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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4825039 #
Numero do processo: 10850.001606/2005-28
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS Multa Qualificada. Redução sistemática da base de cálculo da contribuição. Descabimento. A redução da base de cálculo da contribuição, ainda que indevida e sistemática, mas desde que os valores informados nas declarações regularmente entregues à SRF coincidam com os constantes da escrita fiscal e contábil da empresa, não configura hipótese de fraude ou de sonegação descritas nos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, pelo que incabível a exasperação da multa prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Recurso de ofício negado. COFINS DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda Nacional lançar o crédito pertinente à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. Cofins é de dez anos, contado a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o crédito da contribuição poderia ter sido constituído. NORMAS PROCESSUAIS. BASE DE CÁLCULO. É o faturamento mensal assim considerado a receita bruta de venda de bens e de bens e de serviços do estabelecimento contribuinte, sem abatimento de custo de mercadoria ou de serviço vendidos. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI QUE MAJOROU A BASE DE CÁLCULO E A ALÍQUOTA - COMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. MULTA DE OFÍCIO. a conduta consistente em reduzir sistematicamente, sem amparo legal, a base de cálculo da contribuição devida caracteriza evidente intuito de fraude e sujeita o infrator à multa de ofício qualificada no percentual de 150% do valor do imposto lançado de ofício, nos termos da legislação tributária específica. JUROS DE MORA. Decorrem de lei e, por terem natureza compensatória, são devidos em relação ao crédito não integralmente pago no vencimento, seja qual for o motivo determinante da falta de recolhimento no prazo legal. TAXA SELIC. A cobrança dos encargos moratórios deve ser feita com base na variação acumulada da Selic, como determinado por lei. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-01.179
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Vencido o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres (Relator). Designado o Conselheiro Júlio César Alves Ramos para redigir o voto vencedor; II) pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, quanto ao alargamento da base de cálculo da Cofins. Vencidos os Conselheiros Flávio de Sá Munhoz, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Leonardo Siade Manzan e Adriene Maria de Miranda; e III) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nas demais questões.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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Redução sistemática da base de cálculo da • ontribuição. Descabimento. A redução da base de cálculo da MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ontribuição, ainda que indevida e sistemática, mas desde que os valores • CONFERE COM O ORIGINAL formados nas declarações regularmente entregues à SRF coincidam •Brasília, • '? 12 I o / 1 om os constantes da escrita fiscal e contábil da empresa, não configura 1 ipótese de fraude ou de sonegação descritas nos artigos 71 e 72 da Lei :14 Maria Luzi lar No cy—, vais 1 0 4.502/64, pelo que incabível a exasperação da multa prevista no inciso • \ia ' i do art. 44 da Lei n°9.430/96. Recurso de oficio negado. • COFINS DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda Nacional lançar o crédito • pertinente à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. Cofins é de dez anos, contado a partir do 10 dia do exercício seguinte àquele em que o crédito da contribuição poderia ter sido constituído. NORMAS PROCESSUAIS. BASE DE CÁLCULO. É o faturamento mensal assim considerado a receita bruta de venda de bens e de bens e de serviços do estabelecimento contribuinte, sem abatimento de custo de mercadoria ou de serviço • vendidos. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI QUE MAJOROU A BASE DE CÁLCULO E A ALÍQUOTA - COMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. MULTA DE OFICIO, a conduta consistente em reduzir sistematicamente, sem amparo legal, a base de cálculo da contribuição devida caracteriza evidente intuito de fraude e sujeita o infrator à multa • de ofício qualificada no percentual de 150% do valor do imposto lançado de ofício, nos termos da legislação tributária específica. JUROS DE MORA. Decorrem de lei e, por terem natureza compensatória, são devidos em relação ao crédito não integralmente pago no vencimento, seja qual for o motivo determinante da falta de recolhimento no prazo legal. TAXA SELIC. A cobrança dos encargos moratórios deve ser feita com base na variação acumulada da Selic, como determinado por lei. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos pela DRJ EM RIBEIRÃO PRETO — SP E VIAÇÃO SÃO RAPHAEL LTDA. Çi MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, ÏC ,/ Fl. 1.-411.uzim et-.."-Yr NovaisProcesso n2 : 10850.001606/2005-28 Maria Recurso n2 : 132.796 Ni;:re 'MA I Acórdão n2 : 204-01.179 ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Vencido o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres (Relator). Designado o Conselheiro Júlio César Alves Ramos para redigir o voto vencedor; II) pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, quanto ao alargamento da base de cálculo da Cofins. Vencidos os Conselheiros Flávio de Sá Munhoz, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Leonardo Siade Manzan e Adriene Maria de Miranda; e III) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nas demais questões. Sala das Sessões, em 26 de abril de 2006. ..,.4 • Henrique Pi eiro Torres Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire e Nayra Bastos Manatta. Q(-1\ 2 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL 2 CC-MF • • • Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuint n sBraSilia vi Fl. • Processo : 10850.001606/2005-28 Maria ..ttz tít--i":"Rnvais Mat. Sia e 91641 Recurso n2 : 132.796 Acórdão 10 : 204-01.179 Recorrentes : DRJ EM RIBEIRÃO PRETO — SP E VIAÇÃO SÃO RAPHAEL LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos em tela, adoto e transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento: A empresa qualificada em epígrafe foi autuada em virtude da apuração de insuficiência no recolhimento da Cofins do período de janeiro de 1999 a dezembro de 2003. 2. Conforme Termo de Constatação Fiscal de fls. 182 a 187, a autuada excluiu indevidamente valores das bases de cálculo da contribuição, sem amparo legal, a pretexto de obedecer à regra da não cumulatividade prevista no art. 154, I, da Constituição Federal, seguindo orientação de escritório de advocacia. Tal exclusão, de forma consciente, deliberada e reiterada, teria ocasionado recolhimentos insuficientes por meio de informação de receitas em valor menor do que o efetivamente recebido, caracterizando evidente intuito de fraude e justificando a aplicação da multa qualificada de 150%. 3.De acordo com os demonstrativos de fls. 158 a 162 e 171 a 181, o autuante constituiu o crédito tributário no valor de R$ 2.370.416,03, sendo R$ 768.138,10 de contribuição, R$ 450.070,93 de juros de mora e R$ 1.152.207,00 de multa proporcional à contribuição. 4.A base legal do lançamento encontra-se descrita nas fls. 170 e 181. 5. Devidamente cientificada em 06/07/2005, conforme Aviso de Recebimento dos Correios à fl. 192, a interessada apresentou, representada por Brasil Salomão e Matthes - Advocacia, a impugnação de fls. 195 a 224. 6.Nela a impugnante suscitou a preliminar de decadência do lançamento referente aos períodos do ano de 2000 porquanto, nos termos do art. 150, § 40 do Código Tributário Nacional, tendo sido formalizados em 23 de junho de 2005, o prazo para constituição desses créditos foi ultrapassado. 7. No mérito, defendeu a regularidade das exclusões da base de cálculo por ela promovidas, reiterando seu entendimento quanto à não-cumulatividade da Cofins, citando o art. 5° da Lei n° 9.716, de 1998, o art. 3°, §2°, III e § 4°, da Lei n° 9.718, de 1998 e o Ato Declaratório Normativo n°31, de 1997, da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação para embasá-lo. 8.A seguir discorreu sobre inconstitucionalidades da ampliação da base de cálculo e majoração da alíquota da Cofins — promovidos pela Lei n°9.718, da exigência dos juros de mora com base na taxa Selic e da multa aplicada. 9.Defendeu que a multa fosse ao menos reduzida ao percentual de 75%, por ausência de qualquer prática fraudulenta e, ao final, o cancelamento da autuação. Acordaram os membros da 4a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, indeferir o solicitado. A deliberação adotada recebeu a seguinte ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2003 Ementa: FALTA DE RECOLHIMENTO. "yr ns, 3 ' MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,k0v CONFERE COM O ORIGINAL CC-MF Ministério da Fazenda , i Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia Processo Q : 10850.001606/2005-28 Maria Luzi' brr-Novais Mat. Si:tp 91641 Recurso n2 : 132.796 Acórdão n2 : 204-01.179 A falta ou insuficiência de recolhimento da Cofins, apurada em procedimento fiscal, enseja o lançamento de oficio com os devidos acréscimos legais. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. CUMULATIVIDADE. • No período objeto da autuação a Cofins incidia de forma cumulativa, sendo permitidas tão somente as exclusões da base de cálculo previstas na legislação de regência. DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda Nacional constituir créditos da Cofins é de dez anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em poderiam ter sido constituídos. CONSITUCIONALIDADE. A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis. DEDUÇÃO INDEVIDA. FRAUDE. A redução indevida da base de cálculo da Cofins, por exclusão de valores sem amparo legal, mesmo que de forma reiterada, não configura fraude. Lançamento Procedente em Parte Em virtude do crédito exonerado, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento apresentou Recurso de Ofício a este Conselho de Contribuintes, de acordo com o art. 34 do Decreto n° 70.235, de 1972, alterado pela Lei n°9.532, de 1997, e Portaria MF n° 375, de 2001. Não conformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a contribuinte recorreu a este Conselho. É o relatório. P 4 ' r- MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL 2. CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Brasília 0/ j £2)- Fl. Processo n't : 10850.001606/2005-28 Maria Luzir) 91.7\/) ais \ lat. Siai 91641 Recurso n2 : 132.796 Acórdão n2 : 204-01.179 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES Do Recurso de Ofício A turma recorrida desqualificou a multa lançada, reduzindo-a para o percentual de 75% do valor do imposto devido, ao argumento de que a redução indevida da base de cálculo da Cofins, por exclusão de valores sem amparo legal, mesmo que de forma reiterada, não configuraria fraude. A meu sentir, o recurso merece provimento pelas razões seguintes: A situação fática trazida aos autos leva a inexorável conclusão de que a conduta adotada pela reclamante percorreu todos os caminhos do tipo da fraude previsto no art. 72 da Lei no 4.502, de 1964. Esse tipo é doloso e admite condutas comissivas e omissivas. É cediço que, na fraude, os núcleos verbais são "impedir", "retardar", "excluir", "modificar". Além desses, completam o tipo objetivo outros elementos, de valoração jurídica. Vemos que "impedir" e "retardar" estão ligados a "ocorrência do fato gerador", e "excluir" e "modificar", ao seu turno, ligados a "características essenciais do fato gerador". No tipo subjetivo, por sua vez, a lei requer o dolo, composto de um elemento cognitivo ou intelectual - a consciência da realização dos elementos objetivos do tipo - e de um elemento volitivo - a vontade de realização também dos elementos do tipo objetivo. No tipo subjetivo, ainda, está compreendido, no dispositivo em análise, o que em doutrina se conhece por "elemento subjetivo especial do tipo", pois a lei descreve algo mais que o dolo, no campo subjetivo do autor. De tudo isso que se obtém com o auxilio de Luiz Regis Prado (in Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. I, Parte Geral, Ed. Revista dos Tribunais, 3' ed, págs. 295 a 299), é possível conceber que, para a adequação típica, é necessário, além do dolo, que intentem os agentes a consumação de um resultado proibido, que se insere como elemento subjetivo especial, consistente na redução, na supressão ou no diferimento do tributo devido. As provas acostadas aos autos não deixam dúvida de que a Contribuinte, ao informar receitas em valor menor do que o efetivamente recebido, agiu de forma a modificar as características essenciais do fato gerador da Contribuição. A lei da Cofins incumbiu o sujeito passivo do dever de apurar e recolher, antes de qualquer procedimento de ofício, a contribuição devida, bem como informar ao Fisco, dentre outros, a ocorrência do fato gerador, a base de cálculo correta da contribuição, o valor da exação devida e da recolhida. Vale dizer que o ordenamento conferiu ao sujeito passivo o dever de levar ao conhecimento da autoridade fiscal os elementos essenciais do lançamento. Desta feita, resta claro que a conduta da recorrente - informar, na declaração, receitas em valor menor do que o efetivamente recebido - é conduta comissiva típica do dispositivo em lume. Expeço este entendimento ao observar a previsão do elemento subjetivo especial - supressão, redução ou diferimento do tributo. As condutas realizadas são adequadas ao tipo objetivo e puníveis, porque dirigidas à consecução de um daqueles fins, inscritos no elemento subjetivo especial. A redução indevida e sistemática da base de cálculo da contribuição, por parte do sujeito passivo, de modo a reduzir intencionalmente o montante do tributo devido, ajusta-se ao 5 Yr\ MF -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL CC-MF -`? - Ministério da Fazenda Brasília, 3 (2 I a/ 1 04. Fl. - Segundo Conselho de Contribuinte, Processo 10 : 10850.001606/2005-28 M14:trui I tomi r Novais Recurso n2 : 132.796 Acórdão n2 : 204-01.179 tipo objetivo descrito no art. 72 da Lei n° 4.502/64, pela modificação de uma característica essencial da obrigação tributária. Outrossim, exigem-se o dolo, isto é, consciência e vontade de realização dos elementos objetivos do tipo, e um elemento subjetivo especial, uma tendência subjetiva da realização da conduta típica, que lhe é intrínseca, a ser vislumbrada no art. 44, II, da Lei n° 9.430/96: a supressão ou a redução do tributo. Em outros termos, a conduta descrita no tipo objetivo não basta, para a perfeita adequação típica, se os agentes não tiverem em mira a realização dos fins contidos no elemento subjetivo especial. Todavia, no caso em exame, o dolo é marcante, com seus elementos cognitivo e volitivo, porquanto o agente tinha consciência da realização da ação típica, acima mencionada, e bem demonstram as provas de que agiu o sujeito passivo, reiteradamente, por mais de 05 anos, inspirado pela vontade de realizar esta ação: reduzir das receitas informadas ao Fisco os custos das mercadorias vendidas, quando sabia ser ilícita tal redução, haja vista que não encontrava amparo no ordenamento jurídico nem nas decisões dos tribunais administrativo e judicial. Tudo isso tendo como meta reduzir o montante da contribuição devida. Caracterizada a fraude, à luz dos que se expôs, não há como deixar de reconhecer a qualificadora e, com isso, restabelecer a exasperação da multa para o percentual de 150% do valor da contribuição que deixou de ser recolhida. Por todas essas razões, dou provimento ao recurso de ofício. Do Recurso Voluntário O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele conheço. A teor do relatado, as questões trazidas a debate são: decadência de parte do lançamento fiscal, a não-cumulatividade da contribuição, a inconstitucionalidade do aumento da base de cálculo e da alíquota da Cofins pela Lei n° 9.718/98, a inaplicabilidade da taxa Selic como juros de mora e a irrazoabilidade e o confisco da multa aplicada. A primeira questão a ser enfrentada é a do prazo decadencial para lançamento do crédito tributário referente à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins. 'Essa Contribuição, embora não seja tributo em sentido estrito, é uma exação que guarda natureza tributária, sujeita ao lançamento por homologação. Por isso, as regras jurídicas que regem o prazo decadencial e a da homologação dos pagamentos antecipados, efetivamente realizados pela contribuinte, são aquelas insertas no artigo 45 da Lei n° 8.212/1991 e no artigo 150, parágrafo 40, do Código Tributário Nacional, as quais devem ser interpretadas em conjunto com a norma geral estampada no artigo 173, do mesmo Código. A literalidade do § 4° do art. 150 do CTN está assim disposta: Art.150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Na elaboração deste voto, socorri-me da brilhante exposição do Auditor-Fiscal Odilo Blanco Lizarzaburu sobre decadência do PIS constante dos autos do processo n° 10920.000898/99-56, fls. 226 a 269., 6 Qs,Çr\ MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL 22 CC-MF Ministério da Fazenda Brasília, 30 P"/ Fl.Segundo Conselho de Contribuinte o>,; Processo 112 : 10850.001606/2005-28 L 1.tynn hP1C‘vaiso ;Recurso n2 : 132.796 Acórdão n2 : 204-01.179 (.) Parágrafo 4° - Se a lei não fixar prazo à homologacã o será ele de 5 (cinco) anos, o contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (destaquei). Art.173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. (.) Desta feita, a regra geral estabelecida no CTN é no sentido de diferenciar duas situações: a que o sujeito passivo antecipa o pagamento no todo ou em parte; e a que não há satisfação alguma do crédito tributário. Na primeira o prazo para a Fazenda Pública lançar os tributos começa a fluir na data de ocorrência do fato gerador, e na segunda, no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Agora, a norma específica para as contribuições que compõem a Seguridade Social, prevista no artigo 45 da Lei n° 8.212/1991: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após (dez) anos contados: I. do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II. da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Como se pode observar claramente no artigo 45 da Lei n° 8.212/1991, o prazo decadencial da contribuição para a Cofins é de 10 anos. Todavia, à primeira vista, esse artigo parece ser incompatível com o art. 173 do CTN já que prescrevem prazos diferentes para uma mesma situação jurídica. Qual prazo deve então prevalecer: o do CTN, norma geral tributária, ou o específico, criado por lei ordinária? Primeiramente, é preciso ter presente, no confronto entre leis complementares e leis ordinárias, qual a matéria a que se está examinando. Lei Complementar é aquela que, dispondo sobre matéria, expressa ou implicitamente, prevista na redação constitucional, está submetida ao quorum qualificado pela maioria absoluta nas duas Casas do Congresso Nacional. Não raros são argumentos de que as leis complementares desfrutam de supremacia hierárquica relativamente às leis ordinárias, quer pela posição que ocupam na lista do artigo 59, CF/88, situando-se logo após as Emendas à Constituição, quer pelo regime de aprovação mais severo a que se reporta o artigo 69 da Carta Magna. Nada mais falso, pois não existe hierarquia alguma entre lei complementar e lei ordinária, o que há são âmbitos materiais 7 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 22 CC-MF, Ministério da Fazenda .ji.2CONFERE C_ 2_, JOM O ORIGINA0L , Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, Processo n2 : 10850.001606/2005-28 Maria ,tizin ar Novais Recurso n2 : 132.796 mai. Siagx 91641 Acórdão n2 : 204-01.179 diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas, como ensina Michel Temer': Hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade numa norma superior. (...) Não há hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinária. O que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas. Em resumo, não é o fato de a lei complementar estar sujeita a um rito legislativo mais rígido que lhe dará a precedência sobre uma lei ordinária, mas sim a matéria nela contida, constitucionalmente reservada àquele ente legislativo. Em segundo lugar, convém não perder de vista a seguinte disposição constitucional: o legislador complementar apenas está autorizado a laborar em termos de normas gerais. Nesse mister, e somente enquanto estiver tratando de normas gerais, o produto legislado terá a hierarquia de lei complementar. Nada impede, e os exemplos são inúmeros neste sentido, que o legislador complementar, por economia legislativa, saia desta moldura e desça ao detalhe, estabelecendo também normas específicas. Neste momento, o legislador, que atuava no altiplano da lei complementar e, portanto, ocupava-se de normas gerais, desceu ao nível do legislador ordinário e o produto disso resultante terá apenas força de lei ordinária, posto que a Constituição Federal apenas lhe deu competência para produzir lei complementar enquanto adstrito às normas gerais. Acerca desta questão, veja-se excerto do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal: A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional n° 1/69 - e a constituição atual não alterou esse sistema - se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm com dispositivos de lei ordinária. (STF, Pleno, ADC 1-DF, Rei. Min. Moreira Alves) E assim é porque a Constituição Federal outorgou competência plena a cada uma das pessoas políticas a quem entregou o poder de instituir exações de natureza tributária. Esta competência plena não encontra limites, a não ser aqueles estabelecidos na própria Constituição, ou aqueles estabelecidos em legislação complementar editada no estrito espaço outorgado pelo Legislador Constituinte. E o exemplo das normas gerais em matéria de legislação tributária, que poderão dispor acerca da definição de contribuintes, de fato gerador, de crédito, de prescrição e de decadência, mas, repise-se, sempre de modo a estabelecer normas gerais. Neste sentido são as lições da melhor doutrina. Roque Carrazza, por exemplo, ensina que o art. 146 da CF, se interpretado sistematicamente, não dá margem a dúvida: (...) a competência para editar normas gerais em matéria de legislação tributária desautoriza a União a descer ao detalhe, isto é, ocupar-se com peculiaridades da 'TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 1993, p, 140 e 142. 1/1 CÇJ\ 8 \.) ` MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES' CONFERE COM O ORIGINAL 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. . P I / I #9 4'Segundo Conselho de Contribuinte Brasília „ Processo n2 : 10850.001606/2005-28 Maria Luzin r ovais Mat Recurso n2 : 132.796 41/.0.11~1nIMMI.N Acórdão n2 : 204-01.179 tributação de cada pessoa política. Entender o assunto de outra forma poderia desconjuntar os princípios federativos, da autonomia municipal e da autonomia distrital. (..) A lei complementar veiculadora de "normas gerais em matéria de legislação tributária" • poderá, quando muito, sistematizar os princípios e normas constitucionais que regulam a tributação, orientando, em seu dia-a-dia, os legisladores ordinários das várias pessoas políticas, enquanto criam tributos, deveres instrumentais tributários, isenções tributárias etc. Ao menor desvio, porém, desta função simplesmente explicitadora, ela deverá ceder passo à Constituição. • De fato, como tantas vezes temos insistido, as pessoas políticas, enquanto tributam, só devem obediência aos ditames da Constituição. Embaraços porventura existentes em normas infraconstitucionais - como, por exemplo, em lei complementar editada com apoio no art. 146 da Cada Magna - não têm o condão de tolhê-las na criação, arrecadação, fiscalização etc., dos tributos de suas competências. Dai por que, em rigor, não será a lei complementar que definirá "os tributos e suas espécies", nem "os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" dos impostos discriminados na Constituição. A razão desta impossibilidade jurídica é muito simples: tais matérias foram disciplinadas, com extremo cuidado, em sede constitucional. Ao legislador complementar será dado, na melhor das hipóteses, detalhar o assunto, olhos fitos, porém nos rígidos postulados constitucionais, que nunca poderá acutilar. Sua função será meramente declaratória. Se for além disso, o legislador ordinário das pessoas políticas simplesmente deverá desprezar seus "comandos" (já que desbordantes das lindes constitucionais). Por igual modo, não cabe à lei complementar em análise determinar às pessoas políticas como deverão legislar acerca da "obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários". Elas, também nestes pontos, disciplinarão tais temas com a autonomia que lhes outorgou o Texto Magno. Os princípios federativo, da autonomia municipal da autonomia distrital, que se manifestam com intensidade máxima na "ação estatal de exigir tributos", não podem ter suas dimensões traduzidas ou, mesmo, alteradas, por normas inconstitucionais. (Curso de Direito Constitucional Tributário, 1995, pp. 409/10). Destaquei Por isso, as normas específicas serão estabelecidas em cada uma das pessoas políticas tributantes. Assim é que a União, enquanto ordem parcial e integrante da Federação, em cuja competência está a instituição das contribuições sociais, editou a Lei n° 8.212/1991 que fixou em seu artigo 45 o prazo de 10 (dez) anos para constituir os créditos da Seguridade Social, na qual se inclui a Cofins. Elasteceu-se, pois, neste caso, e dentro da absoluta regularidade constitucional, o prazo decadencial para a constituição das contribuições sociais para 10 anos, tal prazo, quando não fixado em lei específica, aí sim é de 05 anos, como estabelecido na norma geral. Repise-se que a regra geral é no sentido de que a lei instituidora de cada uma das exações de natureza tributária, editada no âmbito das pessoas políticas dotadas de competência constitucional para instituí-las, é que vai fixar os prazos decadenciais, cuja dilação vai depender da opção política do legislador. //7 Ocx<-1\ 9 ' MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL 22cc-MF Fl. Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, , .- a Lg.2.___I 19)- , Processo n2 : 10850.001606/2005-28 Maria Luzin tfnlais Milt •,i:,i. ()41 Recurso n2 : 132.796 Acórdão n2 : 204-01.179 Ao lado da regra geral, o legislador complementar adiantou-se ao legislador ordinário de cada ente tributante e fixou uma norma subsidiária que poderá ser utilizada pelas pessoas políticas dotados de competência tributária. Vale dizer, o legislador ordinário, ao instituir uma exação de natureza tributária, poderá silenciar a respeito do prazo decadencial da exigência então instituída. Neste caso, aplica-se a norma prevista no art. 173 do CTN, ou seja, no silêncio do legislador ordinário da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, aplicar-se-á o prazo previsto nestes dispositivos. Mas, repita-se, apenas subsidiariamente, de modo que, a qualquer momento, cada legislador competente para instituir determinada exação, poderá vir a fixar prazo diverso, como fez a União, no caso específico da Cofins e das demais , contribuições para a Seguridade Social. Por outro lado, o Código Tributário Nacional foi recepcionado pelo ordenamento . jurídico inaugurado em 1988, na forma do artigo 34, parágrafo 5 0, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Face ao princípio da recepção, a legislação anterior é recebida com a hierarquia atribuída pela Constituição vigente às matérias tratadas na legislação recepcionada. Isto significa que uma lei ordinária poderá ser recepcionada com eficácia de lei complementar, desde que veiculadora de matéria que a Constituição recepcionadora exija seja tratada em lei complementar. O contrário também pode acontecer. Uma lei complementar poderá ser recepcionada apenas com força de lei ordinária, desde que portadora de matérias para as quais a Constituição recepcionadora não mais exija lei complementar. E pode acontecer, ainda, que a recepção seja em parte com força de lei complementar e em parte com os atributos de lei ordinária. Exatamente o que aconteceu com o Código Tributário Nacional. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 146, inciso III, exige lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria tributária. Portanto, naquilo que o Código trata de normas gerais em matéria de legislação tributária, foi recepcionado com hierarquia de lei complementar. De outra parte, nas matérias que não veiculem normas gerais em matéria de legislação tributária, o Código é apenas mais uma lei ordinária. Por exemplo, o CTN quando trata de percentual de juros de mora, evidentemente, neste aspecto, não veicula norma geral, portanto, pode ser alterado por lei ordinária, tanto é verdade, que, atualmente os juros moratórios são calculados, por força de lei ordinária, com base na Taxa Selic. Assim, o artigo 173 do CTN, encerra norma geral em matéria de decadência, competindo à lei de cada entidade tributante dispor sobre as normas específicas. Nesta linha é o aporte doutrinário de Wagner Balera, ao afirmar que no sistema da Constituição de 1988 foram discriminadas todas as hipóteses em que a matéria deve ser objeto de lei complementar, pelo que se retira do legislador ordinário parcela de competência para tratar do assunto. É o que ocorre na seara do Direito Tributário. Nesse campo, o art. 146 da Constituição de 1988 atribui papel primacial à lei complementar. Fonte principal da nossa disciplino, por intermédio da lei complementar são veiculadas as normas gerais em matéria de legislação tributária. Advirta-se, para lago, que a especifica função da lei complementar tributária é em tudo e por tudo distinta da função básica da lei ordinária. Somente esta última restou definida, pela Lei Magna, como fonte primária dos diversos tipos tributários. Somente em caráter excepcional o constituinte impôs - como veiculo apto a descrever o fato gerador do tributo — o tipo normativo da lei complementar. ,I 10 Rri\-- -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . CONFERE COM O ORIGINAL CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuin ()Y" Processo n2 : 10850.001606/2005-2 Maria Luzi id•11L-n-•2vais Moi Sin. Recurso n2 : 132.796 01641 Acórdão n2 : 204-01.179 É o que se dá, em matéria de contribuições para o custeio da seguridade social, quando o legislador delibera exercer a chamada competência residual (prevista no art. 154, inciso I, combinado com o artigo 195, § 40, da Lei Suprema). No quadro atual das fontes do direito tributário, cumpre sublinhar, não se pode considerar a lei complementar espécie de requisito prévio para que os diversos entes tributantes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) exerçam as respectivas competências impositivas, como parece à certa doutrina. (..) Convalescem, também agora, no ordenamento normativo brasileiro, as competências do legislador complementar - que editará as normas gerais — com as do legislador ordinário - que elaborará as normas especificas - para disporem, dentro dos diplomas legais que lhes cabe elaborar, sobre os temas da prescrição e da decadência em matéria tributária. A norma geral é, disse o grande Pontes de Miranda: "uma lei sobre leis de tributação". Deve, a lei complementar de que cuida o art. 146, III, da Superlei, limitar-se a regular o método pelo qual será contado o prazo de prescrição; deve dispor sobre a interrupção da prescrição e fixar regras a respeito do reinicio do curso da prescrição. Todavia, será a lei de tributação o lugar de definição do prazo de prescrição aplicável a cada tributo. (Wagner Balera, Contribuições Sociais — Questões Polêmicas, Dialética, 1995, pp. 94/96). Negritei Com estas inatacáveis conclusões, e nem poderia ser diferente, concorda Roque Antonio Carrazza3: o que estamos tentando dizer é que a lei complementar, ao regular a prescrição e a decadência tributárias, deverá limitar-se a apontar diretrizes e regras gerais. Não poderá, por um lado, abolir os institutos em tela (que foram expressamente mencionados na Carta Suprema) nem, por outro lado, descer a detalhes, atropelando a autonomia das pessoas políticas tributantes. O legislador complementar não recebeu um "cheque em branco", para disciplinar a decadência e a prescrição tributárias. Melhor esclarecendo, a lei complementar poderá determinar - como de fato determinou (art. 156, V, do CTN) - que a decadência e a prescrição são causas extintivas de obrigações tributárias. Poderá, ainda, estabelecer — como de fato estabeleceu (arts. 173 e. 174, CTN)- o dies a quo destes fenômenos jurídicos, não de modo a contrariar o sistema jurídico, mas a prestigia-lo. Poderá, igualmente, elencar - como de fato elencou (arts. 151 e art, 174, parágrafo único, do CTN) - as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição tributária. Neste particular, poderá, aliás, até criar causas novas (não contempladas no Código Civil brasileiro), considerando as peculiaridades do direito material violado. Todos estes exemplos enquadram-se, pe7feitamente, no campo das normas gerais em matéria de legislação tributária. Não é dado, porém, a esta mesma lei complementar, entrar na chamada "economia interna", vale dizer nos assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas. Estas, ao exercitarem suas competências tributárias, devem obedecer, apenas, às diretrizes constitucionais. A criação in abstrato de tributos, o modo de apurar o crédito tributário 3 (curso de Direito Constitucional Tributário, 1995, pp. 412/13) 11 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL r CC-MF Ministério da Fazenda Brasília. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes A :10 Processo n2 : 10850.001606/2005-28 Maria r Novais Mat. Siape )1641 Recurso n2 : 132.796 Acórdão n2 : 204-01.179 e a forma de se extinguirem obrigações tributária, inclusive a decadência e a prescrição, estão no campo privativo das pessoas políticas, que lei complementar alguma poderá restringir, nem, muito menos, anular. Eis porque, segundo pensamos, a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da própria entidade tributante. Não de lei complementar. Nesse sentido, os arts. 173 e 174, do Código Tributário Nacional, enquanto fixam prazos deçadenciais e prescricionais, tratam de matérias reservadas à lei ordinária de cada pessoa política. Portanto, nada impede que uma lei ordinária federal fixe novos prazos prescricionais e decadenciais para um tipo de tributo federal. • Em razão do exposto, não se pode deixar de reconhecer que, enquanto viger o artigo 45 da Lei n° 8.212/1991, o prazo decadencial para constituir o crédito tributário relativo às contribuições da seguridade social, dentre as quais está inserida a Cofins, é de 10 anos, contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Por conseguinte, o crédito tributário em exame não foi alcançado pela caducidade já que a ciência do auto de infração deu-se em 06/07/2005 e os créditos tributários lançados referem-se a fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 31/01/1999 e 31/12/2003. No tocante à pretensa não-cumulatividade da contribuição, entendo não assistir razão à Reclamante, pois, no período auditado, a Cofins, nos termos da Lei Complementar n° 70/1991 e alterações válidas, era cumulativa, incidindo sobre o faturamento mensal assim considerado a receita bruta de venda de bens e de bens e de serviços do estabelecimento contribuinte, sem abatimento de custo de mercadoria ou de serviço vendidos. Essa questão da não-cumulatividade da contribuição, foi muito bem enfrentada pelo então Conselheiro da Segunda Câmara do Segundo Conselho Luiz Roberto Domingo, no voto condutor do Acórdão n° 202. 13.113, que a seguir transcrevo: De plano, é de se constatar que não cabe razão à recorrente quanto às alegações de inconstitucionalidade da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cofins, seja pelo fato de a Lei Complementar n° 70/91, que a instituiu, ter sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, seja pelo fato de não ter sido essa exação constituída sob os auspícios do princípio da não-cumulatividade. Como bem salientou em seu Recurso, a recorrente adotou o critério da não- cumulatividade a "modus próprios", entendendo ser aplicável à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins. Com efeito, a Constituição Federal, como carta política de estrutura do Estado, que cria os mecanismos da dinâmica de todo o sistema jurídica nacional, adotou o princípio da não-cumulatividade, especificamente, para alguns impostos. Diz, expressamente, quando atribui a obediência ao princípio, que determinado tributo será não-cumulativo. A dicção expressa, contida nos arts. 153, § 3°, inciso II, e 155, § 2°, inciso I, não deixa dúvidas que para os outros tributos, que atuam em cadeias comerciais e produtivas, não haverá a aplicação do princípio da não-cumulatividade. Por outro lado, a declaração de inconstitucionalidade do aumento da alíquota do Finsocial não guarda relação jurídica com a exigibilidade da Cofins, uma vez que a Cofins foi inserida no mundo jurídico por legislação própria e desvinculada da contribuição social que 12,q ,tn‘ji MF - SEGUNDO C ONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL,2 CC-MF Ministério da Fazenda Brasília, FI. - Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10850.001606/2005-28 Maria Luzin r(:4 1-n -Lk 7wais Recurso n2 : 132.796 Mat. Siape /1641 Acórdão n.2 : 204-01.179 substituiu. Não se pode atribuir o julgamento de inconstitucionalidade de uma norma específica (do Finsocial) a outra norma que sequer refere-se à mesma.contribuição. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou a respeito, tanto que, quando do julgamento da inconstitucionalidade da Lei n° 7.789/89, aquele Colegiado Magno deferiu o aditamento à inicial para que a declaração de inconstitucionalidade alcançasse as disposições normativas contidas na nova lei, a Lei n° 8.212/91. Isso é prova de 'que, quando o Supremo Tribunal Federal analisa a constitucionalidade de uma norma, o faz especificamente em relação àquela norma, relativa àquele dispositivo normativo veiculado, e não outro, ainda que o venha a substituir. O rigor que é compreensível, desde que entendido o Sistema Político e o equilíbrio das forças políticas conformados na Constituição Federal, no qual há um respeito mútuo entre os poderes, com o fim de preservar o Estado de Direito e o próprio Sistema Político- Jurídico estabelecido. Contudo, no caso em tela, sequer trata-se de norma decorrente de alteração, cuja eventual inconstitucionalidade viesse a persistir. Trata-se, sim, de contribuição nova, instituída por lei complementar, no âmbito da competência tributante da União, cuja constitucionalidade foi declarada em Ação Direta de Constitucionalidade n° 01-01-DF. De outra banda, a jurisprudência Uníssona do Segundo Conselho de contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido de que o princípio da não-cumulatividade não se aplicava à Cofins. Diante disso, entendo que, nesse ponto, não merece reparo a decisão recorrida que manteve exigência da contribuição tal qual constante do auto de infração, isto é, cumulativa. Em relação à suposta inconstitucionalidade do aumento da base de cálculo e da alíquota da contribuição pela Lei n° 9.718/1998, alegada pela recorrente, é de observar-se que à autoridade administrativa não compete a apreciação da constitucionalidade das normas tributárias, vez que no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional.. Assim, como a citada lei não fora julgada inconstitucional, tampouco tivera sua execução suspensa pelo STF, não se pode negar-lhe vigência, agindo, pois, corretamente, a Fisco ao aplicar-lhes ao lançamento. Já no que diz respeito à insurgência da reclamante contra o percentual da multa de ofício aplicada, deve-se ressaltar ser o lançamento tributário atividade administrativa plenamente vinculada e obrigatória, o que restringe o proceder da autoridade fiscal aos estreitos termos da lei. Por conseguinte, não fica ao alvedrio dos agentes do Fisco estipular o percentual da multa de ofício a ser exigida do sujeito passivo, pois a própria lei já a especifica. No caso presente, a penalidade foi calculada no percentual de 150 % do valor da contribuição não recolhida, por determinação do inciso II do art. 44 da Lei n° 9.430/1996, já que a conduta da reclamante em reduzir sistematicamente, sem amparo legal, a base de cálculo da contribuição caracteriza o "evidente intuito defraude" repudiado pelo dispositivo legal acima citado. it 13 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes rB asilia a/ / 79 Fl. Maria(41.;. \--'1.tizm NovaisProcesso n2 : 10850.001606/2005-28 mal siai,n641 Recurso n2 : 132.796 Acórdão n2 : 204-01.179 Dessa feita, como a incidência da multa e o seu percentual decorrem de expressa disposição legal, não poderia a autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade administrativa, fixar critério para formalização do crédito tributário inadimplido diverso do previsto na legislação fiscal. Cumpre-se notar que a Fiscalização seguiu à risca a legislação de regência da época em que foi constituído o crédito fiscal, não indo além nem aquém do fixado na lei. De outro lado, a alegação de confisco e irrazoabilidade da multa aplicada, não será aqui debatida, porquanto a discussão passaria, necessariamente, por juízo de constitucionalidade de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, matéria reservada à competência, com exclusividade do Poder Judiciário. Melhor sorte não merece os argumentos sobre a inaplicabilidade da taxa Selic, pelas razões seguintes: é indubitável ser o lançamento tributário atividade administrativa plenamente vinculada e obrigatória, o que restringe o proceder da autoridade fiscal aos estreitos termos da lei. Por conseguinte, não fica ao alvedrio dos agentes do Fisco estipular os percentuais dos encargos legais a serem exigidos do sujeito passivo, pois a própria lei já os especificam. No caso presente, os juros foram calculados em percentual equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, conforme determinação dada pelo § 3° do artigo 61 da Lei n° 9.430/1996. Desse modo, como a fluência dos juros moratórios, a partir do vencimento dos tributos e contribuições, decorre de expressa disposição legal, não se pode imputar vício ao ato de lançamento no qual formalizou-se o crédito tributário inadimplido com os acréscimos determinados por lei. Quanto à suposta ilegalidade ou inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Selic como índice dos juros de mora, alegada pela recorrente, é de se observar que à autoridade administrativa, como dito linhas acima, não compete a apreciação da constitucionalidade ou legalidade das normas tributárias. Assim, como os dispositivos legais relativos aos juros de mora objeto da presente lide não foram julgados inconstitucionais, tampouco tiveram sua execução suspensa pelo STF, não se pode negar-lhe vigência, agindo, pois, corretamente, a Fisco ao aplicar-lhes ao lançamento. Com essas razões, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 26 de abril de 2006. :7779. HENRIQUE PINHEIRO TORRES 14 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL 22 CC-MF Segundo Conselho de Contribuinté . Brasília. 30 / 01 FI. .,(N:réir>4 w:„7,24e-,,g mfnIProcesso n2 : 10850.001606/2005-28 Maria l.u7in ' ovais Recurso n2 : 132.796 Iat. n,?z I pe Acórdão n : 204-01.179 VOTO DO CONSELHEIRO-DESIGNADO JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS Fui designado relator do voto referente ao recurso de ofício, que trata da exasperação da multa de ofício para 150% do valor do débito, em virtude do entendimento da fiscalização de que ficara caracerizado o evidente intuito de fraude definido no artigo 72 da Lei n° 4.502/64. Nesse item dissenti do ilustre Presidente e relator que dava provimento ao recurso de ofício por concordar com as assertivas do auditor responsável pelo lançamento. De se notar que este artigo 72 define o que seja considerado fraude para efeito de majoração da multa, sendo de rigor a sua transcrição: Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento: Embora aí se tenha enquadrado a possibilidade é de relevo também o artigo 71 da mesma lei, que define sonegação: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: 1 - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; 11 - das condições pessoais de contribuinte, suscetiveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Nas palavras do autuante, a empresa teria reduzido sistematicamente a receita informada à SRF por meio de suas DCTF/DIPJ. Ocorre que do exame mais detido dos autos, convenci-me, todavia, não haver elementos que permitissem concordar com essa afirmação. Com efeito, o que a empresa fez sistematicamente foi reduzir a base de cálculo da contribuição pela indevida exclusão dos custos dos serviços prestados, numa antecipação, não amparada em lei, da não-cumulatividade da contribuição. Embora constitua uma clara afronta à norma legal definidora da base de cálculo, não vemos como isso possa ser enquadrado em algum dos artigos citados da Lei n° 4.502, o que justificaria a imposição da multa majorada, a teor do art. 44 da Lei n° 9.430/96. E ali se vê que não basta que haja dolo; é preciso que a conduta dolosa tenda a impedir ou retardar seja o conhecimento pela autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador ou das circunstâncias pessoais do agente que possam afetá-lo, seja a própria ocorrência daquele fato gerador ou suas características essenciais. Dada a quase impossibilidade prática de impedir a ocorrência do fato gerador a fraude fica caracterizada, quase sempre, quando a empresa insere em algum documento uma informação falsa, em consonância com a parte final daquele art. 72 ("excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento"). Os exemplos mais notórios são os casos de nota fiscal fria, calçada e paralela, mas também entendemos que se identifica com a hipótese a inserção de informação falsa em declaração prestada à SRF por obrigação estabelecida em lei. Não foi isso, entretanto, o que ocorreu no caso presente. Efetivamente, em todos os meses objeto da autuação o valor da receita bruta que consta nas DIPJ entregues corresponde 15 • : 12tidp o -...4knifawnEwn CC-MF Ministério da Fazenda Ea100 Nowa.. Fl. Segundo Conselho de Contribuinte) gfge pi Processo n2 : 10850.001606/2005-28 Marii L'Inna Novais Recurso n2 : 132.796 1611 Acórdão n2 : 204-01.179 àquele que figura nos livros contábeis da empresa. Não está afirmado nos autos, mas pode-se depreender, que esta, por sua vez, confere com os valores constantes nos seus documentos fiscais de venda dos serviços (notas fiscais). Assim, não houve, a nosso ver, nenhuma apresentação de informação não condizente com a verdade. E tanto é assim que a fiscalização pôde identificar a infração pelo exame apenas dos efeitos fiscais do próprio contribuinte, onde as informações necessárias estavam perfeitamente lançadas. A mesma observação leva à conclusão de que tampouco houve omissão de informação essencial ao conhecimento da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador ou das condições pessoais do agente que pudessem afetar aquela hipótese de incidência. Todas as informações estavam presentes e foram, com efeito, utilizadas pela fiscalização na feitura do lançamento. Um ponto relevante a ser repetido é que o agente fiscal, para identificar a infração, não precisou recorrer ao procedimento conhecido como circularização, que consiste na coleta de informações com os clientes e/ou fornecedores da firma fiscalizada, justamente para levantar informações não encontradas nela própria. Portanto, o que houve, a nosso sentir, foi uma "interpretação" da lei que não resiste nem mesmo à simples leitura da norma legal, já que ali está escrito que a base de cálculo da Cofins é o faturamento, bem como também ali se definem as exclusões aceitas. Não há dúvida, portanto, de que a "orientação dada pelo escritório de advocacia" é, no mínimo, de uma incompetência repugnante. Daí, porém, a tipificar hipótese de comportamento doloso tendente a impedir ou retardar seja a ocorrência do fato gerador (fraude) seja o seu conhecimento pela autoridade fazendária (sonegação) parece um pouco exagerado. Se assim concluíssemos, nos veríamos obrigados a proceder de modo idêntico em todos os casos em que um dado contribuinte não adotasse a base de cálculo prevista na norma legal, embora seus livros e declarações não contivessem qualquer informação não condizente com a verdade nem omitissem alguma informação essencial ao lançamento. Igualmente não me conduz a entendimento idêntico ao do autuante o fato de a empresa ter agido assim de forma reiterada por mais de cinco anos. Ao contrário, estando os elementos necessários à autuação integralmente informados à SRF, de rigor reconhecer-se que a continuidade da prática somente foi possível pela inércia da autoridade fiscal. Com essas considerações, voto por negar provimento ao recurso de ofício no sentido de manter a redução da multa para o percentual de 75% como decidido na instância a quo. É como voto. Sala das Sessões, e 26 de abril de 2006. LIO CÉSAR ALVES R OS 16

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Numero do processo: 15444.720106/2018-19
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2014 a 30/06/2015 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. ART. 118, § 6°, DO RICARF. Não se conhece de Recurso Especial diante da ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas, pois não resta demonstrada a divergência jurisprudencial suscitada. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido assenta-se em mais de um fundamento, todos autônomos e suficientes para manutenção da decisão e a parte não traz divergência jurisprudencial com relação a todos eles.
Numero da decisão: 9303-015.344
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenberg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. ART. 118, § 6°, DO RICARF. Não se conhece de Recurso Especial diante da ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas, pois não resta demonstrada a divergência jurisprudencial suscitada. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido assenta-se em mais de um fundamento, todos autônomos e suficientes para manutenção da decisão e a parte não traz divergência jurisprudencial com relação a todos eles. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenberg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 44 4. 72 01 06 /2 01 8- 19 Fl. 38412DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ao amparo do art. 115, inciso II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 1.634, de 21 de dezembro de 2023 - RICARF, em face do Acórdão n° 3302-013.835, de 24 de outubro de 2023, fls. 38.176 a 38.201, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2014 a 30/06/2015 PROVAS COMPLEMENTARES APRESENTADAS EM RECURSO VOLUNTÁRIO. APRECIAÇÃO. E possível a juntada de documentos posteriormente à apresentação da Impugnação, desde que os documentos sirvam para robustecer tese que já tenha sido apresentada e/ou que se verifiquem as hipóteses do art. 16 § 4o do Decreto n. 70.235/1972. MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA SUJEITA A PERDIMENTO. COMPETÊNCIA DO AFRFB PARA APLICAÇÃO. O Auditor-Fiscal é competente para lavrar auto de infração para exigir a multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, prevista no parágrafo 3o do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/76. IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. INFRAÇÃO DE OCULTAÇÃO MEDIANTE FRAUDE OU SIMULAÇÃO, INCLUSIVE A INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. ARTIGO 23, INCISO V, DO DECRETO LEI N° 1455/76. DEMONSTRAÇÃO. PROVA. E descabida a aplicação da multa prevista no art. 23, V e § 1° e 3° , do Decreto- Lei n. 1455/76, quando não comprovada a fraude ou simulação negociai, na realização de operações de importação, tendente à ocultação dos reais adquirentes das mercadorias, não se configurando a necessária interposição fraudulenta quando os intervenientes estão respaldados em contratos comerciais válidos, possuem capacidade econômico- financeira e operacional para realização das operações e não restou demonstrada qualquer irregularidade na sua execução, não servindo de prova meras conjecturas findadas em relações societárias e direitos de exclusividade. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO. PROVA. DIFERENÇA DE IPI NA OPERAÇÃO O vasto e elucidativo acervo probatório produzido pela recorrente nos autos é suficiente para demonstrar a inexistência de interposição fraudulenta comprovada no caso em espécie. Em verdade, o que existe são atividades lícitas, promovidas em compasso com as ideias de livre iniciativa privada e autonomia de vontade, sem qualquer mácula de caráter aduaneiro e/ou fiscal. Logo, não há que se falar em incidência de diferenças de IPI nas operações fiscalizadas. O dispositivo prescreveu: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para determinar o cancelamento da autuação, vencido o Conselheiro Flávio José Passos Coelho (presidente), que votou pela negativa do provimento. Quanto á preliminar de nulidade, não votaram os Conselheiros Celso José Ferreira de Oliveira, Aniello Miranda Aufiero Júnior, Mariel Orsi Gameiro e Flávio José Passos Coelho (presidente), uma vez que essa questão específica já havia sido completamente decidida na sessão realizada em fevereiro de 2020. Julgamento iniciado em fevereiro de 2020. Fl. 38413DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 Adoto o relatório da decisão recorrida, como síntese do processo: Versa o presente sobre Auto de Infração (fls. 36207 a 36242), lavrado em 28/11/2018 (com ciências em 04/12/2018 fl. 36413), para aplicação de multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria na importação, tratando-se de mercadoria não encontrada, consumida ou revendida, nos termos art. 23, V e § 1º e 3º , do Decreto-Lei n. 1455/76. A presente autuação abrange as mercadorias destinadas à empresa Lojas Americanas (admitida como real encomendante oculto) constantes de Declarações de Importação (DI) registradas pela ST no período de janeiro de 2014 a junho de 2015, nas quais a Destro Brasil Distribuição Ltda. e QSM Distribuidora e Logística Ltda. são declaradas como encomendante da importação. Segundo a fiscalização, foram realizadas importações por encomenda pela empresa ST IMPORTAÇÕES LTDA, CNPJ: 02.867.220/0001-42 (ST, importadora ostensiva) sem a identificação, nas Declarações de Importação, do correto encomendante. Nas DIs, foram identificadas as empresas DESTRO BRASIL DISTRIBUIÇÃO LTDA. – CNPJ: 13.495.487/0001-72 (DESTRO) e QSM Distribuidora e Logística LTDA - CNPJ 08.060.852/0001-86, tão somente para acobertar a relação comercial existente entre a importadora ostensiva e as empresas LOJAS AMERICANAS S.A. (Lojas Americanas) e B2W COMPANHIA DIGITAL (B2W), pertencentes ao Grupo LASA, que seriam as reais encomendantes das mercadorias. No entender da fiscalização, as empresas Lojas Americanas e B2W eram as reais adquirentes das mercadorias importadas por meio de importação por encomenda pela ST Importação, sendo que teria partido delas o planejamento de interpor uma terceira empresa (DESTRO e QSM) como aparente encomendante das mercadorias com a finalidade exclusiva de ocultar sua participação nas operações de importação, com o objetivo de diminuir a base tributável de impostos incidentes. O relatório fiscal do Auto de Infração encontra-se acostado às fls. 36243/36410. De acordo com a fiscalização, a operação fraudulenta se confirmou a partir dos seguintes indícios: - o esquema de interposição fraudulenta foi operacionalizado em conluio por dois grupos econômicos: grupo LASA e grupo DESTRO; - as Lojas Americanas, a B2W, a ST Importações e a QSM Distribuidora, pertencentes ao grupo LASA, são empresas que possuem estreitas ligações, tanto entre seus dirigentes como entre seus quadros de acionistas; - a maioria das vendas feitas pela ST entre os anos de 2014 e 2015 teve como destinatárias a Destro Brasil e a QSM, e todas essas operações foram realizadas pela sistemática da importação por encomenda; - a mercadoria nacionalizada por ST Importações enviada à DESTRO/QSM era, ao final do processo, destinada a um único real adquirente, no caso LASA ou B2W; - os financiadores das operações formalmente realizadas por ST - com declaração de serem encomendantes DESTRO BRASIL e QSM -, foram Lojas Americanas e B2W; - em pesquisa por amostragem, as declarações de importação e as notas fiscais teriam características típicas de operações comerciais em que ocorre a interposição de terceiros, uma Fl. 38414DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 vez que existe coincidência e/ou proximidade entre as datas de pagamento das adquirentes à ST e de fechamentos de câmbio por esta última; - do encadeamento artificial das operações, foi possível verificar um complexo mecanismo arquitetado com o objetivo de diminuir a base tributável de impostos incidentes, em Lojas Americanas e B2W; O esquema de interposição fraudulenta ora descrito foi operacionalizado em conluio por dois grupos econômicos: grupo LASA e grupo DESTRO foi assim sintetizado pela fiscalização (fl. 36257): Cientificada, em 04/12/18 (fl. 36.412), Lojas Americanas S/A protocolou impugnação em 02/01/19 (fl. 36.414), onde alegou basicamente que (fl. 36.416 e ss): 1. Somente poderia ser aplicada a pena de perdimento e, por consequência, seu equivalente (multa no valor aduaneiro das mercadorias importadas) se o presente ato administrativo tivesse sido lavrado por Delegado ou Inspetor-Chefe da RFB, e não pelos D. Auditores. Fiscais. Portanto, como o lançamento discutido nesses autos foi claramente lavrado por autoridade incompetente, deverá ser declarado nulo para todos os fins. 2. Pelo conceito de interposição fraudulenta prevista na legislação e adotado no próprio TVF, para imputar a pena de perdimento à Impugnante com base no inciso V do artigo 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976 é necessário demonstrar a má-fé e o dolo da Impugnante em causar dano ao erário. 3. Ocorre que não há nos autos do presente processo qualquer indicação do prejuízo que teria sido causado ao erário pela importação dos produtos pela ST Importações mediante encomenda da Destro Brasil e da QSM. 4. No caso concreto não foi comprovada sequer uma vantagem obtida ou conduta dolosa da Impugnante com a importação por encomenda realizada pela ST Importações em conjunto com a Destro Brasil e a QSM. Pelo contrário, a existência da ST Importações, da Destro Brasil e da QSM gera um maior recolhimento de tributos em favor do Fisco, quando comparado com a importação direta ou por encomenda pela Impugnante. Fl. 38415DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 5. Como se isso tudo não bastasse, a Impugnante ainda esclarece que, em 28.12.2018, foi publicada na Imprensa Oficial a Instrução Normativa SFR n° 1.861/2018, que dispõe sobre os novos requisitos e condições para a realização de operações de importação por conta e ordem de terceiro e por encomenda. 6. A Fiscalização considera que o valor CIF da importação engloba apenas o valor FOB da Mercadoria mais Seguro e Frete Internacional. No entanto, esse valor considerado é equivocado e, portanto, não deve servir de parâmetro ou base para verificação de tributação ou margem de lucro, uma vez que a real base da importação é composta por: CIF da importação (FOB da mercadoria + Seguro + Frete Internacional) + II + Despesas de Desembaraço. Por esta razão, a Fiscalização chegou a um valor de margem (35%) que não é o praticado na operação. 7. De outro lado, adotando-se o resumo contábil que a própria fiscalização anexa à fl. 36.394, verifica-se facilmente que a margem de lucro média praticada pela ST Importações foi de 16,l%. 8. A Destro Brasil praticou na média DE TODAS AS SUAS VENDAS, portanto, incluindo todos os fornecedores com que trabalha, uma margem bruta de 9,3%, o que não significa afirmar que a margem de lucro nas mercadorias adquiridas da ST Importações foi naquele mesmo percentual. 9. Ademais, a existência de margem de lucro durante a transação, seja ela qual for, demonstra claramente que não há intuito de gerar dano ao erário. Afinal, tanto a ST Importações (doc. nº 3) quanto a Destro Brasil (fls. 36.255) e a QSM (doc. n° 4) são empresas sujeitas à tributação pelo lucro real. 10. Se a Impugnante fizesse a importação direta dos produtos importados, sem a participação da Destro Brasil ou da QSM, certamente menos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS teriam sido recolhidos em favor do Fisco, na medida em que a margem de lucro cobrada pelas intermediárias, especialmente Destro Brasil e QSM, foram tributadas. 11. O impacto financeiro da redução no lucro tributável, a título de despesas financeiras, não é de R$ 60 milhões, mas sim de R$ 22.458.537,51 (vinte e dois milhões, quatrocentos e cinquenta e oito mil, quinhentos e trinta e sete reais e cinquenta e um centavos), uma vez que estranhamente a D. Fiscalização olvidou-se de diminuir as receitas financeiras auferidas pela ST Importações no mesmo período. 12. No que se refere aos descontos em si, o valor integral para os anos de 2014 e 2015 frente ao lucro tributável auferido pela Impugnante apenas em 2014 é irrisório. Ora, a Impugnante auferiu lucro tributável de R$ 530 milhões apenas em 2014 (doc. n° 5), já os descontos concedidos pela ST Importações para todo o período, incluindo os concedidos para outras empresas que não a Impugnante, atingem o montante de R$ 20 milhões (fis. 36.397). 13. A concessão de descontos é apenas uma prática de mercado, não sendo utilizada pela Impugnante, pela ST Importações ou pela QSM para manipular a base tributável do IRPJ e da CSLL Nesse sentido, caso a D. Fiscalização entenda que os descontos não são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL esta deveria lavrar o auto de infração próprio para esse fim, o que não ocorreu. 14. No que se refere aos juros pagos pela ST Importações e que reduziram o seu lucro tributável, importante ressaltar que esses juros foram pagos para instituições financeiras, como atesta a própria D. Fiscalização às fls. 36.397. 15. O IPI é recolhido pela ST Importações, pela Destro Brasil e pela QSM ao longo da cadeia de fornecimento dos bens para a Impugnante (docs. n°s 6 e 7), inclusive com as operações de venda sujeitas a margem de lucro. Se esse recolhimento não fosse o suficiente para demonstrar a irrelevância do argumento de que o objetivo da ocultação da Impugnante como adquirente final das mercadorias seria uma suposta quebra na cadeia do IPI, cumpre ressaltar que ainda é objeto de apreciação perante os tribunais pátrios a constitucionalidade da Fl. 38416DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 incidência do IPI sobre a revenda de produtos importados e que não sofreram qualquer processo de industrialização. 16. Ademais, nas 164 folhas que compõem o TVF não há sequer uma demonstração de que a operação realizada mediante importação de produtos por encomenda da Destro Brasil ou da QSM geraria menor recolhimento de IPI. Em outras palavras, não há uma demonstração do quanto deixou de ser recolhido a título de IPI. 17. Parte significativa das mercadorias importadas peia ST Importações e adquiridas para revenda peia Impugnante da QSM/Destro Brasil no período fiscalizado estão sujeitas à alíquota zero do IPI (R$62.704.031,42) ou são Imunes à tributação (R$ 57.018,10), o que também faz cair por terra o argumento da Fiscalização de que toda a operação teria sido estruturada com vistas a afastar a incidência do referido imposto (doc. n° 8). 8. Apesar de indicar expressamente que o dano é tributário, ou seja, ausência de recolhimento de tributo ou o seu recolhimento a menor, a D, Fiscalização em alguns momentos se vale da alegação de ausência de identificação dos destinatários finais das mercadorias para sustentar a imposição da pena de perdimento convertida em multa pecuniária. Em outras palavras, utiliza claro subterfúgio para buscar exigir valores muito maiores do que o suposto dano identificado. 19. Bastou a D. Fiscalização analisar as declarações de importação e as notas fiscais para constatar a origem e o destino das mercadorias, razão pela qual não há que se falar em impossibilidade de identificação do destinatário final da mercadoria. 20. No que refere à proteção patrimonial, como indicado no TVF, a ST Importações, a QSM e a Impugnante são do mesmo grupo econômico, sendo a Impugnante controladora indireta da ST Importações e da QSM. 21. Desse modo, qualquer lesão ao erário por parte da ST Importações e da QSM pode recair sobre a Impugnante, independentemente de a Impugnante constar ou não como adquirente dos produtos importados peia ST Importações. 22. O fornecedor estrangeiro da ST Importações não é vinculado à empresa ou à Impugnante. Logo, não há que se falar em qualquer violação às regras de preço de transferência. 23. Não há nos autos qualquer indício de que haja ocultação de patrimônio pelas partes relacionadas ao caso. Pelo contrário, os valores utilizados pela ST Importações para importar os produtos não dependem da Impugnante, pois, como visto, a ST Importações obtém financiamento de instituições financeiras não relacionadas. 24. Resta mais do que evidenciado que a Impugnante não incorreu em fraude ou simulação com o intuito de se ocultar como real adquirente dos produtos importados pela ST Importações mediante encomenda da Destro Brasil ou da QSM. 25. A D. Fiscalização tampouco foi capaz de comprovar a existência de dano ao erário que justifique a caracterização da operação como sendo uma interposição fraudulenta e, consequentemente, gere a imposição da pena de perdimento das mercadorias. 26. Os investimentos feitos pela Impugnante são apenas e tão somente no seu negócio de varejo, mediante a inauguração de novas lojas e na reforma dos estabelecimentos já existentes. 27. Nesse sentido, caso efetuasse investimento em armazéns, veículos e pessoal especializado em distribuir, a Impugnante possuiria menos capital disponível para efetuar seu plano de expansão, que vem sendo implementado com sucesso, conforme indicado em suas informações publicadas ao mercado. Fl. 38417DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 28. Ou seja, a Impugnante ganha em escala ao ter a Destro Brasil como fornecedora, mas precisa partilhar sua margem de lucro com essa empresa, que não é do grupo da Impugnante. 29. Desse modo, resta evidenciado que o motivo da Destro Brasil ser encomendante dos produtos importados pela ST Importações não é fiscal. Pelo contrário, essa estrutura gera um aumento na carga tributária incidente sobre a operação, que só se justifica quando analisados os benefícios da centralização dos esforços e investimentos da Impugnante e da B2W em suas atividades principais, isto é, o varejo. 30. No que se refere à composição qualitativa e quantitativa das notas fiscais, as alegações da D. Fiscalização corroboram a posição da Impugnante de que a Destro Brasil efetua o trabalho de logística e distribuição das mercadorias importadas pela ST Importações, o que demonstra que esta é a efetiva encomendante das mercadorias importadas. 31. Ademais, com relação à alegação de que a Destro Brasil faria mero repasse de recursos da Impugnante para a ST Importações, esta afirmação é contraditória com as próprias informações trazidas pela D. Fiscalização. 32. Isto porque, por exemplo, às fis. 36.257 há a indicação de que durante o período de 2010 a março de 2014 a ST Importações vendeu para o Grupo Destro R$1.6 bilhões. Nesse mesmo período o Grupo Destro vendeu R$1.9 bilhões em mercadorias para empresas do Grupo da Impugnante. 33. Assim, resta claro que a operação realizada pela Destro Brasil é altamente lucrativa, não podendo se afirmar que há uma transferência de recursos de maneira graciosa por parte da Destro Brasil para a ST Importações a mando da Impugnante. 34. A ST Importações não foi criada pela Impugnante. Na realidade, foi uma empresa adquirida pela Impugnante dentro do processo de aquisição da empresa Shoptime, que até hoje faz parte do grupo da Impugnante. 35. Nesse sentido, como a Impugnante pagou pela ST Importações no processo de aquisição da Shoptime, a Impugnante passou a estudar as possibilidades de utilização da estrutura da ST Importações e de sua expertise no comércio exterior. 36. Contudo, é importante esclarecer que a ST Importações sempre esteve apta a operar importações para quaisquer clientes de mercado, ou seja, jamais houve intuito de fornecimento exclusivo a qualquer parte. Na realidade, qualquer pessoa física ou jurídica pode contratar os serviços de importação da ST Importações, conforme consta em seu sítio eletrônico10. 37. Tanto isso é verdade que a receita auferida pela ST Importações em 2014 decorrente de vendas para terceiros não relacionados atingiu o montante de quase R$8 milhões. Em 2015 esse valor aumentou para R$15 milhões (doc. n° 11). 38. Afinal, a ST Importações possui estrutura operacional e capacidade financeira para realizar as suas atividades no comércio exterior, sendo este fato incontroverso e comprovado em seu balanço e declarações fiscais (vide doc. n° 11 e doc. 12). 39. Para a Impugnante, o fato de a ST Importações ser uma empresa relacionada em nada altera a sua cadeia de fornecimento, na medida em que a Destro Brasil é empresa não vinculada à Impugnante. 40. Além disso, a simples segregação de atividades entre empresas do mesmo grupo econômico (Impugnante sendo varejista e a ST Importações sendo responsável pelo comércio exterior) não pode ser classificada como fraudulenta. 41. Desse modo, a ST Importações é uma evidência clara de que a Impugnante está apenas focando seus investimentos em sua atividade-fim, com o objetivo de maximizar seus Fl. 38418DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 resultados e atrair investidores interessados no mercado de varejo, e não no mercado de comércio exterior. 42. Como visto, a ST Importações é empresa operacional e atuante no mercado de comércio exterior, figurando como parte em contratos, inclusive com o Grupo Destro, (doc. n° 13) e possuindo financiamento próprio com instituições financeiras. 43. A ST Importações é efetivamente contratada pela empresa Destro Brasil e pela QSM para realizar a importação de uma grande diversidade de produtos (doc. n° 14). Nesse caso, a ST Importações efetua todo o trabalho de identificação de potencias fornecedores localizados no exterior, inclusive com a ida de seu gerente comercial a diversos países (doc. n° 15). 44. Quanto ao interregno compreendido entre a emissão da primeira nota fiscal da ST Importações à QSM em 06/2014 e o pagamento ocorrido em 10/2014, nada de anormal há em referido prazo, tratando-se de prática comum de mercado, sendo certo que a ST Importações e a LASA possuem acordos comerciais com outras empresas, totalmente alheias ao Grupo a que pertencem, inclusive com prazos de recebimento superiores aos 4 meses apontados na operação em questão (doc. n° 16). 45. De outro lado, qual seria a irregularidade da QSM quitar suas obrigações com numerários recebidos de seus clientes? E o mais importante, de qual forma este contexto comprovaria que a ST Importações dependeu destes valores para importar mercadorias? 46. Não fosse isso, a Fiscalização olvidou-se de analisar os balancetes mensais e fluxo de caixa da ST Importações, extraídos de seu balanço patrimonial durante todo o período fiscalizado (doc. n° 17), nos quais facilmente se verifica que a empresa possuía caixa mais do que suficiente para arcar com os custos de câmbio, tributos e despesas operacionais, independentemente de qualquer recebimento da Destro Brasil ou QSM. 47. Inexiste qualquer dependência financeira entre as empresas envolvidas e muito menos estrutura operacional arquitetada para dar "origem dos recursos" nas operações de comércio exterior praticadas pela ST Importações. 48. Do ponto de vista comercial, além de identificar os potenciais fornecedores estrangeiros de mercadorias, a ST Importações também tem como obrigação contratar diretamente empresas responsáveis por certificar o cumprimento de parâmetros de qualidade estipulados por órgãos reguladores brasileiros (doc. n° 18). 49. Cumpre esclarecer que a constituição da QSM teve como propósito diminuir a dependência da Impugnante em relação à Destro Brasil, especialmente após o incêndio de grandes proporções que acometeu o estabelecimento da Destro Brasil e prejudicou as suas operações entre 2011 e 2012 (doc. n° 20). 50. Em 2014 a QSM auferiu lucro de quase R$4 milhões, já em 2015 esse lucro subiu para R$19 milhões, sendo esse resultado decorrente do aumento de sua expertise na atividade de logística e de distribuição, o que gerou maiores pedidos por parte da Impugnante e de empresas não relacionadas, conforme indicado pelo próprio TVF às fls. 36.278. 51. No que se refere às alegações envolvendo o pagamento de despesas da QSM pela ST Importações e pela B2W Companhia Digital ("B2W"), o que supostamente demonstraria a interdependência entre as empresas do grupo, a Impugnante ressalta que o contas a pagar da QSM com essas empresas tem origem em sua fase pré-operacional. A própria D. Fiscalização indica esse fato às fls. 36.280. 52. Sobre os valores pagos pela ST Importações em nome da QSM, o livro razão indica claramente que são valores de pequena monta, como taxa para obtenção de certidões da JUSESC no valor de R$15,20 ou taxa de R$12,55, referente à emissão do alvará de funcionamento da QSM. Fl. 38419DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 53. No total, o montante emprestado pela ST Importações em favor da QSM atingiu o valor de R$10.918,13, o que é irrisório frente aos R$5 milhões aportados pelos acionistas da QSM a título de aumento de capital. 54. De toda forma, o fato é que os valores pagos peia Impugnante são efetivamente recebidos pela QSM, que os tributa e cobra margem de lucro em razão da revenda realizada. Posteriormente, a QSM efetua o pagamento do saldo devedor existente com a ST Importações para o período. Caso exista saldo remanescente em caixa, a QSM investe esse valor em aplicações financeiras. 55. Em casos como o presente em que a Impugnante não agiu com dolo, com má-fé ou com o intuito deliberado de lesar o Fisco, a multa de perdimento deveria ser relevada de plano e, consequentemente, aplicada a multa de 1% sobre o valor aduaneiro dos bens, em razão do erro no preenchimento da declaração de importação. O Impugnante cita legislação, jurisprudência e doutrina, requerendo, ao final, que: A "impugnação seja julgada totalmente procedente, com o consequente cancelamento integral do auto de infração em questão, com a consequente baixa e o arquivamento do presente processo administrativo." Alternativamente, "requer a anulação parcial do auto de infração em questão, para se relevar a pena de perdimento, com a aplicação da multa prevista no artigo 711, inciso III, do Decreto n° 6.759/2009". A lide foi decidida pela 2ª Turma da DRJ no Rio de Janeiro/RJ, nos termos do Acórdão nº 12-108.528, de 26/06/2019 (fls.37007/37110) que por unanimidade de votos, julgou improcedente a Impugnação apresentada, nos termos da ementa transcrita abaixo: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2014 a 30/06/2015 Auto de Infração. Auditor-Fiscal. Competência. Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil é competente para efetuar lançamento de crédito tributário de qualquer natureza. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2014 a 30/06/2015 Mercadoria Importada. Comprador Predeterminado. Importação por Encomenda. Não configura importação por encomenda a operação em que uma pessoa jurídica efetua, com recursos do real encomendante, a importação de mercadorias do exterior para posterior venda a este real encomendante. Importação. Interposição Fraudulenta. Dano ao Erário. Perdimento. Multa Equivalente ao Valor Aduaneiro. A ocultação do real comprador na operação de importação por encomenda, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, consiste em infração punível com a pena de perdimento, devendo ser substituída por multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria não localizada, consumida ou revendida. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignada com a decisão proferida pela DRJ, a autuada apresentou Recurso Voluntário, mediante arrazoado de fls. 37180/37256 e documentos fls. 37257/37761, Fl. 38420DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 reprisando basicamente os termos da Impugnação, justifica que não há irregularidades nas operações realizadas, ou qualquer dano ao erário, financeiro ou ao controle aduaneiro necessários para a caracterização de interposição fraudulenta, consequentemente, pugna pela reforma do v. acórdão proferido pela DRJ, a fim de que seja cancelada integralmente a multa interposta. Às fls. 37789/37886, foi registrada a solicitação de juntada ao processo de Parecer Técnico de Natureza Fiscal, bem como precedente recente deste Conselho e ás fls. 37904/37988, apresenta memorial complementar com o objetivo de reforçar a comprovação de que as operações realizadas não são simuladas ou fraudulentas. Em 06/09/2021 (fls. 38006 e ss), a autuada peticiona aos autos, com base no art. 16, § 4º, “b”, do Decreto nº 70.735/72, reforça seu pedido e argumentos anteriores juntando aos autos Parecer Técnico do ex-conselheiro do CARF representante da RFB, José Fernandes do Nascimento, bem como apresenta Nota COANA n. 76/2020. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL Em Recurso Especial, a Fazenda Nacional aduziu a divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária quanto à caracterização da interposição fraudulenta, da ocultação do real encomendante e do dano ao erário nas operações de importação. Apontou como paradigmas os Acórdãos n° 3402-007.150 e 3402-007.149: Acórdão n° 3402-007.150 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 03/07/2012 a 27/12/2013 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. CAUSA DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O mandado de procedimento fiscal é mero ato infralegal destinado à administração de recursos humanos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, não afastando a competência legal do Auditor Fiscal. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Constatado que, em sentido oposto ao sustentado na peça de defesa, a decisão prolatada em primeira instância apreciou os documentos trazidos em sede de impugnação, descabe falar em sua nulidade em virtude de cerceamento do direito de defesa. SIMULAÇÃO. PROVA INDIRETA. FORÇA PROBANTE DOS INDÍCIOS. A simulação retrata um vício social do negócio jurídico. De maneira intencional, as partes orquestram uma ilusão negocial com a finalidade de induzir terceiros a erro. A prova direta representa, de forma imediata, a ocorrência do fato com implicações jurídicas. Já a prova indireta baseia-se na existência de outros fatos secundários (indícios) que, por indução lógica, levam à conclusão sobre a ocorrência ou não do fato principal de relevância jurídica. E para que ocorra a referida indução lógica, o quadro de indícios deve ser preciso, grave e harmônico entre si. DANO AO ERÁRIO. OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. REAL COMPRADOR. Fl. 38421DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 Consideram-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das mercadorias, na hipótese de ocultação do real comprador das mercadorias estrangeiras na importação, mediante fraude ou simulação. REVISÃO ADUANEIRA. PRÁTICA REITERADA, ART. 100. INOCORRÊNCIA. A procedimento de Revisão Aduaneira está previsto em lei, e pode ser executado dentro do prazo de cinco anos do registro da declaração, destinando-se à apuração da regularidade do pagamento do imposto e demais gravames devidos à Fazenda Nacional, e da exatidão das informações prestadas pelo importador por ocasião do despacho de importação. (Decretos-Lei nº 37/66 e 2.472/88) MODIFICAÇÃO CRITÉRIO JURÍDICO. AUSÊNCIA. ART. 146, CTN. INAPLICABILIDADE. Quando da ocorrência dos fatos geradores autuados, inexistia qualquer manifestação da Secretaria da Receita Federal que reconhecia a validade da operação da pessoa jurídica (base da confiança), necessária para atrair a aplicação deste dispositivo, à luz do princípio da proteção da confiança e da moralidade administrativa. Inexiste, no caso, um critério jurídico adotado anteriormente pela Administração Pública Tributária que teria sido modificado na presente autuação. JUROS DE MORA SOBRE A PENALIDADE. CABIMENTO. SÚMULA CARF 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Recursos Voluntários Negados. Acórdão n° 3402-007.149 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 03/07/2012 a 27/12/2013 NULIDADE. OFENSA AO DIREITO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. O direito ao contraditório e à ampla defesa é garantido nos processos administrativos, que se iniciam somente com a lavratura do auto de infração e abertura do prazo para impugnação. Durante os procedimentos de fiscalização, não há ofensa a este direito, visto que ainda não se instaurou o processo. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. CAUSA DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O mandado de procedimento fiscal é mero ato infralegal destinado à administração de recursos humanos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, não afastando a competência legal do Auditor Fiscal. SIMULAÇÃO. PROVA INDIRETA. FORÇA PROBANTE DOS INDÍCIOS. A simulação retrata um vício social do negócio jurídico. De maneira intencional, as partes orquestram uma ilusão negociai com a finalidade de induzir terceiros a erro. A prova direta representa, de forma imediata, a ocorrência do fato com implicações jurídicas. Já a prova indireta baseia-se na existência de outros fatos secundários (indícios) que, por indução lógica, levam á conclusão sobre a ocorrência ou não do fato principal de relevância jurídica. E para que ocorra a referida indução lógica, o quadro de indícios deve ser preciso, grave e harmônico entre si. DANO AO ERÁRIO. OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. REAL COMPRADOR. Fl. 38422DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 Consideram-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das mercadorias, na hipótese de ocultação do real comprador das mercadorias estrangeiras na importação, mediante fraude ou simulação. NATUREZA CONFISCATÓRIA. DESPROPORCIONAL E AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. SÚMULA CARF N.° 2 Em conformidade com a Súmula CARF n° 2, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. JUROS DE MORA SOBRE A PENALIDADE. CABIMENTO. SÚMULA CARF 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de oficio. Recurso Voluntário Negado. A divergência foi assim sustentada: (i) O colegiado entendeu que não há ilicitude na conduta praticada pelo contribuinte, que não houve interposição fraudulenta, que as mercadorias importadas foram destinadas à empresa encomendante e que não houve dado ao erário na hipótese. Ademais, consigna a Relatora do aresto recorrido que, uma vez que não há operação fraudulenta, se há quebra da cadeia de IPI, existe a norma antielisiva do VTM para coibir. (ii) Divergindo do entendimento do colegiado recorrido, a 2ª Turma da 4ª Câmara da Terceira Seção do CARF, analisando o recurso das outras empresas participantes da operação aqui engendrada, a B2W COMPANHIA DIGITAL e DESTRO BRASIL DISTRIBUIÇÃO LTDA, entendeu que o modus operandi do grupo configura a hipótese de interposição fraudulenta e que as reais encomendantes das mercadorias importadas era a LASA e a B2W. Ademais, entendeu configurado o dano ao erário e a fraude na importação. (iv) Trata-se do mesmo grupo econômico, em operações de importação envolvendo as mesmas pessoas jurídicas e com o mesmo modus operandi. Fl. 38423DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 (v) A similitude fática existe, da mesma forma que a divergência de interpretação da mesma tese jurídica, uma vez o colegiado prolator e do acórdão apontado como paradigma foi categórico em reconhecer a simulação e o dano ao erário em situações como a que se opera no caso em concreto. (vi) É dizer que, diversamente do acórdão ora recorrido que reconhece a licitude do modus operandi montados, o acórdão paradigma afasta a licitude da das operações engendradas pelo contribuinte, reconhecendo a interposição fraudulenta, reconhece que houve ocultação da B2W e da LASA como reais compradoras, configurando dano ao erário, conforme legislação de regência. (vii) O Acórdão paradigma é categórico em afirmar que, apesar de não haver provas diretas, o conjunto indiciário montado pela fiscalização comprova a ocorrência de interposição fraudulenta e a simulação. (viii) Afirma, ainda, que a acusação de simulação em situação como essa é procedente, que os reais encomendantes são a LASA e a B2W e que a ST teve participação no esquema caracterizado pela ocultação dos reais adquirentes das mercadorias importadas. Ademais, a questão do IPI no grupo LASA serve mais para reforçar que havia intenção em esconder a importadora oculta. (ix) O Acórdão ora recorrido, por seu turno, trata da questão como se fosse hipótese de interposição fraudulenta presumida, afirmando que a ST não contribuiu para a prática de interposição fraudulenta, que a Destro era a real encomendante e que não ocorreu dano ao erário, entendimento este em tudo contrário à tese adotada pelo Colegiado prolator do Acórdão apontado como paradigma. (x) Assim, patente a divergência jurisprudencial quanto a ocorrência da interposição fraudulenta e do dano ao erário nas operações de importação do grupo LASA, nos termos do art. 23, V e § 1º e 3º, do art. 33 do Decreto-Lei n. 1455/76 e dos arts. 1° a 3° da IN SRF nº634/2006. (xi) A partir do cotejo entre os acórdãos, observa-se que a situação fática é idêntica, envolve as mesmas pessoas jurídicas e analisa as operações de importação da ST Importações, com acusação de ocultação dos reais encomendantes das mercadorias importadas. (xii) No entanto, diante da mesma situação fática, os acórdãos confrontados consubstanciam entendimento diversos. Enquanto no acórdão recorrido, a Turma entendeu no sentido de cancelar o lançamento porque não caracterizada a interposição fraudulenta pela ocultação do real encomendante e do dano ao erário, no acórdão paradigma firmou-se entendimento diametralmente oposto, no sentido de afirmar que houve sim interposição fraudulenta (DESTRO), que os reais encomendantes (LASA e B2W) das mercadorias importadas foi ocultado das DIs pela ST, que a acusação de simulação em situação como essa é procedente e que restou caracterizado o dano ao erário. (xiii) Assim, existindo similitude fática, interposição fraudulenta (não presumida) e idêntica norma interpretada (art. 23, inciso V, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 1.455/76), divergiram os colegiados, recorrido e paradigma, quanto à caracterização da interposição Fl. 38424DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 fraudulenta, nos termos do referido dispositivo legal, notadamente quanto à ocultação dos reais encomendantes nas operações de importação e quanto à ocorrência de dano ao erário. O r. despacho de admissibilidade de e-fls. 38.272-s deu seguimento ao Recurso Especial nesses termos: As decisões indicadas como paradigma entenderam que o fato de as operações entre a ST, DESTRO e B2W terem margem de lucro e foram tributadas não afasta o dano ao erário causado pela ocultação do real adquirente das mercadorias, comprovado pelo conjunto documental indiciário anexado aos autos. Julgaram correta a aplicação da pena de perdimento proposta pela fiscalização com fulcro no art. 23 do Decreto-lei n° 1.455, de 1976. Cotejo dos arestos confrontados Cotejando os arestos confrontados, parece-me que há, entre eles, a similitude fático- jurídica mínima que permita o estabelecimento de uma base de comparação para fins de dedução da divergência arguida. Embora as empresas autuadas sejam diferentes, trata- se, com efeito, nos três acórdãos cotejados, do mesmo grupo econômico, em operações de importação envolvendo as mesmas pessoas jurídicas e com o mesmo modus operandi. Em contrarrazões, o Contribuinte requer o desprovimento do recurso. A despeito de o contexto probatório ser o mesmo, os acórdãos paragonados laboraram em sentido oposto. O recorrido deu provimento ao recurso, considerando que as operações foram praticadas no âmbito da autonomia da vontade e que a ST demonstrou possuir patrimônio e condições de operação compatíveis com as importações que realizou. Nos casos paradigmáticos, entendeu-se caracterizado “o dano ao erário causado pela ocultação do real adquirente das mercadorias, comprovado pelo conjunto documental indiciário anexado aos presentes autos”. Perceba-se que não se controvertem os fatos (se eles existiram ou não), senão que pela ocorrência ou não da infração (ocultação do real adquirente) em face dos mesmos fatos inquestionáveis (a interpretação que lhes deu a Turma recorrida e a que proferiu os paradigmas são diferentes), daí que por que resta comprovada a divergência interpretativa. Divergência comprovada. Em contrarrazões, e-fls. 38.289-s, o Contribuinte requer o não conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional, uma vez que (i) não cumpre o requisito constante no artigo 118 do RICARF, que exige a efetiva demonstração do prequestionamento pela parte, (ii) não trouxe paradigma que abordou a questão à luz da SC 158/21; além do que pretende rediscutir matéria fático-probatória. E no mérito, requer o não provimento. Em seguida, os autos foram distribuídos a esta Relatora para inclusão em pauta. É o relatório. Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Relatora. O Recurso Especial é tempestivo, contudo cabe digressão quanto ao seu conhecimento. Fl. 38425DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 Nos termos do art. 118, §6º, do RICARF, cabe Recurso Especial se demonstrada a divergência jurisprudencial, com relação a acórdão paradigma que, enfrentando questão fática semelhante, tenha dado à legislação interpretação diversa. Por outro lado, não cabe o acesso à instância recursal superior para o reexame de material probatório. A divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, pois, na apreciação da prova, o julgador forma livremente a sua convicção, conforme dispõe o art. 29 do Decreto nº 70.235/1972: RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. A divergência jurisprudencial necessária à admissibilidade do Recurso Especial não se estabelece em matéria de reexame de prova, mas, sim, na interpretação divergente de normas tributárias. A pretensão de simples reexame de prova, quando demonstrado que o colegiado entendeu não serem suficientes, não enseja recurso especial. (Acórdão n° 9202-003.990, j. 11/03/2016, Relatora Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira). Por isso, das situações fáticas que tenham seu conjunto probatório específico decorrem decisões diferentes, cujos fundamentos não são a interpretação diversa da legislação tributária, mas sim os próprios fatos probantes valorados em cada um dos julgados. Os paradigmas n° 3402-007.150 e 3402-007.149 tiveram como partes, respectivamente, a empresa B2W Companhia Digital e a Destro Distribuição, contudo, o acórdão recorrido deu provimento ao recurso voluntário em razão da prova dos autos não permitir a conclusão de que houve fraude, ao passo que os paradigmas, com base também na prova daqueles autos, após a realização de diligência, entendeu que o suporte probatório logrou êxito em comprovar a fraude. Nos paradigmas, a diligência respondeu aos questionamentos: (i) intime as Recorrentes para que tragam os esclarecimentos entendidos como pertinentes dentro da sua atuação na operação sob análise nesses autos, anexando aos autos e trazendo os seguintes esclarecimentos: (i.1) cópias por amostragem dos pedidos de compra da importação (Purchase Orders-POs) que foram identificados pela fiscalização na autuação, trazendo as informações em torno da transmissão desses pedidos (quem solicita e como são solicitados). As empresas devem informar a razão comercial/negocial pela qual os números dos POs são identificados nas notas fiscais. (i.2) cópias dos contratos de encomenda firmados pela ST Importação com as empresas Comercial Destro Ltda e Destro Brasil Distribuição Ltda e informações em torno dos procedimentos adotados para que a DESTRO procedesse com os pedidos de compra para a ST Importações. Responder, com respaldo em documentação por amostragem a ser anexada aos autos: como são formalizados os pedidos de importação das empresas do Grupo DESTRO para a ST Importações? Esses pedidos possuem algum vínculo com pedidos de compra formulados por outras empresas que tomam serviços das empresas do Grupo DESTRO? (i.3) cópias dos contratos firmados entre as empresas do Grupo DESTRO com as empresas do Grupo LASA vigentes à época dos fatos objeto do processo, com informações em torno dos procedimentos adotados para que as empresas do Grupo LASA procedessem com os pedidos de compra para as empresas do Grupo DESTRO. Responder, com respaldo em documentação por amostragem a ser anexada aos autos: quais os procedimentos adotados para a remessa de mercadorias das empresas do Grupo DESTRO para as empresas do Grupo LASA? Como são formulados os pedidos de compra das empresas do Grupo LASA para a DESTRO? Cada filial realiza o pedido ou o pedido para compra das mercadorias é direcionado pela matriz? Um pedido de compra formulado por uma empresa do Grupo LASA para uma empresa do Grupo DESTRO pode originar um pedido de importação do Grupo DESTRO para a ST Importações? Fl. 38426DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 (i.4) Em torno das licenças de marca: (i.4.1) especificamente quanto à marca "Fun Kitchen", cuja propriedade da marca foi atribuída à B2W, conforme exemplo trazido pela fiscalização: quais as restrições estabelecidas pela concessão da marca para o produto? Apenas as empresas da B2W podem comercializar produtos dessa marca?(i.4.2) Há produtos importados pela ST Importação e comercializados para a DESTRO com restrição de comercialização por uso da marca destinado a empresa do Grupo LASA? Caso positivo, como a DESTRO segrega em seu estoque os produtos abrangidos pela restrição de comercialização? Todas as mercadorias importadas poderiam ser remetidas para outras empresas? Em outras palavras, a formação de estoque pela DESTRO com as mercadorias importadas pela ST Importações poderia ser comercializada pela DESTRO ou apenas pelas empresas do Grupo LASA? Há exigências/restrições estabelecidas pelo INPI para as mercadorias importadas pela ST Importações? (i.5) Esclarecer, trazendo documentação por amostragem, se nos anos autuados a ST Importações prestava serviço para outras empresas além do Grupo DESTRO, identificando a natureza desses serviços. (ii) elaborar relatório fiscal enfrentando os documentos e informações apresentados pelas empresas em resposta ao item (i) acima com eventuais considerações adicionais consideradas pertinentes quanto ao trabalho fiscal, informando, ainda: (ii.1) o percentual das operações, em relação ao total levantado nessa ação fiscal, que não ocorreram a troca de lacres e de veículos, quantificando quantas seriam as "várias NF-e" que não teriam a alteração do número de lacre (e-fls. 21.410). (ii.2) quanto ao objetivo da simulação e a quebra da cadeia de IPI, responder aos seguintes questionamentos: (ii.2.1) os valores nas remessas da ST para a DESTRO são idênticos aos das Declarações de Importação? E das remessas da DESTRO para a B2W e Lojas Americanas? Os valores das mercadorias denotam a existência de margem de lucro nas operações? Caso positivo, qual o percentual? (ii.2.2) Analisando a incidência do IPI no desembaraço aduaneiro, na saída do estabelecimento importador e na saída do estabelecimento da DESTRO, é possível perceber regularidade dos pagamentos do IPI? Constatando a regularidade dos pagamentos, é correto dizer que não há lesão ao erário?" Por outro lado, não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido assenta-se em mais de um fundamento, todos autônomos e suficientes para manutenção do acórdão recorrido e a parte não traz divergência jurisprudencial com relação a todos eles. Tecidas essas considerações, em síntese, no cotejo entre as decisões, observa-se que: Elementos Acórdão Recorrido Acórdão Paradigma n° 3402-007.150 Acórdão Paradigma n° 3402- 007.149 Período das DI 01/01/14 a 30/06/15 03/07/2012 a 27/12/2013 03/07/2012 a 27/12/2013 Penalidade Multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria na importação, tratando-se de mercadoria não encontrada, consumida ou revendida, na forma do art. 23, V e § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 1455/76. Multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria na importação, tratando-se de mercadoria não encontrada, consumida ou revendida, na forma do art. 23, V e § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 1455/76. Multa de cessão de nome para a realização de negócios de comércio exterior em que se acoberte os reais intervenientes ou beneficiários, no percentual de 10% (dez por cento) do valor da operação, nos termos do art. 33 da Lei n.º 11.488/2007. Fl. 38427DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 Elementos Acórdão Recorrido Acórdão Paradigma n° 3402-007.150 Acórdão Paradigma n° 3402- 007.149 Autuada Lojas Americanas – suposta real encomendante B2W COMPANHIA DIGITAL Suposta real encomendante Destro Brasil Distribuição Encomendante na DI Importador ST Importações Ltda ST Importações Ltda ST Realização de diligência Não Sim Resolução 3402-001.678 Diligencia de esclarecimento e instrução Sim Resolução 3402-001.628 (acostar todos os documentos da diligência realizada no processo n.º 10074.720243/2017-12 (documentos apresentados, relatório fiscal da diligência e eventuais manifestações posteriores) Conjunto probatório Produzido pela fiscalização e pela autuada em defesa Complementado pela diligência realizada pela 2ª Turma da 4ª Câmara Complementado pela diligência realizada pela 2ª Turma da 4ª Câmara Fundamento diverso inatacado para afastar a acusação fiscal, suficiente para a manutenção da decisão recorrida. Sim. O ponto central da autuação é a comprovação de recursos financeiros, o que é indicado no relatório fiscal por diversas análises e imagens de transações bancárias, deve-se necessariamente, estabelecer como premissa de análise do presente, caso a regra do § 2º do art. 23 do Decreto-Lei n. 1455/76. Aplicação da Solução de Consulta Solução de Consulta COSIT n. 158/2021. Não, apenas os § 1º e 2° do art. 23 do Decreto-Lei n. 1455/76. Não, apenas os § 1º e 2° do art. 23 do Decreto-Lei n. 1455/76. Conceito de prova indireta Não Sim Sim Fl. 38428DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 (i) Existência de fundamento autônomo inatacado - art. 23, V e § 2º, do Decreto-Lei n° 1455/76 Os acórdãos paradigmas n° 3402-007.150 e 3402-007.149 enfrentam a acusação fiscal apenas sob fundamento legal do art. 23, V e § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 1455/76, ou seja, a interposição fraudulenta comprovada, como se observa dos votos condutores: A B2W, portanto, foi ocultada como real compradora das mercadorias importadas mediante simulação, configurando a hipótese de dano ao Erário prevista no art. 23, V do Decreto-lei n.º 1.455/1976, passível de punição com a pena de perdimento das mercadorias (§1º). Por outro lado, há fundamento diverso no voto condutor do acórdão recorrido que afastaria a acusação fiscal, mas que não foi objeto de embargos de declaração, tampouco constou no Recurso Especial da Fazenda Nacional. Trata-se do trecho do voto condutor compilado a seguir, que analisa o conjunto probatório sob a ótica da antecipação de recursos, para verificar a comprovação da interpretação presumida: No caso da interposição presumida, a análise da fiscalização gira em torno dos recursos financeiros da operação, de forma que estará configurada a fraude ou simulação diante da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. Por sua vez, a interposição fraudulenta real/comprovada, depende de provas concretas que exponham o modus operandi de toda a operação de importação e revenda, sendo metodologia utilizada nos casos em que a origem dos recursos parece ser legítima, mas existem elementos concretos que exponham a fraude ou ocultação do real comprador das mercadorias importadas. No caso em questão, verifica-se que a fiscalização tentou mesclar os dois tipos de análise, ainda que tenha buscado expor um suposta interposição fraudulenta real/comprovada por meio de presunções, por amostragem, quanto a origem dos recursos utilizadas na importação, o que não segue as normas vigentes e tampouco permite a comprovação da fraude/ocultação de maneira efetiva. Assim, considerando que o ponto central da autuação é a comprovação de recursos financeiros, o que é indicado no relatório fiscal por diversas análises e imagens de transações bancárias, deve-se necessariamente, estabelecer como premissa de análise do presente caso a regra do § 2º do art. 23 do Decreto-Lei n. 1455/76. Feitas essas considerações, passo a avaliar o mérito a partir dos argumentos trazidos no recurso voluntário. 2.Da origem dos recursos: A fiscalização pauta o lançamento, na origem dos recursos empregados na importação e do ‘modus operandi’ financeiro do grupo, cuja conclusão foi de que a ST Importações “importadora ostensiva”, teria se utilizado de recursos de terceiros “reais encomendantes e/ou adquirentes das mercadorias importadas”, no caso a recorrente e B2W, para suportar suas importações e, assim, descumprido as exigências do regime de importação por encomenda. Neste sentido, o enquadramento da autuação se dá por interposição fraudulenta presumida, conforme dispõe o § 2º do art. 23 do Decreto-Lei n. 1455/76: Fl. 38429DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: [...] V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. [...] § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não- comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. Considerando a norma em questão e o conteúdo dos autos, entendo que não restou devidamente comprovada a interposição fraudulenta em razão de não- comprovação de origem, disponibilidade e/ou transferência dos recursos empregados nas importações. Isto porque, a ST Importações demonstra que possuía patrimônio e condições de operação compatíveis com as importações que realizava, tendo respondido a todas as intimações fiscais e prestado os esclarecimentos solicitados na investigação de forma a confirmar sua capacidade econômico-financeira. Tal fato não é negado pela fiscalização, já que em momento algum busca explorar e apontar que a empresa não possuía condições de operar dentro das condições apresentadas. Todavia, por verificar diversas transações bancárias entre as encomendantes (Destro e QSM) e a ST Importações, concluíram que se tratava de antecipação de recursos e, assim, em descaracterização da importação por encomenda. Ora, a existência de antecipação de recursos, per se, não é suficiente para dar azo a referida penalidade. Isto se deve ao fato de que, apesar do parágrafo único do art. 1º da IN SRF n. 634/2006, vigente a época dos fatos, dispor que será descaracterizada a operação realizada com recursos de terceiros, ainda que parcialmente, houve significativa evolução interpretativa a respeito do tema. Primeiramente, deve-se ressaltar que, apesar do parágrafo único do art. 1º da IN SRF n. 634/2006, o Código Civil prevê, em seu art. 417, o direito da prestação de garantia/arras como condição contratual de compra e venda, não podendo ser confundido como antecipação de pagamento: Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal. Justamente pela existência dessa previsão e das diversas confusões e autuações geradas a partir disso, a própria RFB passou a esclarecer a questão de forma a desconsiderar a existência de antecipação de recursos como motivo para constatação de interposição fraudulenta. Esta é a conclusão apresentada na Solução de Consulta n. 124/2012 – SRRF09/Disit: (...) Por reflexo das conclusões apresentadas na Solução de Consulta acima, as novas edições da IN sobre importação por encomenda, INs RFB 1861/2018 e 1937/2020, apresentaram nova redação para esclarecer o que seriam “recursos próprios” do importador, de forma a afastar os problemas interpretativos trazidos pela norma antiga, senão vejamos: Fl. 38430DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 Art. 3º Considera-se operação de importação por encomenda aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado. [...] § 3º Considera-se recurso próprio do importador por encomenda o pagamento da obrigação, ainda que anterior à realização da operação de importação ou da efetivação da transação comercial de compra e venda. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1861, de 27 de dezembro de 2018) § 3º Consideram-se recursos próprios do importador por encomenda os valores recebidos do encomendante predeterminado a título de pagamento, total ou parcial, da obrigação, ainda que ocorrido antes da realização da operação de importação ou da efetivação da transação comercial de compra e venda. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1937, de 15 de abril de 2020) Além disso, o AI aponta a existência de contratos de câmbio liquidados em data próxima ou idêntica aos pagamentos, de forma a defender a suposta antecipação de recursos. Todavia, apesar de fazer a checagem por data (idêntica ou próxima), de forma a conciliar as datas de recebimento de pagamentos e de liquidação de câmbio, tais contratos não são sequer discriminados de forma a permitir à recorrente e aos julgadores compreender a que mercadorias/importações se referem. Assim, tem-se tão somente um extrato indicando datas e valores à título de fechamento de câmbio versus pagamentos de clientes, cujos valores sequer são idênticos. Tal questão pode ser visualizada a partir do próprio exemplo trazido no relatório fiscal: (...) A análise realizada pela fiscalização retrata a existência de diversas entradas e saídas que, por si só, não permitem conclusões sobre o caso. Por se tratar de extrato bancário de empresa importadora/trading company (ST) é esperado que contratos de câmbio sejam liquidados com frequência, sendo necessário não só avaliar datas, mas a que operações/contratos os pagamentos se referem. Por sua vez, a análise dos fluxos bancários pela fiscalização e reproduzida nos autos permite apenas a conclusão sobre a cadeia logística completa dos produtos, os quais eram importados por encomenda pela ST, nacionalizados e revendidos às adquirentes Destro e QSM, que atuavam como distribuidoras, cujos compradores majoritários eram a LASA e a B2W. Mesma conclusão fornecida pelo que a fiscalização chamou de “rastreamento de Purchase Order (PO)”. Ainda que a fiscalização busque concluir que as reais adquirentes das mercadorias importadas eram LASA e B2W, os documentos indicados demonstram justamente o contrário. Não há nenhuma operação direta e/ou indício financeiro ou operacional de relação entre ST e LASA/B2W que permita concluir que estas últimas seriam as reais adquirentes. O que os fatos e documentos dos autos demonstram é que estas últimas eram clientes das distribuidoras, adquirindo no mercado doméstico os produtos de procedência estrangeira importados pela ST. A este respeito, deve-se ressaltar que as regras tributárias e fiscais existentes, que obrigam empresas a terem registros detalhados de entradas e saídas e que toda e qualquer movimentação seja amparada por NF visa justamente permitir que a fiscalização consiga rastrear todos os pontos da cadeia logística. Assim, o que foi realizado no presente caso apenas demonstra o que foi devidamente registrado e Fl. 38431DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 documentado pelas partes, não representado, a meu ver, nenhum tipo de descoberta ou apuração de ilícito. Apenas para fins esclarecimentos adicionais quanto a inexistência de qualquer obrigação de fechamento de contrato de câmbio previamente a revenda para fins de não descaracterização de importação por conta própria, o Banco Central do Brasil, em razão da atual pandemia, flexibilizou suas regras ampliando o prazo de liquidação de câmbio antecipado na importação de 180 para 360 dias, conforme dispõe a Circular CBC n. 4.002/2020. Tal ação reconhece, justamente, que o momento econômico atual trouxe maior indisponibilidade de recursos às empresas, sendo necessário auxiliar os importadores a se capitalizarem com as vendas das mercadorias importadas para, então, poderem honrar com os compromissos internacionais assumidos. Por fim, deve-se chamar atenção para o fato de que, conforme indicado pela fiscalização, a análise para fins de comprovação do ilícito se deu por amostragem, tendo em vista o grande número de importações no período. Ainda que tal metodologia seja aceita e, por vezes, necessária, é imperativo que a fiscalização indique a forma como a amostra foi colhida e avaliada, de forma a demonstrar que a análise não é tendenciosa e que o resultado alcançado é confiável e representativo. Ocorre que não há qualquer explicação sobre isso no AI ou no relatório fiscal, o que fragiliza ainda mais as conclusões tecidas. Não se pode olvidar que as conclusões apresentadas são generalizadas e tomadas como padrão em operações ocorridas por período superior a um ano e cujo valor total supera R$ 350 milhões. Neste contexto, e considerando o exigido pela regra contida no § 2º do art. 23 do Decreto-Lei n. 1455/76, entendo que os elementos probatórios apontados pela fiscalização com relação à suposta interposição fraudulenta presumida não podem ser considerados suficientes e/ou conclusivos para fins de manutenção do lançamento. 2.1 Do modus operandi Além da interposição fraudulenta presumida em razão de suposta irregularidade na origem dos recursos, a fiscalização acaba por incluir no lançamento fundamento relativo a interposição fraudulenta comprovada, na medida que igualmente busca sustentar a autuação com base no modus operandi das operações. Logo, para o acórdão recorrido o fundamento de afastamento da interposição fraudulenta presumida é fundamento autônomo e suficiente para o provimento do recurso. No Recurso Especial, não foi suscitada a divergência jurisprudencial em relação a esse ponto. (ii) Existência de fundamento autônomo inatacado - Solução de Consulta COSIT n° 158/2021 No acórdão recorrido, o voto condutor apontou que a despeito da improcedência do lançamento por falta de compatibilidade entre os fatos narrados e a fundamentação legal apresentada, há novos desdobramentos sobre a interpretação legal aplicável ao contexto, após a decisão da DRJ, que é a publicação da Solução de Consulta COSIT n° 158/2021: Conforme se verifica pela ementa da referida Solução de Consulta, concluiu a própria RFB que “a presença de um terceiro envolvido – o encomendante do encomendante predeterminado - não é vedada pela legislação, não descaracteriza a operação de Fl. 38432DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 importação por encomenda, e, portanto, não é obrigatória sua informação na Declaração de Importação, desde que as relações estabelecidas entre os envolvidos na importação indireta representem transações efetivas de compra e venda de mercadorias”, senão vejamos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. DISPENSABILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO ENCOMENDANTE DO ENCOMENDANTE PREDETERMINADO. INFRAÇÕES POR FRAUDE, SIMULAÇÃO OU INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PRAZO DE ESTOQUE. A importação por encomenda envolve, usualmente, apenas dois agentes econômicos, ou seja, o importador por encomenda e o encomendante predeterminado, que são, respectivamente, o contribuinte e o responsável solidário pelos tributos incidentes. A presença de um terceiro envolvido – o encomendante do encomendante predeterminado - não é vedada pela legislação, não descaracteriza a operação de importação por encomenda, e, portanto, não é obrigatória sua informação na Declaração de Importação, desde que as relações estabelecidas entre os envolvidos na importação indireta representem transações efetivas de compra e venda de mercadorias. A ocorrência de relações comerciais autênticas com terceiros, nos casos de importação por encomenda, por si só, não caracteriza ocultação do real comprador mediante fraude, simulação ou interposição fraudulenta, de que trata o inciso V, do art. 23 do Decreto-Lei (DL) nº 1.455, de 1976, ou acobertamento de reais intervenientes ou beneficiários, de que trata o art. 33 da lei nº 11.488, de 2007, desde que as relações estabelecidas entre todas as partes sejam legítimas, com comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos utilizados, observado o disposto no § 2º do art. 23 do DL nº 1.455, de 1976. A simples vinculação societária entre empresas nacionais envolvidas em operação legítima de importação por encomenda não se confunde com a figura da infração de ocultação do sujeito passivo mediante fraude, simulação ou interposição fraudulenta, de que trata o inciso V, do art. 23 do DL nº 1.455, de 1976. A legislação aduaneira de regência não estabelece prazo mínimo para permanência de mercadoria importada em estoque, seja por parte do importador ou por parte do encomendante predeterminado. O curto tempo de permanência de mercadoria em estoque não tem o condão de, isoladamente, descaracterizar modalidade de importação indireta por encomenda, de que trata o art. 11 da Lei nº 11.281, de 2006. Dispositivos Legais: Constituição Federal, art. 237; Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, com redação da Lei nº 10.637, de 2002; Lei nº 11.281, de 2006, arts. 11 e 13; Lei nº 11.488, de 2007, art. 33; Decreto nº 70.235, de 1972, art. 49; Decreto nº 6.759, de 2009 (Regulamento Aduaneiro), art. 18 e art. 106, § 1º, II; Decreto nº 7.212, de 2010, art. 264; Instrução Normativa RFB nº 1.861, de 2018, art. 3º; e Instrução Normativa RFB nº 1.986, de 2020. Ora, como se verifica, a situação endereçada na Solução de Consulta é exatamente idêntica a dos autos, visto que o lançamento analisado pautou-se nas constatações da fiscalização de que, apesar de todas as empresas envolvidas terem comprovado a origem de seus recursos e possuírem atividade operacionais reais e em estabelecidos próprios e que as mercadorias terem efetivamente sido transportadas e estocadas por cada uma das envolvidas, a fiscalização pautou-se nos seguintes indícios para concluir a existência de ocultação e fraude: empresas relacionadas a um mesmo grupo empresarial, existência de alguns acionistas comuns e de revenda de parcela significativa das mercadorias importadas a um mesmo destinatário (encomendante do encomendante). Logo, para o acórdão recorrido, a Solução de Consulta COSIT n° 158/2021 é fato novo, que avaliza a improcedência da autuação, porque se vincula à principal acusação fiscal, a Fl. 38433DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 da exigência do “encomendante do encomendante”. No Recurso Especial, não foi suscitada a divergência jurisprudencial em relação a esse ponto. (iii) Valoração das provas da interposição fraudulenta comprovada Da leitura das ementas dos acórdãos comparados, já se percebe que os resultados díspares decorrem das provas produzidas em cada processo: Acórdão recorrido: IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. INFRAÇÃO DE OCULTAÇÃO MEDIANTE FRAUDE OU SIMULAÇÃO, INCLUSIVE A INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. ARTIGO 23, INCISO V, DO DECRETO LEI N° 1455/76. DEMONSTRAÇÃO. PROVA. E descabida a aplicação da multa prevista no art. 23, V e § 1° e 3°, do Decreto- Lei n. 1455/76, quando não comprovada a fraude ou simulação negociai, na realização de operações de importação, tendente à ocultação dos reais adquirentes das mercadorias, não se configurando a necessária interposição fraudulenta quando os intervenientes estão respaldados em contratos comerciais válidos, possuem capacidade econômico- financeira e operacional para realização das operações e não restou demonstrada qualquer irregularidade na sua execução, não servindo de prova meras conjecturas findadas em relações societárias e direitos de exclusividade. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO. PROVA. DIFERENÇA DE IPI NA OPERAÇÃO O vasto e elucidativo acervo probatório produzido pela recorrente nos autos é suficiente para demonstrar a inexistência de interposição fraudulenta comprovada no caso em espécie. Em verdade, o que existe são atividades lícitas, promovidas em compasso com as ideias de livre iniciativa privada e autonomia de vontade, sem qualquer mácula de caráter aduaneiro e/ou fiscal. Logo, não há que se falar em incidência de diferenças de IPI nas operações fiscalizadas. Acórdãos Paradigmas SIMULAÇÃO. PROVA INDIRETA. FORÇA PROBANTE DOS INDÍCIOS. A simulação retrata um vício social do negócio jurídico. De maneira intencional, as partes orquestram uma ilusão negocial com a finalidade de induzir terceiros a erro. A prova direta representa, de forma imediata, a ocorrência do fato com implicações jurídicas. Já a prova indireta baseia-se na existência de outros fatos secundários (indícios) que, por indução lógica, levam à conclusão sobre a ocorrência ou não do fato principal de relevância jurídica. E para que ocorra a referida indução lógica, o quadro de indícios deve ser preciso, grave e harmônico entre si. No acórdão recorrido, registrou-se que diante da análise legal e probatória, restou claro que o auto de infração não subsiste por ausência de subsunção do fato concreto à norma, visto que não configurada a ocorrência de interposição fraudulenta, tampouco restaram preenchidos os requisitos legais exigíveis sobre a fundamentação – ainda que sob elementos indiciários – de que houve dano ao controle aduaneiro por meio de fraude: No presente caso, ficou devidamente evidenciado que todas as operações comerciais realizadas no mercado externo e interno foram lastreadas em documentos hábeis e idôneos. Todos os participantes devidamente identificados e reveladores de plena capacidade operacional, econômica e financeira. Todos os tributos aduaneiros e internos devidos nas respectivas operações foram corretamente apurado e recolhidos, sem que Fl. 38434DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 houvesse diferenças de tributos apurados e/ou imputação de qualquer outra infração â legislação aduaneira ou tributária, que não a suposta infração de interposição fraudulenta na importação, comprovadamente não cometida pelas empresas participantes das citadas operações. Ademais, a mera falta de informação dos reais adquirentes nos documento prestados às autoridades aduaneiras não seria, por si só, a própria simulação ou a fraude, em prejuízo ao controle aduaneiro, a caracterizar a infração. Em tais casos, não basta à Fiscalização apenas afirmar que a simulação é a indicação errada do sujeito passivo nos documentos de controle aduaneiro, devendo levantar um conjunto de elementos que façam prova do dolo dos agentes envolvidos e do intuito de enganar a Fazenda Pública, para obtenção de uma vantagem e imposição de um prejuízo ao controle aduaneiro. No caso concreto, porém, a despeito do esforço desenvolvido pela autoridade autuante, não vejo no procedimento da recorrente qualquer conduta dolosa a justificar a ocorrência da suposta fraude ou simulação a caracterizar a interposição, de modo a justificar a aplicação da multa prevista no § 3º, inciso V, art. 23, do Decreto-Lei n. 1455/76. Transcrevo abaixo, alguns trechos do voto da Relatora, no qual fica evidente que o lançamento foi cancelado porque o Colegiado entendeu que as provas constantes do processo não eram suficientes à comprovação da interposição fraudulenta: 2.1 Do modus operandi Além da interposição fraudulenta presumida em razão de suposta irregularidade na origem dos recursos, a fiscalização acaba por incluir no lançamento fundamento relativo a interposição fraudulenta comprovada, na medida que igualmente busca sustentar a autuação com base no modus operandi das operações. Isso se verifica pelo entendimento da fiscalização exposto no relatório fiscal sobre dano comprovado ao erário, ao concluir teria ocorrido interposição fraudulenta nas importações por encomenda realizadas pela ST ao declarar como adquirentes as empresas Destro e QSM, as quais seriam, em realidade, interpostas pessoas utilizadas pela recorrente e pela B2W (grupo LASA), com a finalidade de ocultar sua participação nas operações de importação, nos seguintes termos: (...) Conforme exposto, o art. 3º da IN RFB n. 1.861/2018 não trata da destinação final do bem e sequer a menciona como característica a ser avaliada para configuração da operação. Os requisitos para efetivação de operação de importação por encomenda são: (i) contrato pré-determinado de encomenda de produto a ser importado por conta e ordem do importador; (ii) realização da importação pelo importador em seu nome e recursos próprios, mas informando na DI o encomendante da mercadoria que se tornará adquirente após a mesma ser nacionalizada; e (iii) cumprimento do contrato de compra e venda previamente determinado entre importador e encomendante após a nacionalização da mercadoria. Neste sentido, cabe esclarecer que o conceito jurídico de adquirente que permeia todas as obrigações de compra e venda do Código Civil refere-se a pessoa física ou jurídica que se torna proprietária de bem (móvel ou imóvel) por meio de venda, troca, herança, doação ou qualquer outro meio legal que implique em transferência de domínio de certa coisa. Ou seja, tanto na condição de encomendante quanto de adquirente, não existe qualquer obrigação legal de consumo ou restrição para revenda dos bens adquiridos em momento posterior a execução do contrato. Deve-se frisar que é legítimo e permitido que empresas nacionais revendam produtos importados, sem que seja necessária a sua participação – de forma direta ou Fl. 38435DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 indireta – na importação. A única ressalva é que o importador e o interessado imediato na importação sejam devidamente identificados na DI para permitir o efetivo controle aduaneiro por parte da Aduana. Cabe lembrar que o controle aduaneiro deve ser exercido nos termos do art. 15 do Decreto n. 6.759/09, que determina que “o exercício da administração aduaneira compreende a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, em todo o território aduaneiro”. Isso significa que a competência da Aduana não abrange toda a cadeia de revenda desde a importação até o consumidor final, mas tão somente a parte relativa a operação de comércio exterior (importação, exportação e/ou trânsito). Portanto, não havendo comprovação de fraude em relação aos recursos e entrega dos produtos referentes ao que foi declarado na importação por encomenda, encerrada está a competência da autoridade sobre a operação. Permitir que todas as etapas de revenda e repasse de mercadoria sejam alvo de fiscalização e autuação sob pretexto de controle aduaneiro implica em interversão no livre exercício da atividade econômica das empresas brasileiras, permitindo que o Fisco conteste e penalize modelos operacionais legais, situação que ameaça a segurança jurídica, a ordem econômica e outros preceitos constitucionais relevantes. Por fim, entendo que as conclusões da fiscalização, além de não possuírem qualquer respaldo legal, também encontram problemas operacionais. Isto porque as normas vigentes exigem que a saída da mercadoria nacionalizada do estoque da empresa que realizou sua importação por encomenda seja destinada à empresa registrada como encomendante. Desta forma, se a ST tivesse, como sugerido no AI, registrado as DIs em nome da LASA e da B2W, não poderia emitir NFs de saída para a Destro e a QSM e/ou receber valores destas a título de venda. Da mesma forma, como no SISCOMEX existe apenas a indicação do encomendate/adquirente imediato – entendido como aquele que comprará as mercadorias diretamente do importador e com quem foi firmado contrato prévio –, se a recorrente ou a B2W fossem indicadas e as mercadorias fossem entregues à Destro/QSM para distribuição, a fiscalização certamente entenderia que a informação teria sido prestada de forma incorreta e que existiria ocultação/fraude. Em resumo, a fiscalização buscou punir o que chamou de “ocultação em camadas”, infração que não existe nas normas aduaneiras vigentes e cujas exigências indicadas pela fiscalização para que a operação fosse supostamente legalizada sequer podem ser operacionalizadas por ausência de campos específicos no SISCOMEX. Assim, trata-se de inovação jurídica com vistas a aumentar a abrangência de um tipo de infração que não se enquadra nos fatos narrados dos autos, o que implica na necessidade de afastamento do lançamento por falta de fundamento jurídico. (...) 2.2. Do IPI: Consta no TVF (fls. 36397/36399 - subitem 5.2), a afirmação de que o esquema de importação perpetrado possibilitou que as empresas fugissem do pagamento do IPI na saída das mercadorias, e não observou o valor tributável mínimo para apuração da base de cálculo do imposto: Em suma, embora tenha alegado que o objetivo da suposta simulação da primeira compra das mercadorias nacionalizadas fosse evitar (i) a condição de Fl. 38436DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 contribuinte, por equiparação a estabelecimento industrial, e (ii) a incidência e cobrança do IPI das empresas varejistas, nas operações de revenda das mercadorias nacionalizadas nas operações comerciais no mercado varejista, a fiscalização não apresentou qualquer demonstrativo que evidenciasse a suposta redução indevida do IPI, seja em decorrência da alegada quebra da cadeia de incidência do imposto, seja em razão da indevida ou incorreta apuração da base de cálculo do imposto, com base no VTM, nas operações realizadas entre as empresas interdependentes. Além do mais, conforme a empresa alega muitas mercadorias possuem alíquota 0 (zero) de IPI ou são não tributadas (doc. 08 – fls.36539 e ss). No caso, como a acusação de que o objetivo das empresas varejistas seria de supostamente burlar à legislação do IPI e de se eximir do pagamento do imposto de forma fraudulenta ou reduzir indevidamente a base de cálculo do imposto, induvidosamente. a ela cabia o ônus de provar o fato alegado, por força do disposto no art. 373, I, do CPC/2015, o que não ocorreu. Ainda, não apresentou nenhum elemento probatório consistente que comprovasse a suposta simulação. No voto condutor da decisão de primeiro grau, o Relator expressamente afirmou que não houve a alegada ocultação (uso de interposta pessoa), mediante simulação, pelo fato de as importações realizadas por ST terem sido, “invariavelmente”, destinadas para as empresas varejistas do Grupo LASA (LASA e B2W). Para que não reste dúvida a respeito do asseverado, os fragmentos de texto extraídos do citado voto seguem transcritos: O primeiro fato invocado para amparar o entendimento da Fiscalização é que as mercadorias importadas pela ST invariavelmente desaguavam nas lojas americanas: (...) Deste fato não se deriva ter havido simulação mediante o uso de interposta pessoa, pois, conforme argumenta a impugnante, a empresa voltada para o varejo, pretende não se envolver com a importação (ST imp.) ou com a distribuição (Destro ou QSM) das mercadorias, sendo, então, uma estratégia de negócio legalmente válida (item 119 da impugnação): Da mesma forma, o CARF já se manifestou sobre o assunto e assentou o entendimento de que o desmembramento de atividades entre pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico, objetivando racionalizar as operações empresariais, ainda que com o objetivo de diminuir a carga tributária, não configura simulação. A título de exemplo, segue transcrito o enunciado da ementa do Acórdão n° 3302-003.138 (...) Se para os casos em que restou demonstrada a redução de tributos, a segregação de atividades operacionais entre empresas do mesmo grupo econômico foi considera lícita no referido julgado do CARF, com muito mais razão não há porque reputar ilícito, fraudulento ou simulado o desmembramento das atividades operacionais realizado entre as empresas do Grupo LASA, vez que tal procedimento encontra-se plenamente justificado pela existência de propósitos operacionais e negociais, revelados pelo objeto da atividade e atuação de cada empresa, e ainda em razão do fato de essa estrutura ter resultado em majoração de carga tributária, seja nas operações de importação, seja nas operações mercado no interno com as mercadorias nacionalizadas, conforme demonstrado na peça impugnatória da LASA, colacionada aos autos do citado processo administrativo (fls. 34.416 e ss) Além disso, da leitura dos preceitos legais transcritos na norma infracional de natureza puramente aduaneira (art. 23 do Decreto-Lei n. 1455/76) nos mostra que os bens jurídicos tutelados são: a) a eficácias do controle aduaneiro (aspecto formal); b) a Fl. 38437DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 completa identificação dos participantes da operação de comércio exterior (aspecto subjetivo); e c) a idoneidade operacional, patrimonial, econômica e financeira dos responsáveis pela operação de comércio exterior e a utilização de recursos de origem lícita nas referidas operações (aspecto objetivo). Logo a conduta vedada pela norma infracional em comento consiste em ocultar o real adquirente da mercadoria estrangeira mediante fraude ou simulação, praticada em conluio pela adquirente ou comprador (ostensivo) e o real adquirente ou comprador (oculto), sem a prática dessa conduta, a referida infração não resta caracterizada, por ausência de seu elemento essencial, que é o núcleo material da conduta infracional. Dessa forma, no que tange à configuração da infração por interposição fraudulenta na importação, revela-se inócua a eventual fraude ou simulação praticada, no âmbito do mercado interno, com o propósito de ocultar eventual participante nas transações comerciais seguintes com as mercadorias nacionalizadas, ainda que com o premeditado objetivo de reduzir ou se eximir da cobrança de tributos incidentes sobre tais operações. No caso de suposta de irregularidade tributária existente nas operações seguintes de compra e venda das mercadorias nacionalizadas, ocorridas no mercado interno, com o objetivo de reduzir ou excluir a incidência e cobrança de tributos devidos nas referidas operações, pode eventualmente configurar planejamento tributário abusivo ou sem propósito negocial, mas jamais a descaracterização da regularidade da operação de importação ou da condição de verdadeiro responsável pela operação de importação do adquirente (ostensivo) de mercadorias estrangeiras, que comprova a origem lícita, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos utilizados e ser detentor de capacidade operacional, econômica e financeira compatível com o volume e valor das operações de importação. Nos paradigmas, houve uma análise exaustiva dos elementos probatórios após diligência fiscal, sendo que concluíram positivamente que a interposição fraudulenta estava comprovada. Cita-se trechos do voto condutor do Acórdão Paradigma n° 3402-007.150 (as razões semelhantes foram adotadas no acórdão n° 3402-007.149, julgado na mesma sessão): Relatório: Por entender que o processo não se encontrava suficientemente instruído para julgamento, a maioria do Colegiado converteu o julgamento do processo em diligência por meio da Resolução 3402-001.678, de 13/12/2018 (e-fls. 23.838/23.851) para o levantamento de documentos e informações. Em cumprimento da diligência foram apresentados esclarecimentos e documentos pela DESTRO BRASIL (e-fls. 23.875/24.563), ST (e-fls. 24.567/24.930) e B2W (efls. 24.933/24.946), sendo elaborado o relatório fiscal das e-fls. 25.087/25.103 com os esclarecimentos da fiscalização. Para facilitar a visualização das informações e documentos apresentados, vejam-se abaixo um quadro esquemático: (...) Voto No presente caso, a fiscalização não localizou documentos que comprovem as encomendas solicitadas pela B2W a ST ou mesmo um contrato de importação por encomenda entre essas duas empresas, que seria uma prova direta da operação. Fl. 38438DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 Contudo, levantou indícios para demonstrar essa relação e evidenciar que quem era o real encomendante e real adquirente das mercadorias importadas era a B2W. As empresas em todo momento buscam evidenciar a capacidade operacional, econômica e financeira da DESTRO e o propósito negocial da contratação desta empresa para a revenda das mercadorias às empresas do grupo LASA (B2W e às Lojas Americanas). Contudo, essencial desde já salientar que em qualquer momento nos presentes autos a fiscalização afasta a personalidade jurídica da DESTRO ou mesmo da ST, que são empresas consolidadas no mercado. A principal questão invocada pela fiscalização diante dos indícios probatórios levantados a ser respondida no presente caso é a seguinte: quem é a real encomendante das mercadorias importadas pela ST: a DESTRO, como indicado nos documentos da importação, ou a B2W/Lojas Americanas? Cumpre, portanto, avaliar o conjunto indiciário levantando pela fiscalização para responder a essa questão, verificando se os elementos probatórios foram um conjunto preciso, grave e harmônico, considerando inclusive as informações prestadas pelas empresas na diligência fiscal realizada. Enfrentam-se, assim, abaixo os pontos trazidos no relatório fiscal da autuação, identificados acima. Ponto 1: a ST Importações integra o grupo econômico da B2W O primeiro elemento de prova aventado pela fiscalização é que a importadora ST é uma empresa controlada pela B2W, únicas sócias daquela empresa, e 100% dos administradores da ST Importações são comuns ao quadro de dirigentes de Lojas Americanas e B2W ou de empresas controladas por elas. Como indicado no relatório fiscal (e-fl. 21.421): (...) Assim, no presente caso, a integração do grupo econômico se apresenta como um elemento indiciário que efetivamente aproxima a ST e a B2W: a B2W a sócia majoritária da ST, que tem como únicos sócios as pessoas jurídicas B2W e Lojas Americanas e com coincidência nas pessoas físicas administradoras. Pontos 2 e 5: a relação comercial da ST com a DESTRO. 99,71% do total de vendas da ST Importações foi destinado à empresa Destro Brasil, e todas as aquisições se deram a título de importação por encomenda desta. Das declarações de importação registradas por ST Importações no período autuado, somente 12 (doze) não tiveram a empresa Destro Brasil como encomendante declarada (0,45% das DIs registradas). Esse elemento indiciário apenas busca evidenciar que grande parte das importações feitas pela ST tiveram a DESTRO como encomendante, sendo que a ST não teria realizado importação para quaisquer das empresas do grupo LASA. A fiscalização reconhece que no período atuado, a ST realizou importações por encomenda para outra pessoa jurídica. Na Planilha 2 anexa ao Auto de Infração, identifica-se que as 12 declarações a que a fiscalização se refere foram emitidas em interesse da empresa MULTILINK BIO TEC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (e-fl. 147): (...) Em sede de diligência, essas informações foram confirmadas pela ST Importações, que informou nos autos que no período objeto do presente processo “possuía contrato de prestação de serviço de importação por encomenda com outras Fl. 38439DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 empresas, bem como realizou importação por encomenda para esses clientes (doc. n.º 08)” (e-fl. 24.573) O único contrato de importação por encomenda anexado pela ST foi exatamente com a pessoa jurídica MULTILINK referenciada na planilha fiscal, firmado em março de 2012 (e-fls. 24.916/24.929). Uma vez que não há qualquer dúvida quanto a idoneidade da ST, essa relatora solicitou na diligência no item (i.5) da Resolução n.º 3402-001.678 o esclarecimento pela ST Importações se nos anos autuados prestava serviço para outras empresas além do Grupo DESTRO, trazendo documentação por amostragem e identificando a natureza desses serviços. Assim, ainda que as operações entre a ST, DESTRO e B2W tivessem margem de lucro e foram tributadas, isso não afasta o dano ao erário causado pela ocultação do real adquirente das mercadorias, comprovado pelo conjunto documental indiciário anexado aos presentes autos. (...) Vislumbra-se, portanto, que o contrato da DESTRO de importação por encomenda é distinto do contrato da MULTILINK, em especial nas formalidades exigidas para o seu cumprimento, para a formalização dos pedidos de compra. Essa distinção nos tratos das importações por encomenda reforça o indício trazido pela fiscalização que haveria uma distinção no trato das importações por encomenda entre a ST e a DESTRO, que representaram o maior volume das operações realizadas pela ST no período (99,71% do total de vendas), em relação à outra pessoa jurídica para as quais a ST prestou serviço (representando 12 DIs registradas no período autuado). Ponto 3: a B2W encontra-se com sua habilitação para operar no comércio exterior SUSPENSA. A suspensão da habilitação da B2W para operar no comércio exterior é um forte indício da necessidade de interpor uma pessoa jurídica habilitada para proceder com as importações, no caso a DESTRO. Isso porque, como evidenciado acima, o art. 2º, §3º, da Instrução Normativa n.º 634/2006 exige que o encomendante seja previamente habilitado no SISCOMEX (IN SRF nº 455/2004). Assim, a B2W não poderia figurar como encomendante enquanto não regularizasse sua situação no SISCOMEX. Pontos 3 e 4: a relação comercial da DESTRO e a B2W. A única fornecedora de mercadorias importadas às empresas LOJAS AMERICANAS e B2W, no período autuado foi a DESTRO. Somente 0,018% das importações realizadas pela ST Importações que tinham a Destro Brasil como encomendante declarada não foi repassada às LOJAS AMERICANAS ou à B2W, o equivalente a R$ 64.735,20 (valor aduaneiro). (...) Na diligência foram solicitadas maiores informações quanto a relação comercial entre a DESTRO e a B2W, visando verificar as alegações das pessoas jurídicas quanto a forma que as operações eram realizadas e a que corresponderia a margem de lucro identificada na operação. Isso porque, pela análise do processo não está claro qual a natureza da relação comercial entre as pessoas jurídicas: se a DESTRO atuou tão somente como uma prestadora de serviço de transporte, com logística e armazenagem de mercadorias importadas pela B2W/Lojas Americanas, tão somente separando as mercadorias para encaminhar para Fl. 38440DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 o varejo do grupo LASA, para quem a mercadoria seria previamente destinada (em consonância com a acusação fiscal); ou teria a DESTRO efetivamente atuado como uma empresa atacadista, adquirindo mercadorias importadas (na condição de real encomendante) para revender para qualquer pessoa no mercado nacional, inclusive a B2W/Lojas Americanas. (...) Contudo, mesmo com a diligência as empresas não evidenciaram, de forma direta e clara, como era operacionalizada a relação comercial entre essas empresas. As manifestações na diligência das empresas não infirmam a afirmação fiscal, que a DESTRO teria atuado tão somente como intermediária do Grupo LASA na operação, para logística/transporte e direcionamento das mercadorias importadas pela empresa do grupo (ST) para a B2W e as Lojas Americanas. Em suas respostas na diligência, tanto a DESTRO como a B2W confirmaram que inexiste um contrato particular entre as partes, sendo que a relação comercial decorre do fato da DESTRO ser cadastrada nos quadros de fornecedores da B2W. Vejamos, primeiramente, a resposta da DESTRO: (...) Inclusive, outros documentos apresentados no curso da diligência confirmam o elemento indiciário da fiscalização de que a DESTRO estaria tão somente armazenando/transportando as mercadorias que seriam importadas para a B2W. É o que se depreende do cotejo das informações fornecidas pela ST Importações pela B2W. Contudo, antes de fazer esse cotejo e para melhor compreender a conexão entre as informações prestadas pela ST e pela B2W, importante mencionar os outros elementos indiciários trazidos pela fiscalização, que geraram algumas dúvidas suscitadas em sede de diligência. Pontos 4 e 6: a conexão entre a ST, DESTRO e B2W. A partir das DIs registradas pela ST e as notas fiscais emitidas pela ST e pela DESTRO, dentre os quais o reduzido o intervalo de tempo médio a separar a data de emissão da NF-e de Saída das mercadorias nacionalizadas da ST Importações da data de emissão da NF-e de Saída dessas mesmas mercadorias da Destro Brasil para B2W (em torno de dez dias), a forma de emissão das notas fiscais entre as pessoas jurídicas (com a identificação do purchase order identificado pela ST e um código de operação igual em todas as notas), o número do lacre aposto nas mercadorias constantes da NF- e de Saída das mercadorias da ST Importações era o mesmo número do lacre aposto às mercadorias constantes das NF-e de Saída da DESTRO e muitos produtos importados pela ST Importações possuem marcas cuja propriedade recai sobre a B2W. (...) Na diligência, foram solicitadas às Recorrentes maiores informações quanto às restrições estabelecidas pela concessão das marcas para os produtos, questionando ainda se haveriam outros produtos importados pela ST Importação e comercializados para a DESTRO com restrição de comercialização por uso da marca destinado a empresa do Grupo LASA. Nos termos da Resolução n.º 3402-001.678: (i.4) Em torno das licenças de marca: (i.4.1) especificamente quanto à marca "Fun Kitchen", cuja propriedade da marca foi atribuída à B2W, conforme exemplo trazido pela fiscalização: quais as restrições estabelecidas pela concessão da marca para o produto? Apenas as empresas da B2W podem comercializar produtos dessa marca? Fl. 38441DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 (i.4.2) Há produtos importados pela ST Importação e comercializados para a DESTRO com restrição de comercialização por uso da marca destinado a empresa do Grupo LASA? Caso positivo, como a DESTRO segrega em seu estoque os produtos abrangidos pela restrição de comercialização? Todas as mercadorias importadas poderiam ser remetidas para outras empresas? Em outras palavras, a formação de estoque pela DESTRO com as mercadorias importadas pela ST Importações poderia ser comercializada pela DESTRO ou apenas pelas empresas do Grupo LASA? Há exigências/restrições estabelecidas pelo INPI para as mercadorias importadas pela ST Importações? (e-fls. 23.851 - grifei) Na diligência, as empresas se pautaram a responder de forma contundente ao item (i.4.1) acima, no sentido de que a concessão da marca da FUN KITCHEN somente ocorreu em 28/07/2015, não obstante o pedido da marca tenha sido protocolado em 2009, inexistindo qualquer forma distinta de comercialização dos produtos do Grupo LASA por parte da DESTRO: DESTRO: Conforme documento obtido em consulta à base de dados do INPI (Doc. 06) a concessão do registro da marca “Fun Kitchen” à empresa B2W ocorreu em 28/07/2015: (...) Portanto, não existia qualquer restrição legal que impossibilitava a Destro comercializar os produtos da marca “Fun Kitchen” durante o período autuado (agosto de 2012 a dezembro de 2013). (...) Assim, os produtos em referência importados pela ST Importações e comercializados pela Destro não possuíam restrição comercial, especialmente durante o período autuado (agosto de 2012 a dezembro de 2013), que sequer havia sido concedido o registro da marca à B2W (que aconteceu em 2015). A Destro importava os produtos “Fun Kitchen”, através da ST Importações, na modalidade por encomenda, exercia suas atividades de logística e armazenagem, nos mesmos moldes como faz com qualquer outra mercadoria importada, aplicava sua margem de lucro padrão quando efetuava a venda desses produtos às Lojas Americanas e B2W (nos termos que se verifica da planilha devidamente acostada aos autos - Doc.07-Arquivo não paginável e exemplo abaixo consubstanciado) e continua sendo a única responsável pelas mercadorias importadas.” (e-fls. 23.896/23.897) (...) caso algum produto “Fun Kitchen” venha com defeito a responsabilidade pela mercadoria é unicamente da Destro, como de fato ocorreu no caso abaixo exemplificado, em que as mercadorias do lote PO 2005-16 vieram com defeito no parafuso e foi necessário a troca: (...)Como o produto do lote supracitado não poderia ser retrabalhado pela Destro a Melgaço e Santos Distribuição, representante da marca chinesa que fabrica os produtos “Fun Kitchen”, assumiu a recompra dos produtos com defeitos (Doc. 08 – Planilha (Arquivo não paginável) e NFs devidamente juntadas). Outrossim, o controle de estoque é igual para todos os produtos importados, inclusive “Fun Kitchen”, não há segregação de estoque, o controle é feito através dos números dos POs, como já informado nessa manifestação e muitas vezes os produtos “Fun Kitchen” ficam em estoque por períodos longos, superiores ao período autuado, conforme se exaure do exemplo abaixo, com produto ainda disponível no estoque da Recorrente (Doc. 08): (...) Todos os produtos, sem exceção, têm POs para distinguir o momento em que a Recorrente recebeu a mercadoria, além de possibilitar a aplicação da correta variação cambial e com isso a formação do preço efetivo, com a margem de lucro esperada pela Recorrente. Deste modo, não existia qualquer restrição legal que impossibilitava a Destro comercializar os produtos da marca “Fun Kitchen”, o que Fl. 38442DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 demonstra novamente que o Fisco pautou-se unicamente em indícios, sem qualquer suporte documental. (e-fl. 23.898/23.899) ST 18. A marca Fun Kitchen é detida pela B2W desde 28.7.2015, nos termos indicados no registro da marca disponibilizado pelo INPI (doc. n.º 7. Por isso, não existe restrição para comercialização dos produtos da marca Fun Kitchen para o período anterior a essa data. (e-fl. 24.572) Quanto ao item i.4.2, afirma que “não havia qualquer restrição de comercialização dos produtos da marca Fun Kitchen pela ST entre agosto de 2012 e dezembro de 2013.” (efl. 24.573) B2W “19. A marca Fun Kitchen foi concedida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (“INPI”) em favor da Peticionária em 28.07.2015, com vigência até 28.07.2025. Desse modo, à época das importações tratadas no presente feito (agosto de 2012 a dezembro de 2012) não havia exclusividade para a comercialização da referida marca, conforme comprovado pelo estrato emitido pelo INPI (doc. 04).”(e-fl. 24.938). Quanto ao item (i.4.2), responde que “a restrição para a comercialização dos produtos da marca fun kitchen não existia quando da ocorrência das importações tratadas no processo administrativo.” (e-fl. 24.939) Assim, quanto às demais marcas identificadas pela fiscalização no Auto de Infração, como a LA CUISINE, LIFEZONE, e a OFFICE BASICS as empresas não se pronunciaram ou trouxeram qualquer esclarecimento adicional solicitado, em especial quais seriam as restrições impostas pelo INPI. Contudo, a planilha trazida pela B2W em sede de diligência já transcrita acima, com a relação de todos os produtos recebidos pela B2W da DESTRO entre 01/08/2012 a 31/12/2013, traz produtos das marcas LIFEZONE e LA CUISINE, esta última indicada na própria reprodução da planilha acima trazida (e-fls. 24.957/25.066). Essas duas marcas, tal como a marca FUN KITCHEN, são identificadas pela empresa na coluna “Descrição do Departamento”. (...) Frise-se novamente que na diligência foi oportunizado às empresas se manifestarem sobre outras marcas além da Fun Kitchen, mas as empresas se silenciaram sobre essa questão. Com isso, as empresas não se manifestaram sobre a extensão das restrições estabelecidas pelo INPI, nem se foram deferidas à DESTRO a concessão de consentimento para colocar as mercadorias em circulação no mercado. Inclusive, em sede de Impugnação, a ST anexou aos autos cópias de contratos de licença de uso de marcas firmados com a B2W e as Lojas Americanas (e-fls. 23.228/23.284) em 2016, que inclusive relacionam marcas vigentes à época dos fatos autuados. Ainda que os contratos permitam que as marcas sejam sublicenciadas pela ST, não constam dos autos contrato ou informação quanto ao sublicenciamento para a DESTRO, que deveria ser expressamente autorizada pelas detentoras das marcas. Fl. 38443DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 Por fim, importante salientar que na diligência foi efetivamente afastado pela fiscalização o indício quanto à ausência de troca de lacres de mercadoria no período autuado. Com efeito, no relatório fiscal, afirma a fiscalização que "em várias NF-e da amostra, verificou-se que o número do lacre aposto à mercadorias constantes da NF- e de Saída das mercadorias da ST Importações era o mesmo número do lacre aposto às mercadorias constantes das NF-e de Saída de Destro Brasil com destino às empresas B2W e LOJAS AMERICANAS." (e-fls. 21.410). Contudo, em análise do Anexo 3F 2012 (e-fls. 18.036/19.072) foi possível atestar que havia efetiva troca de lacres e de veículos. Sobre essa questão, assim se manifestou a fiscalização na diligência: 1. QUESTÃO (ii.1) Inicialmente, quanto à solicitação referente ao cálculo do “percentual das operações, em relação ao total levantado nessa ação fiscal, que não ocorreram a troca de lacres e de veículos, quantificando quantas seriam as "várias Nfe" que não teriam a alteração do número de lacre”, deve ser esclarecido que se trata de atividade inexequível, porquanto não se dispõe mais das tabelas geradas em formato de planilha eletrônica, somente as que estão no processo em formato PDF, e principalmente pelo fato de que, no curso da fiscalização, não foi elaborado algoritmo capaz de separar as operações nas quais eram mantidos os números de lacre e das operações nas quais não eram mantidos os números de lacre. De fato, o que a Fiscalização fez sobre essa questão foi apenas resgatar, em notas fiscais verificadas, casos em que sequer os lacres e veículos eram trocados, agregando, desta forma, mais uma informação às circunstâncias fáticas constatadas. Com efeito, no próprio relatório da fiscalização consta que as questões observadas “indicam também o papel desempenhado por Destro Brasil na logística operacional do esquema, funcionando a mesma como um centro de fracionamento e distribuição das mercadorias”. Portanto, ao identificar a atuação de Destro Brasil como um centro de fracionamento e distribuição de mercadorias, reconhece-se que, em outros casos, o lacre era rompido para fracionamento das mercadorias, o que não afasta, no entanto, a constatação de que já havia uma destinação prévia para os bens, como restou demonstrado no presente processo. (grifei) Contudo, como indicado pela fiscalização, a troca de lacres pela DESTRO realmente não afasta o conjunto indiciário levantado no Auto de Infração, por evidenciar que a empresa tão somente atuava como uma empresa de logística, separando as mercadorias para serem direcionadas para as efetivas adquirentes das mercadorias importadas, as sócias da ST (Lojas Americanas e B2W). Sintetiza-se, com isso, o conjunto indiciário levantado pela fiscalização, que se mostra contundente, sendo preciso, grave e harmônico entre si: - A ST Importações integra o grupo econômico da B2W, sendo que suas únicas sócias são as Lojas Americanas e a B2W; - A relação comercial da ST com a DESTRO evidencia que a ST realizou a grande parte de sua atuação para a DESTRO (99,71% do total de vendas) em uma relação distinta da outra pessoa jurídica para quem a ST realizou importação por encomenda no período (MULTILINK), com uma disciplina bem distinta em especial nas formalidades exigidas para a formalização dos pedidos de compra. Fl. 38444DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 -A B2W está com sua habilitação para operar no comércio exterior SUSPENSA. - A relação comercial da DESTRO e a B2W evidencia que a DESTRO atuava como uma intermediadora de produtos importados, sendo a única fornecedora de mercadorias importadas às empresas LOJAS AMERICANAS e B2W, no período autuado. A DESTRO atuou na operação como mero intermediário e/ou transportador das mercadorias importadas para a B2W/Lojas Americanas, ainda que seja uma pessoa jurídica atacadista, inclusive de mercadorias nacionais. - Há uma verdadeira conexão entre a ST, DESTRO e B2W, identificada a partir do número do purchase order - PO criado pela ST e identificado em todas as notas fiscais emitidas na operação (desde a ST até a B2W). O número de PO já constava inclusive dos pedidos de encomenda formulados pela DESTRO aos autos, ainda que o número do PO somente fosse claramente identificado nas invoices internacionais. A apuração de preço de venda que supostamente deveria ser aprovada pela DESTRO, com o número do PO, somente era emitida após o registro da DI, sendo o PO o mesmo número da invoice internacional, e não pela fatura pro forma como informado pela ST. Ademais, não há qualquer visto ou confirmação de recebimento por parte da DESTRO da planilha de apuração de preço de venda final, inexistindo um comprovante de que essa planilha efetivamente tenha sido recepcionada ou confirmada pela DESTRO. Além disso, mercadorias adquiridas pela DESTRO estavam resguardadas por proteção de propriedade de mercas da B2W (como a LIFEZONE, com registro já vigente à época dos fatos geradores autuados, concedida à B2W em 04/01/2011). Desta forma, com fulcro em um conjunto indiciário contundente acostado ao Auto de Infração, não afastado pelos documentos e informações trazidos pelas empresas em suas defesas administrativas, a fiscalização demonstrou que a empresa B2W seria a real encomendante das mercadorias importadas pela ST, e não a DESTRO como declarado nas importações. (...) De toda forma, a fiscalização buscou identificar a vantagem aferida na operação para a B2W especificamente quanto ao recolhimento do IPI, afirmando que “este esquema de importação através de empresas interpostas mostra-se bastante lucrativo para Lojas Americanas e B2W, pois permite a elas fugir do IPI de saída das mercadorias e da observância ao valor tributável mínimo na apuração da base de cálculo deste imposto.” Essa afirmação somente busca respaldar o interesse da B2W na operação, não o dano que o erário teria sofrido. E nesse ponto a fiscalização assim se manifestou na diligência: (...) Dessa forma, houve a análise e valoração das provas, tendo o Colegiado concluído pela comprovação da interposição fraudulenta nas importações. Então, da leitura do acórdão recorrido e do paradigma acima citado, não há como se afirmar que as decisões são divergentes, apenas os resultados. Logo, não se conhece de Recurso Especial diante da ausência de divergência jurisprudencial suscitada. Fl. 38445DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9303-015.344 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15444.720106/2018-19 Conclusão Diante do exposto, voto por não conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro, Relatora Fl. 38446DF CARF MF Original

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10623743 #
Numero do processo: 11080.728193/2017-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2011 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.138
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 48DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.138 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.728193/2017-97 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 49DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.138 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.728193/2017-97 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 50DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.138 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.728193/2017-97 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 51DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16682.720585/2020-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2016 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EFEITO TRIBUTÁRIO A legislação dispõe que é opção da pessoa jurídica deduzir, ou não, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP. Se é uma opção de forma lógica há de existir a decisão e o aproveitamento, que deve obedecer ao regime de competência, conforme a legislação em vigor. Sobre os cálculos também a determinação legal, que determina que serão consideradas exclusivamente as seguintes contas do patrimônio líquido: I - capital social; II - reservas de capital; III - reservas de lucros; IV - ações em tesouraria; e V - prejuízos acumulados. Por fim a legislação também determina requisitos para a obtenção do benefício tributário: existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados.
Numero da decisão: 1302-007.153
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, quanto à dedução de despesas de JCP relativas ao ano-calendário de 2015, vencidos os conselheiros Henrique Nimer Chamas e Natália Uchôa Brandão, que votaram por dar provimento ao recurso, quanto a tal matéria. Acordam, ainda, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, quanto aos ajustes do limite de pagamento de JCP no ano-calendário de 2016, nos termos do relatório e voto do relator. Os conselheiros Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e Henrique Nimer Chamas manifestaram a intenção de apresentar declaração e voto. Sala de Sessões, em 12 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Marcelo Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natalia Uchoa Brandao, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente)
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2016 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EFEITO TRIBUTÁRIO A legislação dispõe que é opção da pessoa jurídica deduzir, ou não, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP. Se é uma opção de forma lógica há de existir a decisão e o aproveitamento, que deve obedecer ao regime de competência, conforme a legislação em vigor. Sobre os cálculos também a determinação legal, que determina que serão consideradas exclusivamente as seguintes contas do patrimônio líquido: I - capital social; II - reservas de capital; III - reservas de lucros; IV - ações em tesouraria; e V - prejuízos acumulados. Por fim a legislação também determina requisitos para a obtenção do benefício tributário: existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-08-28T19:53:29Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-08-28T19:53:29Z; Last-Modified: 2024-08-28T19:53:29Z; dcterms:modified: 2024-08-28T19:53:29Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-08-28T19:53:29Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-08-28T19:53:29Z; meta:save-date: 2024-08-28T19:53:29Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-08-28T19:53:29Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-08-28T19:53:29Z; created: 2024-08-28T19:53:29Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 33; Creation-Date: 2024-08-28T19:53:29Z; pdf:charsPerPage: 1758; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-08-28T19:53:29Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 16682.720585/2020-48 ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 12 de junho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE SHELL BRASIL PETRÓLEO LTDA RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2016 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EFEITO TRIBUTÁRIO A legislação dispõe que é opção da pessoa jurídica deduzir, ou não, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP. Se é uma opção de forma lógica há de existir a decisão e o aproveitamento, que deve obedecer ao regime de competência, conforme a legislação em vigor. Sobre os cálculos também a determinação legal, que determina que serão consideradas exclusivamente as seguintes contas do patrimônio líquido: I - capital social; II - reservas de capital; III - reservas de lucros; IV - ações em tesouraria; e V - prejuízos acumulados. Por fim a legislação também determina requisitos para a obtenção do benefício tributário: existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, quanto à dedução de despesas de JCP relativas ao ano-calendário de 2015, Fl. 471DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] vencidos os conselheiros Henrique Nimer Chamas e Natália Uchôa Brandão, que votaram por dar provimento ao recurso, quanto a tal matéria. Acordam, ainda, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, quanto aos ajustes do limite de pagamento de JCP no ano-calendário de 2016, nos termos do relatório e voto do relator. Os conselheiros Maria Angélica Echer Ferreira Feijó e Henrique Nimer Chamas manifestaram a intenção de apresentar declaração e voto. Sala de Sessões, em 12 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Marcelo Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natalia Uchoa Brandao, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário, fls. 0380/04121, interposto contra decisão de primeira instância, proferida por Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, fls. 0332/0368, que julgou impugnação improcedente, nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2016 NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Possuindo o auto de infração todos os requisitos necessários à sua formalização, nos termos do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, e se não forem verificados os casos taxativos enumerados no art. 59 do mesmo decreto, o lançamento não é nulo. 1 Numeração conforme arquivo pdf. Fl. 472DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO (JCP). NATUREZA DE DESPESA FINANCEIRA. OBSERVÂNCIA AO REGIME DE COMPETÊNCIA. DEDUTIBILIDADE DE PERÍODOS ANTERIORES. VEDAÇÃO. Os valores pagos a título de Juros sobre o Capital Próprio (JCP) tem, para a fonte pagadora, a natureza de despesas financeiras para ser exercida, facultativamente, no ano-calendário de apuração do lucro real, observando o regime de competência. Deste modo, o não exercício desta faculdade em determinado ano- calendário configura renúncia ao benefício concedido na Lei e enseja a preclusão temporal que impede a dedução dos JCP em anos posteriores. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se ao lançamento reflexo o decidido sobre o lançamento que lhe deu origem, eis que possuem os mesmos elementos de prova. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido ACÓRDÃO Acordam os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Para esclarecimento, a autuação trata de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), fls. 0127 e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), fls. 0133, relativos a fatos geradores ocorridos em 31/12/2016. A sistemática de apuração dos tributos foi pelo regime do Lucro Real e nos valores já estão incluídos juros de mora e multa de ofício, calculados até a data de elaboração do lançamento. Em síntese, os créditos foram lançados devido a inadimplência tributária com as seguintes justificativas:  ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL  INFRAÇÃO: EXCESSO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO Há no processo, fls. 0138/0176, Termo de Verificação Fiscal, que detalha todo procedimento, que informa, em síntese: No ano de 2016, o contribuinte deduziu da base de cálculo do IRPJ e da CSLL despesas de Juros sobre Capital Próprio (“JCP”) no montante de R$ 970.537.190,00. ... Após o exame dos documentos apresentados pelo contribuinte constatou-se que os valores relativos aos “Juros sobre Capital Próprio” (JCP) dos anos-calendário 2015, e 2016 foram pagos cumulativamente em 2016. Fl. 473DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] A dedução de JCP apurados e pagos fora do respectivo período de competência fere o princípio da competência de exercícios e não é admitida pela legislação fiscal. O limite dos juros dedutíveis deve observar a aplicação da TJLP sobre as contas patrimoniais existentes quando da decisão pelo pagamento ou creditamento dos JCP. A decisão societária atual não tem o condão de atingir exercícios passados, nos quais a empresa não optou por essa forma de remuneração. Conforme a documentação apresentada, a deliberação e os respectivos pagamentos do pagamento dos JCP ocorreram em dois momentos distintos – outubro e dezembro de 2016. A Ata de Reunião de diretoria (DOC 3), assinada em 19/10/2016, aprova o pagamento de JCP relativos aos anos de 2015 e 2016, conforme abaixo: ... Posteriormente, em 30/12/2016, em nova reunião da diretoria (DOC 4), foi aprovado o pagamento de mais uma parcela de JCP relativo ao ano de 2016: ... De acordo com esse resumo, o valor de JCP relativo ao ano de 2015 pago em 2016 totalizou R$ 489.230.588,14 e o valor relativo ao próprio ano de 2016 pago em 2016 totalizou R$ 481.308.602,34, somando no total R$ 970.537.190,48. 5 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ... 6 – DO LANÇAMENTO: ... Em resumo, a deliberação em 19/10/2016 para pagar aos sócios JCP incidente sobre o Patrimônio Líquido de exercício anterior (2015), não tem validade para fins fiscais, pois se refere a despesa que não foi incorrida naquele exercício. Assim, com base nas informações obtidas nesta ação fiscal, foi recalculado o limite de pagamento da JCP, considerando os valores de dividendos pagos ao longo do ano-calendário de 2016 (DOC 3 e DOC 5), e recomposta a base de cálculo do IRPJ e CSLL a fim e apurar o crédito tributário devido, conforme tabela abaixo: Fl. 474DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Por todo o exposto, o valor dedutível a título de juros sobre capital próprio no ano calendário de 2016 monta R$ 574.164,885,95. Constatou-se, portanto, inobservância do limite legal no montante de R$ 396.372.304,53, não adicionados na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Diante disso foram recompostas as bases de cálculo de ambos os tributos e exigidas de ofício as respectivas diferenças. No caso de excesso de dedução de JCP na apuração do Lucro Real, esse valor deve ser adicionado à base de cálculo da CSLL, da mesma forma que é adicionado à base de cálculo do IRPJ. A base legal encontra-se NO ART. 57 DA LEI N° 8.981, DE 20/01/1995, QUE INSTITUIU A REGRA GERAL DE QUE AS NORMAS DE APURAÇÃO DO IRPJ SE APLICAM À CSLL. Cientificada, a recorrente contribuinte impugnou a exação, fls. 0195/0222. A DRJ analisou a impugnação e proferiu a decisão citada, pela sua improcedência. Cientificada em 25/02/2021, fls. 0377, a impugnante apresentou seu recurso voluntário, em 25/03/2021, fls. 0380/0412, alegando, em síntese, que: 1. O Recurso é tempestivo; 2. Cita os fatos, como os interpreta; 3. Apresenta considerações iniciais acerca da natureza dos JCP: remuneração pelo capital dos acionistas; 4. Afirma que há ilegalidade no entendimento exposto na Solução de Consulta COSIT nº 329/2014, pois não há limitação à dedutibilidade de JCP retroativos; 5. Cita precedentes do Poder Judiciário que estariam de acordo com seu entendimento; 6. Em outro ponto, afirma que o princípio contábil da competência não impede o reconhecimento de despesas retroativas com JCP, pois se deve compreender a verdadeira faculdade outorgada pela Lei nº 9.249/95 aos contribuintes; 7. . Aduz que a lei pode criar exceções ao regime de competência e que a inobservância ao regime de competência não autoriza a glosa das despesas, pois, inclusive, o procedimento da contribuinte beneficiou o Fisco; 8. Alega que a Fiscalização cometeu equívoco, que deve ser corrigido pela necessária revisão do limite de pagamento dos JCP pagos em 2016, acarreta a nulidade material do lançamento de Fl. 475DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] ofício. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi cientificada e apresentou suas contrarrazões, fls. 0427/0468, nas quais requer, em síntese, que seja negado provimento ao recurso. O Recurso foi enviado ao CARF, para análise e decisão. É o relatório. VOTO Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator ADMISSIBILIDADE: O recurso atende os requisitos de admissibilidade previstos na Legislação, sendo tempestivo e pertinente, motivo pelo qual dele se toma conhecimento, para examinar as razões trazidas pela recorrente. MÉRITO: O litígio está bem definido pelas partes, pagamentos de JCP referente a resultados obtidos em exercícios anteriores: A legislação citada traz regras sobre a questão. Lei 9.430/1996: Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP. § 1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. Decreto 3.000/1999: Art. 247. Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Decreto (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º). § 1º A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período de apuração com observância das disposições das leis comerciais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 37, § 1º). ... Fl. 476DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional (Capítulo V), dos resultados não operacionais (Capítulo VII), e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 1º, Lei nº 7.450, de 1985, art. 18, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 4º). ... Art. 347. A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos de apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP (Lei nº 9.249, de 1995, art. 9º). § 1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados (Lei nº 9.249, de 1995, art. 9º, § 1º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 78). § 2º Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto na forma prevista no art. 668 (Lei nº 9.249, de 1995, art. 9º, § 2º). § 3º O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 1976, sem prejuízo do disposto no § 2º (Lei nº 9.249, de 1995, art. 9º, § 7º). § 4º Para os fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, não será considerado o valor de reserva de reavaliação de bens ou direitos da pessoa jurídica, exceto se esta for adicionada na determinação da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido (Lei nº 9.249, de 1995, art. 9º, § 8º). Lei 6.404/1976: Art. 175. O exercício social terá duração de 1 (um) ano e a data do término será fixada no estatuto. ... Art. 186. A demonstração de lucros ou prejuízos acumulados discriminará: I - o saldo do início do período, os ajustes de exercícios anteriores e a correção monetária do saldo inicial; II - as reversões de reservas e o lucro líquido do exercício; III - as transferências para reservas, os dividendos, a parcela dos lucros incorporada ao capital e o saldo ao fim do período. Fl. 477DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] § 1º Como ajustes de exercícios anteriores serão considerados apenas os decorrentes de efeitos da mudança de critério contábil, ou da retificação de erro imputável a determinado exercício anterior, e que não possam ser atribuídos a fatos subsequentes. § 2º A demonstração de lucros ou prejuízos acumulados deverá indicar o montante do dividendo por ação do capital social e poderá ser incluída na demonstração das mutações do patrimônio líquido, se elaborada e publicada pela companhia. Os JCP dos anos-calendário 2015 e 2016 foram pagos cumulativamente em 2016. A deliberação e os respectivos pagamentos dos JCP ocorreram em dois momentos distintos – outubro e dezembro de 2016. Posteriormente, em 30/12/2016, em nova reunião da diretoria (DOC 4), foi aprovado o pagamento de mais uma parcela de JCP relativo ao ano de 2016 O valor de JCP relativo ao ano de 2015 foi pago em 2016 totalizou R$ 489.230.588,14 e o valor relativo ao próprio ano de 2016 foi pago em 2016 totalizou R$ 481.308.602,34, somando no total R$ 970.537.190,48. No caso presente, conforme já indicado, a deliberação social sobre a distribuição de JCP relativos ao ano de 2015 só ocorreu em 19/10/2016 (DOC 3) assim como o registro contábil (DOC 5), em flagrante inobservância ao regime de competência. Em resumo, a deliberação em 19/10/2016 para pagar aos sócios JCP incidente sobre o Patrimônio Líquido de exercício anterior (2015), não tem validade para fins fiscais, pois se refere a despesa que não foi incorrida naquele exercício. A questão em litígio foi analisada e decidida no CARF, inclusive por esta Turma de Julgamento: Acórdão: 1302-007.086, 10 de abril de 2024, Relator: Wilson Kazumi Nakayama JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. DEDUÇÃO EM EXERCÍCIOS POSTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO TEMPORAL. Os JCP são facultativos, tem natureza de dividendos, que são apurados em cada exercício, calculados com a aplicação da TJLP, pro rata dia, sobre as rubricas do Patrimônio Líquido, que evidentemente deve ser aqueles verificado ao longo do exercício financeiro a que se refere. Os JCP são imputáveis aos dividendos obrigatórios, que devem ser pagos/creditados em cada exercício. Os JCP transitam pelo resultado, diminuindo o lucro, de modo que a legislação tributária a trata como uma despesa. E por ser resultado da incidência de juros, considera-se uma despesa financeira. Assim, por serem facultativos, imputáveis aos dividendos obrigatórios, por se tratar de uma despesa de natureza financeira (pagamento de juros), a dedutibilidade dos JCP é possível apenas no exercício em que for apurado o lucro, ou seja, não é possível sua dedução em exercícios posteriores. Fl. 478DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] ... Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de decadência do direito de se questionar o registro contábil do ágio, e, no mérito, (i) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário quanto à legitimidade de amortização do ágio, vencido o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, que votou por negar provimento ao recurso quanto a tal matéria; (ii) por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário quanto à possibilidade de amortização fiscal de ágio já amortizado contabilmente; à compensação indevida de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL; e à multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento de IRPJ e CSLL; (iii) por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário quanto ao lançamento relativo à glosa do excesso de despesa de pagamento de JCP, vencidos os conselheiros Sávio Salomão de Almeida Nobrega, Fellipe Honório Rodrigues da Costa (convocado) e Gustavo de Oliveira Machado (convocado), que votaram por dar provimento ao recurso quanto a tal matéria; e (iv) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso quanto à alegação de efeito confiscatório da multa de ofício, nos termos do relatório e voto do relator. Os conselheiros Sávio Salomão de Almeida Nobrega e Fellipe Honório Rodrigues da Costa (convocado) votaram pelas conclusões do relator quanto à multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento de IRPJ e CSLL. ... Os JCP têm natureza de dividendos, como bem definiu Alberto Xavier, que ao analisar o parágrafo 7ª do artigo 9ª da Lei nº.9249, destacou que o juro seria um resultado distribuível da companhia sujeito a regime especial, e que pelos fatos dos “juros” poderem ser imputados a dividendos obrigatórios, significariam que possuem natureza substancial de dividendos2. Por terem natureza de dividendos, os JCP são apurados em cada exercício. Aliás os JCP são obtidos através da aplicação da TJLP, pro rata dia, sobre as rubricas do Patrimônio Líquido, que evidentemente deve ser aquele verificado ao longo do exercício financeiro a que se refere. Os JCP transitam pelo resultado, diminuindo o lucro, de modo que a legislação tributária a trata como uma despesa. E por ser resultado da incidência de juros, considera-se uma despesa financeira. Assim, por serem facultativos, imputáveis aos dividendos obrigatórios (que são apurados em cada exercício), e por se tratar de uma despesa de natureza financeira (pagamento de juros), entendo que a dedutibilidade dos JCP é possível apenas no exercício em que for apurado o lucro, ou seja, não é possível sua dedução em exercícios posteriores. Acórdão, 1302-002.572, 23 de fevereiro de 2018, Redator: Paulo Henrique Silva Figueiredo: Fl. 479DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. PERÍODOS ANTERIORES. DESPESAS. REGIME DE COMPETÊNCIA. INDEDUTIBILIDADE. As despesas com juros sobre o capital próprio (JCP) se submetem às regras gerais de contabilização de despesas, obedecendo ao regime de competência: somente podem incorrer no mesmo exercício social em que as receitas correlacionadas geradas com o uso do capital que os JCP remuneram se produzem, formando o resultado daquele exercício. Não se admite a dedução de JCP calculados sobre as contas do patrimônio líquido de exercícios anteriores. ... De fato, a leitura do dispositivo em questão revela a inexistência de qualquer restrição temporal expressa ao pagamento de JCP. Contudo, entendo que a interpretação do instituto em questão não pode ser dissociada da correta compreensão da natureza de tal pagamento, ou seja, despesa, e dos demais regramentos legais que normatizam a dedutibilidade das despesas na apuração do IRPJ e da CSLL. Esse foi exatamente o entendimento que norteou a Solução de Consulta nº 329, de 27 de novembro de 2014, por meio do qual a Coordenação Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil tratou do tema, e cujo item 35 transcrevo: ... Na verdade, ainda que a Lei nº 9249, de 1995, não fosse expressa em relação à necessidade de respeito ao Regime de Competência, a Receita Federal, desde o ano de 1996, ao regulamentar o pagamento de JCP, por meio da Instrução Normativa SRF nº 11, de 21 de fevereiro de 1996, explicitou tal imperativo, o que, de modo algum pode ser entendido como extrapolação do texto legal, mas, tão somente, como interpretação natural da conjugação da norma que trata do JCP com os princípios e regramentos que disciplinam a dedutibilidade das despesas na apuração do IRPJ e da CSLL. In verbis: ... No que diz respeito à inexistência de fundamento legal para a realização do lançamento, em decorrência da desobediência ao regime de competência, como alegado pelo Relator, tem se que a situação em pauta se enquadra exatamente no inciso II do art. 273 do RIR/99, ou seja, a utilização de uma despesa que não preenche os requisitos para a dedutibilidade, reduzindo indevidamente o Lucro Real no ano calendário de 2013. Isto posto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário, no sentido de manter integralmente o lançamento. Acórdão: 9101-006.756, 03 de outubro de 2023, Relator: Fernando Brasil de Oliveira Pinto: JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. Fl. 480DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Os juros sobre o capital próprio (JCP) não são uma despesa, mas sim um regime opcional de tributação disponível ao contribuinte, que deve avaliar, em cada período de apuração, a conveniência de ser adotado ou não. Por meio dos JCP, troca-se a tributação sobre o lucro da entidade pela tributação na fonte dos próprios JCP. Como os JCP são calculados com base nos juros de cada período, sobre o valor do patrimônio líquido também do próprio período, não pode ser reservado para o fim de subtrair a base de cálculo de outros períodos. ... Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Henrique Marotti Toselli, Luciano Bernart, Viviani Aparecida Bacchmi e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic que votaram por negar provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Luís Henrique Marotti Toselli. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9101-006.755, de 3 de outubro de 2023, prolatado no julgamento do processo 16327.720529/2014-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Portanto, como concorda-se com as conclusões acima – que abordam todos os pontos suscitados pela recorrente - vota-se em negar provimento ao recurso, neste ponto, pois os JCP devem ser pagos somente dentro do exercício a que se referem. Após essa decisão, ainda há pontos que devem ser analisados. A recorrente alega que a Fiscalização teria cometido equívoco, relacionado a revisão do limite de pagamento dos JCP pagos em 2016, o que acarretaria a nulidade material do lançamento de ofício. Sobre esse ponto, defende a Recorrente: Com efeito, a Fiscalização deixou de considerar os saldos de diversas contas integrantes do patrimônio líquido da Recorrente no ano-calendário de 2016 e, além disso, ainda efetuou o abatimento, no cálculo do limite, dos dividendos distribuídos do valor da conta de capital social. O artigo 9º da Lei nº 9.249/95 determina, em seu caput, o limite a ser observado quando do pagamento de JCP. Confira-se: ... Como se vê, a base de cálculo para a determinação do limite de dedução dos juros sobre o capital próprio consiste nas “contas do patrimônio líquido”. Mais adiante, o §8º do artigo 9º da Lei nº 9.249/95 discrimina as contas do patrimônio líquido que devem ser levadas em consideração para fins de dedução de despesas incorridas com JCP: Fl. 481DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] ... A legislação tributária determina – veja-se: ela se utiliza da expressão “serão considerados”, não deixando, neste ponto, qualquer margem para escolha pelo intérprete – que o cálculo do limite de JCP dedutível ocorra a partir das contas integrantes do patrimônio líquido expressamente enumeradas. Ou seja: não há margem para a consideração de apenas algumas contas em detrimento de outras expressamente previstas nos incisos do §8º do artigo 9º da Lei nº 9.249/95. A despeito disso, o que se vê foi que a Fiscalização se limitou a apurar o limite de dedutibilidade de JCP considerando apenas o valor do capital social, na ordem de R$ 7.823.524.486,51 (valor já descontado do capital a realizar) (fls. 7-10). Considerando que o procedimento de lançamento do crédito é vinculado à lei, nos termos do artigo 142, parágrafo único, do CTN, cumpre à Administração Tributária aplicar fielmente a lei. Neste contexto, não poderia ter a Fiscalização calculado o JCP sem analisar a totalidade das contas de patrimônio líquido estabelecidas no art. 9º, §8º, da Lei nº 9.249/95, as quais sempre lhe estiveram disponíveis pela ECF! A rigor, a falha cometida pela Fiscalização acarreta a nulidade material do lançamento de ofício. Assim, caso prevaleça a tese defendida pela Fiscalização quanto à impossibilidade de dedução relativa a pagamento retroativo de JCP, impõe-se, ao menos, que o limite para a dedução apurado a partir da variação pro rata dia da TJLP seja recalculado e o lançamento seja consequentemente retificado em observância ao art. 9º, §8º, da Lei nº 9.249/95. A partir da análise das “demonstrações financeiras individuais e consolidadas em 31 de dezembro de 2016 e relatório dos auditores independentes” (doc. nº 02 da impugnação), constata-se que, em 2016, o Patrimônio Líquido da Recorrente apresentou a seguinte composição: Como se vê, diversamente do valor considerado pela Fiscalização, na página 38 do TVF (fl.175), a análise das demonstrações financeiras auditadas da Recorrente demonstra que, consideradas as contas de lucros acumulados e ajustes acumulados de conversão, o seu patrimônio líquido ultrapassa o valor de R$ 11.734.149.000,00. Recalculando o limite máximo de dedutibilidade adotando-se as mesmas premissas adotadas pela Fiscalização – i.e., o pagamento de dividendos no valor Fl. 482DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] de R$ 750.439.943,57 em 19/10/2016 e a TJLP pro rata dia de 0,0205% (fl. 175) – teríamos: ... Neste ponto, cumpre que se faça um breve esclarecimento referente aos “ajustes acumulados de conversão” no valor de R$ 11.734.149.000,00. A Recorrente, por ser subsidiária de sociedades investidoras residentes no exterior (i.e., o grupo BG, à época), adota, como moeda funcional, o dólar norte- americano. No entanto, em cumprimento ao Pronunciamento Contábil CPC 02 (Efeitos das Mudanças nas Taxas de Câmbio e Conversão de Demonstrações Contábeis), impõe-se a conversão da moeda funcional adotada pela entidade para a moeda de apresentação, quando esta segunda for diferente da primeira, como de fato ocorre (a moeda de apresentação é o real brasileiro). Confira-se, neste sentido, o item 38 do CPC 02: “38. A entidade pode apresentar suas demonstrações contábeis em qualquer moeda (ou moedas). Se a moeda de apresentação das demonstrações contábeis difere da moeda funcional da entidade, seus resultados e sua posição financeira devem ser convertidos para a moeda de apresentação. Por exemplo, quando um grupo econômico é composto por entidades individuais com diferentes moedas funcionais, os resultados e a posição financeira de cada entidade devem ser expressos na mesma moeda comum a todas elas, para que as demonstrações contábeis consolidadas possam ser apresentadas.” A conversão dos valores expressos em dólares norte-americanos (moeda funcional da entidade) para o real brasileiro (moeda de apresentação) e o lançamento do efeito desta conversão em conta específica do patrimônio líquido, além de estar em linha com o CPC 02, foi objeto da nota 21 da demonstração financeira (p. 25) nos seguintes termos: “Ajustes Acumulados de Conversão Em conformidade com o CPC 02, que determina que o efeito da conversão da moeda funcional da entidade para sua moeda de apresentação seja reconhecido diretamente no patrimônio líquido, a Sociedade registrou, em 31 de dezembro de 2016, na rubrica “Ajustes acumulados de conversão o montante de R$ 3.176.536).” 28 Neste sentido, tem-se que os valores registrados a título de “ajustes acumulados de conversão” nada mais são do que os efeitos cambiais decorrentes do dever da Fl. 483DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Recorrente de converter os valores das contas do seu patrimônio líquido da moeda funcional adotada no exterior (dólares) para a moeda local (reais). A sua natureza jurídica, portanto, é a mesma das contas integrantes do patrimônio líquido da Recorrente, a saber, o capital social e as reservas de lucros (lucros acumulados), ambas expressamente previstas no §8º do artigo 9º da Lei nº 9.249/95. Surpreendentemente, o acórdão recorrido deixou de considerar os valores a que se referem os “ajustes de conversão” no cálculo do valor do patrimônio líquido para fins determinação do limite de dedutibilidade de JCP sob o argumento de que “a conta ajustes acumulados de conversão não pode ser utilizada para fins de cálculo da remuneração de JCP, considerando a delimitação expressa prevista no §8º do artigo 9º da Lei nº 12.973, de 2014 [em verdade, o correto seria Lei nº 9.249/95]”. No entender do voto condutor do acórdão recorrido, em razão de os “ajustes de conversão” não constarem na relação de contas de patrimônio líquido arroladas nos incisos I a V do §8º do artigo 9º da Lei nº 9.249/95, não seria possível o seu cômputo no cálculo do limite de dedutibilidade de JCP. Este entendimento é absurdo! É óbvio que a conta contábil que exprime o resultado da conversão de moedas (da funcional para a de apresentação) possui a mesma natureza contábil da conta cujos valores foram convertidos. Por esta razão, não faz sentido algum o singelo raciocínio adotado pela DRJ de buscar, nos incisos I a V do §8º do artigo 9º da Lei nº 9.249/95, uma conta específica para os “ajustes de conversão”. É dizer: a natureza da conta de ajustes de conversão é a mesma da conta cujos valores foram convertidos, por derivação. O correto teria sido identificar a conta contábil cujos valores (expressos inicialmente em moeda funcional) foram objeto de conversão (para a moeda de apresentação). Ao realizar tal expediente, a DRJ certamente teria constatado que a conta cujos valores foram convertidos corresponde justamente à conta de capital social, prevista no inciso I, do §8º do artigo 9º da Lei nº 9.249/95. Além disso, a DRJ alegou, ainda, que, após a alteração promovida pelo artigo 9º da Lei nº 12.973/2014 no artigo 9º a Lei nº 9.249/95, o legislador teria restringido a base de cálculo do limite dos JCP dedutíveis ao enumerar taxativamente as contas do patrimônio líquido aptas ao referido cálculo. Confira-se: ... Ocorre que, diversamente do quanto alegou a DRJ, as alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/2014 não visaram a criar uma restrição à disciplina anterior, mas simplesmente a neutralizar os efeitos das alterações introduzidas pelas novas normas contábeis no cálculo do limite a ser deduzido de JCP. Fl. 484DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Confira-se trecho da exposição de motivos da MP 627 (posteriormente convertida na Lei nº 12.973/2014): “21.1. Tendo em vista que as novas regras contábeis trouxeram grandes modificações na composição do patrimônio líquido, a alteração do § 8º do art. 9º visa manter a base de cálculo utilizada na apuração dos juros sobre o capital próprio existente até 2007, definindo as contas que poderão ser consideradas no seu cálculo.” Com isso, eliminou-se a influência de outros resultados no patrimônio líquido para fins de cálculo do limite de dedutibilidade de JCP, sem, no entanto, que isso representasse a imposição de restrições em relação ao regime jurídico anteriormente vigente. Frise-se, novamente, que a consideração dos ajustes de conversão não significa a consideração de uma conta contábil não prevista em lei para o cálculo do limite de dedutibilidade de JCP, mas, antes disso, a mera expressão em moeda nacional dos valores já presentes nas contas contábeis que compõem o patrimônio líquido (e que se encontram arroladas nos incisos do §8º do artigo 9º da Lei nº 9.249/95, especialmente a alteração promovida pelo artigo 9º da Lei nº 9.249/95). Assim, a sua consideração no cálculo encontra plena guarida na legislação vigente, não tendo sido limitada pelas alterações promovidas pela Lei 12.973/2014 na Lei nº 9.249/95, mas, antes disso, confirmada. Logo, não devem pairar quaisquer dúvidas acerca da necessária inclusão dos valores lançados sob a rubrica de “ajustes acumulados de conversão” no cálculo do limite de dedutibilidade de JCP no período. Quanto aos valores relativos a conta de lucros acumulados, a DRJ houve por bem exclui-los na apuração do limite de dedutibilidade de JCP sob a alegação de que “a conta de lucros acumulados não se confunde com a conta reserva de capital ou reserva de lucros, não tendo o contribuinte demonstrado que transferiu os lucros acumulados para a constituição de reservas de lucro ou reservas de capital no período de determinação do JCP” (fl. 366). O entendimento adotado pela DRJ, no entanto, ignora que a natureza da conta de lucros acumulados é equivalente à de reserva de lucros. A rigor, o montante de lucros que não é distribuído na forma de dividendos aos acionistas comporá as contas de reservas da empresa, de modo que não se revela acertado excluir tais valores do cálculo do limite de dedutibilidade de JCP simplesmente porque ainda não teria ocorrido a deliberação societária neste sentido. Ante todo o exposto, a Recorrente faz jus à retificação do cálculo referente ao valor do limite de JCP pago em 2016, para que seja considerado, a par do valor do capital social, os valores dos lucros acumulados (reservas de lucros) e dos ajustes acumulados de conversão, com a consequente redução do valor imputado como Fl. 485DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] excesso de pagamento de JCP para o montante de R$ 103.759.825,31 e dos tributos lançados de ofício. Por fim, ainda que não venham a prevalecer as alegações feitas linhas acima quanto à retificação do cálculo do limite a ser observado para a dedução de JCP em 2016, impõe-se, em caráter ainda mais subsidiário, que o cálculo efetuado pela Fiscalização seja revisto para que seja cancelada a dedução dos dividendos pagos em 19/10/2016, no valor de R$ 750.439.943,57, já que não faz sentido deduzir tais valores quando não se computam valores de reservas de lucros no cálculo. É dizer: considerando-se que a Fiscalização efetuou o cálculo do limite a ser deduzido a partir, exclusivamente, do valor do capital social da Recorrente (fls. 7- 10), revela-se equivocado deduzir desse valor de capital social os dividendos distribuídos no período haja vista que contabilmente tais valores são creditados das reservas de lucros/lucros acumulados. ... De todo modo, caso os i. Conselheiros entendam pela necessidade de se quantificar melhor o impacto dos ajustes aqui apontados, a Requerente requer, subsidiariamente, a conversão do julgamento em diligência, nos termos do artigo 16 inciso IV do Decreto nº 70.235/72. Pois bem. A Recorrente requer: 1. A adição no cálculo dos valores referentes a “Ajuste Acumulado de Conversão”; 2. A adição no cálculo dos valores referentes a “Lucros Acumulados”; e 3. Cancelamento da dedução dos dividendos pagos em 19/10/2016. A conta transitória de patrimônio líquido “Ajuste Acumulado de Conversão”, em síntese, é utilizada para registrar variações cambiais decorrentes de investimentos no exterior. Assim consta em orientações à aplicação do CPC 022: 24. Resta lembrar que as variações cambiais dos investimentos em controladas (aquelas que não possuem a característica de filial, sucursal ou extensão das atividades da controladora) e coligadas em outra moeda funcional que não o Real (R$) não podem, a partir de 2008, em função do CPC 02, afetar o resultado do exercício, sendo registradas diretamente em conta transitória do patrimônio líquido, sob o título de Ajuste Acumulado de Conversão ou equivalente, que será reconhecida no resultado apenas quando da baixa do investimento. Essa conta não é uma Reserva, pode ter saldo negativo e pode ser apresentada logo a seguir à de Ajustes de Avaliação Patrimonial, não se confundindo, entretanto, com esta. 2 https://conteudo.cvm.gov.br/export/sites/cvm/menu/regulados/normascontabeis/cpc/OCPC_02.pdf Fl. 486DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] 25. Se houver saldo de passivo contratado, conforme citado no Pronunciamento Técnico CPC 02, como proteção (hedge) do investimento dessa natureza, desde que qualificado para tal e suportado por documentação que justifique essa qualificação e sua eficácia, suas variações cambiais, a partir da data da designação, serão reconhecidas em Ajuste Acumulado de Conversão ou equivalente. Portanto, refere-se a uma conta patrimonial transitória para registro de variações cambiais do investimento. A Legislação – vigente à época - determinava quais são as contas que devem fazer parte do cálculo do JCP. Lei 9.249/1995: Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP. ... § 8º Para fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, serão consideradas exclusivamente as seguintes contas do patrimônio líquido: I - capital social; II - reservas de capital; III - reservas de lucros; IV - ações em tesouraria; e V - prejuízos acumulados. Como se observa, a legislação dispõe quais contas serão consideradas, de forma exclusiva, para o cálculo do JCP. Entre essas contas não há o registro de que a conta transitória “Ajuste Acumulado de Conversão” integre esse cálculo. Portanto, nega-se provimento ao recurso nesse ponto. Quanto aos “Lucros Acumulados”, correta a doutrina citada pela decisão recorrida, que está no mesmo sentido da análise acima: Neste sentido, colaciono doutrina, de Mateus Alexandre Costa dos Santos, que expressa esse entendimento: Originalmente, os JCP eram calculados sobre as contas do patrimônio líquido, com exceção da reserva de reavaliação, caso essa não tivesse sido adicionada na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Fl. 487DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Bem, sob esse comando, as variações contabilizadas em contas representativas dos outros resultados abrangentes, como, por exemplo, as contas de AAP3 e AAC4, repercutiam efeitos sobre o cálculo dos JCP. Contudo esse problema foi superado, uma vez que a Lei 12.973, por meio de seu art. 9º, modificou a redação do § 8º do art. 9º da Lei nº 9.249/1995, e do art. 34, que trata de instrumentos patrimoniais outorgados em plano de pagamentos baseados em ações, definiu quais são as contas do patrimônio líquido que devem ser consideradas no cálculo do JCP, são elas: a) capital social b) reservas de capital; c) reservas de lucros; d) ações em tesouraria; e) prejuízos acumulados; e f) instrumentos patrimoniais outorgados a empregados ou similares por meio de planos de pagamentos baseados em ações, depois da transferência definitiva de sua propriedade. As alíneas “a" a “e”, acima, constam dos incisos I a V, respectivamente, do art. 9ª da Lei nº 9.249/1995. Já a alínea “f" refere-se ao art. 34 da L 12.973. Com essa alteração, tem-se, de forma exaustiva, quais contas integram a base de cálculo dos JCP, portanto, não há o que discutir, por exemplo, sobre a possibilidade de inclusão dos saldos das contas representativas dos outros resultados abrangentes ou daqueles referentes aos adiantamentos para futuro aumento de capital (AFAC). Outrossim, essa restrição também impede a inclusão dos saldos eventualmente (e equivocadamente) mantidos nas contas de “lucros acumulados”. Neste caso, independentemente dos benefícios tributários, recomendamos que os lucros retidos registrados nessa conta sejam destinados para reserva de lucro, observando, no que couber, o limite previsto no art. 198 da Lei das S.A.5 Pois bem. Quanto a inclusão da conta “lucros acumulados” na base de cálculo do JCP, o § 8º do artigo 9º da Lei 9.249/95 – como já citado e transcrito acima - elenca taxativamente quais contas do patrimônio líquido integrarão a base de cálculo. 3 Ajuste de Avaliação Patrimonial 4 Ajuste Acumulado de Conversão 5 Alexandre Costa dos Santos, MATEUS; Contabilidade Tributária: Um Enfoque nos IFRS e na Legislação do IRPJ, Ed. Atlas, 2015, SP, pág. 383/384 Fl. 488DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Há que se esclarecer que para as sociedades por ações e para as sociedades de grande porte sujeitas à observância da Leis das S.A. (Lei 6.404/76), a conta Lucros/Prejuízo Acumulados não poderia conter saldo credor, a partir da Lei 11.638/2007. Embora continue fazendo parte do plano de contas, a sua utilização é para recebimento do resultado do exercício; reversões de determinadas reservas; ajustes de exercícios anteriores; distribuição dos resultados nas suas várias formas e destinar valores para distribuição aos sócios, ou constituírem reserva de lucros, reserva de capital ou aumentarem o capital social. A determinação para observância do disposto pela Lei 11.638/07 está contida no art. 3º : Demonstrações Financeiras de Sociedades de Grande Porte Art. 3º Aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários. Parágrafo único. Considera-se de grande porte, para os fins exclusivos desta Lei, a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais). A Recorrente é empresa de grande porte, pois somente o Lucro Líquido Antes do IRPJ do ano-calendário de 2016 foi de R$ 6.904.476.264,17, conforme consta no LALUR (e-fl. 29), de modo que estaria obrigada às disposições da Lei 6.404/76 (com as alterações da Lei 11.638/07). Assim, se manteve saldo credor na conta “Lucros Acumulados”, o fez indevidamente. Por isso, o saldo credor da conta “Lucros Acumulados” não poderá integrar a base de cálculo, de acordo com a redação vigente do § 8º, do artigo 9º, da Lei 9.249/95 na data dos fatos geradores. Portanto, pelos motivos detalhadamente expostos, nega-se provimento ao recurso, nesse ponto. Já quanto ao argumento sobre o cancelamento da dedução dos dividendos pagos em 19/10/2016, a lógica da recorrente é que: ... seja cancelada a dedução dos dividendos pagos em 19/10/2016, no valor de R$ 750.439.943,57, já que não faz sentido deduzir tais valores quando não se computam valores de RESERVAS DE LUCROS no cálculo. ... Fl. 489DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] ... revela-se equivocado deduzir desse valor de capital social os dividendos distribuídos no período haja vista que contabilmente tais valores são creditados das reservas de lucros/lucros acumulados. Só que o que ocorre é que não havia, à época, a conta “reserva de lucros”, os valores de saldo estavam sendo mantidos na conta “Lucros Acumulados”. Portanto, não havia a conta reserva de lucros, com o respeito aos requisitos impostos pelo Art. 198, da Lei 6.404/1976. Assim, não havia como ingressar com esse valor no cálculo do JCP, por determinação legal. Além do mais, o cálculo do JCP é realizado sobre o PL ajustado, sobre o qual é aplicado a TJLP pro rata dia. Ou seja, é o montante do PL ajustado do período. No caso a partir de 01/01/2016 até 18/10/2016 o montante do PL ajustado era de R$ 7.823.524.486,51, e a partir de 19/10/2016, com o pagamento de dividendos, obviamente houve o lançamento a débito do PL do valor correspondente, o que diminuiu o montante do PL ajustado para R$ 7.073.084.542,94, conforme tabela contida no TVF e abaixo reproduzida: Portanto, correto o procedimento fiscal, motivo de negar-se provimento ao recurso, nesse ponto. CONCLUSÃO: Em razão do exposto, nega-se provimento ao recurso, nos termos do voto. Assinado Digitalmente Marcelo Oliveira Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó Acompanhei o relator neste tema unicamente para seguir e observar a jurisprudência deste Conselho. Fl. 490DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Esta Conselheira não desconhece os recentes posicionamentos que o Superior Tribunal de Justiça tem construído, no sentido de ser possível a dedução das despesas com JCP da base de cálculo do IRPJ e da CSLL de forma retroativa/extemporânea nas decisões constantes no REsp 1971524/SP e REsp 1950577/SP. Tais entendimentos sinalizam a posição da Corte responsável por dar a última palavra na interpretação da legislação federal (art. 105, III, da Constituição Federal). Ocorre que, infelizmente, o sistema de precedentes construído por meio da sistematização proposta pelo Código de Processo Civil de 2015 – na visão desta Conselheira – não possuem fonte normativa expressa para incidir – em sua inteireza - sobre o processo administrativo fiscal, em especial no âmbito do CARF. Há regras deste Conselho específica sobre este tema (aplicação de precedentes das Cortes Superiores), o que afasta a aplicação suplementar – via art. 15 do CPC – dos arts. 926 e 927 do Código de Processo Civil ao processo administrativo fiscal. É que, segundo o RICARF/2023 em seu art. 99, apenas “as decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF”. E, no presente caso, os posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça não foram tomados no âmbito dos recursos repetitivos. Assim, em que pese a existência de um sistema de precedentes, inspirado pela Constituição Federal com aplicação estruturada no Código de Processo Civil, esta Conselheira entende que está adstrita à hipótese de incidência do art. 99 do RICARF/2023. A aplicação desse dispositivo pode causar uma situação peculiar e indesejável de ausência de previsibilidade da aplicação do Direito – visto que na esfera administrativa é aplicado um entendimento e, na esfera judicial outro. Contudo, em razão das regras regimentais, não há como ultrapassar a exegese do referido art. 99 do RICARF/2023. Assim, filio-me ao posicionamento recente da CSRF, o qual deve ser observado pelas Turmas Ordinárias: Numero do processo: 10855.721114/2014-01 Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Câmara: 1ª SEÇÃO Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais Data da sessão: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024 Data da publicação: Fri Jun 07 00:00:00 UTC 2024 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano- calendário: 2010 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. FACULDADE SUJEITA AO REGIME DE COMPETÊNCIA E A CRITÉRIOS TEMPORAIS. DEDUÇÃO EM EXERCÍCIOS POSTERIORES. VEDAÇÃO. 1 - O pagamento ou crédito de juros sobre capital próprio a acionista ou sócio representa faculdade concedida em lei, que deve ser exercida em razão do regime de competência. Incabível a deliberação de Fl. 491DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] juros sobre capital próprio em relação a exercícios anteriores ao da deliberação, posto que os princípios contábeis, a legislação tributária e a societária rejeitam tal procedimento, seja pela ofensa ao regime de competência, seja pela apropriação de despesas em exercício distinto daquele que as ensejou. 2 - As despesas de Juros com Capital Próprio devem ser confrontadas com as receitas que formam o lucro do período, ou seja, tem que estar correlacionadas com as receitas obtidas no período que se deu a utilização do capital dos sócios, no período em que esse capital permaneceu investido na sociedade. 3 - A aplicação de uma taxa de juros que é definida para um determinado período de um determinado ano, e seu rateio proporcional ao número de dias que o capital dos sócios ficou em poder da empresa, configuram importante referencial para a identificação do período a que corresponde a despesa de juros, e, conseqüentemente, para o registro dessa despesa pelo regime de competência. 4 - Não existe a possibilidade de uma conta de despesa ou de receita conservar seus saldos para exercícios futuros. Em outros termos, apurado o resultado, o que era receita deixa de sê-lo e também o que era despesa deixa de sê-lo. Apenas as contas patrimoniais mantém seus saldos de um ano para outro. Os JCPs podem passar de um exercício para o outro, desde que devidamente incorrida e escriturada a despesa dos JCPs no exercício em que o capital dos sócios foi utilizado pela empresa, com a constituição do passivo correspondente. 5 - Não se trata de mera inexatidão da escrituração de receita/despesa quanto ao período de apuração, ou de simples aproveitamento extemporâneo de uma despesa verdadeira, que já existia em momento anterior. O que a contribuinte pretende é "criar" no período autuado despesas de juros de períodos anteriores, despesas que corresponderiam à remuneração do capital dos sócios que foi disponibilizado para a empresa naqueles períodos passados, despesas que estariam correlacionadas às receitas e aos resultados daqueles períodos já devidamente encerrados, e isso realmente não é possível porque subverte toda a lógica não apenas do princípio da competência, mas da própria contabilidade. Numero da decisão: 9101-006.959 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso com retorno ao colegiado a quo, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, que negavam provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Fl. 492DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA Por essas razões, acompanhei o voto do relator. (documento assinado digitalmente) Maria Angélica Echer Ferreira Feijó Conselheiro Henrique Nimer Chamas Em que pese o substancioso voto do Relator, divergi do seu posicionamento, pois entendo pela possibilidade do pagamento de Juros sobre o Capital Próprio (“JCP”) acumuladamente, em períodos posteriores. Transcrevo o excerto do voto proferido pelo Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto nos autos do Processo n. 11065.720392/2012-31, acórdão n. 9101-006.267, proferido em sessão realizada em 11 de agosto de 2022: Os juros sobre o capital próprio foram instituídos no ordenamento jurídico brasileiro com o artigo 9º da Lei n. 9.249/95, que permitiu a dedução de tais juros na apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) apurado segundo o regime do Lucro Real quando pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, e calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP)6. Ao se debruçar sobre o tema de juros sobre o capital de pessoa jurídica, Fábio Ulhoa Coelho aponta esta modalidade de pagamento já existia com os juros de construção previstos no artigo 129, d, do Decreto-lei n. 2.627/40 e com a lei de cooperativas de 19717. Ademais, embora não houvesse disposição explícita sobre tal forma de remuneração, nunca houve dispositivo normativo a proibindo, de modo que Fábio Ulhoa Coelho acentua que tal pagamento não era comum diante de sua indedutibilidade para fins tributários8. 6 Lei n. 9.249/95: “Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP”. 7 COELHO, Fábio Ulhoa. A Participação nos Resultados das Companhias (Dividendos e Juros sobre o Capital Próprio) e os Direitos dos Acionistas Minoritários. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga (coord.) Aspectos Atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais. 2º Volume. São Paulo: Dialética, 2000, p. 38-43. 8 COELHO, Fábio Ulhoa. A Participação nos Resultados das Companhias (Dividendos e Juros sobre o Capital Próprio) e os Direitos dos Acionistas Minoritários. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga (coord.) Aspectos Atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais. 2º Volume. São Paulo: Dialética, 2000, p. 38-43. Fl. 493DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Como decorrência, a grande inovação da Lei n. 9.249/95 com relação aos juros sobre o capital próprio estaria restrita ao aspecto tributário9. Diante de tal cenário, apresento aqui três argumentos para defender a possibilidade do denominado pagamento acumulado de juros sobre o capital próprio ou JCP retroativo. 1. Da ausência de vedação legal ao pagamento acumulado de juros sobre o capital próprio Os juros sobre o capital próprio foram inseridos no ordenamento jurídico pátrio pelo artigo 9º da Lei n. 9.249/95. Em termos de lei ordinária, a regulação dos juros sobre o capital próprio se encontra basicamente no referido artigo e seus respectivos parágrafos, conforme segue: Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP. § 1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. (Redação dada pela Lei nº 9.430, de 1996) (Produção de efeito) § 2º Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao beneficiário. § 3º O imposto retido na fonte será considerado: I - antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real; II - tributação definitiva, no caso de beneficiário pessoa física ou pessoa jurídica não tributada com base no lucro real, inclusive isenta, ressalvado o disposto no § 4º; § 6º No caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o imposto de que trata o § 2º poderá ainda ser compensado com o retido por ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas. § 7º O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto no § 2º. 9 COELHO, Fábio Ulhoa. A Participação nos Resultados das Companhias (Dividendos e Juros sobre o Capital Próprio) e os Direitos dos Acionistas Minoritários. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga (coord.) Aspectos Atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais. 2º Volume. São Paulo: Dialética, 2000, p. 38-43. Fl. 494DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] § 8o Para fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, serão consideradas exclusivamente as seguintes contas do patrimônio líquido: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I - capital social; II - reservas de capital; III - reservas de lucros; IV - ações em tesouraria; e V - prejuízos acumulados. § 11. O disposto neste artigo aplica-se à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. § 12. Para fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, a conta capital social, prevista no inciso I do § 8o deste artigo, inclui todas as espécies de ações previstas no art. 15 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, ainda que classificadas em contas de passivo na escrituração comercial. A partir da leitura do referido artigo, podem ser observadas diversas regras específicas acerca dos juros sobre o capital próprio, determinando dentre outros temas: (i) a incidência de IRRF à alíquota de 15% quando do pagamento ou crédito; (ii) o efeito do IRRF para o beneficiário do JCP, a depender de seu regime de tributação; (iii) a lista taxativa das contas do patrimônio líquido que farão parte do cálculo do JCP; (iv) a aplicação da dedução também para a CSLL; e (v) a possibilidade de atribuição do JCP pago ou creditado ao dividendo mínimo obrigatório. Todavia, a única limitação ao JCP calculado pela entidade, isto é, o produto do saldo das contas do patrimônio líquido (previstas em lista taxativa no mesmo artigo) multiplicado pela TJPL (de acordo com a variação pro rata dia desse patrimônio líquido), diz respeito aos limites previstos no §1º do artigo 9º da Lei n. 9.249/95. Assim, o referido dispositivo legal condiciona o pagamento ou crédito do JCP à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. Em outras palavras, será considerado como limite para pagamento ou crédito dos juros sobre o capital próprio o maior entre: (i) 50% do lucro do exercício antes da dedução do JCP; ou (ii) 50% do saldo dos lucros acumulados e reservas de lucros. Como se observa, inexiste qualquer dispositivo legal proibindo o pagamento ou crédito de JCP relativo a períodos anteriores. Todavia, é fundamental que na ocorrência de pagamento acumulado de JCP sejam observados os limites previstos no §1º do artigo 9º da Lei n. 9.249/95. É até uma decorrência lógica da falta de distribuição de juros sobre o capital próprio em anos anteriores que potencialmente haja um saldo mais graúdo de lucros acumulados ou reservas de lucros, de forma que ainda que o pagamento ou Fl. 495DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] crédito seja feito em período posterior, há que se observar o limite de 50% dos lucros acumulados e reservas de lucros (além do limite de 50% do lucro do próprio exercício). Tendo em vista que estamos em um Estado de Direito, no qual se preza pela segurança jurídica das relações entre as partes, torna-se fundamental que as proibições sejam expressas, sob pena da criação de um ambiente de incerteza para todos os participes do mercado. Em resumo, por meio de uma interpretação literal do artigo 9º da Lei n. 9.249/95, não há como admitir a proibição do pagamento acumulado de juros sobre o capital próprio no ano corrente relativo a exercícios anteriores. (...) 3. Há necessidade de observância do regime de competência? O principal argumento para se defender a não possibilidade de pagamento acumulado de juros sobre capital próprio de períodos anteriores diz respeito à potencial necessidade de observância do regime de competência. Tal argumento é bastante interessante, tendo sido observado em diferentes autuações fiscais, soluções de consulta e em acórdãos do CARF. a) O regime de competência está previsto no ordenamento pátrio por meio do artigo 177, caput, da Lei nº 6.404/1976, in verbis: b) Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. (grifo nosso) Em que pese tal argumento seja bastante usual e tenha até um fundamento lógico, entendo que o regime de competência não se aplica aos juros sobre o capital próprio pelos motivos a seguir transcritos. Ao regulamentar os juros sobre o capital próprio, a Instrução Normativa SRF n. 11/96 estabeleceu que eles seriam registrados como despesas financeiras da pessoa jurídica que os pagou ou creditou. Nessa linha, o artigo 30, parágrafo único, da Instrução Normativa SRF n. 11/9610 previu que os juros sobre o capital próprio deverão ser registrados em contrapartida de despesas financeiras para efeito de dedutibilidade na determinação do lucro real. 10 Instrução Normativa SRF n. 11/96: “Art. 30. O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo da incidência do imposto de renda na fonte. Parágrafo único. Para efeito de dedutibilidade na determinação do lucro real, os juros pagos ou creditados, ainda que imputados aos dividendos ou quando exercida a opção de que trata o § 1º do artigo anterior, deverão ser registrados em contrapartida de despesas financeiras”. Fl. 496DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Ao tratar dos limites de dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio, o artigo 29, §3º, da Instrução Normativa SRF n. 11/96 também menciona que esta dedutibilidade se dá como despesa financeira11. Como decorrência da aplicação do referido ato infralegal, as pessoas jurídicas registravam tais juros como despesas financeiras e os tratavam como dedutíveis para fins de apuração do IRPJ. Sérgio de Iudícibus, Eliseu Martins e Ernesto Rubens Gelbcke assinalavam que a contabilização dos juros como despesas financeiras implica grandes prejuízos à comparabilidade das demonstrações financeiras, visto que algumas empresas o contabilizam e outras não visto que eles são facultativos, além do que a comparabilidade fica ainda mais prejudicada com os limites existentes para o cálculo dos juros12. Os referidos autores criticavam o ato infralegal da Receita Federal, atestando que se tratava de mais uma das interferências da legislação tributária na apuração do lucro contábil, fazendo com que este não representasse fielmente uma distribuição de resultado aos detentores dos instrumentos patrimoniais da entidade13. Diante dos efeitos distorcivos do registro de juros sobre o capital próprio como despesa e consequente diminuição do resultado do exercício, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) emitiu a Deliberação CVM n. 207/96, que dispôs sobre a contabilização dos juros sobre o capital próprio. Assim, segundo a Deliberação CVM n. 207/9614, os juros pagos ou creditados pelas companhias abertas, a título de remuneração do capital próprio, na forma do artigo 9º da Lei nº 9.249/95, devem ser contabilizados diretamente à conta de Lucros Acumulados, sem afetar o resultado do exercício, ou seja, eles devem ser contabilizados tais quais os dividendos. Todavia, considerando as disposições tributárias sobre o registro dos juros sobre o capital próprio como despesa financeira, a própria Deliberação CVM n. 207/9615 menciona que a sua aplicação não implica alteração ou interpretação das disposições de natureza tributária. Nesse sentido, a referida norma prevê que na hipótese em que a companhia opte por contabilizar os juros sobre o capital próprio como despesa financeira para 11 Instrução Normativa SRF n. 11/96: “Art. 29 (...) § 3º O valor dos juros pagos ou creditados, ainda que capitalizados, não poderá exceder, para efeitos de dedutibilidade como despesa financeira, a cinqüenta por cento de um dos seguintes valores: a) do lucro líquido correspondente ao período-base do pagamento ou crédito dos juros, antes da provisão para o imposto de renda e da dedução dos referidos juros; ou b) dos saldos de lucros acumulados de períodos anteriores”. 12 IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu; GELBCKE, Ernesto Rubens. Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 413. 13 IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu; GELBCKE, Ernesto Rubens. Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 471. 14 Deliberação CVM n. 207/96: “I - Os juros pagos ou creditados pelas companhias abertas, a título de remuneração do capital próprio, na forma do artigo 9º da Lei nº 9.249/95, devem ser contabilizados diretamente à conta de Lucros Acumulados, sem afetar o resultado do exercício”. 15 Deliberação CVM n. 207/96: “VII - O disposto nesta Deliberação aplica-se, exclusivamente, às demonstrações financeiras elaboradas na forma dos artigos 176 e 177 da Lei nº 6.404/76, não implicando alteração ou interpretação das disposições de natureza tributária”. Fl. 497DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] atender à legislação tributária, ela deverá proceder à reversão desses valores na contabilidade de forma a que o lucro líquido ou o prejuízo do exercício não sofra os efeitos de tais juros16. Em outras palavras, a reversão contábil dos juros sobre o capital próprio permite que o resultado do exercício consiga refletir com maior fidedignidade a performance daquela pessoa jurídica, sem que o resultado seja influenciado por uma forma de remuneração dos acionistas. Cumpre notar que a referida reversão poderá ser evidenciada na última linha da demonstração do resultado antes do saldo da conta do lucro líquido ou prejuízo do exercício, nos termos da Deliberação CVM n. 207/9617. Dessa forma, a CVM entendeu que a remuneração por meio de juros sobre o capital próprio configura distribuição de resultado e não despesa. Ao comentar a antinomia entre o registro contábil dos juros como despesa financeira de acordo com a Instrução Normativa SRF n. 11/96 e o registro contábil como diminuição dos Lucros Acumulados segundo a Deliberação CVM n. 207/96, Sérgio de Iudícibus, Eliseu Martins e Ernesto Rubens Gelbcke pontuam que o atendimento a ambos os reguladores somente se torna possível com a solução dada pela Deliberação CVM n. 207/96, pela qual há um estorno do lançamento contábil relativo ao registro dos juros sobre o capital próprio como despesa financeira18. A título exemplificativo, a aplicação do disposto na Deliberação CVM n. 207/96 se dava da seguinte forma com a reversão da despesa com os juros sobre o capital próprio na última linha da demonstração do resultado exercício, antes do saldo do lucro líquido: (...) É interessante notar que tal contabilização permite que o resultado do exercício seja um parâmetro mais eficiente de demonstração do desempenho ou performance de uma entidade, tornando-o comparável com outras entidades, independentemente da distribuição de remuneração aos sócios ou acionistas da entidade. Sérgio de Iudícibus, Eliseu Martins e Ernesto Rubens Gelbcke mencionam que muitas companhias que contabilizavam os juros sobre o capital próprio no resultado, não o evidenciavam na Demonstração do Resultado do Exercício publicada (ainda que constasse no resultado do exercício apurado em seus 16 Deliberação CVM n. 207/96: “VIII - Caso a companhia opte, para fins de atendimento às disposições tributárias, por contabilizar os juros sobre o capital próprio pagos/creditados ou recebidos/auferidos como despesa ou receita financeira, deverá proceder à reversão desses valores, nos registros mercantis, de forma a que o lucro líquido ou o prejuízo do exercício seja apurado nos termos desta Deliberação”. 17 Deliberação CVM n. 207/96: “IX - A reversão, de que trata o item anterior, poderá ser evidenciada na última linha da demonstração do resultado antes do saldo da conta do lucro líquido ou prejuízo do exercício”. 18 IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu; GELBCKE, Ernesto Rubens. Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 336. Fl. 498DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] balancetes), evidenciando-o apenas na Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido como uma distribuição do resultado19. A Deliberação CVM n. 207/96 foi revogada pela Deliberação CVM n. 683/12, de 30 de agosto de 2012, que aprovou a Interpretação Técnica n. 8 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (ICPC 08), que trata da “Contabilização da Proposta de Pagamento de Dividendos”. A ICPC 08 traz tópico específico acerca dos juros sobre o capital próprio, que assinala ser prática comum das sociedades a distribuição de tais juros e sua imputação ao dividendo obrigatório, nos termos da legislação vigente20. Como consequência de tal premissa, o item 11 da ICPC 08 determina que o tratamento contábil dos juros sobre o capital próprio deveria seguir o tratamento contábil do dividendo obrigatório por analogia21. Dessa forma, segundo a ICPC 08, os juros sobre o capital próprio não deveriam ser registrados como despesa financeira da pessoa jurídica que os paga ou credita. Além da disposição expressa de tal contabilização na ICPC 08, tal entendimento também poderia ser obtido por meio da análise da Estrutura Conceitual para Relatório Financeiro do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC 00). Nesse diapasão, as despesas são definidas no item 4.69 do CPC 00 como reduções nos ativos, ou aumentos nos passivos, que resultam em reduções no patrimônio líquido, no entanto, há menção expressa de que não são despesas as distribuições aos detentores de direitos sobre o patrimônio22. Tal entendimento é reforçado ainda no item 4.70 do CPC 00 que estabelece que: “distribuições a detentores de direitos sobre o patrimônio não são despesas”23. No âmbito da legislação tributária, o artigo 75, §6º, da Instrução Normativa RFB n. 1.700/17 prevê que o montante dos juros sobre o capital próprio passível de dedução poderá ser excluído na Parte A do e-Lalur e do e-Lacs, desde que não registrado como despesa24. 19 IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu; GELBCKE, Ernesto Rubens. Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 471. 20 ICPC 08: “10. Os juros sobre o capital próprio – JCP são instituto criado pela legislação tributária, incorporado ao ordenamento societário brasileiro por força da Lei 9.249/95. É prática usual das sociedades distribuirem-nos aos seus acionistas e imputarem-nos ao dividendo obrigatório, nos termos da legislação vigente”. 21 ICPC 08: “11. Assim, o tratamento contábil dado aos JCP deve, por analogia, seguir o tratamento dado ao dividendo obrigatório. O valor de tributo retido na fonte que a companhia, por obrigação da legislação tributária, deva reter e recolher não pode ser considerado quando se imputam os JCP ao dividendo obrigatório”. 22 CPC 00: “4.69 Despesas são reduções nos ativos, ou aumentos nos passivos, que resultam em reduções no patrimônio líquido, exceto aqueles referentes a distribuições aos detentores de direitos sobre o patrimônio”. 23 CPC 00: “4.70 Decorre dessas definições de receitas e despesas que contribuições de detentores de direitos sobre o patrimônio não são receitas, e distribuições a detentores de direitos sobre o patrimônio não são despesas”. 24 Instrução Normativa RFB n. 1.700/17: “Art. 75. Para efeitos de apuração do lucro real e do resultado ajustado a pessoa jurídica poderá deduzir os juros sobre o capital próprio pagos ou creditados, individualizadamente, ao titular, aos sócios ou aos acionistas, limitados à variação, pro rata die, da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) e calculados, exclusivamente, sobre as seguintes contas do patrimônio líquido: (...) § 6º O montante dos juros sobre o capital próprio passível de dedução nos termos deste artigo poderá ser excluído na Parte A do e- Lalur e do e-Lacs, desde que não registrado como despesa”. Fl. 499DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Dito de outra forma, a própria legislação tributária atual permite que os juros sobre o capital próprio não sejam registrados contabilmente como despesas, sendo que eles deverão ser excluídos na apuração do Lucro Real quando não estiverem assim registrados. Ernesto Rubens Gelbcke, Ariovaldo dos Santos, Sérgio de Iudícibus e Eliseu Martins pontuam que embora inicialmente classificados como despesa financeira segundo a legislação tributária, os valores pagos a título de juros sobre o capital próprio são na essência distribuições de lucros, o que já era de entendimento da CVM desde a Deliberação CVM n. 207/96 e permanece assim com a ICPC 08, de modo que a distribuição dos juros sobre o capital próprio deveria ser evidenciada na Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido25. Assim, os referidos autores assinalam que o procedimento contábil de registro dos juros sobre o capital próprio como despesa não pode ser mais seguido por nenhuma entidade a partir das normas contábeis vigentes, uma vez que o seu pagamento ou crédito configurar genuína distribuição de resultado e que o registro como despesa era totalmente de natureza fiscal26. Em que pese as normas contábeis vigentes sejam no sentido de que os juros sobre o capital próprio não devam ser registrados como despesas financeiras, cabe lembrar que o artigo 30, parágrafo único, da Instrução Normativa SRF n. 11/96 nunca foi revogado, o que ainda pode dar ensejo a tal contabilização na prática. Ao permitir a exclusão dos juros sobre o capital próprio não registrados como despesa, a Instrução Normativa RFB n. 1.700/17 também parte do pressuposto de que os juros ainda podem ser registrados contabilmente como despesas. Ademais, na ficha L300A da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), que trata do “Plano de Contas Referencial - Contas de Resultado - PJ do Lucro Real - PJ em Geral”, há conta contábil específica no resultado destinada ao registro de juros sobre o capital próprio como despesa no resultado do exercício. Trata-se da conta contábil 3.01.01.09.01.04, denominada “(-) Despesas de Juros sobre o Capital Próprio”, cuja orientação de preenchimento é a seguinte: “Contas que registram os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP), observando-se o regime de competência (Lei nº 9.249, de 1995, art. 9º)”. Conforme visto, em termos conceituais, os juros sobre o capital próprio não devem ser contabilizados como despesas financeiras de acordo com as normas contábeis vigentes, no entanto, não podemos olvidar que alguns contribuintes permanecem assim os registrando, ainda que em desacordo com as normas contábeis, mas talvez em virtude de uma indução, em maior ou menor grau, da legislação tributária. 25 GELBCKE, Ernesto Rubens; SANTOS, Ariovaldo dos; IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu. Manual de Contabilidade Societária. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 628. 26 GELBCKE, Ernesto Rubens; SANTOS, Ariovaldo dos; IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu. Manual de Contabilidade Societária. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 405. Fl. 500DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] Ante tal cenário, resta saber como deve ser operacionalizar a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio tanto na hipótese em que ele esteja registrado como despesa financeira quanto no caso em que não esteja assim registrado. A apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL das pessoas jurídicas em geral é evidenciada nas fichas da ECF: “M300A - Demonstrativo do Lucro Real (e- Lalur-Parte A) - PJ em Geral - Atividade Geral” e “M350A - Demonstrativo da Base de Cálculo da CSLL (e-Lacs-Parte A) - PJ em Geral - Atividade Geral”, que equivalem as Partes A do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e do Livro de Apuração da CSLL (Lacs). Caso o contribuinte tenha registrado os juros sobre o capital próprio pagos ou creditados como despesa financeira, a dedução dos juros já surtirá efeito no resultado contábil, o que implica que os juros já estão diminuindo o resultado do exercício. Resta neste caso avaliar se tal despesa é dedutível ou não. A princípio, se os juros sobre o capital próprio foram devidamente calculados de acordo com as regras vigentes presentes nos artigos 9º da Lei n. 9.249/95 e 75 da Instrução Normativa RFB n. 1.700/17, tal despesa será dedutível, de modo que não haverá nenhum ajuste na apuração do IRPJ e da CSLL. A partir da leitura das fichas “M300A” e “M350A” da ECF, há a possibilidade de adição do “Excesso de juros sobre o capital próprio pagos ou creditados” no código 20, onde será informado o montante dos juros remuneratórios que exceder o maior entre os seguintes valores: 50% do lucro líquido do exercício antes da dedução dos juros, caso estes sejam contabilizados como despesa; ou 50% do somatório dos lucros acumulados e reservas de lucros. Em outras palavras, caso a pessoa jurídica tiver excedido os dois limites aplicáveis aos juros sobre o capital próprio e registrado como o pagamento ou crédito correspondente como despesa financeira, haverá a necessidade adição do excesso em relação ao maior dos limites legais. Também há possibilidade de adição nas fichas “M300A” e “M350A” da ECF do “Juros sobre o capital próprio auferidos - não contabilizados como receita”, no código 21, onde serão informados os juros sobre o capital próprio auferidos, no caso de não terem sido contabilizados como receita. Neste caso, trata-se de juros sobre o capital próprio recebidos por uma pessoa jurídica e que não foram contabilizados como receita. Assim para que eles integrem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, se faz necessário que eles sejam adicionados na apuração dos referidos tributos. Por sua vez, na hipótese em que os juros sobre o capital próprio não tenham sido registrados como despesa, tal qual preceituam as normas contábeis vigentes, eles não integraram o resultado contábil, de forma que a sua dedução para fins fiscais deverá ser feita extracontabilmente por meio da apuração do IRPJ e da CSLL. Nesse sentido, nas fichas “M300A” e “M350A” da ECF, há exclusão específica de juros sobre o capital próprio, no código 166.03, onde será informado o valor dos juros sobre o capital próprio pagos ou creditados que não tenha sido Fl. 501DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] contabilizado como despesa, observados os limites e condições do art. 9° da Lei n. 9.249/95. Dessa forma, quando não contabilizados como despesa financeira na Demonstração do Resultado do Exercício e contabilizados como distribuição do resultado na Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido, a dedução para fins tributários se dá nas Partes A do Lalur e do Lacs por meio de uma exclusão. c) Afinal, diante do cenário em que as normas infralegais da Receita Federal admitem tanto o registro do JCP como despesa quanto o seu registro como exclusão no LALUR (e o mesmo vale para as obrigações acessórias, já que ambas as possibilidades são permitidas), os juros sobre o capital próprio retroativos deverão ou não ser deduzidos no ano corrente. d) Em primeiro lugar, se a entidade não registrou os juros sobre o capital próprio como despesa financeira, apenas excluindo o montante acumulado de JCP no LALUR (com o devido respeito ao maior dos limites entre 50% dos lucros acumulados e reserva de lucros e 50% do lucro do exercício), não há que se falar em regime de competência, uma vez que não houve registro de despesas financeiras, abrindo-se a potencial discussão de necessidade de observância do regime de competência. e) Além disso, se a entidade registrou o JCP como despesa financeira, esta seguiu as normas infralegais da Receita Federal, mas vale salientar que contabilmente não se tratam de despesas, pois as normas contábeis (ICPC 08 e CPC 00) expressamente determinam que o JCP seja registrado como uma diminuição nos lucros acumulados e que não são despesas as remunerações pagas ou creditadas a sócios ou acionistas. Assim, me parece incoerente defender a observância do regime de competência na contabilidade quando se esquece de aplicar a norma contábil no que diz respeito ao não registro do JCP como despesa. f) Por fim, ainda que fosse defensável o registro contábil do JCP como despesa, considerando que inexiste norma proibindo o pagamento acumulado de JCP relativo a períodos anteriores, haveria necessidade de previsão expressa da indedutibilidade do JCP retroativo, o que não existe, apenas havendo previsão de cumprimento dos limites do §1º do artigo 9º da Lei n. 9.249/95. Em resumo, por meio de uma interpretação contábil e societária do artigo 9º da Lei n. 9.249/95, não há como admitir o registro como despesa financeira e inexistindo despesa financeira, não há que se falar em observância do regime de competência. Ainda que o contribuinte tivesse registrado como despesa financeira erroneamente sob o ponto de vista conceitual (ainda que induzido por atos infralegais e obrigações acessórias da Receita Federal), não há como aplicar a norma contábil que pressupõe o regime de competência e não aplicar as normas contábeis que preveem que JCP não é despesa, sob risco de que não haja uma intepretação sistemática. Assim, a partir da interpretação do artigo 9º da Lei nº 9.249/95, a única limitação ao JCP calculado pela entidade é o produto do saldo das contas do patrimônio líquido (previstas em lista taxativa no mesmo artigo) multiplicado pela TJPL (de acordo com a variação pro rata dia desse patrimônio líquido). No aspecto contábil e societário, segundo interpretação da CVM, a Fl. 502DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.153 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720585/2020-48 [Digite aqui] remuneração por meio de juros sobre o capital próprio configura distribuição de resultado e não despesa, portanto, não estaria restrita ao regime de competência. Por essas razões, divergi do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Henrique Nimer Chamas Fl. 503DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11080.735255/2018-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 14/09/2018 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.578
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.544, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720695/2020-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 14/09/2018 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.544, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720695/2020-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 117DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.578 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.735255/2018-06 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada e o julgamento do RE 796.939/RS no Supremo Tribunal Federal que definiu pela inconstitucionalidade da multa aplicada, entre outros. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 118DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.578 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.735255/2018-06 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.578 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.735255/2018-06 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 120DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10621596 #
Numero do processo: 11080.734801/2018-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 18/06/2014 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.292
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).

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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 294DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.292 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734801/2018-83 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.292 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734801/2018-83 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.292 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734801/2018-83 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 297DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 12585.000229/2010-80
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NÃO CUMULATIVAS. CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL O valor do crédito presumido a que fazem jus as agroindústrias somente pode ser utilizado para desconto do valor devido da contribuição apurada no período, não podendo ser aproveitado em ressarcimento. A autorização para ressarcir ou compensar os créditos presumidos apurados neste período alcança somente os pleitos formulados a partir de 01/01/2010 para fatos geradores ocorridos entre 2008, 2009 até a data da publicação da Lei nº 12.058/2009.
Numero da decisão: 3401-013.051
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, condicionando a aplicação da Súmula 157 à definição da alíquota aplicável ao crédito presumido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.043, de 22 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 12585.000202/2010-97, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira (Relator), Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a), George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente).
Nome do relator: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NÃO CUMULATIVAS. CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL O valor do crédito presumido a que fazem jus as agroindústrias somente pode ser utilizado para desconto do valor devido da contribuição apurada no período, não podendo ser aproveitado em ressarcimento. A autorização para ressarcir ou compensar os créditos presumidos apurados neste período alcança somente os pleitos formulados a partir de 01/01/2010 para fatos geradores ocorridos entre 2008, 2009 até a data da publicação da Lei nº 12.058/2009.

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NÃO CUMULATIVAS. CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL O valor do crédito presumido a que fazem jus as agroindústrias somente pode ser utilizado para desconto do valor devido da contribuição apurada no período, não podendo ser aproveitado em ressarcimento. A autorização para ressarcir ou compensar os créditos presumidos apurados neste período alcança somente os pleitos formulados a partir de 01/01/2010 para fatos geradores ocorridos entre 2008, 2009 até a data da publicação da Lei nº 12.058/2009. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, condicionando a aplicação da Súmula 157 à definição da alíquota aplicável ao crédito presumido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.043, de 22 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 12585.000202/2010-97, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira (Relator), Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a), George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente). Fl. 555DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.051 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000229/2010-80 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o PER/DCOMP apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente ao crédito de PIS/PASEP. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, conforme ementa que segue: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. PROTESTO. A prova documental deve ser apresentada junto da peça de contestação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE. No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório demandado. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 CONTESTAÇÃO DE VALIDADE DE NORMAS VIGENTES. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. A autoridade administrativa não tem competência para, em sede de julgamento, negar validade às normas vigentes. ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 Fl. 556DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.051 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000229/2010-80 3 REGIME NÃO-CUMULATIVO. AGROINDÚSTRIA. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. CRÉDITO PRESUMIDO. APURAÇÃO. Nos termos da legislação de regência, as pessoas jurídicas que produzissem mercadorias de origem vegetal ou animal destinadas à alimentação humana ou animal, poderiam descontar créditos fundamentados na aquisição de insumos, considerados os percentuais de acordo com a natureza dos insumos adquiridos. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO. BOVINOS PARA ABATE. PERCENTUAIS PARA APURAÇÃO. No caso em tela, os percentuais a serem aplicados na apuração do crédito presumido são aqueles especificados na Lei nº 10.925, de 2004, com suas alterações e normatização. REGIME NÃO-CUMULATIVO. ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. CRÉDITO PRESUMIDO ACUMULADO. A partir da Lei nº 12.058, de 2009, a pessoa jurídica que dispusesse de crédito presumido acumulado referente a períodos de 2008 até outubro de 2009, vinculados à receita de exportação, poderia solicitar ressarcimento ou aproveitá- lo em compensação, devendo o pedido de ressarcimento ser entregue a partir de janeiro de 2010, sendo fundamento para posterior transmissão de DCOMPs. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COBRANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. O tempestivo protocolo de peça reclamatória suspende a exigibilidade do crédito tributário eventualmente cobrado, até o desfecho do processo administrativo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O Recurso Voluntário interposto pugnou pela reforma do julgado nos seguintes termos, em síntese: A forma de apuração do crédito presumido deve ser considerada com base na natureza do produto produzido e não do insumo adquirido, consoante disposto na Lei nº 10.925/2004. Com base nisso a forma de apuração está correta e não houve excesso na apuração. Pleiteia a aplicação do artigo 106 do CTN posto que o artigo 33 da legislação nº 12.865/2013 confere nova alíquota (60%) ao artigo 8º da Lei 10.925/2004 por força da retroatividade benigna, posto que esta nova legislação unificou as alíquotas no percentual acima referido. Defende ilegalidade da IN 15/2005 e 660/2006 da SRFB, haja vista que essas instruções normativas limitam o direito previsto lei em usufruir do crédito presumido na forma e Fl. 557DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.051 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000229/2010-80 4 na alíquota que o recorrente tem direito. Atos normativos são normas hierarquicamente inferiores a Leis. A Lei 12.058/2009, através dos artigos 36 e 37, introduziu no ordenamento jurídico a possibilidade de se utilizar da compensação e ressarcimento dos saldos dos créditos presumidos, apurados na forma do § 3º do artigo 8º da Lei 10.925/2004. Por fim, deve ser esclarecido que nos termos do disposto no art. 17 da Lei nº 10.833, de 2003, que alterou o disposto no art. 74 da Lei 9.430, de 1996, a manifestação de inconformidade e o recurso tempestivamente apresentados contra a não-homologação de compensação suspendem a exigibilidade do crédito tributário declarado até o término do processo administrativo fiscal. Eis o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: DO CONHECIMENTO. O Recurso é tempestivo e reúne as demais condições de admissibilidade, motivo pelo qual conheço de suas razões. DO MÉRITO. a) Da Forma de Aproveitamento do saldo do crédito presumido para fatos geradores ocorridos no ano de 2008 e 2009. Ao abordar este tema, deve-se inicialmente recorrer a redação do II, § 1º do artigo 36 da Lei nº 12.058/2009. Art. 36. O saldo de créditos presumidos apurados na forma do§ 3 o do art. 8 o da Lei n o 10.925, de 23 de julho de 2004, relativo aos bens classificados nos códigos 01.02, 02.01, 02.02, 02.06.10.00, 02.06.20, 02.06.21, 02.06.29 da NCM, existentes na data de publicação desta Lei, poderá: § 1 o O pedido de ressarcimento ou de compensação dos créditos presumidos de que trata o caput deste artigo somente poderá ser efetuado: II - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2008 e no período compreendido entre janeiro de 2009 e o mês de publicação desta Lei, a partir de 1 o de janeiro de 2010. Fl. 558DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.051 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000229/2010-80 5 Da leitura do dispositivo em comento observa-se que em relação aqueles saldos de créditos presumidos apurados antes da entrada em vigor da referida norma deveriam seguir as diretrizes estabelecidas nas normas em vigor, quais sejam, o próprio artigo 8º da Lei nº 10.925, de 2004 e as diretrizes estabelecidas nas INs nºs 15/2005 e 660/2006. O posicionamento adotado em sede da decisão recorrida é justamente neste sentido nos termos de trecho a seguir transcrito das fls. 378: O caput do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, que concedeu o benefício às pessoas jurídicas que produzissem mercadorias de origem animal ou vegetal destinadas à alimentação humana ou animal, foi claro ao estabelecer que somente poderiam ser deduzidos dos valores devidos de PIS/COFINS não-cumulativos, os créditos presumidos decorrentes das aquisições dos produtos que menciona. Portanto, sem razão a contribuinte neste aspecto. A Lei nº 12.058, de 2009, com suas alterações, efetivamente, criou a possibilidade de ressarcimento/compensação do crédito presumido, para a parcela correspondente às receitas de exportação. Tal legislação, porém, data de período posterior ao examinado no presente processo. De qualquer forma, aquela Lei abriu a possibilidade de aplicação aos saldos de créditos acumulados, sendo, no entanto, específica quanto ao momento do pedido de ressarcimento ou compensação Sendo específica a Lei, não há que se cogitar de convalidação dos atos anteriores. A compensação, destaque-se, produz efeitos financeiros diferentes, dependendo do momento do pedido, data em que se realizará o encontro de contas. Dessa forma, eventuais DCOMPs transmitidas antes de 1º de janeiro de 2010 não devem ser homologadas. Consoante se observa da leitura da peça recursal as fls. 424, a própria empresa confessa não ter percorrido o procedimento estabelecido pela norma, até mesmo porque, quando do pedido de ressarcimento, não estava em vigor esta previsão de ressarcimento do saldo de crédito presumido. Em julgado muito similar, alterando-se a apenas a data do período de apuração que, todavia, não altera o resultado do referido julgado, o conselheiro Rodrigo Possas, quando do julgamento do Processo nº 16349.000036/200777, Acórdão nº 9303005.562, o qual foi julgado pela CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS da 3ª Seção, assim se pronunciou: O texto da lei é claro e não deixa margem a dúvidas: a partir de 1º de agosto de 2004, o crédito presumido, apurado na forma ali prevista, concedido às pessoas jurídicas que produzem mercadorias de origem animal ou vegetal, as quais se classificam nos códigos ali citados, poderá ser deduzido da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS devida em cada período de apuração. Diferentemente do que se alega em contrarrazões, não se trata de limitação imposta por meio de qualquer ato infralegal, seja instrução normativa ou ato declaratório, mas de restrição trazida pela própria Lei nº 10.925, de 2004, não havendo, portanto, qualquer permissão legal para a utilização dos créditos presumidos concedidos por aquela lei em compensação de tributos, mas apenas para a sua dedução da contribuição social não cumulativa devida em cada período de apuração. Fl. 559DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.051 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000229/2010-80 6 A decisão recorrida, mesmo concordando com as conclusões acima deduzidas, foi buscar respaldo no art. 36 da Lei nº 12.058, de 2009, para deferir o ressarcimento almejado pelo contribuinte.... Andou mal a decisão recorrida. A autorização para ressarcir ou compensar o crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, conforme o inc. I e inc. e II do art. 36, acima transcrito, somente opera efeitos para pedidos de compensação/ressarcimento formulados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da publicação da lei, isto é, a partir de 01/11/2009, tendo em vista que a publicação da Lei nº 12.058, de 2009 ocorreu em 14/10/2009. Uma vez que a própria lei estipulou expressamente que o aproveitamento do crédito presumido autorizado pelo art. 36 não se aplica a pedidos anteriores ao mês subsequente à publicação da lei (novembro de 2009), em se tratando, no caso concreto, de PER transmitida em fevereiro de 2006 e referente a créditos apurados de 01/01/2005 a 31/03/2005, vale a restrição anterior, e o crédito só poderá ser utilizado na dedução da contribuição apurada no mesmo período. Assim como o art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, o art. 36 da Lei nº 12.058, de 2009, também é claro. E “in claris cessat interpretatio”. Diante de redação que não apresenta qualquer equivocidade, não se deve invocar razões de ordem extra normativa, para se desprestigiar o texto da lei, como cometeu a decisão recorrida. Ademais, "não se interpreta o Direito em tiras, aos pedaços. (...) um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum"2. A decisão recorrida simplesmente fez letra morta da dicção legal. Por fim, incidentalmente, esclareço que a autorização dada pelo art. 56ª da Lei nº 12.350, de 20 de dezembro 2010, referente a créditos gerados a partir do anocalendário de 2006, não alcança o crédito presumido objeto dos autos, em se tratando de PER transmitida em fevereiro de 2006 e referente a créditos apurados de 01/01/2005 a 31/03/2005. Pelos motivos expostos, vota-se por rejeitar o entendimento do contribuinte de que mesmo antes da entrada em vigor da lei que instituiu a possibilidade de fazer compensação e ressarcimento do saldo de crédito presumido acumulado seria possível fazê-lo na forma realizada por ele. b) Das Alíquotas e do parâmetro de sua incidência (insumo ou mercadoria produzida). Neste ponto há de se chamar atenção a Súmula nº 157 do Egrégio CARF, aprovada aos 03/09/2019: O percentual da alíquota do crédito presumido das agroindústrias de produtos de origem animal ou vegetal, previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, será determinado com base na natureza da mercadoria produzida ou comercializada pela referida agroindústria, e não em função da origem do insumo que aplicou para obtê-lo. Correlacionando-se respectiva Súmula para com o externado em sede da decisão recorrida, observa-se que a mesma incorreu em erro no tocante ao fundamento para aplicação das alíquotas por ela adotadas. Fl. 560DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.051 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000229/2010-80 7 Isto porque ela adotou como parâmetro de aplicação da alíquota o valor/gastos dos insumos e não das mercadorias produzidas com os mesmos. Inclusive foi enfática neste sentido, como se nota a seguir: A forma de apuração do crédito presumido estava explicitada no § 3º do art. 8º em questão. Seu valor deveria ser determinado pela aplicação sobre o valor das aquisições dos insumos de percentual correspondente a 60% das alíquotas previstas para o PIS/COFINS (arts. 2º das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, respectivamente), no caso de produtos classificados nos capítulos 2 a 4 e 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 15.1610, além das misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18. Para os demais produtos era aplicada a alíquota de 35%, sendo que, a partir de julho de 2007, 50% para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23 (esse inciso foi revogado pela Lei nº 12.865, de 2013). Os animais vivos, objeto das aquisições em pauta, eram (e ainda são) classificados no Capítulo 1 da NCM. O percentual aplicável, neste caso, era o do inciso III do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, referente aos demais produtos. A análise da peça de contestação permite inferir que a empresa incorreu em equívoco ao confundir requisitos para a fruição do benefício fiscal do crédito presumido e alíquotas aplicáveis sobre os produtos (insumos adquiridos). O caput do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, ao criar a possibilidade de calcular crédito presumido estabeleceu que as pessoas jurídicas que produzissem mercadorias de origem animal ou vegetal classificadas nas NCMs enumeradas fazem jus ao cálculo de crédito presumido quando adquirissem insumos de pessoas físicas e cooperativados, situação também aplicável às pessoas jurídicas cerealistas e que exerciam atividades agropecuárias submetidas à suspensão do PIS/COFINS. Crédito presumido, como o próprio nome já deixava claro, era um crédito obtido de forma presumida. A legislação permitia, em hipóteses específicas, o cálculo do crédito presumido sobre a compra de insumos para a produção daquelas mercadorias enumeradas no caput do art. 8°, para produtos classificados nas NCMs especificadas, que, no caso da contribuinte, era a carne e subprodutos do abate. Porém, o método de cálculo desse crédito estava diretamente ligado ao insumo adquirido e não à mercadoria produzida. É por isso que a alíquota aplicável era de 35%, pois o insumo era o animal vivo (Capítulo 1). Há de se registrar que o erro cometido pela decisão recorrida reside única e exclusivamente na apuração com base no insumo e não na mercadoria produzida. E, por conseguinte, restou aplicada a alíquota de 35% ao invés de 60%. Sendo assim, merece provimento neste ponto o recurso voluntário. c) Da discussão acerca da ilegalidade das INs nºs 15/2005 e 660/2006. Não se trata de discussão a ser travada nesta Egrégia Corte. Eventuais ilegalidades devem ser submetidas ao crivo do Poder Judiciário por meio dos instrumentos jurídicos pertinentes. Ao servidor, até mesmo em razão de seu ato ser vinculado, cabe aplicar a legislação de regência. Portanto, não procede este argumento. Fl. 561DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.051 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000229/2010-80 8 Isto posto, conheço do recurso e, no mérito, dou parcial provimento para condicionar a apuração do saldo do crédito presumido nos termos da Súmula 157 do CARF. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, condicionando a aplicação da Súmula 157 à definição da alíquota aplicável ao crédito presumido. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Fl. 562DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Do Conhecimento. Do Mérito.

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10621074 #
Numero do processo: 13502.720770/2015-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.389
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.389 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.720770/2015-58 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.389 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.720770/2015-58 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.389 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13502.720770/2015-58 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 256DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 12466.720345/2013-18
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 11/05/2011 VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA DO CARF Nº 2. A autoridade fiscal e os órgãos de julgamento não podem, invocando a proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, afastar a aplicação de lei tributária válida e vigente, pois o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 11. A prescrição intercorrente não se aplica no processo administrativo fiscal, em que a exigibilidade do crédito fazendário é suspensa pela impugnação ou recurso, o que impede que transcorra o prazo prescricional. MULTA. INFORMAÇÕES NÃO PRESTADAS OU PRESTADAS EM DESACORDO COM A FORMA OU PRAZO ESTABELECIDOS PELA RFB A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-Lei nº 37/1966 é aplicável aos casos de informações não prestadas ou prestadas em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos pela RFB. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INFRAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE PRAZO PARA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.
Numero da decisão: 3001-002.837
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo os argumentos que impliquem na análise de constitucionalidade da multa aplicada. Na parte conhecida, em rejeitar a preliminar de preclusão na constituição definitiva do crédito tributário e, no mérito, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 14 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha – Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente).
Nome do relator: LUIZ FELIPE DE REZENDE MARTINS SARDINHA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 11/05/2011 VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA DO CARF Nº 2. A autoridade fiscal e os órgãos de julgamento não podem, invocando a proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, afastar a aplicação de lei tributária válida e vigente, pois o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 11. A prescrição intercorrente não se aplica no processo administrativo fiscal, em que a exigibilidade do crédito fazendário é suspensa pela impugnação ou recurso, o que impede que transcorra o prazo prescricional. MULTA. INFORMAÇÕES NÃO PRESTADAS OU PRESTADAS EM DESACORDO COM A FORMA OU PRAZO ESTABELECIDOS PELA RFB A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-Lei nº 37/1966 é aplicável aos casos de informações não prestadas ou prestadas em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos pela RFB. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INFRAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE PRAZO PARA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Fl. 145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.837 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12466.720345/2013-18 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo os argumentos que impliquem na análise de constitucionalidade da multa aplicada. Na parte conhecida, em rejeitar a preliminar de preclusão na constituição definitiva do crédito tributário e, no mérito, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 14 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha – Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de multa regulamentar cobrada em razão da inclusão de dados de Conhecimento Eletrônico no sistema Mercante de forma intempestiva, em desacordo com os prazos estabelecidos pela IN RFB nº 800/2007. De acordo com a Autoridade Fiscal, a recorrente incorreu na infração prevista no artigo 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei n° 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/2003, conforme trechos a seguir transcritos do Auto de Infração (fls. 2 a 9): “A empresa MSL DO BRASIL AGENCIAMENTOS E TRANSPORTES LTDA, CNPJ 06.101.230/0001-23, que consta no sistema Siscomex Carga como “transportador ou representante” (ver documento “dados básicos do CE Mercante”), deixou de prestar informação tempestiva sobre a carga representada pelo CONHECIMENTO ELETRÔNICO MASTER 121.105.072.911.509 e CONHECIMENTO ELETRÔNICO HOUSE 121.105.080.181.484. A ocorrência foi informada à administração por meio de requerimento que deu origem ao dossiê eletrônico 10120.000147/0511-64. Fl. 146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.837 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12466.720345/2013-18 3 O CONHECIMENTO MASTER foi disponibilizado para desconsolidação em 29/04/2011, e o CONHECIMENTO HOUSE foi informado na desconsolidação em 11/05/2011, às 14:08 horas. No entanto, a atracação da embarcação que transportou a carga até o porto de Vitória, o navio CSAV RAUTEN, IMO 9391799, escala 11000143370, ocorreu às 06:56 horas do dia 07/05/2011, quatro dias antes da desconsolidação do CONHECIMENTO MASTER, configurando o descumprimento do prazo previsto no inciso III do artigo 22 da IN RFB Nº 800/2007. Assim, a empresa fica sujeita a aplicação de multa no valor de R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS), prevista na alínea "e" do inciso IV do artigo 107 do DECRETO-LEI Nº 37/66, com redação dada pelo artigo 77 da Lei Nº 10.833/2003, conforme disposto no artigo 45 da IN RFB Nº800/2007.” Cientificada do lançamento, a recorrente apresentou impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito tributário, , assim concluindo: “[...] o lançamento extemporâneo do conhecimento eletrônico, fora do prazo estabelecido na IN SRF nº 800/2007, por causar transtornos ao controle aduaneiro, deve ser mantido na presente autuação. Assim, DEIXO DE ACOLHER A IMPUGNAÇÃO e considero devido o crédito tributário lançado”. Cientificada do julgamento em 28/05/2018, a recorrente apresentou Recurso Voluntário em 21/06/2018, alegando em síntese: (i) a perempção do direito de constituir definitivamente o crédito tributário objeto do procedimento administrativo fiscal, pela inobservância do prazo estabelecido no artigo 24 da Lei nº 11.457/2007, assim como do prazo de cinco anos estabelecido pelo artigo 173, Parágrafo Único, do Código Tributário Nacional; (ii) que, tendo o representante do armador apresentado as informações sobre as cargas transportadas através do Conhecimento Eletrônico Master (MBL), associado ao manifesto eletrônico, todos os prazos exigidos pela Receita Federal brasileira foram cumpridos e, consequentemente, a mesma não sofreu nenhum tipo de dificuldade, seja para a fiscalização, seja para a apuração de créditos destinados ao erário; (iii) que, ao prestar informações antes do início de qualquer procedimento de fiscalização da Receita Federal do Brasil, excluiu sua responsabilidade pelo descumprimento da obrigação acessória, em razão dos efeitos jurídicos da denúncia espontânea da infração, impondo-se, portanto, a declaração de nulidade do auto de infração em referência; e Fl. 147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.837 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12466.720345/2013-18 4 (iv) que a penalidade imposta é inconstitucional, na medida em que ofende aos princípios constitucionais da proporcionalidade, da razoabilidade, da individualização da pena, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Por fim, requer que seja notificada da sessão de julgamento para nela comparecer a fim de sustentar oralmente as razões de fato e de direito que justificam a improcedência do auto de infração. É o relatório. VOTO Conselheiro Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Relator. 1. Da competência para julgamento do feito Com base no artigo 65, do Anexo da Portaria MF nº 1.634, de 2023, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), este colegiado é competente para apreciar este feito. 2. Do conhecimento O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, de forma que o conheço, com exceção da alegação de inobservância da penalidade imposta aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da individualização da pena, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. A atuação do julgador administrativo é vinculada aos ditames legais, sendo-lhe vedado afastar a aplicação de norma punitiva em pleno vigor a pretexto de ofensa da penalidade imposta a princípios constitucionais. Nesse sentido, foi editada a Súmula CARF nº 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Desse modo, não há como dar provimento a essa parcela do recurso. Assim, conheço dos demais pontos e passo a analisar da preliminar. 3. Preliminar 3.1 Preclusão na constituição do crédito tributário A recorrente alega que a sua impugnação, apresentada em 25/02/2013, foi julgada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento apenas em 21/12/2017, para sustentar que a inobservância do prazo estabelecido pelo artigo 24 da Lei 11.457/2007 acarreta a perempção do Fl. 148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.837 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12466.720345/2013-18 5 direito de a Administração Pública constituir definitivamente o crédito tributário e, consequentemente, exigir o seu pagamento. Em breve síntese, a recorrente pugna pela extinção do crédito tributário objeto do presente processo administrativo, com base nos seguintes dispositivos: Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007: “Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.” É oportuno destacar que a razoável duração do processo foi alçada à nível de garantia fundamental, com a inclusão do inciso LXXVIII (“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”), no artigo 5º da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 45/2004, sendo de todo legítimas as alegações quanto à necessária observância aos princípios da celeridade processual, razoabilidade, eficiência e segurança jurídica. Ocorre que, como já amplamente debatido neste e. Conselho, a norma que estabelece a obrigatoriedade de que a decisão administrativa seja proferida no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias apresenta natureza jurídica programática e não estabelece qualquer sanção pelo descumprimento do referido prazo pela autoridade administrativa. Assim, não há fundamento legal para decretação da extinção do crédito tributário, com base apenas no artigo 24, da Lei nº 11.457/07, sendo necessário, para tanto, a previsão em lei de tal consequência como sanção pelo descumprimento do referido prazo, o que ainda não ocorreu. No que se refere ao §1º, do artigo 1º, da Lei nº 9.873/1999, cumpre apontar sua inaplicabilidade ao presente caso, em razão da Súmula CARF nº 11 (“Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”), cuja observância é obrigatória pelos Conselheiros do CARF, conforme art. 25, parágrafo 13, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Quanto à incidência da referida súmula sobre processos que têm por objeto multa aduaneira, merece transcrição a análise realizada pela Conselheira Cynthia Elena de Campos, no acórdão 3402-008.566: “Constata-se que, mesmo que os processos precedentes da Súmula CARF nº 11, tenham por objeto lançamentos decorrentes de créditos de natureza tributária, especificamente com relação à prescrição intercorrente, o fundamento relevante para afastá-la, quase que na totalidade dos casos analisados, tiveram por premissa a suspensão da exigibilidade incidente com a impugnação tempestiva, nos termos previstos pelo Decreto nº 70.235/1972. Ou seja, os casos analisados, com relação à controvérsia preliminar, versam sobre o rito estabelecido pela legislação que regula o processo administrativo fiscal, e não propriamente sobre o objeto em discussão nos respectivos casos.” Fl. 149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.837 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12466.720345/2013-18 6 Assim, ainda que seja inegável a distinção entre créditos tributários e penalidades aduaneiras – muitas vezes tratados na legislação equivocadamente de forma sinônima ou de relação gênero e espécie, como, por exemplo, no dispositivo infra transcrito - , é importante observar que o Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/09) estabelece, em seu artigo 768, que “A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972”. Desta forma, a partir do momento em que o autuado apresenta a impugnação, é instaurada a fase litigiosa (art. 16 do Decreto nº 70.235/1972), incidindo a suspensão da exigibilidade daquela penalidade aplicada pela Autoridade Fiscal. Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de extinção do crédito tributário, seja com base no artigo 24 da Lei nº 11.457/07, seja com base no artigo 173 do CTN, ou com base na prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999. 4. Mérito 4.1 Suposto cumprimento da obrigação acessória Quanto ao suposto cumprimento da obrigação acessória, destaca-se que a infração foi devidamente descrita na autuação, não sendo trazido qualquer argumento que afaste a ocorrência da conduta subsumível à hipótese de incidência da multa prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei n° 37/66, abaixo transcrito: “Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga;” Conforme se extrai do referido dispositivo, a conduta punida é a de deixar de prestar informações, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal. Assim, a referida hipótese denota três possíveis situações: (1) a ausência de prestação de qualquer informação; (2) prestação de informação em desacordo com a forma exigida; e (3) prestação de informação fora do prazo estabelecido – situação em que se enquadra a presente autuação. Conforme descrito no Auto de Infração: “O CONHECIMENTO MASTER foi disponibilizado para desconsolidação em 29/04/2011, e o CONHECIMENTO HOUSE foi informado na desconsolidação em 11/05/2011, às 14:08 horas. Fl. 150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.837 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12466.720345/2013-18 7 No entanto, a atracação da embarcação que transportou a carga até o porto de Vitória, o navio CSAV RAUTEN, IMO 9391799, escala 11000143370, ocorreu às 06:56 horas do dia 07/05/2011, quatro dias antes da desconsolidação do CONHECIMENTO MASTER, configurando o descumprimento do prazo previsto no inciso III do artigo 22 da IN RFB Nº 800/2007”. Da mesma forma, os argumentos da recorrente no sentido de que não houve dificuldade à fiscalização; que as informações são de responsabilidade de terceiro; e que não houve prejuízo ao erário não são o bastante para afastar a aplicação da multa objeto da autuação, uma vez que a legislação estabelece de forma clara e precisa que constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância de ato administrativo de caráter normativo e que a responsabilidade pela infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, como se extrai do Decreto- Lei nº 37/66: “Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. (...) § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.” Diante do exposto, sendo incontroverso o cometimento da infração caracterizada por deixar de prestar informação na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, deve ser aplicada a penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-Lei n° 37/66. 4.2 Denúncia espontânea A recorrente alega que, ao prestar informações antes do início de qualquer procedimento de fiscalização da Receita Federal do Brasil, excluiu sua responsabilidade pelo descumprimento da obrigação acessória, em razão dos efeitos jurídicos da denúncia espontânea da infração, impondo-se, portanto, a declaração de nulidade do auto de infração em referência. Ocorre que, quanto ao referido tema, o CARF já sumulou o entendimento de que “A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010” (Súmula CARF nº 126). Desta forma, tendo em vista que o caso concreto versa sobre o descumprimento de dever instrumental atinente à prestação tempestiva de informação acerca de cargas Fl. 151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-002.837 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12466.720345/2013-18 8 transportadas, é plenamente aplicável a Súmula CARF nº 126, cuja observância é obrigatória pelos Conselheiros do CARF, conforme art. 25, parágrafo 13, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, restando afastado, portanto, o argumento de denúncia espontânea. Nesse sentido, voto por negar provimento neste particular. 5. Requerimento de sustentação oral A Recorrente requer que seja notificada da sessão de julgamento para nela comparecer a fim de sustentar oralmente as razões de fato e de direito que justificam a improcedência do auto de infração. Todavia, o recurso voluntário não é meio apropriado para requerimento dessa natureza. Sendo assim, a esse respeito, cumpre apenas registrar que os pedidos de sustentação oral devem ser encaminhados por meio de requerimento próprio, respeitando-se a forma e o prazo estabelecidos no regimento interno deste Conselho (anexo da Portaria MF nº 1634, de 21 de dezembro de 2023) e nas demais normas atinentes ao tema que tenham sido expedidas por seu presidente (vide Portaria CARF nº 8, de 04 de janeiro de 2024). Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário. Na parte conhecida, voto por rejeitar a preliminar de preclusão na constituição definitiva do crédito tributário e, no mérito, por negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha Fl. 152DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13847.000059/00-61
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo decadencial para se pedir a restituição do tributo pago indevidamente tem como termo inicial a data de publicação da Resolução que extirpou do ordenamento jurídico a norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-01.511
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nayra Bastos Manatta e Júlio César Alves Ramos votaram pelas conclusões.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO
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''n•• r?' • 22 CC-MF - Ministério da Fazenda• Segundo Conselho de Contribuintes • MF-Segundo Conselho de Contrib,uiintoes Processo n° : 13847.000059/00-61 Publicado no Diário Oficial (2.:;;:a_ • Recurso n° : 128.408 RubliCe di. Acórdão n° : 204-01.511 Recorrente : IRMÃOS CAI VANO IRAPURU LTDA-ME. . Recorrida ": DRJ em Ribeirão Preto - SP PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo decadencial • CC awN. DA FA7.:i..111-1.•::\.„..;.... para se pedir a restituição do tributo pago indevidamente tem O MOINAI COIV'ERE sm como termo inicial a data de publicação da Resolução que LIABRAS extirpou do ordenamento jurídico a norma declarada E0021.42..z— inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. • V iSTO Recurso negado. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por IRMÃOS CAIVANO IRAPURU LTDA-ME. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nayra Bastos Manatta e Júlio César Alves Ramos votaram pelas conclusões. Sala das Sessões, em 26 de julho de 2006. • • enrique Pinheiro Torres Presidente • • , odrigo Bernardes de arvalho Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Leonardo Siade Manzan e Adriene Maria de Miranda. • 1 CC- Ministério da Fazenda uA - CC MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes COWEFIE O 0;;IC.,M;1. BRASILAR 8i 04i u Processo n° : 13847.000059/00-61 Recurso n° : 128.408 VISTO . Acórdão n° : 204-01.511 Recorrente : IRMÃOS CAI VANO IRAPURU LTDA-ME RELATÓRIO A contribuinte acima identificada ingressou em 24 de outubro de 2000 com pedido requerendo restituição/compensação dos indébitos da Contribuição para o PIS, recolhidos nos períodos de apuração compreendidos entre julho de 1990 e outubro de 1995 com base nos Decretos—Leis IN 2.445 e 2.449, ambos de 1988. Anexou documentos. A autoridade fiscal • indeferiu o pedido da contribuinte, não homologando as compensações ao fundamento de que parte dos supostos créditos estavam decaídos. Quanto à • parte remanescente, foi indeferida sob a alegação de que os recolhimentos foram efetuados de acordo com a legislação de'regência. Inconformada, a interessada requereu em sua manifestação de inconformidade a reforma da decisão para que fosse acolhido o pedido de restituição/compensação, pois, entende que os indébitos reclamados não teriam sido extintos pelo tempo. A 3a Turma de Julgamento da DRJ em Ribeirão Preto — SP, que indeferiu a solicitação de que trata este processo, fê-lo mediante a prolação do Acórdão DRURPO N° 6.133, de 10 de setembro de 21iO4, assim ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/1990 a 31/10/1995 Ementa: COMPENSAÇÃO. Incabível a compensação de recolhimento da Contribuição para o PIS, com base nos Decretos-lei declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, quando não excederam a valores devidos com fulcro na Lei Complementar n° 7, de 1970, e suas posteriores alterações. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição/ compensação de tributos ou contribuições pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal extingui-se com o decurso de prazo de cinco anos, contados da data de extinção do credito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamentos por homologação. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/1990 a 31/10/1995 Ementa: BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. SEMESTRAL1DADE. A base de cálculo do PIS é o faturamento do próprio mês de ocorrência do fato gerador. Solicitação Indeferida Irresignada com a decisão retro, a recorrente lançou mão do presente recurso voluntário de fls. 207/233, oportunidade em que reiterou os argumentos expendidos por ocasião de sua manifestação de inconformidade. É o relatório. 2 Cá. • (è , 22 CC-MF Ministério da Fazenda ,„ 2 = 9.5à Fl. - ' Segundo Conselho de Contribuintes f/1+N. O -L‘ ":;;: Processo n° : 13847.000059/00-61 Recurso n° : 128.408 Acórdão n° : 204-01.511 1ST O • VOTO DO CONSELHEIRO RELATOR RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO O recurso é tempestivo, razão porque dele conheço. A hipótese dos autos versa sobre a restituição/compensação do PIS em virtude de declaração de incons. titucionalidade dos Decretos-Leis nos 2.445 e 2.449, de 1988, cujos efeitos foram suspensos pela Resolução do Senado Federal n° 49, de 09 de outubro de 1995, por violação ao artigo 52, X, da Constituição Federal. Adotado pela instância a quo o entendimento de que contagem da decadência se inicia a partir da data da efetivação do pagamento indevido, praticamente todos os créditos estariam decaídos já que a protocolização do pedido se deu em 24 de outubro de 2000, e o indébito reclamado mais recente se refere ao período de outubro de 1995. Ocorre que sob minha análise o termo inicial para contagem do prazo decadencial se conta da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em controle difuso de constituciolidade. Ademais, apesar de antigo, este entendimento ainda prevalece no âmbito deste Segundo Conselho, confira-se: Em matéria de tributos declarados inconstitucionais, o termo inicial de contagem da decadência não coincide com o dos pagamentos, devendo tomá-lo, no caso concreto, a partir da resolução n° 11, de 04 de abril de 1995, do Senado Federal, que deu efeitos- erga omnes- à declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte no controle difuso de constitucionalidade. (1° CC Ac. n° 107-0596, Rel. Conselheiro Natanael Martins, DOU 23/1012000, p. 9) Todavia, mesmo sob este ângulo, não merece acolhida a pretensão da recorrente. Ora, o direito subjetivo do contribuinte de requerer a repetição do indébito nasceu com a publicação da Resolução do Senado Federal que excluiu a norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal do mundo jurídico, ou seja, em 10 de outubro de 1995 e, como anteriormente dito, se a protocolização do pedido se deu em 24 de outubro de 2000, realmente, se operou a decadência. Assim, voto pelo indeferimento da restituição pleiteada. Sala das Sessões, em 26 de julho de 2006. RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO ir 3 Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1

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