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Numero do processo: 13888.904230/2009-08
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 07 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Aug 17 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 30/09/2003
PIS e COFINS. RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS SEDIADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. INCIDÊNCIA.
Até julho de 2004 não existe norma que desonere as receitas provenientes de vendas a empresas sediadas na Zona Franca de Manaus das contribuições PIS e COFINS, a isso não bastando o art. 4º do Decreto-Lei nº 288/67.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-004.095
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento.
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Incidência sobre receitas de vendas a empresas sediadas na ZFM. Recorrente CRISTINA APARECIDA FREDERICH & CIA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 30/09/2003 PIS e COFINS. RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS SEDIADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. INCIDÊNCIA. Até julho de 2004 não existe norma que desonere as receitas provenientes de vendas a empresas sediadas na Zona Franca de Manaus das contribuições PIS e COFINS, a isso não bastando o art. 4º do DecretoLei nº 288/67. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 90 42 30 /2 00 9- 08 Fl. 292DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.904230/200908 Acórdão n.º 9303004.095 CSRFT3 Fl. 3 2 Relatório Tratase de recurso especial de divergência interposto pela contribuinte com fulcro nos artigos 64, inciso II e 67 e seguintes do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/09, meio pelo qual busca a reforma do Acórdão nº 3303002.517, que negou provimento ao recurso voluntário. Decidiu o colegiado a quo pela incidência das contribuições sobre as receitas oriundas de vendas a empresas sediadas na Zona Franca de Manaus, no período tratado neste processo. Cientificado do mencionado acórdão o sujeito passivo apresentou recurso especial suscitando divergência jurisprudencial quanto à isenção das contribuições sobre as receitas decorrentes de vendas de mercadorias e serviços para empresas com domicílio na Zona Franca de Manaus. O recurso foi admitido por intermédio de despacho do Presidente da Câmara recorrida, e a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões. É o relatório, em síntese. Voto Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303003.934, de 07/06/2016, proferido no julgamento do processo 10650.902444/201141, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9303003.934): "A matéria, única, posta ao exame do colegiado não é nova. Com efeito, já tivemos oportunidade de nos pronunciar sobre ela em diversas ocasiões, tendo eu firmado convicção pela inaplicabilidade de qualquer medida desonerativa (seja isenção, imunidade ou alíquota zero) aos fatos geradores anteriores a julho de 2004. No relatório da Dra. Vanessa consta que o contribuinte aduziu em seu recurso: "que: (a) o DecretoLei nº 288/67 equipara os efeitos das operações de venda para a Zona Franca de Manaus às exportações para o estrangeiro, sendolhes aplicáveis as vantagens fiscais estabelecidas pela legislação para as exportações, nos termos do seu art. 4º; (b) o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido da não incidência de PIS sobre as receitas decorrentes das vendas para empresas sediadas na Zona Franca de Manaus; (c) o Supremo Tribunal Fl. 293DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.904230/200908 Acórdão n.º 9303004.095 CSRFT3 Fl. 4 3 Federal, ao proferir liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.3489, suspendeu a eficácia da expressão ‘na Zona Franca de Manaus’, contida no inciso I, do §2º do art. 14 da MP nº 2.03724/00, expressão suprimida do diploma legal pelo Poder Executivo ao editar, na mesma data, a MP nº 2.03725/2000; e, por fim, (d) não incide o PIS para os fatos geradores ocorridos em fevereiro de 2002, tendo em vista a revogação da expressão ‘na Zona Franca de Manaus’ do inciso I, §2º do art. 14 da MP nº 2.03725/2000 e a equiparação dos efeitos fiscais das vendas para a Zona Franca de Manaus às exportações para o exterior". Consideroos todos abarcados no voto que segue, proferido em sessão de 2011, no qual enfrentei ainda outros argumentos. Reconheço haver decisões do STJ em sentido oposto, mas, como nenhuma delas cumpre os requisitos do art. 62 do atual regimento interno desta Casa, peço vênia para continuar teimando. Disseo eu naquela ocasião: Vale iniciálo reenunciando o criativo entendimento da recorrente: a) não há necessidade de previsão legal expressa concessiva da isenção porque o decretolei 288 e o Ato Complementar 35/67 bastam; b) deferida isenção para exportações em geral, a vendas à ZFM está imediata e automaticamente estendida; c) tendo o Ato Complementar à Constituição de 67 a natureza de lei complementar, como pacificado em nossos Tribunais,. nenhuma lei ordinária o poderia revogar; d) a “revogação” pretendida somente vigorou entre ___ e ___, sendo de rigor reconhecer a isenção, ao menos, nos períodos anterior e posterior. Ainda que criativo, o raciocínio desenvolvido na defesa não merece prosperar cabendo a manutenção da decisão recorrida pelos motivos que se expõem em seguida. Em primeiro lugar, a premissa de que o decretolei 288 teria assegurado que todo e qualquer incentivo direcionado a promover as exportações deveria, imediata e automaticamente, ser estendido à Zona Franca de Manaus não resiste sequer ao primeiro dos métodos interpretativos consagradamente admitidos: a literalidade. É que tal extensão somente caberia se o citado decreto tivesse afirmado que as remessas de produtos para a Zona Franca de Manaus são exportação. Nesse caso, a equiparação valeria mesmo para outros efeitos, não fiscais. Poderia, para o que interessa, restringila a “todos os efeitos fiscais”. Se o tivesse feito, dúvida não haveria de que qualquer mudança posterior na legislação que viesse a afetar as exportações, no que tange a tributos, afetaria do mesmo modo e na mesma medida aquela zona. Fl. 294DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.904230/200908 Acórdão n.º 9303004.095 CSRFT3 Fl. 5 4 Mas já foi repetidamente assinalado que o artigo 4º daquele ato legal, embora traga de fato a expressão acima, apôs a ressalva “constantes da legislação em vigor”. Não vejo como essa restrição possa ser entendida de modo diverso do que tem sido interpretado pela Administração: apenas os incentivos às exportações que já vigiam em 1 de fevereiro de 1967 estavam “automaticamente” estendidos à ZFM por força desse comando. E ponho a palavra entre aspas porque nem mesmo o Poder Executivo – e vale assinalar que estamos falando de um período de exceção, em que o Poder executivo quase tudo podia – pareceu estar tão seguro desse automatismo, visto que fez editar, na mesma data, o Ato Complementar 35, cujo artigo 7º assegurou aquela extensão ao ICM. Aliás, da interpretação dada pela recorrente a este último ato também divergimos. Deveras, pretende ela que ele teria alçado ao patamar de lei complementar a equiparação já prevista no decretolei. A meu ver, porém, tudo o que faz é definir com maior precisão o que se entende por produtos industrializados para efeito da não incidência de ICM nas exportações já prevista na Constituição de 67. Defineos no parágrafo 1º, recorrendo à tabela do então criado imposto sobre produtos industrializados (tabela anexa à Lei 4.502). No parágrafo segundo, estende, também para efeito de ICM, aquela imunidade às vendas a zonas francas. Essa interpretação me parece forçosa quando se sabe que, segundo a boa técnica legislativa, os parágrafos de um dado artigo não acrescentam matéria ao disposto no caput, apenas esclarecem sobre o alcance daquela matéria. E ao esclarecer podem impor uma definição restritiva, como no parágrafo primeiro, ou extensiva, como no segundo. O que não pode um simples parágrafo é tratar de matéria que não esteja contida no caput e nos seus incisos. E não parece haver dúvida de que aí apenas se cuida da imunidade do ICM. Assim, o ato legal nem previu imunidade genérica, nem estendeu ao IPI a imunidade do ICM, como afirma a empresa. Ora, se a previsão do decretolei deveria alcançar “todos os efeitos fiscais” e já havia previsão de imunidade de ICM sobre produtos industrializados, para que tal parágrafo no ato complementar? Há, contudo, razões mais profundas do que a mera literalidade. É que a zona franca de Manaus não é meramente uma área livre de restrições aduaneiras, característica das chamadas zonas francas comerciais. O que se buscou com a sua criação foi induzir a instalação naquele distante rincão nacional de empresas de caráter industrial, que gerassem emprego e renda para a região Norte. Para tanto, definiuse um conjunto de incentivos fiscais que, à época de sua criação, seria suficiente, no entender dos seus formuladores, para gerar aquela atração. Tais incentivos, e apenas eles, configuram diferenciação em favor dos produtos importados e industrializados naquela área. Fl. 295DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.904230/200908 Acórdão n.º 9303004.095 CSRFT3 Fl. 6 5 Foi essa diferença tributária que induziu a criação do parque industrial que ali se veio a instalar e, assim, é apenas a retirada de algum daqueles incentivos que pode ser taxada de “quebra de contrato”. A contrário senso, novos incentivos fiscais que se venham a instituir podem ou não ser a ela estendidos conforme entenda útil o legislador por ocasião de sua instituição. Isso não se dá automaticamente com os incentivos genéricos à exportação cujo objetivo comum tem sido a geração das divisas imprescindíveis ao pagamento dos compromissos internacionais durante tanto tempo somente alcançáveis por meio das exportações. Por óbvio, a ninguém escapa que vendas à ZFM não geram divisas. Diferentes, pois, os objetivos, nenhum automatismo se justifica. Prova desse raciocínio é que dois anos apenas após a criação da ZFM, inventaram os “legisladores executivos” de então novo incentivo à exportação, o malsinado “crédito prêmio” posteriormente tão combatido nos acordos de livre comércio a que o País aderia. Sua legislação expressamente incluiu a Zona Franca. Fêlo, no entanto, apenas para os casos em que, após serem “exportados” para lá, fossem dali efetivamente exportados para o exterior (“reexportados”, na linguagem do declei). Em outras palavras, já em 1969 dava o executivo provas de que aquela extensão nem era automática, nem tinha que se dar sem qualquer restrição. Logo, ainda que se avance na interpretação da norma, ultrapassando o método literal e adentrandose o histórico e o teleológico, se chega à mesma conclusão: o decretolei 288 apenas determinou a adoção dos incentivos fiscais à exportação já existentes e acresceu incentivos específicos voltados a promover o desenvolvimento da região menos densamente povoada de nosso território. Nessa linha de raciocínio, portanto, há de se buscar na legislação específica do PIS e da COFINS, tributos somente instituídos após a criação da ZFM, dispositivo que preveja alguma forma de desoneração nas vendas àquela região, seja a não incidência, alíquota zero ou isenção. E não se precisa ir longe para ver que ela somente começa a existir em 2004, com a edição da Medida Provisória 202. De fato, a “exclusão das receitas de exportação” da base de cálculo do PIS tratada na Lei 7.714 e a isenção da COFINS sobre receitas de exportação prevista na Lei Complementar 70 e objeto da Lei complementar 85 não incluíram expressamente as vendas à ZFM ainda que tenham estendido o benefício a outras operações equiparadas a exportação. Um exame cuidadoso dessas extensões vai revelar o que se disse acima: todas elas geram, imediata ou mediatamente, divisas internacionais. A conclusão que se impõe, assim, é que não havia, até o surgimento da Medida Provisória 1.858 qualquer benefício fiscal Fl. 296DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.904230/200908 Acórdão n.º 9303004.095 CSRFT3 Fl. 7 6 que desonerasse de PIS e de COFINS as receitas obtidas com a venda de produtos para empresas sediadas na ZFM. É certo que esse entendimento não era uníssono, muita peleja tendo se travado entre o fisco e os contribuintes que pretendiam estarem tais vendas amparadas pelos atos legais mencionados. E essas divergências somente se agravaram com a edição da MP, cuja redação padece de diversas inconsistências. Com efeito, tal MP, que revogou a Lei 7.714 e a Lei Complementar 85, disciplinando por completo a isenção das duas contribuições nas operações de exportação trouxe dispositivo expresso “excluindo” as vendas à ZFM. Isso, por óbvio, aguçou a interpretação de que já havia dispositivo isentivo e que esse dispositivo estava sendo agora revogado. Defendo que não, embora seja forçoso reconhecer que o dispositivo apenas criou desnecessário imbróglio. Com efeito, ouso divergir da conclusão exposta no Parecer PFGN 1789 no sentido de que tal ressalva se destinava apenas aos comandos insertos nos incisos IV, VI, VIII e IX. A razão para tanto é que aí ventilamse hipóteses intrinsecamente ligadas ao objetivo que o ato pretende incentivar: vendas para o exterior que trazem divisas para o país. Refirome aos incisos VIII (vendas com o fim de exportação a trading companies e demais empresas exportadoras) bem como o fornecimento de bordo a embarcações em tráfego internacional (ship’s Chandler). Além disso, a interpretação não apenas retira um incentivo, ela pressupõe um desincentivo: qualquer trading do decretolei 1.248/72, exportadora inscrita na SECEX ou ship’s Chandler instalada em outro ponto do território nacional terá vantagem em relação à que ali se instale. Não faz sentido tal discriminação contra a ZFM. A interpretação dada pela douta PGFN parece buscar um sentido para o comando do parágrafo de modo a não tornálo redundante. Fêlo, todavia, da pior forma, a meu sentir, pois fixouse no método literal esquecendose de considerar o motivo da norma. Realmente, uma cuidadosa leitura do parecer permite ler o artigo, com o respectivo parágrafo segundo, da seguinte forma: há isenção quando se vende com o fim específico de exportação, desde que a empresa compradora (trading ou simples exportadora inscrita na SECEX) NÃO esteja situada na ZFM. Com a exclusão do parágrafo: há isenção quando se vende com o fim específico de exportação, mesmo que a empresa compradora (trading ou simples exportadora inscrita na SECEX) esteja situada na ZFM. Ora, o objeto da isenção versada nesses dispositivos nada tem a ver com a localização da compradora mas com o que ela faz. É a atividade (exportação com conseqüente ingresso de divisas) que se quer incentivar. O que se tem de decidir é se a mera venda à ZFM, que não gera divisa nenhuma, deve a isso ser equiparado. Foi isso, em meu entender, que o parágrafo quis dizer: não é o que o Parecer da PGFN consegue nele ler. Fl. 297DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.904230/200908 Acórdão n.º 9303004.095 CSRFT3 Fl. 8 7 Em conseqüência desse parecer, surgem decisões como as que ora se examinam: o pedido tinha a ver com venda a ZFM. A decisão abre a possibilidade de que tenha mesmo havido recolhimento indevido, mas por motivo completamente diverso. E mais, atribui ao contribuinte a prova dessa outra circunstância, que não motivara o seu pedido. Nonsense completo. Esse meu reconhecimento implica aceitar que o malsinado parágrafo estava sim se referindo, genericamente, às vendas à ZFM, ou, mais claramente, está ele a dizer que, para efeito do incentivo de PIS e COFINS, a mera venda a empresa sediada na ZFM não se equipara à exportação de que cuida o inciso II do ato legal em discussão. Mas, ao fazêlo, não está revogando dispositivo isentivo anterior: está simplesmente cumprindo o seu papel esclarecedor, ainda que nesse caso melhor fosse nada ter tentado esclarecer... Aliás, idêntico dispositivo esclarecedor poderia ter estado presente na LC 85 e na Lei 7.714 como já estivera no decretolei 491. Com isso, muita discussão travada administrativamente teria sido evitada ou transferida para o Judiciário. É a ausência de tal dispositivo e sua presença na nova lei que cria o imbróglio. Ele não leva, contudo, em minha opinião, à interpretação simplória de que tal ausência implicasse haver isenção. Para isso, primeiro, se tem de admitir que basta o Decretolei 288. Essa interpretação, pareceme, está em maior consonância com o espírito legisferante, pois não faz sentido considerar que uma norma que procura incentivar as exportações tenha instituído uma discriminação contra uma região (região, aliás, que sempre se procurou incentivar) em operações que produzem o mesmo resultado: a geração de divisas internacionais. A minha conclusão é, assim, de que mesmo entre 1º de fevereiro de 1999 e 31 de dezembro de 2000 há, sim, isenção das contribuições naquelas hipóteses, ainda que a empresa esteja situada na ZFM. Em outras palavras, a localização da empresa não é impeditivo à fruição do incentivo à exportação, desde que cumprido o que está previsto naqueles incisos. Mas tampouco há isenção APENAS PORQUE A COMPRADORA LÁ ESTEJA. Nos recursos ora em exame, esse foi o fundamento do pedido e a ele deveria terse restringido a DRJ. Nesses termos, só causa mais imbróglio a afirmação constante no acórdão recorrido de que “haveria direito” no período de 1º de janeiro de 2001 a julho de 2004 mas não estava ele adequadamente comprovado. Simplesmente não há o direito na forma requerida. E por isso mesmo não cabe a pretensão do contribuinte de que a Administração adapte o seu pedido fazendo as pesquisas internas que permitam apurar se alguma das empresas por ele listadas na planilha referida se enquadra naquelas disposições. Fl. 298DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.904230/200908 Acórdão n.º 9303004.095 CSRFT3 Fl. 9 8 O máximo que se poderia admitir, dado o teor da decisão, era que, em grau de recurso, trouxesse a empresa tal prova. Não o fez, porém, limitandose a postular a nulidade da decisão porque não determinou aquelas diligências. Não sendo obrigatória a realização de diligências, como se sabe (art. __ do Decreto 70.235), sua ausência não acarreta nulidade da decisão proferida por quem legalmente competente para tal. Cabe sim manter aquela decisão dado que o contribuinte não comprovou o seu direito como lhe exigem o Decreto 70.235, a Lei 9.784 e o próprio Código Civil (art. 333). Com tais considerações, nego provimento ao recurso do contribuinte. Com essas mesmas considerações, votei, também aqui, pelo não provimento do recurso do contribuinte, sendo esse o acórdão que me coube redigir." Aplicandose as razões de decidir, o voto e o resultado acima do processo paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, negase provimento ao recurso especial do contribuinte, em razão da incidência das contribuições sobre as receitas oriundas de vendas efetuadas a empresas sediadas na Zona Franca de Manaus, no período tratado neste processo. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 299DF CARF MF Impresso em 17/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/08/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 16/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 10510.003122/2005-74
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Sep 14 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003
DESPESAS FINANCEIRAS DESNECESSÁRIAS. ADIANTAMENTOS PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL (AFAC).
São desnecessárias, para fins tributários, as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos contratados no mercado financeiro, ao mesmo tempo em que fornecidos recursos a empresas ligadas, sem remuneração, a título de Adiantamentos para Futuro Aumento de Capital (AFAC), capitalizados parcialmente após o transcurso de longo período de tempo ou empregados em outras finalidades.
DESPESAS FINANCEIRAS. FINANCIAMENTOS COM DESTINAÇÃO PRÉ-DEFINIDA. DEDUTIBILIDADE.
As despesas financeiras decorrentes de financiamentos com destinação pré-definida não podem ser glosadas apenas sob a justificativa de que, em outra vertente operacional da companhia, aportes financeiros sem cobrança de juros teriam sido realizados a título de Adiantamentos para Futuro Aumento de Capital (AFAC).
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003
DESPESAS FINANCEIRAS DESNECESSÁRIAS. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL. LUCRO OPERACIONAL. RESULTADO DO EXERCÍCIO.
São indedutíveis, para efeitos da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), as despesas financeiras desnecessárias consideradas indedutíveis para o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), por afetarem, essas despesas, tanto a apuração do lucro operacional, quanto a do resultado do exercício, apurados com observância da legislação comercial e comuns a ambos os tributos.
Numero da decisão: 9101-002.396
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Ronaldo Apelbaum (suplente convocado), Nathalia Correia Pompeu, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Hélio Eduardo de Paiva Araújo (suplente convocado), que lhe deram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, pelo voto de qualidade, em dar-lhe provimento quanto à exigência da CSLL, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Ronaldo Apelbaum (suplente convocado), Nathalia Correia Pompeu, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Hélio Eduardo de Paiva Araújo (suplente convocado), que lhe negaram provimento; e, quanto à matéria Empréstimos Vinculados, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão (relator), André Mendes de Moura, Rafael Vidal de Araújo e Carlos Alberto Freitas Barreto, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor neste tema o conselheiro Luís Flávio Neto.
(Assinado digitalmente)
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente.
(Assinado digitalmente)
MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO - Relator.
(Assinado digitalmente)
LUÍS FLÁVIO NETO Redator designado.
EDITADO EM: 05/09/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO (Presidente), HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAÚJO (Suplente convocado em substituição à conselheira Maria Teresa Martinez Lopez), ANDRE MENDES DE MOURA, ADRIANA GOMES REGO, RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, MARCOS ANTONIO NEPOMUCENO FEITOSA (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), MARCOS AURELIO PEREIRA VALADÃO, LUIS FLAVIO NETO, RONALDO APELBAUM (suplente convocado em substituição à conselheira Cristiane Silva Costa), NATHALIA CORREIA POMPEU.
Nome do relator: MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
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E FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2000, 2001, 2002, 2003 DESPESAS FINANCEIRAS DESNECESSÁRIAS. ADIANTAMENTOS PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL (AFAC). São desnecessárias, para fins tributários, as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos contratados no mercado financeiro, ao mesmo tempo em que fornecidos recursos a empresas ligadas, sem remuneração, a título de Adiantamentos para Futuro Aumento de Capital (AFAC), capitalizados parcialmente após o transcurso de longo período de tempo ou empregados em outras finalidades. DESPESAS FINANCEIRAS. FINANCIAMENTOS COM DESTINAÇÃO PRÉDEFINIDA. DEDUTIBILIDADE. As despesas financeiras decorrentes de financiamentos com destinação pré definida não podem ser glosadas apenas sob a justificativa de que, em outra vertente operacional da companhia, aportes financeiros sem cobrança de juros teriam sido realizados a título de Adiantamentos para Futuro Aumento de Capital (AFAC). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2000, 2001, 2002, 2003 DESPESAS FINANCEIRAS DESNECESSÁRIAS. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL. LUCRO OPERACIONAL. RESULTADO DO EXERCÍCIO. São indedutíveis, para efeitos da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), as despesas financeiras desnecessárias consideradas indedutíveis para o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), por afetarem, essas despesas, tanto a apuração do lucro operacional, quanto a do resultado do exercício, apurados com observância da legislação comercial e comuns a ambos os tributos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 00 31 22 /2 00 5- 74 Fl. 4734DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.728 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Ronaldo Apelbaum (suplente convocado), Nathalia Correia Pompeu, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Hélio Eduardo de Paiva Araújo (suplente convocado), que lhe deram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, pelo voto de qualidade, em darlhe provimento quanto à exigência da CSLL, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Ronaldo Apelbaum (suplente convocado), Nathalia Correia Pompeu, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Hélio Eduardo de Paiva Araújo (suplente convocado), que lhe negaram provimento; e, quanto à matéria Empréstimos Vinculados, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão (relator), André Mendes de Moura, Rafael Vidal de Araújo e Carlos Alberto Freitas Barreto, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor neste tema o conselheiro Luís Flávio Neto. (Assinado digitalmente) CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente. (Assinado digitalmente) MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Relator. (Assinado digitalmente) LUÍS FLÁVIO NETO – Redator designado. EDITADO EM: 05/09/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO (Presidente), HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAÚJO (Suplente convocado em substituição à conselheira Maria Teresa Martinez Lopez), ANDRE MENDES DE MOURA, ADRIANA GOMES REGO, RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, MARCOS ANTONIO NEPOMUCENO FEITOSA (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), MARCOS AURELIO PEREIRA VALADÃO, LUIS FLAVIO NETO, RONALDO APELBAUM (suplente convocado em substituição à conselheira Cristiane Silva Costa), NATHALIA CORREIA POMPEU. Relatório Fl. 4735DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.729 3 Por bem descrever os fatos, reproduzo o relatório da decisão recorrida (destaques do original): Tratase de Autos de Infração relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ — e Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL — dos anoscalendário de 2000 a 2003, lavrados em decorrência de glosa de despesas financeiras tidas por desnecessárias pela fiscalização, por serem decorrentes de empréstimos obtidos no mercado financeiro, ao mesmo tempo em que foram fornecidos recursos a outras empresas controladas, sem remuneração. A conduta da Recorrente foi enquadrada nos artigos 249, I; 251, parágrafo único; 299 e 300 do RIR/99 e está descrita no Termo de Verificação da Infração, de fls. 86/98, que traz a estrutura societária do Sistema GuatacazesLeopoldina — responsável por diversas empresas do setor energético, do qual faz parte a Recorrente, dentre as quais foram destacadas a CATLEO Energia S.A e a ENERGISA S.A., esta última controladora da Recorrente que, por sua vez, exerce o controle direto sobre as empresas PBPART SE2, Companhia Energética da Borborema (CELB) e S.A. Eletrificação da Paraíba (SAELPA) Em resumo, a fiscalização descaracterizou os Adiantamentos para Futuro Aumento de Capital — AFAC — por ter verificado, nos registros contábeis e através dos esclarecimentos fornecidos pelas empresas envolvidas, que grande parte dos valores adiantados, tantos os recebidos pela Recorrente, quanto os por ela aportados, não teriam sido convertidos em aumento de capital, ou o teriam sido após transcurso de longo período de tempo e parcial. Os fatos que deram ensejo ao lançamento foram descritos no Termo de Verificação de Infração da seguinte forma: i) AFAC ENERGISA X RECORRENTE Em 25/01/01 [rectius, 25/01/00], a ENERGISA elevou seu capital social em R$ 396.637.730,85, mediante subscrição efetuada, parte pelo grupo Alliant, e parte pela CFLCL e, em seguida, aportou, em favor da Recorrente, a título de Adiantamento para Futuro Aumento de Capital — AFAC — o montante de R$ 210.262.679,27, que, por sua vez, foi contabilizado através de dois lançamentos: R$ 120.262.679,27, depositado em conta no Unibanco, e R$ 90.000.000,00, que teria sido diretamente depositado na conta bancária da PBPART Ltda., a título de AFAC. Ao AFAC recebido da ENERGISA, houve o acréscimo, em 31/03/00, de R$ 50.496.087,65, decorrente da transformação em AFAC de empréstimos contraídos à própria ENERGISA, antes do ano de 2000: primeiramente, foram consolidados os débitos com a CFLCL, no valor de R$ 50.355.845,18, os quais foram, posteriormente, consolidados à ENERGISA e, atualizados, montaram a quantia transformada em AFAC. Portanto, no final Fl. 4736DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.730 4 de abril de 2000, o AFAC total em nome da ENERGISA era de R$ 260.758.766,92 e, em dezembro daquele ano, R$ 260.188.966,61, montante que pouco variou até 31/12/03, quando representava R$ 260.121.293,13, que permaneceu até janeiro de 2005. A manutenção dos valores recebidos como adiantamentos permaneceram nessa condição por longo tempo, durante o qual não se prestaram para aumento de capital, o que, no entender da autoridade fiscal, permitiria a sua caracterização como simples operação de crédito, que melhor se classificaria como mútuo entre a ENERGISA e a Recorrente, uma vez que as operações teriam a finalidade de disponibilização de recursos financeiros. Registrou a autoridade fiscal que os recursos recebidos foram empregados principalmente em aplicações financeiras, amortizações de empréstimos e pagamentos de mútuos. ii) AFAC RECORRENTE X PBPART LTDA. O AFAC efetuado pela Recorrente em favor da PBPART, em 25/01/00, no valor de R$ 90.000.000,00, foi aplicado no mercado financeiro, gerando receitas até dezembro de 2000, e, apenas em 31/01/01, foi parcialmente utilizado para efetivo aumento de capital, remanescendo saldo de R$ 63.201.000,00 em 01/03/02. Após outros lançamentos, inclusive devolução da AFAC à Recorrente, em 30/04/03, mediante baixa no valor de R$ 14.603.384,58, o saldo do AFAC passou a ser, em 31/12/03, de R$ 51.412.156,81. Com o resultado de novos adiantamentos, ocorridos em 2004 e 2005, o saldo final do AFAC na PBPART era, em 31/07/05, de R$ 94.499.271,96. A PBPART informou que o AFAC recebido foi inicialmente aplicado no Unibanco e, posteriormente, transferido em parte para aplicações no Banco Rural e Bradesco. Referidas quantias, acrescidas das respectivas receitas financeiras, serviram para aquisições de ações da CELB, foram emprestadas à Recorrente, serviram para quitar empréstimo perante a Prefeitura de Campina Grande e mútuos junto à Recorrente e à PBPART SE2, além da concessão de mútuo à CFLCL. Concluiu a fiscalização que a Recorrente, apesar de se encontrar em dívidas e tomar empréstimos no mercado financeiro, aportou AFAC para repasse à PBPART, na sua maior parte em forma de empréstimos às demais empresas do grupo, sem que a Recorrente se beneficiasse dos juros, operação que foi interpretada como retorno à Recorrente de valores após quase um ano da realização da AFAC. iii) AFAC RECORRENTE X PBPART SE1 Em 31/12/00, o valor total da AFAC na PBPART SE1 montava R$ 147.924.402,70 e, em janeiro de 2001, houve a capitalização de R$ 78.866.129,52. Na mesma operação, a Recorrente cedeu os direitos de AFAC, no valor de R$ 69.056.850,24, em favor da Alliant, valor recebido pela Recorrente através de depósito na Fl. 4737DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.731 5 conta do Bradesco, em 31/01/01. Até janeiro de 2002, novos AFAC’s foram realizados e houve nova cessão de direitos em favor da Alliant, permanecendo saldo de R$ 140.095.196,74, que foi aumentado com aportes mensais até chegar ao montante de R$ 154.656.332,12, em 31/12/03. Segundo PBPART SE1, os recursos foram destinados, quase integralmente, à PBPART SE2, que os manteve em grande parte registrados em conta de AFAC. Na PBPART SE2, o capital foi aumentado em R$ 265.908.261,00, permanecendo em AFAC o total de R$ 178.403.902,67, em 15/12/03. Pontuou a Autoridade Fiscal que tanto os adiantamentos concedidos quanto os recebidos pela Recorrente não teriam sido registrados no Livro de Atas de Assembléias ou sua conversão em aumento de capital, além de inexistir comprometimento de que os recursos recebidos pela ENERGISA se destinassem a futuro aumento de capital. Também não estavam amparadas por contrato as operações de AFAC entre a Recorrente e ENERGISA, ou coligadas. A grande quantidade de operações de AFAC e o decurso de períodos consideráveis permitiria concluir que tanto a empresa que recebe o aporte da Recorrente, como ela própria, mostram o alto grau de artificialidade das transações e demonstrariam se tratar de mútuo com outra roupagem. iv) Glosa de despesas consideradas indedutíveis A glosa de despesas indedutíveis teve por base registros vultosos de saldos de empréstimos, conforme planilhas elaboradas pela Recorrente e registros contábeis, ao passo que concede AFAC, que permanecem muito tempo nessa condição, sem que se preste para efetivo aumento de capital. Grande parte dos recursos não teriam destinação específica e teriam retornado para empréstimos a outras empresas do mesmo grupo, o que os tornariam desnecessários e indedutíveis, com respaldo em atos administrativos da Receita Federal (Ato Declaratório CST nº 9/76 e Parecer Normativo CST nº 23/81) e decisões da DRJ e do Conselho de Contribuintes, que interpretariam, como mútuo, AFAC não destinado ao efetivo aumento de capital dentro de um lapso de tempo razoável. Ao mesmo tempo em que efetuava AFAC não oneroso em favor da PBPART e da PBPART SE1, possuía a Recorrente saldos de empréstimos e contratava novos empréstimos, com registros de encargos financeiros em decorrência de mútuos, o que tornariam desnecessárias as despesas referentes às parcelas dos encargos financeiros correspondentes ao montante de recursos que beneficiaram, por meio de AFAC, as pessoas jurídicas ligadas. Com base nessas constatações, parte dos encargos financeiros contabilizados e deduzidos do lucro real foram tidos como indedutíveis, na proporção dos capitais colocados à disposição das outras empresas do grupo, em relação ao montante dos saldos de empréstimos tomados no mercado financeiro. Fl. 4738DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.732 6 A quantia aportada em favor da PBPART, de R$ 90.000.000,00, constitui o saldo de créditos disponíveis para quitar os saldos de empréstimos e novas liberações de recursos a partir do início de fevereiro de 2000. Foram glosadas despesas decorrentes dos saldos de empréstimos cobertos pelos saldos de créditos, conforme planilhas de glosa de despesas — 2000, elaboradas a partir de planilhas de empréstimos apresentadas pela Recorrente nas fls. 850/1463. Os saldos dos empréstimos dos contratos foram abatidos dos saldos dos créditos mensais — quando estes eram suficientes para quitar aqueles. A partir de então, as despesas foram consideradas desnecessárias e, portanto, glosadas, produzindo efeitos, em alguns contratos, até 2003. No tocante ao contrato firmado com o BNDES, a autoridade fiscal, baseada no alto valor do saldo devedor e na insuficiência do saldo [de créditos, esclareço] para quitar a dívida integral, efetuou glosa proporcional ao valor dos saldos remanescentes, R$ 16.440.373,87, produzindo efeitos até o final de 2003. Foi verificada a relação percentual entre o saldo remanescente e o valor do empréstimo e, posteriormente, aplicado às despesas. Esse percentual foi ajustado por conta da liberação de novas parcelas pertinentes ao contrato, e gerou glosa de despesas, em 2000, no montante de R$ 9.505.306,60. No ano de 2001, a glosa de despesas foi de R$ 18.956.550,79, em 2002, de R$ 13.620.494,16 e, em 2003, de R$ 6.858.706,70. Da Impugnação Cientificada do lançamento, a Recorrente apresentou Impugnação, requerendo a nulidade do lançamento, em razão da ausência de notificação da prorrogação do MPF, erro quanto ao valor da glosa, porquanto superior à despesa efetivamente incorrida no período, insatisfatória descrição da infração e transcurso do prazo decadencial. No mérito, sustentou a Recorrente que: inexistiria a prova da identidade entre os recursos captados e aqueles repassados a título de AFAC; a glosa das despesas financeiras com base em presunção não autorizada por lei, sem o exame da captação e do repasse dos recursos às empresas coligadas, divergiria do entendimento consagrado no Conselho de Contribuintes, além de impossível a prevalência da presunção equiparando o AFAC ao mútuo, sem expressa previsão em lei, apenas fundamentado no Ato Declaratório CST nº 9, de 11 de junho de 1976, e no Parecer Normativo nº 23, de 26 de junho de 1981, editados pela Coordenação do Sistema de Tributação. Em seguida, a Recorrente defende que a presunção levada a cabo pela fiscalização teria sido prejudicada pela comprovação da capitalização de valores adiantados, e defende a dedutibilidade da CSLL, cujos critérios não coincidiriam com o IRPJ, e protesta pela produção de todas as provas admitidas, sobretudo, a realização de diligências e juntada de documentos. Fl. 4739DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.733 7 Acórdão DRJ A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Salvador afastou as preliminares de nulidade, de decadência, bem como o pedido de diligência, e manteve em parte o lançamento, para reduzir a exigência do IRPJ para R$ 5.245.258,57 e de CSLL para R$ 1.640.219,21, apresentando demonstrativos da apuração, baseandose nos seguintes fundamentos: i) consoante DIPJ acostada na fl. 2.335, a Recorrente optou pela tributação com base no lucro real anual, cujo fato gerador é apurado no dia 31/12 de cada exercício, de sorte que a decadência não alcançou fatos geradores ocorridos após 26/12/2000; ii) o lançamento está lastreado no art. 299 do RIR/99 e art. 47 da Lei nº 4.506/64, que estabelecem requisitos para a dedutibilidade de despesas, que não teriam sido atendidos pela Recorrente; iii) deveria ser aplicado o entendimento exarado no Parecer Normativo nº 17, de 20 de agosto de 1984, haja vista que os recursos financeiros fornecidos pela Autuada a suas coligadas não estariam irrevogável e irretratavelmente comprometidos com futuros aumentos de capital das tomadoras dos recursos, por não estarem amparados em dispositivos contratuais ou registrados em Atas de Assembléias, mas apenas contabilizados; iv) os suprimentos de numerários realizados pela autuada, a título de AFAC, para suas controladas, tiveram diversas destinações, tais como aplicação no mercado financeiro, por longos períodos, devoluções à própria supridora dos recursos, aquisições de ações de empresas do mesmo grupo econômico, empréstimos concedidos a empresas do mesmo grupo, inclusive à própria Recorrente, liquidação de empréstimos obtidos de empresas ligadas ou de terceiros, etc.; v) o prazo tido como razoável pela Coordenação do Sistema de Tributação para incorporação de adiantamentos ao capital social corresponde a 120 dias, e tal limitação persistiria mesmo após a extinção da correção monetária do balanço, tendo em vista que, a partir de janeiro de 1996, continuam sendo corrigidos os direitos e obrigações em função dos índices legais e contratuais; vi) a fiscalização não estaria imputando o dever de reconhecer receitas pelo empréstimo a coligadas, mas considerando dispensáveis tais recursos para a atividade da empresa, em razão da inexistência de cláusula expressa; vii) a Recorrente manteve um enorme saldo devedor de empréstimos tomados de instituições financeiras, acarretando o pagamento de juros contratuais e a atualização mensal dos saldos, com a respectiva apropriação das despesas de operações relacionadas a tais encargos financeiros e, por outro lado, a destinação de recursos a empresas ligadas, em desmerecimento Fl. 4740DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.734 8 ao emprego nas suas próprias atividades, e sem cobrança dos correspondentes encargos, evidencia a desnecessidade do ônus financeiro decorrente da contratação de um empréstimo; viii) a correspondência ou identidade entre os valores obtidos com os empréstimos e aqueles transferidos para suas coligadas não seria necessária, porquanto sobreleva, ainda assim, a existência de excedentes que foram destinados a pessoas ligadas; ix) nos termos do art. 299 do RIR/99, apenas seriam necessárias as despesas pagas em função da atividade e da manutenção da respectiva fonte produtora, de sorte que a opção por transferências em condições extremamente favorecidas a empresas ligadas, sem o resguardo dos efeitos da indisponibilidade de tais recursos financeiros, afastariam o requisito da necessidade e a vinculação com o seu objetivo social, conforme julgados do Conselho de Contribuintes sobre a matéria; x) correta a apuração do montante tributável, efetuada mediante confronto entre os saldos dos empréstimos, nos períodosbase selecionados, com os créditos decorrentes de transferências de recursos, nos mesmos períodos, efetuadas em favor de empresas ligadas, sob a aparência de AFAC; xi) apenas a parcela de obrigações decorrentes de empréstimos obtidos que excedeu os créditos dos supostos AFAC’s, nas empresas ligadas, foi capaz de gerar encargos financeiros dedutíveis, para efeito de apuração de lucro real; xii) foram apresentados quatro demonstrativos, um para cada períodobase, de 2000 a 2003, denominados “Glosa de Despesas” (fls. 37/85), organizados mensalmente e por contrato de financiamento, que partem do saldo de empréstimos relativo a cada um dos contratos, existente no dia 1º de janeiro de cada ano e incorporadas as atualizações mensais, as amortizações, pagamentos de juros e novas liberações de parcelas dos empréstimos concernentes a cada contrato. Os saldos ao fim de cada mês foram cotejados com os créditos oriundos dos AFAC’s concedidos para empresas ligadas, para que cada adiantamento corresponda a um crédito que irá influenciar no cálculo do montante das despesas apropriadas no mês seguinte àquele em que o recurso foi posto à disposição da favorecida. Quando o total de créditos foi superior aos saldos dos empréstimos relativos a um determinado contrato, as despesas apropriadas a partir daquele mês foram tidas como indedutíveis, até o momento em que houve nova liberação de recursos, permanecendo indedutíveis se os recursos não excederem o saldo de créditos remanescente, fazendo demonstração e revisão individual por período e operação realizada; xiii) no anocalendário de 2000, o AFAC de R$ 90.000.000,00, efetuado em 25/01/00, teria sido suficiente para absorver o saldo de todos os contratos de financiamento, com exceção do contrato do BNDES 97.2.515.3.1, cujo saldo devedor era de R$ 176.293.940,90, em 31/01/00, o que teria permitido a eliminação Fl. 4741DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.735 9 dos demais contratos para considerar as despesas correspondentes como indedutíveis e apurar, de forma proporcional, o restante das despesas indedutíveis, comparando se com o crédito remanescente; xiv) o critério da proporcionalidade, utilizado em todos os exercícios, teria permitido aferir a parcela indedutível das despesas, de forma lógica e racional, calculando a porção sobre a qual deveria incidir a tributação, e tal sistemática estaria claramente exposta no Termo de Verificação Fiscal, o que também afastaria a preliminar de nulidade baseada no critério adotado pela fiscalização; xv) a capitalização do montante de R$ 26.799.000,00, conforme Terceira Alteração Contratual da PBPART, realizada em 23/01/01, deveria ter sido deduzida do adiantamento de R$ 90.000.000,00, e para a exclusão da tributação, não teria sido necessário alterar significativamente o demonstrativo “Glosa de Despesas — 2000”, bastando reincorporar os contratos “BNDES98.5893.1” (saldo de R$ 24.573.264,76), “Eletrobrás ECF 1318” (saldo de R$ 662.507,14), “Eletrobrás ECF 1532” (saldo de RS 1.534.902,13) e “Eletrobrás ECF 1708” (saldo de R$ 29.000,17), que somam R$ 26.799.674,20, e haviam sido excluídos, em vista de seus saldos devedores, em 31/01/00, terem sido absorvidos pelos créditos existentes na mesma data; xvi) em decorrência da reincorporação dos contratos, teria ficado uma pequena folga de R$ 674,20 e as despesas dos contratos que totalizaram R$ 3.251.521,66 consideradas originariamente como indedutíveis, passaram a ser dedutíveis, para efeito de apuração da base de cálculo do IRPJ, passando as despesas glosadas de R$ 9.505.306,60 para R$ 6.253.784,94; xvii) em relação à glosa de despesas de 2001, não houve realização de AFAC para a PBPART. O saldo de AFAC, em 31/12/00, para a PBPART SE1 era de R$ 147.924.402,70, com a capitalização no valor de R$ 78.866.129,52 e a cessão de direitos de créditos em favor da Alliant, no valor de R$ 69.056.850,24, o saldo foi praticamente esgotado, restando R$ 1.422,96 e, em março de 2001, houve um AFAC de R$ 8.361,48, em maio de 2001, outra capitalização de R$ 9.000,00, restando um resíduo de R$ 784,44, havendo novo adiantamento apenas em junho daquele ano, no valor de R$ 103.362.934,31, que, somado ao resíduo, importou R$ 103.363.718,75, valor utilizado como saldo inicial para o ano de 2001; xix) diferentemente do defendido na Impugnação, a apuração do primeiro saldo utilizado no demonstrativo fiscal, em 2001, demonstraria que foram consideradas as capitalizações de R$ 78.866.129,52 e de R$ 69.056.850,24, e os outros dois AFAC’s, feitos em novembro e dezembro de 2001, nos valores de R$ 83.695.929,77 e R$ 44.568.377,16, teriam sido tratados de forma clara e mais benéfica para a Recorrente, na medida em que, dado, à cessão de crédito recebida da Alliant, no montante de R$ 91.908.825,83, o mesmo tratamento dado à capitalização, Fl. 4742DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.736 10 quando tal cessão se caracterizaria como devolução de AFAC ou mesmo pagamento de empréstimo concedido, o que confirmaria que não se tratava de verdadeiro AFAC; xx) ao dar, à cessão dos créditos, o mesmo tratamento dado à capitalização, previsto no item 8 do Parecer Normativo nº 17/84, o agente fiscal foi abatendo do montante dos créditos cedidos, os aportes mais recentes, a saber: R$ 375.996,89 (janeiro de 2002), R$ 44.568.377,16 (dezembro de 2001), R$ 46.964.451,78 (parte do adiantamento de R$ 83.695.929,77, efetuado em novembro de 2001), restando do AFAC de dezembro de 2001, crédito na ordem de R$ 36.731.477,99, que deveria repercutir em dezembro de 2001, e não em agosto de 2001, como constou no demonstrativo fiscal; xxi) apesar de a Recorrente ter sofrido prejuízo, por ter o saldo de R$ 36.731.477,99 repercutido desde agosto de 2001, ao invés de dezembro de 2001, por outro lado, os créditos realizados em novembro de 2001, dezembro de 2001 e janeiro de 2002, nos valores de R$ 83.695.929,77, R$ 44.568.377,16 e R$ 375.996,89 que repercutiram nos meses de dezembro de 2001, janeiro de 2002 e fevereiro de 2002, não foram também considerados nos cálculos fiscais, fato este que teria reduzido o montante das despesas indedutíveis; xxii) o contrato “BNDES 97.2.515.3.1” teve, no ano de 2001, o mesmo tratamento proporcional para a glosa de despesas, aplicandose o percentual de 9,2127% sobre o total das despesas apropriadas mensalmente, uma vez que não ocorreram novas liberações de recursos, e os contratos que já se encontravam “eliminados”, e não apresentaram novas liberações, continuaram na mesma condição, com as despesas mantidas como indedutíveis; xxiii) o saldo de créditos em 30/06/01, de R$ 103.363.718,75, foi utilizado para absorver integralmente as novas liberações de recursos ocorridas a partir daí, inclusive os contratos “Eletrobrás ECF 1318”, “Eletrobrás ECF 1532” e “Eletrobrás ECF 1708” que, a partir de julho de 2001, passaram a ser indedutíveis; xxiv) em 30/06/01, teria restado crédito de R$ 18.659.893,08, valor inferior ao do saldo de empréstimos na mesma data, do contrato “BNDES 98.5893.1”, no montante de R$ 21.783.282,45, mantendose, portanto dedutíveis as despesas apropriadas no mês de julho (R$ 238.253,47) e consideradas também dedutíveis as despesas desse contrato apropriadas de janeiro a julho, no total de R$ 1.664.599,87. xxv) em 31/07/01, o saldo remanescente de R$ 18.659.893,08, após ter absorvido outras liberações de recursos oriundas de outros contratos, ocorridas em julho, e ser acrescido do crédito de R$ 36.731.477,99, alcançou a importância de R$ 48.241.352,90, valor suficiente para extinguir o saldo devedor do contrato “BNDES 98.5893.1”, que representava, nessa data, R$ 21.513.258,47, tornando as despesas correspondentes (R$ Fl. 4743DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.737 11 1.155.894,53) como indedutíveis e restando crédito de R$ 26.728.094,43 para os meses seguintes, que continuou sendo absorvido por novas liberações de recursos, com exceção do empréstimo no valor de R$ 6.500.000,00, relativo ao contrato “CP Brascan”, cujas despesas dos meses de novembro de 2001 (R$ 65.362,35) e de dezembro de 2001 (R$ 187.820,72) foram consideradas dedutíveis; xxvi) ao contrato “CP Unibanco nº 247866”, cujo saldo devedor, em 30/11/01, era de R$ 20.000.000,00, superior ao crédito existente para absorvêlo, foi dado o mesmo tratamento empregado no ano de 2000, em relação ao contrato “BNDES 97.2.515.3.1”, partindose do crédito existente após a última liberação de recursos no ano, para apurar a proporção entre a parcela do saldo de empréstimos suprimida pelos créditos e o total dos empréstimos, chegandose a percentual de 20,5325%; xxvii) no ano de 2001, passaram a ser dedutíveis, portanto, despesas no total de R$ 2.102.369,46, reduzindose as despesas glosadas de R$ 18.956.550,79 para R$ 16.854.181,33; xxviii) no ano de 2002, subsistem os contratos “BNDES 97.2.515.3.1”, “CP Unibanco nº 247866” e “CP Brascan” e dois aportes de recursos à PBPART a título de AFAC, em março e agosto, nos valores de R$ 56.735,57 e R$ 2.757.805,82, e, no que tange aos diversos AFAC’s realizados em favor da PBPART SE1, foram considerados dez, porquanto dois foram tidos como absorvidos pela cessão de direitos à Alliant, ocorrida em janeiro de 2002, e desprezado, pelo agente, AFAC realizado em setembro, no valor de R$ 617.981,67, em benefício mais uma vez da Recorrente; xxix) no mês de janeiro de 2002, o contrato “Banco Mercantil 24383”, em face da liberação de recursos de R$ 4.500.000,00, sem que houvesse créditos em montante suficiente para cobrilo, teria ficado ativo. Da despesa apropriada no mês de janeiro, de R$ 96.117,63, apenas a quantia de R$ 52.474,18 seria indedutível, posto que proporcional ao recurso liberado em relação à soma desse mesmo valor com o saldo inicial de empréstimos do contrato; xxx) no que tange aos contratos “BNDES 97.2.515.3.1” e “CP Unibanco nº 247866”, mantevese inalterada a situação, uma vez que o saldo devedor dos empréstimos superou os créditos, o que resultou na aplicação de percentuais para fins de apuração das despesas tidas como indedutíveis; xxxi) quanto ao contrato “CP Brascan”, considerando que os créditos disponíveis não superaram, em nenhum momento, os saldos devedores, as despesas apropriadas no ano de 2002, no valor de R$ 4.660.817,37, deveriam ser consideradas integralmente dedutíveis, alterando o cálculo original, no qual reputouse parcela de R$ 589.899,14, como indedutível; xxxii) as despesas financeiras de R$ 108.383,72, indevidamente registradas juntamente com o principal, não foram objeto de Fl. 4744DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.738 12 glosa, como alegado na Impugnação, conforme demonstrativo de fl. 73; xxxiii) o saldo de créditos remanescentes para 2003 foi de R$ 1.075.541,22 e as despesas apontadas como indedutíveis, no ano de 2002, no total de R$ 13.620.494,16, sofreram redução de R$ 1.009.201,67, passando as despesas glosadas para o valor de R$ 12.611.292,49; xxxiv) no ano de 2003, foram realizados AFAC’s mensais em favor da PBPART SE1, mas não considerado o AFAC ocorrido em outubro, no montante de R$ 1.083.902,85, e os AFAC’s ocorridos nos meses de novembro e dezembro, nos valores de R$ 1.096.192,01 e R$ 1.070.499,22, foram considerados no próprio mês ao invés do mês subsequente, o que favoreceria mais uma vez a Recorrente e, no tocante ao contrato “BNDES 97.2.515.3.1, mantido o percentual sobre o total das despesas mensais, em vista da ausência de liberação de novos recursos; xxxv) um erro de transcrição de valores teria beneficiado a Recorrente, para tornar dedutíveis despesas referentes ao contrato “Banco BBM46110”, e não deveriam ser alteradas as despesas glosadas no ano de 2003; xxxvi) apesar de nem todas as restrições à dedutibilidade de dispêndios, previstas na legislação do Imposto de Renda, serem aplicáveis à CSLL, devese ter em conta que a glosa das despesas em litígio não teria sido motivada por disposições específicas na legislação do IRPJ, posto que comprometeria o resultado do exercício; xxxvii) a apropriação de encargos financeiros decorrentes de empréstimos obtidos e o repasse sem ônus a empresas interligadas tornaria a Recorrente responsável por tais dispêndios, e ensejaria a aplicação do princípio contábil da entidade, afetando indevidamente a apuração do resultado do exercício (lucro líquido), devendo ensejar a glosa das despesas comprovadamente desnecessárias; xxxviii) demonstrado que parte das despesas decorrentes de variação monetária passiva não guardaria relação com a atividade explorada ou não contribuiria para sua consecução, afetando o exercício e também a base de cálculo da contribuição social, seria correta a inclusão dos valores glosados na determinação da Contribuição Social devida. Do Recurso de Oficio Por força da redução do crédito tributário, em montante superior a R$ 1.000.000,00, determinada remessa dos autos para apreciação de Recurso de Ofício. Do Recurso Voluntário Fl. 4745DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.739 13 Cientificada do acórdão, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário, repetindo as razões já expostas na Impugnação, sem manifestarse sobre (sic). A Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção do CARF proferiu o Acórdão nº 110200.395, de 21 de fevereiro de 2011, cujas ementa e decisão transcrevo, respectivamente: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2000, 2001, 2002, 2003. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Lavrado por autoridade competente, compreendidos os fatos que ensejaram o lançamento e respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração, conforme disciplina do art. 59 do Decreto nº 70.235/72. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PRORROGAÇÕES. VALIDADE. Válida a prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal efetuada através da internet. Reiterados precedentes. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. Presentes os dados e provas suficientes ao convencimento do julgador, prescindível a realização de diligência, especialmente quando não atendidos os requisitos legais. DECADÊNCIA. IRPJ. ART. I50, § 4º, DO CTN. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. Feita a opção pelo lucro real anual, a data do fato gerador do IRPJ é o dia 31 de dezembro, termo inicial para a contagem do prazo decadencial. ADIANTAMENTOS PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL. Para que uma transferência de recursos financeiros seja considerada um adiantamento para futuro aumento de capital, e não um passivo financeiro, necessário: (i) que haja comprometimento contratual irrevogável e irretratável de que tais recursos se destinem a futuro aumento de capital; (ii) que o número de ações ou quotas sociais pelas quais se irá converter aquele adiantamento seja fixo e prédefinido já no momento do adiantamento; e (iii) que o aumento de capital seja efetuado por ocasião da primeira AGE ou alteração contratual, conforme o caso, que se realizar após o ingresso dos recursos na sociedade tomadora. ENCARGOS FINANCEIROS DESNECESSÁRIOS. TRANSFERÊNCIAS A TÍTULO DE ADIANTAMENTOS PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL. Fl. 4746DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.740 14 Revelamse desnecessários à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora e, portanto, indedutíveis, os encargos financeiros decorrentes de captação externa junto a entidades financeiras quando, simultaneamente, a pessoa jurídica transfere dinheiro à sua controlada, sem incidência de qualquer encargo, ainda que tal transferência se faça a título de adiantamento para aumento de capital, e mormente quando evidenciado que sequer as transferências efetuadas reuniam as características necessárias para serem tratadas como verdadeiros adiantamentos para futuro aumento de capital. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos NEGAR provimento ao recurso de ofício, vencido o Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé, que dava parcial provimento. Quanto ao voluntário, com relação à CSLL, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, e, com relação ao IRPJ, pelo voto de qualidade, dar parcial provimento ao recurso, para excluir os contratos assinados com BNDES, Eletrobrás, Banese e HSBC vinculados ao Finame, Inergus, atinentes ao COMPROR, nos termos do voto vencedor, vencidos a conselheira Silvana Rescigno Guerra Barreto (Relatora), Manoel Mota Fonseca e João Carlos de Lima Junior, que davam provimento integral. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé. Inconformada, a Fazenda Nacional apresenta recurso especial por divergência, argumentando, em síntese: a) que as despesas desnecessárias são também indedutíveis na apuração da CSLL; b) que o que as torna indedutíveis também da base de cálculo da CSLL é o próprio conceito de resultado do exercício, apurado com observância da legislação comercial; c) que a CSLL tem como fundamento constitucional o art. 195, I, “c”, da Constituição Federal, o qual prevê a incidência da contribuição social sobre o lucro do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei; d) que, no plano infraconstitucional, a CSLL está disciplinada pela Lei nº 7.689/88, que, em seu art. 2º, determina que a base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda; e) que a Lei nº 9.249/95, por seu turno, vedou, em seu art. 13, diversas deduções da base de cálculo da CSLL, sem prejuízo do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506/64; f) que mencionado art. 47 da Lei nº 4.506/64 é bastante claro ao determinar que as despesas desnecessárias à atividade da empresa também não seriam passíveis de dedução; g) que as despesas que não forem necessárias não podem ser consideradas como despesas operacionais; logo, não podem ser deduzidas da base de cálculo da CSLL, isto Fl. 4747DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.741 15 é, não podem interferir no resultado do exercício para fins de apuração da base de cálculo da contribuição; h) que a escrituração contábil pela qual se apura o resultado do exercício, ponto de partida para se chegar à base de cálculo tanto do IRPJ como da CSLL, deve observar postulados e princípios contábeis; i) que, pelo princípio da entidade, uma despesa que não é necessária à empresa, não deve estar na sua contabilidade; j) que, assim como ocorre em relação ao IRPJ, as despesas consideradas desnecessárias não podem ser deduzidas da base de cálculo da CSLL; k) que o Colegiado a quo resolveu excluir da tributação do IRPJ os contratos cujos recursos já têm uma destinação prédefinida, por não se destinarem ao financiamento de seu capital de giro; l) que o fato de as despesas financeiras já terem destinação prédefinida não autoriza sua exclusão da base de cálculo do IRPJ/CSLL; m) que a autuação fiscal baseouse na comparação entre montantes globais obtidos de terceiros e montantes repassados a terceiros, não havendo acusação de que os recursos tornados são exatamente os recursos repassados; n) que, se a autuada obtinha empréstimos no mercado financeiro, ao mesmo tempo em que fornecia recursos a outras empresas controladas, sem remuneração, não há dúvidas de que as despesas financeiras decorrentes dessas operações são desnecessárias, não podendo ser excluídas da base de cálculo do IRPJ/CSLL; e o) que, nesse contexto, as despesas referentes aos contratos assinados com o BNDES, ELETROBRÁS, BANESE e HSBC, vinculados ao FINAME, INERGUS, e os atinentes ao COMPROR, devem compor a base de cálculo do IRPJ/CSLL. O recurso foi admitido pelo presidente da Primeira Câmara da Primeira Seção do CARF. Devidamente cientificado, o contribuinte apresentou contrarrazões, a seguir resumidas: a) que, preliminarmente, o acórdão paradigma colacionado pela Fazenda Nacional cuida de questão distinta da que se debate nos autos do presente processo; b) que, enquanto o referido acórdão paradigma trata de dedução de despesas com mútuo obtido pelo contribuinte para empréstimo às suas afiliadas, o caso em apreço cuida de dedução de despesas com mútuo obtido pelo contribuinte para repasse às suas empresas controladas a título de AFAC; c) que, assim, inexiste similitude fática e não houve divergência na interpretação da lei tributária; e d) que, no mérito, deve ser negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, com a consequente manutenção do acórdão recorrido, nas partes em que Fl. 4748DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.742 16 afastou integralmente a exigência da CSLL e admitiu a dedução das despesas com os financiamentos vinculados da base de cálculo do IRPJ. Inconformado, o contribuinte apresenta recurso especial por divergência, argumentando, em síntese: a) que as operações ora em exame são absolutamente normais, usuais e necessárias à atividade da empresa, sendo sua obrigação investir em suas controladas para garantirlhes saúde financeira e a manutenção da atividade de distribuição e geração; b) que é ônus da fiscalização comprovar a existência da vinculação em comento, demonstrando, de maneira cabal, a coincidência entre a data e o valor do ingresso do recurso captado junto ao mercado financeiro no caixa da empresa, e a respectiva saída desse mesmo recurso para repasse à empresa coligada, a título de AFAC; c) que o acórdão recorrido ratificou o ilegal procedimento adotado pela fiscalização, que simplesmente supôs que os recursos captados no mercado financeiro serviram para a realização dos AFAC’s levados a efeito entre o contribuinte e as empresas coligadas, sem nem ao menos comprovar a identidade de entrada e saída destes numerários; d) que, na ausência dessa providência, e considerando que dinheiro em espécie não é marcado por “carimbo” que permita identificar, com segurança, o seu destino final, insustentável a autuação guerreada, sendo de rigor o seu pronto cancelamento; e) que não é possível a equiparação de AFAC a mútuo; f) que, não havendo qualquer acusação de simulação, não há como caracterizar os AFAC’s como mútuos; g) que a turma a quo concluiu que as despesas advindas dos “financiamentos desvinculados” não poderiam ser deduzidas do lucro real, pois os requisitos para a caracterização do AFAC não teriam sido preenchidos, requisitos estes enumerados pelo Parecer Normativo nº 17/84; h) que, ao dar verdadeira força de lei ao referido ato normativo, o Colegiado acabou por ofender o princípio da estrita legalidade; i) que, se fosse interesse da empresa simplesmente transferir recursos, sem qualquer ônus, às suas controladas, para depois reavêlos, bastaria aumentar o capital destas, e reduzilo posteriormente; j) que, nesse caso, o efeito seria exatamente o produzido por um mútuo disfarçado, sendo desnecessário o recurso ao AFAC; k) que, a prevalecer a glosa de despesas incorridas com juros pelo contribuinte, estarseia admitindo a interferência do fisco nos seus negócios; e l) que o acórdão recorrido não se deu conta de que todo o saldo do AFAC foi efetivamente capitalizado. Apresenta, ainda, o contribuinte, posteriormente, petição em que requer, na hipótese de o lançamento ser ao final mantido, a exclusão de eventual exigência de juros de Fl. 4749DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.743 17 mora computados após o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias que a Administração Pública teria para proferir decisão administrativa, sob pena de violar o art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, onerandoa em face de demora à qual não deu causa. O recurso foi admitido pelo presidente da Primeira Câmara da Primeira Seção do CARF. Devidamente cientificada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, a seguir resumidas: a) que, preliminarmente, a insurgência do sujeito passivo não merece sequer ser conhecida; b) que a primeira divergência arguida diz respeito, unicamente, à apreciação de provas; c) que a segunda divergência, na realidade não ocorreu, verificandose que há, em verdade, convergência de entendimento entre o acórdão recorrido e o paradigma; d) que a terceira divergência não teria o condão de alterar o resultado do julgamento, que se baseou também em outros fundamentos; e e) que, no mérito, deve ser negado provimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Os recursos são tempestivos, entendo que as divergências restaram comprovadas e, por isso, conheço dos especiais da Fazenda Nacional e do contribuinte. Principio analisando a preliminar arguida pelo contribuinte, de que o acórdão paradigma colacionado pela Fazenda Nacional cuidaria de questão distinta da que se debate nos autos do presente processo. A saber: enquanto o referido acórdão paradigma trataria de “dedução de despesas com mútuo obtido pelo contribuinte para empréstimo às suas afiliadas”, o caso em apreço cuidaria de “dedução de despesas com mútuo obtido pelo contribuinte para repasse às suas empresas controladas a título de AFAC” (grifei). Entendo não deva ser acolhida referida preliminar. É que o objeto do recurso da Fazenda Nacional se prende, primordialmente, à dedução de despesas com mútuo obtido pelo contribuinte — admitidas parte dessas despesas pela decisão recorrida: (1) impossibilidade de dedução de despesas financeiras desnecessárias, mesmo que a captação tenha ocorrido com destinação prédefinida; e (2) impossibilidade de dedução de despesas financeiras desnecessárias da base de cálculo da CSLL. Ou seja, matérias que se subordinam, apenas, à questão do posterior fornecimento de recursos a empresas Fl. 4750DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.744 18 ligadas, sendo que o respectivo título desse fornecimento — se por empréstimo ou por AFAC — é ponto em que ficou vencido unicamente o contribuinte. Com relação às outras supostas divergências indicadas pelo contribuinte entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma apontado pela Fazenda Nacional — encargos e valores —, são, ao meu ver, irrelevantes, uma vez que a questão de fundo, como bem descrito por esta, é que : O Colegiado a quo resolveu excluir da exigência relativa ao IRPJ os contratos cujos recursos já têm uma destinação pré definida, com relação aos quais a empresa tomadora dos serviços não dispõe de discricionariedade quanto à sua aplicação, por não serem contratos para financiamento de seu capital de giro. Nesse contexto, excluiu da tributação os valores referentes aos contratos assinados pela autuada com o BNDES, ELETROBRÁS, BANESE e HSBC vinculados ao FINAME, INERGUS e os atinentes ao COMPROR. Verbis: [...]. Diferentemente decidiu a Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, a qual entendeu que o fato das despesas financeiras já terem destinação prédefinida não autoriza sua exclusão da base de cálculo do IRPJ/CSLL, eis que a autuação fiscal baseouse na comparação entre montantes globais obtidos de terceiros e montantes repassados a terceiros, não havendo acusação de que os recursos tornados são exatamente os recursos repassados. Assim, a questão primordial é: se o fato de as despesas financeiras terem destinação prédefinida influencia (acórdão recorrido) ou não (acórdão paradigma) em sua dedutibilidade — independentemente dos encargos ou dos valores envolvidos nessas operações. Ou, como confessadamente sintetiza o próprio contribuinte: 24. A bem da verdade, no paradigma, para glosar as despesas do contribuinte, não se levou em consideração a origem dos recursos captados, mas somente o volume total dos recursos movimentados. Já nos autos do presente processo, a Turma a quo levou em consideração justamente a origem dos recursos captados pela Recorrida para admitir as deduções pretendidas. [...]. 26. Por fim, no paradigma, a fiscalização, para glosar as despesas desnecessárias, comparou os montantes globais obtidos de terceiros e os montantes repassados, glosando assim a diferença entre os juros ativos e os passivos. Já no presente processo, a Turma a quo admitiu a dedução das despesas originárias dos financiamentos vinculados, ao analisar o valor dos respectivos contratos e a destinação que obrigatoriamente deveria ser dada àquele montante: Fl. 4751DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.745 19 Prossigo analisando a preliminar arguida pela Fazenda Nacional, de que a primeira divergência, apontada pelo sujeito passivo, diria respeito, unicamente, à apreciação de provas; a segunda divergência, na realidade, não teria ocorrido; e a terceira divergência, abrangeria apenas um dos requisitos do AFAC. Entendo que, também, não deva ser acolhida referida preliminar. Na realidade, essa primeira divergência — ilegalidade da imputação proporcional — diz respeito não à apreciação de provas, mas à necessidade ou não delas — necessidade de comprovar que os recursos financeiros captados foram ou não efetivamente repassados a empresas ligadas —, o que envolve, sem dúvida, interpretação da legislação tributária. Quanto à segunda divergência — impossibilidade de equiparação de AFAC a mútuo —, a decisão recorrida assim se manifestou, não se opondo expressamente a essa equiparação (efls. 4.495): As evidências coletadas, por outro lado, tais como o elevado número de operações, o longo prazo em que os recursos permaneciam na condição de AFAC, e o fato de que, em algumas circunstâncias, houve inclusive o retorno ou devolução parcial de supostos AFAC, apenas reforçam a conclusão fiscal de que não se tratavam os mesmos de verdadeiros AFAC, mas sim de mútuos “sob outra roupagem”. Já no que toca à terceira divergência — requisitos de AFAC —, a insurgência do contribuinte se voltou contra a aplicação do Parecer Normativo CST nº 17, de 1984, expressamente citado pela decisão recorrida, e não apenas contra o requisito de registro do aumento de capital por ocasião da primeira AGE ou alteração contratual, que é apenas uma das condições referidas naquele parecer. De todo modo, importa que fique demonstrada a existência de divergência jurisprudencial para as teses adotadas pelo acórdão recorrido e pelo acórdão paradigma, e não necessariamente para cada argumento que sustenta aquelas teses. Passo ao mérito. As matérias postas à apreciação desta Câmara Superior referemse à: 1) necessidade, ou não, para fins tributários, de despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos contratados no mercado financeiro, ao mesmo tempo em que fornecidos recursos a empresas ligadas, sem remuneração, a título de Adiantamentos para Futuro Aumento de Capital (AFAC), capitalizados parcialmente após o transcurso de longo período de tempo ou empregados em outras finalidades, entre as quase se incluem aqueles decorrentes de financiamentos com destinação prédefinida, referentes aos contratos assinados com o BNDES, ELETROBRÁS, BANESE e HSBC, vinculados ao FINAME, INERGUS, e os atinentes ao COMPROR, em relação à base de cálculo do IRPJ/CSLL; e 2) dedutibilidade, ou não, para efeitos da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), das despesas financeiras desnecessárias consideradas indedutíveis para o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). Tema 1) AFAC Fl. 4752DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.746 20 Notese, de início, que a atividade principal do contribuinte está, toda ela, ligada ao setor de energia de qualquer tipo, permitindoselhe, ainda, participar de outras sociedades. Porém, não se trata, essa previsão estatutária, de algo que lhe seja essencial ou que a distinga das demais empresas, uma vez que nenhuma empresa, em princípio, está impedida de participar de outras empresas, ainda que não conste, essa atividade, expressamente, de seu objeto social. A própria Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (o contribuinte é uma S.A.), é expressa nesse sentido (grifei): Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. § 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio. § 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo. § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiarse de incentivos fiscais. No que se refere à alegada ausência de identidade entre os ingressos de recursos e as remessas de numerários a empresas ligadas, tal questão é irrelevante, uma vez que — sejam os recursos remetidos a empresas ligadas oriundos de ingressos sem encargos, sejam provenientes de numerários próprios — o não aproveitamento desses ingressos ou numerários nas atividades do próprio contribuinte acabou por obrigálo, de uma forma ou de outra, a buscar novos fundos no mercado financeiro, ainda que com destinação específica. Por esse motivo, aliás, não procede a exclusão, da tributação, dos recursos captados que possuam destinação prédefinida (v.g., aplicação em programas de investimentos) ou que são diretamente creditados a terceiros (v.g., créditos a fornecedores), ou, ainda, que não se trate de captação de recursos (v.g., novação de dívidas anteriores). É que, em todos esses casos, persiste o fato da premente necessidade de endividamento ou de rolagem de dívidas pelo contribuinte, para fazer face à saída de recursos aportados a empresas ligadas, que, de outro modo, se integralmente utilizados em suas próprias atividades, não gerariam aquela necessidade, ou essa seria em menor escala ou por menor tempo. A decisão recorrida bem ilustra essa situação com o seguinte exemplo (efls. 4.489 e 4.490): Imaginese a seguinte situação: a empresa, no dia 15/05/xx, empresta para sua coligada, o valor de R$ 100.000,00, que estava disponível na sua conta bancária na instituição “BANCO A”. O saldo da empresa na conta corrente no “BANCO A” continua positivo, mesmo após o empréstimo feito. Fl. 4753DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.747 21 Contudo, desde o dia 01/01/xx, a empresa em questão possuía um empréstimo para capital de giro tomado no “BANCO B”, cujo principal é de R$ 300.000,00, sobre o qual correm juros. A questão é: se, o dia 15/05/xx, a empresa, de fato, tinha à sua disposição o valor de R$ 100.000,00, que não lhe era mais necessário para o seu capital de giro, então ela poderia, nesta data, ter amortizado parte do empréstimo tomado junto ao “BANCO B”, o que faria reduzir os seus juros na proporção de 1/3 do até então cobrado; no entanto, ela preferiu emprestar o dinheiro para a sua coligada, sem cobrança de encargos. Ora, é evidente que, em circunstancias como tais, aquela parcela de 1/3 dos juros cobrados pelo “BANCO B”, a partir do dia 15/05/xx, são indedutíveis, pois demonstrada está a sua desnecessidade para a atividade da empresa e manutenção de sua fonte produtiva. E conclui a decisão recorrida (efls. 4.490): Este simples exemplo serve para demonstrar que não é necessário comprovar nenhuma vinculação direta, nem de datas, nem sequer de instituição financeira, entre os recursos captados e os recursos repassados, pois vejase que, no exemplo dado, as datas são bastante distantes entre si e os bancos também são distintos. E serve também para demonstrar que, não havendo uma identidade entre os valores captados e os repassados, a apuração da parcela das despesas considerada indedutível pode ser feita utilizandose o critério de proporcionalidade, com relação ao valor total do contrato. Porém, a mesma decisão recorrida, contraditoriamente, exclui do seu raciocínio “aqueles contratos com relação aos quais os recursos já tem uma destinação pré definida, ou seja, com relação aos quais a empresa tomadora dos recursos não dispõe de discricionariedade quanto à sua aplicação, pois não são contratos para financiamento do seu capital de giro.” Ora, como dito anteriormente pela própria decisão recorrida, “não é necessário comprovar nenhuma vinculação direta, nem de datas, nem sequer de instituição financeira, entre os recursos captados e os recursos repassados”. Logo, não há necessidade de que o endividamento, provocado pelo repasse de recursos a empresas ligadas, se destine, obrigatoriamente, a financiamento de capital de giro. O que importa, no final das contas, é que esse endividamento não ocorreria, ou ocorreria apenas em parte ou em mais curto espaço de tempo, se não tivessem havido aquelas transferências a empresas ligadas. Ou seja, o custo da captação externa de recursos está diretamente relacionado ao fato da disponibilidade financeira da autuada ter sido entregue, sem incidência de qualquer encargo, a empresas a ela ligadas. Ou, visto por outro ângulo, se havia recursos disponíveis para disponibilização a empresas ligadas, então não havia necessidade de obtenção de recursos de terceiros. Abro, aqui, um parêntese para observar que essa comprovação da identidade entre os ingressos de recursos e as remessas de numerários a empresas ligadas, exigida pelo contribuinte para manutenção da autuação, corresponderia a uma prova impossível, uma vez Fl. 4754DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.748 22 que, como bem lembrado por ele mesmo, “dinheiro em espécie não é marcado por ‘carimbo’ que permita identificar, com segurança, o seu destino final”. Fechado o parêntese, se entende a empresa que é sua obrigação “investir em suas controladas para garantirlhes saúde financeira e a manutenção da atividade de distribuição e geração”, esse investimento devese fazer, por óbvio, sem prejuízo de sua própria saúde financeira, o que, lamentavelmente, não ocorreu no presente caso. Por outro lado, não há que se falar em ofensa à autonomia e à liberdade de contratação, asseguradas pela Constituição Federal, uma vez que, no caso, não se proíbem essas operações, mas apenas não se admitem os respectivos efeitos tributários, na forma do art. 109 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966). Ainda, não se trata, na hipótese, de, singelamente, equiparar os adiantamentos para futuro aumento de capital (AFAC) com os mútuos, ou de pretender dar, àqueles, o mesmo tratamento dado a estes. Tratase, sim, de reconhecer que, enquanto aqueles adiantamentos para futuro aumento de capital (AFAC) não se formalizarem no contrato social ou no estatuto, conforme o caso, corresponderão, apenas, a meras exigibilidades a quem os recebeu, passíveis de devolução a quem os deu, por seu inegável caráter de reversibilidade. Nesse sentido, o Parecer Normativo CST nº 23, de 1981, assim dispõe: 4. Ocorrendo a eventualidade de adiantamentos para futuro aumento de capital, qualquer que seja a forma pelas quais os ingressos tenham sido recebidos mesmo que sob a condição para utilização exclusiva em aumento de capital , esses ingressos deverão ser mantidos fora do patrimônio líquido, de conformidade com a legislação que rege a matéria e interpretação que decorre do subitem 4.6 do Parecer Normativo CST nº 133/75 (DO de 24.11.75) e Ato Declaratório (Normativo) CST nº 09/76 (D.O. de 11.06.76), por serem esses adiantamentos considerados obrigações para com terceiros, podendo ser exigidos pelos titulares enquanto o aumento de capital não se concretizar. E como meras exigibilidades, e, pois, atos de pura liberalidade, são ônus desnecessários os encargos suportados por quem os disponibilizou. No presente caso, assim foi descrita a situação ocorrida, conforme Termo de Verificação de Infração: Ao mesmo tempo em que efetuava AFAC não oneroso em favor da PBPART e da PBPART SE1, possuía a Recorrente saldos de empréstimos e contratava novos empréstimos, com registros de encargos financeiros em decorrência de mútuos, o que tornariam desnecessárias as despesas referentes às parcelas dos encargos financeiros correspondentes ao montante de recursos que beneficiaram, por meio de AFAC, as pessoas jurídicas ligadas. O procedimento fiscal adotado foi o seguinte: Fl. 4755DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.749 23 Com base nessas constatações, parte dos encargos financeiros contabilizados e deduzidos do lucro real foram tidos como indedutíveis, na proporção dos capitais colocados à disposição das outras empresas do grupo, em relação ao montante dos saldos de empréstimos tomados no mercado financeiro. De se esclarecer, por oportuno, que a DRJ, em sua decisão, abateu, nos cálculos da fiscalização, as capitalizações quando efetuadas, dando o mesmo tratamento, também, às cessões de direitos de créditos (AFAC) à Alliant. Evidentemente, se não dispunha o contribuinte de recursos próprios suficientes para fazer face a esses adiantamentos para futuro aumento de capital (AFAC), sem se endividar ou se manter endividado, não deveria têlos feito naquela ocasião, mas, sim, no momento mesmo do aumento de capital, quando, aí sim, seriam integralmente dedutíveis os encargos incorridos para sua captação. Ainda, se houvesse urgente necessidade de transferência desses recursos a empresas ligadas, essa necessidade seria delas, e não da recorrida, que os repassou àquelas, graciosamente, em operações gravosas para si mesma. Curiosamente, boa parte desses repasses a empresas ligadas (PBPART E PBPART SE1) tiveram outras destinações que não propriamente os alegados “futuros aumentos de capital”: A PBPART informou que o AFAC recebido foi inicialmente aplicado no Unibanco e, posteriormente, transferido em parte para aplicações no Banco Rural e Bradesco. Referidas quantias, acrescidas das respectivas receitas financeiras, serviram para aquisições de ações da CELB, foram emprestadas à Recorrente, serviram para quitar empréstimo perante a Prefeitura de Campina Grande e mútuos junto à Recorrente e à PBPART SE2, além da concessão de mútuo à CFLCL. [...]. Segundo PBPART SE1, os recursos foram destinados, quase integralmente, à PBPART SE2, que os manteve em grande parte registrados em conta de AFAC. Na PBPART SE2, o capital foi aumentado em R$ 265.908.261,00, permanecendo em AFAC o total de R$ 178.403.902,67, em 15/12/03. Afirma, ainda, o contribuinte que, “se fosse interesse da empresa simplesmente transferir recursos, sem qualquer ônus, às suas controladas, para depois reavê los, bastaria aumentar o capital destas, e reduzilo posteriormente”. Ora, não se pode pretender que se considere uma despesa como necessária ao argumento de que, do contrário, lançarseia mão de simulação para alcançar aquele intento. Há que se reconhecer, nessa mesma linha — dependendo da situação econômicofinanceira da empresa que procede aos adiantamentos para futuro aumento de capital; da participação, nessas operações, do grupo econômico (controladoras, controladas e coligadas); dos valores nelas envolvidos; e, ainda, do tempo decorrido do desembolso dos adiantamentos até a sua efetiva conversão em aumento de capital —, a possibilidade de se Fl. 4756DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.750 24 considerar estarse diante de operações fraudulentas a credores, a implicar, até mesmo, a decretação da falência da empresa, na forma do art. 94, inciso III, alínea “b”, da Lei nº 11.101, de 2005. Assim, dou provimento ao recurso especial a Fazenda em relação a esta matéria e nego provimento ao recurso do contribuinte. Tema 2 – Dedutibilidade para efeitos da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), das despesas financeiras desnecessárias consideradas indedutíveis para o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). Com relação à exigência de CSLL, está correto o entendimento da decisão de primeira instância, como descrito pela decisão recorrida, de que: xxxvi) apesar de nem todas as restrições à dedutibilidade de dispêndios, previstas na legislação do Imposto de Renda, serem aplicáveis à CSLL, devese ter em conta que a glosa das despesas em litígio não teria sido motivada por disposições específicas na legislação do IRPJ, posto que comprometeria o resultado do exercício. É dizer: a admissão de determinados valores como despesas operacionais, ou não, afeta a apuração do lucro operacional — que é o mesmo, tanto para o IRPJ quanto para a CSLL — e, apenas reflexamente, as correspondentes bases de cálculo (lucro real e lucro ajustado). O resultado do exercício, apurado com observância da legislação comercial, é comum a ambos os tributos, cujas respectivas bases de cálculo começam a diferir entre si, pelos ajustes específicos previstos na legislação de cada um deles, somente a partir da apuração daquele resultado. Assim é que o Lucro Líquido Antes do IRPJ, indicado na Linha 06A/53 da Ficha 06A Demonstração do Resultado, é transportado para a Linha 09A/01 da Ficha 09A – Demonstração do Lucro Real [onde será adicionado da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – Linha 09A/04, esclareço], e o Lucro Líquido Antes da CSLL [e do IRPJ, esclareço], apontado na Linha 06A/51 da Ficha 06A Demonstração do Resultado, é transferido para a Linha 17/01 da Ficha 17 – Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — conforme se verifica das Declarações de Informações Econômicofiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) dos anoscalendário de 2000 a 2003, períodos objeto da autuação em análise. Há também que se concordar com o argumento do recorrente em relação à aplicação do art. 13 da Lei nº 9.249/95, que veda diversas deduções da base de cálculo da CSLL, sem prejuízo do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506/64, ou seja, o referido dispositivo, que segue abaixo transcrito, determinou a adição das "despesas desnecessárias" à base de cálculo da CSLL: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: [...] Fl. 4757DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.751 25 Veja que o art. 47 da Lei nº 4.506/1964 é o fundamento legal do art. 299 do RIR/1999. Ele dispõe exatamente sobre os requisitos da necessidade, usualidade e normalidade para a dedutibilidade das despesas. Assim, o texto legal acima transcrito evidencia claramente o vínculo entre a apuração da base cálculo da CSLL e os referidos requisitos para a dedutibilidade de despesas, do contrário não faria nenhum sentido a ressalva contida no texto. Com efeito, se o texto diz que para uma determinada situação deve se aplicar "A" independentemente de "B", é porque "B" também é aplicável àquela mesma situação. Concluindo, em última análise que, embora as opções feitas pelo contribuinte ao estruturar as operações não sejam ilegais, elas têm diversas implicações financeiras decorrentes, implicações, essas, entretanto, indedutíveis para fins tributários. Contudo, ainda que legais do ponto de vista do Direito Privado, não tem o condão de transformar despesas indedutíveis em despesas dedutíveis, quer para o IRPJ que para a CSLL. Neste sentido há que se concluir que as alegadas "despesas" não são dedutíveis da base de cálculo da CSLL. Do exposto, dou provimento ao recurso especial da Fazenda nesta parte. Conclusão. Isto posto, dou integral provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e nego provimento ao recurso especial do Contribuinte. Não conheço do requerimento apresentado pelo contribuinte, no sentido de, na hipótese de o lançamento ser ao final mantido, ser excluída eventual exigência de juros de mora computados após o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias que a Administração Pública teria para proferir decisão administrativa, sob pena de violar o art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, onerandoa em face da demora à qual não deu causa. É que se trata de pleito apresentado fora do prazo recursal, e para o qual não dispõe, este Colegiado, de competência para o seu exame. (Assinado digitalmente) MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Relator Voto Vencedor Voto vencedor na parte que diz respeito ao tema das despesas decorrentes de financiamentos com destinação prédefinida. Conselheiro Luís Flávio Neto – Redator Designado Na reunião de julho de 2016, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (doravante “CSRF”) analisou o recurso especial interposto por ENERGISA SERGIPE DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. e pela PFN, conforme bem relatado pelo i. Conselheiro Relator. Fl. 4758DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.752 26 Nesse julgamento, entre outras matérias, a CSRF, por maioria de votos, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial da PFN, a fim de se manter a decisão que reconheceu a dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ/CSLL de despesas com empréstimos contraídos perante BNDES, ELETROBRÁS, BANESE e HSBC, vinculados ao FINAME, INERGUS, e os atinentes ao COMPROR. Como a posição adotada pelo i. Conselheiro Relator em relação à matéria foi vencida, fui designado para redigir o voto vencedor especificamente quanto a essa parcela do julgamento. No caso, compreendeu a fiscalização que seria desnecessária a assunção de empréstimos pela ENERGISA, ao mesmo tempo em que a companhia fornecia recursos a empresas ligadas, sem remuneração, a título de Adiantamentos para Futuro Aumento de Capital (AFAC). Por consequência, as correspondentes despesas financeiras não seriam dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A fiscalização, no caso, adotou a presunção que os empréstimos contraídos pelo contribuinte apenas se justificariam em face de uma imputação proporcional aos aportes de capital em outras pessoas jurídicas, a título de AFAC. A maioria do Colegiado, no entanto, compreendeu restar infirmada a presunção assumida pela fiscalização no caso de financiamentos com destinação prédefinida, pois tal fator impossibilitaria a utilização dos aludidos recursos para fins de AFAC. Em tais situações, os empréstimos teriam destinação específica, como a aquisição de equipamentos, não sendo possível presumir que teriam assumido destino diverso. Conforme concluiu a maioria do Colegiado, em casos como esse, no qual são contraídos financiamentos com destinação prédefinida (por exemplo, para a compra de equipamentos), não é possível proceder a glosa das despesas financeiras incorridas sob a justificativa de que, em outra vertente operacional da companhia, aportes de capital sem cobrança de juros teriam sido realizados a título de AFAC. Nos moldes do art. 249, 299 e seg. do Decreto n. 3.000/99, para que as despesas finceiras atinentes a tais financiamentos com destinação prédefinida pudesse ser glosadas, seria necessário à fiscalização, por exemplo, demonstrar que os equipamentos adquiridos por meio de tais recursos não teriam o potencial de integrar a atividade do contribuinte. Nesse seguir, no que é pertinente à específica matéria ora analisada, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso da PFN, ratificando os demais posicionamentos constantes em ata. (Assinado digitalmente) LUÍS FLÁVIO NETO – Redator designado. Fl. 4759DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10510.003122/200574 Acórdão n.º 9101002.396 CSRFT1 Fl. 4.753 27 Fl. 4760DF CARF MF Impresso em 14/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/09/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
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Numero do processo: 10580.720306/2009-01
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Oct 06 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 9202-000.020
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Câmara de origem para exame de petição e posterior retorno ao colegiado.
(Assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior Relator
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gérson Macedo Guerra.
Nome do relator: HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Câmara de origem para exame de petição e posterior retorno ao colegiado. (Assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior Relator (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gérson Macedo Guerra.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Câmara de origem para exame de petição e posterior retorno ao colegiado. (Assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior – Relator (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gérson Macedo Guerra. Relatório Em litígio, o teor do Acórdão nº 280203.132, prolatado pela 2a Turma Especial da 1a Câmara da 2a Seção de Julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais na sessão plenária de 10 de setembro de 2014 (efls. 256 a 270). Ali, por unanimidade de votos, deuse parcial provimento ao Recurso Voluntário de forma a se excluir a multa de ofício do lançamento, na forma de ementa e decisão a seguir: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 05 80 .7 20 30 6/ 20 09 -0 1 Fl. 445DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 10580.720306/200901 Resolução nº 9202000.020 CSRFT2 Fl. 446 2 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE . DESNECESSIDADE DE REBATER TODOS OS ARGUMENTOS. OMISSÃO INEXISTENTE. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pelo impugnante, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. In casu, o acórdão de primeira instância enfrentou suficientemente a questão ventilada. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA UNIÃO PARA EXIGÊNCIA DE TRIBUTO QUE DEVERIA SER RETIDO NA FONTE POR ESTADO DA FEDERAÇÃO. DESCABIMENTO. É de se rejeitar a alegação de ilegitimidade ativa da União Federal, uma vez que a atribuição de titularidade do produto da arrecadação do imposto de renda retido na fonte toca apenas à repartição de receitas tributárias, não repercute sobre a legitimidade da União Federal para exigir o imposto de renda sujeito ao ajuste anual. IRPF. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE NO REGIME DE ANTECIPAÇÃO. NÃO RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA. RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE PELO IMPOSTO DEVIDO APÓS O TÉRMINO DO PRAZO PARA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. A falta de retenção pela fonte pagadora não exonera o beneficiário e titular dos rendimentos, sujeito passivo direto da obrigação tributária, de incluílos, para fins de tributação, na Declaração de Ajuste Anual; na qual somente poderá ser deduzido o imposto retido na fonte ou o pago. Aplicação da Súmula CARF nº 12. REMUNERAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO INCIDÊNCIA. Sujeitamse à incidência do imposto de renda as verbas recebidas como remuneração pelo exercício de cargo ou função, independentemente da denominação que se dê a essa verba. IRPF. JUROS DE MORA. PAGAMENTO FORA DO CONTEXTO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO. No caso dos autos a verba não foi recebida no contexto de rescisão de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, de forma que incide o imposto de renda sobre as parcelas intituladas juros de mora, conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça STJ. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE EM RAZÃO DE LEI EM SENTIDO FORMAL E MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ AO JULGAR O RESP 1.118.429/SP. Fl. 446DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 10580.720306/200901 Resolução nº 9202000.020 CSRFT2 Fl. 447 3 Em que pese a referência a uma ação judicial e a natureza trabalhista das verbas, a fonte obrigacional do pagamento dos rendimentos objeto do lançamento decorreu diretamente de Lei em sentido formal e material, e não diretamente de uma condenação judicial, hipótese na qual deverseia observar o regime estabelecido pelo art. 100 da Constituição da República Federativa do Brasil, não se aplica, portanto, o entendimento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça STJ no RESP 1.118.429/SP. IRPF. VERBAS ISENTAS E TRIBUTADAS EXCLUSIVAMENTE NA FONTE. DOCUMENTOS EMITIDOS PELA FONTE PAGADORA COM INFORMAÇÕES DIFERENTES. ÔNUS DO RECORRENTE DE PROVAR SUAS ALEGAÇÕES. PREVALÊNCIA DE DOCUMENTO CONFORME ANÁLISE DOS AUTOS. PLEITO RECURSAL NÃO ATENDIDO. Cabe ao recorrente provas suas alegações. Ao juntar aos autos documento emitido pela fonte pagadora que contradiz outro de mesma origem, o recorrente tem o ônus de justificar a discrepância. Indefere se o pleito com base em análise comparativa de ambos os documentos que deu prevalência ao documento original em razão das deficiências do segundo. MULTA DE OFÍCIO. COMPROVANTE DE RENDIMENTOS COM ERRO. DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL CONFORME OS COMPROVANTES EMITIDOS PELA FONTE PAGADORA. SÚMULA CARF Nº 73. Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício. JUROS DE MORA. Sobre tributo pago em atraso incidem juros de mora conforme previsão legal, não sendo lícito ao julgador administrativo afastar a exigência. TRIBUTAÇÃO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. ALEGAÇÃO DE CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAR ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Reputado que as verbas são remuneratórias e que o lançamento tem amparo em lei, não cabe ao CARF aferir inconstitucionalidade. Recurso provido em parte. Decisão: Por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para excluir a multa de ofício, nos termos do voto do relator. Enviados os autos à contribuinte para fins de ciência do decisum, ciência esta ocorrida em 28/10/2014 (efl. 282), a autuada apresenta, em 31/10/2014 (efl. 284), Recurso Especial, com fulcro nos arts. 64, II e 67 do anexo II ao Regimento Interno deste Conselho Fl. 447DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 10580.720306/200901 Resolução nº 9202000.020 CSRFT2 Fl. 448 4 Administrativo Fiscal aprovado pela Portaria MF no. 256, de 22 de julho de 2009, então em vigor quando da propositura do pleito recursal (efls. 284 a 327). Alegase, no pleito: a) Divergência em relação ao decidido no âmbito do Acórdão no. 210201.687, de lavra da 2a. Turma Ordinária da 1a. Câmara da 2a. Seção de Julgamento deste CARF, que teria reconhecido a não incidência do IRPF sobre as verbas recebidas referentes a abono variável pelos membros do Ministério Público do Estado da Bahia, a partir de uma interpretação extensiva da Resolução STF no. 245, de 2002. A seguir, reproduzse a ementa e decisão deste primeiro Acórdão Paradigma, datado de 30 de novembro de 2011: Acórdão 210201.687 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 RESOLUÇÃO STF Nº 245/2002. DIFERENÇAS DE URV CONSIDERADAS PARA A MAGISTRATURA DA UNIÃO E PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL COMO VERBAS ISENTAS DO IMPOSTO DE RENDA PELO PRETÓRIO EXCELSO. DIFERENÇAS DE URV PAGAS AO MINISTÉRIO PÚBLICO DA BAHIA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. A Lei complementar baiana nº 20/2003 pagou as diferenças de URV aos Membros do Ministério Público local, as quais, no caso dos Membros do Ministério Público Federal, tinham sido excluídas da incidência do imposto de renda pela leitura combinada das Leis nº 10.477/2002 e nº 9.655/98, com supedâneo na Resolução STF nº 245/2002, conforme Parecer PGFN nº 923/2003, endossado pelo Sr. Ministro da Fazenda. Ora, se o Sr. Ministro da Fazenda interpretou as diferenças do art. 2º da Lei federal nº 10.477/2002 nos termos da Resolução STF nº 245/2002, excluindo da incidência do imposto de renda, exemplificadamente, as verbas referentes às diferenças de URV, não parece juridicamente razoável sonegar tal interpretação às diferenças pagas a mesmo título aos Membros do Ministério Público da Bahia, na formada Lei complementar estadual nº 20/2003. Recurso Voluntário Provido. Decisão: por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. Nesta seara, defende a contribuinte o caráter compensatório da URV, que no entender da recorrente, não representa qualquer acréscimo patrimonial, produto do capital ou trabalho, mas ressarcimento pelo erro no cálculo da remuneração, possuindo caráter indenizatório, citando a propósito, a mencionada Resolução STF no. 245, de 2002, que sustentaria seu posicionamento e que, posteriormente, foi objeto de extensão também aos membros do Ministério Público da União, consoante despacho do Sr. Procurador da República. Ainda a propósito, entende que a qualificação jurídica estabelecida pela Lei Complementar no. 20, de 2003, em seu art. 2o. (que define a referida verba como indenizatória), não poderia ser afastada pelo Fisco federal, que deveria, previamente, buscar a inconstitucionalidade do referido dispositivo, o que não ocorreu. Fl. 448DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 10580.720306/200901 Resolução nº 9202000.020 CSRFT2 Fl. 449 5 Entende que "(...)Se a interpretação conferida às diferenças auferidas pelos Membros do MPF, com base no ar. 2o da Lei n° 10.477/2002, foi de que tais parcelas possuem natureza indenizatória, igual entendimento deve ser adotado em relação às diferenças auferidas pelos Membros do Ministério Público da Bahia, com base na Lei Complementar Estadual n° 20/2003, pois onde há a mesma razão, deve necessariamente haver o mesmo direito", sob pena de violação ao princípio constitucional da isonomia, o qual restaria também violado pelo tratamento diferenciado conferido entre os membros da Magistratura Federal e os membros do Ministério Público do Estado da Bahia, como a recorrente. Tece, ao final, longa argumentação acerca da similitude fática entre os membros da Magistratura Federal e do MPF e os membros do Ministério Público do Estado da Bahia. Rechaça, ainda, que, quando do reconhecimento do caráter indenizatório da verba em questão, se possa cogitar de violação ao princípio da legalidade tributária, uma vez que esta foi reconhecida não por diploma legal, mas por Resolução do Supremo Tribunal Federal. b) Divergência em relação ao estabelecido pela 1a. Turma Especial da 1a. Câmara da 2a. Seção de Julgamento no âmbito do Acórdão 2801003.595, de 17 de julho de 2014 (ementa e decisão a seguir transcritas), no sentido de que, consoante posicionamento firmado pelo STJ por ocasião do julgamento do recurso repetitivo REsp 1.118.429/SP (de obediência obrigatória neste CARF por força do art. 62A do Regimento Interno deste Conselho então em vigor), o imposto de renda incidente sobre benefícios pagos acumuladamente deveria ser calculado pelo regime de competência, decorrendo daí, no entendimento do Colegiado paradigmático (também defendido pela recorrente), a necessidade de cancelamento do auto de infração; Acórdão 2801003.595 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 IRPF. RENDIMENTO RECEBIDO ACUMULADAMENTE. APLICAÇÃO DO REGIME DE COMPETÊNCIA. Conforme entendimento fixado pelo STJ, em sede de recursos repetitivos, o imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente deve ser calculado pelo regime de competência, tendo em vista que o art. 12 da Lei nº 7.713/1988 disciplina o momento da incidência, e não a forma de calcular o imposto. Recurso Voluntário Provido. Decisão: por maioria de votos,dar provimento ao recurso para cancelar a exigência fiscal relativa à omissão de rendimentos recebidos acumuladamente. Votou pelas conclusões o Conselheiro Marcio Henrique Sales Parada.Vencido o Conselheiro Marcelo Vasconcelos de Almeida que dava provimento parcial aorecursoparaexcluiramultadeofíciode75%. c) Finalmente, entende a recorrente estar caracterizada divergência entre o recorrido e o decidido no âmbito do Acórdão no. 2801002.264, de lavra da 1a. Turma Especial da 1a. Câmara da 2a. Seção deste CARF, datado de 12 de março de 2012, de ementa e decisão que se seguem. Fl. 449DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 10580.720306/200901 Resolução nº 9202000.020 CSRFT2 Fl. 450 6 Acórdão 2801002.264 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 NULIDADE. LANÇAMENTO. ACÓRDÃO DRJ. INOCORRÊNCIA. Não procedem as alegações de nulidade quando não se vislumbra nos autos nenhuma uma das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL. A repartição da receita tributária pertencente à União com outros entes federados não afeta a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. Portanto, não implica transferência da condição de sujeito ativo. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÚMULA CARF Nº 12 Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. VALORES INDENIZATÓRIOS DE URV. VEDAÇÃO À EXTENSÃO DE NÃOINCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. As verbas recebidas por membros do Ministério Público do Estado da Bahia não têm natureza indenizatória do abono variável previsto pelas Leis nº s 10.474 e 10.477, de 2002, sendo incabível excluir tais rendimentos da base de cálculo do imposto de renda. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. JUROS MORATÓRIOS. AÇÃO TRABALHISTA. Os juros moratórios recebidos acumuladamente em decorrência de sentença judicial, não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda. MULTA DE OFÍCIO. ERRO ESCUSÁVEL. Não comporta multa de oficio o lançamento constituído com base em valores espontaneamente declarados pelo contribuinte que, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável no preenchimento da declaração de rendimentos. Preliminares Rejeitadas. Recurso Voluntário Provido em Parte. Decisão: por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo lançada a parcela referente aos juros moratórios e, sobre a parte mantida, excluir a multa de ofício de 75%. Vencidos os Conselheiros Carlos César Quadros Pierre (Relator), Sandro Machado dos Reis e Luiz Cláudio Farina Ventrilho, que davam provimento ao recurso. Designada redatora do voto vencedor a Conselheira Tânia Mara Paschoalin. Fl. 450DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 10580.720306/200901 Resolução nº 9202000.020 CSRFT2 Fl. 451 7 Ressalta que, no âmbito do paradigma acima, a decisão do Colegiado de exclusão dos valores recebidos a título de juros do valor objeto de tributação baseouse também em decisão em sede de recurso repetitivo (sistemática estabelecida pelo art. 543C do CPC) no âmbito do STJ (REsp 1.227.133/RS), de adoção obrigatória por parte deste CARF. Ainda, ressalta seu entendimento no sentido dos juros de mora possuírem caráter indenizatório, destinandose a recompor os danos emergentes pelo não uso, pelo credor, do patrimônio, pela mora do devedor, abarcando tais juros, ainda, com a evolução doutrinária e jurisprudencial, eventuais danos morais suportados pelo mesmo credor. Reproduz voto do Min. do STJ César Asfor Rocha, no âmbito do julgamento do referido REsp, que sustentaria tal posicionamento, ressaltando inexistir qualquer acréscimo patrimonial ou renda decorrente do recebimento de tais juros moratórios. Reitera, ainda, a desnecessidade de verificação da natureza jurídica da verba principal para que se estabeleça a natureza jurídica dos juros em questão, tendo restado tal posição vencida no âmbito do referido REsp, devendo, assim, os juros, serem aferidos de forma autônoma e independente no que diz respeito à necessidade de seu oferecimento à tributação. Assim, entende que, uma vez necessariamente de se adotar o entendimento esposado pelo STJ no âmbito do exaustivamente mencionado REsp 1.227.133/RS, de se excluir a parcela referente aos juros moratórios da tributação, em linha com o realizado pelo Acórdão Paradigma. Resumidamente, destarte, requer que o recurso seja conhecido e provido. para que : a) seja reformado in totum o acórdão recorrido, declarando a não incidência do Imposto de Renda sobre os rendimentos recebidos pelo ora Recorrente à título de "diferenças de URV", conforme posicionamento exposto no Acórdão no. 210201.687 pela 2a. Turma Ordinária da 1a. Câmara da 2a. Seção de Julgamento do CARF ou, b) caso assim não entenda este Ilustre Conselho, seja reformado o acórdão ora vergastado, para determinar o cancelamento da exigência fiscal, em virtude da adoção de regime de apuração equivocado para o caso concreto, estando o auto de infração maculado por erro de cunho material, em consonância com o exposto no Acórdão no. 2801003.595, proferido pela 1a. Turma Especial da 1a. Câmara da 2a. Seção de Julgamento do CARF ou, c) por fim, caso os paradigmas apresentados não sejam acolhidos, requer seja parcialmente reformado o acórdão ora vergastado, para determinar a exclusão da parcela referente aos juros moratórios, em consonância com o exposto no acórdão no. 280102.264 pela 1a. Turma Especial da 2a. Seção de Julgamento do CARF. O recurso foi parcialmente admitido pelos despachos de efls. 384 a 392, exclusivamente quanto às seguintes matérias: a) não incidência do Imposto de Renda sobre diferenças de URV, que teriam natureza indenizatória (Acórdão paradigma no. 210201.687) e b) caso se entenda pela incidência, que seja rediscutida a não incidência de Imposto de Renda sobre rendimentos correspondentes a juros de mora (Acórdão paradigma no. 2801002.264). Fl. 451DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 10580.720306/200901 Resolução nº 9202000.020 CSRFT2 Fl. 452 8 Entendeuse não ter satisfatoriamente restado demonstrada a divergência para a matéria referente ao cancelamento do auto de infração, consoante excerto de efls. 388/389, verbis: "(...) Com efeito, os acórdãos recorrido e paradigma não discordam quanto à aplicação das tabelas da época aos rendimentos em geral, recebidos acumuladamente. Todavia, no acórdão recorrido entendeuse que tal forma de tributação não seria aplicável ao caso concreto, em que o recebimento de referida verba pelos Membros do Ministério Público da Bahia teria decorrido diretamente de Lei em sentido formal e material, e não diretamente de uma condenação judicial. Cumpre ressaltar que a demonstração de divergência é ônus da Contribuinte, de acordo com o previsto no §8º do art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, abaixo transcrito: “Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido.” (Negrito) Ressaltese que tal requisito já estava presente no §6º do art. 67, do Anexo II, do RICARF anterior, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, conforme reproduzido abaixo: “Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 6° A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido.” (Negrito) Destarte, no presente caso, a divergência somente estaria demonstrada se a Contribuinte evidenciasse que o paradigma teria tratado da mesma espécie de verba, ou seja, de rendimentos referentes a diferenças de URV, recebidos por membro do Ministério Público da Bahia. Entretanto, a peça recursal não permite que se chegue à conclusão de que o paradigma teria tratado de caso desta espécie. Ressaltase que os trechos do paradigma transcritos pela Contribuinte apenas demonstram a aplicação do recurso repetitivo, sem qualquer apontamento acerca da especificidade do caso concreto. Fl. 452DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 10580.720306/200901 Resolução nº 9202000.020 CSRFT2 Fl. 453 9 Assim, não tendo sido demonstrada a divergência, o recurso não pode ter seguimento em relação à segunda matéria suscitada pela Contribuinte (necessidade de cancelamento do lançamento, por erro material). (...)"Encaminhados os autos ao autuado, para fins de ciência dos despachos de admissibilidade recursal, ciência esta ocorrida em 11/09/2015 (efl. 396), a contribuinte apresentou requerimento de efls. 398 a 404, insurgindose contra a negativa de seguimento de seu pleito no que tange à necessidade de cancelamento do lançamento por erro material, alegando que se tratou das mesmas verbas tanto no Acórdão recorrido como no paradigma e, anda, repisando a argumentação quanto ao tema já trazida em sede de Recurso Especial. Encaminhados os autos à PGFN em 13/10/2015, esta apresenta contrarrazões tempestivas, datadas de 22/10/2015 (efls. 425 a 443), onde: a) Traça histórico legislativo do abono variável em questão, ressaltando que só caberia discutir ofensa ao princípio da isonomia caso, uma vez reconhecida a não incidência para os membros de determinada carreira (p. ex. do MPF), algum Procurador da República se visse excluído do benefício, não pertencendo, todavia, a autuada a qualquer das duas carreiras para os quais se reconheceu a não incidência tributária, através dos Pareceres PGFN 529/2003 e 923/2003. Entende que a pretensão da contribuinte no sentido de não incidência violaria os arts. 150, §6o. da CRFB, 97 e 111 do CTN, bem como o disposto nos arts. 3o. c/c 9o. a 14 da Lei no. 7.713, de 22 de dezembro de 1988. Ainda, ressalta a Fazenda Nacional a impossibilidade de lei estadual dispor acerca da incidência ou não de IRPF, sob pena de violação ao art. 153, III da CRFB, caracterizada, nesta hipótese, invasão da esfera de competência tributária da União; b) Quanto à incidência do IRPF sobre os juros moratórios, ressalta que o disposto no mencionado REsp 1.227.133/RS foi esclarecido, também em sede de recurso repetitivo, através do decidido no âmbito do REsp 1.089.720/RS, restando ali determinado que o imposto de renda somente não incide sobre os juros de mora em duas hipóteses: A primeira é condenação judicial no contexto de perda de emprego ou rescisão contratual. A segunda hipótese ocorre quando a verba principal for isenta ou estiver fora do campo de incidência do imposto de renda. Segue a Fazenda Nacional que, no caso em questão, a verba principal tem nítido caráter salarial, uma vez que corresponde a diferenças de remuneração ocorridas na conversão de Cruzeiro Real para URV. Assim, considerandose ainda o disposto no art. 92 da Lei no. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, nos arts. 43, §3o. e 55, XIV do Decreto no. 3.000, de 26 de março de 1999 (em especial, a matriz legal do referido art. 55, XIV, a saber, o art. 16, parágrafo único da Lei no. 4.506, de 30 de novembro de 1964), bem assim o teor dos art. 97, II e 111, II do CTN e do art. 150 § 6o. da CRFB, os juros moratórios, acessórios da verba principal recebida (de natureza salarial), devem, por expressa disposição legal, sofrer incidência do IRPF, não se podendo cogitar de isenção aplicável a tal parcela. Requer, assim, a Fazenda Nacional que seja negado provimento ao pleito da contribuinte. É o relatório. Fl. 453DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR Processo nº 10580.720306/200901 Resolução nº 9202000.020 CSRFT2 Fl. 454 10 Voto Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior. Pelo que consta no processo quanto à sua tempestividade, às devidas apresentação de paradigma consistente e indicação de divergência, o recurso atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço quanto às matérias para a qual se deu seguimento. Todavia, faço notar, quanto à petição (pedido de reconsideração) de efls. 398 a 404 da contribuinte, que ainda que o despacho de reexame de admissibilidade de efls. 391 e 392 possua caráter definitivo, com base no art. 71, § 3o. do Regimento (em vigor à época de lavratura e ciência dos exame/reexame de admissibilidade em questão), não houve qualquer manifestação no âmbito deste CARF acerca do referido pleito, sendo que o entendimento deste Colegiado é de que a competência para tal apreciação foge a esta Turma, sendo praxe, em situações semelhantes à presente, a retirada do feito de pauta para fins de apreciação do expediente pelas autoridades demandadas (Sra. Presidente da 2a. Câmara da 2a. Seção e Sr. Presidente do CARF), com posterior retorno a este Colegiado, para fins de prosseguimento na análise recursal. Assim, preliminarmente à análise de mérito, voto no sentido de converter o julgamento em diligência à Câmara de origem para exame de petição, com posterior retorno ao colegiado para fins de prosseguimento. É como voto. (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior Relator Fl. 454DF CARF MF Impresso em 06/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/ 07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR
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Numero do processo: 11070.720968/2012-91
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007
RECURSO DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
Acórdãos paradigmas que não analisaram situações fáticas similares não se prestam a demonstrar divergência de interpretação da legislação.
ENCERRAMENTO DE ATIVIDADES. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. LIMITE A 30% DO LUCRO LÍQUIDO AJUSTADO.
O encerramento das atividades da pessoa jurídica não é exceção ao dispositivo legal que limita a compensação de prejuízos acumulados ao percentual de 30% do lucro líquido ajustado (trava dos 30%).
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2006, 2007
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
O dolo é a intenção do injusto que está subjacente ao mecanismo utilizado para ocultar ou mitigar o fato gerador do tributo, evidenciado nos atos circunstanciais que extrapolam a expectativa associada a operações usuais na atividade empresária. Verificado o dolo, a multa de ofício deve ser exasperada.
Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Ano-calendário: 2006, 2007
CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL.
Numero da decisão: 9101-002.481
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, (1) em relação à trava de 30%, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os Conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Demetrius Nichele Macei, que lhe deram provimento; (2) em relação à qualificação da multa, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os Conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Demetrius Nichele Macei, que lhe deram provimento. Acordam, ainda, em relação às infrações de glosa de custos/despesas relativas à parcela de mais-valia, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte.
(assinado digitalmente)
Marcos Aurélio Pereira Valadão Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em Exercício), Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal De Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Demetrius Nichele Macei (suplente convocado). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto.
Nome do relator: ADRIANA GOMES REGO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 RECURSO DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. Acórdãos paradigmas que não analisaram situações fáticas similares não se prestam a demonstrar divergência de interpretação da legislação. ENCERRAMENTO DE ATIVIDADES. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. LIMITE A 30% DO LUCRO LÍQUIDO AJUSTADO. O encerramento das atividades da pessoa jurídica não é exceção ao dispositivo legal que limita a compensação de prejuízos acumulados ao percentual de 30% do lucro líquido ajustado (trava dos 30%). Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2006, 2007 MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. O dolo é a intenção do injusto que está subjacente ao mecanismo utilizado para ocultar ou mitigar o fato gerador do tributo, evidenciado nos atos circunstanciais que extrapolam a expectativa associada a operações usuais na atividade empresária. Verificado o dolo, a multa de ofício deve ser exasperada. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2006, 2007 CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL.
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2007 RECURSO DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. Acórdãos paradigmas que não analisaram situações fáticas similares não se prestam a demonstrar divergência de interpretação da legislação. ENCERRAMENTO DE ATIVIDADES. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. LIMITE A 30% DO LUCRO LÍQUIDO AJUSTADO. O encerramento das atividades da pessoa jurídica não é exceção ao dispositivo legal que limita a compensação de prejuízos acumulados ao percentual de 30% do lucro líquido ajustado (trava dos 30%). ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2006, 2007 MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. O dolo é a intenção do injusto que está subjacente ao mecanismo utilizado para ocultar ou mitigar o fato gerador do tributo, evidenciado nos atos circunstanciais que extrapolam a expectativa associada a operações usuais na atividade empresária. Verificado o dolo, a multa de ofício deve ser exasperada. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Anocalendário: 2006, 2007 CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratandose da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 72 09 68 /2 01 2- 91 Fl. 7269DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.269 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, (1) em relação à trava de 30%, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em negarlhe provimento, vencidos os Conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Demetrius Nichele Macei, que lhe deram provimento; (2) em relação à qualificação da multa, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os Conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Demetrius Nichele Macei, que lhe deram provimento. Acordam, ainda, em relação às infrações de glosa de custos/despesas relativas à parcela de maisvalia, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. (assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão – Presidente em exercício (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em Exercício), Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal De Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Demetrius Nichele Macei (suplente convocado). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório JOHN DEERE BRASIL LTDA. recorre a este Colegiado, por meio do Recurso Especial de efls. 6650 e ss., contra o acórdão nº 1302001.522 (efls. 6587 e ss.), de 23/09/2014, pelo qual foi prolatada a seguinte decisão: Acordam os membros do colegiado: a) pelo voto de qualidade, manter os lançamentos referentes ao ano de 2006, vencidos os conselheiros Guilherme Pollastri, Márcio Frizzo e Hélio Araújo que afastavam a qualificação da multa e sustentavam a decadência dos fatos geradores do ano de 2006; b) por maioria, manter os lançamentos do ano de 2007, vencidos os Conselheiros Márcio Frizzo e Hélio Araújo que cancelavam o auto de Infração do IRPJ a fls. 6165 e da CSLL a fls. 6171 e os itens 001 e 006 do auto de infração do IRPJ a fls.6175 e os itens 002, 006, 007 e 008 do auto de infração da CSLL a fls. 6189; c) por unanimidade, afastar o agravamento da multa; e d) pelo voto de qualidade, manter a multa qualificada no percentual de 150%, vencidos os Conselheiros Márcio Frizzo, Guilherme Pollastri e Hélio Araújo. Os Conselheiros Guilherme Pollastri e Márcio Frizzo fizeram decLaração de voto. Transcrevese a ementa do acórdão recorrido: Fl. 7270DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.270 3 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2007 DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. Comprovada a ocorrência de simulação, aplicase a regra decadencial do art. 173, I, ambos do CTN. GUARDA DE DOCUMENTOS. PRAZO. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. INCORPORAÇÃO LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS APLICÁVEL. Os prejuízos fiscais não são elementos inerentes da base de cálculo do imposto de renda, constituindose, ao contrário, como benesse tributária, a qual deve ser gozada, pelo contribuinte, nos estritos limites da lei. À míngua de qualquer previsão legal, não há como se afastar a aplicação da trava de 30% na compensação de prejuízos fiscais da empresa a ser incorporada. AVALIAÇÃO A VALOR DE MERCADO. INCORPORAÇÃO. ART. 37 do DL nº 1.598/77. GLOSA DE DESPESA DE DEPRECIAÇÃO. Deve ser glosado o excesso de encargos de depreciação, resultante da avaliação a valor de mercado de bens vertidos ao patrimônio da incorporadora, se não observado o disposto no art. 37 do DL 1.598/77. AVALIAÇÃO A VALOR DE MERCADO. INCORPORAÇÃO. ART. 37 do DL nº 1.598/77. GLOSA DE CUSTO DE BEM ALIENADO. Para fins de apuração do ganho de capital, deve ser glosado o excesso de custo do bem alienado, resultante da sua avaliação a valor de mercado para fins de versão ao patrimônio da incorporadora, se não observado o disposto no art. 37 do DL 1.598/77. GLOSA DE DESPESA. Deve ser glosada o valor lançado como despesa se resta demonstrado se tratar de preço residual de aquisição de participação societária. RECEITAS FINANCEIRAS. CONTAS DE RESULTADO. LUCRO REAL. Os juros relativos a depósitos judiciais devem ser contabilizadas em contas de resultado, integrandose à base de cálculo do IRPJ. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Fl. 7271DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.271 4 Tratandose da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. O presente processo reúne quatro autos de infração. Os dois primeiros lançamentos dizem respeito ao IRPJ e CSLL cobrados em virtude de glosa por não observância da trava de 30%, praticada pela pessoa jurídica (John Deere Brasil Participações Ltda) incorporada pela contribuinte ora recorrente, em relação ao fato gerador ocorrido em 30/7/2007(efls. 6.164 a 6.174); correspondem, portanto, a apurações na pessoa jurídica sucedida que, em razão da incorporação, foram lançadas em nome da sucessora, porém com multa de 75%. Esta matéria foi questionada e admitida no recurso especial. Já os dois últimos autos (efls. 6.175 e ss), dizem respeito a lançamentos também de IRPJ e CSLL, porém em razão das seguintes infrações imputadas à recorrente: 1) Glosa de custos relativa a parcelas de maisvalia integrante da depreciação de bens do ativo imobilizado, que foram consideradas indedutíveis. Essa maisvalia decorreu de incorporação de bens da sociedade SLC S.A a valor de mercado, sem o correspondente reconhecimento de reserva de reavaliação na incorporadora, que é a autuada, conforme detalhado no Termo de Constatação Fiscal. Os fatos geradores são de 31/12/2006 e 31/12/2007, ambos lançados com multa de 225%; este item foi objeto do recurso especial, na parte admitida. 2) Glosa de custos/despesas de produtos vendidos, por se entender como não necessários os gastos de natureza societária atrelados a Contrato de Subscrição de Ações, celebrado em 30/6/1999, conforme detalhado no Termo de Constatação Fiscal. O fato gerador foi em 31/12/2007, lançado com multa de 150%; esta infração não é objeto da parte conhecida no presente recurso. 3) Glosa de despesas consideradas não necessárias reconhecidas pela contribuinte em rubrica de recuperação de despesas, no grupo de outras receitas operacionais, relacionadas ao repasse de valores relativos a ganhos contingentes em processos judiciais, também em referência ao mencionado Contrato de Subscrição de Ações, celebrado em 30/6/1999, conforme detalhado no Termo de Constatação Fiscal. O fato gerador foi em 31/12/2007, lançado com multa de 150%; esta infração não é objeto da parte conhecida no presente recurso. 4) Glosa de gastos considerados não necessários relativos a repasses de natureza societária em razão do mencionado contrato, desta feita reconhecidos em conta retificadoras de receitas financeiras. O fato gerador foi em Fl. 7272DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.272 5 31/12/2007, lançado com multa de 150%; esta infração não é objeto da parte conhecida no presente recurso. 5) Receitas financeiras relativas a juros e atualização monetária de depósitos judiciais, contabilizada em contas de redução de despesa. O fato gerador foi em 31/12/2007, lançado com multa de 75%; esta infração não é objeto da parte conhecida no presente recurso. 6) Glosa de parcela da maisvalia que foi contabilizada como custo, uma vez que a contribuinte baixou/alienou os bens vertidos na incorporação sem proceder a nenhum ajuste de realização de reserva de reavaliação, por adição no LALUR, tendo em vista que não constituiu essa reserva, conforme detalhado no Termo de Constatação Fiscal. Os fatos geradores são de 31/12/2006 e 31/12/2007, ambos lançados com multa de 225%; este item foi objeto do recurso especial, na parte admitida. Além desses itens, foi admitida a divergência no recurso especial no tocante à multa qualificada, com repercussão na discussão quanto ao prazo decadencial. Assim, as matérias que serão objeto de análise no presente recurso são: i) a possibilidade de compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL além do limite de 30%, quando se tratar de uma pessoa jurídica incorporada; ii) as infrações relacionadas ao ágio; e iii) multa qualificada ( a agravada foi exonerada pelo colegiado recorrido). No que diz respeito às infrações que dizem respeito à matéria admitida, a Fiscalização, após analisar os atos societários de constituição da autuada, resumiu as operações da seguinte forma (efls. 5926 e ss.) : “a) na referida operação, adquirente (sociedade sediada no exterior) aporta recursos em subsidiária no Brasil (1ª empresa interposta), parte em forma de capital, parte em forma de empréstimos; b) cedente (por meio da 1ª sociedade interposta) e adquirente, por meio de nova sociedade interposta, integralizam, respectivamente, recursos financeiros e participação societária a ser transferida; c) em momento seguinte, por meio de cisão parcial, a parte adquirente se retira da sociedade interposta, com o patrimônio que a outra parte havia integralizado originalmente – participação societária), incorporandose tal patrimônio na 1ª sociedade interposta (da qual foram aportados os recursos financeiros à 2ª sociedade interposta); d) quando do aporte de capital da 1ª sociedade interposta (com recursos da compradora) na 2ª sociedade interposta, foi efetuado um cálculo de paridade de participação societária, de Fl. 7273DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.273 6 tal forma que a sociedade que aportou recursos financeiros apurasse um ágio na aquisição de participação societária em valor igual ao ganho de capital que deixaria de ser reconhecido pela sociedade cedente da participação societária efetivamente negociada; e) posteriormente, a 1ª sociedade interposta, que apurou ágio na aquisição de investimento e que mantinha empréstimos captados junto à sua controladora, foi incorporada pela empresa operacional – a contribuinte – (aquela cuja participação societária foi negociada); f) a empresa operacional – a contribuinte (aquela cuja participação societária foi negociada), passou a aproveitar fiscalmente a despesa com o ágio apurado em suas próprias operações.” Depois de analisar outros documentos que obteve perante o 3º Ofício de Registro de Títulos e Documentos Civil de Pessoas Jurídicas de São Paulo, perante a Junta Comercial do Rio Grande do Sul, além de documentos resultantes de diligências realizadas em outras pessoas jurídicas do grupo, a Fiscalização concluiu que houve: “ (...) uma operação de aquisição de participação societária revestida da forma de diversos atos societários isolados, ocorrida entre os anoscalendário de 1995 e 1996, com o fito de afastar a tributação do ganho de capital para o alienante e permitir o aproveitamento de dispêndio de ágio para o adquirente na forma de realização de ativos.” E descreveu a operação nos termos que ora colo: Fl. 7274DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.274 7 Na seqüência, ela detalha as operações e respectivas pessoas jurídicas envolvidas, que resumo conforme a seguir. O grupo John Deere iniciou suas atividades no Brasil de forma associada ao grupo Schneider Logemann, quando a Deere & Cia (D&C) comprou 20% do capital social da SLC S. A (que atualmente é a empresa autuada, John Deere Brasil Ltda). Até 1995, com a denominação anterior de SLC S.A. Indústria e Comércio (SLC), a empresa autuada tinha como sócias a empresa brasileira Schneider Logemann e Cia. Ltda (SL), com 80% do capital, e a Fl. 7275DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.275 8 empresa americana Deere & Cia (D&C), com 20% do capital. Essa aquisição se deu por subscrição e integralização de capital com ágio, que foi suportado e reconhecido no exterior. SL D& C SLC ( SLC é a autuada) Das operações realizadas em 1995 e 1996: foram realizadas operações que resultaram em incorporações pela autuada as quais, de acordo com a Fiscalização, tinham como efeito final aumentar a participação do Grupo John Deere no capital social da contribuinte, de 20% para 40%. 1. Em 31/03/1995, foi constituída a empresa Jonh Deere Brasil Participações Ltda (JDP), com capital de R$ 12.667.485,00 dividido em 12.667.485 quotas de R$ 1,00. A D&C integralizou 12.667.484 quotas, por meio da cessão de 6.540.000 ações ordinárias da SLC, e a empresa americana Deere Payroll Services Inc. (DPS) integralizou uma quota por meio do pagamento de R$ 1,00. Nessa operação, a JDP apurou um deságio de R$ 28.689.581,84, correspondente à diferença entre o valor nominal das quotas integralizadas pela D&C e o valor nominal das ações da SLC utilizadas nessa integralização. De acordo com a Fiscalização: “Esse deságio foi escritural, não foi suportado por movimentação financeira. Não houve um desembolso de recursos a menor que o valor patrimonial do investimento”. Assim, a JDP passou a ser sócia da SLC (autuada), com 20% do seu capital, em substituição à D&C (efl. 5990). SL D&C SLC DPS JDP 2. Em 03/05/1995, foi criada a empresa John Deere Latin America Participações Ltda. (JDL), com capital de R$ 100,00 dividido em 100 quotas de R$ 1,00. A JDP integralizou 99 quotas e a DPS integralizou 1 quota do capital (efl. 5993). Essa JDL, no seu objeto social, era uma holding, que representava outras sociedades nacionais ou estrangeiras. Fl. 7276DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.276 9 SL D&C SLC DPS JDP JDL 3. Em 17/11/1995, foi criada a empresa SLCJohn Deere S/A (SLCJD), com capital de R$ 100,00 dividido em 100 ações ordinárias nominativas, sem valor nominal, as quais foram adquiridas por duas pessoas físicas (efl. 5995). Nessa mesma data, a AGE da SLC (autuada) deliberou a eliminação do valor nominal das ações emitidas pela companhia, o que levou a Fiscalização a concluir nos seguintes termos: 4. Em 26/12/1995, a SLCJD ampliou o seu capital de R$ 100,00 para R$ 66.192.068,48, por meio da emissão de 99.900 ações, todas adquiridas pela SLC por meio da cessão integral de seus estabelecimentos, avaliados pelo valor contábil líquido, por um Laudo de Avaliação, que tem a mesma data da AGE que indicou a empresa especializada para fazer esse laudo. (efl. 5996). Fl. 7277DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.277 10 SL D&C SLC DPS JDP JDL SLCJD 5. Em 28/12/1995, a JDP ampliou o seu capital de R$ 12.667.485,00 para R$ 17.510.635,48, por meio da emissão de 4.843.150 quotas, no valor de R$ 1,00 cada, todas integralizadas pela D&C por meio da remessa de US$ 5.000.000,00 (efl. 5999). Assim, DPS continuou a deter 1 quota no valor de R$ 1,00 e todas as demais quotas de JDP pertencia a D&C. 6. No mesmo dia 28/12/1995, a JDL ampliou o seu capital de R$ 100,00 para R$ 10.223.027,00, por meio da emissão de 10.222.927 quotas, no valor de R$ 1,00 cada, todas integralizadas pela JDP por meio de pagamento em moeda corrente (efl. 6000). Assim, DPS continuou a deter 1 quota no valor de R$ 1,00 e todas as demais quotas de JDL pertenciam a JDP. A respeito desses itens 5 e 6 a Fiscalização consigna: 7. Ainda no mesmo dia 28/12/1995, a SLCJD ampliou novamente o seu capital, agora de R$ 66.192.068,48 para R$ 76.414.995,93, por meio da emissão de 15.444 ações, todas adquiridas pela JDL por meio de pagamento em moeda corrente oriundo de aplicações financeiras que esta detinha no exterior. “O preço de subscrição das ações foi de R$ 3.233,11636 por ação, sendo R$ 661,93521 a título de capital e R$ 2.582,18115 a título de ágio, tendo sido creditada a importância de R$ 39.879.205,62 em reserva de capital (na Fl. 7278DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.278 11 investida SLC – John Deere S/A)”. Com isso, a JDL passou a ser sócia da SLCJD, juntamente com a SLC (efl. 6001). Do Termo de Constatação colo: Fl. 7279DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.279 12 SL D&C SLC DPS JDP JDL SLCJD 8. E complementa a Fiscalização: 9.Em 13/03/1996, a JDP ampliou novamente o seu capital, agora de R$ 17.510.635,48 para R$ 17.608.985,00, por meio da emissão de 98.350 quotas, no valor de R$ 1,00 cada, todas integralizadas pela D&C por meio da remessa de US$ 100.000,00 (efl. 6006). 10. Em 15/04/1996, a SLC ampliou o seu capital de R$ 120.000.000,00 para R$ 148.000.000, 00, sem emissão de novas ações, pois essas não mais possuíam valor nominal, mas sim por meio da capitalização de reservas patrimoniais. Na mesma data, foi aprovada a redução do Fl. 7280DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.280 13 capital social considerado excessivo, resultando no cancelamento de 22.349.932 ações e na devolução do correspondente valor de R$ 40.000.000,00 ao acionista SL, com a concordância do outro acionista JDP. O cancelamento das ações da SL causou a redução de sua participação no capital da SLC, de 80% para 75% (efl. 6006). Em consequencia, o capital social da SLC foi reduzido de R$ 148.000.000,00 para R$ 108.000.000,00. Em termos de participação dos acionistas na sociedade autuada, temse: Fl. 7281DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.281 14 11. Em 30/04/1996, quinze dias após ter reduzido o seu capital, a SLC ampliou esse capital, agora de R$ 108.000.000,00 para R$ 118.408.613,00, por meio da emissão de 5.853.445 ações, todas adquiridas pela JDP por meio da cessão de suas quotas na JDL. E a Fiscalização destaca: 12. Com essa cessão de quotas que a JDP tinha na JDL à SLC, a SLC incorporou a JDL (ambas sócias da SLCJD) e a extinguiu, de forma que a SLC voltou a ser a única sócia da SLCJD. Em razão dessa operação, a participação da SL no capital da SLC foi novamente reduzido, agora de 75% pata 71%. Também nessa operação, o ágio da JDL foi transferido para a SLC (efl. 6012). SL D&C SLC JDP SLCJD DPS 13. No mesmo dia 30/04/1996, a SLC incorporou a SLCJD, por meio da extinção desta e da devolução à SLC de seus estabelecimentos, agora avaliados pelo valor de mercado (por R$ Fl. 7282DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.282 15 155.664.961,55). O Protocolo da incorporação justificava, como todos os demais, que a operação integrava um projeto de reestruturação societária para aumentar a eficiência operacional, administrativa e financeira; no entanto, observou a Fiscalização: Fl. 7283DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.283 16 SL D&C SLCJD DPS JDP (SLCJD é a autuada) 14. Nessa oportunidade, a SLC passou a adotar a denominação da incorporada SLCJD (efl. 6019), o que levou a Fiscalização a reforçar sua tese de que a SLCJD, incorporada, era uma empresa veículo, “destinada a portar patrimônio, para proporcionar, mesmo que indiretamente, o aproveitamento de ágio pela incorporadora.” Além disso, a Fiscalização destaca que o laudo de avaliação teve como data, como em todas as outras incorporações, a mesma data em que foi aprovada a empresa especializada, para promover essa avaliação: Fl. 7284DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.284 17 15. Por esses fatos, a Fiscalização constatou que essa incorporação (da SLCJD pela SLC) a valor de mercado representou uma reavaliação de ativos, que deveria ter observado o art. 37 do DecretoLei nº 1.598, de 1977 (art. 440 do RIR/99), porque deveria ser controlada em reserva de reavaliação, sem gerar efeitos fiscais), e afirmou: (...) Fl. 7285DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.285 18 16. E complementa a Fiscalização: Como se pode verificar, a fiscalização formou sua convicção por dois caminhos de raciocínio: a) um tomando o beneficio econômico em proveito da Schneider Logemann S.A. em relação ao valor patrimonial da participação transferida; e b) outro deduzindo do ágio contabilizado pela John Deere Latin America Participações Ltda. o proveito com o ágio registrado revertido em benefício do próprio grupo "Deere" (adquirente). Tais progressões lógicas levam à mesma conclusão: de que o ágio efetivamente praticado na operação é inferior àquele registrado contabilmente pela sociedade John Deere Latin America Participações Ltda. Em complemento, esclarecido está que houve a reversão da parcela do ágio em proveito das empresas subsidiárias (direta e indireta) da própria adquirente Deere & Company, sendo que o ágio reconhecido na operação de integralização de capital na SLCJohn Deere S.A. (CNPJ n° 00.961.019/000102) reflete um mecanismo de reconhecimento de dispêndio escritural. Esse ágio contabilizado não representou um desembolso financeiro em favor da alienante da participação societária, mas foi apurado com base em um desembolso intermediário de recursos (RS 50.102.133,07) que beneficiou a John Deere Brasil Participações Ltda. subsidiária dos interesses de Deere & Company (a adquirente) e investidora indireta da SLC John Deere S.A. por meio da SLC S.A. Indústria e Comércio, na proporção em que participava indiretamente naquela sociedade com 17.324417P337668%, equivalente a 20% sobre 86.6220851688341%. Cabe mencionar ainda que a diferença de R$ 3.876.226,12 entre o ágio na aquisição de investimento reconhecido pela John Fl. 7286DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.286 19 Deere Latin America Participações Ltda. em seu ativo, no montante de R$ 36.002.979,50 e o ágio na emissão de ações reconhecido como reserva de capital pela SLC John Deere S.A., no montante de R$ 39.879.205,62, decorre da parcela da reserva de capital da investida que reverteu em proveito da própria investidora (John Deere Latin America Participações Ltda.) quando integralizou capital (efeito "circular" proporcionado pelo ágio desembolsado, que reverteu em benefício da própria sociedade que realizou o desembolso). A despeito do ágio contabilizado em proveito da própria adquirente das participações societárias, o total de R$ 36.002.979,50 foi levado ao ativo imobilizado como contrapartida do registro dos bens ao valor de mercado (uma legítima reavaliação de ativos) quando da incorporação de bens da SLC John Deere S.A. e, posteriormente, quando tais bens passaram a ser realizados (por depreciação/amortização, baixa ou alienação), o referido montante passou a compor as bases para o reconhecimento de tais encargos no resultado para fins de tributação do IRPJ e da CSLL. 17. Ao final da sua explanação sobre esse conjunto de operações realizadas entre 1995 e 1996, a Fiscalização concluiu que os efetivos motivos eram o de uma só operação: “compra e venda de participação societária”. Neste período, foram transferidos 20% do capital social da SLC que pertenciam à SL, para a D&C, por meio da JDP. Nas operações que ocorreram entre 1988 e 1999, foi concluída a transferência da totalidade da participação societária remanescente, por meio de um Contrato de Subscrição de Ações, firmado em 30/6/1999. Das operações realizadas a partir de 1999 18. Em 10/07/1998, foi criada a empresa Aços Planos do Sul S/A, com capital de R$ 100,00 dividido em 100 ações, as quais foram adquiridas por duas pessoas físicas (efls. 6051 e ss). 19. Em 31/08/1998, a Aços Planos do Sul S/A alterou sua denominação para Evaux Participações S/A (Evaux), efls. 6053 e ss. 20. Em 03/02/1999, foi criada a empresa Sassatune Comercial Ltda., com capital de R$ 100,00 dividido em 100 quotas, as quais foram adquiridas por duas pessoas físicas (efls. 6053 e ss). 21. Em 15/06/1999, a Sassatune Comercial Ltda. alterou sua denominação para John Deere do Brasil Ltda (JDB, que é a autuada) e seus sócios originais cederam as respectivas participações para as empresas D&C, com 99 quotas, e DPS, com 1 quota (efls. 6054 e ss). 22. Em 25/06/1999, a Evaux ampliou o seu capital de R$ 100,00 para R$ 149.117.338,00, por meio da emissão de 621.321.825 ações, todas adquiridas pela empresa SL por meio da cessão de 62.102.108 ações da empresa SLCJD. Com isso, a Evaux passou a ser sócia da SLC, juntamente com a JDP (efls. 6055 e ss). Fl. 7287DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.287 20 SL D&C SLCJD D PS JDBEVAUX J D 23. Em 28/06/1999, a JDB ampliou o seu capital de R$ 100,00 para R$ 154.558.300,00, por meio da emissão de 154.558.200 quotas, todas adquiridas pela empresa D&C por meio de remessa no valor de US$ 86.500.000,00. No decorrer do mesmo mês, a JDB obteve empréstimo da empresa John Deere Intl. Inv. C.V. (Netherlands) no valor de US$ 87.000.000,00 (efls. 6057 e ss). 24. Em 30/6/1999 foi firmado um Contrato de Subscrição de Ações entre SL e D&C; nesse, foram mencionadas relações societárias preexistentes, em que JDP e SL eram as únicas acionais de SLC –JD (novo nome da SLC, que é a autuada), que SL detinha 99,99% das ações de Evaux Participações S.A e que SLCJD detinha 100% das ações da Sileia, 46,94%, que depois se tornariam 100% da Fundição Missões S.A (ambas sediadas no Uruguais), 100% do Banco Agroinvest e 100% da SLC Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários. Esse contrato vedava que a Evaux realizasse qualquer tipo de negócio ou emitisse ação represententativa de seu capital, sem observar o que estava ali disposto e que não poderia deter qualquer ativo ou passivo, além das ações conferidas, caixa e capital, o que fez com a Fiscalização assim concluísse: Da análise das cláusulas desse contrato a Fiscalização destacou: Fl. 7288DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.288 21 (...) Fl. 7289DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.289 22 Concluiu, então, a Fiscalização que o contrato também revelava que toda a operação societária havia sido montada para transferir participação societária e que nessa parte a empresa Evaux serviria de sociedade interposta, para afastar o ganho de capital da vendedora (SL). 25. No mesmo dia 30/06/1999, a Evaux ampliou o seu capital de R$ 149.117.338,00 para R$ 221.892.584,00, por meio da emissão de 303.230.193 ações, todas adquiridas pela empresa JDB por meio de pagamento no valor de R$ 305.542.800,00, sendo que desses, RE 72.775.246,00 foram destinados ao capital social, e R$ 232.767.554,00 foram destinados para reserva de ágio, para futura capitalização (efls. 6057 e ss). Com isso, a JD B passou a ser sócia da Evaux. SL D&C SLCJD D PS JDB EVAUX J D Fl. 7290DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.290 23 Fl. 7291DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.291 24 (...) 26.Em 01/07/1999, foi realizada a cisão parcial da Evaux, de forma que o patrimônio constituído pelas ações representativas do capital social da SLCJD foi apartado e transferido para o sócio JDB, reduzindose o capital social da Evaux (efls. 6060 e ss.). SL D&C SLCJD D PS JDBEVAUX J D Fl. 7292DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.292 25 A Fiscalização observou que, embora o Protocolo e Justificação dessa cisão da Evaux se baseasse no projeto de reestruturação societária, o que permitiria a cada uma delas concentrarse nos seus respectivos ramos, um mês após tal operação, a empresa foi extinta por incorporação. 27. A respeito das deliberações dessa AGE, ainda consignou a Fiscalização: 28. Em decorrência dessa cisão parcial, parcela do patrimônio da Evaux, no valor de R$ 149.117.238,00, correspondentes a ações de emissão da SLCJD foram vertidas para JDB. Essa versão ocorreu sem qualquer alteração do capital social, pois a JDB só substituiu, em seus registros contábeis, a participação que detinha da Evaux, pela parcela que lhe foi vertida do patrimônio desta, o que levou a Fiscalização a concluir que estava caracterizada uma operação com “casasepara”, com o único objetivo de obter vantagem fiscal, mediante o uso de interposta pessoa. A vantagem seria o ganho de capital auferido pela SL, que não o tributou, e que não está sendo cobrado na presente autuação, quer seja por se tratar, a autuada, de pessoa jurídica diversa, quer seja em razão do prazo decadencial, como se pode observar do seguinte trecho: 29. Em 31/07/1999, a SLCJD incorporou a JDB, que foi extinta e teve todo o seu patrimônio migrado para aquela. Em contrapartida, a SLCJD emitiu novas ações, as quais foram integralizadas pela D&C e pela DPS, por meio da cessão de suas ações na empresa Fl. 7293DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.293 26 incorporada (JDB). Nessa oportunidade, a DPS cedeu à D&C a sua participação na empresa incorporadora (SLCJD) (efls. 6067 e ss.). SL D&C SLCJD D P EVAUX JDP 30. A respeito dos instrumentos legais assinados e respectivos laudos de avaliação, observou a Fiscalização: (...) (...) Fl. 7294DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.294 27 31. A partir dessa incorporação ocorrida em 31/7/1999, a SLC – JD (autuada), passou a amortizar o ágio escriturado em seus livros, deduzindo da apuração do IRPJ e da CSLL. Porém a amortização do ágio decorrente da incorporação foi objeto de outro lançamento (PAF nº 11070.722318/201107). No presente processo, em relação às operações relacionadas com as incorporações, a Fiscalização glosou as despesas de depreciação, bem como as baixas ou alienações reconhecidas pela contribuinte nos anoscalendário de 2006 e 2007 (conforme descrito no Termo de Constatação Fiscal efls. 6.115 e seguintes), pois, como já dito nos itens 7 a 15 deste relatório, a contribuinte registrou a contrapartida da maisvalia da reavaliação de bens vertidos por incorporação (ao seu valor de mercado) como “ágio na aquisição de ações”, e nos anoscalendário subseqüentes à incorporação, procedeu ao reconhecimento dos encargos de depreciação e baixas/alienação dos referidos bens, sem proceder a nenhum ajuste de realização de reserva de reavaliação por adição no LALUR, tendo em vista que não constituiu essa reserva. Por seu turno, a contribuinte afirma a legalidade de todas as operações realizadas, inclusive a amortização do ágio na oportunidade em que os respectivos bens eram parcialmente realizados por depreciação. Transcrevese trecho da impugnação (efls. 6235): 91. De acordo com o artigo 20 do Decretolei n° 1.598/77, o legislador deixou claro que o ágio mencionado naquele dispositivo referese à diferença positiva entre o custo incorrido na aquisição de uma determinada participação societária e o seu correspondente patrimônio líquido. Confirase: ... 92. Portanto, a discussão a respeito de a participação societária na SLCJD ter sido adquirida pela JD Latin com ágio depende necessariamente pela avaliação de qual seria o custo de aquisição da participação societária detida na SLCJD pela JD Latin, que agora detém o investimento. 93. Se o custo de aquisição da participação que a JD Latin passou então a deter na SLCJD for superior ao patrimônio Fl. 7295DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.295 28 líquido da SLCJD, como de fato o era, a JD Latin tinha a obrigação legal de contabilizar essa diferença como ágio relativo ao investimento que passou a deter na SLCJD. A existência do ágio pago pela JD Latin, portanto, é inquestionável. ... 99. As DD. Autoridades Fiscais sustentam, com base no disposto no artigo 388 do RIR/94 (introduzido pelo artigo 37 do Decreto Lei n° 1.598/ 1977), que a incorporação de bens a valor de mercado deve gerar uma reserva de reavaliação que irá anular fiscalmente os efeitos da reavaliação dos bens. Vejamos: ... 100. Ocorre que o artigo acima, ao falar de reavaliação em incorporação, apenas é aplicável nos casos em que o investimento esteja registrado na incorporadora a valor contábil (sem ágio), de modo a haver uma diferença com o valor de mercado a ser registrado como reavaliação dos bens. Esse, no entanto, não é o caso dos presentes autos. 101. A JD Latin, ao subscrever participação societária na SLC JD em 28.12.1995 a valor de mercado, registrou a participação recebida pelo valor de conferência (o próprio valor de mercado), de modo que apurou o ágio, descrito no tópico anterior. 102. Quando a SLC incorporou a JD Latin em 30.4.1996, a SLC sucedeu também o ágio registrado na JD Latin, de modo que o valor de mercado da SLCJD também já passou a ser registrado na SLC Exatamente por esse motivo, quando a SLC incorporou também a SLCJD, em 30.4.1996, a SLC não apurou nem perda e nem ganho de capital, uma vez que o valor de mercado da SLCJD já havia sido registrado na SLC. 103. Desse modo, com a incorporação da SLCJD pelo seu valor de mercado, o que aconteceu na SLC foi apenas a troca de seu investimento na SLCJD pelos bens (ativos) recebidos com a incorporação. Em outras palavras, o ágio suportado pelo investimento na SLCJD foi transferido para o custo dos bens da SLCJD (o ágio passou a incorporar o valor desses bens), uma vez que eram tais ativos que suportavam a existência desse ágio. Na decisão recorrida, a respectiva exigência foi mantida com os seguintes fundamentos (efls. 6617): Isso é importante, no presente caso, porque, antes da SLC ter incorporado a SLCJD, ela incorporou a JD Latin, tornandose assim sucessora do ágio que a JD Latin pagou na aquisição de ações da SLCJD (10º evento das Operações 1995/1996). Todavia, como ainda não vigorava a Lei 9532/97 (os art. 7º e 8º da Lei 9.532/97 só entraram em vigor em 1998), não havia previsão legal, à época dessa incorporação 1996, que autorizasse a SLC a deduzir das bases tributáveis despesas de Fl. 7296DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.296 29 amortização do ágio incorporado ao valor do ativo, aliás, para fins tributário, sequer havia previsão de registro do ágio em contrapartida da conta que registrasse o ativo da SLCJD vertido ao seu patrimônio. Ademais, ao compulsar os autos diversas vezes, não logrei encontrar laudo ou qualquer outro documento que fundamentasse o ágio pago pela JD Latin (na aquisição das ações da SLCJD), com fundamento na diferença entre o valor de mercado e o valor contábil daqueles ativos da SLCJD que depois vieram a ser avaliados a valor de mercado, quando da incorporação da SLCJD pela SLC. Ou seja, não há sequer elementos nos autos, s.m.j, que sustentem o fundamento do ágio pago pela JD Latin na maisvalia daqueles específicos ativos que foram avaliados a valor de mercado quando da incorporação da SLCJD pela SLC. Além disso, ainda que aplicável fosse o art. 7º da Lei 9.532/97 na espécie, se houve avaliação a valor de mercado dos ativos da incorporada (SLCJD), deveria ser observado o disposto no art. 37 do Decretolei nº 1.598/77 (base legal do art. 440 do RIR/99). Ora, os ativos poderiam ser vertidos ao patrimônio da SLC a valor de mercado, mas haveria de ser registrada a reserva de reavaliação, de forma que o excesso de encargos de depreciação/amortização fossem anulados por proporcionais realizações da reserva de reavaliação. Assim, perfeitos os cálculos das bases tributáveis realizado pelo autuante nas tabelas a fls. 6031 e 6037 do TCF. (Negritei) No presente recurso especial, a contribuinte reconhece que as operações foram complexas, mas frisa que se tratam, de operações de compra e venda de participações societárias, destacando que o Grupo John Deere não tinha qualquer relação de dependência com o vendedor, Schneider Logemann. Eram grupos econômicos distintos. Combate, então, as glosas de despesas com base em dois fundamentos alternativos. No primeiro deles, afirma que estão equivocados o acórdão recorrido e a fiscalização quando exigem a constituição de reserva de reavaliação para possibilitar a amortização do ágio, conforme os seguintes termos (efl. 6689): 91. Assim, quando da incorporação da JDL na SLC, a empresa incorporadora passou a deter ágio registrado pela JDL, por conta da sucessão universal havida na incorporação societária. Ou seja, nesse momento, em que a SLCJD passou a ser integralmente detida pela SLC, o valor de mercado do investimento que antes era detido pela JDL em relação à SLC JD passou a ficar registrado na SLC. 92. Por conta disso, quando da incorporação da SLCJD na SLC, incorporação ocorrida a valores de mercado, a sociedade incorporadora não apurou qualquer ganho (ou perda) de capital, na medida em que o investimento na SLCJD já estava registrado a valores de mercado. 93. Como consequência da incorporação da SLCJD na SLC, houve troca de investimento detido pela SLC na SLCJD pelos Fl. 7297DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.297 30 ativos recebidos na incorporação, de forma que o ágio anteriormente suportado pela JD Latin na aquisição do novo investimento foi incorporado ao valor dos ativos recebidos pela SLC na incorporação da SLCJD. 94. Ora, admitida a legitimidade do ágio gerado na aquisição do investimento pela JD Latin, temse que não houve qualquer ganho gerado na incorporação da SLCJD pela SLC, mesmo que realizada a valores de mercado. Isso porque, simplesmente, a SLCJD lá estava registrada pelo seu respectivo valor de mercado na SLC, por conta da anterior incorporação da JD Latin (sociedade que registrou o ágio na aquisição do novo investimento) na própria SLC. ... 98. Ora, se o investimento na sociedade investidora já se encontra a valores de mercado, com o registro de um ágio fundamentado no valor de mercado dos ativos da investida, a constituição de conta de reserva de reavaliação implicaria em duplicidade artificial de um patrimônio. E destaca que, não obstante os comentários feitos pelo acórdão recorrido no sentido de que faltaria um laudo, o fato é que houve laudo, sim, elaborado pela empresa Ernst & Young, que foi juntado aos autos e por esse laudo o valor de mercado é suficiente para suportar o ágio incorrido pela JDL. Sendo legítimo o ágio, entende que é de se reconhecer que, na incorporação da SLCJD pela SLC, houve troca de investimento detido pela SLC na SLCJD pelos ativos recebidos na incorporação, com a incorporação do ágio anteriormente suportado pela JDL, na aquisição do novo investimento. Assim, a dedução da maisvalia seria legítima. Alternativamente, a recorrente afirma que, mesmo que o ágio seja considerado indevido e que tenha havido uma reavaliação dos bens, ainda assim, não há cabimento para a glosa, uma vez que o procedimento correto da fiscalização seria a tributação do ganho de capital na data da apontada reavaliação. Isso porque, de acordo com o art. 388 do RIR/94 (art. 37 do DecretoLei nº 1.598, de 1977), a contrapartida do aumento do valor do ativo deveria ficar contabilizada como reserva de reavaliação, para influenciar o lucro nas hipóteses do art. 383 do RIR/94 (art. 35, §1º, do Decreto Lei nº 1.598, de 1977, e art. 1º, inciso VI, do DecretoLei nº 1.730, de 1979). Por conseguinte, o efeito imediato da falta de constituição da reserva seria a tributação imediata da reavaliação e não a negativa de uma base maior para fins de dedução. Todavia, isso não seria mais possível, em razão da decadência. Transcrevese trecho correspondente no recurso especial (efls. 6691 e ss.): 104. Ainda que a incorporação tenha ocorrido a valor de mercado, não há dúvidas de que a sociedade incorporadora (no caso, a SLC) não procedeu à constituição de conta de reserva de reavaliação, fato este que é, inclusive, destacado pelo trabalho da D. Fiscalização e pelo r. Acórdão recorrido. Ou seja, se não admitido o ágio discutido acima, temse que a operação Fl. 7298DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.298 31 configuraria uma reavaliação sem constituição de reserva de reavaliação pela sociedade incorporadora. 105. Eventualmente, poderia ser considerado que, diante da falta de constituição da reserva de reavaliação, a contrapartida da reavaliação dos ativos da sociedade incorporada teria sido registrada na forma de capital. Em outras palavras, na prática, seria como se tivesse ocorrido uma reavaliação com a capitalização do seu resultado. 106. Em ambas as situações, diante da legislação tributária vigente ao tempo da ocorrência dos fatos, a consequência fiscal seria a mesma: o ganho de capital auferido por conta da reavaliação dos ativos deveria ter sido submetido à tributação pelo IRPJ e pela CSL. ... 111. Repitase, a legislação tributária não estabelecia como consequência da falta de constituição de reserva de reavaliação a indedutibilidade dos valores dos bens reavaliados. Em nenhum momento os dispositivos acima impedem a dedução com base no custo majorado por conta da reavaliação, estabelecendo única e tão somente a tributação da contrapartida dessa reavaliação. 112. Esse efeito fiscal de tributação imediata decorrente da capitalização da reserva de reavaliação só foi alterado no ano calendário de 2000, com a edição do art. 4o da Lei 9.959/00, o qual passou a estabelecer que a tributação da contrapartida da reavaliação só deve ocorrer quando da efetiva realização dos bens reavaliados. ... 117. Sem o reconhecimento do ágio para fins fiscais, não há como admitir que não houve uma reavaliação de bens sem o reconhecimento da respectiva reserva de reavaliação. Neste caso, nos termos da legislação tributária, o efeito não seria a glosa da dedução com base no custo majorado por conta da reavaliação, mas sim a tributação do ganho no ano em que a contrapartida foi convertida em capital (à época dos fatos, ainda não estava em vigor o art. 4o da Lei 9.959/00). Ocorre que, nesse caso, como o fato gerador da obrigação tributária teria ocorrido no anocalendário de 1996, diante do art. 150, § 4o, do CTN, restaria claro que as autoridades fiscais não poderiam mais exigir tal tributação em 2012. Assim é que, mesmo neste caso, em que não se leve em consideração o ágio incorrido pela JD Latin, as despesas com base no custo majorado por conta da reavaliação dos bens devem ser aceitas como válidas. Destaca também que, ainda que se considere toda a operação como “casa e separa” (o que admite apenas para fins argumentativos), a recorrente neste caso é a compradora da participação societária, em uma operação entre partes não relacionadas e com efetivo pagamento do preço. Da infração de inobservância do limite de incorporação Fl. 7299DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.299 32 Em 30/07/2007, a SLCJD (agora com a nova denominação John Deere Brasil Ltda. JDB) incorporou a JDP por meio da extinção desta e da migração do seu patrimônio para aquela. Nessa oportunidade, a JDP possuía prejuízos acumulados, que foram integralmente compensados no momento da incorporação, superando o limite de 30% do lucro tributável (efls. 6142 e ss.), o que foi objeto dos primeiros autos de infração. Por seu turno, a contribuinte afirma que o limite legal de compensação não veio com a intenção de impedir a integral compensação dos prejuízos, o que ocorreria se a trava valesse para a empresa em extinção, conforme o seguinte trecho da impugnação (efls. 6250): 143. Com isso, a partir de 1995, a compensação dos prejuízos fiscais e da base negativa de CSLL em cada anocalendário, passou a ser limitada a apenas 30% do lucro líquido do exercício fiscal em que se dê a compensação, conforme ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação fiscal. 144. Entretanto, conforme a Requerente irá demonstrar a seguir, essa limitação não se aplica aos casos em que a sociedade que possui prejuízos fiscais é incorporada por outra empresa. 145. Isso porque, a aplicação desse dispositivo legal ao caso de incorporação da sociedade detentora de prejuízos resulta na impossibilidade de aproveitamento integral dos referidos prejuízos fiscais, já que os mesmos não podem ser aproveitados na sociedade incorporadora por força do artigo 514 do RIR/99, 146. E não é isso que se pretende com a limitação de 30% prevista na Lei n° 9.065/95. A intenção do legislador em limitar a compensação dos prejuízos fiscais e da base negativa da CSLL em 30% do lucro tributável foi estabelecer uma tributação mínima para as empresas e assegurar um fluxo de recolhimento de tributos para a União. O Acórdão recorrido manteve o lançamento tributário, por entender que não há exceção para o limite legal de compensação de prejuízos, conforme o seguinte trecho (efls. 6616): Todavia, a questão principal não gira em torno do art. 33 do DL 2.341/87, mas da total falta previsão legal para que se afaste a regra geral da trava de 30% no último período de apuração da empresa a ser incorporada. Isso mesmo, não há previsão legal, mas um mero esforço exegético de alguns, o qual desborda os parâmetros hermenêuticos das normas de regência da matéria. ... Vale ainda ressaltar que, quando o legislador ordinário quis, ele expressamente afastou a trava de 30%. Refirome ao art. 95 da Lei 8.981/95. Assim, nem mesmo o Poder Judiciário poderia chegar tão longe a ponto de criar, por jurisprudência, uma nova exceção à regra trava de 30%, sob pena de se estar legislando positivamente. Fl. 7300DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.300 33 No recurso especial, o contribuinte reafirma a impossibilidade de se impor a trava dos 30% no caso de extinção da empresa, conforme a seguinte transcrição (efls. 6706 e ss.): 159. Assim, no entendimento da Recorrente, a constitucionalidade da regra que impõe o limite de 30% para fins de aproveitamento dos saldos de prejuízo fiscal repousa no pressuposto de que o direito do contribuinte em aproveitar esses saldos não é limitado pelo tempo. Ou seja, ainda que os tributos sejam recolhidos pelo contribuinte com respeito da trava de 30%, o direito de compensar os saldos de prejuízo deve permanecer como um ativo do contribuinte, direito este que será exercido no futuro. ... 166. Sc houver a possibilidade de compensação de parte do lucro real com prejuízos fiscais acumulados de períodos anteriores, a empresa utiliza apenas em parte um direito, diferindose a parcela restante para o período seguinte. NJO obstante, no caso de extinção da pessoa jurídica, caso o prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSL acumulados não puderem ser utilizados até o montante, cumulativamente, da sua existência e dos lucros auferidos até a data da extinção da pessoa jurídica, a incidência dos tributos não se dará sobre um aumento patrimonial, mas sobre o patrimônio, simplesmente porque se trata de excepcional situação em que o "ativo" deixará de ser um ativo, em razão da impossibilidade de compensação do prejuízo fiscal e base de cálculo negativa para a pessoa jurídica sucessora. ... 168. Por essa razão, o prejuízo fiscal e a base negativa de CSL são pressupostos para a apuração da materialidade da tributação sobre a renda e, no caso de comprovada impossibilidade de utilização futura desses prejuízos, a trava não deve ser aplicada. A trava na compensação é sempre aplicada no pressuposto da continuidade da pessoa jurídica, justamente porque não prejudica o direito à compensação nos períodos seguintes. Da multa qualificada A Fiscalização fundamenta as multas qualificadas no item 20 do Termo de Constatação Fiscal (efl. 6.151 e ss), fazendo referência ao item 10, “Das provas identificadas pela fiscalização no contexto das operações societárias realizadas e sociedades constituídas nos anoscalendário de 1995 e de 1996”, para dizer que as condutas se enquadram nas hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, acrescentando: “A saber, decorre também da convicção formada pela fiscalização o entendimento de que as operações societárias realizadas em seqüência e todo o instrumental societário e empresarial criado indicam a predeterminação dos agentes, a vontade deliberada de praticar os atos (conhecendo as exatas Fl. 7301DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.301 34 conseqüências), o que caracteriza, portanto, a conduta dolosa, realizada com o intuito de reduzir ou suprimir pagamento de tributo”. A recorrente também se insurge contra a multa de ofício qualificada, afirmando que as operações de aquisição de participação societária em tela, intituladas casae separa, ocorreram em época em que não havia qualquer sinalização jurisprudencial de que elas poderiam ser consideradas ilegais, de forma que o contribuinte não agiu com dolo, conforme o seguinte excerto (efls. 6712): 185. Caso os valores de principal aqui discutidos sejam mantidos, o que se admite apenas para fins de argumentação, no mínimo a multa qualificada aplicada deve ser reduzida para os patamares normais de 75%, na medida que não houve dolo, fraude ou simulação no presente caso. 186. As operações em análise no presente processo devem ser analisadas no contexto em que ocorreram, nos anoscalendários de 1995 a 1999. Naquele tempo, em que ainda não havia discussão sobre a necessidade de propósitos negociais para realização das operações, a estrutura utilizada pela Recorrente era reconhecida como válida pela jurisprudência administrativa e pela doutrina. 187. No presente caso, e no contexto a ser considerado, não houve ilicitude nas operações examinadas, pois a Recorrente não tinha conhecimento da suposta ilicitude do negócio ao tempo em que os fatos ocorreram. Nesse sentido, a Recorrente transcreve abaixo jurisprudência da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS que demonstra a inocorrência de fraude nesses casos: Destaca ainda a Recorrente que, uma vez afastada a multa qualificada, devem ser canceladas as exigências relativas ao anocalendário de 2006, haja vista que o auto de infração foi lavrado em 28/6/2012. Pede, por fim, seja dado provimento integral ao recurso, reformandose o acórdão recorrido e, por conseqüência, cancelandose a totalidade do auto de infração. O recurso foi admitido por meio do despacho de efls. 7.205/7.217, do qual a Fazenda Nacional foi cientificada e não apresentou contrarrazões (efl. 7218). É o relatório. Voto Conselheira Adriana Gomes Rêgo, Relatora. O recurso é tempestivo e foi apresentado por pessoa hábil a representar a parte. O atendimento aos demais requisitos de admissibilidade depende da análise dos argumentos expendidos na peça recursal, que será efetuada após a descrição das infrações imputadas que remanesceram após a apreciação em segunda instância de julgamento. Fl. 7302DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.302 35 Infrações Imputadas e Matéria Tributável Remanescente Como dito no relatório, as infrações imputadas à contribuinte fiscalizada, em conformidade com os autos de infração de fls. e6164/6202, foram as seguintes: i) Compensação Indevida de Prejuízos Fiscais e Bases Negativas de CSLL, haja vista a inobservância do limite de 30% (TRAVA); ii) Glosa de Despesa de depreciação correspondente à parcela da mais valia de bens do ativo imobilizado integrante do custo, haja vista a ausência de constituição e concomitante tributação de reserva de reavaliação multa de ofício qualificada e agravada (225%); iii) Glosa de despesa relativa a dispêndios atrelados a contrato de subscrição de ações de 30/06/1999 (indenização) multa de ofício qualificada (150%); iv) Insuficiência de reconhecimento de receita financeira relativa a juros e atualização monetária sobre depósitos judiciais; v) Glosa de custo relativa a parcela da mais valia de bens do ativo imobilizado baixados ou alienados multa de ofício qualificada e agravada (225%). O acórdão combatido manteve as infrações imputadas, porém, não acolheu o agravamento da penalidade, motivo pelo qual reduziu o percentual da multa de ofício relativa às infrações "i" e "v" para 150%. Pressupostos de Admissibilidade Em sua peça recursal, a contribuinte aponta divergência jurisprudencial em relação às seguintes matérias: 1. Qualificação da multa de ofício e conseqüente caducidade do direito de se efetuar o lançamento tributário relativo aos fatos geradores ocorridos em 2006; 2. Mais Valia relacionada aos bens da sociedade incorporada; 3. Dedutibilidade das indenizações; 4. Trava de 30% para compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL da sociedade incorporada; 5. Reconhecimento a menor de juros e atualização monetária sobre depósitos judiciais. Relativamente às matérias indicadas nos itens 3 e 5 acima, o recurso especial não foi admitido, conforme despachos (definitivos) de fls. e7.205/7.216. Embora não tenham sido objeto de contrarrazões por parte da Fazenda Nacional, debruçome sobre as matérias em relação às quais foi dado seguimento ao recurso especial, haja vista o fato de terem sido suscitados questionamentos em sede de sustentação oral. Fl. 7303DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.303 36 Trava de 30% Reconheço a divergência pelos mesmos fundamentos que o fiz por ocasião do despacho de admissibilidade do recurso. Qualificação da Multa de Ofício e Caducidade Reconheço a divergência pelos mesmos fundamentos que o fiz por ocasião do despacho de admissibilidade do recurso. Não me parece restar dúvida que a manutenção da qualificação da penalidade aplicada e, por consequência, do não reconhecimento da decadência em relação aos fatos geradores ocorridos em 2006, deramse em virtude do entendimento de que as operações societárias levados a efeito pela recorrente representaram um conjunto de ato simulados, caracterizadores do planejamento tributário denominado CASASEPARA. Nessa linha, considerados os pronunciamentos submetidos a exame (acórdãos nºs 140100.582 e 140100.155, de 29/06/2011 e 28/01/2010, respectivamente), penso que encontrase comprovado o dissídio jurisprudencial, vez que apreciando circunstâncias fáticas semelhantes à retratada nos presentes autos, a Turma Julgadora decidiu de forma diversa, relativamente à qualificação da penalidade aplicada. No acórdão nº 140100.582, a decisão pela desqualificação da penalidade partiu de uma distinção entre NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO e SIMULAÇÃO. Ali, o entendimento foi no sentido de que no planejamento conhecido como CASASEPARA estaríamos diante de negócio jurídico indireto, não cabendo, assim, a exasperação da penalidade. O acórdão 140100.155, por sua vez, que também cuida de planejamento do tipo CASASEPARA, embora emita pronunciamento no sentido de que não se trata de negócio jurídico indireto, reduz o percentual da multa para 75% com base no entendimento de que, apesar dos atos praticados pela contribuinte terem sido considerados sem intenção negocial e, em um segundo momento, simulados, não há como evidenciar o intuito de fraude, uma vez que esses atos foram objeto de ampla publicidade. Sustenta, esse segundo julgado, que a "a sonegação importa necessariamente em práticas de encobrir o fato realizado, de forma a que a conduta do Contribuinte tenha necessariamente de vir acobertada por um doloso véu de ocultação". Comprovada, pois, a meu ver, a divergência. MAIS VALIA relacionada aos bens da sociedade incorporada No que tange à matéria em relevo, o acórdão atacado pronunciase pela manutenção da exigência, reduzindo, contudo, o percentual da multa aplicada de 225% para 150%. O juízo acerca da procedência da autuação, contudo, tem por suporte os seguintes fundamentos: a) a incorporação da SLCJD pela SLC, que representa a situação fática propulsora da imputação das infrações relacionadas à MAIS VALIA, ocorreu em 1996, antes, portanto, da vigência da Lei nº 9.532, de 1997, de modo que não existia previsão legal, à época, Fl. 7304DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.304 37 para amortização de ágio fundamentado na MAIS VALIA da incorporada, pois seu valor só poderia ser recuperado em caso de alienação; b) não foi localizado nos autos LAUDO ou qualquer outro documento capaz de fundamentar o ágio pago pela JD LATIN na aquisição das ações da SLCJD, de modo que não haveria elementos capazes de sustentar o fundamento do ágio pago pela JD LATIN na MAIS VALIA dos ativos que foram avaliados a valor de mercado quando da incorporação da SLCJD pela SLC; e c) em conformidade com o disposto no art. 37 do DecretoLei nº 1.598/77, os ativos poderiam ser vertidos ao patrimônio da SLC a valor de mercado, mas seria necessário constituir reserva de reavaliação, de forma que o excesso de encargos de depreciação/amortização fossem anulados por proporcionais realizações da citada reserva. Com o intuito de comprovar a divergência, a recorrente indica os acórdãos nºs 10705.875 e 10194.136 para contestar o fundamento descrito na letra "a" acima, e o de nº 10709.545, que pronuncia entendimento diverso do refletido na letra "c". Revisitando os autos, penso que o dissídio jurisprudencial não foi comprovado, haja vista a ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os indicados como paradigmas. O acórdão recorrido, servindose do Termo de Constatação Fiscal, assinala, relativamente aos fatos que serviram de lastro à imputação das infrações: [...] Para uma melhor compreensão dos atos praticados pela recorrente em "reestruturação societária", fazse necessário um aprofundamento de todos os eventos ocorridos, sendo, inicialmente, necessário separarmos as operações de reorganização societária em dois momentos: a) primeiro, as operações realizadas em 1995 e 1996, as quais geraram um ágio no valor de R$ 39.978.205,62, decorrente da aquisição das ações da SLCJD pela JDLatin; b) segundo, as operações realizadas em 1999, as quais resultaram na aquisição da SLCJD pelo Grupo John Deere. OPERAÇÕES DE 1995/1996 Quanto ao primeiro momento, para uma melhor compreensão dos fatos, vale trazer a lume os seguintes excertos do Termo de Constatação Fiscal, in verbis: “Em razão da análise da documentação disponibilizada pelos ofícios de registro, a fiscalização pôde ter a completa visualização da ocorrência de uma operação de aquisição de participação societária revestida da forma de diversos atos societários isolados, ocorrida entre os anoscalendário de 1995 e 1996, com o fito de afastar a tributação do ganho de capital para o alienante e permitir o aproveitamento de dispêndio de ágio para o adquirente na forma de realização de ativos. Essa operação é aqui também resumidamente descrita e detalhadamente esmiuçada ao longo do presente Termo: Fl. 7305DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.305 38 1. inicialmente foram constituídas 3 sociedades interpostas (uma holding, que teria vida mais longa, e cuja participação não contribuiu diretamente para as vantagens auferidas com a operação de alienação; uma sociedade veículo, criada para portar ágio gerado em integralização de capital; e outra sociedade veículo criada para receber, em um primeiro momento, a integralização de capital em bens da sociedade operacional cuja participação foi negociada e, em segundo momento, a integralização de capital da sociedade veículo referida anteriormente com ágio); 2. o ágio incorrido na integralização de capital foi gerado pela maisvalia dos bens dados em integralização pela sociedade operacional (diferença entre o seu valor contábil e o seu valor de mercado); 3. a sociedade que acolheu as integralizações operou por 4 meses; 4. houve redução de capital pela sociedade operacional em favor da sociedade alienante da participação societária, mas com desproporção entre o percentual de redução do patrimônio líquido e o percentual de redução das ações canceladas, o que proporcionou a ocultação do ganho de capital pela alienante. A redução de capital abarcou todo o ganho (o lucro) na alienação da participação societária; 5. uma parcela remanescente das ações negociadas foi transferida por operação de compra e venda realizada por valor praticamente igual ao seu valor patrimonial, já que o ganho foi canalizado pela operação anterior. Tal operação também teve como objetivo ocultar o ganho de capital para a alienante; 6. após tal período, a sociedade que apurou o ágio foi incorporada pela sociedade operacional e, na mesma data, horas depois, foi incorporada pela mesma sociedade operacional a sociedade que recebeu as integralizações de capital (em bens e, posteriormente, em recursos financeiros); 7. na última incorporação, os bens foram vertidos ao valor de mercado, sob o respaldo de lei nova, inaugurada recentemente no ordenamento jurídico; 8. ao acolher os bens da última incorporação, a sociedade operacional, ao invés de reconhecer a maisvalia dos bens do imobilizado em contrapartida de rubrica de reserva de reavaliação, no patrimônio líquido, o fez em contrapartida da rubrica de ágio recentemente reconhecida pela versão do patrimônio da sociedade veículo incorporada anteriormente; 9. daí em diante, a sociedade operacional (a contribuinte) passou a aproveitar os encargos (despesas ou custos) em decorrência da realização de bens do ativo imobilizado em sua integralidade (inclusive considerando a parcela calculada sobre a maisvalia dos bens incorporados ao valor de mercado) sem a Fl. 7306DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.306 39 realização de reserva de reavaliação e, portanto, sem adição no Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR. A interpretação da Fiscalização dos fatos ocorridos, acima transcrita, leva à conclusão de que se tratou de uma operação casasepara, em que se dissimulou o ganho de capital na alienação de 20% do capital social da SLC, pela Schneider Logemann ao Grupo e, por outro lado, simulouse ágio a ser aproveitado pela adquirente (a recorrente). ... OPERAÇÕES DE 1999 Por último, quanto ao segundo grupo de operações (realizadas em 1999), tem razão o Termo de Constatação Fiscal, quando o qualifica como uma operação casa separa, se não vejamos o seguinte excerto: “a análise do contrato permitiu à fiscalização identificar que, em determineto (sic) da forma como as operações foram realizadas, ocorreu a denominada operação casa/separa’, porém, sem uma visão completa da mesma. Para aprofundar o entendimento, a fiscalização diligenciou junto à sociedade Evaux Participações S.A (CNPJ nº 02.699.849/000120), conforme Termo de Diligência/Solicitação de Documentos, de 29/08/2011 (fls. 1788 a 1789) no sentido de obter os atos societários da mesma e esclarecer tais operações. Somente em dezembro de 2011, mediante acesso a atos societários da sociedade John Deere do Brasil Ltda (CNPJ 02.978.822/000177) (fls. 4150 a 4213) é que a fiscalização pode ter a completa visualização da ocorrência da seguinte operação, aqui resumidamente descrita e detalhadamente esmiuçada ao longo do presente Termo: a) na referida operação, adquirente (sociedade sediada no exterior) aporta recursos em subsidiária no Brasil (1ª empresa interposta), parte em forma de capital, parte em forma de empréstimos; b) cedente (por meio da 1ª sociedade interposta) e adquirente, por meio de nova sociedade interposta, integralizam, respectivamente, recursos financeiros e participação societária a ser transferida; c) em momento seguinte, por meio de cisão parcial, a parte adquirente se retira da sociedade interposta, com o patrimônio que a outra parte havia integralizado originalmente – participação societária), incorporandose tal patrimônio na 1ª sociedade interposta (da qual foram aportados os recursos financeiros à 2ª sociedade interposta); d) quando do aporte de capital da 1ª sociedade interposta (com recursos da compradora) na 2ª sociedade interposta, foi efetuado um cálculo de paridade de participação societária, de tal forma que a sociedade que aportou recursos financeiros apurasse um ágio na aquisição de participação societária em valor igual ao ganho de capital que deixaria de ser reconhecido pela sociedade cedente da participação societária efetivamente negociada; e) posteriormente, a 1ª sociedade interposta, que apurou ágio na aquisição de investimento e que mantinha empréstimo captados junto à sua controladora, foi incorporada pela empresa operacional – a contribuinte – (aquela cuja participação societária foi negociada); Fl. 7307DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.307 40 f) a empresa operacional – a contribuinte (aquela cuja participação societária foi negociada), passou a aproveitar fiscalmente a despesa com o ágio apurado em suas próprias operações.’ (Grifei) Como se vê, nos termos da autuação objeto de enfrentamento pelo acórdão recorrido, os objetivos pretendidos por meio dos atos societários praticados foi afastar a tributação do ganho de capital para o alienante e permitir o aproveitamento de despesas com ágio por parte do adquirente, a partir da realização de ativos. O acórdão nº 10705.875 cuida da situação em que a fiscalizada adquiriu empresa que se encontrava desativada e com patrimônio líquido negativo, supostamente com interesse em reduzir a sua base tributável, seja em razão de apropriação de perda de capital, seja por meio do aproveitamento de prejuízos fiscais preexistentes. No caso, a autuação foi direcionada no sentido de questionar a fundamentação do ágio que integrou o custo de aquisição do investimento, não havendo, em conformidade com o voto condutor da decisão veiculada pelo acórdão em referência, discussão acerca da efetividade das operações realizadas, especialmente no que tange à prática de simulação. A passagem abaixo transcrita, extraída do voto condutor do acórdão nº 107 05.875, ratifica o acima afirmado: ..., a autoridade de fiscalização, na motivação do lançamento, em nenhum momento negou a efetividade das operações realizadas, muito menos fez qualquer referência a que estas teriam sido simuladas. Glosou o ágio porque não concordou com a motivação a ele dada pela recorrente. Assim, a fundamentação do voto vencedor desse acórdão para cancelar o lançamento foi de que a Fiscalização não fez qualquer acusação de simulação, tendo, apenas, discordado da motivação do ágio. No processo ora em apreço, a Fiscalização afirma que as operações societárias foram simuladas e objetivaram afastar a tributação de um ganho de capital e obter um benefício indireto por meio de uma amortização (indevida) de ágio. Logo, os colegiados se debruçaram sobre acusações fiscais totalmente distintas, motivo pelo qual chegaram a conclusões também distintas. O acórdão nº 10194.136, naquilo que interessa à presente análise, trata também de glosa de perda de capital, perda esta apurada a partir de aumento de capital e posterior incorporação de empresas com patrimônio líquido negativo, que, a juízo da autoridade fiscal, decorreram de ato de mera liberalidade. Tanto esse acórdão, como o anterior, envolviam um planejamento tributário de aproveitamento de prejuízos fiscais e geração de perda de capital artificial. Aumentavase capital em empresas com patrimônio líquido negativo, para, no momento seguinte, incorporar essa empresa e apurar uma perda de capital (ficta). É de se constatar que o relator do acórdão afastou o lançamento que se calcava em mera liberalidade com base nos elementos de prova que foram carreado aos autos daquele processo, aduzindo: Fl. 7308DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.308 41 “Assim, ainda pelos argumentos anteriormente despendidos no item precedente, entendo que não há impedimento legal na subscrição e aumento de capital de empresa controlada que venha a ser incorporada posteriormente pela controladora, mormente se não há mais sinais de existência de irregularidade nas operações ou existência inequívoca de ato de liberalidade.” Ou seja, partiu de uma conclusão de que não havia irregularidade naquelas operações, que, destacase, em nada se assemelham ao caso trazido nos presentes autos. O acórdão nº 10709.545, por sua vez, cuida de operações societárias geradoras do que se denomina "ágio de si próprio" e a autuação ali levada a efeito não cuidou de analisar a natureza do ágio constituído, seu fundamento e sua compatibilização com a legislação de regência. No caso, os lançamentos tributários tiveram por base uma suposta incorporação de acervo a valor contábil e a identificação de erro de cálculo na determinação da parcela do custo relativa ao ágio. Buscando evidenciar as distinções aqui referenciadas, apresento o quadro abaixo, no qual encontramse descritos os principais atos praticados em cada uma das situações enfrentadas pelos acórdãos apreciados. ACÓRDÃO RECORRIDO ACÓRDÃO Nº 107 05.875 ACÓRDÃO Nº 101 94.136 ACÓRDÃO Nº 107 09.545 Constituição de sociedades interpostas. Aquisição, por meio de ordem de pagamento, de sociedade com patrimônio líquido negativo, que encontravase com as suas atividades paralisadas. Integralização de capital, com ações de sociedade do mesmo Grupo econômico, por parte de acionistas pessoas físicas e jurídicas detentoras da titularidade do capital de sociedade também integrante do referido Grupo. Integralização de capital por meio de bens reavaliados da sociedade operacional. Aumento de capital da sociedade adquirida com recursos tomados a título de empréstimo em instituição financeira, tornando positivo o patrimônio líquido da investida. Segregação do valor empregado no "investimento" em valor de patrimônio líquido e ágio. Redução de capital pela sociedade operacional em favor do alienante de participação societária, com desproporção entre o percentual de redução do patrimônio líquido e o percentual de redução das ações canceladas. Registro da aquisição e do aumento de capital segregado em valor de patrimônio líquido e ÁGIO. Embora o referido acórdão seja sucinto quanto à descrição dos fatos, naquilo que guarda referência com a pretensão da contribuinte de utilizá lo como PARADIGMA, constatase que a matéria enfrentada diz respeito à GLOSAS DE DESPESAS incorridas em incorporações de empresas com PATRIMÔNIO LÍQUIDO NEGATIVO. A exemplo da situação enfrentada pelo acórdão nº 107 05.875, as incorporações das empresas foram precedidas de aumentos de capital, o que leva a crer que as Incorporação da sociedade investida com extinção da participação societária Fl. 7309DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.309 42 Transferência de parcela remanescente das ações negociadas por meio de operação de compra e venda, por valor praticamente igual ao valor patrimonial. Incorporação da sociedade adquirida com extinção da participação societária e registro de PERDA DE CAPITAL. Fatiamento do ágio para sociedades integrantes do Grupo. Incorporação pela sociedade operacional da sociedade que apurou o ágio e, na mesma data (horas depois), da que recebeu as integralizações de capital (em bens e, posteriormente, em recursos financeiros). Transferência dos recursos utilizados no aumento de capital para fins de liquidação do empréstimo anteriormente tomado. Sucessivas operações societárias envolvendo as sociedades integrantes do Grupo, das quais emergiram ágios, entre os quais o que passou a ser amortizado por uma dessas integrantes do referido Grupo econômico. A sociedade operacional (fiscalizada) passa a aproveitar os encargos (despesas/custos) em decorrência da realização de bens do ativo, inclusive sobre a parcela reavaliada). A autuação fiscal foi direcionada para as seguintes imputações: glosa de custo em razão de absorção de acervo a valor contábil em incorporação com extinção de participação societária; e glosa de custo em decorrência erro no cálculo da equivalência patrimonial, que resultou em apuração de ágio em montante superior ao efetivamente existente. Planejamento tributário conhecido como CASA/SEPARA. glosas recaíram sobre as PERDAS DE CAPITAL apuradas. Planejamento tributário conhecido como ÁGIO DE SI MESMO ágios gerados internamente no GRUPO ECONÔMICO por meio de uma sucessão de eventos de reorganização societária. Fl. 7310DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.310 43 OBJETIVO: afastar a tributação do ganho de capital para o alienante e permitir o aproveitamento de despesas com ágio por parte do adquirente, a partir da realização de ativos. OBJETIVO: reduzir a base tributável, seja em razão de apropriação de perda de capital, seja por meio do aproveitamento de prejuízos fiscais preexistentes de empresa incorporada. OBJETIVO: reduzir a base tributável por meio da apropriação de perda de capital. OBJETIVO: reduzir a base tributável por meio da criação (artificial) de despesa com amortização de ágio. Notase, assim, que as situações enfrentadas pelos acórdão apontados como paradigmas em nada se assemelham à refletida nos presentes autos. Tratandose de situações fáticas distintas, não se pode pretender que a norma aplicada a uma dessas situações seja estendida sem qualquer modulação à outra, cujos fatos são absolutamente diversos. À evidência, para que a divergência fique devidamente demonstrada é vital que os fatos em relação aos quais a norma tributária foi aplicada sejam de elevada semelhança, o que, como restou verificado, não ocorre em relação à matéria sob análise. Assim, embora os acórdãos nºs 10705.875, 10194.136 e 10709.545 apresentem entendimento em sentido diverso ao que foi esposado no acórdão atacado, eles não se prestam a servir de paradigmas, eis que trataram de circunstâncias fáticas que em nada se assemelham às enfrentadas no presente processo. Assinalo que, em que pese possam ser identificadas passagens em que o fato isoladamente considerado assemelhase ao enfrentado pelo acórdão recorrido, a comprovação da divergência não pode ser levada a efeito abandonandose o contexto fático em que essas passagens encontramse inseridas. Tal consideração é de especial relevância, haja vista o fato de que, no acórdão paradigma nº 10709.545, fazse referência, na linha do sustentado pela recorrente, à desnecessidade de constituição de reserva de reavaliação apesar da incorporação darse a valor de mercado. É preciso destacar, contudo, que as situações fáticas, como já dito, revelamse absolutamente distintas, sobretudo, porque no caso em apreço, houve duas incorporações, como ressaltou a Fiscalização (efl. 6.023 e ss): A própria seqüência das incorporações não foi deliberação casual, pois pelos interesses daqueles que as estruturaram e as levaram a efeito, como forma de obter vantagem fiscal, era necessário que primeiramente fosse incorporada a sociedade que portava o ágio de R$ 36.002.979,50 (John Deere Latin América Participações Ltda. – CNPJ nº 00.627.447/000195) Fl. 7311DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.311 44 para somente depois incorporar a sociedade que recebeu os bens que serviram de base para o referido ágio (SLC – John Deere S.A – CNPJ 00.961.019/00102). ...................................................... Cabe referir também que especial ênfase deve ser dada ao procedimento contábil da escrituração da segunda incoprotação ocorrida no dia 30/4/1996, a da sociedade SLC – JOHN Deere S. A (CNPJ nº 00.961.019/000102). ........................................................................................................ Cabe referir que dos bens, direitos e obrigações que foram vertidos da sociedade incorporada, somente os bens do ativo imobilizado é que apresentaram valores de mercado diferentes dos valores contábeis que figuraram na DIPJ (evento especial) da sociedade incorporada (fls. 4411 a 4414). Há que se comentar que em uma operação de incorporação a valor de mercado de uma investida por sua investidora em condições normais (de sobrevalia e de bens a valor de mercado), no pressuposto de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial, o patrimônio líquida sociedade incorporadora deveria sofrer alterações, uma vez que o investimento na incorporadora estaria avaliado ao seu valor contábil, sendo que os bens, direitos e obrigações vertidos a valor de mercado seriam trazidos por valores diferentes daquele valor contábil que antes era refletido na rubrica de investimentos da sociedade investidora. Restaria, assim, reconhecer a variação entre o valor contábil e o valor de mercado do patrimônio vertido como mutação no patrimônio líquido da incorporadora. No acórdão paradigma nº 10709.545, todavia, não ocorreram duas incorporações. No acórdão recorrido, as referências feitas à artificialização do ágio decorrem do conjunto de atos simulados praticados no contexto do planejamento tributário conhecido como CASASEPARA, não se podendo olvidar, entretanto, que nele o ágio surgiu originariamente de operação de subscrição de capital em que o preço foi integralmente pago em moeda corrente, conforme assinalado às fls. 7 do Termo de Constatação Fiscal (fls. e 6002), o que o distancia da circunstância fática retratada no acórdão nº 10709.545, eis que neste estamos diante de um ÁGIO DE SI PRÓPRIO, sem pagamento e sem sacrifício de ativo de qualquer natureza, gerado a partir de integralização de capital intragrupo por meio de conferência de ações reavaliadas que foi, posteriormente, "fatiado" entre empresas da mesma forma integrantes do Grupo. Como assinala o próprio voto condutor do acórdão nº 10709.545, nos autos por ele enfrentado "a fiscalização pretendeu glosar o ágio no grupo VONPAR, cujos efeitos se deram, efetivamente, já em uma das investidas operacionais (REFRESCOS), anos depois e sob a égide de nova legislação permissiva da amortização (Lei nº 9.532/97)". Fl. 7312DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.312 45 O acórdão recorrido, por sua vez, trata de circunstância que tem como elemento propulsor a geração de ágio, com sacrifício de ativo, em período em que inexistia a autorização para a sua amortização trazida pela Lei nº 9.532/97, sendo este, inclusive, um dos fundamentos nele esposado para considerar procedente os lançamentos tributários. No caso do acórdão paradigma nº 10709.545, repiso, existe uma discussão em torno do fato de que se a incorporação se dá a valor de mercado, não há a necessidade de constituição de reserva de reavaliação. Ocorre, entretanto, que, no caso em apreço, a conclusão a que chegou a Fiscalização foi de que o ágio que surgiu nessas operações não poderia produzir efeitos fiscais porque foi suportado por uma pessoa jurídica estrangeira e transferido para a JD Latin, que na verdade, era uma empresa veículo. Ou seja, esse contexto fazia parte da acusação fiscal do caso em apreço, e inexistia no paradigma. Além disso, na 2ª incorporação, ou seja, quando a SLC incorporou a SLCJD, os bens foram vertidos a valor de mercado, em decorrência de uma nova reavaliação (conforme fls. 95 a 100 do Termo de Constatação Fiscal). E esse aspecto não se verifica no caso da VONPAR, em que houve apenas uma incorporação de bens que já estavam refletidos reavaliados a valor de mercado. O item “22. Conclusão” do Termo de Constatação Fiscal (efl. 6.153 e seguintes) deixa bastante claro que a autuação decorre de todo o conjunto de operações nos termos ali tratados. Em conclusão, registro que, tratandose de comprovação de dissenso jurisprudencial, não basta a identidade de normas nos atos decisórios comparados, é necessário, fundamentalmente, que os fatos sobre os quais referidas normas incidiram sejam idênticos ou, ao menos, semelhantes, circunstância que, a meu juízo, não restou verificada em relação ao presente item. Assim, não conheço do recurso no que diz respeito à parte que discute a maisvalia e, por conseguinte, às glosas de despesas e custos a elas relacionadas, e conheço no tocante à multa qualificada e à inobservância à trava de 30%. Mérito Limite de compensação de prejuízos (trava de 30%) Conforme já relatado, a SLCJD incorporou a JDP em julho de 2007. Naquela ocasião, a JDP possuía prejuízos acumulados, que foram integralmente compensados. A fiscalização glosou essa compensação naquilo que ultrapassou o limite de 30% do lucro, apontando como fundamento o artigo 250, inciso III, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99). O contribuinte se insurge contra essa exigência, afirmando que o referido dispositivo legal não alcança a compensação mediante o encerramento das atividades da empresa, no caso, a sua incorporação. Essa questão é muito bem conhecida desse colegiado, já tendo sido debatida e decidida nas reuniões de janeiro e fevereiro deste ano, ocasião em que foram exarados os Acórdãos nº 9101002.153, nº 9101002.207, nº 9101002.208, nº 9101002.210 e nº 9101 Fl. 7313DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.313 46 002.211, todos no sentido de que o artigo 15 da Lei nº 9.065/95, fundamento legal do referido artigo 250, III, do RIR/99, alcança inclusive as empresas que encerraram suas atividades. Destarte, alinhada com o que já foi decidido, entendo que não assiste razão à recorrente, vez que a Lei nº 9.065/95 é muito clara no sentido de estabelecer a trava sem qualquer exceção, senão vejamos: Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do anocalendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Produção de efeito (Vide Lei nº 12.973, de 2014) Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação. Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anoscalendário subseqüentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. Se a lei ofende ou não o art. 43 do CTN, não compete a este Colegiado tal juízo, pois é vedado a este tribunal afastar lei vigente. Contudo, apenas para título de argumentação, se a trava de 30% estivesse afastando o conceito de renda, ela não o estaria fazendo apenas para a situação de extinção da pessoa jurídica, já que no que diz respeito ao fato gerador do IRPJ/CSLL, que tem delimitação temporal, ela está limitando a compensação dos prejuízos no período, independe de qualquer evento societário. Na esteira desse raciocínio, convém trazer à colação voto do Min. Garcia Vieira no Recurso Especial nº 188.855GO, segundo o qual: “Há que compreenderse que o art. 42 da Lei 8.981/1995 e o art. 15 da Lei 9.065/1995 não efetuaram qualquer alteração no fato gerador ou na base de cálculo do imposto de renda. O fato gerador, no seu aspecto temporal, como se explicará adiante, abrange o período mensal. Forçoso concluir que a base de cálculo é a renda (lucro) obtida neste período. Assim, a cada período corresponde um fato gerador e uma base de cálculo próprios e independentes. Se houve renda (lucro), tributase. Se Fl. 7314DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.314 47 não, nada se opera no plano da obrigação tributária. Daí que a empresa tendo prejuízo não vem a possuir qualquer “credito” contra a Fazenda Nacional. Os prejuízos remanescentes de outros períodos, que dizem respeito a outros fatos geradores e respectivas bases de cálculo, não são elementos inerentes da base de cálculo do imposto de renda do período em apuração, constituindo, ao contrário, benesse tributária visando minorar a má atuação da empresa nos anos anteriores.” E é na linha da “benesse tributária” que o Supremo Tribunal Federal tem tratado a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas da CSLL, como se depreende dos RE 344.994/PR e 545.308/SP, e demais julgados posteriores daquele tribunal. Por oportuno, transcrevo: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. BASE DE CÁLCULO: LIMITAÇÕES À DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. ARTIGO 58 DA LEI 8.981/1995: CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5º, INC. II E XXXVI, 37, 148, 150, INC. III, ALÍNEA "B", 153, INC. III, E 195, INC. I E § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 344.944. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 344.944, Relator o Ministro Eros Grau, no qual se declarou a constitucionalidade do artigo 42 da Lei 8.981/1995, "o direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de benefício fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido". 2. Do mesmo modo, é constitucional o artigo 58 da Lei 8.981/1995, que limita as deduções de prejuízos fiscais na formação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro. 3. Recurso extraordinário não provido. ( RE 545.308, 8/10/2009, Rel. P/ acórdão Min. Cármen Lúcia) EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Demonstrações financeiras. Saldos de prejuízos fiscais do IRPJ e das bases negativas da CSLL. Natureza de benefício fiscal. Correção monetária. Revogação. Questão infraconstitucional. Ausência de previsão legal. Impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Precedentes da Corte. 1. A questão alusiva à revogação da correção monetária pelo art. 4º da Lei nº 9.249/95 repousa na esfera da legalidade. A afronta ao texto constitucional, se ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. 2. Nos julgamentos do RE nº 344.994/PR e do RE nº 545.308/SP, o Tribunal concluiu que a dedução de prejuízos de exercícios anteriores da base de cálculo do IRPJ e a compensação das bases negativas da CSLL constituem favores fiscais. 3. Impossibilidade de atualização monetária do saldo a ser compensado em períodos futuros, por ausência de previsão legal. 4. Agravo regimental não provido. (AgR no RE 807.062, 2/9/2014, Rel. Min. Dias Tóffoli) Fl. 7315DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.315 48 É oportuno também ponderar que, se quisesse o legislador ressalvar a possibilidade de, na incorporação, fusão ou cisão, permitir a compensação integral, teria feito de forma expressa, como o fez por ocasião do art. 1º da Lei nº 9.065/95, em relação às empresas inseridas no Befiex. Assim, inexiste fundamentação legal que autorize este colegiado a afastar os arts. 15 e 16 da Lei nº 9.065/1995 do presente caso. Multa de ofício qualificada A recorrente afirma que o procedimento adotado, depois conhecido como "casaesepara", não era considerado irregular naquela época e que não contém dolo, fraude ou simulação. Em que pese o fato de o entendimento da recorrente encontrar ressonância em certos julgados, penso de forma diversa. O Termo de Constatação Fiscal, em seu item 10, fls. e6073/6087, reúne elementos que ilustram bem o planejamento arquitetado pelos grupos econômicos envolvidos e que demonstram, a meu ver, a intenção deliberada de eliminar ou reduzir a incidência tributária, circunstância essencial à qualificação da penalidade. Nessa linha, naquilo que guarda relação com as infrações submetidas a exame no presente pronunciamento, destaco: a) as atividades e efemeridade da JDL no período compreendido entre a sua constituição e incorporação pela SLC, tornam incontestável a conclusão de que ela foi constituída com o objetivo específico de servir de base para a realização de investimento na SLCJD, com ágio, para que, posteriormente, por incorporação, tal sobrepreço fosse vertido para a sociedade operacional, oportunizando, assim, a sua amortização pela contrapartida do registro da maisvalia dos bens do ativo imobilizado vertido em razão da incorporação da própria SLCJD; b) de igual forma, a SLCJD, que foi beneficiária dos recursos da JDL, foi constituída em 17/11/1995 e incorporada em 30/04/1996 (prazo de duração: quatro meses) e recebeu, em integralização de capital, os bens do ativo imobilizado da SLC pelo VALOR CONTÁBIL, para, por meio de incorporação, restituílos a VALOR DE MERCADO momento depois, o que indica claramente a artificialidade da operação na busca da vantagem fiscal (dedução de encargos de depreciação e baixa/alienação de ativos tomandose por base os bens reavaliados); c) as pessoas e empresas que participaram das operações societárias residiam ou estavam sediadas em endereços que indicavam uma mesma localização, cabendo ressaltar que testemunhas dos contratos de constituição de empresas tidas como "de passagem" (Vera Lúcia Jacob e Marilda Ramos) eram empregadas do escritório Pinheiro Neto Advogados desde 1992 (o referido Termo de Constatação Fiscal registra ainda uma série de outras intervenções do referido escritório, que indicam a efetiva participação do referido escritório no planejamento dos atos societários praticados, merecendo destaque o fato de o Sr. Carlos Alberto Moreira Fl. 7316DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.316 49 Lima Junior, procurador/gerentedelegado das empresas integrantes do Grupo D&C no Brasil, ser sócio do escritório em referência desde 1993); d) as operações de incorporação da JDL e da SLCJD, subordinadas à simultaneidade de datas, de cronologia em curtos períodos de tempo e que envolveram pessoas jurídicas distintas, mas com agente coincidente (Sr. Carlos Alberto Moreira Lima Junior), representam indicativo claro que referidos atos foram previamente arquitetados e que objetivaram a obtenção de proveitos meramente tributários; e) é indubitável que os motivos consignados nos protocolos de incorporação das sociedades não guardam relação com as circunstâncias materiais das operações realizadas, merecendo destaque o fato de que, em quase todos os seus dispositivos, o correspondente ao JDL é idêntico ao da SLCJD; e f) a artificialidade das operações revelase patente também na emissão dos laudos de avaliação relativos às incorporações, que foram emitidos na mesma data em que a empresa especializada pela elaboração foi escolhida, tendo esta emitido dois laudos em 30/04/1996. Assim, em que pese estarmos tratando de uma operação cujo efeito final foi a venda de participações societárias e ainda que estivéssemos tratando de pessoas jurídicas integrantes de grupos econômicos distintos, com pagamento de valores, o fato é que, em razão das operações realizadas, o adquirente pagou, mas recuperou o valor sob a forma de amortização do ágio, e o alienante vendeu, mas não sofreu tributação sobre o ganho de capital. No que diz respeito à alegação de serem grupos econômicos distintos, ainda faço a seguinte consideração: o grupo John Deere iniciou suas atividades no Brasil de forma associada ao grupo Schneider Logemann, quando a Deere & Cia (D&C) comprou 20% do capital social da SLC S. A (que atualmente é a empresa autuada, John Deere Brasil Ltda). Nesse sentido, se o que está sendo questionado é tudo o que surgiu depois da venda de mais 20%, ou seja, do que foi alienado além dos 20% que já existiam, na verdade, a esse tempo (1995), os dois grupos já estavam associados, o que corrobora a tese da Fiscalização de uma simulação, inclusive, no que diz respeito à acusação fiscal de conluio. Assim, a complexidade do mecanismo permite, sim, vislumbrar uma finalidade consciente e volitiva de ocultar o fato gerador dos tributos, o qual seria evidente em uma operação convencional de aquisição de participação societária. Essa premeditação se torna inquestionável quando se olha os detalhes das operações, tais como destaco mais uma vez, de forma resumida: i) a utilização de empresas veículos, de pouca duração; ii) eliminação do valor nominal das ações, permitindo redução e devolução de capital sem apuração de ganho de capital; iii) as avaliações patrimoniais realizadas na mesma data em que a AGE aprovava a empresa e com um resultado de avaliação coincidente com o valor do aumento de capital previamente pactuado; iv) as reuniões quase simultâneas com as mesmas pessoas em locais muito distantes; Fl. 7317DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.317 50 v) uma única pessoa representando várias empresas, assumindo papeis empresariais e advocatícios cumulados. Ora, há uma convergência de indícios que apontam para a prática, intencional de atos tendentes a alterar as características dos fatos, para serem enquadrados de outra forma. Logo, entendo que os autos contêm evidências suficientes do dolo, que a acusação aponta a intenção dolosa com propriedade e que a defesa da contribuinte não logrou trazer elementos suficientes para afastar esse entendimento. O fato de eventualmente existirem acórdãos que corroboram o procedimento adotado não elide a intenção porque o conjunto probatório é robusto no sentido de demonstrar uma intenção de simulação de atos. Quanto às operações societárias ocorridas em 1999, as provas indicam que compõem um mecanismo que teve a finalidade de viabilizar a alienação, para a D&C, de toda a participação societária ainda detida pela SL na SLCJD. Da mesma maneira, a complexidade do mecanismo também permite vislumbrar uma finalidade consciente e volitiva de ocultar o fato gerador de tributos, ou seja, do dolo. Os mesmos detalhes supracitados evidenciam ainda mais essa premeditação, mas ela se torna inquestionável em razão da existência de um contrato prévio, formalizado, de compromissos recíprocos e objetivo claro, qual seja, a alienação da participação societária da SL na SLCJD. Ademais, como não falar em dolo quando o contribuinte diluiu em várias contas contábeis, redutoras do seu lucro real, o pagamento de uma obrigação contratual estabelecida entre terceiros, que em nada afeta a sua capacidade de atingir o objetivo social da empresa. Mais uma vez, entendo que os autos contêm evidências suficientes do dolo, que a acusação aponta a intenção dolosa com propriedade e que a defesa do contribuinte não logrou trazer elementos suficientes para afastar esse entendimento. Verificada a ocorrência de dolo, posicionome pela manutenção da multa qualificada e por afastar a ocorrência da decadência, esta levantada em conjunto pelo recorrente. Por oportuno, destaco que a multa foi qualificada em razão do todo o conjunto probatório que envolveu as operações. Tanto é assim, que o acórdão recorrido manteve a qualificação da multa sobre todas as infrações em que esta foi aplicada, analisando a operação como um todo; da mesma forma, a Recorrente trouxe como paradigma para discutir a qualificação na CSRF apenas acórdãos relativos à operação CasaSepara. Dessa forma, mantenho a multa qualificada sobre todas as infrações para as quais ela foi aplicada: itens 1, 2, 3, 4 e 6 do auto do infração do IRPJ e respectivos lançamentos reflexos de CSLL. Fl. 7318DF CARF MF Processo nº 11070.720968/201291 Acórdão n.º 9101002.481 CSRFT1 Fl. 7.318 51 Em face do exposto, voto no sentido de CONHECER EM PARTE o Recurso Especial da Contribuinte e, na parte conhecida, negar provimento, mantendose a exigência tributária na forma em que foi decidida pelo acórdão recorrido. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo Fl. 7319DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15586.720571/2013-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Jan 03 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2009
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
LIVRO CAIXA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. As despesas necessárias à percepção de rendimento do trabalho não-assalariado somente podem ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda se estiverem escrituradas em livro caixa e comprovadas por documentos hábeis e idôneos.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS. EMOLUMENTOS. APURAÇÃO DOS VALORES.
É lícito ao Fisco apurar os valores recebidos a título de emolumentos por tabelião tomando por base os livros de Registro de Imóveis, Livro de Registro de Títulos e Documentos e Livros de Registro de Protestos.
MULTA QUALIFICADA. CARACTERIZAÇÃO DO DOLO PARA FINS TRIBUTÁRIOS. NÃO OCORRÊNCIA. Para que possa ser aplicada a penalidade qualificada no artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96, a autoridade lançadora deve coligir aos autos elementos comprobatórios de que a conduta do sujeito passivo está inserida nos conceitos de sonegação, fraude ou conluio, tal qual descrito nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Inexiste o dolo que autorizaria a qualificação da multa quando a conduta é estranha à relação tributária entre os sujeitos ativo e passivo.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Caso seja cominada multa, esta se torna obrigação principal, nos termos do art. 113, §3º, do CTN. Por sua vez, o art. 139 do mesmo diploma determina que o crédito tributário decorre da obrigação principal. Considerando ainda o texto das Súmulas CARF nº 4 e 5, bem como os acórdãos que as embasam, é patente a possibilidade de incidir juros sobre multa.
Numero da decisão: 2202-003.571
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a para o percentual de 75%; vencidos os Conselheiros Martin da Silva Gesto (Relator) Junia Roberta Gouveia Sampaio e Wilson Antônio de Souza Correa (Suplente convocado), que deram provimento parcial em maior extensão, para também excluir os juros de mora sobre a multa de ofício. Foi designado o Conselheiro Dilson Jatahy Fonseca Neto para redigir o voto vencedor, na parte em que foi vencido o Relator.
(assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator.
(assinado digitalmente)
Dilson Jatahy Fonseca Neto - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Márcio Henrique Sales Parada, Rosemary Figueiroa Augusto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Cecília Dutra Pillar, Dílson Jatahy Fonseca Neto e Wilson Antônio de Souza Corrêa (Suplente Convocado).
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. LIVRO CAIXA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. As despesas necessárias à percepção de rendimento do trabalho nãoassalariado somente podem ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda se estiverem escrituradas em livro caixa e comprovadas por documentos hábeis e idôneos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS. EMOLUMENTOS. APURAÇÃO DOS VALORES. É lícito ao Fisco apurar os valores recebidos a título de emolumentos por tabelião tomando por base os livros de Registro de Imóveis, Livro de Registro de Títulos e Documentos e Livros de Registro de Protestos. MULTA QUALIFICADA. CARACTERIZAÇÃO DO DOLO PARA FINS TRIBUTÁRIOS. NÃO OCORRÊNCIA. Para que possa ser aplicada a penalidade qualificada no artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96, a autoridade lançadora deve coligir aos autos elementos comprobatórios de que a conduta do sujeito passivo está inserida nos conceitos de sonegação, fraude ou conluio, tal qual descrito nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Inexiste o dolo que autorizaria a qualificação da multa quando a conduta é estranha à relação tributária entre os sujeitos ativo e passivo. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Caso seja cominada multa, esta se torna obrigação principal, nos termos do art. 113, §3º, do CTN. Por sua vez, o art. 139 do mesmo diploma determina que o crédito tributário decorre da obrigação principal. Considerando ainda o texto das Súmulas CARF nº 4 e 5, bem como os acórdãos que as embasam, é patente a possibilidade de incidir juros sobre multa. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 72 05 71 /2 01 3- 21 Fl. 3068DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.052 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindoa para o percentual de 75%; vencidos os Conselheiros Martin da Silva Gesto (Relator) Junia Roberta Gouveia Sampaio e Wilson Antônio de Souza Correa (Suplente convocado), que deram provimento parcial em maior extensão, para também excluir os juros de mora sobre a multa de ofício. Foi designado o Conselheiro Dilson Jatahy Fonseca Neto para redigir o voto vencedor, na parte em que foi vencido o Relator. (assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator. (assinado digitalmente) Dilson Jatahy Fonseca Neto Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Márcio Henrique Sales Parada, Rosemary Figueiroa Augusto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Cecília Dutra Pillar, Dílson Jatahy Fonseca Neto e Wilson Antônio de Souza Corrêa (Suplente Convocado). Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto nos autos do processo nº 15586.720571/201321, em face do acórdão nº 1049.884, julgado pela 4ª. Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (DRJ/POA) no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem, que assim os relatou: Lançamento – Auto de infração Contra o contribuinte foi lavrado auto de infração (fls. 2934 a 2945 e 2949 a 2986) referente a imposto sobre a renda de pessoa Fl. 3069DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.053 3 física do anocalendário 2008, no qual foi apurado imposto no valor de R$2.078.688,04 acrescido de multa de ofício e juros de mora e multa exigida isoladamente no valor de R$1.885.238,21 em decorrência da apuração de omissão de rendimentos de rendimentos recebidos de pessoas físicas, dedução indevida despesas do livro caixa e falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnê´leão, na forma dos dispositivos legais sumariados na peça fiscal. Foi aplicada multa de ofício qualificada de 150% sobre a omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas. Impugnação O interessado apresentou impugnação da exigência de fls. 2989 a 3004. Suas alegações estão, em síntese, a seguir descritas. Dos pressupostos de qualquer exigência tributária Ocioso transcrever os artigos 97 e 142, ambos da Lei n° 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional, os quais evidenciam os pressupostos de qualquer exigência tributária: a legalidade estrita e objetiva (CTN, artigo 97 só a lei pode estabelecer tributo, base de cálculo, alíquota, etc), e, a verdade material, (CTN, art. 142) incumbe à autoridade administrativa a verificação da efetiva ocorrência da hipótese de incidência prevista na legislação. Isto é, a efetividade, não, a presunção, do fato gerador do tributo. A necessária consequência prática de tais pressupostos de uma exigência tributária deságua na necessária produção de prova objetiva e concreta, por parte da autoridade lançadora, da efetiva ocorrência da hipótese legal de incidência do tributo, mesmo quando se tratar de presunção legal autorizada de renda, porquanto, mesmo as presunções legais são lastreadas em fatos concretos e objetivos. Se a legislação autoriza lançamento tributário com fundamento em omissão de renda, conforme dispõe o artigo 841, VI, do Decreto nº3.000, de 1999, importa que a fiscalização produza nos autos prova objetiva e inconteste, da ocorrência de qualquer dessas hipóteses. Tratase, pois, de matéria factual que fundamente o lançamento. Apresenta jurisprudência administrativa. A fiscalização não esclarece objetivamente quais teriam sido os elementos que levaram à conclusão de que houve omissão de receita. Não há prova objetiva e inconteste de tal ocorrência, de modo que, neste particular, a autuação não pode subsistir. Dos equívocos incorridos pela fiscalização. Fl. 3070DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.054 4 De acordo com a fiscalização, a causa da não aceitação das deduções realizadas pelo Defendente foi a não apresentação do Livro Caixa do Cartório do ano de 2008 Da intervenção no cartório de 1º ofício de Ccariacica diário em poder do interventor do cartório Como comprovou, em 23 de novembro de 2010, o Cartório de 1o Ofício de Cariacica sofreu intervenção da Corregedoria de Justiça do Estado do Espírito Santo. Em consequência de tal ato, o Impugnante foi afastado de suas funções do Cartório e proibido de ter acesso às suas dependências, bem como a retirar do Cartório qualquer documento. Daí que, ao ser solicitado pela fiscalização a apresentar o Livro Caixa do ano de 2008, o Impugnante justificou sua impossibilidade de fazêlo em razão de toda a documentação solicitada encontrarse em poder do interventor do Cartório, Dr. Evandro Sarlo Antonio. De fato, no mês de julho de 2009, o Contador encarregado da contabilidade do cartório, Dr. José Adolfo Silva, no término de seu contrato de prestação de serviços, entregou toda a documentação contábil em seu poder, do que apresentou cópia do recibo pertinente à fiscalização, que consignou o fato em seu relatório, na fl. 2960 dos autos administrativos. Evidenciase equívoco quanto à glosa dos valores de dedução advindos de 2008. É que o fisco assim procedeu sem qualquer fundamento objetivo, e sem que se estivesse diante de informações falsas prestadas pelo Impugnante. No contexto, desnecessário reproduzir a disposição constante do artigo 845, § 1 o, do Decreto no 3.000, de 1999. No caso da autuação impugnada, as informações cuja ausência redundaram em penalização para o Impugnante deveriam ter sido exigidas da Corregedoria de Justiça do Estado do Espírito Santo, que está de posse de todos os documentos solicitados durante a fiscalização. Da mesma maneira como consolidou os valores relativos aos repasse de FARPEN e FUNEPJ, a fiscalização poderia (deveria) ter procedido da mesma maneira com relação às despesas deduzidas da base de cálculo do imposto, como os valores pagos a título de aluguel do imóvel em que funcionava o cartório, a folha de pagamento de pessoal e os pagamento feitos a concessionárias de serviços públicos, como a fornecedoFra de energia elétrica. O efetivo dispêndio de tais valores também poderia ter sido inferido da análise dos relatórios enviados pelo Cartório à Corregedoria de Justiça, e, mais importante, não foi apresentada Fl. 3071DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.055 5 qualquer documentação pela fiscalização que pudesse elidir os valores deduzidos originalmente pelo Impugnante. Dos juros sobre a multa Os juros calculados com base na taxa Selic não podem ser exigidos sobre multa de ofício, por absoluta ausência de previsão legal. O artigo 13 da Lei 9.065/95, que prevê a cobrança dos juros de mora com base na taxa Selic, remete ao artigo 84 da Lei 8.981/95, que, por sua vez, estabelece a cobrança de tais acréscimos apenas sobre tributos. Demonstrado que multa não é tributo e que só há previsão legal para que os juros calculados à taxa Selic incidam sobre tributo (e não sobre multa), a cobrança de juros sobre a multa, que se verifica no cálculo da RFB para atualização dos créditos tributários objeto do presente processo, desrespeita o princípio constitucional da legalidade, expressamente previsto nos artigos 5o, II, e 37 da Constituição Federal, o que não pode ser deve ser rechaçado. Nesse sentido já decidiu o Conselho de Contribuintes, atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Da penalidade qualificada Os fatos postos pela autoridade fiscal como forma de qualificar a multa de ofício se mostra deturpada e contrária às provas contidas aos autos e fatos que efetivamente ocorreram. Ainda que houvesse a suposta omissão de receita a que se refere a Fiscalização, o que comprovadamente não é o caso, certo é que não se justificaria per si motivo à qualificar a multa, conforme Súmula n° 14/CARF. Inexiste qualquer motivo que justifique a aplicação da multa de ofício qualificada, uma vez que não restam caracterizados requisitos estabelecidos pelos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502/64, posto que não impediu ou retardou o conhecimento da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador do imposto. A comprovação da intenção dolosa, com efeito, não foi efetivada pela fiscalização. A jurisprudência administrativa já se consolidou no sentido de que a multa exacerbada de 150% somente terá lugar quando ficar demonstrado a conduta capaz de ensejar a multa qualificada. [...] A DRJ de origem entendeu pela improcedência da impugnação apresentada pelo contribuinte. Inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário às fls. 3.034/3.045, onde são reiterados os argumentos já lançados em impugnação. Fl. 3072DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.056 6 É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Martin da Silva Gesto Relator O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Preliminar 1. Alegações de inconstitucionalidade As questões relacionadas aos princípios constitucionais não podem ser analisados pelo julgador da esfera administrativa. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional. As autoridades administrativas, enquanto responsáveis pela execução das determinações legais, devem sempre partir do pressuposto de que o legislador tenha editado leis compatíveis com a Constituição Federal e Código Tributário Nacional. Assim, não há que se cogitar de desobediência aos dispositivos legais elencados, no âmbito da Administração Tributária, quando esta, no exercício da sua atividade de fiscalização, logre efetuar o lançamento de crédito tributário, lastreado em fatos e atos atribuídos ao sujeito passivo, que ensejam a exigência de tributos e dos acréscimos legais pertinentes, desde que referido lançamento seja devidamente fundamentado em regular procedimento de ofício e de acordo com os dispositivos legais que regem a espécie. Entendo que deve ser aplicado ao caso a Súmula 02 deste Conselho, que dispõe o seguinte: SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Afasto, portanto, a presente preliminar, por não ser este Conselho competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Mérito 2. Rendimentos recebidos de pessoas físicas Afirma o recorrente que a fiscalização não esclareceu quais os elementos levaram à conclusão de que houve omissão de receitas, inexistindo prova objetiva da ocorrência da omissão. Transcrevese, inicialmente, os dispositivos sobre a matéria, contidos no Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – RIR/1999: Fl. 3073DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.057 7 “Art. 38 A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título (Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, §4º)”. “Art. 45. São tributáveis os rendimentos do trabalho não assalariado, tais como (Lei n. º 7.713/88, art. 3º, § 4º): (...) IV emolumentos e custas dos serventuários da Justiça, como tabeliães, notários, oficiais públicos e outros, quando não forem remunerados exclusivamente pelos cofres públicos; ““. “Art. 76 (...). § 2º O contribuinte deverá comprovar a veracidade das receitas e das despesas, mediante documentação idônea, escrituradas em livro Caixa, que serão mantidos em seu poder, à disposição da fiscalização, enquanto não ocorrer a prescrição ou decadência (Lei nº 8.134/1990, art. 6º, § 2º).” “Art. 106. Está sujeita ao pagamento mensal do imposto a pessoa física que receber de outra pessoa física, ou de fontes situadas no exterior, rendimentos que não tenham sido tributados na fonte, no País, tais como (Lei nº 7.713, de 1988, art. 8º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 24, § 2º, inciso IV): I os emolumentos e custas dos serventuários da Justiça, como tabeliães, notários, oficiais públicos e outros, quando não forem remunerados exclusivamente pelos cofres públicos;” Verificase que a fiscalização em um trabalho minucioso descreveu de forma detalhada todos os fatos que motivaram a presente autuação, demonstrou por meio de planilhas as bases de cálculo, identificou a origem dos valores e apresentou o imposto devido. Foi efetuado o levantamento dos valores dos rendimentos recebidos pelo titular do cartório a título de emolumentos, com base nos livros de títulos protestados, títulos pagos,títulos cancelados, títulos retirados, no Livro de Registro de Notificações de Títulos e Documentos e no Livro de Protocolo de Registro de Imóveis. Para a apuração total dos rendimentos recebidos pelo titular do cartório foram adicionados aos valores dos emolumentos dos Títulos(Protestados + Retirados +Cancelados +Pagos), os emolumentos dos Livros de Registro de Notificações(Títulos e Documentos) e do Livro de Registro de Geral de Imóveis, conforme demonstrativo constante do Relatório de Encerramento da Ação Fiscal (fl. 2964). Há, portanto, prova material robusta do recolhimento de valores sobre receitas não levadas à tributação. Se os valores declarados pelo contribuinte são menores que os valores dos emolumentos apurados pela fiscalização e não restou demonstrado com documentos hábeis que Fl. 3074DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.058 8 o contribuinte não auferiu a receita correspondente aos valores dos emolumentos, forçoso concluir que o contribuinte deixou de declarar valores recebidos. 3. Despesas do Livro Caixa O contribuinte que percebe rendimentos do trabalho não assalariado, como é o caso do presente processo, pode deduzir da receita de sua atividade as despesas de custeio necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, tais como, aluguel, água, luz, telefone, material de expediente ou de consumo. Sobre o assunto, cabe transcrever o artigo 6º da Lei nº 8.134/1990: “Art.6º O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho nãoassalariado, inclusive os titulares dos serviços notariais e de registro, a que se refere o art. 236 da Constituição, e os leiloeiros, poderão deduzir, da receita decorrente do exercício da respectiva atividade : I a remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregatício, e os encargos trabalhistas e previdenciários; II os emolumentos pagos a terceiros; III as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. § 1º. O disposto neste artigo não se aplica: I a quotas de depreciação de instalações, máquinas e equipamentos, bem como a despesas de arrendamento; II a despesas com locomoção e transporte, salvo no caso de caixeirosviajantes, quando correrem por conta destes; III em relação aos rendimentos a que se referem os arts. 9º e 10 da Lei nº 7.713, de 1988. § 2º O contribuinte deverá comprovar a veracidade das receitas e das despesas, mediante documentação idônea, escrituradas em Livro Caixa, que serão mantidos em seu poder, à disposição da fiscalização, enquanto não ocorrer a prescrição ou decadência. § 3º As deduções de que trata este artigo não poderão exceder à receita mensal da respectiva atividade, permitido o cômputo do excesso de deduções nos meses seguintes, até dezembro, mas o excedente de deduções, porventura existente no final do ano base, não será transposto para o ano seguinte.” Da leitura do referido texto legal devese ter presente, preliminarmente, os três requisitos cumulativos para a dedutibilidade das despesas: a) devem ser necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora; b) devem estar escrituradas em livro caixa; Fl. 3075DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.059 9 c) devem ser comprovadas mediante documentação idônea. Para serem dedutíveis, as despesas devem estar escrituradas no livro caixa e devidamente discriminadas e identificadas em documentos hábeis e idôneos, para que possam ser comprovados os desembolsos e analisada a pertinência da despesa. Através de termos de intimações e diligências a fiscalização solicitou o Livro Caixa ao contribuinte, ao interventor, ao contador e aos peritos. Transcrevese trecho do Relatório de Encerramento de Ação Fiscal com as respostas obtidas. a) Fiscalizado. Termo de Início da Ação Fiscal 01122/2001 que "atualmente, por força de decisão proferida pelo Exmo. Sr. Dr. Corregedor às fls. 204 do Processo 1330261, o Cartório de Primeiro Ofício de Cariacica encontras. sob intervenção , estando o Sr. Carlos Alberto dos Santos Guimarães impossibilitado de lá adentrar, assim como obter a documentação relativa ao exercício de 2008. Por esta razão, requer sejam tais documentos, em papel , sejam solicitados ao interventor do Cartório." Termo de Intimação Fiscal 4122/ 2012, não foi apresentado resposta . b) Interventor. Termo Diligência FiscalReintimação 01166/2012 ao Cartório do 1° ofício de CariacicaES, em cartaresposta recebida em 25/05/2012 (fls.449) foi informado que não poderia ser atendido pelo signatário, tendo em vista que o Livro Caixa não se encontrava nos arquivos da Serventia e , que não foi elaborado inventário dos documentos da serventia quando iniciada a intervenção e a intervenção não significa transmissão de acervo, pois o interventor atua no sentido de apurar eventuais irregularidades, permanecendo a Serventia sob a titularidade e responsabilidade do delegatário afastado. Termo de Diligência Fiscal 02166/2012 ao Cartório do 1° ofício de CariacicaES, em resposta (fls.455/456) o atual tabelião e interventor no anocalendário 2008,2009 e 2010, informa que jamais esteve de posse dos Livros Caixa no ano calendário 2008 e 2009 .Tratase de um equivoco quando da confecção do "Relatório de Auditoria", pois os elementos ofertados e disponibilizados foram os relatórios extraídos do software utilizado na unidade extrajudicial. c) Contador. Termo de Diligência Fiscal 01292/2012 Jose' Adolfo Contador do fiscalizado, em cartaresposta(467) , informa que prestou serviços ao fiscalizado até julho de 2009, apresentando cópia do recibo de devolução da documentação ( fls. 2929) referente a 2008,e que em razão de mudança de seu banco de dados em Fl. 3076DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.060 10 2012 não fez a recuperação dos clientes inativos anteriores a 2010. d) Peritos. Termo de Diligência Fiscal 01293/2012 a Raquel e Fábio Consultores e Peritos Ltda, em cartaresposta(fls.471 a 474) informa que com relação ao Livro Caixa na ocasião foram verificados pela auditoria(Raquel e Fábio) os documentos que compõe o caixa mensal(informe de emolumentos recebidos no mês e despesas pagas no mês), elaborado pelo contador responsável, apenas para fins de apuração do Imposto de Renda de Pessoa Física. Vêse assim que não houve apresentação do Livro Caixa e nem comprovação de nenhum valor a título de despesas de custeio, com exceção dos valores encontrados nos livros do cartório, onde foram consolidados mensalmente o total correspondente ao valores do FARPEN e FUNEPJ. No Relatório de Auditoria, os valores declarados a Controladoria Geral da Justiça foram identificados e pagos, estando devidamente comprovadas as taxas de FARPEN e FUNEPJ. O dever atribuído ao contribuinte pela legislação tributária de comprovar as despesas informadas na respectiva declaração de ajuste anual não pode ser afastado pela alegada impossibilidade de acesso ao livro caixa. Independentemente dos motivos que, na prática, impossibilitam ao contribuinte exibir os comprovantes das despesas, o dever legal subsiste. A Administração Tributária pode exigir a comprovação das despesas, cabendo nesse caso ao contribuinte reconstituir a escrita e, se for o caso, obter junto aos fornecedores e clientes uma segunda via dos respectivos documentos ou a comprovação das operações por outros meios. A responsabilidade pela reconstituição da escrita e obtenção dos respectivos documentos, em nenhuma hipótese, se desloca do contribuinte para o Fisco. Correta, portanto, a glosa dos valores de despesas não comprovadas, tendo em vista a não apresentação do livro caixa e da documentação comprobatória das despesas. 4. Multa qualificada A autoridade fiscal efetuou o lançamento de ofício com multa qualificada (150%) por ter entendido que o contribuinte fiscalizado agido com a intenção de suprimir ou reduzir, deliberadamente, o tributo, caracterizando a conduta ilegal com evidente intuito de sonegação, fraude ou simulação, nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964. Todavia, entendo que não merece prosperar a tese de que ocorreu sonegação, fraude ou simulação, de modo a justificar a qualificação da multa em 150%. Nesse caso, entendo que não restou suficientemente caracterizada a intenção dolosa de sonegação por parte do contribuinte. A base da argumentação da autoridade fiscal realmente é verdadeira, ou eja, os atos praticados ensejaram a diminuição irregular do recolhimento do tributo, no entanto, não Fl. 3077DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.061 11 entendo que este fato, por si só, enseja os elementos caracterizadores do dolo, fraude ou simulação. A norma legal que determina a aplicação da multa de ofício qualificada é o artigo 44, I, §1°, da Lei 9.430/96, abaixo transcrito: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, 2007) [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007) Por sua vez, assim dispõe os artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64 supra referidos: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. Consoante demonstrado, nos casos de lançamento de ofício, a regra é a aplicação da multa de 75%, estabelecida no inciso I do artigo acima transcrito. Excepciona a regra a comprovação do intuito fraudulento, a qual acarreta a aplicação da multa qualificada de 150%, prevista no § 1º , do artigo 44, da Lei nº 9.430 de 1996, com a redação dada Lei nº 11.488, de 15/06/2007. A fraude fiscal pode se dar em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, um Fl. 3078DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.062 12 propósito deliberado de se subtrair, no todo ou em parte, a uma obrigação tributária. Nesses casos, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de lesar o Fisco, quando, se utilizando de subterfúgios, escamoteiam a ocorrência do fato gerador ou retardam o seu conhecimento por parte da autoridade fiscal. É nesse ponto que não concordo com o posicionamento adotado pela autoridade autuante, pois, embora concorde ser equivocada a leitura feita pelo contribuinte da legislação, não consigo identificar a intenção dolosa de ocultar, mesmo que considerássemos que a intenção final fosse a diminuição das contribuições a serem pagas. A qualificação da multa não pode atingir aqueles casos em que o sujeito passivo age de acordo com as suas convicções, deixando às claras o seu procedimento, posto que resta evidente a falta de intenção de iludir, em nada impedindo a Fiscalização de apurar os fatos e de firmar suas convicções. Dessa forma, entendo que deve ser desqualificada a multa de ofício, reduzindoa para o percentual de 75%. 5. Juros de mora sobre a multa de ofício Discorda a recorrente da aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício, os quais pede, caso não seja cancelado o crédito tributário, sejam excluídos. Este Conselho já apreciou a presente matéria, no Acórdão nº 110200.060 (julgado na sessão de 28/08/2009), a Conselheira Sandra Maria Faroni, bem sintetiza o argumentação que permite a conclusão não incidência dos juros sobre a multa de ofício, vejamos: “A obrigação tributária pode ser principal, consistindo em obrigação de dar (pagar tributo ou multa) e acessória, obrigação de fazer (deveres instrumentais). De acordo com o art. 139 do CTN, o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Portanto, compreendemse no crédito tributário o valor do tributo e o valor da multa. O Decretolei n° 1.736/79 determinou a incidência dos juros de mora sobre o "valor originário" , definindo como "valor originário" o débito, excluídas apenas as parcelas relativas a correção monetária, juros de mora, multa de mora e encargo do DL 1.025/69. Ou seja, não previu a exclusão da multa de oficio. O art. 161 do CTN determina que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, ressalvando apenas a pendência de consulta formulada dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Seu § 1° determina que, se a lei não dispuser de forma diversa, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. No caso de multa por lançamento de oficio, seu vencimento é no prazo de 30 dias contados da ciência do auto de infração. Assim, Fl. 3079DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.063 13 o valor da multa lançada, se não pago no prazo de impugnação, sujeitase aos juros de mora. Além dos artigos 2° e 3° do DL 1.736/79, tratam dos juros de mora os seguintes dispositivos de leis ordinárias: Lei 8.383/91, art. 59; Lei 8.981/95, art. 13; Lei 9.430/96, art. 5°, § 3°, art. 43, parágrafo único e art. 61, § 3°, Lei n° 10.522/2002, (cuja origem foi a MP 1.62131/98), arts. 29 e 30. O artigo 61 da Lei 9.430/96 regula a incidência de acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 01 de janeiro de 1997, não alcançando, pois, a multa por lançamento de oficio, uma vez que: (a) a multa não decorre do tributo, mas do descumprimento do dever legal de pagálo; (b) entendimento contrário implicaria concluir que sobre a multa de oficio incide a multa de mora. O artigo 30 da Lei 10.522/2002 determina a submissão, a partir de 10 de janeiro de 1997, a juros de mora calculados segundo a Selic, dos débitos cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994 e que não tenham sido objeto de parcelamento, e dos créditos inscritos na Dívida Ativa da União. Em síntese, em se tratando de débitos de tributos cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1° de janeiro de 1995 só há dispositivo legal autorizando a cobrança de juros de mora à taxa SELIC sobre multa no caso de multa lançada isoladamente; não porém quando ocorrer a formalização da exigência do tributo acrescida da multa proporcional. Nesse caso, só podem incidir juros de mora à taxa de 1%, a partir do trigésimo dia da ciência do auto de infração, conforme previsto no § 1° do art. 161 do CTN.” A fim de demonstrar o entendimento majoritário do CARF no sentido acima exposto, colaciono a ementa de diversos julgados: JUROS DE MORA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. — É cabível, no lançamento de oficio, a cobrança de juros de mora sobre o tributo ou contribuição, calculados com base na variação acumulada da Taxa Selic. Referidos juros não incidem sobre a multa de oficio lançada juntamente com o tributo ou contribuição, decorrente de fatos geradores ocorridos a partir de 1/01/1997, por absoluta falta de previsão legal. (Acórdão 20216.397, sessão de 14.07.2005). JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFICIO INAPLICABILIDADE Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa aplicada. (Acórdão 101 96.008, sessão de 1/03/2007). INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO INAPLICABILIDADE Não incidem os juros com base na taxa Selic sobre a multa de oficio, vez que o artigo 61 da Lei n.° 9.430/96 apenas impõe sua incidência sobre débitos decorrentes Fl. 3080DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.064 14 de tributos e contribuições. Igualmente não incidem os juros previstos no artigo 161 do CTN sobre a multa de oficio.(Acórdão 10196.607, sessão de 06/03/2008). Inclusive há decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se verifica pelo Acórdão 910100.722 (1a. Turma da CSRF), julgado na sessão de 8 de novembro de 2010, de relatoria da Conselheira Karem Jureidini Dias: RECURSO ESPECIAL – CONHECIMENTO. Não deve ser conhecido o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional quando inexiste similitude fática entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO INAPLICABILIDADE Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa ofício aplicada. A fundamentação do referido acórdão da 1a. Turma da CSRF é de que a regra veiculada pelo art. 61 da Lei n.° 9.430/96 referese à incidência de acréscimos moratórios sobre ‘débitos decorrentes de tributos e contribuições’, sendo certo que a penalidade pecuniária não decorre de tributo ou contribuição, mas do descumprimento do dever legal de declarálo e/ou pagálo, de onde se extrai a conclusão de ser inaplicável os juros de mora a taxa Selic sobre a multa de oficio. Assim, a conclusão é de que a taxa SELIC só incidirá sobre multas isoladas, aplicadas nos termos do art. 43 da Lei nº 9.430/97. Por tais razões, afasto a incidência dos juros aplicáveis sobre a multa de ofício. 6. Conclusão Ante o exposto, voto por rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para a) desqualificar a multa de ofício, reduzindoa para o percentual de 75%; e b) afastar o juros de mora sobre a multa de ofício. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator Voto Vencedor Conselheiro Dilson Jatahy Fonseca Neto Redator designado. Em que pese o bem fundamento voto do ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para divergir em relação à incidência de juros sobre a multa de ofício. É meu entendimento que este e.CARF já tem posição consolidada no sentido de que deve incidir juros de mora sobre a multa de ofício. Esse entendimento é extraído das súmulas do CARF: Súmula CARF nº 04: Fl. 3081DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.065 15 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Súmula CARF nº 05: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Muitos dos acórdãos que embasaram tais súmulas tratam de “crédito tributário”, sem distinguir se se referem exclusivamente àqueles decorrentes de tributos ou a todos os crédito. Citamos: “JUROS DE MORA — TAXA SELIC — O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente.” (Acórdão nº. 10412.935) Interessante, sobretudo, é o acórdão nº 30130.738, em cujo voto se afirmou que: “São várias as jurisprudências no sentido de que somente o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário, o que no caso em questão não ocorreu. Portanto, não estando o sujeito passivo acobertado pelo depósito integral do crédito tributário, tornase cabível a exigência formalizada na notificação de lançamento de fls. 01/05, no que concerne aos juros de mora.” Ora, somente o depósito do valor integral do crédito tributário é suficiente para suspenderlhe a exigibilidade e consequentemente a aplicação dos juros. Neste “crédito integral” a ser depositado, necessariamente está incluso o valor da multa. De outro lado, analisando o Código Tributário Nacional, saltam aos olhos o art. 139 que, combinado ao art. 113 do mesmo diploma, sustentam a nossa posição: Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. (grifei) (...) Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. (grifei) Assim, o crédito tributário decorre da obrigação principal que, por sua vez, tem por objeto não apenas o pagamento do tributo, mas também de eventuais penalidades pecuniárias. Fl. 3082DF CARF MF Processo nº 15586.720571/201321 Acórdão n.º 2202003.571 S2C2T2 Fl. 3.066 16 Consequentemente, o entendimento sumulado, compreendendo o crédito tributário lançado indistintamente, abarca tanto os tributos quanto as multas aplicadas. Há outros julgados que corroboram o entendimento acima expresso. Notese, por exemplo, as ementas dos seguintes acórdãos da Câmara Superior: JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. (Acórdão nº 910100.539, de 11/03/2010) JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. (Acórdão nº 910101.192, de 17/10/2011) No mesmo sentido já se pronunciou também o STJ: TRIBUTÁRIO. MULTA PECUNIÁRIA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. 2. Recurso especial provido. (Acórdão REsp 1.129.990/PR – Relator: Min. Castro Meira DJe de 14/09/2009) Assim, concluo que está correta a incidência de juros sobre a multa de ofício, não sendo possível dar provimento ao recurso do contribuinte nesse quesito. (assinado digitalmente) Dilson Jatahy Fonseca Neto Redator designado. Fl. 3083DF CARF MF
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Numero do processo: 11080.725784/2013-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 20 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Oct 10 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2011
DESPESA COM PENSÃO ALIMENTÍCIA DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. DEDUTIBILIDADE.
São dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Física - IRPF valores pagos a título de pensão alimentícia quando restar comprovado, além do efetivo pagamento, que os alimentos decorrem do cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública de separação ou divórcio consensual. Inciso II do art. 4º e a alínea f do inciso II do art. 8º da Lei nº 9.250/1995.
DESPESA COM PENSÃO ALIMENTÍCIA. PAGAMENTO POR LIBERALIDADE. INDEDUTIBILIDADE.
Não são dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Física valores pagos ao cônjuge a título de pensão alimentícia em decorrência de acordo homologado judicialmente quando não haja dissolução da sociedade conjugal e o responsável pelo pagamento da pensão mantenha residência em comum com o alimentando, pois tais valores são decorrentes do poder de família e do dever de sustento, assistência e socorro ao cônjuge e não do dever obrigacional de prestar alimentos. A pensão paga em desconformidade com as normas do Direito de Família constitui mera liberalidade.
O pagamento de pensão alimentícia, por liberalidade, não está sujeito à dedução da base de cálculo do imposto de renda. Inteligência do enunciado da Súmula CARF nº 98.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-005.495
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso e por maioria dar-lhe provimento parcial para restabelecer a dedução relativa aos alimentos pagos a Denise Carree Schwerz, vencido o Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci que dava provimento integral.
(assinado digitalmente)
Kleber Ferreira de Araújo - Presidente
(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Mário Pereira de Pinho Filho, Bianca Felícia Rothschild, João Victor Ribeiro Aldinucci, Ronnie Soares Anderson, Theodoro Vicente Agostinho, Túlio Teotônio de Melo Pereira e Amilcar Barca Teixeira Júnior.
Nome do relator: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
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DEDUTIBILIDADE. São dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Física IRPF valores pagos a título de pensão alimentícia quando restar comprovado, além do efetivo pagamento, que os alimentos decorrem do cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública de separação ou divórcio consensual. Inciso II do art. 4º e a alínea “f” do inciso II do art. 8º da Lei nº 9.250/1995. DESPESA COM PENSÃO ALIMENTÍCIA. PAGAMENTO POR LIBERALIDADE. INDEDUTIBILIDADE. Não são dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Física valores pagos ao cônjuge a título de pensão alimentícia em decorrência de acordo homologado judicialmente quando não haja dissolução da sociedade conjugal e o responsável pelo pagamento da pensão mantenha residência em comum com o alimentando, pois tais valores são decorrentes do poder de família e do dever de sustento, assistência e socorro ao cônjuge e não do dever obrigacional de prestar alimentos. A pensão paga em desconformidade com as normas do Direito de Família constitui mera liberalidade. O pagamento de pensão alimentícia, por liberalidade, não está sujeito à dedução da base de cálculo do imposto de renda. Inteligência do enunciado da Súmula CARF nº 98. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 57 84 /2 01 3- 89 Fl. 164DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 05 /10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 08/10/2016 por KLEBER FERREIRA D E ARAUJO 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso e por maioria darlhe provimento parcial para restabelecer a dedução relativa aos alimentos pagos a Denise Carree Schwerz, vencido o Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci que dava provimento integral. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo Presidente (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Mário Pereira de Pinho Filho, Bianca Felícia Rothschild, João Victor Ribeiro Aldinucci, Ronnie Soares Anderson, Theodoro Vicente Agostinho, Túlio Teotônio de Melo Pereira e Amilcar Barca Teixeira Júnior. Fl. 165DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 05 /10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 08/10/2016 por KLEBER FERREIRA D E ARAUJO Processo nº 11080.725784/201389 Acórdão n.º 2402005.495 S2C4T2 Fl. 165 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília – DRJ/BSB, que julgou procedente em parte Notificação de Lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), fls. 4/9, relativa ao ano calendário 2010 / exercício 2011, a qual resultou em imposto suplementar no valor de R$ 31.214,44 (trinta e um mil, duzentos e catorze reais e quarenta e quatro centavos). O crédito foi constituído em razão da glosa de valores deduzidos a título de pensão alimentícia judicial, R$ 100.507,06 (cem mil, quinhentos e sete reais e seis centavos) e de despesas médicas, R$ 13.000,00 (treze mil reais), por falta de comprovação ou por falta de previsão legal. O contribuinte contestou o lançamento por meio da impugnação de fls. 2/3, alegando, em síntese, que os valores deduzidos referemse a pagamentos efetuados a título de pensão alimentícia, conforme normas do Direito de Família, em decorrência de acordo homologado judicialmente e a despesas médicas próprias. A DRJ/BSB julgou a impugnação parcialmente procedente (Acórdão de Impugnação de fls. 96/104), restabelecendo a dedução das despesas médicas em razão da apresentação de documentos considerados hábeis à sua comprovação. Relativamente às glosas de despesas deduzidas a título de pensão alimentícia, o Colegiado a quo decidiu no seguinte sentido: a) Maria Lúcia Marxsen Arieta: De plano, está assentado peremptoriamente que não houve o rompimento da sociedade conjugal em relação àquela alimentanda, tão somente a suposta saída temporária de casa por parte do alimentante, o que, por si só, espelha meramente uma situação transitória, a qual poderia, naturalmente, escalar para a definitividade da separação. Contudo, a ocorrência de tal fato não restou comprovada na documentação acostada aos autos. Em suma, no caso em concreto, temse como assentada a inoperância, na esfera tributária, da obrigação alimentar, haja vista a não comprovação da separação judicial. Deve ser tomada a obrigação, como o foi pelo Auditor Fiscal autuante, como mera liberalidade. Logo, fica mantida a infração de Dedução Indevida de Pensão Alimentícia Judicial na integralidade. (Grifos do original) b) Denise Carree Schwerz (representante do alimentando): No tocante à pensão paga à Denise Carree Schwerz, o impugnante não acostou documentação comprobatória, contudo, em outro Processo Administrativo, nº 11080.725718/201147 Fl. 166DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 05 /10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 08/10/2016 por KLEBER FERREIRA D E ARAUJO 4 (fls. 117125 naquele), juntou tais documentos, que ora são utilizados em seu benefício (fls. 11 e 95). Naqueles papéis, observase que a pensão alimentícia estipulada para Denise Carree Schwerz (representante do alimentando) foi de um salário mínimo mensal (fl. 117), ou seja, no exercício 2011, anocalendário 2010, este importava R$510,00. Logo, poderia deduzirse o impugnante de, no máximo, R$6.120,00, valor este que será restabelecido, em face do ateste do pagamento à folha 11. (Grifos do original) Por ocasião do recurso voluntário (fls. 110/160), o Recorrente anexa novamente os comprovantes relacionados às despesas médicas. Relativamente à pensão alimentícia estipulada para Denise Carree Schwers (representante do alimentando), em que a DRJ/BSB restabeleceu, com base em documentos aproveitados de outro processo, a dedução de R$ 6.120,00 (seis mil e cento e vinte reais), correspondente a um salário mínimo mensal, o Recorrente anexa o Oficio n° 1544/98 (fl. 114), da Comarca de Cruz Alta, ordenando a seu empregador um desconto de 10% (dez por cento) dos rendimentos líquidos do contribuinte em favor do alimentando e ainda o Ofício 817/2012 (fl. 112), da mesma Comarca, do qual consta a informação de que a pensão seria equivalente a 5 (cinco) salário mínimos. No que se refere à pensão alimentícia paga a Maria Lúcia Marxsen Arieta, reitera decorrer de acordo judicial homologado e reapresenta os documentos que comprovam a homologação. É o relatório. Fl. 167DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 05 /10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 08/10/2016 por KLEBER FERREIRA D E ARAUJO Processo nº 11080.725784/201389 Acórdão n.º 2402005.495 S2C4T2 Fl. 166 5 Voto Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho Relator O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto, dele conheço. Embora o contribuinte tenha apresentado recibos relativos a despesas médicas, a dedução dessas despesas foi restabelecida pela DRJ/BSB, remanescendo a discussão somente com relação as glosas relacionadas a pensão alimentícia. No que se refere à possibilidade de dedução de valores pagos a título de pensão alimentícia da base de cálculo do IRPF, o inciso II do art. 4º e a alínea “f” do inciso II do art. 8º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, dispõem: Art. 4º. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas: [...] II – as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124A da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil; [...] Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no anocalendário será a diferença entre as somas: I de todos os rendimentos percebidos durante o anocalendário, exceto os isentos, os nãotributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II das deduções relativas: f) às importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124A da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil; (Grifei) O Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda – RIR, regulamenta a hipótese de dedução dos valores pagos a título de pensão alimentícia, nos seguintes termos: Art. 78. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida a importância paga a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Fl. 168DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 05 /10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 08/10/2016 por KLEBER FERREIRA D E ARAUJO 6 Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso II). § 1º A partir do mês em que se iniciar esse pagamento é vedada a dedução, relativa ao mesmo beneficiário, do valor correspondente a dependente. § 2º O valor da pensão alimentícia não utilizado, como dedução, no próprio mês de seu pagamento, poderá ser deduzido nos meses subseqüentes. § 3º Caberá ao prestador da pensão fornecer o comprovante do pagamento à fonte pagadora, quando esta não for responsável pelo respectivo desconto. § 4º Não são dedutíveis da base de cálculo mensal as importâncias pagas a título de despesas médicas e de educação dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 3º). § 5º As despesas referidas no parágrafo anterior poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto de renda na declaração anual, a título de despesa médica (art. 80) ou despesa com educação (art. 81) (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 3º). (Grifei) As normas que disciplinam as hipóteses de dedução de despesas com pensão alimentícia na Declaração de Ajuste Anual – DAA determinam que essa dedução deve obedecer cumulativamente aos seguintes requisitos: i) a comprovação do efetivo pagamento aos alimentandos; ii) que esses pagamentos decorram do cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública de separação ou divórcio consensual; e que iii) e que o decisão ou o acordo homologado judicialmente se deem em face das normas do Direito de Família. Com relação à pensão paga a Denise Carree Schwerz, embora os documentos relativos à decisão judicial dêem conta de que os alimentos teriam sido estipulados em valor correspondente a um salário mínimo e o Ofício de fl. 153 informe pensão de 5 (cinco) salários mínimos, o fato é que o Oficio n° 1544/98 de 1998 (fl. 114), endereçado à Empresa de Correios e Telégrafos (empregador do sujeito passivo), determina um desconto de 10% (dez por cento) da remuneração do Recorrente, valor que pode ser confirmado a partir do exame de seu Comprovante de Rendimentos (fl. 75). Assim, entendo que se deva restabelecer, além dos R$ 6.120,00 (seis mil e cento e vinte reais) já considerados pela Fiscalização, a dedução de mais R$ 10.515,48 (dez mil, quinhentos e quinze reais e quarenta e oito centavos) em relação à alimentanda. No que diz respeito à pensão alimentícia paga a Maria Lúcia Marxsen Arieta, a controvérsia reside na possibilidade de se deduzir os valores correspondentes da base de cálculo do IRPF quando a pensão é fruto de acordo homologado judicialmente, decorrente de ação de oferta de alimentos em que o alimentante se propõe a efetuar pagamento de alimentos ao cônjuge. Ações dessa natureza têm como base o art. 24, da Lei 5.478, de 25 de julho de 1968, que dispõe: Fl. 169DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 05 /10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 08/10/2016 por KLEBER FERREIRA D E ARAUJO Processo nº 11080.725784/201389 Acórdão n.º 2402005.495 S2C4T2 Fl. 167 7 Art. 24. A parte responsável pelo sustento da família, e que deixar a residência comum por motivo, que não necessitará declarar, poderá tomar a iniciativa de comunicar ao juízo os rendimentos de que dispõe e de pedir a citação do credor, para comparecer à audiência de conciliação e julgamento destinada à fixação dos alimento a que está obrigado. No presente caso, o contribuinte, mesmo casado, optou por ingressar com ação de oferta de alimentos, cujo fundamento é o art. 24, da Lei 5.478/68, para que fosse homologada judicialmente a pensão que se propunha a pagar. Vejase que para esse tipo de ação, ainda que a lei não que não exija que a parte responsável pelo sustento da familiar declare o motivo que a fez deixar a residência da família, exige que a deixe pela seguinte razão: remanescendo a coabitação, não há razão para pagamentos de alimentos. No presente caso, por ocasião da celebração do acordo judicial, o Recorrente afirma ter saído de casa “face a constantes desacertos”, e que “não deseja separarse, pois ainda, ama sua esposa, está esperando que o tempo supere esta crise conjugal”. Das asserções extraídas da petição apresentada em juízo que resultou no acordo sobre alimentos (fls. 129/131), notase que inexiste intenção para a dissolução da sociedade conjugal. Aliás, o acordo judicial de alimentos foi homologado no ano 2000, os fatos objeto da presente lide referemse a 2010 e até a presente data não se tem notícia de que a sociedade conjugal tenha se dissolvido, tampouco de que o Recorrente e a destinatária dos alimentos tenham deixado de coabitar. Advirtase que a obrigação de prestar alimentos, inclusive entre cônjuges, está fundada no binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante, nesse sentido, os arts. 1.694, 1.695 e 1699 do Código Civil dispõem: Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. § 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. [...] Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo. Fl. 170DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 05 /10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 08/10/2016 por KLEBER FERREIRA D E ARAUJO 8 Apercebase que a oferta de alimentos pressupõe não somente o suprimento das necessidades dos alimentandos de modo compatível com sua condição social, mas também apresenta como requisito o rompimento da unidade familiar. Essa é a lógica adotada tanto pelo art. 24, da Lei 5.478/1968, quanto pelos arts. 1.702 e 1.703 do Código Civil: Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestarlheá o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694. [...] Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestálos mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestálos, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurálos, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. Da doutrina de Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, 5° Volume, Direito de Família, Editora Saraiva, 2002, p. 460) extraise: Não se deve confundir a obrigação de prestar alimentos com os deveres familiares de sustento, assistência e socorro que tem o marido em relação à mulher e viceversa e os pais para com os filhos menores, devido ao poder familiar, pois seus pressupostos são diferentes. Ressaltese que o dever de sustento do cônjuge necessitado somente se converte em obrigação de prestar alimentos com o rompimento da unidade familiar, independentemente dissolução da sociedade conjugal. Por certo, o intento da Lei nº 9.250/95 (expresso na alínea “f” do inciso II do art. 8º), ao estabelecer a hipótese de exclusão dos valores pagos a título de pensão alimentícia da base de cálculo IRPF, foi o de albergar as situações advindas do Direito de Família. Assim, para fazer jus à isenção tributária, não basta comprovar o efetivo pagamento de pensão ao alimentado e que esse pagamento decorra do cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, é necessário comprovar que a prestação de alimentos se destina a suprir as necessidades do alimentando para que esse possa para viver de modo compatível com a sua condição social, após a dissolução da unidade familiar. Mantida a unidade familiar e não caracterizada, conforme estabelecido pelo art. 24 da Lei 5.478/68, a saída da residência do responsável pelo sustento da família, as despesas a que o contribuinte faz jus para fins de dedução da base de cálculo do imposto de renda são aquelas inerentes aos deveres familiares, quais sejam: dedução com os dependentes (cônjuge, filhos, etc), despesas médicas e despesas com instrução por serem estas mais específicas. O fato de existir acordo judicial homologado não altera a natureza de suas despesas, em razão de não ter havido saída efetiva nem tampouco o animus de o contribuinte deixar definitivamente a residência em comum com sua família. São estas características do fato concreto em exame que demonstram que os pagamentos efetuados não possuem a natureza Fl. 171DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 05 /10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 08/10/2016 por KLEBER FERREIRA D E ARAUJO Processo nº 11080.725784/201389 Acórdão n.º 2402005.495 S2C4T2 Fl. 168 9 própria das despesas com pensão alimentícia e não podem se beneficiar de deduções irrestritas da base de cálculo do IRPF. Situações como essas, em que a instituição da pensão não resulta da aplicação das normas relacionadas ao Direito de família, pressupõem que os pagamentos a esse título foram feitos por mera liberalidade ou que impossibilita sua de dedução na Declaração de Ajuste Anual. A esse respeito, vejamos o que dispõe a Súmula CARF nº 98, de observância obrigatória por este colegiado: Súmula CARF nº 98: A dedução de pensão alimentícia da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física é permitida, em face das normas do Direito de Família, quando comprovado o seu efetivo pagamento e a obrigação decorra de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente, bem como, a partir de 28 de março de 2008, de escritura pública que especifique o valor da obrigação ou discrimine os deveres em prol do beneficiário. Por essas razões, não pode ser admitida a dedução de pensão alimentícia paga Maria Lúcia Marxsen Arieta, uma vez que não houve dissolução da sociedade conjugal e que não há qualquer indício de prova que demonstre que o Recorrente e seu cônjuge tenha deixado manter residência em comum. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário, para restabelecer a dedução de mais R$ 10.515,48 (dez mil, quinhentos e quinze reais e quarenta e oito centavos) com relação aos alimentos pagos a Denise Carree Schwerz. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho. Fl. 172DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 05 /10/2016 por MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO, Assinado digitalmente em 08/10/2016 por KLEBER FERREIRA D E ARAUJO
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Numero do processo: 10711.722676/2011-56
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Oct 21 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 27/06/2008
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INOBSERVÂNCIA AO PRAZO ESTABELECIDO PREVISTO EM NORMA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO.
É obrigação do contribuinte prestar informações sobre a desconsolidação de carga dentro dos prazos previstos no artigo 22 c/c o artigo 50 da IN SRF nº 800/2007, sob pena de sujeitar-se à aplicação da multa prevista no artigo 107, inciso I, IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37/66.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3302-003.468
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, Paulo Guilherme Déroulède, José Fernandes do Nascimento, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Lenisa Rodrigues Prado, Sarah Maria Linhares de Araújo e Walker Araujo.
Nome do relator: RICARDO PAULO ROSA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 27/06/2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INOBSERVÂNCIA AO PRAZO ESTABELECIDO PREVISTO EM NORMA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. É obrigação do contribuinte prestar informações sobre a desconsolidação de carga dentro dos prazos previstos no artigo 22 c/c o artigo 50 da IN SRF nº 800/2007, sob pena de sujeitarse à aplicação da multa prevista no artigo 107, inciso I, IV, alínea "e", do DecretoLei nº 37/66. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, Paulo Guilherme Déroulède, José Fernandes do Nascimento, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Lenisa Rodrigues Prado, Sarah Maria Linhares de Araújo e Walker Araujo. Relatório Por bem retratar a realidade dos fatos, adoto e transcrevo, no que for relevante, o relatório da decisão de piso proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 72 26 76 /2 01 1- 56 Fl. 95DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2016 por AREOVALDO MARIANO TAVARES, Assinado digitalmente em 21/10 /2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10711.722676/201156 Acórdão n.º 3302003.468 S3C3T2 Fl. 3 2 O presente processo é referente à exigência de multa pelo descumprimento da obrigação de prestar informação sobre veículo, operação realizada ou carga transportada, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. O lançamento, que totalizou R$ 5.000,00 à época de sua formalização, foi contestado pela empresa autuada. Da Autuação Antes de adentrar na descrição dos fatos que ensejaram a autuação, a autoridade lançadora fez longa explanação acerca do comércio marítimo internacional, na qual esclarece quem são os intervenientes nessa atividade, a documentação utilizada, as informações a serem prestadas e seus respectivos prazos e a sistemática de utilização delas. Foram apresentados tópicos específicos sobre a obrigatoriedade de prestar informação pelo transportador e sobre a importância, para o controle aduaneiro, de os dados exigidos serem prestados correta e tempestivamente. A fiscalização expôs detalhadamente quais as informações que devem ser prestadas e os respectivos prazos estabelecidos na legislação regente. Em seguida apresentou dispositivo legal que trata da denúncia espontânea esclarecendo que, depois de formalizada a entrada do veículo procedente do exterior, esse instituto não é mais aplicável para infrações imputadas ao transportador, por força de expressa disposição do Regulamento Aduaneiro (art. 683, § 3°). Foi também comentado sobre os danos causados ao controle aduaneiro pelo descumprimento das normas referentes à prestação de informações pelos intervenientes no transporte internacional de cargas. Na sequência, a fiscalização discorreu sobre o tipo de infração verificada, inclusive no tocante a sua penalização. Depois, passou a demonstrar a irregularidade apurada que, de acordo com o relatado no tópico Dos Fatos, consistiu na prestação de informação intempestiva referente ao conhecimento eletrônico (CE) ali identificado. De acordo com a autoridade fiscal, a autuada deixou de atender ao prazo estabelecido no parágrafo único, inciso II, do art. 50 da Instrução Normativa RFB n° 800, de 27/12/2007. Assim, a fiscalização considerou caracterizada a infração tipificada no art. 107, IV, "e", do DecretoLei n° 37/1966, com redação dada pela Lei n° 10.833/2003, e aplicou a multa ali prescrita, que entende ser cabível para cada CE incluído ou retificado após o prazo para prestar informações. Da Impugnação O sujeito passivo foi cientificado da exação e, apresentou impugnação na qual aduz os seguintes argumentos. Inobservância do art. 50 da IN RFB 800/2007. Conforme disposto no caput do art. 50 da IN RFB n° 800/2007, os prazos de antecedência para prestação de informações a Receita Federal entraram em vigor apenas em 1° de abril de 2009, estando a impugnante dispensada de tal obrigação por ocasião do fato que deu ensejo ao Auto de Infração. Tratandose de dispensa do cumprimento de obrigação acessória, a lei tributaria deve ser interpretada literalmente, consoante dispõe o art. 111 do Código Tributário Nacional. Duplicidade de multa para o mesmo navio/viagem. O Auto de Infração tem objeto idêntico ao dos processos indicados, em que também é exigida multa pelo atraso na entrega de informação referente a carga transportada na mesma Fl. 96DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2016 por AREOVALDO MARIANO TAVARES, Assinado digitalmente em 21/10 /2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10711.722676/201156 Acórdão n.º 3302003.468 S3C3T2 Fl. 4 3 embarcação a que se refere este processo, não podendo subsistir mais de uma penalidade para o mesmo fato, conforme estabelece a legislação de regência. Assim, se infração houve, nesses casos só poderia ser aplicada multa uma única vez, consoante já decidiu a própria Receita Federal na Solução de Consulta Interna (SCI) n° 8, de 14/2/2008. Ao final a impugnante requer que seja cancelado o lançamento. A Turma Julgadora "a quo", por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação apresentada pela Recorrente, mantendo integralmente o crédito constituído. Inconformada com o resultado do julgamento, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário, reproduzindo os mesmos argumentos apresentados em sede de impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3302003.395, de 28 de setembro de 2016, proferido no julgamento do processo 10711.006561/201030, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3302003.395): 1. Tempestividade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. 2. Preliminar 2.1 Duplicidade: Cobrança de múltiplas multas decorrente do mesmo fato gerador Em síntese apartada, alega a Recorrente que" O Auto de Infração tem objeto idêntico ao dos processos indicados em seu recurso voluntário, em que também é exigida multa pelo atraso na entrega de informação referente a carga transportada na mesma embarcação a que se refere este processo, não podendo subsistir mais de uma penalidade para o mesmo fato, conforme estabelece a legislação de regência. Assim, se infração houve, nesses casos só poderia ser aplicada multa uma única vez, consoante já decidiu a própria Receita Federal na Solução de Consulta Interna (SCI) n° 8, de 14/2/20081." 1 Trecho destacada no voto: Ora, o transportador que deixou de informar os dados de embarque de uma declaração de exportação e o que deixou de informar os dados de embarque sobre todas as declarações de exportação cometeram a mesma infração, ou seja, deixaram de cumpri a obrigação acessória de informar os dados de embarque. Nestes termos, a multa deve ser aplicada uma única vez por veículo transportador, pela omissão de não prestar as informações exigidas na forma e no prazo estipulados. Fl. 97DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2016 por AREOVALDO MARIANO TAVARES, Assinado digitalmente em 21/10 /2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10711.722676/201156 Acórdão n.º 3302003.468 S3C3T2 Fl. 5 4 Em relação ao primeiro ponto suscitado pela Recorrente, na parte em que ela afirma ser impossível existir mais de uma penalidade para o mesmo fato, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento decidiu da seguinte forma: "No caso sob análise não houve uma infração. Examinandose as ocorrências citadas pela fiscalização, verificase que as multas aplicadas foram decorrentes de condutas similares, porém, relativas a fatos distintos. Sendo assim, não se pode afirmar sequer que as infrações são idênticas, uma vez que são diferente seus objetos materiais." Já em relação ao segundo ponto (aplicação da solução de consulta interna Cosit nº 8/2008), a fiscalização justificou seu afastamento com base nos seguintes argumentos. "Todavia, esse entendimento não é aplicável ao caso sob exame. As informações cujos atrasos na prestação deram ensejo ao lançamento são referentes a importação de mercadorias, enquanto a citada decisão soluciona consulta relativa à exportação. Cada um desses tipos de operações envolve peculiaridades próprias, especialmente no tocante ao controle administrativo, as quais se refletem na legislação regente e não podem ser desprezadas. O caso ora apreciado diz respeito à importação de cargas consolidadas, as quais são acobertadas por documentação própria, cujos dados devem ser informados de forma individualizada para a geração dos correspondentes conhecimentos eletrônicos (CE). Esses registros devem representar fielmente as correspondentes mercadorias, a fim de possibilitar à Aduana definir previamente o tratamento a ser adotado a cada caso, de forma a racionalizar procedimentos e agilizar o despacho aduaneiro. Nesses casos, não é viável estender a conclusão trazida na citada SCI, conforme se passa a demonstrar. Pois bem. Em que pese os argumentos explicitados pela Recorrente, fato é que não houve comprovação da existência de duplicidade de cobrança por parte da fiscalização, tampouco argumentos capazes de infirmar o lançamento fiscal ou contradizer os argumentos utilizados pela turma de origem que afirmou " que as multas aplicadas foram decorrentes de condutas similares, porém, relativas a fatos distintos". Sequer um demonstrativo analítico, com os registros relativos as operações tratadas em cada processo apontado no recurso foram produzidas pela Recorrente, em total desrespeito ao artigo 16, inciso III e §4º, do inciso V , do Decreto nº 70.235/72, bem como do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Nestes termos, considerando que a Recorrente deixou inexplicavelmente de comprovar suas alegações, não há como acolher o pedido de nulidade do lançamento suscitado pela contribuinte, restando, assim, prejudicado a análise dos demais argumentos por ela suscitado. Fl. 98DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2016 por AREOVALDO MARIANO TAVARES, Assinado digitalmente em 21/10 /2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10711.722676/201156 Acórdão n.º 3302003.468 S3C3T2 Fl. 6 5 3. Mérito 3.1. Ilegalidade do Auto de Infração O presente processo administrativo diz respeito a exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar, prevista no artigo 107, inciso IV, alínea "e", do DecretoLei º 37/66, com a redação dada pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/2003, pelo fato da Recorrente ter prestado informações sobre a desconsolidação da carga fora do preceitos e prazos previstos nos artigo 22 e 50, da Instrução Normativa SRF nº 800/2007. Em sede Recursal a Recorrente alegou que "Conforme disposto no caput do art. 50 da IN RFB n° 800/2007, os prazos de antecedência para prestação de informações a Receita Federal entraram em vigor apenas em 1° de abril de 2009, estando a impugnante dispensada de tal obrigação por ocasião do fato que deu ensejo ao Auto de Infração. Tratandose de dispensa do cumprimento de obrigação acessória, a lei tributaria deve ser interpretada literalmente, consoante dispõe o art. 111 do Código Tributário Nacional". Como se vê, a multa sob análise foi aplicada com fundamento no artigo 107, inciso IV, alínea "e", do DecretoLei º 37/66, com a redação dada pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/2003, que assim disciplina: Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaa porta, ou ao agente de carga; Do que se extrai do artigo 77 alhures, é que sua finalidade visa penalizar os contribuintes que descumprirem as obrigações acessórias, na forma e nos prazos instituídos pelo legislador e/ou pela Receita Federal, com aplicação de multa. Além disso, a obrigação do agente de carga de prestar as informações à Receita Federal do Brasil está prevista no artigo 37, §1º, do DecretoLei nº 37/66, com a redação dada pelo artigo 77, da Lei nº 10.833/2003, a saber: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Fl. 99DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2016 por AREOVALDO MARIANO TAVARES, Assinado digitalmente em 21/10 /2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10711.722676/201156 Acórdão n.º 3302003.468 S3C3T2 Fl. 7 6 § 1o O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Já no que tange ao prazo e forma para prestar informações à fiscalização, os artigo 22 e 50, da Instrução Normativa SRF nº 800/2007, assim dispõem: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: I as relativas ao veículo e suas escalas, cinco dias antes da chegada da embarcação no porto; e II as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: a) dezoito horas antes da saída da embarcação, para os manifestos de cargas estrangeiras com carregamento em porto nacional, exceto quando se tratar de granel; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) b) cinco horas antes da saída da embarcação, para manifestos de cargas estrangeiras com carregamento em porto nacional, quando toda a carga for granel; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) c) cinco (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1621, de 24 de fevereiro de 2016) d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos de cargas estrangeiras com descarregamento em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) III as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. § 1o Os prazos estabelecidos neste artigo poderão ser reduzidos para rotas e prazos de exceção. § 2º As rotas de exceção e os correspondentes prazos para a prestação das informações sobre o veículo e suas cargas serão registrados no Siscomex Carga pela Coordenação Geral de Administração Aduaneira (Coana), a pedido da unidade da RFB com jurisdição sobre o porto de atracação, de forma a garantir a proporcionalidade do prazo em relação à proximidade do porto de procedência. Fl. 100DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2016 por AREOVALDO MARIANO TAVARES, Assinado digitalmente em 21/10 /2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10711.722676/201156 Acórdão n.º 3302003.468 S3C3T2 Fl. 8 7 (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) § 3o Os prazos e rotas de exceção em cada porto nacional poderão ser consultados pelo transportador. § 4º O prazo previsto no inciso I do caput reduzse a cinco horas, no caso de embarcação que não esteja transportando mercadoria sujeita a manifesto ou arribada. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) § 5º Os CE de serviço informados até a atracação ou registro do passe de saída serão dispensados dos prazos de antecedência previstos nesta Instrução Normativa. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) § 6º Para os manifestos de cargas nacionais, as informações a que se refere o inciso II do caput devem ser prestadas antes da solicitação do passe de saída. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1621, de 24 de fevereiro de 2016) *** Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. Com todo respeito aos argumentos tecidos pela Recorrente, entendo que razão não lhe assiste. Com efeito, os prazos mínimos de prestação de informações à Receita Federal do Brasil (vide artigo 22, da IN 800/2007 e IN 899/2008), passaram a ser obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009, exceção feita as hipóteses dos incisos do artigo 50, a saber: (i) sobre a escala; e (ii) sobre as cargas transportadas, que permaneceram válidas e vigentes, produzindo seus efeitos legais e jurídicos. Ou seja, embora o prazo previsto no artigo 22 não se aplique a fatos ocorridos em data anterior a 1º de abril de 2009, a Recorrente deveria ter observado as demais obrigações previstas no parágrafo único do artigo 50, sob pena de ensejar a aplicação da multa em comento. Fl. 101DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2016 por AREOVALDO MARIANO TAVARES, Assinado digitalmente em 21/10 /2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10711.722676/201156 Acórdão n.º 3302003.468 S3C3T2 Fl. 9 8 Assim, considerando que a obrigação do agente de cargas de apresentar as informações antes da atracação da embarcação era obrigatória, entendo legítima a penalidade imposto à Recorrente. No mais, destacase que o artigo 37, §1º, do DecretoLei nº 37/66, com a redação dada pelo artigo 77, da Lei nº 10.833/2003 define, igualmente ao previsto no artigo 2º, da IN 800/20072, o agente de carga como sendo " qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos". Ou seja, referido dispositivo equipara o agente de carga ao transportar para efeitos de aplicação da multa em comento. Este destaque se faz necessário na medida em que a Recorrente suscitou a aplicação do artigo 110, do Código Tributário Nacional, arguindo que a fiscalização ao equiparar o agente de cargas ao transportador, para efeito da obrigação tributária acessória em apreço que no seu texto normativo prevê a obrigação somente ao transportar distorce conceitos de direito privado, o que é expressamente vedado pelo referido artigo. Cita a definição de "transportar" e "agente de cargas" do Dicionário Aurélio como fonte de direito privado. O artigo 110 do CTN prevê: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e forma de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou do Municípios, para definir ou limitar competências tributária. Ao contrário do que explicitou a Recorrente, suas razões não merecem respaldo. A uma porque a definição de "transportar" e "agente de cargas" extraída do Dicionário Aurélio não é fonte de direito privado e, a duas porque a definição de "transportar" e "agente de cargas" não estão previstas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados, ou nas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou do Municípios. Portanto, considerando que o Decreto 37/66 e a IN 800/2007 não alteraram definição prevista nos diplomas legais citados no artigo 110, do CTN, fica afastada a alegação da Recorrente neste ponto. Por fim, não vejo que o artigo 150, inciso III, da Constituição Federal tenha aplicabilidade ao presente caso, posto que referido dispositivo impede a cobrança de tributo antes da vigência da lei que os instituiu, ao que passo que no presente a discussão corresponde a aplicação de multa administrativa por descumprimento de obrigação acessória, institutos estes totalmente distintos e que não se confundem. O artigo 3º, do Código Tributário Nacional é claro ao definir tributo como sendo "toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituído em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada." 2 Art. 2o Para os efeitos desta Instrução Normativa definese como: § 1o Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: IV o transportador classificase em: e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; Fl. 102DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2016 por AREOVALDO MARIANO TAVARES, Assinado digitalmente em 21/10 /2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10711.722676/201156 Acórdão n.º 3302003.468 S3C3T2 Fl. 10 9 Como se vê, o legislador ao estabelecer que tributo não constitui sanção de ato ilícito, faz a diferenciação fundamental entre tributo e multa, deixando cristalino que um não se confunde com o outro. Isso porque, tributo somente pode ter, por fato gerador, situação lícita, fato lícito, ao contrário da sanção, que por excelência tem o fato gerador proveniente de ato ilícito. Por todo exposto, rejeito a preliminar de nulidade e, no mérito, voto em negar provimento ao recurso voluntário. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, rejeitase a preliminar de nulidade e, no mérito, negase provimento ao recurso voluntário. Ricardo Paulo Rosa Fl. 103DF CARF MF Impresso em 21/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2016 por AREOVALDO MARIANO TAVARES, Assinado digitalmente em 21/10 /2016 por RICARDO PAULO ROSA
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Numero do processo: 10930.903589/2012-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jan 12 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do Fato Gerador: 26/09/2005
PIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PROVA.
Não se reconhece o direito à repetição do indébito quando o contribuinte, sobre quem recai o ônus probandi, não traz aos autos nenhuma prova de que teria havido pagamento a maior ou indevido, embora tenha tido mais de uma oportunidade processual para fazê-lo, não se justificando, portanto, o pedido de diligência para produção de provas.
PIS - IMPORTAÇÃO SERVIÇOS. PER. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO.
Correto o Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integral e validamente alocado para a quitação de débito confessado.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3402-003.560
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento.
(Assinado com certificado digital)
Antônio Carlos Atulim - Presidente e Relator.
Participaram do julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PROVA. Não se reconhece o direito à repetição do indébito quando o contribuinte, sobre quem recai o ônus probandi, não traz aos autos nenhuma prova de que teria havido pagamento a maior ou indevido, embora tenha tido mais de uma oportunidade processual para fazêlo, não se justificando, portanto, o pedido de diligência para produção de provas. PIS IMPORTAÇÃO SERVIÇOS. PER. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO. Correto o Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integral e validamente alocado para a quitação de débito confessado. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negarlhe provimento. (Assinado com certificado digital) Antônio Carlos Atulim Presidente e Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 0. 90 35 89 /2 01 2- 02 Fl. 55DF CARF MF Processo nº 10930.903589/201202 Acórdão n.º 3402003.560 S3C4T2 Fl. 3 2 Relatório Trata os presentes autos de Pedido de Restituição (PER), por meio do qual a Recorrente solicita a restituição do crédito decorrente do pagamento de PIS/PASEP IMPORTAÇÃO. No Despacho Decisório, a autoridade competente da DRF em Londrina/PR, indeferiu o pleito da interessada, uma vez que o DARF informado como origem do crédito estava integralmente utilizado para quitação de débitos da própria contribuinte, "não restando crédito disponível para restituição". Inconformada com a decisão proferida, a empresa apresentou manifestação de inconformidade na qual esclarece tratarse de pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a indústria, comércio e exportação de couros de boi. Consigna que a Lei nº 10.865/2004 instituiu as contribuições do PIS e da COFINS sobre a importação de bens e serviços, mas não foi clara em relação à incidência sobre as quantias remetidas ao exterior a representantes comerciais a título de comissões sobre vendas, o que fez com que a Recorrente optasse por recolher as contribuições sobre essas operações. Entretanto, a Receita Federal do Brasil, em resposta a diversas consultas (cita duas), passou a vazar o entendimento de que as comissões de vendas pagas e/ou creditadas a representantes comerciais residentes ou domiciliados no exterior, não estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS Importação. Isso porque, anota a Recorrente, essas operações não configuram hipótese de serviços prestado no Brasil ou cujo resultado aqui se verifique. Assim, uma vez ter efetuado o pagamento de tributo indevido, tem o direito à restituição na forma prevista no art. 165 do Código Tributário Nacional CTN, devidamente corrigido pela taxa SELIC, conforme prescreve a Lei nº 9.250, de 1995, "ainda que informado o débito em DCTF". Sobreveio, então, o Acórdão nº 06045.931, da DRJ em Curitiba (PR), negando provimento à Manifestação de Inconformidade. Irresignada com a referida decisão, foi interposto o presente recurso voluntário, cujas razões, em suma, são as seguintes: (i) diferente do que entendeu a autoridade julgadora, a empresa recorrente comprovou ser pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a indústria, comércio e exportação de couros de boi; (ii) que demonstrou que a Lei n° 10.865, de 2004, que instituiu as contribuições ao PIS/Pasep e COFINS sobre a importação de bens e serviços, não foi clara ao determinar a incidência sobre as quantias pagas, ou remetidas ao exterior, a representantes comerciais domiciliados no exterior a título de comissões sobre vendas; Fl. 56DF CARF MF Processo nº 10930.903589/201202 Acórdão n.º 3402003.560 S3C4T2 Fl. 4 3 (iii) para não sofrer sanções, optou por recolher as contribuições sobre as quantias remetidas ao exterior (para representantes domiciliados no exterior) incidentes sobre comissões sobre vendas, conforme (DARF's) apresentados; (iv) ocorre que, posteriormente, a própria RFB, através de inúmeras respostas a Soluções de Consultas, passou a definir que as "comissões de vendas pagas e/ou creditadas a representantes comerciais residentes ou domiciliados no exterior não estão sujeitas à incidência da COFINS/PISImportação", por não configurarem hipótese de serviço prestado no Brasil ou cujo resultado aqui se verifique. Reproduz algumas dessas Solução de Consulta. (v) que o processo administrativo sempre deve buscar a verdade real ou material relativa aos fatos tributários, em decorrência da estrita legalidade tributária, que devem nortear todos os atos da administração fiscal. Com isto, não basta simplesmente argumentar que "prova alguma foi trazida aos autos que comprovassem de que teria havido pagamento a maior ou indevido", para negar a existência do direito creditório; (vi) frisa que os erros contidos em declaração podem e devem ser retificados de ofício, por força da estrita legalidade tributária e nos moldes do art. 147, § 2º do CTN. (vii) que seja reconhecido que os valores indevidamente recolhidos a este título são restituíveis em valores devidamente acrescidos de juros equivalentes à taxa SELIC, na forma da Lei n° 9.250/95; (viii) requer que seja determinada a conversão do julgamento em diligência, a fim de que seja oportunizada apresentação de elementos considerados necessários à complementação da prova ou esclarecimento de dúvidas relativas aos fatos trazidos neste processo. À vista do exposto, espera e requer seja julgado integralmente procedente o presente recurso, a fim de que seja reconhecido o direito creditório e assegurada a restituição das quantias recolhidas indevidamente. É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Carlos Atulim, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402003.529, de 13 de dezembro de 2016, proferido no julgamento do processo 10930.903656/201281, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3402003.529): Fl. 57DF CARF MF Processo nº 10930.903589/201202 Acórdão n.º 3402003.560 S3C4T2 Fl. 5 4 Emerge do relatado, que o objeto do pedido de ressarcimento tem como fundamento o indébito de PIS/Pasep sobre comissão de venda paga a representantes comerciais residentes/domiciliados no exterior. No referido Despacho Decisório restou consignado que, "(...) A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição". Consta dos autos que o Despacho Decisório questionado está respaldado em informações prestadas pela própria interessada em DCTF, que encontrase ativa até o momento no sistema informatizado da Receita Federal do Brasil. Ou seja, ao que tudo indica, o contribuinte não retificou a DCTF no que pertine ao pleito em questão, por isso a conclusão do despacho decisório vestibular que o valor sob pedido de ressarcimento foi "integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte". Por outro lado, a Recorrente tenta demonstrar em seu recurso, que não há incidência de contribuições para o PIS Importação sobre remessas realizadas para o exterior para pagamento de comissões à agentes no exterior a título de comissões ali realizadas, por não configurarem hipótese de serviço prestado no Brasil ou cujo resultado aqui se verifique, e que os valores indevidamente recolhidos a este título são restituíveis e em montantes devidamente acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC, na forma da Lei n° 9.250/95. Tudo com base na Lei nº 10.865, de 2004 e Soluções de Consultas emitidas pela RFB que cita. Contudo, se de um lado a decisão recorrida tenha asseverado que "(...) como se vê uma das hipóteses de ocorrência do fato gerador das contribuições ao PIS e a COFINS, sobre importação de serviços, é a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação pelo serviço prestado", como alega a peticionante, por outro giro, deixou patente que o ônus da prova quanto ao indébito seria da ora Recorrente, nos seguintes termos: "(...) Mas, para a verificação se os valores remetidos ao exterior atendem às condições estabelecidas em lei para a incidência das contribuições sobre a importação de serviços ou, não se caracterizando o fato gerador da obrigação tributária, há, de fato, o indébito reclamado pela interessada, é crucial que se tenha em mãos documentos que demonstrem a real situação aventada, como contratos firmados com os agentes externos, comprovantes de remessa de valores ao exterior, cópias de notas fiscais, recibos, dentre outros, além da própria escrituração contábil da empresa que reflita essas operações. Ocorre que, no presente caso, prova alguma foi trazida aos autos que comprovassem de que teria havido pagamento a maior ou indevido. Nesse sentido, é bom lembrar que não se permite, depois de iniciado qualquer procedimento fiscal, que seja retificada declaração quando vise a reduzir ou a excluir tributo, a não ser mediante a comprovação do erro em que se funde. É o que Fl. 58DF CARF MF Processo nº 10930.903589/201202 Acórdão n.º 3402003.560 S3C4T2 Fl. 6 5 determina o art. 147, § 1º, da Lei nº 5.172, de 25/10/1966. E, como visto, o Despacho Decisório questionado está respaldado em informações prestadas pela própria interessada em DCTF, que encontrase ativa até o momento no sistema informatizado da Receita Federal do Brasil. (sublinhei) E conclui a decisão a quo: "(...) Assim, instaurado o contencioso administrativo, as alegações quanto ao suposto crédito decorrente de recolhimento indevido ou a maior, como no caso em análise, devem estar comprovadas pela demonstração inequívoca do quantum recolhido indevidamente, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, consistente na escrituração contábil/fiscal da contribuinte. Dessa forma, uma vez que a conclusão emitida pela autoridade administrativa teve como pressuposto as informações prestadas pela própria interessada em declarações fiscais válidas a produzir efeitos na data da emissão do Despacho Decisório e não havendo prova hábil que contrarie as informações prestadas espontaneamente, demonstrando o pagamento indevido do tributo, é de se manter o indeferimento da restituição pleiteada". Portanto, a lide se resume na questão de atendimento de condições estabelecidas em lei e provas documentais trazidos aos autos, pois para o deslinde do litígio é crucial que se tenha em mãos documentos que demonstrem a real situação aventada, mormente quando o pedido versa sobre suposto pagamento indevido. No caso em análise, por se tratar de pedido de restituição, devem estar comprovadas pela demonstração inequívoca do quantum recolhido indevidamente, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, consistente na escrituração contábil/fiscal da recorrente. Documentação essa, frisese, de posse da recorrente por determinação legal, como contratos firmados com os agentes externos, comprovantes de remessa de valores ao exterior, cópias de notas fiscais, recibos, dentre outros, além da própria escrituração contábil da empresa que reflita essas operações. É de conhecimento que a regra fundamental do sistema processual adotado pelo legislador nacional, quanto ao ônus da prova, encontrase cravada no art. 373 do novo Código de Processo Civil, in verbis: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Tal dispositivo é a tradução do princípio de que o ônus da prova cabe a quem dela se aproveita. E esta formulação também foi, com as devidas adaptações, trazida para o processo administrativo fiscal, posto que a obrigação de provar está expressamente atribuída para o Fisco quando realiza o lançamento tributário e para o sujeito passivo, quando formula pedido de repetição de indébito. Fl. 59DF CARF MF Processo nº 10930.903589/201202 Acórdão n.º 3402003.560 S3C4T2 Fl. 7 6 E, no presente caso, é fato que prova alguma foi trazida aos autos pela Recorrente que comprovem que teria havido pagamento a maior ou indevido, embora ela tenha tido mais de uma oportunidade processual para fazêlo, quer na impugnação, quer agora na fase recursal. Demais disso, o fundamento da decisão recorrida foi justamente este, qual seja, a falta de prova. Mas, contrariando os ditames do ônus da distribuição da prova para provar fato constitutivo de seu direito, insiste que "seja determinada a conversão do julgamento em diligência, a fim de que seja oportunizada apresentação de elementos considerados necessários à complementação da prova". Ora, se toda a documentação para provar o direito que alega está em seu poder, deveria ter a Recorrente produzido tal prova quando da manifestação de inconformidade, ou mesmo em sede de recurso voluntário, o que não ocorreu. Diante desse quadro, entendo que a decisão da DRJ é merecedora de ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Conclusão Assim, concluo que por falta de prova hábil acostadas nos autos, ônus seu de produzir, deve ser negado seu pleito. Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, negase provimento ao recurso voluntário. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim Fl. 60DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11618.001953/2011-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 2802-000.131
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, sobrestar o julgamento nos termos do §1º do art. 62A do Regimento Interno do CARF c/c Portaria CARF nº 01/2012.
(assinado digitalmente)
Jorge Claudio Duarte Cardoso - Presidente.
(assinado digitalmente)
Carlos André Ribas de Mello - Relator.
EDITADO EM: 14/04/2013
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos André Ribas de Mello (Relator), Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente), German Alejandro San Martin Fernandez, Jaci De Assis Junior e Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente, Dayse Fernandes Leite.
Nome do relator: Não se aplica
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, sobrestar o julgamento nos termos do §1º do art. 62A do Regimento Interno do CARF c/c Portaria CARF nº 01/2012. (assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso Presidente. (assinado digitalmente) Carlos André Ribas de Mello Relator. EDITADO EM: 14/04/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos André Ribas de Mello (Relator), Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente), German Alejandro San Martin Fernandez, Jaci De Assis Junior e Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente, Dayse Fernandes Leite. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 16 18 .0 01 95 3/ 20 11 -1 4 Fl. 82DF CARF MF Erro! A origem da referência não foi encontrada. Fls. 83 ___________ Tratase de Auto de Infração (fl. 15 e ss.) proveniente de revisão de Declaração de Ajuste Anual relativo ao exercício do ano de 2010, anocalendário de 2009, que apurou omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica em razão de ação judicial relativa a sua aposentadoria. O Contribuinte apresentou, tempestivamente, Impugnação (fl. 01 e ss), sob os fundamentos de que ingressou na Justiça Federal com uma ação ordinária (Processo no.94.101538) contra o Instituto Nacional do Seguro Social INSS,visando á concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de atividade em condições ininterruptas de insalubridade; a ação foi julgada procedente, pela concessão do beneficio de aposentadoria especial, acrescidas de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária; conforme a sentença e cálculos da Justiça Federal, o valor do principal era devido de janeiro de 1993 a setembro de 1995, abaixo dos valores exigidos pela Legislação do Imposto de Renda para incidência do imposto; quanto aos juros moratórios, eles têm natureza indenizatória e.como tal,não sofrem incidência de tributação. Cita jurisprudência e prossegue alegando que os supostos erros apontados pelo Fisco não foram devidamente demonstrados provocando cerceamento de defesa. O contribuinte anexou aos autos, o demonstrativo de cálculo do processo o nº 94.101538 contra o Instituto Nacional do Seguro Social e cópia da sentença da ação ordinária. Ato contínuo, os autos foram remetidos para julgamento à 1ª Turma da DRJ/REC, em sessão realizada no dia 22/05/2012, que, por unanimidade, julgou procedente o lançamento, sob o fundamento de que o processo transcorreu rigorosamente de acordo com a legislação de regência, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, se o contribuinte exerce inclusive regularmente seu direito a impugnar o lançamento; os valores em questão foram recebidos anteriormente à disciplina da Lei 12.350/10, incidindo o imposto no mês do recebimento do crédito, segundo a legislação vigente na data do fato gerador; os valores recebidos não tem natureza indenizatória, mas são rendimentos recebidos a destempo, incidindo assim na respectiva tributação. Intimado da supramencionada decisão, conforme fl.75 (numeração CARF, de vez que ausente a numeração original), o Contribuinte apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário (fls. 76 e ss.), repisando os argumentos esgrimidos na impugnação. É o relatório. Conselheiro Carlos André Ribas de Mello, Relator. Considerando que o Recurso Extraordinário 614406RS, que versa acerca da matéria, teve sua repercussão geral reconhecida em 20.10.2010 e ainda encontrase pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, tenho como inquestionável o enquadramento do presente caso ao art. 26A, §1º, da Portaria 256/09 e à Portaria nº1, de 03 de janeiro de 2012 (art. 1º, Parágrafo Único). Fl. 83DF CARF MF Processo nº 11618.001953/201114 Resolução nº 2802000.131 S2TE02 Fl. 84 3 É que, nos termos do artigo 543B do CPC, a admissão da repercussão geral de um ou mais recursos extraordinários implica em que sejam os mesmos identificados como representativos de controvérsia, sobrestandose os demais, verbis: Art. 543B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. § 1o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhálos ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. § 2o Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerarseão automaticamente não admitidos. § 3o Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declarálos prejudicados ou retratarse. Nesses termos, sou pelo sobrestamento do presente recurso, até o julgamento definitivo da ação judicial mencionada. É como voto. (assinado digitalmente) Carlos André Ribas de Mello. Fl. 84DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13161.001006/2005-16
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jan 05 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2001
LEGITIMIDADE PASSIVA. PROPRIETÁRIO RURAL. IMISSÃO PRÉVIA DO PODER PÚBLICO NA POSSE. FALTA DE COMPROVAÇÃO.
Não comprovada a imissão prévia do Poder Público na posse do imóvel rural, o respectivo proprietário possui legitimidade passiva em face do ITR.
Numero da decisão: 9202-004.606
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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PROPRIETÁRIO RURAL. IMISSÃO PRÉVIA DO PODER PÚBLICO NA POSSE. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Não comprovada a imissão prévia do Poder Público na posse do imóvel rural, o respectivo proprietário possui legitimidade passiva em face do ITR. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, em negarlhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Relatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 16 1. 00 10 06 /2 00 5- 16 Fl. 546DF CARF MF 2 Relatório Em sessão plenária de 16/03/2011, foi negado provimento ao Recurso Voluntário s/n, prolatandose o Acórdão 280101.453 (fls. 543 a 545), assim ementado: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2001 PROPRIETÁRIO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. A propriedade do imóvel rural é fato gerador de 1TR, sujeitando o proprietário à apresentação de DITR e ao recolhimento do imposto, mesmo no caso de exploração do imóvel por terceiros. PASTAGENS. ÍNDICE DE RENDIMENTO. A aplicação do índice de rendimento da pecuária decorre de disposição legal contida no art. 10, parágrafo 1°, inciso V, alínea b, da Lei n° 9.393/96, não havendo previsão legal para que o índice possa ser afastado pela autoridade julgadora. Recurso Voluntário Negado." Cientificada do acórdão em 12/03/2012 (AR Aviso de Recebimento de fls. 366), a Contribuinte interpôs, em 27/03/2012, o Recurso Especial de fls. 368 a 375, visando rever a questão da sujeição passiva. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme despacho de 28/04/2014 (fls. 532/533). No Recurso Especial, a Contribuinte alega, em síntese: apesar de o imóvel em tela encontrarse registrado em nome da Recorrente, ela na realidade é imune, de acordo com a legislação vigente; com efeito, equivocado o voto vencedor, ao reconhecer apenas o proprietário como sujeito passivo da obrigação tributária principal e acessória, sob o fundamento que a norma não autoriza o entendimento de que a posse deve se sobrepor à propriedade; para fins de definição do sujeito passivo, ao contrário do alegado, segundo o Código Tributário Nacional (art. 29), o Imposto Territorial Rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse, sendo que contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou seu possuidor a qualquer titulo (art. 31 do CTN); os documentos apresentados pela Recorrente demonstram que a área objeto do lançamento foi transferida aos beneficiários do assentamento da Fazenda Mineira, reassentamento este realizado pela Recorrente a fim de abrandar os efeitos dos impactos sócio ambientais da UHE Eng. Sergio Motta; assim, após a ocupação dos lotes pelos beneficiários o imóvel, não mais pertence à Recorrente, não tendo esta poderes inerentes ao domínio, ficando os possuidores com o direito de uso e gozo e dispor; Fl. 547DF CARF MF Processo nº 13161.001006/200516 Acórdão n.º 9202004.606 CSRFT2 Fl. 547 3 os poderes da propriedade não se encontram mais reunidos com a Recorrente, mas sim com os beneficiários na condição de possuidores do imóvel, pois são eles contribuintes da obrigação principal e da acessória, conforme art. 4º da Lei nº 9.393, de 1996: "Seção III Do Contribuinte e do Responsável Contribuinte Art. 4º Contribuinte do ITR é o Proprietário de imóvel rural, o titular de seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.(...)"(destacamos) segundo a IN SRF nº 256, de 2002: Sujeito Passivo da Obrigação Tributária Contribuinte Art. 4º Contribuinte do .ITR é o proprietário de imóvel rural, o titular de seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. (...) § 2º É possuidor a qualquer título aquele que tem a posse do imóvel rural, seja por direito real de fruição sobre coisa alheia, no caso do usufrutuário, seja por ocupação, autorizada ou não pelo Poder Público. (...)".(destacamos) apesar de os lotes não estarem em nome dos assentados, são eles os verdadeiros possuidores, que exploram economicamente a área e a Recorrente somente adquiriu a propriedade para o fim de assentamento das famílias atingidas pelo impacto da construção da UHE Eng. Sergio Motta; diante do exposto, fica evidente que a Recorrente é ilegítima passiva, devendo ser cancelado o Auto de Infração. Ao final, a Contribuinte pede o recebimento e provimento do recurso, reformandose o acórdão recorrido. O processo foi enviado à PGFN em 12/08/2014 (Despacho de Encaminhamento de fls. 534) e, em 22/08/2014, foram oferecidas as Contrarrazões de fls. 535 a 540 (Despacho de Encaminhamento de fls. 541), contendo os seguintes argumentos, em resumo: a questão nuclear que versa os presentes autos, consiste na condição de contribuinte do proprietário de imóvel rural como contribuinte do Imposto sobre a Propriedade Rural, diante da exploração do imóvel por terceiros; transcrevo a seguir as hipóteses de incidência constantes os dispositivos legais do CTN que se subsumem ao fato concreto, para melhor elucidação do tema: “Art. 29. O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a Fl. 548DF CARF MF 4 propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município.” “Art. 31. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, titular de seu domínio útil, ou seu possuidor a qualquer título.” “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente.” “Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.” “Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratandose de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II tratandose de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.” “Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz se: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.” Lei n° 9.393, de 1996: “Art. 1º O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1º de janeiro de cada ano. § 1º O ITR incide inclusive sobre o imóvel declarado de interesse social para fins de reforma agrária, enquanto não transferida a propriedade, exceto se houver imissão prévia na posse.” “Art. 4º Contribuinte do ITR é o proprietário de imóvel rural, o titular de seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.” no caso em comento, verificase a ocorrência dos aspectos de incidência tributária, referentes à relação jurídicotributária do ITR, quais sejam, aspectos material (o que fato gerador), espacial (onde território em que ocorrendo o fato terá repercussão tributária), temporal (quando momento em que se deve considerar ocorrido o fato gerador), pessoal Fl. 549DF CARF MF Processo nº 13161.001006/200516 Acórdão n.º 9202004.606 CSRFT2 Fl. 548 5 (quem sujeito ativo e passivo da relação tributária) e quantitativo (quanto critérios para cálculo da prestação devida: base de cálculo e alíquota). o ITR possui fato gerador continuado, que não se consubstancia num ato ou negócio jurídico, mas numa situação jurídica: a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel situado fora da zona urbana do Município; assim, verificase o fato gerador do imposto sobre a propriedade territorial rural, diante da concretização da situação jurídica, referente à aquisição de propriedade, posse ou domínio útil, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável, segundo preceitua o art. 116 do CTN; quanto ao aspecto temporal, temos que o fato gerador do ITR é do tipo continuado, ou seja, situação que se perdura no tempo; o aspecto temporal da hipótese de incidência do ITR consta, ainda, no art. 1° da Lei 9.393/96, que estabelece como fato gerador a “propriedade, o domínio útil ou a posse (...) em 1º de janeiro de cada ano”, sendo o imposto, por força desta disposição, exigido anualmente (periodicidade); quanto ao aspecto territorial consiste no território nacional, eis que se trata de tributo de competência da União, logo, verificada a propriedade de imóvel situado em zona rural no território nacional, em 1° de janeiro de cada ano, surge a obrigação de pagar o ITR; no que concerne ao aspecto quantitativo, o art. 30 do CTN estabelece seu arquétipo, dispondo acerca da perspectiva dimensível do fato gerador; nos termos do art. 11 da Lei 9.393/96, a base de cálculo do ITR consiste no valor da terra nua tributável (VTNt); as alíquotas, por sua vez, constam na tabela de alíquotas anexa à Lei 9.393/96, variando conforme o tamanho o imóvel, em hectares, e o grau de utilização; o aspecto pessoal consiste no sujeito ativo e passivo da relação obrigacional sujeito ativo é a União, segundo, inclusive, o art. 15 da Lei 9.393/96; quanto aos sujeitos passivos, questão nuclear dos presentes autos, dispõem os arts. 4° e 5° da Lei 9.393/96, em que o contribuinte do ITR é o proprietário do imóvel rural, o titular de seu domínio útil ou o seu possuidor qualquer título; pois bem, alega a interessada não ser sujeito passivo da relação tributária por não possuir a posse do imóvel; ocorre que, ainda que detentor de apenas um dos aspectos da propriedade, caberá ao contribuinte o recolhimento do Imposto Territorial Rural, nos termos do artigo 29 e do artigo 31 do Código Tributário Nacional, que determina que o “contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”; a propriedade, o domínio útil e a posse são conceitos que o Direito Tributário vai buscar no Direito Civil, segundo art. 110 do CTN, para o fim de definir precisamente os fatos geradores do ITR; Fl. 550DF CARF MF 6 de acordo com a legislação civil, o proprietário do bem é aquele que pode dele fazer uso, pode perceberlhe os frutos, e pode dele desfazerse como bem desejar, salvo cláusula específica de inalienabilidade, de origem legal ou contratual; nestes termos, o conceito de propriedade não está expresso na legislação, defluindo de preceito do Código Civil, que consagra o direito de propriedade, ao dispor que “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavêla de quem quer que injustamente a possua ou detenha”; portanto, ainda que o contribuinte, proprietário do imóvel rural, não esteja na posse das terras, pelo fato de o registro do imóvel ter como titular da propriedade seu nome, nos termos do Registro do Imóvel, legítima e legal é a exação tributária do ITR. Ao final, a Fazenda Nacional pede que seja negado provimento ao Recurso Especial. Voto Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo Relatora O Recurso Especial interposto pela Contribuinte é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. Trata o presente recurso, de exigência do ITR Imposto Territorial Rural do exercício de 2001, relativo ao imóvel rural denominado Reassentamento Rural da Fazenda Mineira (NIRF 3.096.751 1), localizado no Município de Anaurilândia/MS. O tributo foi exigido da Recorrente, proprietária do imóvel rural, que alega ilegitimidade passiva, tendo em vista que a propriedade foi destinada ao reassentamento de população impactada pela construção da UHE Eng. Sérgio Motta. Argumenta a Recorrente que, conforme o Termo Provisório de Entrega e Recebimento de Obra, a posse do imóvel foi transferida aos beneficiários, que a seu ver seriam os sujeitos passivos do ITR. A Lei nº 5.172, de 1966 CTN, assim dispõe, relativamente ao ITR: Art. 29. O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localização fora da zona urbana do Município. (...) Art. 31. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. (grifei) A Lei nº 9.393, de 1996, que regulamentou o ITR, assim estabeleceu: "Art. 1º O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade, o Fl. 551DF CARF MF Processo nº 13161.001006/200516 Acórdão n.º 9202004.606 CSRFT2 Fl. 549 7 domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1º de janeiro de cada ano. § 1º O ITR incide inclusive sobre o imóvel declarado de interesse social para fins de reforma agrária, enquanto não transferida a propriedade, exceto se houver imissão prévia na posse. (...) Art. 4º Contribuinte do ITR é o proprietário de imóvel rural, o titular de seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título." De plano, cabe destacar que a lei não estabelece qualquer benefício de ordem, no que tange ao contribuinte do ITR. Nesse passo, ressaltase que a própria Contribuinte qualificouse como tal, ao apresentar a DITR/2001 em seu nome (fls. 03 a 05), apurando inclusive o tributo que considerou devido (fls. 10). Com efeito, a irresignação acerca da sujeição passiva somente ocorreu quando dela foi exigida a diferença de imposto. No que tange a eventual alteração de dados cadastrais, inclusive de titularidade, a mesma Lei nº 9.393, de 1996, assim dispõe: "Art. 6º O contribuinte ou o seu sucessor comunicará ao órgão local da Secretaria da Receita Federal (SRF), por meio do Documento de Informação e Atualização Cadastral do ITR DIAC, as informações cadastrais correspondentes a cada imóvel, bem como qualquer alteração ocorrida, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal. § 1º É obrigatória, no prazo de sessenta dias, contado de sua ocorrência, a comunicação das seguintes alterações: I desmembramento; II anexação; III transmissão, por alienação da propriedade ou dos direitos a ela inerentes, a qualquer título; IV sucessão causa mortis; V cessão de direitos; VI constituição de reservas ou usufruto. § 2º As informações cadastrais integrarão o Cadastro de Imóveis Rurais CAFIR, administrado pela Secretaria da Receita Federal, que poderá, a qualquer tempo, solicitar informações visando à sua atualização." No presente caso, não consta dos autos que a Contribuinte tenha adotado a providência acima. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva, uma vez que, à época de ocorrência do fato gerador 1º/01/2001 a Contribuinte detinha a propriedade do imóvel, e a legislação do ITR não permite concluir que a posse se sobreponha à propriedade do imóvel. Fl. 552DF CARF MF 8 Por oportuno, esclareçase que a posse somente pode se sobrepor à propriedade em situação específica, prevista no § 1º, do art. 1º, da Lei nº 9.393, de 1996: "Art. 1º O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1º de janeiro de cada ano. § 1º O ITR incide inclusive sobre o imóvel declarado de interesse social para fins de reforma agrária, enquanto não transferida a propriedade, exceto se houver imissão prévia na posse. (...) Art. 4º Contribuinte do ITR é o proprietário de imóvel rural, o titular de seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título." No presente caso, não se trata de imóvel declarado de interesse social para fins de reforma agrária, portanto não há como sequer se cogitar acerca de relativização da sua propriedade, com o fito de redefinir a sujeição passiva. Ainda que assim não fosse o que se admite apenas para argumentar na situação em apreço repitase que se trata do ITR/2001, cujo fato gerador ocorreu em 1º/01/2001, sendo que a outorga da posse, conforme afirma a própria Contribuinte em seu Recurso Voluntário (fls. 337), caracterizouse com os Termos Provisórios de Entrega e Recebimento de Obra, datados de 04/06/2001 (fls. 90 a 304). Confirase a cláusula 4, do citado Termo: "CLAUSULA QUARTA: A CESP transfere expressamente, neste ato aos BENEFICIARIOS, toda posse, uso, gozo, administração, direitos e ações que tinha e exercia sobre o lote mencionado na Cláusula Primeira deste instrumento, pôr isso que renuncia a todos e quaisquer eventuais direitos atuais ou futuros, sobre a posse ora transmitida, sob qualquer título em decorrência deste instrumento." (grifei) Assim, a própria CESP explicita que, até 04/06/2001, detinha e exercia a posse sobre os lotes, sendo que o fato gerador, repitase, ocorreu em 1º/01/2001. Destarte, a sujeição passiva, no caso do ITR, não comporta benefício de ordem, sendo que a regra geral é a exigência do tributo em face do proprietário, enquanto não transferida a propriedade, o que no presente caso legitima a Recorrente como sujeito passivo do ITR/2001. Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Contribuinte e, no mérito, negolhe provimento, ressalvando que o mérito já foi julgado pela Turma de origem e sobre ele não foi interposto Recurso Especial. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Fl. 553DF CARF MF Processo nº 13161.001006/200516 Acórdão n.º 9202004.606 CSRFT2 Fl. 550 9 Fl. 554DF CARF MF
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