-calendário 2014 (em que pese os 4,48% dispostos na tabela que consolida sua apuração), a TJLP acumulada até 30 de novembro daquele ano, não havendo divergência da apuração do contribuinte nesse quesito: (=) Patrimônio Líquido Efetivo para Cálculo JCP 124.235.742,87 Juros sobre Capital Próprio Permitido 5.694.680,71 TJLP efetivamente considerada (JCP/PL) 0,0458377 TJLP efetivamente considerada (JCP/PL) - % 4,5838% Assim, como em 2014 não houve ajuste ao PL em razão de tributos lançados de ofício em períodos anteriores, apenas o que se tem é um escusável erro de informação na tabela de consolidação, que não causou qualquer prejuízo ao contribuinte, razão pela qual não vislumbro a nulidade suscitada pela impugnante e declarada pelo colegiado de primeira instância. A conclusão alusiva aos anos 2015 e 2016 é diversa. De pronto, a TJLP efetivamente considerada em cada ano é a disposta na tabela de consolidação: 2015 2016 (=) Patrimônio Líquido Efetivo para Cálculo JCP 191.662.205,64 370.716.559,27 Juros sobre Capital Próprio Permitido 6.428.350,38 20.126.202,00 TJLP efetivamente considerada (JCP/PL) 0,03354 0,05429 TJLP efetivamente considerada (JCP/PL) - % 3,3540% 5,4290% Ocorre que tais percentuais não encontram respaldo nas taxas oficialmente informadas pela RFB e não há demonstrativo de cálculo da autoridade fiscal considerando as diversas variações havidas no PL do contribuinte, ou qualquer justificativa para adoção de outra metodologia que ignorasse as referidas alterações – em contraposição aos critérios empregados pelo contribuinte no levantamento do JCP. Já as divergências nos valores das autuações de períodos anteriores, deduzidos pelo autuante do PL em 2015 e 2016 de fato se observa, mas os erros labutaram, nesse caso, em favor do sujeito passivo, não sendo, a meu sentir, motivo para declarar nulo o correspondente lançamento: 2014 2015 IRPJ 41.893.016,33 41.078.308,26 CSLL 15.090.125,88 14.796.830,96 Soma 56.983.142,21 55.875.139,22 Fl. 8599DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1102-001.757 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720096/2019-29 12 Valor acumulado 56.983.142,21 112.858.281,43 Valor deduzido do PL do ano seguinte 55.131.387,54 108.336.497,38 Dada a, no mínimo, falta de clareza ou de adequada motivação na autuação do JCP de 2015 e 2016, resta, nesse ponto, alinhar-me à decisão recorrida, o que importa acolher os embargos do contribuinte com efeitos infringentes, tão somente para negar provimento ao recurso de ofício nessa questão. Dispositivo Ante o exposto, supridas as omissões suscitadas, (i) acolho os embargos da Fazenda Nacional sem efeitos infringentes e (ii) acolho os embargos do contribuinte com parciais efeitos infringentes, acolhendo a preliminar de nulidade de autuação de JCP dos anos-calendário 2015 e 2016, dando, com isso, efeitos infringentes aos embargos – tão somente para negar provimento ao recurso de ofício no tocante às infrações de juros sobre o capital próprio deduzidos em excesso nos anos-calendário 2015 e 2016, mantendo em tudo o mais incólume o acórdão embargado. É como voto. Assinado Digitalmente Fernando Beltcher da Silva Fl. 8600DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 11080.903173/2010-35
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 10 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Dec 31 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2002
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIADE. SUMULA CARF Nº 11.
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
MULTA DE MORA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SUMULA CARF Nº 203.
A compensação não equivale a pagamento para fins de aplicação do art. 138 do Código Tributário Nacional, que trata de denúncia espontânea.
COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PEQUENO VALOR. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO.
Pelo princípio do indisponibilidade do interesse público, independente do montante do crédito, deve-se manter sua exigência quando restar caracterizada decisão transitada em julgado em sentido desfavorável ao contribuinte.
Numero da decisão: 1002-004.055
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
Assinado Digitalmente
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
Assinado Digitalmente
Aílton Neves da Silva – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto[a] integral), Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ailton Neves da Silva (Presidente).
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIADE. SUMULA CARF Nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. MULTA DE MORA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SUMULA CARF Nº 203. A compensação não equivale a pagamento para fins de aplicação do art. 138 do Código Tributário Nacional, que trata de denúncia espontânea. COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PEQUENO VALOR. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. Pelo princípio do indisponibilidade do interesse público, independente do montante do crédito, deve-se manter sua exigência quando restar caracterizada decisão transitada em julgado em sentido desfavorável ao contribuinte.
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PROCESSO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIADE. SUMULA CARF Nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. MULTA DE MORA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SUMULA CARF Nº 203. A compensação não equivale a pagamento para fins de aplicação do art. 138 do Código Tributário Nacional, que trata de denúncia espontânea. COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PEQUENO VALOR. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. Pelo princípio do indisponibilidade do interesse público, independente do montante do crédito, deve-se manter sua exigência quando restar caracterizada decisão transitada em julgado em sentido desfavorável ao contribuinte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Fl. 91DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.055 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.903173/2010-35 2 Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto[a] integral), Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ailton Neves da Silva (Presidente). RELATÓRIO Adotando o relatório do acórdão recorrido, o presente processo cuida Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório nº rastreamento 900865562 (fl. 49), referente ao PER/DCOMP nº 24916.27800.161006.1.7.02-4000 (com demonstrativo de crédito). A(s) declaração(ões) de compensação foi(ram) gerada(s) com o objetivo de ter reconhecido o direito creditório correspondente a saldo negativo de IRPJ apurado no exercício 2003, no valor de R$ 198.624,64, e compensar o(s) débito(s) discriminado(s) no(s) referido(s) PER/DCOMP. De acordo com o despacho decisório, o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual conclui-se pela homologação parcial da(s) compensação(ões) declarada(s). As parcelas de composição do crédito informadas e confirmadas estão sintetizadas na Tabela 1. Na Declaração de Informações Econômico-Fiscais (DIPJ) as parcelas de composição do crédito totalizaram R$ 579.894,44; o IRPJ devido, R$ 381.269,80 e o saldo negativo apurado, R$ 198.624,64. Como consta do despacho decisório, o saldo negativo disponível apurado foi de R$ 193.236,64 (= R$ 574.506,44 - R$ 381.269,80, parcelas de crédito confirmadas menos IRPJ devido). As parcelas de crédito confirmadas integralmente estão detalhadas à fl. 30. Cientificado do Despacho Decisório em 13/12/2010 (fl. 50), o sujeito passivo protocolou, em 12/01/2011, a manifestação de inconformidade de fls. 2 a 7 e documentação de fls. 8 a 47. Foi alegado, em síntese, que deveria ser considerada a retenção na fonte, a qual, por lapso, deixou de ser informada na composição do saldo negativo, gerando uma diferença de R$ 5.388,00. A Delegacia de Julgamento, por meio do Acórdão n.º 02-86.784, julgou a Manifestação de Inconformidade parcialmente procedente para reconhecer direito creditório Fl. 92DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.055 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.903173/2010-35 3 remanescente referente a saldo negativo de IRPJ apurado pela interessada no exercício 2003, no valor de R$ 5.028,38, além do valor já reconhecido no Despacho Decisório nº rastreamento 900865562, e sua utilização para homologação das compensações declaradas no PER/DCOMP objeto desse processo, até o limite do direito creditório reconhecido. Intimado da decisão em 16/07/2018 (fls. 74) o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 13/08/2018 (fls. 76 e 77/82) alegando em síntese: preliminarmente, refere-se que no presente processo administrativo operou-se a prescrição intercorrente. A manifestação de inconformidade contra o despacho decisório que homologou apenas parcialmente o crédito declarado em PERD/COMP foi protocolada no dia 12/01/2011, tendo sido encaminhado ao SECOJ/DRJPOA para prosseguimento no dia 27/01/2011. Todavia, o processo permaneceu absolutamente paralisado, sem qualquer nova movimentação, despacho ou decisão da Receita Federal até o dia 02/03/2018, quando foi encaminhado para apreciação. Portanto, 7 anos se passaram até que a manifestação fosse julgada, ficando evidente que sobre este procedimento administrativo operou-se a prescrição intercorrente; extinção do crédito tributário pela prescrição – art. 156, V, do CTN: considerando a demora extraordinária no julgamento da manifestação de inconformidade proposta pela contribuinte, o suposto débito encontra-se igualmente prescrito, não podendo a Receita Federal exigi-lo da empresa. do total de R$ 198.624,64 declarado em PERDCOMP perante a Receita Federal do Brasil, R$ 198.265,02 foram efetivamente homologados e reconhecidos como aptos a serem compensados, restando um saldo devedor de apenas R$ 359,62. Desse modo, nobres Julgadores, verdadeiramente não há razão para a emissão do DARF no valor em que fora emitido, visto que o débito eventualmente tido pelo contribuinte em favor da Receita Federal é de apenas R$ 359,62, jamais de R$ 25.358,82. o acórdão deixou de acolher a tese manifestada pela contribuinte no que se refere a necessidade de afastamento da multa e acréscimos legais, sob o fundamento de que a compensação, como instituto de extinção do crédito tributário, para fins de denúncia espontânea, não corresponderia ao pagamento, de modo que não haveria que se falar em não incidência de multa. ao fim requer a o i) o reconhecimento da prescrição intercorrente, ii) a procedência do recurso e iii) exclusão da multa de mora. Não foram juntados documentos com o recurso. É o relatório. Fl. 93DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.055 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.903173/2010-35 4 VOTO Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Da Admissibilidade: O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Do recurso: Como exposto o acórdão recorrido julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade para reconhecer direito creditório remanescente referente a saldo negativo de IRPJ apurado pela interessada no exercício 2003, no valor de R$ 5.028,38, além do valor já reconhecido no Despacho Decisório nº rastreamento 900865562. Em seu recurso o contribuinte aponta três argumentos principais: 1) prescrição intercorrente, 2) prescrição do crédito pelo aplicação do art. 156, V do CTN, 3) “irrelevância” do valor remanescente e 4) impossibilidade da exigência da multa de mora em razão da ocorrência de denúncia espontânea. Neste contexto não está mais discussão qualquer tese que levaria a modificação do valor apurado como saldo negativo. Das informações constantes do Despacho Decisório de fls. 30 (SN de R$ 193.236,64) e do acórdão 02-86.784 (crédito suplementar de R$ R$ 5.388,00) o valor total do saldo negativo a ser considerado é de R$ 198.265,02. Quanto as razões recursais, mantenho a decisão recorrida por seus próprios fundamentos, valendo ainda citar que ao caso concreto aplicam-se as Súmulas CARF nº 11 e 203: Súmula CARF nº 11 Aprovada pelo Pleno em 2006 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003 Súmula CARF nº 203 Aprovada pelo Pleno da CSRF em sessão de 26/09/2024 – vigência em 04/10/2024 Fl. 94DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-004.055 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.903173/2010-35 5 A compensação não equivale a pagamento para fins de aplicação do art. 138 do Código Tributário Nacional, que trata de denúncia espontânea. Acórdãos Precedentes: 9303-014.401; 9303-014.698; 9303-014.718; 9101- 006.876 Pela pertinência, vale explicar que a DCOMP original foi apresentada “em 25/07/2003 (retificada em 16/10/2006) aproveitando saldo negativo de IRPJ exercício 2003, ano- calendário 2002, para quitar débito de IRPJ, período de apuração Jan/2003, com vencimento em 28/02/2003 (fls. 32, 33 e 39), ficando sujeito à multa de mora limitada a 20% e a juros de mora de 8,48% (Selic acumulada de março a junho/2003 e mais 1% referente a julho de 2003)”. Assim, afastada a denúncia espontânea, correta a exigência da multa. No que tange ao argumento de prescrição do crédito pela aplicação do art. 156, V é necessário lembrar que a interposição tempestiva da manifestação de inconformidade suspende a exigibilidade do crédito tributário e, efeito lógico deste debate, é a inaplicabilidade das hipótese de perda do direito de o Fisco cobrar o crédito em litígio. Por fim, quanto alegação de “irrelevância do crédito remanescente” deve ser destacado ensinamento do Jurista Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 173), segundo o qual “Os interesses públicos são inapropriáveis. O titular do órgão administrativo incumbido de representá-los não tem poder de disposição, havendo de geri-los na mais estreita conformidade do que preceitua a lei. A disponibilidade dos interesses públicos está permanentemente retida no âmbito do Estado, que a manipula de modo soberano, exercitando a sua função legislativa. Corolário desse princípio, no terreno dos tributos, é a premência absoluta de lei, em toda a circunstância em que o administrador tributário cabe remitir débitos, transigir, efetuar compensações ou lidar, de algum modo, com a titularidade de bens ou interesses do Erário”. Assim, independente do montante do crédito, deve-se manter sua exigência quando já transitado em julgado decisão em sentido desfavorável ao contribuinte. Conclusão: Diante do exposto, conheço do recurso para no mérito negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 95DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10480.721246/2010-05
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 09 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Jan 02 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
RECURSO VOLUNTÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.
A impugnação instaura a fase litigiosa do procedimento fiscal e é o momento no qual o contribuinte deve aduzir todas as suas razões de defesa, não se admitindo a apresentação em sede recursal de argumentos não debatidos na origem, salvo nas hipóteses de fato superveniente ou questões de ordem pública.
PREVIDENCIÁRIO. NORMAS PROCESSUAIS. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. DISCUSSÃO MATÉRIA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. EXCLUSIVAMENTE PREJUDICIAL DE CONHECIMENTO.
A impugnação não conhecida enseja a preclusão administrativa relativamente às questões meritórias suscitadas na defesa inaugural, cabendo recurso voluntário a este Egrégio Conselho tão somente quanto à prejudicial de conhecimento da peça impugnatória.
Restando incontroversa a preclusão processual é defeso ao CARF conhecer do recurso voluntário para se pronunciar a respeito das razões meritórias, as quais não foram contempladas na decisão recorrida, em face da preclusão, sob pena, inclusive, de supressão de instância.
Numero da decisão: 2002-009.967
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário em virtude da preclusão
Assinado Digitalmente
Marcelo Freitas de Souza Costa – Relator
Assinado Digitalmente
Marcelo de Souza Sateles – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Barros de Moura, Fernando Gomes Favacho, Luciana Costa Loureiro Solar, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rafael de Aguiar Hirano, Marcelo de Souza Sateles (Presidente).
Nome do relator: MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 RECURSO VOLUNTÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. A impugnação instaura a fase litigiosa do procedimento fiscal e é o momento no qual o contribuinte deve aduzir todas as suas razões de defesa, não se admitindo a apresentação em sede recursal de argumentos não debatidos na origem, salvo nas hipóteses de fato superveniente ou questões de ordem pública. PREVIDENCIÁRIO. NORMAS PROCESSUAIS. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. DISCUSSÃO MATÉRIA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. EXCLUSIVAMENTE PREJUDICIAL DE CONHECIMENTO. A impugnação não conhecida enseja a preclusão administrativa relativamente às questões meritórias suscitadas na defesa inaugural, cabendo recurso voluntário a este Egrégio Conselho tão somente quanto à prejudicial de conhecimento da peça impugnatória. Restando incontroversa a preclusão processual é defeso ao CARF conhecer do recurso voluntário para se pronunciar a respeito das razões meritórias, as quais não foram contempladas na decisão recorrida, em face da preclusão, sob pena, inclusive, de supressão de instância.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário em virtude da preclusão Assinado Digitalmente Marcelo Freitas de Souza Costa – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Souza Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Barros de Moura, Fernando Gomes Favacho, Luciana Costa Loureiro Solar, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rafael de Aguiar Hirano, Marcelo de Souza Sateles (Presidente).
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INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. A impugnação instaura a fase litigiosa do procedimento fiscal e é o momento no qual o contribuinte deve aduzir todas as suas razões de defesa, não se admitindo a apresentação em sede recursal de argumentos não debatidos na origem, salvo nas hipóteses de fato superveniente ou questões de ordem pública. PREVIDENCIÁRIO. NORMAS PROCESSUAIS. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. DISCUSSÃO MATÉRIA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. EXCLUSIVAMENTE PREJUDICIAL DE CONHECIMENTO. A impugnação não conhecida enseja a preclusão administrativa relativamente às questões meritórias suscitadas na defesa inaugural, cabendo recurso voluntário a este Egrégio Conselho tão somente quanto à prejudicial de conhecimento da peça impugnatória. Restando incontroversa a preclusão processual é defeso ao CARF conhecer do recurso voluntário para se pronunciar a respeito das razões meritórias, as quais não foram contempladas na decisão recorrida, em face da preclusão, sob pena, inclusive, de supressão de instância. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 370DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.967 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.721246/2010-05 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário em virtude da preclusão Assinado Digitalmente Marcelo Freitas de Souza Costa – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Souza Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Barros de Moura, Fernando Gomes Favacho, Luciana Costa Loureiro Solar, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rafael de Aguiar Hirano, Marcelo de Souza Sateles (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração lavrado contra o contribuinte acima identificado, por descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 32, I (CFL 30) da Lei nº 8.212/1991, combinado com art. 225, I e § 9º, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, por deixar de preparar folha de pagamento de remuneração paga ou creditada a todos os segurados a seu serviço. De acordo com o Relatório Fiscal a empresa apresentou folhas de pagamento dos segurados empregados que trabalhavam em atividades que ensejavam o pagamento de contribuição do RAT de 6%, porém, nas folhas de pagamento não havia rubrica específica que não efetuavam a totalização para correta identificação das bases de cálculo do adicional da referida alíquota. Em sua impugnação alegou em síntese: - Aderiu ao parcelamento instituído pela Lei 11.941/2009, consoante Recibo da Declaração de Inclusão da Totalidade dos Débitos no Parcelamento da Lei n° 11.941/2009, que abrange - inclusive - os débitos que embasam o presente Auto de Infração; - De acordo com a legislação aplicável ao referido parcelamento, considerando que a ação fiscal teve início em 28/04/2010, e que tem por objeto o período de janeiro/2007 a dezembro/2007, não resta dúvida de que o referido débito objeto do presente Auto de Infração, será incluído no parcelamento da Lei n° 11.941/2009, independentemente de serem informados em GFIP; Fl. 371DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.967 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.721246/2010-05 3 - Requer que sejam informados os débitos objeto do presente Auto de Infração para fins de consolidação no parcelamento especial previsto na Lei n° 11.941/2009, cuja indicação será realizada na época própria conforme previsto no art. 15 da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 6/2009. A - 9ª Turma da DRJ/POR, não conheceu da impugnação sob a fundamentação de que a impugnação apresentada claramente não contém qualquer ponto de discordância em relação ao lançamento. Inconformada, a autuada presentou recurso onde alega em síntese: Defende a ausência de preclusão argumentando que há vícios de ilegalidade, ocasionado lesão ao ordenamento, contrariando interesse público e lesão ao contribuinte. Que o CARF deve rever o ato administrativo independente das circunstâncias procedimentais, citando a Súmula 473 do STF e precedentes deste conselho; Defende o princípio da instrumentalidade das formas para que seja efetuada a correção do lançamento, e que seja dada melhor interpretação ao instituto da Preclusão; Requer ainda a conexão com os processos da mesma autuação conforme Regimento Interno do CARF em seus arts. 5º a 8º, especialmente o art. 6º parágrafo 1º, I o qual transcreve. No mérito defendo ter havido erro material, vício de tipificação e que deve ser aplicado o princípio da legalidade, trazendo suas argumentações para tanto; Entende que o auto deve ser anulado por vício material por erro na capitulação legal. Ao fim requer o conhecimento do recurso, a vinculação com os Processos Administrativos vinculados e no mérito a anulação do lançamento. É o relatório. VOTO Conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa, Relator Inicialmente cabe esclarecer que os processos vinculados citados no recurso estão sendo julgados nesta mesma Sessão. Já quanto ao conhecimento, ao contrário do que entendo o recorrente, seus argumentos não merecem prosperar. Não obstante as substanciosas razões de fato e de direito ofertadas pela contribuinte, vislumbra-se que sua peça recursal não atende aos pressupostos de admissibilidade, como passaremos a demonstrar. Fl. 372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.967 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.721246/2010-05 4 A autoridade julgadora de primeira instância entendeu por bem não conhecer da defesa inaugural, inobstante a sua tempestividade, tendo em vista que a argumentação da contribuinte não guardava relação de causa e efeito com a matéria objeto da autuação, consoante se positiva do Acórdão recorrido, com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 AUTO DE INFRAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. A impugnação apresentada contra auto de infração lavrado por autoridade fiscal deverá mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que a impugnante possuir. No presente caso constata-se, que o contribuinte traz matéria inteiramente nova, não apresentada quando de sua impugnação, restando assim preclusa. De fato, o Decreto nº 70.235/72 prescreve que: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento (...) Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Como se vê, é a Impugnação que delimita a matéria em discussão no Processo Administrativo Fiscal-PAF após instaurar a fase litigiosa do procedimento de determinação e exigência do crédito tributário. E decorre daí que a matéria que não foi objeto da Impugnação não pode ser trazida como inovação no Recurso à segunda instância administrativa, entendimento esse já sedimentado neste Conselho, de que são exemplos os Acórdãos abaixo: MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. Não deve ser conhecida a matéria inovada em recurso voluntário que não havia sido objeto de impugnação, tendo sido consumada a preclusão. Ac. 2202-004.915, de 17/01/2019 PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO À INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. Fl. 373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.967 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.721246/2010-05 5 É vedado à parte inovar no pedido ou na causa de pedir em sede de julgamento de segundo grau, salvo nas circunstâncias excepcionais referidas nas normas que regem o processo administrativo tributário federal. Ac. 2202-005.311, de 10/07/2019 INOVAÇÃO EM SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. Os argumentos de defesa trazidos apenas em grau de recurso voluntário, em relação aos quais não teve oportunidade de se manifestar a autoridade julgadora de primeira instância, impedem a sua apreciação em segunda instância, por preclusão processual. Ac. 2402-007.507, de 07/08/2019 No presente caso o contribuinte traz em seu recurso argumentos novos, não constantes em sua impugnação. Dessa forma, muito embora o recurso voluntário observe o pressuposto da tempestividade, não se encontra revestido de qualquer utilidade processual, além de estar maculado pelo instituto da preclusão. Também não se vislumbra tratar-se de matéria de Ordem Pública ou de qualquer outra hipótese que ensejasse seu conhecimento. Ademais é defeso a esta segunda instância julgadora adentrar as questões meritórias aventadas no recurso voluntário, as quais não foram objeto de impugnação, em face da preclusão em relação a tais matérias, sob pena, inclusive, de supressão de instância. CONCLUSÃO Ante ao exposto, voto no sentido de Não Conhecer do Recurso Voluntário em virtude da Preclusão. Assinado Digitalmente Marcelo Freitas de Souza Costa Fl. 374DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10825.721567/2017-20
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Dec 29 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.
Não se conhece do recurso especial quando as circunstâncias que levaram à conclusão nos acórdãos apontados como paradigma não encontram pontos de semelhança com as analisadas pelo Acórdão Recorrido.
Numero da decisão: 9101-007.458
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos Recursos Especiais. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Assinado Digitalmente
Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior – Relator
Assinado Digitalmente
Carlos Higino Ribeiro de Alencar– Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Jandir José Dalle Lucca, Semiramis de Oliveira Duro e Carlos Higino Ribeiro de Alencar (Presidente).
Nome do relator: HELDO JORGE DOS SANTOS PEREIRA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. Não se conhece do recurso especial quando as circunstâncias que levaram à conclusão nos acórdãos apontados como paradigma não encontram pontos de semelhança com as analisadas pelo Acórdão Recorrido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos Recursos Especiais. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Assinado Digitalmente Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior – Relator Assinado Digitalmente Carlos Higino Ribeiro de Alencar– Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Jandir José Dalle Lucca, Semiramis de Oliveira Duro e Carlos Higino Ribeiro de Alencar (Presidente).
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RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. Não se conhece do recurso especial quando as circunstâncias que levaram à conclusão nos acórdãos apontados como paradigma não encontram pontos de semelhança com as analisadas pelo Acórdão Recorrido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos Recursos Especiais. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Assinado Digitalmente Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior – Relator Assinado Digitalmente Carlos Higino Ribeiro de Alencar– Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Fernando Fl. 7079DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 2 Brasil de Oliveira Pinto, Jandir José Dalle Lucca, Semiramis de Oliveira Duro e Carlos Higino Ribeiro de Alencar (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial de Divergência da Procuradoria da Fazenda Nacional e do Sujeito Passivo, em face do Acórdão nº 1302-004.095 (fls. 5.001/5.077), que negou provimento ao recurso voluntário da contribuinte principal, INDÚSTRIA TUDOR MG DE BATERIAS LTDA (Tudor MG) e, quanto aos recursos dos responsáveis solidários, negou provimento ao recurso apresentado pela empresa INDÚSTRIA TUDOR SP DE BATERIAS LTDA (Tudor SP), e deu provimento aos recursos apresentados pelos responsáveis Milton José Tessari; Itamar Crivelli; Péricles José Ramos Mendes; Sérgio Luis Fioravante; Edson David Marques da Silva e Cezar Augusto Pereira Machado, e parcial provimento aos recursos dos responsáveis José Ricardo de Miranda; Dalilo Bilches Medinas e José Carlos Caminha, para afastar a imputação com base no art. 124, inciso I, do CTN, mantendo a imputação de responsabilidade com base no artigo 135, inciso III do CTN. Assim restou ementado o Acórdão Recorrido: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. Nos termos sedimentos pela Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, o que não se confunde com a análise de eventual ilegalidade praticada no ato administrativo de lançamento. INTIMAÇÃO AO ADVOGADO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Tema pacificado no âmbito do CARF, com a edição da súmula nº 110. PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. Indefere-se o pedido de diligência e perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação. ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS E PRECEDENTES CITADOS PELO SUJEITO PASSIVO. DESNECESSIDADE. O julgador administrativo não é está (sic) obrigado a analisar e responder todos os questionamentos e julgados, administrativos ou judiciais, citados pelo sujeito passivo no Recurso Voluntário, mesmo após a entrada em vigor do artigo 489 do Fl. 7080DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 3 CPC/15. Entendimento em consonância com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que entende pela necessidade de enfrentamento apenas das questões capazes de infirmar a conclusão da decisão recorrida. Só existe efeito vinculante, no âmbito do julgamento administrativo federal, quando os julgados e eventuais atos administrativos, invocados ou não pelo contribuinte, tiverem sido proferidos nos contornos das decisões e dos atos listados no artigo 62, § 1º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 343/2015). TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL (TDPF). Suposta inobservância de ato regulamentar, que visa ao controle interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário. ABUSO DE AUTORIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ABUSO DE AUTORIDADE. INCOMPETÊNCIA. O julgador administrativo não tem competência para declarar o abuso de autoridade supostamente cometido em operação realizada pela Polícia Federal e pela Receita Federal do Brasil, com a devida autorização do Poder Judiciário. Assim, não há que se falar em nulidade do lançamento tributário que se baseou em provas e elementos colhidos em procedimento alegado como abusivo pelo sujeito passivo. DA FALTA DE INTIMAÇÃO PARA ESCLARECIMENTOS ACERCA DAS MOVIMENTAÇÕES BANCÁRIAS. Não sendo o lançamento realizado com base no disposto no artigo 42, da Lei nº 9.430/96, não há necessidade de intimação prévia do contribuinte para se manifestar acerca das movimentações bancárias em conta de sua titularidade mantida junto a instituições financeiras, que não estava devidamente contabilizada. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando a contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito de defesa de forma ampla nos apelos apresentados. MUDANÇA DA CRITÉRIO JURÍDICO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Somente o erro de direito tem o condão de impedir a ajuste do lançamento tributário já devidamente formalizado. Eventual mudança de critério jurídico do lançamento, não implica nulidade do lançamento, e, sim, sua improcedência. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO. PROVA EMPRESTADA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. O julgador administrativo não tem competência para declarar a ilicitude de provas obtidas no bojo de processo judicial, cujo compartilhamento com a Receita Fl. 7081DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 4 Federal do Brasil foi devidamente autorizado pelo Poder Judiciário. Não há empecilho para utilização das provas colhidas em âmbito judicial no processo administrativo fiscal, em especial quando há determinação de apuração de eventuais ilicitudes praticadas pelo sujeito passivo. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A preclusão consumativa impede que o sujeito passivo inove nos argumentos após a apresentação da Impugnação Administrativa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 DECADÊNCIA Constatado dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelas disposições do art. 173, I, do CTN, hipótese na qual o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 OMISSÃO DE RECEITAS. A práticas de atos, comissivos ou omissivos, praticados de forma dolosa, com intenção de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, do nascimento da obrigação tributária, caracteriza-se como sonegação e autoriza a constituição do crédito tributário pelo agente competente. LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL E OBRIGATÓRIA. O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação, como por exemplo, quando há declaração de imprestabilidade das demonstrações contábeis do sujeito passivo. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-calendário. Contudo, sendo identificada alguma das hipóteses legais de arbitramento, a apuração pelo lucro arbitrado se torna obrigatória. LUCRO ARBITRADO. IMPRESTABILIDADE DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS. OMISSÃO DE RECEITAS. A omissão de receitas, que se mostra relevante e feita de forma reiterada, sendo comprovada, inclusive, quando da análise de controles e planilhas apreendidos pela fiscalização e que eram mantidos à margem das demonstrações contábeis, autoriza a declaração de imprestabilidade da contabilidade e, por consequência, o arbitramento do lucro do contribuinte. MULTA QUALIFICADA. Fl. 7082DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 5 Comprovadas condutas e omissões dolosas do contribuinte no sentido que preconiza o artigo 72, da Lei 4.502/64, praticadas no sentido de ocultar, excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador, correta a qualificação da multa, nos termos definidos pela legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124, INCISO I DO CTN. Na imputação de responsabilidade tributária, com base no artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, é dever da fiscalização comprovar o interesse comum dos responsáveis no nascimento da obrigação tributária. Não se admite a imputação de responsabilidade com base neste dispositivo apenas pelo fato da pessoa física ser sócia da entidade. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124, INCISO I DO CTN. GRUPO ECONÔMICO. Admite-se a imputação de responsabilidade tributária, com base no artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, quando a fiscalização comprovar que a pessoa jurídica, pertencente ao mesmo grupo econômico do sujeito passivo, tiver praticado atos em conjunto com este, que deram causa ao nascimento da obrigação tributária. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. ART. 135, III DO CTN. Cabe à fiscalização demonstrar e comprovar condutas praticadas pelo sócio administrador, nos termos definidos no artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional, para que possa ser atribuída a esse a responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário. Não estando, no Auto de Infração lavrado, demonstradas aquelas condutas, deve ser afastada a responsabilidade atribuída pela fiscalização. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário do contribuinte principal (Tudor MG); em rejeitar as preliminares de nulidade da decisão recorrida e do lançamento e, ainda, a preliminar de decadência suscitada, e, no mérito, em negar provimento ao recurso; e quanto aos recursos dos responsáveis solidários, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado pela empresa Indústria Tudor SP de Baterias Ltda; em dar provimento ao recurso dos responsáveis Milton José Tessari; Itamar Crivelli; Péricles José Ramos Mendes; Sérgio Luis Fioravante; Edson David Marques da Silva e Cezar Augusto Pereira Machado; e, em dar provimento parcial aos recursos dos responsáveis José Ricardo de Miranda; Dalilo Bilches Medinas e José Carlos Caminha, para afastar a imputação com base no art. 124, inc. I do CTN, mantendo a imputação de responsabilidade com base no artigo 135, inciso III do CTN.” Fl. 7083DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 6 Todos os interessados (PGFN, Tudor MG, Tudor SP, José Ricardo de Miranda; Dalilo Bilches Medinas e José Carlos Caminha) apresentaram Recursos Especiais, sendo que os admitidos, confirmados inclusive em Despacho de Agravo (fls. 6.733/6.764) foram os abaixo consignados. a) Recurso Especial da PGFN (fls. 5.079/5.095) Segundo consta do Despacho de Admissibilidade (fls. 5.237/5.246), a Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou o Recurso Especial para contestar a decisão sobre o afastamento da responsabilidade (art. 135, III, do CTN), inicialmente imputada aos sócios administradores Milton José Tessari; Itamar Crivelli; Péricles José Ramos Mendes; Sérgio Luis Fioravante; Edson David Marques da Silva e Cezar Augusto Pereira Machado. Como paradigmas, a PGFN indicou o Acórdão nº 1301-002.749 e o Acórdão nº 1401-002.084, ambos admitidos pelo Despacho de Admissibilidade. Nas contrarrazões dos responsáveis, ainda que em documentos separados e não em idênticas alegações, pugnam, em apertada síntese, pelo não conhecimento do Recurso Especial da PGFN : (i) em razão da inexistência de similitude entre os Acórdãos Paradigmas admitidos e o Acórdão Recorrido, pois naqueles teriam havido imputações de responsabilidade do art. 135, III, do CTN, em razão da condenação dos responsáveis na esfera penal, com a individualização das condutas, pautada em sentença judicial penal condenatória; com interposição fraudulenta de pessoas; (ii) pois tanto o Acórdão Recorrido e os Acórdãos Paradigmas vão de encontro às decisões do STJ, mormente o REsp 1101728/SP (Tema 97) e o AgRg 1.359.231/SC, submetidos ao art. 543-C do CPC; (iii) o caso do Acordão Paradigma 1401-002.084 envolve dissolução irregular, o que não se verifica no presente feito. No mérito, pugnam pelo desprovimento do Recurso Especial da PGFN em razão da inexistência de individualização das supostas condutas dolosas pelos sócios-administradores, mantendo-se o Acórdão Recorrido. b) Recurso Especial da Tudor SP (responsável solidário) Em 7 de agosto de 2024, o feito foi convertido em Diligência, através da Resolução nº 9101-000.124 (fls 6.980/6.994), pois houve uma inversão de tópicos propostos na análise preliminar de admissibilidade original (fls. 5.514/5.553), bem como um dos paradigmas oferecidos pela Recorrente havia sido ignorado, em razão da inversão dos tópicos. Às fls. 7.011/7.024 foi proferido Despacho de Admissibilidade complementar, que não foi objeto de Agravo por parte da Recorrente. O resultado dessa nova análise resultou no “SEGUIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, apenas quanto à matéria nº 2: admissão no processo de documento novo, unicamente quanto ao Acórdão paradigma nº 1401-003.039”. Vale acrescentar que o resultado foi o mesmo daquele verificado no Despacho de Admissibilidade original de fls. 5.514/5.553. Eis os excertos sobre a admissão desse único paradigma (grifos e negritos no original): Fl. 7084DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 7 Análise da demonstração da divergência jurisprudencial – Matéria nº 2: admissão no processo de documento novo Relativamente a esta matéria, a divergência suscitada pela Recorrente diz respeito à interpretação da norma contida no art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, especificamente quanto à possibilidade de apresentação de provas após a impugnação ao lançamento: IV. DA INDICAÇÃO DE PARADIGMAS: Os paradigmas que embasam a interposição do presente Recurso Especial cumprem os aspectos formais em conformidade com os ditames do artigo 67, §§ 9º e 10º do RICARF, seguindo em anexo ao presente recurso a cópia do inteiro teor dos Acórdãos paradigmas, sendo tais Acórdãos extraídos diretamente da internet no sítio do CARF, conforme passa a demonstrar: DA CARACTERIZAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL Para melhor demonstração da divergência jurisprudencial suscitada, em conformidade com o artigo 67, § 8º, do RICARF, segue abaixo comparativo referente a divergência de interpretação à legislação tributária, sendo a mesma demonstrada analiticamente, indicando os pontos divergentes entre o Acórdão recorrido e os Acórdãos paradigmas, conforme passa a demonstrar: [...] IV.2 – DA ADMISSÃO NO PROCESSO DE DOCUMENTO NOVO: ACÓRDÃO PARADIGMA I (reprodução parcial da ementa conforme possibilita o artigo 67, § 11, do RICARF): Processo nº 12448.726713/2016-01 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1401-003.039 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 11 de dezembro de 2018 Matéria IRPJ Recorrente SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO • SESC ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DO RIO DE JANEIRO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA • IRPJ Ano-calendário: 2011 (...) INOVAÇÃO DE ARGUMENTOS NO RECURSO. MEMORIAIS. Excepcionalmente, conhece-se de arguição apresentada em memoriais quando se trata de possibilidade de erro no lançamento que pode alterar a base do tributo lançado. (...) Fl. 7085DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 8 ACÓRDÃO PARADIGMA II (reprodução parcial da ementa conforme possibilita o artigo 67, § 11, do RICARF): Processo nº 14098.000308/200974 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9101002.781 – 1ª Turma Sessão de 06 de abril de 2017 Matéria IRPJ PERC Recorrente AGROMON S/A AGRICULTURA E PECUÁRIA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano calendário: 2004 RECURSO VOLUNTÁRIO. JUNTADA DE DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE. DECRETO 70.235/1972, ART. 16, §4º. LEI 9.784/1999, ART. 38. É possível a juntada de documentos posteriormente à apresentação de Impugnação administrativa, em observância ao princípio da formalidade moderada e ao artigo 38, da Lei nº 9.784/1999. ACÓRDÃO RECURSO VOLUNTÁRIO DA RECORRENTE: PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. Indefere-se o pedido de diligência e perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A preclusão consumativa impede que o sujeito passivo inove nos argumentos após a apresentação da Impugnação Administrativa. DA DIVERGÊNCIA: Restou decidido na fundamentação do Acórdão em Recurso Voluntário que a Recorrente somente após a apresentação de sua impugnação trouxe aos autos novos argumentos e documentos, até mesmo juntando em memoriais laudo pericial relativo a questão do ácido sulfúrico. Reitera-se que esta alegação não é verdadeira, posto que a Recorrente, como já demonstrado, em todas as suas peças processuais, discorreu sobre a necessidade de diligência, bem como de análise da composição das baterias. Assim, de forma contrária a realidade dos autos, foi afirmado na fundamentação do Acórdão que a Recorrente somente após a apresentação de recurso Voluntário acostou provas para comprovar seus argumentos, decidindo os julgadores que tal apresentação de documentos Fl. 7086DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 9 novos não poderia ocorrer em tal momento processual para a desconstituição do crédito tributário, ocorrendo a preclusão consumativa de tal meio de prova. Transcreve-se trecho do Acórdão (fls. 5431): “No presente caso, pela análise dos autos, fica fácil perceber que a discussão em comento só foi trazida pela Recorrente, após a apresentação do Recurso Voluntário, oportunidade em que a contribuinte trouxe suas razões para demostrar a fragilidade da imputação de omissão de receitas, bem como acostou aos autos prova documental para corroborar os seus argumentos. De fato, pela literalidade do dispositivo acima, não se mostra factível, neste momento processual, se inovar no argumento e trazer uma discussão nunca aventada no processo. É temerária essa medida, uma vez que vai de encontro com várias regras que regem o processo administrativo, dentre elas, por exemplo, a necessidade do duplo grau de julgamento. Lembre-se que, como alertado acima, a DRJ não se pronunciou sobre esse argumento, porque não foi desenvolvido na Impugnação Administrativa apresentada. Esse colegiado já se posicionou sobre a impossibilidade de se trazer novos argumentos em sede de Recurso Voluntário. (...) Assim, entende-se que não poderia, após a apresentação da sua Impugnação, a Recorrente trazer novos argumentos, que, de alguma forma, se prestariam a desconstituir o lançamento do crédito tributário.” - destacamos Portanto a divergência na decisão na fundamentação do Acórdão combatido, demonstra-se pelo teor dos Acórdãos Paradigmas acima colacionados, onde a Jurisprudência Uníssona desse Colendo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mantém entendimento o qual abarca a proteção do princípio da formalidade moderada, onde possibilita ao contribuinte a juntada de documentos novos após a apresentação de Impugnação, bem como até mesmo a inovação de argumentos e provas em sede de MEMORIAIS, quando há visível possibilidade de erro ocorrido no lançamento que pode alterar a base do tributo lançado, como de fato ocorreu no presente caso concreto. Vejamos. No acordão paradigma nº 1401-003.039, no qual tem-se que foi apresentado pelo contribuinte, em sede de memorias, novas alegações e documentos que foram capazes de anular a autuação fiscal, verbis: “Em sede de memoriais e realização de sustentação oral, a Recorrente chama a atenção para a necessidade de se enfrentar Fl. 7087DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 10 questão que vicia toda a autuação, no que diz respeito a necessidade de se reconhecer a isenção ampla à autuada independentemente do preenchimento de quaisquer requisitos.” Já no acórdão nº 9101-002.781 o contribuinte Recorrente discutiu a possibilidade de apresentação de provas posteriormente a fase de impugnação, o que foi concedido pela Turma Julgadora com fundamento nos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa e contraditório. Pertinente destacar a escorreita fundamentação do voto vencedor do acórdão nº 9101-002.781, a qual relata que “os processos administrativos devem atender a formalidade moderada, com adequação entre meios e fins, assegurando-se aos contribuintes a produção de provas e, principalmente, resguardando-se o cumprimento da estrita legalidade, para que só sejam mantidos os lançamentos tributários que efetivamente atendam à exigência legal”. Ademais, não se pode ignorar que a produção do laudo do ácido sulfúrico somente foi possível após a divulgação pela ABRABAT, em Julho de 2018, da planilha com método oficial de controle prático da produção de baterias no país baseado no consumo de ácido sulfúrico por baterias. Assim, pela ausência de critérios oficiais, era impossível a apresentação do laudo quando da impugnação. Tão logo divulgado o informativo da ABRABAT a Recorrente providenciou a elaboração, por empresa especializada, do laudo de consumo de ácido sulfúrico, o qual, por si só, é capaz de demonstrar a impossibilidade de serem produzidas as baterias supostamente comercializadas sem a respectiva documentação fiscal (sonegação). Enfatize-se ainda, conforme descrito alhures, a fundamentação do Acórdão Recorrido ainda vai ao desencontro da realidade ocorrida nos autos, onde a Recorrente, vem ratificando e justificando a necessidade da realização de análise da composição dos custos da empresa pela autoridade julgadora, desde sua impugnação, sendo tal fato aventado novamente em sede de Recurso Voluntário, podendo tais pleitos serem verificados às folhas 3164 e 3221 da impugnação e folhas 4077/4078 e 4214 do Recurso Voluntário, caindo por terra os inverídicos fundamentos utilizados para alicerçar a preclusão consumativa combatida. Dessa forma, resta demonstrado pelo teor dos Acórdão Paradigmas acima descritos (Doc. Anexo), o cumprimento da exigência referente a demonstração da divergência jurisprudencial, uma vez que, há evidente confronto de situações similares com incidências especificas na legislação tributária divergente (art. 16 do Decreto 70.235/72) o qual esse r. Conselho mantém entendimento jurisprudencial divergente em cada caso concreto. Fl. 7088DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 11 Em relação ao primeiro paradigma (Acórdão nº 1401-003.039), entendo que assiste razão à Recorrente ao afirmar que há uma divergência jurisprudencial relativamente à questão da possibilidade de inovação nas razões de defesa. No presente caso, o Colegiado entendeu que restou materializada a preclusão consumativa quanto ao argumento formulado apenas em sede de Recurso Voluntário, no sentido de que os registros do estoque de ácido sulfúrico – insumo controlado pela Polícia Federal – evidenciariam que a produção de baterias seria incompatível com geração de receitas tidas por omitidas pela Autoridade Fiscal. Ocorre que, em memoriais, a Recorrente havia trazido aos autos Laudo Técnico contendo conclusão de que a quantidade de ácido sulfúrico adquirida nos anos de 2012 a 2015 de fato não permitiria a produção e venda de baterias além daquelas efetivamente contabilizadas. Quanto a esse ponto, no voto que conduziu a decisão recorrida, restou assentado que “a questão aqui não se resume, apenas, ao momento correto para a apresentação das provas nos autos”, mas principalmente quanto ao “momento para se trazer os argumentos necessários para desconstruir as ilações da fiscalização, ou seja, se houve ou não preclusão consumativa da discussão”. Depois de reproduzir o inciso III do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, e de colacionar lição doutrinária do professor James Marins, o i. Relator concluiu que “não se mostra factível, neste momento processual, se inovar no argumento e trazer uma discussão nunca aventada no processo”, sendo “temerária essa medida, uma vez que vai de encontro com várias regras que regem o processo administrativo, dentre elas, por exemplo, a necessidade do duplo grau de julgamento”. Em síntese, no Acórdão recorrido concluiu-se que “não poderia, após a apresentação da sua Impugnação, a Recorrente trazer novos argumentos, que, de alguma forma, se prestariam a desconstituir o lançamento do crédito tributário”. Em seu apelo especial, a Recorrente alega que neste ponto o Acórdão recorrido diverge da decisão proferida no Processo nº 12448.726713/2016-01, julgado pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara desta 1ª Seção de Julgamento. Trata-se do Acórdão nº 1401-003.039, cuja ementa segue abaixo reproduzida na parte pertinente à arguição de divergência: (...) Segundo a Recorrente, no Acórdão paradigma entendeu-se possível considerar argumentação levada aos autos apenas em sede de memoriais, pelo fato de representar a possibilidade de erro do lançamento. De fato, em análise ao interior teor do voto que conduziu a decisão paradigma, constata-se que a i. Relatora destacou que, “em sede de memoriais e realização de sustentação oral, a Recorrente chama a atenção para a necessidade de se enfrentar questão que vicia toda a autuação”, que até então não havia sido suscitada. Fl. 7089DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 12 Portanto, entendo que restou demonstrada a existência de divergência jurisprudencial quanto ao primeiro paradigma, haja vista que no Acórdão recorrido entendeu-se que, por força da preclusão consumativa, uma razão de defesa não apresentada na impugnação ao lançamento não poderia ser apreciada pelo órgão julgador de segunda instância; enquanto que no paradigma trazido pela Recorrente adotou-se entendimento diametralmente oposto diante de situação análoga, no sentido de que, excepcionalmente, deve ser conhecida razão de defesa formulada apenas em memoriais, quando se tratar de possibilidade de erro no lançamento que pode alterar a base do tributo lançado. (...) Conclusão Encerrado este exame complementar de admissibilidade, proponho que seja dado seguimento parcial ao Recurso Especial em relação à matéria nº 2: admissão no processo de documento novo, mas unicamente quanto ao Acórdão paradigma nº 1401-003.039. c) Recurso Especial da Tudor MG (Sujeito Passivo Principal) – fls. 5.921/5.959 O Despacho de Admissibilidade (fls. 6.507/6.522) havia dado parcial seguimento ao Recurso Especial da Tudor MG, admitindo como matéria controvertida: “matéria nº 2 – possibilidade de inovação de argumento da defesa.”, tendo como paradigma o Acórdão nº 1401- 003.039, o mesmo admitido quando do exame de admissibilidade do Recurso Especial da Tudor SP original e agora igualmente admitido no exame complementar de admissibilidade acima comentado. PGFN, em contrarrazões, não se insurge quanto ao conhecimento, pugnando apenas pela manutenção do Acórdão Recorrido, pelas suas próprias razões, não tendo oferecido contrarrazões ao Despacho de Admissibilidade complementar. Em 28/06/2024, Tudor MG solicitou juntada de petição para reafirmar que o ilustre relator do Acordão Recorrido não teria aceito as provas trazidas aos autos alegando que se referiam a argumento novo trazido em memoriais, e juntada de novo parecer técnico-jurídico (fls. 6.939/6.979), documento este que teria analisado as provas trazidas aos autos, para sustentar o erro no lançamento por arbitramento, pois, dentre outras razões, haveria uma impossibilidade de se alcançar a receita bruta apurada pela fiscalização vis a vis o volume de ácido sulfúrico necessário para a produção da quantidade de baterias que gerariam tal receita bruta. É o relatório naquilo que entendo essencial. VOTO Fl. 7090DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 13 Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Relator TEMPESTIVIDADE A tempestividade dos Recursos Especiais foi analisada quando do exame de admissibilidade, tendo sido considerados tempestivos. CONHECIMENTO Passemos, então, à análise do Conhecimento, iniciando-se pelo Recurso Especial da Procuradoria. RECURSO ESPECIAL DA PROCURADORIA Segundo o Despacho de Admissibilidade (fls. 5.237/5.246), trecho do voto condutor do Acórdão Recorrido é reproduzido como objeto da razão de decidir pela existência de dissídio jurisprudencial. Eis o excerto: “Assim, não estaria correto em se falar em responsabilidade solidária, nem subsidiária e, sim, em responsabilidade pessoal, como a interpretação, não só literal, mas sistemática do ordenamento jurídico impõe. Independentemente dessa posição, que, diga-se, não prevalece nas decisões do Poder Judiciário e no âmbito do CARF (Súmula nº 130), no presente caso, entende-se que a fiscalização não conseguiu provar quais as condutas praticadas pela maioria dos sócios, que pudessem autorizar a responsabilização destes pelo pagamento dos créditos tributários. Explica-se. Quando se analisa o Termo de Verificação Fiscal e, especialmente o Relatório Fiscal, que foram, a princípio, suficientemente explorados no presente voto, o que se pode perceber é que as únicas condutas ilícitas, individualizadas e caracterizadas pela fiscalização, foram com relação aos sócios José Carlos Caminha, José Ricardo Miranda e Dalilo Bilches Medinas. (...) Contudo, com relação aos demais sócios, com toda venia, a fiscalização, no trabalho minucioso que fez, deixou de apontar as condutas por eles praticadas, o que torna imperioso o afastamento da responsabilidade tributária com base no já mencionado artigo 135, inciso III do CTN. Há de se ressaltar que não se concorda com o acórdão recorrido, quando afirma que a responsabilidade dos demais sócios estaria suficientemente caracterizada, uma vez que alguns deles “constam da ficha cadastral” da conta junto ao Bradesco, “mantida à margem de escrituração”. É que entende-se que o fato de constar na ficha cadastral é bem diferente de movimentar a conta. Neste caso, deveria, a fiscalização, ter apontado em que medida os demais sócios contribuíram com a prática dos ilícitos apurados. Contudo, isso não consta do trabalho da fiscalização ora em análise.” Fl. 7091DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 14 Desta feita, vota-se POR DAR PROVIMENTO aos Recursos Voluntário dos responsáveis Milton José Tessari; Itamar Crivelli; Péricles José Ramos Mendes; Sérgio Luis Fioravante; Edson David Marques da Silva e Cezar Augusto Pereira Machado, para afastar também a imputação de responsabilidade com base no artigo 135, III do CTN.” Para justificar o dissídio jurisprudencial foram apresentados e admitidos os Acórdãos de nº 1301-002.749 e nº 1401-002.084. No caso do primeiro Acórdão Paradigma, o dissídio estaria configurado, pois: “- Diversamente do colegiado a quo, 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF firmou o entendimento de que para a imputação da responsabilidade dos sócios administradores no caso de demonstração de fraude perpetrada pela pessoa jurídica, basta a comprovação de que detinham poderes de administração;” Já para o segundo Acórdão Paradigma, o dissenso estaria formado: “- Em divergência com o acórdão recorrido, o julgado paradigma firma o entendimento de que uma vez constatado dolo/sonegação na prática da infração tributária, hipótese de aplicação da multa qualificada, incide automaticamente a responsabilidade tributária dos administradores da pessoa jurídica, nos termos do art. 135 do CTN; - Como se vê, em situações muito similares, em que a fiscalização aplicou o art. 135, do CTN, para responsabilização dos sócios administradores pela prática de atos em infração a lei tributária, as decisões confrontadas chegaram a conclusões diametralmente opostas. Ressalte-se que em todos os casos foi mantida a qualificação da multa o que demonstra a identidade fática dos acórdãos colacionados; - Evidenciada está, pois, a divergência jurisprudencial sobre à interpretação do art. 135 do CTN.” Pois bem. No caso do primeiro Acórdão Paradigma (Processo nº 1301-002.749), este Conselheiro entende não haver similitude fático-jurídica. Nesse caso, não foi somente o fato da comprovação dos poderes das partes envolvidas. Tratou-se de um conjunto de transações complexas no âmbito da operação denominada “Operação Saqueador”, envolvendo o Sr. Carlos Ramos Cachoeira. Pela própria ementa do Acórdão Paradigma, pode-se concluir que o mesmo, em verdade, está em linha com o Acórdão Recorrido. Eis a ementa, com nossos grifos: “RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. ADMINISTRADOR DE FATO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOAS. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do Fl. 7092DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 15 art. 135, III, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados ostentavam a condição de administradores de fato da autuada, bem como que houve interposição fraudulenta de pessoa em seu quadro societário.” No cotejamento entre as razões de decidir do Acórdão Recorrido e o primeiro Acórdão Paradigma, este Conselheiro chegou à mesma conclusão do arrazoado constante do voto da I. Conselheira Livia de Carli Germano, no Acórdão nº 9101-006.641, sessão de 11 de julho de 2023, de onde se extrai: “Quanto ao paradigma 1301-002.749, o despacho de admissibilidade observa que tal decisão “relativizou a necessidade de individualização de conduta, quando o responsável comprovadamente detenha poderes de administração da pessoa jurídica ao tempo dos fatos”. Analisando o julgado, não chego à mesma conclusão. Tal julgado analisou a responsabilização de sócias de direito administradoras, interpostas pessoas, de empresas que, segundo se apurou, eram administradas de fato pelo Sr. ADIR ASSAD, e foram investigadas no âmbito da chamada CPMI do Cachoeira e de operações da Polícia Federal. A ementa do julgado resume o entendimento manifestado no voto, de que “Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados ostentavam a condição de administradores de fato da autuada, bem como que houve interposição fraudulenta de pessoa em seu quadro societário.” A responsabilidade, no caso do paradigma 1301-002.749 foi mantida quanto ao administrador de fato, após se observar que este não necessariamente seria o administrador que constava dos documentos societários. Não houve relativização da necessidade de individualização da conduta para fins e apuração da responsabilidade tributária -- pelo contrário, tanto houve que se responsabilizou quem efetivamente praticou os atos e não quem apenas constava nos documentos como tendo poderes de administração. No mesmo sentido, analisando este paradigma, a Conselheira Edeli Pereira Bessa conclui no acórdão 9101-005.751 (grifamos): Assim, têm razão os responsáveis quando apontaram nos autos do processo administrativo nº 10530.723584/2013-83 a existência de dessemelhança entre referido paradigma e o acórdão lá recorrido, que adota os mesmos fundamentos daquele exarado nestes autos, porque a manutenção da imputação de responsabilidade em face de demonstração de “efetiva gestão”, precedida de acusação em face da figura de uma única administradora, imputando-lhe as ações que resultaram na fraude constatada, não apresenta similitude fática com o recorrido, cuja acusação foi classificada como carente de descrição das condutas individuais, trazendo apenas a responsabilidade em razão de os imputados responsáveis serem diretores da contribuinte que praticou a conduta fraudulenta. Fl. 7093DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 16 Especial nota cabe aos esclarecedores apontamentos da I. Conselheira Edeli Pereira Bessa (em Declaração de Voto), cujos trechos a seguir muito bem podem ser reproduzidos para o presente caso: “ Os casos ali comparados, porém, não traziam dúvidas quanto à atuação dos imputados na administração das sociedades. Enquanto, de um lado, compreendeu-se que a atuação dos diretores deveria ter sido individualizada, não podendo a responsabilidade ser calcada na suposta tolerância ou omissão dos diretos às ações que levaram a empresa a infringir a legislação tributária, de outro invocou-se as reiteradas manifestações do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que mostra-se suficiente para tal individualização de conduta a comprovação de que o acusado detinha poderes de administração da pessoa jurídica. Daí o voto divergente desta Conselheira quanto à caracterização do dissídio jurisprudencial no referido precedente: se o recorrido não está calcado em circunstâncias específicas acerca da atuação dos imputados, e o debate se estabelece, apenas, quanto à necessidade de individualização das condutas dos administradores de pessoa jurídica contra a qual subsiste imputação de infração penal dolosa, a distinção entre as infrações imputadas mostra-se irrelevante. (...) Com respeito ao paradigma nº 1301-002.749, importa registrar que ele já foi revisitado por este Colegiado em razão de recursos especiais apreciados no Acórdão nº 9101- 006.116. No âmbito da responsabilidade tributária a pessoas físicas somente foi rediscutida a imputação feita a Soiany Coelho e Sibely Coelho, subsistindo a responsabilização de Adir Assad e Sônia Mariza Branco. No voto declarado no Acórdão nº 9101-006.116, esta Conselheira assim sintetizou os fundamentos para manutenção da responsabilização de todos os acusados no paradigma nº 1301-002.749: (...) O voto condutor do paradigma, portanto, foi influenciado pela interposição de pessoas no quadro social que atuaram como efetivos administradores das pessoas jurídicas integrantes do “Grupo Rock Star”, em nome de Adir Assad, todos referidos em diversas operações policiais (“Operação Saqueador”, “Operação Monte Carlo” e “Operação Vegas”, além da “Operação Lava Jato”). Neste contexto, impõe-se a sua rejeição para caracterização do dissídio jurisprudencial porque, também aqui, a conduta dos responsáveis foi referida com características específicas que, com mais razão, não permitem isolar o entendimento do outro Colegiado do CARF sob a premissa de que a responsabilidade tributária do administrador se impõe na hipótese em que resta comprovado o intuito doloso (sonegação), dado que tal gravame foi afirmado mesmo sobre o crédito tributário cuja qualificação da penalidade foi afastada, a evidenciar que a interposição de pessoas e a atuação destas foi determinante para a decisão ora invocada pela PGFN.” Fl. 7094DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 17 Apenas para registro, o Acórdão Paradigma nº 1301-002.749 foi reformado pelo Acórdão nº 9101-006.116, da 1ª Turma do CSRF, em sessão de 13 de maio de 2022, posterior à interposição do Recurso Especial da Fazenda. Assim restou ementado no que é pertinente ao presente feito: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIAS ADMINISTRADORAS. LARANJAS. IMPOSSIBILIDADE. Não se verifica adequada a inclusão de responsáveis no polo passivo da obrigação tributária quando não comprovados nem a prática de atos de administração ou gestão da empresa por parte de tais pessoas, nem o auferimento de qualquer benefício econômico na situação que constitua o fato gerador. Ausência dos pressupostos para a aplicação, respectivamente, dos artigos 135, III e 124, I, do CTN. E, quanto à decisão, temos: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas em relação às matérias “multa qualificada” e “decadência”, nos seguintes termos: (i) por maioria de votos, conhecer da matéria “multa qualificada”, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram pelo não conhecimento; votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Andréa Duek Simantob; (ii) por voto de qualidade, conhecer da matéria “decadência”, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram pelo não conhecimento; (iii) por maioria de votos, não conhecer da matéria “multa agravada”, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram pelo conhecimento; (iv) no mérito, em na parte conhecida, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, negou-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Alexandre Evaristo Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões do voto vencedor, cada um por fundamentos distintos, os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Gustavo Guimarães da Fonseca. Em relação ao Recurso Especial dos Coobrigados, acordam em: (a) por unanimidade de votos, conhecer dos recursos de Soiany Coelho e Sibely Coelho e não conhecer do recurso de Sônia Mariza Branco; (b) por maioria de votos, dar provimento aos recursos de Soiany Coelho e Sibely Coelho para excluí-las do polo passivo da obrigação tributária, vencidos os conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhes provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luis Henrique Marotti Toselli, e, Fl. 7095DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 18 por fundamentos distintos, o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. Quanto ao Acórdão Paradigma nº 1401-002.084, curioso notar que este foi igualmente não conhecido por esta Turma, por unanimidade, ainda que em diferente composição, no Acórdão nº 9101-006.641, de 27 de julho de 2023. O caso envolve responsabilização por dissolução irregular de uma sociedade, o que já é suficientemente divergente em relação ao presente feito. Portanto, oriento meu voto para Não Conhecer do Recurso Especial da PGFN. RECURSO ESPECIAL DA TUDOR O Paradigma admitido pelo Despacho de Admissibilidade complementar foi o autuado sob o nº 1401-003.039, para a “matéria nº 2: admissão no processo de documento novo”, pois “no Acórdão recorrido entendeu-se que, por força da preclusão consumativa, uma razão de defesa não apresentada na impugnação ao lançamento não poderia ser apreciada pelo órgão julgador de segunda instância; enquanto que no paradigma trazido pela Recorrente adotou-se entendimento diametralmente oposto diante de situação análoga, no sentido de que, excepcionalmente, deve ser conhecida razão de defesa formulada apenas em memoriais, quando se tratar de possibilidade de erro no lançamento que pode alterar a base do tributo lançado.” No caso do Acórdão Paradigma, um aspecto relevante que cabe destaque diz respeito à matéria da inovação. Vejamos (com grifos nossos): Erro de direito - Possibilidade de reconhecimento da isenção ampla do art. 12 da Lei nº. 2.613/55, independentemente de preenchimento de quaisquer requisitos. Em sede de memoriais e realização de sustentação oral, a Recorrente chama a atenção para a necessidade de se enfrentar questão que vicia toda a autuação, no que diz respeito a necessidade de se reconhecer a isenção ampla à autuada independentemente do preechimento de quaisquer requisitos. Isto porque, aponta que o SESC é um serviço social autônomo vinculado à promoção de atividades de interesse público, sendo o mesmo custeado pela arrecadação tributária através da contribuição social instituída no art. 3, §1º do DL nº. 9.853/1946, possuindo inúmeros privilégios próprios das pessoas jurídicas de direito público. Por tal razão, o patrimônio do SESC é equiparado por lei – plenamente vigente – ao patrimônio da própria União Federal - art. 12 e 13 da Lei nº. 2.613/55, e contemplado com ampla isenção fiscal: Art 12. Os serviços e bens do S. S. R. gozam de ampla isenção fiscal como se fôssem da própria União. Art 13. O disposto nos arts. 11 e 12 desta lei se aplica ao Serviço Social da Indústria (SESI), ao Serviço Social do Comércio (SESC), ao Serviço Nacional de Fl. 7096DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 19 Aprendizagem Industrial (SENAI) e ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC). (Vide Lei nº 8.706, de 1993) Desta forma, verifica-se que a lei não condicionou às entidades do sistema ‘S’ ao cumprimento de determinados requisitos para o gozo da ampla isenção fiscal. O argumento da Recorrente encontra amparo em diversos julgados do STJ, que entendem pela irrelevância das entidades do Sistema S serem classificadas ou não como beneficentes de assistência social ou não, pois sua isenção decorre diretamente da lei (arts. 12 e 13 da Lei n. 2.613/55) e não daquela condição que se refere à imunidade constitucional (art. 195, §7º, da CF/88). O raciocínio também exclui a relevância de se verificar o cumprimento dos requisitos do art. 55, da Lei n. 8.212/91 (agora dos arts. 1º, 2º, 18, 19, 29 da Lei n. 12.101/2009), notadamente, a existência de remuneração ou não de seus dirigentes (REsp 1430257 / CE, AgRg no REsp 1417601 / SE; REsp 1704826 / RS). Desta forma, descabe a atuação feita à Recorrente tendo por fundamento a exigência quanto ao cumprimento dos requisitos do art. 55, da Lei n. 8.212/91 (agora dos arts. 1º, 2º, 18, 19, 29 da Lei n. 12.101/2009). Neste seguir, por claro e objetivo, acolho o argumento quando à existência de erro de direito na acusação fiscal e julgo-a improcedente, dando provimento ao recurso voluntário. Neste caso, cabia à autoridade fiscal primeiro ter descaracterizado a Recorrente como entidade do sistema "S", em razão de eventual desvio de finalidade, caso constatadas provas suficientes neste sentido, análise que sequer foi realizada de forma exaustiva, sem leitura acurada dos documentos carreados na impugnação, como apontado pela Recorrente em seu Voluntário, de modo que em não tendo sido promovida esta descaracterização, não há como afastar a isenção estabelecida em lei específica. Ante o exposto, oriento meu voto para superar a alegação de nulidade, afastar a decadência e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário.” Já no Acordão Recorrido, temos (com grifos nossos): “No Recurso Voluntário, no tópico em que defende a nulidade do acórdão recorrido, por supostamente ter cerceado o seu direito de defesa, quando do indeferimento do pedido de realização de perícia ou diligência, a Recorrente sustenta ser “possível de forma prática analisar venda sem nota fiscal com a simples pesquisa do consumo de ácido sulfúrico por bateria em função de que esta matéria prima só pode ser adquirida com cadastro e controle do volume consumido mensal pela Polícia Federal, e não é possível adquirir sem documentação fiscal”. Posteriormente, no dia 25/09/2019, como já relatado acima, a Recorrente juntou aos autos 03 petições, às quais deu o nome de “memoriais”. Em uma delas Fl. 7097DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 20 (comprovante de juntada de fls. 4.567), a contribuinte apresentou laudo pericial por ela encomendado, que trata da questão do ácido sulfúrico (fls. 4.574 a 4.567). Nesta petição, a Recorrente defende, com base no que supostamente restou demonstrado no laudo pericial, que seriam irreais as ilações da fiscalização, em especial no que tange aos valores apurados como omissão de receita, uma vez que, na produção de baterias, o ácido sulfúrico é um insumo essencial e tem sua comercialização controlada pela Polícia Federal. Alega, assim, que não há respaldo na acusação fiscal, na medida em que todo o ácido sulfúrico “efetivamente adquirido e consumido pela empresa na produção de baterias”, estaria em consonância com as suas demonstrações contábeis, ou seja, a alegação da Recorrente é no sentido de que as vendas de baterias devidamente contabilizadas, juntamente com a aquisição e consumo daquele insumo (que é controlado pela PF), demonstrariam que não houve vendas à margem das demonstrações contábeis (omissão de receitas). De pronto, não se pode deixar de alertar que a Recorrente, quando da apresentação da Impugnação Administrativa não trouxe a presente discussão ao processo. Neste sentido, o acórdão recorrido não se posicionou sobre essa questão, uma vez que, reitere-se, não foi apresentada pelo contribuinte. Já no Recurso Voluntário consta apenas um parágrafo – transcrito acima - em que a Recorrente, aduzindo pela nulidade do acórdão recorrido, alega que uma perícia ou diligência poderiam facilmente confirmar suas colocações. Assim, no dia 25/09/2019, sem qualquer justificativa pela extemporaneidade, a Recorrente trouxe aos autos petição e prova documental para análise deste colegiado. Pois bem. Como demonstrado alhures, o posicionamento pessoal deste relator é por uma efetividade máxima do Princípio da Verdade Material no âmbito do processo administrativo fiscal, o que impõe ao julgador buscar a realidade dos fatos efetivamente ocorridos, para que não haja a incidência de tributação fora dos contornos definidos pelo legislador. Contudo, sabe-se que este entendimento, em diversas ocasiões, não é acompanhado pelos demais integrantes da Turma de Julgadora, na composição até então vigente. Assim, por lealdade processual, se faz esse alerta, até mesmo para não induzir os demais julgadores a decidirem de forma contrária ao posicionamento por eles adotado em outros julgamentos. De toda forma, a questão aqui não se resume, apenas, ao momento correto para a apresentação das provas nos autos. A discussão é o momento para se trazer os argumentos necessários para desconstruir as ilações da fiscalização, ou seja, se houve ou não preclusão consumativa da discussão. É que, quando se analisa o artigo 16 do Decreto 70.235/72, pode-se perceber que o inciso III do dispositivo legal deixa bem claro que, na Impugnação, Fl. 7098DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 21 o contribuinte deverá apresentar os “motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir”. Veja-se: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do Fl. 7099DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 22 parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) O professor James Marins assim se pronuncia acerca da preclusão consumativa: “A preclusão consumativa dá-se quando o ato processual já foi praticado e impede a repetição ou complementação do expediente processual. Assim, uma mesma impugnação fiscal não pode ser deduzida duas vezes nem tampouco pode ser formulada e posteriormente complementada (mesmo que dentro do prazo fixado em lei), pois a formulação inicial exaure, isto é, consuma em definitivo a prática do ato." (MARINS, Marins. Direito processual tributário brasileiro: administrativo e judicial. 11ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. Pág. 275) (destacou-se) No presente caso, pela análise dos autos, fica fácil perceber que a discussão em comento só foi trazida pela Recorrente, após a apresentação do Recurso Voluntário, oportunidade em que a contribuinte trouxe suas razões para demostrar a fragilidade da imputação de omissão de receitas, bem como acostou aos autos prova documental para corroborar os seus argumentos. De fato, pela literalidade do dispositivo acima, não se mostra factível, neste momento processual, se inovar no argumento e trazer uma discussão nunca aventada no processo. É temerária essa medida, uma vez que vai de encontro com várias regras que regem o processo administrativo, dentre elas, por exemplo, a necessidade do duplo grau de julgamento. Lembre-se que, como alertado acima, a DRJ não se pronunciou sobre esse argumento, porque não foi desenvolvido na Impugnação Administrativa apresentada. Esse colegiado já se posicionou sobre a impossibilidade de se trazer novos argumentos em sede de Recurso Voluntário. Veja-se: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 MATÉRIA NÃO TRAZIDA NA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Não devem ser conhecidas matérias não aduzidas na defesa inicial em razão da preclusão consumativa. (...) (Acórdão nº 1302-003.887 – Julgamento em 15/08/2019) Assim, entende-se que não poderia, após a apresentação da sua Impugnação, a Recorrente trazer novos argumentos, que, de alguma forma, se prestariam a desconstituir o lançamento do crédito tributário. Fl. 7100DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 23 Desta feita, REJEITA-SE o argumento apresentado pelo Recorrente” O que tem em comum em ambos os Acórdãos é o fato das questões em julgamento terem sido trazidas em memoriais e em momento posterior à impugnação. Contudo, para a constituição do dissenso jurisprudencial, no presente caso, o aspecto importante a se ter em conta é o objeto subjacente. Nesse sentido, o Acórdão Recorrido entendeu haver uma inovação no argumento de defesa, a partir da apresentação do documento (laudo) após o oferecimento do Recurso Voluntário. No caso tratado pelo Acórdão Paradigma, a hipótese é diversa. Trata-se de alegação de erro de direito na acusação fiscal - erro na aplicação efetiva do comando legal. Em outras palavras, a autuação estava eivada de vício insanável em razão de equívoco na valoração jurídica dos fatos e status (qualificação de entidade isenta) do contribuinte. O que os memoriais no caso do Acórdão Paradigma produziram, ao meu sentir, foi o equivalente (guardadas as proporções e o caso em concreto, por óbvio) aquilo que observamos nos procedimentos regimentais de órgãos judicantes conhecido como “Pela Ordem”1. Portanto, no caso do Acórdão Paradigma, ao meu sentir, não se trata de matéria relativa ao art. 16, do Decreto nº 70.235/72, esta sim, tratada no Acórdão Recorrido. Assim, entendo não ser o Acórdão Paradigma apto a ensejar o dissenso jurisprudencial, motivo pelo qual oriento meu voto por não conhecer da matéria, devendo-se mesma conclusão ser aplicável ao Recurso Especial da Tudor MG. CONCLUSÃO Diante de todo exposto, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial da PGFN, e NÃO CONHEÇO do Recurso Especial da Contribuinte. Assinado Digitalmente Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Edeli Pereira Bessa 1 Instituto este presente, inclusive no art. 7º, inciso X, da Lei nº 8.906/94: “Art. 7º São direitos do advogado: (...) X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer tribunal judicial ou administrativo, órgão de deliberação coletiva da administração pública ou comissão parlamentar de inquérito, mediante intervenção pontual e sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou a afirmações que influam na decisão” Fl. 7101DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 24 O procedimento fiscal em referência tem origem em denúncia que assim resumiu o esquema: "É feito uma venda por algum vendedor ou funcionário e é gerado um pedido, onde é passado para a expedição fazer o carregamento. Como a maior parte das vendas eram feitas sem notas e notas frias, havia um sistema de caixa dois, onde era lançado os valores reais". A investigação promovida constatou existência de "Centros de Distribuição" e "Revendedores Autorizados" formalizados com nomes "emprestados" de terceiras pessoas naturais, especialmente funcionários e/ou ex-funcionários das indústrias. Como sintetizado na decisão de 1ª instância, constatou-se que as indústrias, controlando os depósitos, decidiam "o quanto" era "vendido" para eles, com ou sem Notas Fiscais, com reflexos evidentes na tributação federal. Além de provas documentais desta gestão, também foram coletadas provas por interceptação telefônica e de mensagens eletrônicas, bem como apurada movimentação paralela de recursos, em substrato probatório que resultou na declaração de imprestabilidade da escrituração e consequente arbitramento dos lucros sobre as receitas correspondentes às empresas “Tudor MG” e “Tudor SP”, considerando também o inter-relacionamento delas. Diante das evidências de um grupo econômico de fato, estando ambas as empresas sob subordinação dos mesmos sócios administradores (José Carlos Caminha, Péricles José Ramos Mendes, Milton José Tessari, Cezar Augusto Pereira Machado, Dalilo Bilches Medinas, Itamar Crivelli, José Ricardo de Miranda, Sérgio Luis Fioravante e Edson David Marques da Silva), foram estes responsabilizados com fundamento nos arts. 124, inciso I e 135, inciso III do CTN. As pessoas jurídicas foram indicadas como responsáveis solidárias entre si, com fundamento no art. 124, inciso I do CTN e no art. 30, inciso IX da Lei nº 8.212/91. A exigência foi integralmente mantida em 1ª instância. O Colegiado a quo decidiu no Acórdão nº 1302-004.095 afastar a responsabilidade tributária de Milton José Tessari, Itamar Crivelli, Péricles José Ramos Mendes, Sérgio Luis Fioravante, Edson David Marques da Silva e Cezar Augusto Pereira Machado, e manter a responsabilidade tributária de José Ricardo de Miranda, Dalilo Bilches Medinas e José Carlos Caminha com fundamento, apenas, no artigo 135, inciso III do CTN. O recurso especial da PGFN teve seguimento quanto à exigência de individualização das condutas de Milton José Tessari, Itamar Crivelli, Péricles José Ramos Mendes, Sérgio Luis Fioravante, Edson David Marques da Silva e Cezar Augusto Pereira Machado, admitindo-se os paradigmas nº 1301-002.749 e 1401-002.084, segundo os quais basta para tal individualização a comprovação de que o acusado detinha poderes de administração da pessoa jurídica e que a qualificação da penalidade enseja automaticamente a responsabilidade tributária de tais administradores. Cezar Augusto Pereira Machado contestou apenas o mérito e Milton José Tessari, Sérgio Luis Fioravante, Itamar Crivelli, Péricles José Ramos Mendes e Edson David Marques da Silva também questionaram o conhecimento do recurso especial por ausência de similitude Fl. 7102DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 25 fática e por contrariar julgamento repetitivo do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 1.101.728/SP). Houve embargos da Contribuinte apontando contradição por erro de fato quanto à qualificação indevida do Sr. Antonio Francisco Xavier Filho como denunciante, omissão quanto às contas bancárias da Tudor MG, contradição quanto à admissão de laudos juntados depois da impugnação e omissão quanto a efeitos do laudo, bem como acerca de indeferimento de diligência, além de confusão na aplicação dos regimes das contribuições sobre o faturamento e omissão quanto a desconsideração da apuração de alguns períodos e quanto ao cálculo do IPI. Também opuseram embargos José Ricardo de Miranda, Dalilo Bilches Medinas e José Carlos Caminha e restaram todos rejeitados em exame de admissibilidade. Os recursos especiais da Contribuinte e da responsável Indústria Tudor SP de Baterias Ltda tiveram seguimento parcial, apenas na matéria nº 2 – possibilidade de inovação de argumento da defesa, com base no paradigma nº 1401-003.039. Os recursos especiais dos responsáveis tributários José Ricardo de Miranda, Dalilo Bilches Medinas e José Carlos Caminha não tiveram seguimento. Os sujeitos passivos opuseram embargos à rejeição dos agravos, sendo-lhes negado conhecimento, inclusive por inexistir inexatidões materiais ou lapsos a corrigir. A PGFN contesta apenas o mérito da matéria admitida. Em 28/06/2024 a Contribuinte juntou aos autos parecer técnico-jurídico com vistas a ratificar todos os argumentos aduzidos em sua impugnação, recurso voluntário e recurso especial, motivo pelo qual aguarda seu provimento para que seja anulada a decisão recorrida, determinando-se o retorno dos autos à instância a quo para que se proceda a análise das provas carreadas aos autos, em especial o Laudo de consumo do ácido sulfúrico, matéria-prima básica e fundamental controlada pela Polícia Federal. Para além de afirmar a impossibilidade material do auferimento da receita bruta presumida pela Fiscalização em face das aquisições de ácido sulfúrico e dos cálculos de seu consumo na sua atividade de produção, referido parecer, preliminarmente, também questiona o procedimento que resultou no arbitramento dos lucros, bem como os critérios de aferição das receitas. Por meio da Resolução nº 9101-000.124 foi determinado o saneamento do exame de admissibilidade do recurso especial da responsável tributária Indústria Tudor SP de Baterias Ltda, e no exame complementar foi mantido o seguimento com base no paradigma nº 1401-003.039. O recurso especial da PGFN não merece ser conhecido. Para manter a responsabilidade tributária dos sócios administradores, o voto condutor do acórdão recorrido enuncia as constatações acerca da participação de José Carlos Caminha, José Ricardo Miranda e Dalilo Bilches, quanto a planilhas com os controles paralelos da contabilidade em poder do primeiro, solicitação de empréstimo do nome de um ex-funcionário para constituição de um dos depósitos do grupo pelo Fl. 7103DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 26 segundo, e orientações e comando dos depósitos de distribuição pelo terceiro. Já com respeito aos demais, o voto condutor do recorrido observa que não foram apontadas as condutas por eles praticadas e também rejeita o apontamento da autoridade julgadora de 1ª instância de que a responsabilidade dos demais sócios estaria suficientemente caracterizada, uma vez que alguns deles “constam da ficha cadastral” da conta junto ao Bradesco, “mantida à margem de escrituração”, por compreender que constar na ficha cadastral é bem diferente de movimentar a conta. Esta Conselheira, porém, já se manifestou acerca da rejeição dos dois paradigmas aqui admitidos para caracterização de divergência jurisprudencial acerca da desnecessidade de individualização da conduta dos administradores, vez que os outros Colegiados do CARF validaram a aplicação do art. 135, III do CTN em contextos fáticos que traziam elementos adicionais aqui ausentes. Assim foi o voto declarado no Acórdão nº 9101-006.641, concordando com o entendimento dos demais membros deste Colegiado2: O recurso especial da PGFN teve seguimento em face dos dois paradigmas indicados – 1401-002.084 e 1301-002.749 – que exteriorizariam interpretação divergente da legislação tributária acerca da imputação de responsabilidade a administradores, na forma no art. 135, III do CTN. No recorrido, 1201-003.668, o Colegiado a quo, embora mantendo, por voto de qualidade, a responsabilidade imputada a Nelson Antonio Nave Maramaldo e a Nelson Cortonesi Maramaldo, decidiu por maioria, em afastar as responsabilidades solidárias de PAULO EDUARDO NAVE MARAMALDO, LUIZ FERNANDO NAVE MARAMALDO e ANA PAULA MARAMALDO CASSIANO. Vencidos os conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa, Allan Marcel Warwar Teixeira (Relator) e Neudson Cavalcante Albuquerque. Com respeito a Nelson Antonio Nave Maramaldo (diretor gerente comercial) e a Nelson Cortonesi Maramaldo (presidente), prevaleceu o voto do relator (Conselheiro Allan Marcel Warwar Teixeira), do qual destaca-se: [...] Do voto vencedor do Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior destaca-se a premissa de para fins de sujeição passiva solidária, não basta à autoridade fiscal provar a prática de atos ilícitos pela pessoa jurídica, é necessário provar a participação do responsável solidário na prática desses atos. Noutros termos, para a subsunção do fato ao artigo 135, III, do CTN é necessário provar que o administrador praticou, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, atos que deram origem às obrigações tributárias então exigidas. E, diante da acusação fiscal pautada, apenas, na condição de administradores dos imputados, e na constatação de sonegação e fraude, observou que a fiscalizada somente 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Luciano Bernart (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Fl. 7104DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 27 informara os cargos exercidos pelos administradores da sociedade, nos seguintes termos da resposta apresentada: [...] A Contribuinte deixara, assim, de esclarecer quais administradores detinham poderes, de forma individual ou em conjunto, para: a) movimentar recursos financeiros e b) gerenciar a contabilidade da empresa. O voto vencedor, diante deste contexto, conclui que: [...] A acusação fiscal foi de registro de despesas desnecessárias e sob comprovação inidônea, além da constatação de pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado. As investigações, segundo relatado, tiveram em conta a participação da Contribuinte no consórcio liderado pela ENGEVIX, investigada na Lava Jato. Houve lançamento de IRPJ, CSLL e IRRF, sendo que na parte correspondente a despesas fraudulentas a penalidade foi qualificada. A autoridade julgadora de 1ª instância manteve integralmente as exigências e a imputação de responsabilidade, consignando quanto à qualificação da penalidade que restou caracterizada a simulação, pela seqüência de atos apenas formais, sem conteúdo econômico ou propósito negocial, com o intuito único de evitar o pagamento dos tributos devidos. A irresignação deduzida em recurso voluntário também foi afastada, concluindo-se evidenciada a fraude. O paradigma nº 1401-002.084, como bem destacado no exame de admissibilidade, traz argumentos em favor da manutenção da responsabilidade tributária do administrador na hipótese de inadimplemento doloso, penalizado administrativamente com multa de 150%. Mas, na sequência, assim foi adicionado: Assim, creio que tal violação, da lei tributária, com a intensidade praticada pelo sujeito passivo neste caso, deixando de declarar quase 100 milhões em faturamento, sonegando algo em torno de 97% de sua receita, é sim, passível de fundamentar a infração à lei causadora da responsabilização do art. 135, III, do CTN. Com efeito, não comungo do entendimento daqueles que limitam a aplicação do caput do art. 135 do CTN às hipóteses de cometimento de infração à lei societária, excluindo infrações às leis tributárias. Não me parece ser crível que, em se tratando de uma norma tributária, exclua-se do rol de infrações, aptas a ensejar a corresponsabilidade, justamente as próprias leis aplicáveis aos tributos. [...] Entendo ser desarrazoado pensar que o responsável pela administração da pessoa jurídica possa vir a ser responsabilizado penalmente, inclusive com restrições ao seu direito de ir e vir, e não possa, diante dos mesmos fatos, responder também pela obrigação tributária correspondente. Fl. 7105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 28 Portanto, nas hipóteses em que se mostra correta a qualificação da penalidade com esteio no art. 44, inciso I, c/c § 1º, da Lei nº 9.430/96 e arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, incide, automaticamente, a responsabilidade tributária dos administradores da pessoa jurídica que, à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores, também poderão vir a ser responsabilizados pelo cometimento de crimes contra a ordem tributária. [...] No presente caso, contudo, já analisei que restou comprovado o intuito doloso (sonegação), razão mais do que suficiente para manutenção da multa qualificada, e por todo o exposto, a manutenção da coobrigação imputada ao Recorrente com base no art. 135, III, do CTN. Ainda que discordem de tal conclusão, outra infração à lei, desta feita a lei civil, também foi destacada pela Fiscalização e pela decisão recorrida: a dissolução irregular da sociedade. Como vimos acima, em vários julgados que colacionamos, além da expressa disposição, literal, da Súmula 435 do STJ (abaixo novamente reproduzida), a dissolução irregular da sociedade enseja a responsabilização dos sócios e administradores pelas dívidas tributárias dos contribuintes pessoas jurídicas. [...] A Fiscalização foi extremamente diligente ao caracterizar a dissolução irregular da empresa METALGEAR. Não poupou esforços, empreendeu diversas diligências aos locais em que supostamente poderia estar localizada a empresa, tomou depoimentos dos ocupantes dos imóveis, extraiu e juntou aos autos fotos dos locais, enfim, caracterizou perfeitamente que a empresa METALGEAR não estava localizada nos referidos locais. Ainda intimou o Sr. FRANCISCO ALEXANDRE DE SOUSA NETO a justificar tais fatos, não uma, mas duas vezes, sem sucesso, haja vista que o Recorrente não respondeu a nenhuma de suas intimações. Por todo o exposto, seja por infração à lei tributária (sonegação), ou à lei civil (dissolução irregular), resta caracterizada a responsabilidade do sócio administrador, o Sr. FRANCISCO ALEXANDRE DE SOUSA NETO, conforme o disposto no art. 135, I, do CTN. (destacou-se) Este tópico do paradigma foi dirigido à responsabilidade tributária imputada a Francisco Alexandre de Sousa Neto, que também figurou como autuado, em face da dissolução irregular da pessoa jurídica fiscalizada, aspecto inicialmente analisado em face da arguição de nulidade do lançamento, valendo o destaque em favor do redirecionamento promovido desde o início do procedimento fiscal em face do cancelamento dos atos constitutivos da pessoa jurídica pela Junta Comercial do Estado de São Paulo, porque dentre os motivos apontados pela JCSP para o cancelamento de todos os arquivamentos relativos à METALGEAR, salta aos olhos a informação da conduta criminosa de falsidade ideológica, com a Fl. 7106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 29 utilização de documentos furtados, para a inserção em seu quadro societário do Sr. João Batista Maia Pinheiro. Mais à frente está noticiado que a pessoa jurídica foi constituída com fraude reconhecida pelo Poder Judiciário Federal e que o imputado fora seu sócio-administrador desde 18/05/2004. O paradigma nº 1401-002.084 também a valida a imputação feita a Erison Pedroso que detinha amplos poderes de administração da empresa METALGEAR, conferidos pelo Sr. FRANCISCO ALEXANDRE por meio de procuração pública, inclusive para administrar a pessoa jurídica que abrigou o patrimônio dos filhos do outro imputado. Neste segundo ponto reiterou-se que: Também com relação aos seus argumentos, valem as mesmas considerações já expendidas no tópico anterior. A sonegação restou perfeitamente configurada, não havendo margem para se considerar que tenha ocorrido mero inadimplemento pontual decorrente de dificuldades financeiras; a conduta dolosa restou materializada tanto pela reiteração do omissão de rendimentos, quanto pela forma como se deu a supressão de tributos, com a omissão de quase 97% de todo o faturamento auferido, destacado nas notas fiscais de sua emissão. A responsabilização do Sr. ERISON PEDROSO está perfeita, na medida que detinha poderes amplos de gestão da empresa METALGEAR; ainda, foram encontradas fichas de assinaturas bancárias junto ao Banco HSBC; além disso, também foi constatado que a empresa METALGEAR firmou contratos de financiamentos bancários por intermédio do Sr. ERISON PEDROSO. Todos esses fatos servem, não de indícios, mas provas cabais de que o Sr. ERISON PEDROSO também é responsável pela sonegação fiscal perpetrada na empresa METALGEAR no período de apuração objeto do auto de Infração, além, é claro, de sua dissolução irregular, já tratada no tópico anterior, relativo ao recurso voluntário do Sr. FRANCISCO ALEXANDRE. Vê-se, nestes termos, que o paradigma apresenta dessemelhanças significativas em relação ao recorrido. Além de a imputação de responsabilidade tributária estar pautada, também, na dissolução irregular da sociedade, e do primeiro imputado inclusive figurar como contribuinte autuado, as circunstâncias nas quais a pessoa jurídica operou evidenciaram relação direta dos imputados com a sonegação constatada, não só pela ação do antigo sócio-administrador em incluir interposta pessoa no quadro social, como também da procuração com amplos poderes conferida ao segundo imputado para administrar e gerir financeiramente não só a empresa fiscalizada, como também a pessoa jurídica constituída para abrigar o patrimônio da família do primeiro imputado. É sob esta ótica que se constata que a decisão do paradigma, acerca do cabimento da responsabilidade tributária, foi determinada pela violação, da lei tributária, com a intensidade praticada pelo sujeito passivo neste caso. Logo, seu descarte para fins de caracterização do dissídio jurisprudencial não se dá, apenas, porque distintas foram as infrações constatadas nos acórdãos comparados, mas Fl. 7107DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 30 porque a conduta dos responsáveis foi referida com características específicas, que não permitem isolar o entendimento do outro Colegiado do CARF sob a premissa de que a responsabilidade tributária do administrador se impõe na hipótese em que resta comprovado o intuito doloso (sonegação). O paradigma nº 1301-002.749 foi rejeitado pela maioria deste Colegiado no Acórdão nº 9101-004.8353. A Conselheira Lívia De Carli Germano, redatora do voto vencedor, teve em conta a distinção entre os quadros fáticos dos acórdãos lá confrontados: [...] Os casos ali comparados, porém, não traziam dúvidas quanto à atuação dos imputados na administração das sociedades. Enquanto, de um lado, compreendeu-se que a atuação dos diretores deveria ter sido individualizada, não podendo a responsabilidade ser calcada na suposta tolerância ou omissão dos diretos às ações que levaram a empresa a infringir a legislação tributária, de outro invocou-se as reiteradas manifestações do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que mostra-se suficiente para tal individualização de conduta a comprovação de que o acusado detinha poderes de administração da pessoa jurídica. Daí o voto divergente desta Conselheira quanto à caracterização do dissídio jurisprudencial no referido precedente: se o recorrido não está calcado em circunstâncias específicas acerca da atuação dos imputados, e o debate se estabelece, apenas, quanto à necessidade de individualização das condutas dos administradores de pessoa jurídica contra a qual subsiste imputação de infração penal dolosa, a distinção entre as infrações imputadas mostra-se irrelevante. [...] Com respeito ao paradigma nº 1301-002.749, importa registrar que ele já foi revisitado por este Colegiado em razão de recursos especiais apreciados no Acórdão nº 9101-006.116. No âmbito da responsabilidade tributária a pessoas físicas somente foi rediscutida a imputação feita a Soiany Coelho e Sibely Coelho, subsistindo a responsabilização de Adir Assad e Sônia Mariza Branco. No voto declarado no Acórdão nº 9101-006.116, esta Conselheira assim sintetizou os fundamentos para manutenção da responsabilização de todos os acusados no paradigma nº 1301-002.749: No mérito, o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto firmou como premissas para decisão da responsabilidade tributária: i) o fato de a pessoa jurídica encontrar-se em nome de interpostas pessoas justificam a responsabilização dos reais proprietários por força dos arts. 124, I e 135, III, do CTN; ii) que no presente caso a imputação se deu em relação aos sócios 3 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Livia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella, Andréa Duek Simantob (Presidente em Exercício), e divergiram no conhecimento as conselheiras Andréa Duek Simantob (relatora), Edeli Pereira Bessa e Viviane Vidal Wagner. Fl. 7108DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 31 que constavam como efetivos administradores, ainda que não verdadeiramente sócios, e contra pessoas físicas proprietárias de fato da autuada, além de responsabilização a pessoas jurídicas que atuaram conjuntamente com a autuada ou prestaram-se a blindar patrimônio dos coobrigados; iii) fatos reunidos em operações policiais e processo judicial evidenciariam o controle de Adir Assad e Sônia Mariza Branco no “Grupo Rock Star”; e iv) a individualização de condutas para fins de qualificação da penalidade pode se dar mediante comprovação de que o acusado detinha poderes de administração da pessoa jurídica, o que também se aplica à apuração de responsabilidade tributária. Na sequência, foram adotados os fundamentos da decisão de 1ª instância para manter a imputação de responsabilidade tributária a todos os coobrigados [...] Importante atentar, ainda, que as exigências ali decorreram de arbitramento nos lucros tendo em conta receitas declaradas, receitas presumidamente omitidas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada e receitas de prestação de serviços não declaradas, sendo que a qualificação da penalidade foi mantida apenas em relação a esta segunda parcela, mas com a seguinte ressalva no afastamento da qualificação aplicada sobre as receitas presumidamente omitidas: Veja-se que o fato de a empresa estar em nome de terceiros em nada dificultou a seleção da pessoa jurídica para procedimento fiscal, ou seja, não impediu, dificultou ou retardou tanto o conhecimento da ocorrência do fato gerador por parte da autoridade fiscal (sonegação) quanto a própria ocorrência do fato gerador (fraude), uma vez que as contas bancárias a partir das quais se apurou a omissão de receita estavam em nome da própria pessoa jurídica autuada. Portanto, o fato de a fiscalização acusar o contribuinte de possuir interpostas pessoas, embora possa surtir efeitos no que atine à responsabilidade tributária de terceiros, em nada altera as características da ocorrência do fato gerador, este sim, elemento a ser levado em consideração para fins de dosimetria da penalidade a ser cominada. Neste mesmo sentido, já decidi que nos lançamentos em que reste configurado que a pessoa jurídica autuada encontra-se em nome de interpostas pessoas, mas o fato gerador correspondente não tenha qualquer correlação com tal interposição (por exemplo, depósitos bancários, sem comprovação de origem, nas próprias contas da pessoa jurídica autuada – art. 42 da Lei nº 9.430/96), não há incidência de multa qualificada, mas os reais proprietários de tal pessoa jurídica devem responder pelo crédito tributário correspondente, quer por força do art. 124, I, do CTN, quer pelo disposto no art. 135, III, do CTN quando demonstrados que administravam tal pessoa jurídica. Assim, concluo que a fraude detectada tem a ver com a cobrança do crédito tributário, e não com sua constituição. Fl. 7109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 32 Sob esta ótica, a apreciação da responsabilidade tributária no paradigma admitiu sua subsistência mesmo com o afastamento da multa qualificada, nos termos assim preambularmente expostos pelo relator: Conforme já me manifestei quando da análise da multa qualificada, nos lançamentos em que reste configurado que a pessoa jurídica autuada encontra-se em nome de interpostas pessoas, mas o fato gerador correspondente não tem qualquer correlação com tal interposição (por exemplo, depósitos bancários, sem comprovação de origem, nas próprias contas da pessoa jurídica autuada – art. 42 da Lei nº 9.430/96), não há incidência de multa qualificada, mas os reais proprietários de tal pessoa jurídica devem responder pelo crédito tributário correspondente, quer por força do art. 124, I, do CTN, quer pelo disposto no art. 135, III, do CTN quando demonstrados que administravam tal pessoa jurídica. [...] No caso concreto, há imputação de responsabilidade tributária tanto em relação aos sócios que constavam como efetivos administradores – e que, comprovadamente, se não eram sócios, ao menos administravam as operações levadas a efeito pela pessoa jurídica autuada – como por pessoas físicas que seriam as proprietárias de fato da autuada. Há ainda imputação de responsabilidade a empresas, da mesma titularidade dos sócios e/ou cobrigados em que se constatou atuação negocial conjunta ou ainda que teriam servido tão somente para tentar blindar o patrimônio dos sócios e coobrigados. O voto condutor do paradigma, portanto, foi influenciado pela interposição de pessoas no quadro social que atuaram como efetivos administradores das pessoas jurídicas integrantes do “Grupo Rock Star”, em nome de Adir Assad, todos referidos em diversas operações policiais (“Operação Saqueador”, “Operação Monte Carlo” e “Operação Vegas”, além da “Operação Lava Jato”). Neste contexto, impõe-se a sua rejeição para caracterização do dissídio jurisprudencial porque, também aqui, a conduta dos responsáveis foi referida com características específicas que, com mais razão, não permitem isolar o entendimento do outro Colegiado do CARF sob a premissa de que a responsabilidade tributária do administrador se impõe na hipótese em que resta comprovado o intuito doloso (sonegação), dado que tal gravame foi afirmado mesmo sobre o crédito tributário cuja qualificação da penalidade foi afastada, a evidenciar que a interposição de pessoas e a atuação destas foi determinante para a decisão ora invocada pela PGFN. O presente caso, como visto, também decorreu de investigações no âmbito da “Operação Lava-Jato”, mas a imputação de responsabilidade foi feita aos administradores que exerciam as funções específicas de diretor gerente administrativo financeiro e diretora adjunta, bem como um dos diretores gerentes (comercial) acerca dos quais, distintamente do presidente e do outro diretor Fl. 7110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 33 gerente comercial, a própria autoridade fiscal inquiriu sobre quais detinham poderes, de forma individual ou em conjunto, para: a) movimentar recursos financeiros e b) gerenciar a contabilidade da empresa, possivelmente em razão de a fraude ter se verificado na escrituração de despesas com base em documentação inidônea, e correlatos pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa. Distintamente dos paradigmas, nos quais os poderes gerais de administração foram afirmados nas decisões, aqui constata-se que a divisão de funções no exercício da gerência da sociedade suscitou dúvidas à própria autoridade lançadora, em razão das infrações apuradas. Logo, a necessidade de individualização das condutas dos administradores excluídos do pólo passivo foi afirmada em um contexto fático específico, não sendo possível inferir se os Colegiados que proferiram os paradigmas também validariam a responsabilidade tributária aqui afastada. Em tais circunstâncias, o dissídio jurisprudencial não se estabelece. Por tais razões, esta Conselheira concorda com a I. Relatora em NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN. O presente caso não evidencia dúvida semelhante à que havia no recorrido confrontado no precedente acima. Os sócios-administradores, aqui, foram arrolados sem distinção quanto às suas funções, e a decisão do recorrido está pautada na inexistência de prova da atuação de parte deles na investigação feita pela autoridade fiscal acerca das infrações cometidas pelo grupo empresarial. De toda a sorte, como acima demonstrado, o paradigma nº 1401-002.084 exterioriza decisão no caso específico que, embora também contemplasse omissão de receita relevante, resultou em responsabilidade tributária imputada também com base em dissolução irregular da sociedade e em procuração conferida a terceiro que administrava as contas bancárias e a pessoa jurídica constituída para abrigar o patrimônio do outro responsável acusado. Já o paradigma nº 1301-002.749, embora ressalve a desnecessidade de individualização da conduta dos administradores, mantém esta imputação com fundamento no art. 135, III do CTN mesmo em relação à parcela da exigência para a qual foi excluída a qualificação da penalidade por identificar interposição de pessoas no quadro social da autuada. Por tais razões, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN. Na matéria com seguimento no recurso especial da Contribuinte, seu questionamento se dirige à desconsideração dos argumentos acerca do processo de produção das indústrias de baterias, especialmente no que diz respeito a utilização do ácido sulfúrico, tratado como argumento não trazido oportunamente aos autos. Diz que: Ocorre que este argumento é derradeiro para o deslinde da questão. Em resumo, um dos componentes utilizados na produção das baterias é o acido sulfúrico que, Fl. 7111DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 34 pela sua natureza, é substância controlada pela Polícia Federal, ou seja, além do controle de estoques da Recorrente, a quantidade vendida para cada indústria fica registrada na própria Polícia Federal. Como já mencionado anteriormente a Recorrente apresentou, via Memoriais, em data anterior à da sessão de julgamento do Recurso Voluntário, diversos esclarecimentos e documentos complementares ao quanto alegado na Impugnação e no Recurso Voluntário. Dentre os documentos apresentados com os Memoriais, a Recorrente destaca o Laudo Técnico elaborado por perito e que foi validado por Laudo Técnico do Laboratório de Acumuladores de Energia Elétrica, do SENAI de Bauru, o qual concluiu que a quantidade de ácido sulfúrico adquirida pela Recorrente – e controlada pela Polícia Federal - nos anos de 2012 a 2015 jamais permitiria a produção e venda de baterias além daquelas efetivamente contabilizadas. O documento não foi aceito pelo d. Relator em virtude deste entender pela ocorrência de (i) inovação de argumento e (ii) inovação documental. Caso se entenda que a discussão relativa à utilização do ácido sulfúrico não esteja contemplada na Impugnação, apesar de ali se discutir a apuração de todos componentes usados na fabricação de baterias (dentre eles o ácido sulfúrico), o que se cogita por mera hipótese, é forçoso concluir, então, que o Acórdão recorrido diverge da decisão proferida no Processo nº 12448.726713/2016-01, julgado pela 1ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 1ª Seção de Julgamento. Senão, vejamos. (destaques do original) O voto condutor do acórdão recorrido assim relata os elementos acerca dos quais se manifestará na sequência: No Recurso Voluntário, no tópico em que defende a nulidade do acórdão recorrido, por supostamente ter cerceado o seu direito de defesa, quando do indeferimento do pedido de realização de perícia ou diligência, a Recorrente sustenta ser “possível de forma prática analisar venda sem nota fiscal com a simples pesquisa do consumo de ácido sulfúrico por bateria em função de que esta matéria prima só pode ser adquirida com cadastro e controle do volume consumido mensal pela Polícia Federal, e não é possível adquirir sem documentação fiscal”. Posteriormente, no dia 25/09/2019, como já relatado acima, a Recorrente juntou aos autos 03 petições, às quais deu o nome de “memoriais”. Em uma delas (comprovante de juntada de fls. 4.567), a contribuinte apresentou laudo pericial por ela encomendado, que trata da questão do ácido sulfúrico (fls. 4.574 a 4.567). Nesta petição, a Recorrente defende, com base no que supostamente restou demonstrado no laudo pericial, que seriam irreais as ilações da fiscalização, em especial no que tange aos valores apurados como omissão de receita, uma vez que, na produção de baterias, o ácido sulfúrico é um insumo essencial e tem sua comercialização controlada pela Polícia Federal. Fl. 7112DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 35 Alega, assim, que não há respaldo na acusação fiscal, na medida em que todo o ácido sulfúrico “efetivamente adquirido e consumido pela empresa na produção de baterias”, estaria em consonância com as suas demonstrações contábeis, ou seja, a alegação da Recorrente é no sentido de que as vendas de baterias devidamente contabilizadas, juntamente com a aquisição e consumo daquele insumo (que é controlado pela PF), demonstrariam que não houve vendas à margem das demonstrações contábeis (omissão de receitas). O relator aponta, inicialmente, que a questão não foi deduzida em impugnação, vez que não apreciada na decisão de 1ª instância, e distingue o caso da discussão acerca do momento de apresentação de prova, afirmado se tratar de discussão acerca do momento para se trazer os argumentos necessários para desconstituir as ilações da fiscalização, ou seja, se houve ou não preclusão consumativa da discussão. Sob esta ótica, invoca o art. 16, inciso III do Decreto nº 70.235/72, e, considerando que a discussão somente foi trazida após a apresentação do recurso voluntário, conclui que não se mostra factível, neste momento processual, se inovar no argumento e trazer uma discussão nunca aventada no processo. Traz em acréscimo, na sequência, que: De fato, pela literalidade do dispositivo acima, não se mostra factível, neste momento processual, se inovar no argumento e trazer uma discussão nunca aventada no processo. É temerária essa medida, uma vez que vai de encontro com várias regras que regem o processo administrativo, dentre elas, por exemplo, a necessidade do duplo grau de julgamento. Lembre-se que, como alertado acima, a DRJ não se pronunciou sobre esse argumento, porque não foi desenvolvido na Impugnação Administrativa apresentada. Esse colegiado já se posicionou sobre a impossibilidade de se trazer novos argumentos em sede de Recurso Voluntário. Veja-se: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 MATÉRIA NÃO TRAZIDA NA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Não devem ser conhecidas matérias não aduzidas na defesa inicial em razão da preclusão consumativa. (...) (Acórdão nº 1302-003.887 – Julgamento em 15/08/2019) Assim, entende-se que não poderia, após a apresentação da sua Impugnação, a Recorrente trazer novos argumentos, que, de alguma forma, se prestariam a desconstituir o lançamento do crédito tributário. Desta feita, REJEITA-SE o argumento apresentado pelo Recorrente. Esclareça-se que a descrição do proceder da Contribuinte refere, além do argumento não ser veiculado em impugnação, que: Já no Recurso Voluntário consta apenas um parágrafo – transcrito acima - em que a Recorrente, aduzindo pela nulidade do acórdão recorrido, alega que uma perícia ou diligência poderiam facilmente confirmar suas colocações. Fl. 7113DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 36 Assim, no dia 25/09/2019, sem qualquer justificativa pela extemporaneidade, a Recorrente trouxe aos autos petição e prova documental para análise deste colegiado. Em recurso voluntário identifica-se esta referência na seguinte argumentação integrante do subitem “V – f.1.1. Da logística reversa no segmento de baterias automotivas e estacionarias”, do item “V - f. Da Omissão De Custos / Despesas – Item 3 Do Relatório Fiscal”: Assim, há mais de 15 anos a Recorrente realiza um contínuo trabalho de treinamento e incentivo para a captura de baterias inservíveis no mercado. Ressalta-se que mais uma vez no acórdão recorrido houve o cerceamento de defesa por parte da autoridade julgadora que sequer analisou todos os fundamentos e provas levadas a cabo na impugnação, nem mesmo solicitou perícia ou diligência para a comprovação do alegado pela Recorrente. Afora isso, em fls. 154, é confirmada a logística reversa no seguinte de atividade da Recorrente: De fato, o chumbo é mercadoria de alto valor agregado, valendo o quanto pesa, pois passível de reutilização mediante várias reciclagens. Quanto maior o peso da bateria, maior a quantidade de chumbo nela presente. E não se pode olvidar que é prática comum no mercado de baterias se oferecer um desconto na compra de uma bateria nova mediante a troca daquela antiga, inservível. Tal fato sinaliza o valor comercial da sucata, dada a presença nela do chumbo reciclável e reaproveitável. Nesse sentido, o mais lógico no presente caso, para ser sanada a dúvida existente, seria baixar o processo em diligência ou perícia, vez que se está se referindo em um vultoso valor que supostamente foi omitido e nem sequer houve a possibilidade de intimação para esclarecimentos por parte da Recorrente ou o deferimento da diligência devidamente solicitada na impugnação. O breve resumo de toda a complexa estrutura da logística reversa, deixa por demais claro o grave equívoco em que se enveredou as presunções da autoridade fiscal, quanto as informações divergentes de valores de despesas constantes na contabilidade com os valores apontados nos estudos desenvolvidos na planilha, que foi recepcionada distorcidamente pelo fiscal, como que fosse um controle paralelo de omissão de receitas. Constata-se que o estudo daquele único sócio espelhado na planilha (apostila) nada mais faz do que demonstrar que existe uma simbiose de reflexos complexos e de representatividade em todo o processo operacional da empresa, decorrente do cumprimento da Lei ambiental (logística reversa) onde ao mesmo tempo que a empresa obtém estes materiais para reciclagem, gerando a matéria prima parcialmente consumida, com redução do preço ao consumidor, realiza o pleno Fl. 7114DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 37 atendimento da preservação do meio ambiente ao viabilizar o retorno das baterias inservíveis ao descarta nos locais autorizados pela lei. Desta forma, absolutamente sem propósito as precipitadas presunções da autoridade fiscal quanto a compra de matéria prima sem a devida contabilização, e muito mais absurda ainda sua dedução de que era neste proceder que a empresa utilizava as receitas que supostamente omitia. Um manuseio completo dos documentos da empresa, um prévio conhecimento de suas características próprias por atuar em um segmento que envolve produtos cuja composição é considerada como de risco ambiental, poderia ter evitado toda a aberração que as despropositadas presunções resultaram no presente Auto de Infração e Lançamento. (destacou-se) Estes argumentos foram enfrentados mediante concordância com o entendimento da autoridade julgadora de 1ª instância que considerou as alegações insuficientes, vez que apresentada apenas uma planilha de cálculo a sustentá-las, além da constatação de que “uma das formas de pagamento das vendas se dava mediante crédito em sucata, destacando que, quando oriundos de vendas não contabilizadas, as indústrias também não contabilizavam o custo da sucata, o que foi confirmado em interceptações”. O voto condutor do acórdão recorrido acrescenta outras ponderações acerca destas alegações antes de reiterar a insuficiência do recurso voluntário quanto às provas apresentadas: É que, quando se analisa a acusação fiscal, como muito bem pontuado no acórdão recorrido, pode-se perceber que uma das formas de omitir as receitas de venda era justamente o recebimento de sucatas, tudo feito à margem da contabilidade. Essas sucatas, como a própria Recorrente afirma, eram recicladas, sendo aproveitados, em especial, o chumbo e o plástico. Como se tratava de sucata, sem valor comercial, o preço desses insumos seria bem menor do que o usualmente o praticado no mercado. Na acusação fiscal, o agente autuante demonstrou a forma de agir da Recorrente, em especial, quando transcreve trechos das escutas telefônicas interceptadas, onde se pode perceber que os funcionários da Recorrente, abertamente, negociavam o recebimento de sucatas para o pagamento dos produtos pelos distribuidores. Em uma das conversas transcritas, mais uma vez o funcionário Gleyton deixa bem claro que “sucata, pra gente, entra como a vista, e tudo mais...”. Por outro lado, como muito bem alertado pelo acórdão recorrido, quando a Recorrente justificou a omissão da conta bancária mantida junto ao Banco Bradesco, foi afirmado que essa conta se prestaria à “logística reversa”, o que comprovaria, a princípio, as ilações da fiscalização. Veja-se o que constou do acórdão recorrido: [...] Fl. 7115DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 38 Como mencionado, não há nos autos qualquer documento que possa rebater as colocações da acusação fiscal. Todos os argumentos lançados pela Recorrente, no que tange ao recebimento das sucatas como forma de pagamento dos produtos vendidos à margem da contabilidade, são colocações, sem qualquer lastro probatório. Há de se ressaltar, inclusive, que a própria DRJ se posicionou neste sentido, ou seja, que havia fragilidade no argumento, pela não apresentação de provas. Mesmo com esse “alerta”, quando da apresentação do Recurso Voluntário, não foram trazidas aos autos provas suficientes para confirmar as afirmações da Recorrente. O que se fez, no apelo apresentado, foi tão-somente transcrever os argumentos anteriormente apresentados. Esta abordagem detalhada do voto condutor do acórdão recorrido se faz necessária para evidenciar que a “discussão relativa à utilização do ácido sulfúrico” não se integra à argumentação acerca da logística reversa, sendo, sim, um argumento autônomo que deixou de ser deduzido em impugnação e foi trazido, apenas, depois do recurso voluntário. Tal alegação pretendia infirmar as receitas omitidas pela impossibilidade de se produzir a quantidade correspondente de baterias sem a aquisição de ácido sulfúrico. O Colegiado a quo, por sua vez, no julgamento realizado em 11/11/2019, considerou essa invocação trazida na terceira petição juntada em 25/09/2019, “sem qualquer justificativa pela extemporaneidade”, e concordou com a percepção do relator de que tal argumento suscita uma discussão nunca aventada no processo, sendo temerária sua apreciação em prejuízo à necessidade do duplo grau de julgamento. O paradigma nº 1401-003.039 traz em ementa que excepcionalmente, conhece-se de arguição apresentada em memoriais quando se trata de possibilidade de erro no lançamento que pode alterar a base do tributo lançado. Tratava-se, ali, da suspensão da imunidade tributária do Serviço Social do Comércio – SESC Administração Regional do Rio de Janeiro, associada aos lançamentos decorrentes no ano-calendário 2011. Os memoriais mencionados na ementa estão citados, apenas, na apreciação da questão, no voto condutor do paradigma: Erro de direito Possibilidade de reconhecimento da isenção ampla do art. 12 da Lei nº. 2.613/55, independentemente de preenchimento de quaisquer requisitos. Em sede de memoriais e realização de sustentação oral, a Recorrente chama a atenção para a necessidade de se enfrentar questão que vicia toda a autuação, no que diz respeito a necessidade de se reconhecer a isenção ampla à autuada independentemente do preenchimento de quaisquer requisitos. Isto porque, aponta que o SESC é um serviço social autônomo vinculado à promoção de atividades de interesse público, sendo o mesmo custeado pela arrecadação tributária através da contribuição social instituída no art. 3, §1º do DL Fl. 7116DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 39 nº. 9.853/1946, possuindo inúmeros privilégios próprios das pessoas jurídicas de direito público. Por tal razão, o patrimônio do SESC é equiparado por lei – plenamente vigente – ao patrimônio da própria União Federal art. 12 e 13 da Lei nº. 2.613/55, e contemplado com ampla isenção fiscal: Art 12. Os serviços e bens do S. S. R. gozam de ampla isenção fiscal como se fôssem da própria União. Art 13. O disposto nos arts. 11 e 12 desta lei se aplica ao Serviço Social da Indústria (SESI), ao Serviço Social do Comércio (SESC), ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) e ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC). (Vide Lei nº 8.706, de 1993) Desta forma, verifica-se que a lei não condicionou às entidades do sistema ‘S’ ao cumprimento de determinados requisitos para o gozo da ampla isenção fiscal. O argumento da Recorrente encontra amparo em diversos julgados do STJ, que entendem pela irrelevância das entidades do Sistema S serem classificadas ou não como beneficentes de assistência social ou não, pois sua isenção decorre diretamente da lei (arts. 12 e 13 da Lei n. 2.613/55) e não daquela condição que se refere à imunidade constitucional (art. 195, §7º, da CF/88). O raciocínio também exclui a relevância de se verificar o cumprimento dos requisitos do art. 55, da Lei n. 8.212/91 (agora dos arts. 1º, 2º, 18, 19, 29 da Lei n. 12.101/2009), notadamente, a existência de remuneração ou não de seus dirigentes (REsp 1430257 / CE, AgRg no REsp 1417601 / SE; REsp 1704826 / RS). Desta forma, descabe a atuação feita à Recorrente tendo por fundamento a exigência quanto ao cumprimento dos requisitos do art. 55, da Lei n. 8.212/91 (agora dos arts. 1º, 2º, 18, 19, 29 da Lei n. 12.101/2009). Neste seguir, por claro e objetivo, acolho o argumento quando à existência de erro de direito na acusação fiscal e julgo-a improcedente, dando provimento ao recurso voluntário. Neste caso, cabia à autoridade fiscal primeiro ter descaracterizado a Recorrente como entidade do sistema "S", em razão de eventual desvio de finalidade, caso constatadas provas suficientes neste sentido, análise que sequer foi realizada de forma exaustiva, sem leitura acurada dos documentos carreados na impugnação, como apontado pela Recorrente em seu Voluntário, de modo que em não tendo sido promovida esta descaracterização, não há como afastar a isenção estabelecida em lei específica. Ante o exposto, oriento meu voto para superar a alegação de nulidade, afastar a decadência e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário. O relatório do paradigma demonstra que nas defesas anteriores a argumentação do sujeito passivo se dirigia a confrontar as infrações apontadas, e não distinguia a natureza do privilégio conferido à entidade: Fl. 7117DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 40 Dentro do prazo legal, o Recorrente objetivando manter o seu status de imune/isento apresentou impugnação, alegando em apertada síntese, dentre outros, que: 1) havia operado a decadência do direito em constituir os créditos tributários; 2) há nulidade no Ato Declaratório Executivo e nos lançamentos, visto que a fiscalização ao ser realizada por amostragem não indica com precisão as infrações cometidas (amostras adotadas), bem como ausente Mandado de Procedimento Fiscal vigente à época dos mesmos; 3) há nulidade na constituição dos créditos tributários por omissão na análise das provas e, por fim que; 4) não ocorreram as infrações apontadas pela fiscalização ao art. 14, do CTN. [...] Inconformada, apresentou Recurso Voluntário com vistas a obter a reforma do julgado, repisando em suma os argumentos da impugnação, no qual alegou: i) A ocorrência da decadência do direito em constituir os créditos tributários, nos termos do art. 150, §4º, do CTN; ii) A nulidade da fiscalização e, por conseguinte, do Ato Declaratório Executivo e dos lançamentos, visto que a fiscalização ao ser realizada por amostragem não indica com precisão as infrações cometidas o que obsta o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório, bem como ausente Mandado de Procedimento Fiscal vigente à época dos mesmos; iii) A nulidade na constituição dos créditos tributários por omissão na análise das provas; iv) Por fim, ante a não ocorreram das infrações apontadas pela fiscalização ao art. 14, do CTN, visto que comprovado pelo Recorrente a regularidade das contratações já que envolvem os objetivos institucionais da entidade, a regularidade das prestações de contas, bem como a regularidade da escrituração contábil, reiterandose quanto a este último o pedido de diligência in loco para conhecimento e identificação do sistema contábil adotado pelo Recorrente. É certo, assim, que o paradigma analisou argumento trazido em memoriais e sustentação oral, não veiculado em impugnação ou recurso voluntário, mas isto porque, como expresso na ementa, se tratava da possibilidade de erro no lançamento que pode alterar a base do tributo lançado. A relevância do argumento trazido determinou, inclusive, a não apreciação de arguições de nulidade antes apresentadas, vez que a inovação trazida determinava o cancelamento integral e imediato da exigência, sem a demanda de outras investigações. Esses são os elementos de convencimento do outro Colegiado do CARF, que inclusive ressaltou em ementa a excepcionalidade da postura adotada, e constata-se que eles são substancialmente distintos daqueles que orientaram a decisão divergente do Colegiado a quo. Como visto, no recorrido o debate recaiu sobre um novo argumento trazido antes do julgamento do recurso voluntário, invocando circunstâncias fáticas que poderiam infirmar a produção das mercadorias cuja venda sustentaria a acusação de omissão de receitas. Ou seja, seria mais um elemento de defesa para suscitar dúvida acerca da chamada “presunção fiscal” de omissão de receitas a partir das notas fiscais de vendas não contabilizadas pela Contribuinte. Fl. 7118DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 41 Conclui-se, da análise dos dois cenários, que enquanto o acórdão recorrido invocou o art. 16, inciso III do Decreto nº 70.235/72 para declarar a tardia apresentação de motivos de fato e de direito em que se fundamenta a defesa, frente a alegação de fatos que demandariam sua confirmação para aferição da repercussão de seus efeitos no lançamento tributário em discussão, o acórdão paradigma nem cogitou daquele dispositivo legal por estar frente a mera alegação de direito, dirigida à requalificação da condição jurídica do sujeito passivo – indiscutivelmente integrante do Sistema “S” tratado na legislação tardiamente invocada -, e suficiente para a desconstituição lançamento tributário em discussão sem a aferição de qualquer fato ou apuração do processo. A reforçar a constatação de que as alegações tardias não se limitavam a mera alegação de direito, vale ter em conta o conteúdo do parecer técnico-jurídico trazido depois das contrarrazões da PGFN ao recurso especial, em especial a partir de sua página 18, quando passa-se a discorrer sobre o conteúdo dos documentos juntados e sobre a influência destes documentos na apuração da Receita Bruta para arbitramento do lucro. Frente a circunstâncias tão dessemelhantes a afetar a decisão nos acórdãos comparados, o dissídio jurisprudencial não se estabelece. De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os recentes Acórdãos nº 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF nº 01-0.956, de 27/11/1989: Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1º vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado. Fl. 7119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.458 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10825.721567/2017-20 42 Estas as razões, portanto, para também NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa Fl. 7120DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto
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