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Numero do processo: 15983.720065/2015-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu May 11 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013
PRELIMINAR. ERRO DE SUJEIÇÃO PASSIVA. NEGÓCIOS JURÍDICOS VINCULADOS AO SUJEITO PASSIVO.
Considerando que os negócios jurídicos analisados possuem alguma conexão com o sujeito passivo, não é possível, em sede de preliminares, reconhecer de plano que não há relação pessoal e direta do mesmo com a situação que constituiu os fatos geradores imputados pelas autoridades fiscais. Preliminar rejeitada.
PRELIMINAR. NULIDADE. LANÇAMENTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL.
Estando devidamente circunstanciado no lançamento fiscal as razões de fato e de direito que o lastreiam, e não verificado cerceamento de defesa, não há motivos para decretação de sua nulidade por falta de motivação. Preliminar rejeitada.
PRELIMINAR. RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106, A DO CTN. MP 690/15.
Considerando que as relações analisadas no presente processo: (i) não foram constituídas durante a vigência do art. 8º da referida MP 690/15; (ii) o artigo 8º não foi abarcado pela respectiva lei de conversão; (iii) o artigo 8º da MP 690/15 somente trata de questões relacionadas a exploração de direito de imagem, enquanto o presente lançamento cuida de outros temas, não é crível declarar nulidade da exigência fiscal. Preliminar rejeitada.
PRELIMINAR. RECEITAS QUE JÁ FORAM TRIBUTADAS PELA PESSOA JURÍDICA.
Não se trata de questão a ser debatida em sede de preliminares, pois somente se poderá falar em compensação de tributos pagos pelas pessoas jurídicas envolvidas após confirmada a legalidade do lançamento. Ainda que cabível, a compensação não gera nulidade. Preliminar rejeitada.
PRELIMINAR. RECONHECIMENTO TRIBUTOS PAGOS EM 2014 E 2015.
Não é objeto do presente processo a análise de fatos geradores ou tributos incorridos nos anos de 2014 e 2015, ainda que relativos a fatos geradores análogos. Preliminar rejeitada.
DIREITO DE IMAGEM. DIREITO PERSONALÍSSIMO. VERTENTE PATRIMONIAL. OBJETO CONTRATUAL LÍCITO. CESSÃO OU EXPLORAÇÃO DE USO DE IMAGEM POR TERCEIROS. ART. 11 E 20 DO CC/02. ATLETA PROFISSIONAL. ART. 87-A DA LEI 9.615/98.
O direito de imagem, não obstante ser personalíssimo, pode ser cedido ou explorado por terceiro, uma vez que possui vertente patrimonial disponível. Raciocínio do art. 11 e 20 do CC/02. No que se refere a atletas, o art. 87-A da Lei 9.615/98, a Lei Pelé, reconhece expressamente tal disponibilidade.
CONTRATO GRATUITO. NEGOCIAÇÃO PARTICULAR. VONTADE DAS PARTES.
A onerosidade ou gratuidade de contrato particular emerge da vontade das partes não cabendo ao Fisco avaliá-la.
REGISTRO PUBLICO. ART. 221 CC/02. CONDIÇÃO DE EFICÁCIA DO CONTRATO PERANTE TERCEIROS PREJUDICADOS. ECONOMIA TRIBUTÁRIA NÃO CONFIGURA PREJUÍZO. AUTONOMIA PRIVADA. LIBERDADE CONTRATUAL.
O registro publico é condição de eficácia do contrato perante terceiros prejudicados. A Fazenda Publica não é terceiro interessado a não ser que comprove, no caso concreto, situação de prejuízo. A liberdade na organização de negócios privados, quando legítima, e eventual economia tributária, não podem ser consideradas como elementos de prejuízo sob pena de violação do ordenamento jurídico pátrio, mormente o direito ao exercício da autonomia privada e liberdade contratual (Art. 170 CF/88).
JOGADOR DE FUTEBOL. CONTRATO DE EXPLORAÇÃO DO DIREITO DE IMAGEM CELEBRADO COM O CLUBE. VALOR DESPROPORCIONAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA EXPLORAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 87-A DA LEI 9.615/98.
Conquanto o direito de imagem goze de natureza tipicamente civil, há de ser reconhecida a sua natureza salarial, quando, no caso concreto, a parcela decorrente da cessão de seu uso é ajustada em montante que em muito supera o salário nominal do empregado, e paga em valores pré fixados independentes da efetiva exploração da imagem.
Verificada a desproporcionalidade entre o valor ajustado e o salário do atleta e não havendo comprovação da devida exploração da imagem contratada - a qual é o objeto central do contrato de cessão de uso de imagem - resta evidenciada a fraude na contratação, artifício usado para evitar o pagamento integral dos tributos e demais encargos envolvidos, inclusive com a utilização de pessoa jurídica interposta.
JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE USO DE IMAGEM. CONTRATO COM PATROCINADORES. ANUÊNCIA DO ATLETA.
Considerando que o objeto contratual é imagem do atleta, é natural que se queira a anuência do mesmo em relação a extensão de suas obrigações, de forma a garantir que a exploração não violará direitos morais.
EXPLORAÇÃO DO DIREITO PATRIMONIAL DE SERVIÇO PERSONALÍSSIMO POR PESSOA JURÍDICA. APLICABILIDADE DO ART. 87-A DA LEI 9.615/98. IMPOSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO OU RECLASSIFICAÇÃO DO RENDIMENTO A PESSOA FÍSICA. ESPORTISTA.
A possibilidade de exploração de serviços de caráter personalíssimo por pessoa jurídica foi expressamente reconhecida pela legislação civil e tributária. No que se refere especificamente a exploração de serviços de caráter personalíssimo vinculados ao uso de imagem de atletas, dispõe o art. 87-A da Lei 9.615/98 - Lei Pelé.
DIREITO DE USO DE IMAGEM. CONTRATO COM PATROCINADOR. OBRIGAÇÕES PERSONALÍSSIMAS. CLAUSULAS DE GARANTIA OU RESCISÃO VINCULADAS AO ATLETA. VALIDADE DO CONTRATO.
A inclusão de obrigações personalíssimas além de ser adequada, não descaracteriza o contrato de exploração de direito de uso de imagem. Tampouco clausulas de garantia pessoal de cumprimento, assim como o fato das causas de rescisão se relacionarem a condutas da pessoa física comprometem a natureza jurídica contratual.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE FONTES NO EXTERIOR. TRANSFERÊNCIA DE JOGADOR DE FUTEBOL.
São tributados como rendimentos de pessoa física recebidos de fonte situada no exterior os valores auferidos por atleta profissional de futebol, em decorrência de sua transferência para clube estrangeiro.
CONTRATOS COM TERCEIROS. BARCELONA. AGENCIA. SCOUTING. ARRENDAMENTO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. FALTA DE VINCULAÇÃO DO OBJETO AO ATLETA. IMPOSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO OU RECLASSIFICAÇÃO DO RENDIMENTO A PESSOA FÍSICA.
Uma vez que o objeto contratual não implica em qualquer atividade a ser realizada pelo atleta, que o mesmo não é sócio da pessoa jurídica e não há comprovação de que este recebeu qualquer repasse de valores da mesma, se torna impossível deslocar ou reclassificar, para o atleta, os rendimentos pagos.
VERBAS RECEBIDAS COMO RETRIBUIÇÃO POR CESSÃO DE DIREITO DE IMAGEM. CLUBE ESTRANGEIRO. VALORES FIXADOS COMO PERCENTUAL DA REMUNERAÇÃO ACORDADA.
Os valores recebidos como retribuição por cessão de direito de imagem à clube estrangeiro, ainda que por intermédio de sucessivas interpostas pessoas, revestem-se de caráter salarial, quando correspondem a percentuais pré-estabelecidos incidentes sobre verbas remuneratórias, e não restar comprovado estarem associados à efetiva exploração daquele direito.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO.
Constatada a atuação do sujeito passivo nas condutas fraudulentas apuradas pela fiscalização, deve ser mantida a qualificação da multa de ofício.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO. ART. 124, I DO CTN.
Verificado interesse comum na situação que constitui o fato gerador, cabe a imputação de responsabilidade solidária com base no art. 124, I do CTN.
ART. 44 DA LEI 9.430/96. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. POSSIBILIDADE A PARTIR DO ADVENTO DA MP 351/2007.
Após o advento da MP nº 351/2007, é aplicável a multa isolada prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96 em concomitância com a multa de ofício sobre diferenças no IRPF devido no ajuste anual, apurada em procedimento fiscal.
RECLASSIFICAÇÃO DE RECEITA TRIBUTADA NA PESSOA JURÍDICA PARA RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA. Devem ser compensados na apuração de crédito tributário os valores arrecadados sob o código de tributos exigidos da pessoa jurídica, cuja receita foi desclassificada e convertida em rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de oficio.
ERRO NA BASE DE CALCULO. CONVERSÃO DE CÂMBIO. ESCRITURAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.
Em obediência ao princípio da moralidade administrativa, seria desarrazoado que a conversão de valores recebidos do exterior fossem calculados de outra forma do que aquela que já foi escriturada nos livros contábeis da pessoa jurídica.
Numero da decisão: 2402-005.703
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário; b) quanto às preliminares: i) pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de nulidade por falta de motivação legal, vencidos os Conselheiros Jamed Abdul Nasser Feitoza, Theodoro Vicente Agostinho, João Victor Ribeiro Aldinucci e Bianca Felicia Rothschild; ii) por unanimidade de votos, em rejeitar as demais preliminares; e, c) no mérito, em dar parcial provimento ao recurso para: i) por maioria de votos, excluir da base de cálculo do lançamento os valores relativos: 1. aos rendimentos do trabalho, sem vínculo empregatício, decorrentes dos contratos de publicidade celebrados entre a Neymar Sport e terceiros, exceto os firmados com o Santos Futebol Clube referidos nos itens 4.1.3.3.1 e 4.1.3.3.2 do Relatório Fiscal, vencidos os Conselheiros Túlio Teotônio de Melo Pereira e Mário Pereira de Pinho Filho, votou pelas conclusões o Conselheiro Ronnie Soares Anderson; e 2. aos contratos de Agência: Barcelona x Neymar Sport, e de Scouting/Arrendamento de serviços profissionais: Barcelona x N&N Consultoria, vencidos os Conselheiros Túlio Teotônio de Melo Pereira e Mário Pereira de Pinho Filho, votou pelas conclusões o Conselheiro Ronnie Soares e, ii) por unanimidade de votos, deferir o pleito compensatório relativo aos tributos pagos pelas pessoas jurídicas tidas por responsáveis solidárias e cujas receitas foram reclassificadas como rendimentos tributáveis recebidos pelo contribuinte, e determinar a retificação do lançamento de modo que valores recebidos do exterior sejam convertidos em Reais de acordo com o disposto no inciso I do § 1º art. 394 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 - Regulamento do Imposto de Renda (RIR). Em relação à negativa de provimento do recurso voluntário quanto aos contratos de direito de imagem Neymar Sport x Santos, examinados nos itens 4.1.3.3.1 e 4.1.3.3.2 do Relatório Fiscal, votaram pelas conclusões os Conselheiros Ronnie Soares Anderson, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Mário Pereira de Pinho Filho e Jamed Abdul Nasser Feitoza. Manifestaram a intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci e Túlio Teotônio de Melo Pereira. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ronnie Soares Anderson. Não participaram da sessão de julgamento realizada em 15/03/2017, por motivo justificado, e votaram somente em relação ao conhecimento e a à preliminar de nulidade por falta de motivação legal na sessão de 08/02/2017, os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo e Theodoro Vicente Agostinho. Indeferidos os pedidos apresentados pelos representantes legais do recorrente de nova sustentação oral e adiamento do julgamento, por falta de previsão no Regimento Interno do Conselho Administrativos de Recursos Fiscais.
(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Bianca Felícia Rothschild - Relatora
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson Redator Designado
Participaram do presente julgamento da Sessão do dia 19/01/2017 e 08/02/2017 os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo (Presidente), Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci.
Participaram do presente julgamento da Sessão do dia 15/03/2017 os Conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho (Presidende em Exercício), Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci.
Nome do relator: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 PRELIMINAR. ERRO DE SUJEIÇÃO PASSIVA. NEGÓCIOS JURÍDICOS VINCULADOS AO SUJEITO PASSIVO. Considerando que os negócios jurídicos analisados possuem alguma conexão com o sujeito passivo, não é possível, em sede de preliminares, reconhecer de plano que não há relação pessoal e direta do mesmo com a situação que constituiu os fatos geradores imputados pelas autoridades fiscais. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. NULIDADE. LANÇAMENTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. Estando devidamente circunstanciado no lançamento fiscal as razões de fato e de direito que o lastreiam, e não verificado cerceamento de defesa, não há motivos para decretação de sua nulidade por falta de motivação. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106, A DO CTN. MP 690/15. Considerando que as relações analisadas no presente processo: (i) não foram constituídas durante a vigência do art. 8º da referida MP 690/15; (ii) o artigo 8º não foi abarcado pela respectiva lei de conversão; (iii) o artigo 8º da MP 690/15 somente trata de questões relacionadas a exploração de direito de imagem, enquanto o presente lançamento cuida de outros temas, não é crível declarar nulidade da exigência fiscal. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. RECEITAS QUE JÁ FORAM TRIBUTADAS PELA PESSOA JURÍDICA. Não se trata de questão a ser debatida em sede de preliminares, pois somente se poderá falar em compensação de tributos pagos pelas pessoas jurídicas envolvidas após confirmada a legalidade do lançamento. Ainda que cabível, a compensação não gera nulidade. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. RECONHECIMENTO TRIBUTOS PAGOS EM 2014 E 2015. Não é objeto do presente processo a análise de fatos geradores ou tributos incorridos nos anos de 2014 e 2015, ainda que relativos a fatos geradores análogos. Preliminar rejeitada. DIREITO DE IMAGEM. DIREITO PERSONALÍSSIMO. VERTENTE PATRIMONIAL. OBJETO CONTRATUAL LÍCITO. CESSÃO OU EXPLORAÇÃO DE USO DE IMAGEM POR TERCEIROS. ART. 11 E 20 DO CC/02. ATLETA PROFISSIONAL. ART. 87-A DA LEI 9.615/98. O direito de imagem, não obstante ser personalíssimo, pode ser cedido ou explorado por terceiro, uma vez que possui vertente patrimonial disponível. Raciocínio do art. 11 e 20 do CC/02. No que se refere a atletas, o art. 87-A da Lei 9.615/98, a Lei Pelé, reconhece expressamente tal disponibilidade. CONTRATO GRATUITO. NEGOCIAÇÃO PARTICULAR. VONTADE DAS PARTES. A onerosidade ou gratuidade de contrato particular emerge da vontade das partes não cabendo ao Fisco avaliá-la. REGISTRO PUBLICO. ART. 221 CC/02. CONDIÇÃO DE EFICÁCIA DO CONTRATO PERANTE TERCEIROS PREJUDICADOS. ECONOMIA TRIBUTÁRIA NÃO CONFIGURA PREJUÍZO. AUTONOMIA PRIVADA. LIBERDADE CONTRATUAL. O registro publico é condição de eficácia do contrato perante terceiros prejudicados. A Fazenda Publica não é terceiro interessado a não ser que comprove, no caso concreto, situação de prejuízo. A liberdade na organização de negócios privados, quando legítima, e eventual economia tributária, não podem ser consideradas como elementos de prejuízo sob pena de violação do ordenamento jurídico pátrio, mormente o direito ao exercício da autonomia privada e liberdade contratual (Art. 170 CF/88). JOGADOR DE FUTEBOL. CONTRATO DE EXPLORAÇÃO DO DIREITO DE IMAGEM CELEBRADO COM O CLUBE. VALOR DESPROPORCIONAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA EXPLORAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 87-A DA LEI 9.615/98. Conquanto o direito de imagem goze de natureza tipicamente civil, há de ser reconhecida a sua natureza salarial, quando, no caso concreto, a parcela decorrente da cessão de seu uso é ajustada em montante que em muito supera o salário nominal do empregado, e paga em valores pré fixados independentes da efetiva exploração da imagem. Verificada a desproporcionalidade entre o valor ajustado e o salário do atleta e não havendo comprovação da devida exploração da imagem contratada - a qual é o objeto central do contrato de cessão de uso de imagem - resta evidenciada a fraude na contratação, artifício usado para evitar o pagamento integral dos tributos e demais encargos envolvidos, inclusive com a utilização de pessoa jurídica interposta. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE USO DE IMAGEM. CONTRATO COM PATROCINADORES. ANUÊNCIA DO ATLETA. Considerando que o objeto contratual é imagem do atleta, é natural que se queira a anuência do mesmo em relação a extensão de suas obrigações, de forma a garantir que a exploração não violará direitos morais. EXPLORAÇÃO DO DIREITO PATRIMONIAL DE SERVIÇO PERSONALÍSSIMO POR PESSOA JURÍDICA. APLICABILIDADE DO ART. 87-A DA LEI 9.615/98. IMPOSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO OU RECLASSIFICAÇÃO DO RENDIMENTO A PESSOA FÍSICA. ESPORTISTA. A possibilidade de exploração de serviços de caráter personalíssimo por pessoa jurídica foi expressamente reconhecida pela legislação civil e tributária. No que se refere especificamente a exploração de serviços de caráter personalíssimo vinculados ao uso de imagem de atletas, dispõe o art. 87-A da Lei 9.615/98 - Lei Pelé. DIREITO DE USO DE IMAGEM. CONTRATO COM PATROCINADOR. OBRIGAÇÕES PERSONALÍSSIMAS. CLAUSULAS DE GARANTIA OU RESCISÃO VINCULADAS AO ATLETA. VALIDADE DO CONTRATO. A inclusão de obrigações personalíssimas além de ser adequada, não descaracteriza o contrato de exploração de direito de uso de imagem. Tampouco clausulas de garantia pessoal de cumprimento, assim como o fato das causas de rescisão se relacionarem a condutas da pessoa física comprometem a natureza jurídica contratual. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE FONTES NO EXTERIOR. TRANSFERÊNCIA DE JOGADOR DE FUTEBOL. São tributados como rendimentos de pessoa física recebidos de fonte situada no exterior os valores auferidos por atleta profissional de futebol, em decorrência de sua transferência para clube estrangeiro. CONTRATOS COM TERCEIROS. BARCELONA. AGENCIA. SCOUTING. ARRENDAMENTO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. FALTA DE VINCULAÇÃO DO OBJETO AO ATLETA. IMPOSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO OU RECLASSIFICAÇÃO DO RENDIMENTO A PESSOA FÍSICA. Uma vez que o objeto contratual não implica em qualquer atividade a ser realizada pelo atleta, que o mesmo não é sócio da pessoa jurídica e não há comprovação de que este recebeu qualquer repasse de valores da mesma, se torna impossível deslocar ou reclassificar, para o atleta, os rendimentos pagos. VERBAS RECEBIDAS COMO RETRIBUIÇÃO POR CESSÃO DE DIREITO DE IMAGEM. CLUBE ESTRANGEIRO. VALORES FIXADOS COMO PERCENTUAL DA REMUNERAÇÃO ACORDADA. Os valores recebidos como retribuição por cessão de direito de imagem à clube estrangeiro, ainda que por intermédio de sucessivas interpostas pessoas, revestem-se de caráter salarial, quando correspondem a percentuais pré-estabelecidos incidentes sobre verbas remuneratórias, e não restar comprovado estarem associados à efetiva exploração daquele direito. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Constatada a atuação do sujeito passivo nas condutas fraudulentas apuradas pela fiscalização, deve ser mantida a qualificação da multa de ofício. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO. ART. 124, I DO CTN. Verificado interesse comum na situação que constitui o fato gerador, cabe a imputação de responsabilidade solidária com base no art. 124, I do CTN. ART. 44 DA LEI 9.430/96. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. POSSIBILIDADE A PARTIR DO ADVENTO DA MP 351/2007. Após o advento da MP nº 351/2007, é aplicável a multa isolada prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96 em concomitância com a multa de ofício sobre diferenças no IRPF devido no ajuste anual, apurada em procedimento fiscal. RECLASSIFICAÇÃO DE RECEITA TRIBUTADA NA PESSOA JURÍDICA PARA RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA. Devem ser compensados na apuração de crédito tributário os valores arrecadados sob o código de tributos exigidos da pessoa jurídica, cuja receita foi desclassificada e convertida em rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de oficio. ERRO NA BASE DE CALCULO. CONVERSÃO DE CÂMBIO. ESCRITURAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. Em obediência ao princípio da moralidade administrativa, seria desarrazoado que a conversão de valores recebidos do exterior fossem calculados de outra forma do que aquela que já foi escriturada nos livros contábeis da pessoa jurídica.
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ERRO DE SUJEIÇÃO PASSIVA. NEGÓCIOS JURÍDICOS VINCULADOS AO SUJEITO PASSIVO. Considerando que os negócios jurídicos analisados possuem alguma conexão com o sujeito passivo, não é possível, em sede de preliminares, reconhecer de plano que não há relação pessoal e direta do mesmo com a situação que constituiu os fatos geradores imputados pelas autoridades fiscais. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. NULIDADE. LANÇAMENTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. Estando devidamente circunstanciado no lançamento fiscal as razões de fato e de direito que o lastreiam, e não verificado cerceamento de defesa, não há motivos para decretação de sua nulidade por falta de motivação. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106, A DO CTN. MP 690/15. Considerando que as relações analisadas no presente processo: (i) não foram constituídas durante a vigência do art. 8º da referida MP 690/15; (ii) o artigo 8º não foi abarcado pela respectiva lei de conversão; (iii) o artigo 8º da MP 690/15 somente trata de questões relacionadas a exploração de direito de imagem, enquanto o presente lançamento cuida de outros temas, não é crível declarar nulidade da exigência fiscal. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. RECEITAS QUE JÁ FORAM TRIBUTADAS PELA PESSOA JURÍDICA. Não se trata de questão a ser debatida em sede de preliminares, pois somente se poderá falar em compensação de tributos pagos pelas pessoas jurídicas AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 72 00 65 /2 01 5- 11 Fl. 16511DF CARF MF 2 envolvidas após confirmada a legalidade do lançamento. Ainda que cabível, a compensação não gera nulidade. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. RECONHECIMENTO TRIBUTOS PAGOS EM 2014 E 2015. Não é objeto do presente processo a análise de fatos geradores ou tributos incorridos nos anos de 2014 e 2015, ainda que relativos a fatos geradores análogos. Preliminar rejeitada. DIREITO DE IMAGEM. DIREITO PERSONALÍSSIMO. VERTENTE PATRIMONIAL. OBJETO CONTRATUAL LÍCITO. CESSÃO OU EXPLORAÇÃO DE USO DE IMAGEM POR TERCEIROS. ART. 11 E 20 DO CC/02. ATLETA PROFISSIONAL. ART. 87A DA LEI 9.615/98. O direito de imagem, não obstante ser personalíssimo, pode ser cedido ou explorado por terceiro, uma vez que possui vertente patrimonial disponível. Raciocínio do art. 11 e 20 do CC/02. No que se refere a atletas, o art. 87A da Lei 9.615/98, a Lei Pelé, reconhece expressamente tal disponibilidade. CONTRATO GRATUITO. NEGOCIAÇÃO PARTICULAR. VONTADE DAS PARTES. A onerosidade ou gratuidade de contrato particular emerge da vontade das partes não cabendo ao Fisco avaliála. REGISTRO PUBLICO. ART. 221 CC/02. CONDIÇÃO DE EFICÁCIA DO CONTRATO PERANTE TERCEIROS PREJUDICADOS. ECONOMIA TRIBUTÁRIA NÃO CONFIGURA PREJUÍZO. AUTONOMIA PRIVADA. LIBERDADE CONTRATUAL. O registro publico é condição de eficácia do contrato perante terceiros prejudicados. A Fazenda Publica não é terceiro interessado a não ser que comprove, no caso concreto, situação de prejuízo. A liberdade na organização de negócios privados, quando legítima, e eventual economia tributária, não podem ser consideradas como elementos de prejuízo sob pena de violação do ordenamento jurídico pátrio, mormente o direito ao exercício da autonomia privada e liberdade contratual (Art. 170 CF/88). JOGADOR DE FUTEBOL. CONTRATO DE EXPLORAÇÃO DO DIREITO DE IMAGEM CELEBRADO COM O CLUBE. VALOR DESPROPORCIONAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA EXPLORAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 87A DA LEI 9.615/98. Conquanto o direito de imagem goze de natureza tipicamente civil, há de ser reconhecida a sua natureza salarial, quando, no caso concreto, a parcela decorrente da cessão de seu uso é ajustada em montante que em muito supera o salário nominal do empregado, e paga em valores pré fixados independentes da efetiva exploração da imagem. Verificada a desproporcionalidade entre o valor ajustado e o salário do atleta e não havendo comprovação da devida exploração da imagem contratada a qual é o objeto central do contrato de cessão de uso de imagem resta evidenciada a fraude na contratação, artifício usado para evitar o pagamento integral dos tributos e demais encargos envolvidos, inclusive com a utilização de pessoa jurídica interposta. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE USO DE IMAGEM. CONTRATO COM PATROCINADORES. ANUÊNCIA DO ATLETA. Fl. 16512DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 3 3 Considerando que o objeto contratual é imagem do atleta, é natural que se queira a anuência do mesmo em relação a extensão de suas obrigações, de forma a garantir que a exploração não violará direitos morais. EXPLORAÇÃO DO DIREITO PATRIMONIAL DE SERVIÇO PERSONALÍSSIMO POR PESSOA JURÍDICA. APLICABILIDADE DO ART. 87A DA LEI 9.615/98. IMPOSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO OU RECLASSIFICAÇÃO DO RENDIMENTO A PESSOA FÍSICA. ESPORTISTA. A possibilidade de exploração de serviços de caráter personalíssimo por pessoa jurídica foi expressamente reconhecida pela legislação civil e tributária. No que se refere especificamente a exploração de serviços de caráter personalíssimo vinculados ao uso de imagem de atletas, dispõe o art. 87A da Lei 9.615/98 Lei Pelé. DIREITO DE USO DE IMAGEM. CONTRATO COM PATROCINADOR. OBRIGAÇÕES PERSONALÍSSIMAS. CLAUSULAS DE GARANTIA OU RESCISÃO VINCULADAS AO ATLETA. VALIDADE DO CONTRATO. A inclusão de obrigações personalíssimas além de ser adequada, não descaracteriza o contrato de exploração de direito de uso de imagem. Tampouco clausulas de garantia pessoal de cumprimento, assim como o fato das causas de rescisão se relacionarem a condutas da pessoa física comprometem a natureza jurídica contratual. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE FONTES NO EXTERIOR. TRANSFERÊNCIA DE JOGADOR DE FUTEBOL. São tributados como rendimentos de pessoa física recebidos de fonte situada no exterior os valores auferidos por atleta profissional de futebol, em decorrência de sua transferência para clube estrangeiro. CONTRATOS COM TERCEIROS. BARCELONA. AGENCIA. SCOUTING. ARRENDAMENTO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. FALTA DE VINCULAÇÃO DO OBJETO AO ATLETA. IMPOSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO OU RECLASSIFICAÇÃO DO RENDIMENTO A PESSOA FÍSICA. Uma vez que o objeto contratual não implica em qualquer atividade a ser realizada pelo atleta, que o mesmo não é sócio da pessoa jurídica e não há comprovação de que este recebeu qualquer repasse de valores da mesma, se torna impossível deslocar ou reclassificar, para o atleta, os rendimentos pagos. VERBAS RECEBIDAS COMO RETRIBUIÇÃO POR CESSÃO DE DIREITO DE IMAGEM. CLUBE ESTRANGEIRO. VALORES FIXADOS COMO PERCENTUAL DA REMUNERAÇÃO ACORDADA. Os valores recebidos como retribuição por cessão de direito de imagem à clube estrangeiro, ainda que por intermédio de sucessivas interpostas pessoas, revestemse de caráter salarial, quando correspondem a percentuais pré estabelecidos incidentes sobre verbas remuneratórias, e não restar comprovado estarem associados à efetiva exploração daquele direito. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Fl. 16513DF CARF MF 4 Constatada a atuação do sujeito passivo nas condutas fraudulentas apuradas pela fiscalização, deve ser mantida a qualificação da multa de ofício. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO. ART. 124, I DO CTN. Verificado interesse comum na situação que constitui o fato gerador, cabe a imputação de responsabilidade solidária com base no art. 124, I do CTN. ART. 44 DA LEI 9.430/96. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. POSSIBILIDADE A PARTIR DO ADVENTO DA MP 351/2007. Após o advento da MP nº 351/2007, é aplicável a multa isolada prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96 em concomitância com a multa de ofício sobre diferenças no IRPF devido no ajuste anual, apurada em procedimento fiscal. RECLASSIFICAÇÃO DE RECEITA TRIBUTADA NA PESSOA JURÍDICA PARA RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA. Devem ser compensados na apuração de crédito tributário os valores arrecadados sob o código de tributos exigidos da pessoa jurídica, cuja receita foi desclassificada e convertida em rendimentos de pessoa física, base de cálculo do lançamento de oficio. ERRO NA BASE DE CALCULO. CONVERSÃO DE CÂMBIO. ESCRITURAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. Em obediência ao princípio da moralidade administrativa, seria desarrazoado que a conversão de valores recebidos do exterior fossem calculados de outra forma do que aquela que já foi escriturada nos livros contábeis da pessoa jurídica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário; b) quanto às preliminares: i) pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de nulidade por falta de motivação legal, vencidos os Conselheiros Jamed Abdul Nasser Feitoza, Theodoro Vicente Agostinho, João Victor Ribeiro Aldinucci e Bianca Felicia Rothschild; ii) por unanimidade de votos, em rejeitar as demais preliminares; e, c) no mérito, em dar parcial provimento ao recurso para: i) por maioria de votos, excluir da base de cálculo do lançamento os valores relativos: 1. aos rendimentos do trabalho, sem vínculo empregatício, decorrentes dos contratos de publicidade celebrados entre a Neymar Sport e terceiros, exceto os firmados com o Santos Futebol Clube referidos nos itens 4.1.3.3.1 e 4.1.3.3.2 do Relatório Fiscal, vencidos os Conselheiros Túlio Teotônio de Melo Pereira e Mário Pereira de Pinho Filho, votou pelas conclusões o Conselheiro Ronnie Soares Anderson; e 2. aos contratos de Agência: Barcelona x Neymar Sport, e de Scouting/Arrendamento de serviços profissionais: Barcelona x N&N Consultoria, vencidos os Conselheiros Túlio Teotônio de Melo Pereira e Mário Pereira de Pinho Filho, votou pelas conclusões o Conselheiro Ronnie Soares e, ii) por unanimidade de votos, deferir o pleito compensatório relativo aos tributos pagos pelas pessoas jurídicas tidas por responsáveis solidárias e cujas receitas foram reclassificadas como rendimentos tributáveis recebidos pelo contribuinte, e determinar a retificação do lançamento de modo que valores recebidos do exterior sejam convertidos em Reais de acordo com o disposto no inciso I do § 1º art. 394 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 Regulamento do Imposto de Renda (RIR). Em relação à negativa de provimento do recurso Fl. 16514DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 4 5 voluntário quanto aos contratos de direito de imagem Neymar Sport x Santos, examinados nos itens 4.1.3.3.1 e 4.1.3.3.2 do Relatório Fiscal, votaram pelas conclusões os Conselheiros Ronnie Soares Anderson, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Mário Pereira de Pinho Filho e Jamed Abdul Nasser Feitoza. Manifestaram a intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci e Túlio Teotônio de Melo Pereira. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ronnie Soares Anderson. Não participaram da sessão de julgamento realizada em 15/03/2017, por motivo justificado, e votaram somente em relação ao conhecimento e a à preliminar de nulidade por falta de motivação legal na sessão de 08/02/2017, os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo e Theodoro Vicente Agostinho. Indeferidos os pedidos apresentados pelos representantes legais do recorrente de nova sustentação oral e adiamento do julgamento, por falta de previsão no Regimento Interno do Conselho Administrativos de Recursos Fiscais. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild Relatora (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson – Redator Designado Participaram do presente julgamento da Sessão do dia 19/01/2017 e 08/02/2017 os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo (Presidente), Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci. Participaram do presente julgamento da Sessão do dia 15/03/2017 os Conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho (Presidende em Exercício), Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci. Fl. 16515DF CARF MF 6 Relatório Inicialmente, adotase o relatório da decisão recorrida, o qual bem retrata os fatos e os fundamentos do lançamento, da impugnação e dos incidentes ocorridos até então: "Tratamse de impugnações apresentadas pelo contribuinte NEYMAR DA SILVA Santos JÚNIOR (CPF n° 382.443.35831) e pelos responsáveis solidários indicados na autuação NEYMAR DA SILVA Santos (CPF n° 080.591.77800), NADINE GONÇALVES DA SILVA Santos (CPF nº 121.215.02874), Neymar Sport E MARKETING S/S LTDA (CNPJ n° 08.007.812/000170), N&N Consultoria ESPORTIVA E EMPRESARIAL LTDA (CNPJ 14.625.902/000128) e N & N ADMINISTRAÇÃO DE BENS, PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS LTDA (CNPJ 15.913.144/000106), em face de Auto de Infração lavrado no âmbito da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santos (fls. 7.236/7.257). Por meio do referido Auto de Infração (fls. 7.236/7.258), relativo ao Imposto de Renda de Pessoa Física IRPF, relativo aos exercícios 2012, 2013 e 2014, está sendo exigido do contribuinte o recolhimento de crédito tributário no valor de R$188.820.129,25, sendo: Imposto R$63.591.796,06 Juros de Mora (calculados até 05/2015) R$10.282.883,82 Multa de Ofício R$95.387.694,09 Multa Isolada R$19.557.755,28 Conforme descrição dos fatos e enquadramento legal constantes do AUTO DE INFRAÇÃO (fls. 7.236/7.258) e do Termo de Descrição dos Fatos (TDF fls.7.040/7.234), que acompanha e é parte integrante do Auto, foram apuradas as seguintes infrações: 1. Omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, relativos aos serviços de publicidade não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente na empresa Neymar Sport E MARKETING S/S LTDA – ME, CNPJ 08.007.812/000170 (tópico 5.1 do Termo de Descrição dos Fatos); 2. Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos dos serviços de publicidade não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente na empresa Neymar Sport E MARKETING S/S LTDA – ME, CNPJ 08.007.812/000170 (tópico 5.2.1 do Termo de Descrição dos Fatos); 3. Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos do direito de preferência, pagos pelo FCB (Futbol Club Barcelona), não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente na empresa N & N CONSULTORIA ESPORTIVA Fl. 16516DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 5 7 E EMPRESARIAL LTDA, CNPJ 14.625.902/000128 (tópico 5.2.2 do Termo de Descrição dos Fatos); 4. Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos do trabalho com vínculo empregatício (contrato de agência, scouting e direitos de imagem), pagos pelo FCB (Futbol Club Barcelona), não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente nas empresas Neymar Sport E MARKETING S/S LTDA – ME, CNPJ 08.007.812/000170, N & N CONSULTORIA ESPORTIVA E EMPRESARIAL LTDA, CNPJ 14.625.902/000128 e N & N ADMINISTRAÇÃO DE BENS, PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS LTDA, CNPJ 15.913.144/000106 (tópico 5.2.3 do Termo de Descrição dos Fatos). 5. Falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão, ensejando a exigência da Multa Isolada. As autoridades fiscais incluíram no pólo passivo, como responsáveis solidários pelo crédito tributário constituído, Neymar da Silva Santos e Nadine Gonçalves da Silva Santos, pais do contribuinte, e as empresas Neymar Sport e Marketing S/S LtdaME (Neymar Sport), N&N Consultoria Esportiva e Empresarial LTDA (N&N Consultoria) e N&N Administração de Bens, Partic. e Investimentos LTDA (N&N Administração de Bens), que têm como únicos sócios os pais do contribuinte, em razão de entenderem estar caracterizado o interesse comum e a atuação conjunta de todos nas situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias. A exigência da multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, foi justificada pelos autuantes tendo em vista a apuração de ocorrência de sonegação, fraude e conluio nos negócios perpetrados. Ao longo do TDF, as autoridades fiscais buscam demonstrar que o contribuinte e os responsáveis solidários praticaram atos e negócios jurídicos envolvendo simulações, com o objetivo único de reduzir a carga tributária incidente nas transações realizadas pelo contribuinte, mormente nas prestações de serviços de publicidade e nos valores recebidos do Futebol Clube Barcelona (Barcelona), relativos a sua transferência para o clube. O trabalho fiscal está baseado em documentos e esclarecimentos prestados pelo contribuinte, pelas empresas Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração de Bens, bem como em documentação encaminhada pela Justiça espanhola para o Ministério Público Federal e repassada à Receita Federal do Brasil (RFB). Eis, muito resumidamente, algumas conclusões importantes das autoridades lançadoras, destacadas do Termo de Descrição dos Fatos (TDF fls. 7.040/7.234),que serviram para fundamentar a autuação: Fl. 16517DF CARF MF 8 A Neymar Sport e Marketing S/S LtdaME (Neymar Sport), a N&NConsultoria Esportiva e empresarial LTDA (N&N Consultoria) e a N&N Administração de Bens, Partic. e Investimentos LTDA (N&N Administração de Bens) seriam interpostas pessoas, utilizadas com o objetivo de deslocar, para uma tributação mais favorecida nas pessoas jurídicas, os rendimentos auferidos pelo contribuinte em relação aos contratos publicitários e aos demais contratos firmados com terceiros, inclusive com o clube Barcelona. O direito à imagem não poderia ter sido cedido pelo contribuinte à Neymar Sport, na forma do Contrato de Cessão de Imagem apresentado pelos impugnantes (fl. 2.581), uma vez que se trata de direito personalíssimo, inalienável e intransferível. Além disso, os efeitos desse contrato não se operariam perante a Receita Federal do Brasil, por não ter sido registrado em registro público. E mais: o contrato não apresentaria as características típicas de um contrato de cessão ou licença do uso de imagem (previsão de direitos e obrigações, remuneração etc.) e não haveria nele efetivo propósito negocial. A execução dos contratos publicitários estaria vinculada ao desempenho personalíssimo do atleta, devendo ser executado por ele e não pela pessoa jurídica; nesse sentido, o atleta seria o verdadeiro titular dos rendimentos auferidos. O fato de a empresa Neymar Sport ter conseguido o número de seu CNPJ em 22/05/2006 e ter celebrado contratos anteriores a essa data seria um indício de negócios jurídicos simulados, em razão do documento antedatado. Além disso, a Neymar Sport não teria uma estrutura empresarial para gerir e administrar a carreira do contribuinte, utilizandose de profissionais do Santos. A empresa N&N Consultoria não teria realizado qualquer operação relacionada com o seu objeto social, não teria funcionários contratados à época dos fatos apurados (com exceção dos pais do atleta e de uma funcionária), possuiria baixo capital social integralizado e não teria praticado nenhuma atividade operacional autônoma. Além disso, o fato de ter obtido seu CNPJ em 17/11/2011 e ter celebrado contratos anteriores a essa data constituiria também indício de negócios jurídicos simulados, especialmente, o acordo com opção de futura transferência dos direitos federativos e econômicos do contribuinte ao clube Barcelona, em 15/11/2011. Teria havido negociação do Impugnante com o Barcelona, possivelmente em confronto com as leis que regulamentam o Direito Desportivo, envolvendo o valor recebido pela N&N supostamente a título de indenização/cláusula penal (€40.000.000,00), que, na verdade, constituiria remuneração por vínculo de trabalho. Um suposto empréstimo de €10.000.000,00 à referida empresa seria, na verdade, um prépagamento feito pelo Barcelona em virtude da contratação do atleta. O contrato firmado entre a N&N e o contribuinte, em 27/04/2011, referente à prestação de serviços para consultoria esportiva, planejamento e otimização de carreira desportiva de Fl. 16518DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 6 9 atleta profissional não teria sido registrado em registro público, não podendo, por isso, produzir efeitos perante o Fisco. As remunerações recebidas pela N&N Administração de Bens a título de direito de imagem coletiva serviriam para deslocar, da pessoa física para a jurídica, a tributação incidente sobre parte dos valores pagos pelo Barcelona. Além disso, faltaria capacidade operacional à N&N Administração de Bens, para exercer as obrigações pactuadas no contrato. Teria havido confusão patrimonial envolvendo as empresas consideradas responsáveis solidárias na autuação e uma suposta falta de propósito negocial nas operações realizadas entre o contribuinte e as referidas empresas. Os valores em questão pertenceriam ao contribuinte e, portanto, deveriam ser tributados na pessoa física, com base na tabela progressiva, nos termos do art. 3°, § I, da Lei nº7.713/88. Os autuantes entenderam que o contribuinte e os responsáveis solidários teriam atuado em conluio para deslocar a tributação da pessoa física para as empresas envolvidas, no que diz respeito aos rendimentos decorrentes dos contratos de publicidade. (tanto os decorrentes de fontes pagadoras situadas no Brasil como no exterior), aos oriundos da negociação com o Barcelona para exercício futuro de opção de contratação, aos oriundos da execução de supostos serviços para o Barcelona (contrato de agência e scouting) e à cessão de direitos coletivos de imagem. Em sua impugnação (fls. 7322/7427), que vem acompanhada dos documentos de fls. 7428/8550, o contribuinte, por intermédio de seu representante legal, faz um breve histórico da ação fiscal e da carreira profissional do atleta e apresenta, em suma, os seguintes argumentos: a abertura das empresas Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração de Bens teria sido necessária para administrar sua imagem, em função de seu talento e de sua carreira; para que a carreira do atleta seja duradoura e lucrativa e ele possa se dedicar inteiramente a sua atividade esportiva, seria necessário contar com uma equipe de profissionais para administrála; a Neymar Sport teria sido aberta em 2006, quando o atleta ainda contava com 14 anos, com estrutura proposta e apoiada pelo Santos; a N&N Consultoria teria sido aberta em 2011, para representálo e assessorálo na projeção de sua carreira, e a N&N Administração de Bens teria sido organizada em 2012, para cuidar dos bens tangíveis e intangíveis; Fl. 16519DF CARF MF 10 as Autoridades Fiscais teriam concluído que teria sido montada uma estrutura simulada, sem existir de fato, com o intuito único de economia tributária, mas não teriam comprovado o benefício econômico do contribuinte com tal estrutura; não seria sócio de nenhuma das empresas e não haveria prova do recebimento dos rendimentos a ele atribuídos na autuação; não seria possível identificar na documentação reunida na ação fiscal qualquer repasse de recursos das empresas para ele, que não fossem remuneração por serviços prestados; os autuantes o teriam acusado de simulação, mas teriam deixado de comprovar seu benefício econômico; a capacidade contributiva não poderia ser atribuída a ele, quando todas as receitas e os lucros das atividades empresariais teriam permanecido com as próprias empresas e com seus sócios, por meio dos dividendos; haveria erro na identificação do sujeito passivo, em face da falta de comprovação de que o contribuinte seria o efetivo detentor da renda; os direitos de imagem teriam natureza patrimonial e seriam passíveis de cessão, onerosa ou gratuita; inexistiria óbice para que uma empresa desenvolvesse a atividade de exploração desse patrimônio intangível e recebesse os proventos resultantes dos contratos publicitários celebrados com patrocinadores, parceiros e licenciados; quanto ao tamanho da empresa, o crescimento dela teria se dado na proporção de seu crescimento profissional como atleta, inexistindo anormalidade nesse fenômeno; apesar de as autoridades fiscais elaborarem cálculos para apontar a economia de 50% na tributação dos rendimentos pelas empresas, não teriam compensado os tributos pagos por elas e pelas pessoas físicas no período; tal procedimento caracterizaria confisco, promovendo o enriquecimento sem causa do órgão fazendário; não seria possível reaver os tributos pagos pelas empresas, uma vez que não haveria motivação para o pedido de restituição, já que quem os pagou entendeos devidos, e o pedido provavelmente seria negado, até a decisão definitiva nestes autos, quando então já estaria decaído o direito de restituir o indébito; as atividades desenvolvidas seriam compatíveis com as disposições do direito esportivo, tanto no âmbito doméstico como no internacional. O contribuinte discorre sobre contrato de trabalho do jogador e os direitos econômicos e federativos dele decorrentes e prossegue, com os seguintes argumentos: Fl. 16520DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 7 11 haveria erro das autoridades fiscais ao atribuírem a ele pagamentos que teriam sido legitimamente cedidos a terceiros; teria sido equivocada a tributação pelo Fisco de rendimento decorrente de contrato comercial entre empresas, como se fosse rendimento do trabalho; o valor de €40.000.000,00, recebido do Barcelona, decorreria do descumprimento pelo clube do acordo de opção futura celebrado entre as partes, com efeitos para 2014; não se confundiria com salário, já que este dependeria de uma relação de emprego, o que só teria ocorrido em 2013; inexistiria nos autos qualquer dos elementos necessários à caracterização da hipótese de simulação; não haveria uma falsa aparência a ser desconstituída; a estrutura jurídica existiria, os tributos teriam sido registrados e pagos e as declarações, entregues tempestivamente; embora convidadas, as autoridades fiscais não teriam se interessado em verificar a localização das empresas e suas atividades sociais; toda a documentação solicitada no curso da ação fiscal teria sido apresentada; não haveria prova de qualquer divergência entre a vontade interna e a vontade manifesta no negócio; o modelo de gestão adotado seria eficiente e responsável pelo rápido crescimento do interesse por ele nos mercados nacional e internacional; o valor de todos os tributos pagos pelas empresas e pelas pessoas físicas espontaneamente seria superior ao cobrado no auto de infração; o ordenamento pátrio não admitiria que a fiscalização desconsiderasse as pessoas jurídicas no caso em questão, cabendo observar, em especial, o artigo 129 da Lei nº 11.196/2005; a desconsideração da personalidade jurídica teria sido atitude desproporcional e decorrente de pequenas falhas nos contratos; não haveria intuito de enganar a Fazenda, nem simulação, confusão patrimonial e tampouco solidariedade entre os acusados, como demonstraria um parecer acerca do tema juntado; Discorre sobre a criação do Instituto Neymar Jr e assevera que, se as empresas fossem de fato sem propósito negocial e criadas para fraudar o Fisco, não haveria interesse em criar um projeto social dessa magnitude. Acrescenta que a existência desse instituto, por si só, justificaria a existência das empresas, que muito contribuiriam para o seu sucesso. Fl. 16521DF CARF MF 12 Requer especial proteção ao seu sigilo fiscal, em razão da sua notoriedade, e solicita que seja comunicado em caso de os documentos e informações constantes dos autos serem solicitados por outro órgão. Prossegue em sua defesa, assinalando ainda que: ainda que se entendesse correta a descaracterização das empresas envolvidas na autuação, seria preciso haver um terceiro como real beneficiário desses rendimentos, que não seria o impugnante; quem efetivamente teria recebido e deteria os recursos seria a Neymar Sport; não teria qualquer relação societária com as empresas envolvidas e nem interferiria no rumo de seus negócios, havendo, portanto, erro de sujeição passiva do lançamento; se desconsideradas as empresas, teria que se considerar, como real beneficiária da redução tributária durante esses anos, cada uma das empresas ou, no máximo, os seus sócios, em razão da distribuição dos dividendos; a sua eleição como alvo para centralizar a renda e o cálculo do tributo seria discricionária e indevida, uma vez que os resultados seriam direcionados para as próprias empresas ou para seus sócios, destacandose que não seria sócio de nenhuma delas; sendo as pessoas físicas tributadas pelos rendimentos efetivamente recebidos, o lançamento seria nulo, por erro na identificação do sujeito passivo; tal nulidade não poderia ser sanada pelas autoridades julgadoras, na medida que eventual correção do método de apuração dos créditos tributários de IRPF implicaria modificação do critério jurídico do lançamento; não haveria qualquer irregularidade na constituição da empresa Neymar Sport; as autoridades fiscais teriam se equivocado ao desqualificar o propósito empresarial da Neymar Sport, só porque estaria centrada na exploração dos direitos de imagem, cedidos gratuitamente pelo atleta; a Neymar Sport seria a detentora do seu direito de imagem, conforme Instrumento Particular de Contrato de Cessão de Direito de Uso de Nome, Apelido Desportivo e Imagem do Atleta; a empresa teria sido constituída para gerir a imagem do atleta, que, à época, tinha 14 anos e nem era jogador profissional, sendo apontado como uma promessa do futebol; a cessão do direito de imagem nos segmentos artístico e desportivo se daria para melhor administração das carreiras por uma empresa constituída e concentrada nessa atividade; a cessão dos direitos patrimoniais de imagem à empresa Neymar Sport teria proporcionado um melhor aproveitamento Fl. 16522DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 8 13 econômico, sendo permitida pela lei brasileira e apresentando validade e conteúdo negocial; não se configuraria fraude fiscal o fato de a data do contrato não coincidir com a data de sua assinatura; o fato teria ocorrido por despreparo dos pais do atleta, que não contariam com assessoria jurídica; entre as condições impostas pelo Santos para assinatura de contrato em 2006, constaria a apresentação de documentação de uma empresa que seria detentora dos direitos de imagem; o contrato social da Neymar Sport teria sido submetido ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos e Civil Pessoa Jurídica de Santos em 27/04/2006; em 10/05/2006, com o contrato pronto para ser assinado, teria sido percebida a ausência de CNPJ; essa inscrição não seria necessária para efeitos comerciais e civis e poderia ser obtida posteriormente; para não se perder a oportunidade oferecida pelo Santos, teria sido mantida a data original e o documento complementado com o CNPJ posteriormente; não teria havido premeditação para lesar o Fisco; a cessão dos direitos patrimoniais de imagem por acordo privado representaria um negócio jurídico válido em sua substância e forma, conforme disposto no artigo 167 do Código Civil; teria havido um acordo válido entre as partes acerca de um objeto lícito, sendo que a data aposta não desqualificaria a validade do acordo e muito menos a intenção das partes de que ele produzisse efeitos desde 11/05/2006; o contrato de cessão de direito de uso de imagem de 2009 não teria sido o primeiro firmado entre o atleta e a empresa Neymar Sport; no curso da ação fiscal, teria havido um erro de compreensão quanto ao solicitado pela Autoridade Fiscal, o que teria acarretado a não apresentação dos contratos firmados em 2006 e 2007; nos autos do processo 15983.720427/201221, as autoridades fiscais teriam tido acesso ao contrato de cessão de imagem anterior, conforme indicação no Termo de Verificação Fiscal; não teria existido a omissão de um documento essencial, quando esse já teria sido apresentado às autoridades fiscais em ação fiscal anterior; não haveria óbice legal à cessão do direito de imagem gratuitamente; Fl. 16523DF CARF MF 14 teria sido equivocado o procedimento fiscal de tomar como rendimentos do trabalho sem vínculo os decorrentes de contratos publicitários; a desconsideração da personalidade jurídica teria sido equivocada e ilegal, uma vez que teria havido a cessão do direito de imagem; a Lei nº 11.196, de 2005, permitiria a tributação desses rendimentos na pessoa jurídica; o fato gerador tributário independeria da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelo contribuinte (artigo 118, inciso I do CTN). a criação da empresa teria sido necessária para administrar os seus contratos, deixando o atleta concentrar seus esforços no aperfeiçoamento da carreira de futebol; a estrutura da Neymar Sport no início seria pequena, mas, com a evolução do atleta, teria crescido; não haveria impedimento para a tributação dos rendimentos decorrentes dos serviços personalíssimos na pessoa jurídica; teria cedido legitimamente o direito de uso de sua imagem à Neymar Sport, no que tange aos contratos relativos à figura individual do atleta, e à N&N Administração de Bens, para os contratos relativos à figura do atleta na coletividade do time; a edição do artigo 129 da Lei nº11.196, de 2005, teria regulado o tratamento fiscal e previdenciário aplicável a tais contratações; as atividades por ele exercidas seriam de natureza artística e cultural; configurariam a exploração da figura do ídolo para fins comerciais e não poderiam ser associadas a uma relação de trabalho sem vínculo empregatício; a autuação não poderia subsistir, pois a relação jurídica do atleta com as empresas e a prática fiscal adotadas por eles estariam amparadas por norma jurídica vigente desde a época dos fatos questionados; entendimentos doutrinários e jurisprudenciais respaldariam a tributação desses rendimentos na pessoa jurídica; não teria havido omissão de rendimentos recebidos como contraprestação de campanhas publicitárias; inexistiria qualquer irregularidade no fato de o impugnante não figurar no quadro societário das pessoas jurídicas que administram o patrimônio decorrente da exploração de sua imagem; ele não teria se transformado em pessoa jurídica, mas teria cedido os direitos de imagem à pessoa jurídica; com o sucesso da gestão dos negócios pelo pai no início da sua carreira, teria optado por manter a relação inicial, mesmo após a sua maioridade, deixando a cargo do pai os negócios e preocupandose apenas com o trabalho dentro de campo; Fl. 16524DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 9 15 seria usual, em contratações envolvendo a licença de uso de imagem, que os contratantes solicitem que o próprio artista ou atleta participe do contrato, como anuente, obrigado solidário, garantidor ou qualquer outra forma indicada pelo contratante; esse fato não invalidaria a contratação da empresa detentora dos direitos de imagem; para o legislador tributário, interessariam os fatos que demonstram um fenômeno econômico, que serve de base para a imposição do tributo, independentemente de o instituto jurídico do direito privado (no caso, o contrato) estar dotado de validade formal, na forma do artigo 118 do CTN; independentemente da validade dos contratos questionados pela Autoridade Fiscal, a intenção sempre teria sido ceder os direitos de imagem para Neymar Sport e N&N Administração de Bens; os contratos firmados entre as empresas e os anunciantes, ainda que ele figure como coobrigado, interveniente ou garantidor de execução, seriam legítimos; a exigência de reconhecimento de firma, registro em cartório e assinatura de testemunhas não seriam requisitos de validade do negócio jurídico; tendo havido o acordo de vontades entre as partes contratantes e sendo legítimo o objeto da contratação, o negócio jurídico seria válido, ainda que tivesse sido objeto de acordo verbal, como admitiria a legislação brasileira; a quantidade de funcionários não se revelaria critério hábil para avaliar o propósito empresarial da companhia, pois muitas vezes ela se vale de terceirizados, que prestam serviços na medida e no limite das suas especializações; ele, assim como outros jogadores, contaria com a assistência do clube, que teria interesses próprios nas transações efetuadas; a "turma do Neymar" seria um meio do clube acompanhar os resultados econômicos da licença de imagem, maximizando seus próprios ganhos; a abertura da Neymar Sport teria se dado quando ele contava apenas com 14 anos e não jogava no time principal do Santos; teria comprovado a finalidade da constituição da Neymar Sport, bem como o integral cumprimento de seu objeto social, qual seja, o gerenciamento da imagem do impugnante; a N&N Consultoria teria por finalidade o agenciamento de atletas, auxiliandoos na condução de assuntos profissionais relativos à carreira esportiva; em razão de a empresa Neymar Sport não ser capaz de administrar concomitantemente a projeção de sua imagem e também sua carreira desportiva, teriam optado pela criação de uma nova empresa para tratar dessa última; Fl. 16525DF CARF MF 16 a empresa prestaria assessoria ao jogador na escolha de clube, na negociação de contrato de trabalho, nas decisões relacionadas à evolução de sua carreira e na melhora de sua performance; o site da empresa (www.nnconsultoria.com) e os contratos firmados com atletas/artistas agenciados por ela demonstrariam seu propósito negocial; seria infundada a acusação de ausência de substância econômica na consecução de suas atividades; os contratos assinados pela N&N Consultoria após a sua constituição representariam a manifestação de seu propósito negocial; não configuraria simulação a aposição de data anterior à emissão do CNPJ, no contrato assinado com a empresa N&N; as partes teriam indicado no contrato a data em que pretendiam que ele tivesse sido assinado, mas, por motivos alheios ao seu próprio controle, a assinatura teria ocorrido alguns dias depois; esse fato não invalidaria a contratação e muito menos imprimiria a ela um peso de fraude. Apenas indicaria, na sua visão, que as partes queriam manifestar e reforçar que seu vínculo já existia desde uma data anterior. a pessoa jurídica passaria a ter existência legal e personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio; a N&N existiria desde 21/09/2011 e gozaria de personalidade jurídica, estando legitimamente autorizada a assinar o contrato de 27/10/2011; os valores recebidos decorrentes do contrato de arrendamento de serviços profissionais, assinado entre a empresa N&N Consultoria e o Barcelona, não estariam relacionados à sua atividade como jogador; a empresa teria executado plenamente as atividades para as quais foi contratada, conforme relatórios encaminhados ao Barcelona sobre jogadores em atividade; seria prova suficiente de que teria propósito negocial e substância desvinculada da relação de trabalho do contribuinte; cada uma das três empresas teria sua atividade própria e independente das demais: a Neymar Sport cuidaria da imagem, a N&N, da carreira e a N&N Administração de Bens, dos bens; todas elas teriam contabilidade própria e negócios jurídicos distintos, inexistindo o conluio apontado pela Autoridade Fiscal; após a sua contratação pelo Barcelona, a empresa N&N Administração de Bens teria firmado contrato de imagem, por meio do qual lhe teriam sido cedidos os direitos de imagem coletiva atribuídos pelo clube; os rendimentos auferidos pela empresa em decorrência desse contrato não representariam parcela dos seus proventos salariais; seriam receitas decorrentes da exploração da imagem coletiva do time, tendo natureza essencialmente comercial; Fl. 16526DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 10 17 teria obtido, em 08/11/2011, autorização do Santos para negociar seus futuros direitos econômicos e federativos, quando encerrado seu compromisso com o clube; parecer jurídico juntado a sua defesa apontaria como legítimo o direito da empresa N&N receber multa punitiva pelo descumprimento do contrato pelo Barcelona; as autoridades fiscais teriam tirado conclusões inverídicas e desvinculadas da realidade dos fatos, no tocante a esse contrato; realizando o empréstimo para a N&N Consultoria, o Barcelona pretenderia garantir a ida do jogador para o clube; inexistiria óbice legal para que as partes contratassem nesse sentido; a natureza indenizatória da cláusula penal seria recepcionada pela legislação e jurisprudência brasileiras, que admitiriam a compensação por "perda de chance"; teriam sido recolhidos os impostos e contribuições incidentes sobre o empréstimo recebido, assim como o ganho de capital obtido por ocasião da devolução do empréstimo feito aos sócios da N&N; com sua defesa, teria demonstrado a substância econômica relativa à constituição e ao funcionamento das três pessoas jurídicas envolvidas; as empresas teriam atividades próprias e legítimas, distintas umas das outras e também distintas do trabalho profissional do impugnante, o que eliminaria qualquer descaracterização das suas atividades; os vícios apontados pelas autoridades fiscais não prosperariam, na medida que o objeto contratado seria legítimo e representaria a vontade das partes contratantes; todas as operações societárias envolveriam empresas operacionais, com propósitos negociais evidentes; a opção por modelos de operação societária previstos em lei e tributariamente mais vantajosos não poderia ser equiparada a um ato fraudulento; as autoridades fiscais não teriam comprovado a ocorrência do ato fraudulento e de dolo, tendo se valido de mera presunção, sem provas efetivas; os fatos apontados no tocante à empresa Neymar Sport não guardariam relação com a realidade fática vivida pelo contribuinte e pela empresa; a empresa teria empenhado tempo, recursos financeiros, ampliado o mercado do impugnante, potencializado e valorizado sua imagem, sempre recolhendo os tributos devidos; Fl. 16527DF CARF MF 18 o entendimento das autoridades fiscais nos autos do processo 15983.720427/201221 iria de encontro às conclusões da presente autuação; em relação a N&N Consultoria, restaria comprovado o motivo de sua criação, bem como a prestação de serviços a diversos artistas e esportistas, desenvolvendo regularmente suas atividades e tendo um propósito negocial sólido; não poderia sofrer o ônus tributário incidente sobre rendimentos que não seriam de sua responsabilidade e nunca teriam ingressado em suas contas bancárias; a finalidade pretendida, a forma como os atos ocorreram e o seu consequente resultado fiscal teriam se dado dentro dos limites legais; os fatos apontados pela Autoridade Fiscal provariam a ligação entre as pessoas jurídicas, mas não a simulação, a interposição fraudulenta e a falta de propósito negocial; seria indevida a tributação de pessoa física que não seria sócia e nem teria se aproveitado juridicamente do resultado das empresas; as autoridades fiscais teriam desconsiderado a personalidade jurídica das sociedades, sem contar com a autorização judicial exigida; não haveria fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica, nem competência administrativa, conforme artigo 50 do Código Civil; a responsabilidade solidária seria contraditória com a lógica adotada na autuação; os incisos I e II, do artigo 124 do CTN, não seriam aplicáveis ao caso e inexistiria abuso de personalidade jurídica, desvio de finalidade e confusão patrimonial; existiria clara distinção patrimonial entre as pessoas envolvidas, que teriam obedecido rigorosamente às regras de escrituração contábil e fiscal; as únicas evidências apresentadas pela fiscalização seriam eventos circunstanciais e isolados divulgados pela mídia, que não comporiam um conjunto probatório minimamente aceitável para caracterizar a existência de confusão patrimonial; as autoridades fiscais não teriam conseguido identificar qualquer repasse de recursos das empresas ao impugnante, justificando o lançamento baseado em artigos da mídia sensacionalista; os tributos que teriam sido pagos pelas pessoas jurídicas deveriam ser considerados na quantificação do crédito tributário constituído, sob pena de caracterização de bis in idem; se a compensação desses valores não ocorrer na autuação, as empresas não teriam como reavêlos; os acusados entenderiam que os valores anteriormente pagos seriam devidos; um eventual pedido de restituição formulado Fl. 16528DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 11 19 seria negado pela Delegacia de origem, até a decisão definitiva nestes autos; se for aguardada a decisão final do CARF, o indébito estaria decaído; faria jus a compensação de imposto de fontes no exterior; prevalecendo a autuação, teriam que ser reconhecidos como indevidos todos os tributos recolhidos pelas empresas e sócios em 2014 e 2015; tendo se tornado não residente em janeiro de 2014 e, prevalecendo o entendimento da autuação, a tributação dos rendimentos auferidos e tributados pelas empresas nesse período não poderia ser levada a efeito no contribuinte; as autoridades fiscais teriam desconsiderado os valores recebidos, da forma como escriturados na contabilidade das empresas, aplicando as regras da pessoa física, o que teria modificado a base de cálculo o imposto; teria que ser aplicado ao caso o mesmo raciocínio lógico que permite a compensação dos valores pagos na pessoa jurídica. seria indevida a aplicação concomitante da multa isolada e da multa de ofício, conforme súmula do CARF; Ao final, requer a nulidade do auto de infração por erro de sujeição passiva; e, caso não seja esse o entendimento, requer o cancelamento da autuação, haja vista a necessidade de uma estrutura empresarial para atingir o potencial econômico do jogador, a falta de comprovação de benefício econômico do impugnante com a estrutura jurídica desconsiderada pela Autoridade Fiscal, a validade de cessão do direito de imagem, o pagamento pelas empresas e pelo impugnante dos tributos que não foram considerados na autuação. Repisa que as atividades das empresas seriam inteiramente compatíveis com a disciplina prevista no direito esportivo, tanto no âmbito doméstico como no internacional, ressaltando ainda a criação do Instituto Neymar em prol da comunidade e a inexistência de planejamento tributário. Pede ainda o cancelamento da multa de ofício de 150%, entendendo não restar comprovada simulação ou intuito doloso na conduta dos envolvidos. Requer todos os meios de prova, inclusive perícia e diligência. Das impugnações dos responsáveis solidários Neymar Sport (fls. 8.554/8.654, acompanhada de documentos de fls.8.655/9.787), N&N Consultoria Esportiva e Empresarial LTDA (fls. 9.791/9.892, acompanhada de documentos de fls. 9.893/11.025), Nadine Gonçalves da Silva Santos (fls.11.029/11.129, acompanhada de documentos de fls. 11.130/12.263), N&N Administração de Bens, Participações e Investimentos LTDA (fls. 12.267/12.368, acompanhada de documentos de fls. 12.369/13.505) e Neymar da Silva Santos (fls. 13.509/13.613, acompanhada de documentos de fls. Fl. 16529DF CARF MF 20 13.614/14.747) apresentaram, em 09/06/2015, defesas de idêntico teor, apenas alterando a ordem, na peça de defesa, do item intitulado "Da inexistência de responsabilidade solidária". Em sessão realizada em 04 de Março de 2016, a 20ª Turma da DRJ/RJ julgou a impugnação procedente, conforme decisão assim ementada: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, com exigência do crédito tributário correspondente ou ajuste do valor do IRPF a Restituir declarado. FALTA DE RECOLHIMENTO MENSAL OBRIGATÓRIO (CARNÊLEÃO). MULTA ISOLADA. Sujeitase ao pagamento mensal obrigatório do imposto (carnêleão) a pessoa física que receber de outra pessoa física, ou de fontes situadas no exterior, rendimentos que não tenham sido tributados na fonte, no País. A falta de recolhimento mensal obrigatório enseja, por expressa determinação legal, a aplicação da multa isolada. DIREITO DE IMAGEM. O direito à própria imagem não pode ser objeto de alienação ou mesmo de transferência, por ser um direito personalíssimo e vinculado à própria pessoa, ainda que sua utilização, por meio de licença de uso seja possível. O titular pode autorizar ou licenciar a exploração do uso do direito e não ceder o próprio direito em si. Não pode transferir a titularidade do direito a uma pessoa jurídica, com quem não tem qualquer vínculo, para que ela, como nova titular desse direito, autorize a exploração do seu uso. O contrato de cessão do próprio direito de imagem para terceiro (diferente do contrato de cessão do uso do direito), para que ele o explore (como se fosse o novo titular desse direito), não pode ser oposto ao Fisco, mormente se não foi objeto de registro público e se constatada fraude, simulação. JOGADOR DE FUTEBOL. CONTRATO DE EXPLORAÇÃO DO DIREITO DE IMAGEM CELEBRADO COM O CLUBE. FRAUDE. Conquanto o direito de imagem goze de natureza tipicamente civil, há de ser reconhecida a sua natureza salarial, quando, no caso concreto, a parcela é ajustada em valor que supera o salário nominal do empregado e a entidade desportiva não consegue comprovar a efetiva exploração da imagem contratada com o jogador. Verificada a desproporcionalidade entre o valor ajustado e o salário do atleta e não sendo possível a comprovação pelo clube da devida exploração da imagem contratada o que é o objeto central do contrato de licença de uso de imagem resta evidenciada a fraude na contratação do atleta, artifício usado Fl. 16530DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 12 21 para evitar o pagamento integral dos tributos devidos,inclusive com a utilização de interposta empresa prestadora de serviços. IDENTIFICAÇÃO DO VERDADEIRO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. A autoridade fiscal pode reclassificar receitas apresentadas ao Fisco como auferidas por determinadas empresas em decorrência de contratos intuitupersonae firmados com outras empresas, tratandoas como rendimentos auferidos pela pessoa física, diante da constatação da relação pessoal e direta desta com a situação que constitua o fato gerador do tributo e da apuração de negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. IMPONIBILIDADE AO FISCO DE INSTRUMENTO PARTICULAR NÃO REGISTRADO NO REGISTRO PÚBLICO. O instrumento particular não registrado no registro público não produz efeitos perante terceiros, inclusive o Fisco, não podendo ser oposto a ele para afastar a exigência tributária. ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO. DESCONSIDERAÇÃO PELO FISCO.Restando comprovado que o contribuinte praticou ato jurídico simulado, com o intuito de impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, evitar ou diferir o seu pagamento, impõese a desconsideração do ato viciado. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. É cabível a aplicação da multa qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº4.502, de 1964. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. A aplicação da multa isolada decorre de descumprimento do dever legal de recolhimento mensal de carnêleão, não se confundindo com a multa proporcional aplicada sobre o valor do imposto apurado nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração ou de declaração inexata. COMPENSAÇÃO DE DÉBITO DA PESSOA FÍSICA COM CRÉDITO DE PESSOA JURÍDICA.O suposto crédito advindo do pagamento de impostos pela pessoa jurídica não é passível de compensação com débito do sujeito passivo (pessoa física). CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Respondem solidariamente pelo crédito lançado as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, evidenciado na participação direta ou indireta nas operações e no desfrute de seus resultados em caso de fraude. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido" Fl. 16531DF CARF MF 22 RECURSO VOLUNTÁRIO O contribuinte foi intimado da decisão em 17 de março de 2016 e interpôs recurso voluntário em 18 de abril de 2016, reiterando o que alegou na impugnação, acrescentando, ainda, em pontos objetivos, os seguintes argumentos resumidos (abaixo se inicia do numeral "2" com objetivo de observar a mesma numeração da peça recursal): 2. Pontos cruciais da defesa que merecem atenção inicial dos nobres conselheiros 2.1 Real necessidade de estrutura empresarial para explorar a imagem e apoiar a carreira do atleta Argumenta que a criação de empresas para gerir tarefas empresariais teria sido necessária para que Neymar Jr. tivesse tempo para se dedicar as suas atividades esportivas. A Neymar Sport haveria sido criada quando Neymar Jr. tinha 14 anos por exigência do Santos Futebol Clube para representálo em relação a sua imagem, a N&N haveria sido criada em 2011 para assessorálo em relação a sua carreira e em 2012 haveria sido criada a N&N Administração de Imóveis para cuidar de seus bens. 2.2 Indevida desconsideração da personalidade jurídica das empresas para atingir o atleta Destaca que a fiscalização teria alegado confusão patrimonial e desvio de finalidade entre as empresas, critérios de fato presentes no art. 50 do Código Civil, mas cuja aplicação estaria adstrita ao Poder Judiciário. Destaca, ainda, que a fiscalização teria acusado as empresas e seus sócios de serem responsáveis solidários pelo débito fiscal, pois seriam empresas interpostas, mas logo após teria afirmado que estas efetivamente teriam atuado nas operações fraudulentas. Alega que a DRJ teria afirmado que não houve desconsideração de personalidade jurídica, mas mera reclassificação de receitas, apesar da fiscalização jamais ter feito essa afirmação. 2.3 Não há prova do benefício do Recorrente com a estrutura que foi desconsiderada Argumenta que Neymar Jr. não seria sócio de nenhuma das empresas e que não teria recebido nenhum rendimento das mesmas. Sustenta, ainda, que não haveria comprovação do benefício econômico de Neymar Jr., pois todas as receitas teriam sido recebidas pelas empresas, desta forma, não haveria capacidade contributiva a ser atribuída a Neymar Jr. 2.4 Validade da Cessão de Uso de Direitos Econômicos de Imagem Alega que as autoridades fiscais teriam considerado nulas as cessões de cessão de uso de imagem quando haveria reconhecimento doutrinário e legislativo de tal direito. Cita a MP 690/15 em que haveria disciplina da tributação da exploração do direito de imagem as empresas e art. 129 da Lei 11.196/05 que proibiria o Fisco de desconsiderar a personalidade jurídica no intuito de alcançar indivíduos no caso de exploração empresarial de atividades culturais e artísticas, mesmo as de caráter personalíssimo. Fl. 16532DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 13 23 2.5 Irregularidades formais nos contratos não interrompem seus efeitos se convalidados ao longo da execução Alega que as autoridades fiscais teriam dado mais peso que o aplicável as formalidades contratuais, pois a legislação brasileira disciplina que o acordo de vontade vincula as partes, independentemente de ser escrito ou verbal, de ser assinado por testemunhas ou mesmo se ausentes o registro público ou reconhecimento de firmas. 1º Suposta Fraude na Cessão de Direito de uso da Imagem do Recorrente para Neymar Sport Cita o Instrumento Particular de Contrato de Cessão de Direito que, segundo a fiscalização, teria sido antedatado, pois embora datado de 11/05/2006 continha o CNPJ da empresa, o qual só teria sido emitido 22 de Maio de 2006. A explicação constante do Recurso Voluntário explicita que em 01/04/06 o Santos Futebol Clube se propôs a investir na carreira de Neymar Jr. Uma das condições teria sido de "apresentar no prazo máximo de 40 (quarenta) dias a partir da assinatura da presente, ou seja, até 10 de maio de 2006, a documentação da empresa detentora dos seus direitos de imagem, com código de atividade econômica principal adequado à essa atividade (CNPJ), cuja empresa deverá figurar como Cedente no mencionado contrato a ser celebrado." Alega que, como a Neymar Sport, empresa que viria a se tornar titular dos direitos patrimoniais de imagem de Neymar Jr. ainda não continha o CNPJ, os sócios teriam aguardado até que este foi emitido, em 22 de Maio de 2006, para ser assinado, mantendose todavia a data do contrato àquela exigida de 11 de Maio de 2006. Desta forma, argumenta que o contrato não teria sido antedatado para lesar o fisco, mas simplesmente por um receio de se perder a oportunidade ofertada. Ou seja, não teria havido dolo e lembra que Neymar Jr. teria apenas 14 anos na época. Argumenta que a cessão de direitos patrimoniais de imagem representaria negócio jurídico válido em substância e forma, mas mesmo que considerado simulado nos termos do art. 167 do Código Civil não seria nulo visto que este mesmo preceituaria que o subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Os erros nas datas do contrato não teriam intenção de enganar ninguém, eis que nesse ínterim não teria ocorrido qualquer fato gerador de imposto de renda ou qualquer outro tributo. 2º Suposta Fraude pela N&N ao assinar contrato de consultoria esportiva com o Recorrente Cita o Instrumento Particular de Contrato de Consultoria Esportiva que, segundo a fiscalização, teria sido antedatado, pois embora datado de 27 de Outubro de 2011 já continha o CNPJ da empresa, o qual só teria sido emitido em 17 de Novembro de 2011. Alega que, entre 27 de outubro de 2011 e 17 de Novembro de 2011 (22 dias) a N&N teria firmado Acordo para futura transferência de direitos federativos e econômicos de Fl. 16533DF CARF MF 24 Neymar Jr. ao Barcelona em 15 de Novembro de 2011. Desta forma, caso considerado nulo, seriam ainda anulados os contratos firmados pela N&N (1) Contrato de empréstimo celebrado com Neymar e Nadine em 15/02/2012; (2) Contrato de Arrendamento de Serviços Profissionais celebrado com o Barcelona em 30/07/2013 e (3) Contrato de empréstimo celebrado com o Barcelona em 06/12/2013. Argumenta que a empresa já gozaria de personalidade jurídica desde 21 de Setembro de 2011 quando teria levado a registro seus atos constitutivos, portanto, estaria legitimada, assim, a celebrar o contrato. Sustentam que, neste caso as partes teriam inserido no contrato a data em que pretendiam que ele tivesse sido assinado e quando já se sentiam vinculadas mas que por motivos alheios a seu controle (estavam ausentes negociações demoraram mais que o esperado, dependiam da aprovação da diretoria, advogado atrasou) a assinatura teria ocorrido alguns dias depois. Desta forma, apesar de antedatado, o contrato não poderia ser considerado como fraude visto a ausência de dolo, elemento intrínseco da simulação. Refuta as alegações da fiscalização de que a variação de dias (22 dias) teria o condão de alterar fatos geradores futuros e considerar nulos estes contratos para fins fiscais, quando a diferença de datas é irrelevante para arrecadação dos tributos. Frisa que as dúvidas levantadas pelo fisco são apenas em relação as datas e não ao conteúdo do contrato que permanecem válidos nos termos do art. 167 do Código Civil. Desta forma, sustenta que provariase que não houve dolo, pois não seria possível identificar quem teria sido enganado no ínterim entre as datas de assinatura e emissão do CNPJ. Alega que alguém que antecipa intencionalmente datas de contrato queira se favorecer dos efeitos jurídicos de data anterior, o que não ficaria comprovado no caso. 2.6 Acusados pagaram tributos que não foram considerados no Auto de Infração Alega que as autoridades fiscais não consideraram os tributos que já teriam sido pagos pelas empresas solidárias no período. Este posicionamento, que teria sido chancelado pela decisão recorrida, configuraria confisco e promoveria enriquecimento sem causa da União. 2.7 Atividades das empresas são compatíveis com Direito Esportivo Argumenta que a legislação conferiria ao jogador, através da empresa que o agencia, a negociar sua transferência para o período após o contrato de trabalho, quando se tornaria "free agent". 2.8 Ausência de simulação e de intuito doloso na conduta dos envolvidos Alega que não estariam presentes nos autos qualquer dos elementos exigidos pela jurisprudência administrativa para a caracterização de simulação: a) falsa aparência a ser desconstituída; b) não haveria benefício econômico de Neymar Jr.; c) o administrador teria aplicado a lei convicto de ser a melhor interpretação; d) não haveria redução tributária; e) haveria vedação expressa para desconsideração de personalidade jurídica neste caso. 2.9 A criação do Instituto Neymar Jr. em prol da comunidade Fl. 16534DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 14 25 O Instituto Neymar Jr., projeto com área de 8.400 m2 e cujo objetivo seria auxiliar a comunidade carente do Estado de São Paulo, comprovaria que há propósito corporativo para as empresas. 3. Preliminares 3.1 Erro de sujeição passiva Sustenta que o lançamento teria se baseado na tese de que são personalíssimos e intransferíveis os direitos relacionados aos serviços alegadamente prestados por Neymar Jr. Sendo assim, haveria uma reclassificação dos respectivos rendimentos da pessoa jurídica para a pessoa física. Ou seja, as pessoas jurídicas seriam interpostas, concluindo que os rendimentos deveriam ser redirecionados ao Recorrente. No entanto, Neymar Jr. não teria recebido qualquer rendimento advindo das empresas, ou seja, não seria beneficiário dos rendimentos. Alega que as autoridades fiscais sustentaram, ainda, simulação e falta de substancia na constituição das empresas envolvidas, no entanto, afirma que a estrutura operacional teria evoluído contando hoje com quase 50 funcionários, prédio dedicado as suas atividades, contabilidade regular e inúmeros contratos. Desta forma, o lançamento fiscal é nulo pois teria sido imputado erro na eleição do sujeito passivo. 3.2 Nulidade por falta de motivação legal Afirma que não haveria na descrição do auto de infração indicação de fundamento para desconsideração da personalidade jurídica. A base legal mencionada é genérica em relação a tributação da pessoa física. Não há elementos que permitiriam concluir se a desconsideração decorre do art. 116 do CTN, artigo 50 do Código Civil ou de responsabilidade tributária com base no art. 135 e 137 do CTN. Defende, desta forma, a nulidade do Auto de Infração por ausência na fundamentação legal e porque estaria fundamentado em regras de caráter genérico. 3.3 Retroatividade Benigna da MP 690/15 Alega, em sede de Recurso Voluntário que, com a edição da Medida Provisória 690/15, a Fazenda Nacional admitiria expressamente a exploração de direito de imagem de celebridades por meio de pessoa jurídica constituída para este fim. Suscita aplicação do artigo 106 do CTN que teria previsto aplicação de lei nova a fato pretérito. Argumenta que embora a MP mencionada não tivesse sido convertida em lei, esta vigorou por 120 dias o que permitiria a aplicação da retroatividade benigna do art. 106 do CTN. 3.4 Nulidade da exigência fiscal sobre receitas que já foram tributadas pela pessoa jurídica A defesa do contribuinte se insurge contra a impossibilidade de compensação no lançamento fiscal sobre tributos que já teriam sido pagos pelas pessoas jurídicas envolvidas. Argumenta que se a estrutura empresarial foi considerada enganosa e inexistente, seria coerente considerar como indevidos os tributos que teriam sido por estas. Fl. 16535DF CARF MF 26 Argumenta que deveria ser exigido no lançamento apenas a parcela não recolhida de tributos cobrados, sob pena de confisco e enriquecimento sem causa do Erário. Cita precedentes favoráveis do CARF no sentido de que seria possível a compensação/aproveitamento de tributos pagos pela pessoa jurídica pela pessoa física objeto do lançamento. 3.5 Reconhecimento dos tributos pagos em 2014 e 2015 pelas empresas e seus sócios que sofrera a descaracterização pela fiscalização Alega que, na hipótese de prevalecer o lançamento, todos os rendimentos de 2014 e 2015 que teriam sido pelas empresas e demais acusados também deveriam ser imputados a Neymar Jr. Considerando que Neymar Jr. teria passado à condição de residente na Espanha a partir de janeiro de 2014, os tributos que teriam sido pagos pelas empresas e sócios em 2014 e 2015 teriam sido recolhidos indevidamente no Brasil, devendo o Fisco brasileiro promover sua restituição. Neste sentido, a defesa do atleta requer que os tributos pagos pela autuação sejam também incluídos na compensação de ofício, caso o lançamento prevaleça. 4. Razões de Mérito 4.1 Propósito Empresarial e Substância das Atividades Desenvolvidas pela Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração de Bens Caracteriza o histórico da Neymar Sport em três principais fases. A primeira entre 2006 e 2009 relacionada a sua estruturação, a segunda entre 2009 e 2011 marcada pelo crescimento de Neymar Jr. em mercado brasileiro e divulgação da imagem do atleta e a terceira entre 2011 e a presente data em que haveria expansão da imagem do atleta em mercados internacionais. Como argumento para a falta de substancia, as autoridades fiscais teriam alegado que a Neymar Sport tinha poucos funcionários, já que alguns colaboradores do Santos assessoravam e Neymar Jr. Neste sentido, argumenta que a participação dos colaboradores do Santos se deu porque na época o Santos deteria 100% do recebimento dos recursos advindos da imagem de Neymar Jr. Com a mudança deste cenário em 2010, os assessores teriam sido contratados e pagos pela Neymar Sport. Alega, ainda, que não necessariamente a quantidade de empregados serviria para avaliar o propósito empresarial da empresa, que as vezes se valeria de terceiros. Defende que não é possível alegar que em 2006, quando Neymar Jr. tinha apenas 14 anos e nem era jogados profissional ainda, poderiase presumir que os seus pais já saberiam que seria uma celebridade internacional de futebol e receberia valores milionários por sua imagem. 4.2 Direito de Imagem: evolução cronológica Argumenta a defesa do atleta que em 01/08/2004 teria assinado seu primeiro contrato com o Santos para atletas em formação. Em 01/04/2006 teria assinado segundo contrato com o Santos que previa a cessão de imagem de Neymar Jr. ao clube. Tendo em vista que a Neymar Sport já seria Fl. 16536DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 15 27 detentora dos direitos de uso da imagem de Neymar Jr., ela teria firmado com o Santos contrato que previa a cessão do uso de imagem até 05/02/2011. Em 01/04/2009 teria havido celebração de novo contrato de trabalho entre Neymar Jr. e Santos, ocasião em que teria sido reafirmada a cessão de imagem conferida a Neymar Sport. Ao longo dos próximos anos, teriam sido celebrados aditamentos entre a Neymar Sport e o Santos de modo que a participação da Neymar Sport fosse aumentando até que, em meados de 2013, o vínculo entre Neymar Jr. e o Santos teria sido encerrado. Ressalta que apesar da autoridade fiscal pretender dar conotação de fraude aos contratos simplesmente porque por vezes utilizaria a expressão "cessão de direito de imagem" e não "cessão de uso de direito de imagem", tal conotação não seria possível conforme art. 107 e 112 do Código Civil que determinariam, respectivamente, que " A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir." e " Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem." 4.3 Cessão de Imagem a pessoa jurídica e condições da cessão Argumenta que a Constituição Federal e Código Civil amparariam na generalidade a proteção aos direitos pessoais, incluindo o direito de imagem. Essa proteção consideraria os reflexos morais do direito de imagem, caracterizandoos como direitos personalíssimos e invioláveis. Por outro lado, o direito de imagem não se resumiria ao seu aspecto moral, mas também absorveria aspectos econômicos que seriam chamados de patrimoniais que, por sua vez, seriam disponíveis através de transferência, cessão ou licenciamento. Cita a Lei Pelé. Sustenta, ainda, que a legislação societária e civil autorizaria a criação de empresa individual para exploração do direito de imagem EIRELI. Defende que as condições contratuais para exercício do direito de uso seriam questões que emergem da negociação particular entre os contratantes, não cabendo ao Fisco levantar suposições de que a contratação foge do usual ou que deveria ter mais cláusulas. O fato de ter sido cedida a título gratuito não invalida a cessão, pois a vontade das partes teria se dado dentro dos parâmetros legais. Cita precedentes. 4.4 Direito Personalíssimo Alega que, apesar das autoridades fiscais terem desconsiderado a natureza dos contratos de cessão de uso de imagem por entender que tem caráter personalíssimo, sem execução propriamente pela empresa, mas sim pessoal de Neymar Jr., argumenta que o caráter pessoal seria intrínseco a qualquer prestação de serviço, pois ao se contratar qualquer pessoa jurídica o que se busca, na verdade, seria a atuação do profissional atuante (caráter personalíssimo) mas nem por isso devese atribuir o rendimento às pessoas físicas, mas sim às pessoas jurídicas contratadas. As características constitucionais do direito a imagem de ser personalíssimo e inviolável e ainda aquelas que teriam sido pelo Código Civil intransmissível e irrenunciável diriam respeito a imagem de conteúdo moral. Com a evolução do direito entendeuse que a Fl. 16537DF CARF MF 28 imagem, em determinadas situações, também possuiria conteúdo patrimonial sujeito a cessão a terceiros. Neste contexto foi publicada a Lei 11.196/05 regulando em seu art. 129 o tratamento fiscal aplicável a este tipo de contratação. O objeto do contrato seria a exploração da figura do ídolo, totalmente desconexa de sua atividade profissional, desta forma, não poderiam ser considerados tais rendimentos como de relação de trabalho sem vínculo empregatício. 4.5 Compartilhamento do proveito econômico do uso de Imagem Alega que a cessão do direito de uso de imagem teria sido subcedida ao Santos em sua totalidade por muitos anos. Desta forma, as autoridades deveriam questionar o Santos que, da mesma forma, foi explorador do direito de imagem de Neymar Jr. a título gratuito. Este fato justifica o envolvimento de colaboradores do Santos. A medida que o os proveitos da imagem foram sendo deslocados para a Neymar Sport, custos e investimentos foram assumidos pela empresa, que foi crescendo e se aparelhando para tanto. 4.6 Serviço de Publicidade e Diária Apesar das autoridades fiscais e julgadores de primeira instancia acordarem que os valores recebidos pela Neymar Sport a titulo de exploração dos direitos de imagem de Neymar Jr. deveriam ser considerados como remuneração de trabalho de publicidade, sustenta a defesa que o seu rendimento de trabalho é pago pelo clube que o contratou, pois sua atividades profissional é jogar futebol. Por isso Neymar Jr. teria recebido remuneração intitulada de "diária" que compensa sua disponibilidade por algumas horas para cumprir com sua obrigação personalíssima (diferente de direito personalíssimo) não desqualificando o acordo de cessão de direito de uso de imagem. 4.7 Remuneração não tem natureza salarial Sustenta que Neymar Jr. jogava futebol para o Santos e recebia salário nos termos da CLT. É possível verificar que o salário foi aumentando gradativamente ao longo dos anos: 2008 R$ 25 mil; 2009 R$ 50 mil; 2010 R$ 130 mil e 2011 a 2013 R$ 200 mil. Desta forma, fica refuta as alegações das autoridades fiscais de que o salário cumpria patamares mínimos para fins de reduzir a carga tributária incidente. Ou seja, não houve redução salarial ou substituição por licença de uso de imagem. Cita precedentes da Justiça do Trabalho que explicam as situações em que o salário é legítimo e aquelas nos quais os clubes camuflam o pagamento por meio de utilização fraudulenta do instituto do direito de imagem. Destaca o caso de Alexandre "Pato" em que restou entendido que o fato do atleta ter cedido seus direitos de imagem a empresa que sequer é sócio reforça o entendimento de que tais valores não poderiam ser entendidos como complemento a remuneração. Cita, ainda, entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais quanto a não incidência de contribuições previdenciárias sobre direito de imagem, por reconhecer que não se trata de remuneração. 4.8 Data do Contrato, Registro e Demais formalidade contratuais a) Data do Contrato vis a vis emissão do CNPJ Fl. 16538DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 16 29 Cita alegações das autoridades fiscais que Neymar Jr. teria simulado dois contratos e argumenta que em nenhum momento houve fraude ou dolo pois os contratos refletem a verdadeira intenção das partes. Sustenta que um descasamento de poucos dias seria resultado de intenção de fraudar o fisco seria absurdo, ainda mais no contrato assinado em 2006, data em que Neymar Jr. tinha apenas 14 anos. Alega que a diferença de datas não caracteriza fraude por três motivos: i) não houve dolo ou intuito de fraude, elementos imprescindíveis para configurar nulidade do negocio jurídico; ii) não há parte prejudicada, pois nenhum dos contraentes do pacto alegou prejuízo; iii) nenhum efeito monetário vantajoso foi produzido no ínterim da diferença de dias, nenhum valor foi pago pelo Santos,ou seja, não houve fato gerador de imposto de renda. Ressalta que para efeitos da Autuação Fiscal que abrange os exercícios de 2011 a 2013 vale o contrato de cessão de direito de uso de imagem assinado em 01/04/2009 sobre o qual não há qualquer questionamento de data. b) Registro e Reconhecimento de Firmas Aponta que na decisão recorrida foi indicado que "O instrumento particular não registrado no registro publico não produz efeitos perante terceiros, inclusive o Fisco, não poder ser oposto a ele para afastar a exigência tributária". Neste sentido, alega que a legislação é clara ao prever que o acordo de vontade vincula e obriga as partes independentemente da forma (verbal ou escrita, contrato particular ou escritura publica, com presença de testemunhas ou não) e mesmo se ausentes o registro publico e reconhecimento de firmas. Desta forma, a falta de qualquer destes requisitos não torna os contratos inválidos, considerando que houve acordo de vontade entre as partes e sendo legítimo o objeto de contratação, o negocio jurídico é valido. 4.9 PréAcordo com o Barcelona e a Cláusula Penal Neste tópico a defesa do contribuinte relata os atos que envolveram sua saída do Santos e sua contratação pelo Barcelona, de forma a Argumentar a natureza efetiva dos diferentes pagamentos realizados por tal clube a Neymar Jr. e as empresas. Argumenta primeiramente que a venda de Neymar Jr. ao Barcelona foi feita pelo Santos, detentor dos direitos federativos sobre o atleta à época. Após a contratação do jogador profissional em 2009, o Santos renovou o contrato com e Neymar Jr. em agosto de 2011 e, após diversos aditamentos, prorrogou a sua duração até 25/08/2014. Dentro deste contexto de aprimoramento profissional, Neymar Jr. celebrou contrato com a N&N Consultoria para que fosse desenvolvido um plano de carreira a longo prazo objetivando oportunidades a partir de 2014, quando estaria desvinculado do Santos. Em novembro de 2011, como não tinha pretensão de renovar o contrato de trabalho após 2014, o Santos concedeu a Neymar Jr. uma autorização em caráter de exceção ao regulamento da FIFA para que ele pudesse negociar seus direitos econômicos e federativos Fl. 16539DF CARF MF 30 quando encerrasse seu compromisso com o Santos. Ressalta que Neymar Jr. nunca foi penalizado pela FIFA ou CBF. Desta forma, mediante anuência do Santos, a N&N concedeu uma opção futura ao Barcelona de contratar o jogador quando o seu vinculo com o Santos expirasse. Cita parecer do responsável pelo Departamento de Governança e Disciplina da FIFA em que este pacifica o direito legitimo da N&N de receber a multa punitiva pelo descumprimento do Barcelona, de acordo com os seguintes argumentos: a) os pais do jogador seriam seus agentes naturais, podendo atuar de forma individual ou empresarial, hipótese em que a empresa é legitima titular das remunerações negociadas. Deve haver vinculo contratual entre o jogador e tal empresa, como de fato há entre o atleta e a N&N; b) Não é admitido que um terceiro represente o jogador a titulo gratuito, mesmo que parente. A remuneração a ser paga pelo clube contratante não observa limite. c) Não há óbice para que um clube conceda liberação ao jogador para negociar opção de transferência quando se tornar "free agent". Desta forma, foi celebrado em 15/11/2011 entre Barcelona, N&N e Neymar Jr. o acordo cuja opção de contratação futura cuja opção consistia na faculdade do Barcelona adquirir os direitos federativos e econômicos do jogador quando estive estivesse na condição de "free agent". O acordo previa que o Barcelona deveria pagar a N&N pelo exercício dos direitos futuro a quantia de €40 milhões da seguinte forma: i) €10 milhões como compensação da amortização do empréstimo previsto no contrato firmado entre as partes em 06/12/2011 e ii) €30 milhões em 01/09/2014 momento em que o jogador se tornaria "free agent". Caso qualquer das partes descumprisse o acordo deveria pagar à outra parte uma clausula penal compensatória no valor de €40 milhões. No entanto, alega que o Barcelona descumpriu o acordo ao entrar em negociações diretamente com o Santos. Sendo assim, em 31/05/2013, o Barcelona adquiriu os direitos federativos e econômicos do jogador pelo valor de €17 milhões, levando a quebra do contrato com a N&N e conseqüente obrigação do Barcelona indenizála. Alega que a clausula relativa ao seguro de vida ou lesão permanente do atleta é previsão padrão em qualquer contrato de prestação de serviços com esportistas. Conforme contrato, em 06.12.2011 foi firmado contrato de empréstimo entre Barcelona, N&N e Recorrente. No entendimento do Barcelona, o empréstimo reforçava a obrigação da N&N assumida em contrato e seria um desmotivador para negociação com outros clubes. Em 24/10/2013 foi pago pelo Barcelona a N&N o valor de €25 milhões e em 04/09/2014 o valor restante de €5 milhões, valores que permaneceram na conta bancária da N&N Consultoria, ou seja, não foram repassados a Neymar Jr. Sustenta que a natureza indenizatória da clausula penal paga pelo Barcelona é amplamente admitida como compensação por "perda de chance". Fl. 16540DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 17 31 Cita jurisprudência que confirma que "a teoria da perda de chance visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, mas de precisamente da perda de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado." Defende que as alegações das autoridades fiscais de inexistência de data na minuta de contrato juntada ao acordo de opção futura, invalidade do empréstimo e suspeita na contratação de apólice de seguro são, em verdade, irrelevantes e acessórios ao acordo principal. Argumenta que em relação aos pagamentos sob o contrato de trabalho com o Barcelona, o contrato é claro em relação ao valor fixo mensal ou anual e bonificações por assiduidade, performance e sucesso em partidas. Tais valores foram reconhecidos como salário e tributados nos termos da legislação aplicável. 4.10 Pagamentos pelo Barcelona à N&N (Scouting e Agencia) e a N&N Administração de Bens (Imagem Coletiva) Sustenta o propósito da constituição da empresa N&N Argumentando que a partir de 2011, ano em que Neymar Jr. já tinha 19 anos, este já apresentava repercussão nacional e internacional, sendo necessária atenção a sua carreira, como a venda futura a algum time internacional, assim como atenção às suas atividades publicitárias. Neste contexto, a Neymar Sport não estaria capacitada a atuar em focos tão diversificados sendo necessária a constituição de uma estrutura mais robusta. A N&N vinha para cumprir o papel de assistir o jogador nas escolhas de clubes, assessorálo nas negociações de contratos de trabalho e participar de decisões estratégicas em relação a evolução de sua carreira. Cita como exemplo a contratação de fisioterapeuta e preparador físico, cuja atribuição era levar o desempenho do jogador a níveis superiores aqueles propostos pelo clube. Em relação a substancia, a defesa do contribuinte refuta as alegações das autoridades fiscais de que a N&N não teria realizado qualquer operação relacionada ao seu objeto social afirmando que executou diversos serviços de consultoria e assessoria vinculados ao esporte e carreira artística de personalidades. Sustenta que a empresa conta, ainda, com aparelhamento e estrutura condizentes com seus negócios e 20 empregados contratados. Sustenta o propósito e substancia da empresa N&N Administração de Bens Argumentando que esta tem escopo de cuidar dos direitos de imagem coletiva do atleta perante os clubes desportivos e demais bens a ativos geridos pelos sócios. Argumenta que os direitos de imagem coletiva diferem dos direitos individuais por serem associados a exposição, divulgação e comercialização da marca do clube em associação a um conjunto de jogadores, inclusive mediante o uso de nomes e imagens que suponham relação entre todos. Tendo em vista o acima, em relação as alegações das autoridades fiscais, confirmadas pelos julgadores de primeira instancia, de que os pagamentos pelo Barcelona à empresa N&N Administração de Bens seriam remuneração de trabalho de Neymar Jr., alega que as receitas atribuídas à exploração da imagem coletiva tem natureza comercial. Fl. 16541DF CARF MF 32 4.11 Da tributação do empréstimo concedido aos sócios da N&N no montante de €10.000.000 (Dez milhões de Euros) Alega que são infundadas as ilações que a decisão recorrida tece acerca do empréstimo de €10.000.000 realizado entre o Barcelona e a N&N, bem como o mutuo entre esta empresa e seus sócios, com a finalidade de descaracterizar o negocio jurídico. Reforça, ainda, que existem documentos comprovando as transações envolvidas, quais sejam: i) credito na conta da N&N em 15/02/2012 de €10.000.000; ii) transferência pela N&N a seus sócios em 17/02/2012 e 26/03/2012 no mesmo valor recebido pelo Barcelona; iii) quitação do contrato de mutuo pelos sócios na conta da N&N em 01/09/2014 e remissão da dívida contraída pela N&N e Barcelona. Destaca ainda que todos os efeitos tributários os das transações foram devidamente reconhecidos e tributos pagos (IOF, ganho de capital, rendimentos de aplicação financeira). Alega que Neymar Jr. nunca recebeu tal valor e que não cabe a autoridade fiscal avaliar a melhor forma como os sujeitos passivos deveriam realizar seus negócios jurídicos. 5. Da Inaplicabilidade da multa qualificada ao presente caso 5.1 Inexistência de Dolo: Impossibilidade de descaracterizar as empresas envolvidas e a tributação da renda A defesa reafirma a ausência de dolo e que não há comprovação do mesmo nos autos, sendo portanto inaplicável a multa agravada de 150%. Argumenta que não há nos autos qualquer elemento necessário a caracterização da hipótese de simulação com propósito de enganar o Fisco: i) não há falsa aparência a ser desconstituída; ii) não há benefício econômico do atleta Neymar Jr; iii) não há qualquer divergência entre a vontade interna e a vontade manifestada no negócio; iv) não há redução de carga tributária; v) há vedação expressa para que a fiscalização desconsiderar a pessoa jurídica nesse caso. 5.2 A necessidade de comprovação do ato fraudulento ou simulado Alega que não há comprovação do dolo dos responsáveis solidários e que a decisão recorrida sustenta a aplicação de multa qualificada pela suposta vantagem fiscal obtida por meio da atual estrutura de negócios. Desta forma, a mera presunção de ocorrência de fraude não pode legitimar a aplicação da multa agravada. Sustenta que a Neymar Sport foi constituída em 2006 com propósito negocial claro, sendo impossível, à época de sua constituição, alegar que arquitetavam uma estrutura mais benéfica sob a ótica tributária. Argumenta, ainda, que não cabe qualquer alegação de simulação quanto a constituição e operação das empresas N&N e N&N Administração de Bens. 5.3 Inocorrência de evento simulado, fraude à lei ou conluio Ressalta que os rendimentos pagos as pessoas jurídicas nunca foram remetidos a pessoa de Neymar Jr., tendo como prova os extratos bancários e sua Declaração de Imposto de Renda que pode ser consultada a qualquer tempo. Fl. 16542DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 18 33 Afirma que cabe as autoridades fiscais comprovar a ocorrência do auto fraudulento, o que não ocorre no caso. Tendo em vista a ausência de simulação e fraude pelos envolvidos, não há que se falar em conluio. 6. Da inexistência de responsabilidade solidária Destaca que as autoridades fiscais atribuíram responsabilidade solidária entre Neymar Jr., seus pais e as três empresas relacionadas com base no art. 124 do CTN, alegando suposto abuso de personalidade jurídica das empresas, suposta vinculação gerencial e coincidência de sócios e administradores, ausência de capacidade operacional, confusão patrimonial e prática de atos fraudulentos. Ressalta que os argumentos levantados pela fiscalização provam apenas a ligação entre as pessoas envolvidas, jamais simulação, interposição fraudulenta e falta de propósito negocial que autorize tributar uma pessoa física que não é sócia ou se aproveitou do resultado destas empresas. Adverte que não é possível a desconsideração da personalidade jurídica neste caso, seja com base no art. 50 do Código Civil, seja pela proteção do art. 129 da Lei 11.196/05. 7. Da inexistência de abuso de personalidade jurídica, desvio de finalidade e confusão patrimonial Alega que as autoridades fiscais verificaram desvio de finalidade pela utilização de pessoa jurídica para fins diversos do previsto em seu ato constitutivo. Em relação a alegação de desvio de finalidade refuta argumentando que: i) não houve simulação nos contratos; ii) não houve economia tributária; iii) as pessoas jurídicas envolvidas de fato desenvolvem as atividades a que se propõe; iv) a fiscalização desconsiderou o contexto da formação de Neymar Jr. e constituição das empresas; v) a despeito das datas dos contratos, houve um acordo válido entre as partes e vi) não houve premeditação para lesar o fisco. Em relação a alegação de confusão patrimonial, argumenta que há clara distinção patrimonial entre as pessoas envolvidas e que: i) as empresas possuem contabilidade própria e recolhem seus tributos de acordo com a natureza das atividades desenvolvidas; ii) a fiscalização não aponta vício, falha ou equivoco contábil; iii) a fiscalização não identificou receita omitida ou despesas indevidas; iv) a fiscalização não identificou pagamento de dívidas de Neymar Jr pelas empresas; v) os bens moveis e imóveis foram adquiridos com as receitas oriundas das atividades operacionais das pessoas jurídicas; vi) não foi encontrada irregularidade nas aquisições realizadas pelas pessoas envolvidas e vii) a integralização do capital da N&N e amortização dos empréstimos foram realizada com recursos próprios dos sócios das pessoas jurídicas. 8. Erro na base de cálculo considerada pelas autoridades fiscais na cobrança sobre os valores recebidos de fontes no exterior Argumenta que caso não haja reforma total da decisão recorrida que seja reconhecida sua reforma parcial no que diz respeito a base de cálculo utilizada no lançamento. Aponta que caso os valores considerados para fins de base de cálculo sejam confirmados como recebidos por pessoa física, que a conversão de valores recebidos do exterior, siga aquela Fl. 16543DF CARF MF 34 conforme foi escriturada pelas pessoas jurídicas afastadas, pois foram de fato os valores recebidos. De acordo com a autuação fiscal, a base de cálculo teria superado os valores efetivamente recebidos em mais de R$ 4 milhões. 9. Impossibilidade de aplicação da multa isolada e multa de ofício sobre a mesma base de cálculo Alega que a decisão recorrida mantém a exigência de duas multas conforme estabelecido no lançamento: a multa de ofício (150%) sobre os valores recebidos de fontes estrangeiras e a multa isolada (50%) pelo não recolhimento do carnêleão na competência do recebimento sobre a mesma base de cálculo. Defende que tal prática fere os princípios constitucionais da razoabilidade, do não confisco e proporcionalidade. Invoca a Súmula CARF 105 e precedentes do CARF. 10. Dos pedidos Ante todo o exposto, requer o contribuinte que sejam acolhidas as preliminares, anulandose o lançamento. Adicionalmente, requer seja dado provimento total ao recurso, cancelandose o lançamento por todas as razões de mérito expostas . Requer, ainda, seja dado provimento ao presente recurso para afastar a multa qualificada de 150% pela ausência de comprovação de simulação, intuito doloso ou abuso do direito. Por fim, protesta pela produção de provas e sustentação oral. CONTRARRAZÕES A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN foi intimada do recurso voluntário e interpôs contrarrazões em 22/06/2016, adicionando em pontos objetivos, os seguintes argumentos resumidos (abaixo se inicia do numeral "ii" para corresponder às contrarrazões): II. Das preliminares suscitadas pelo contribuinte Inicialmente, lembra que a validade dos atos praticados no âmbito do processo administrativo fiscal federal deve ser averiguada consoante o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto nº 70.235, de 1972. Ressalta que não se vislumbra o descumprimento de nenhum dos requisitos fixados no citado art. 59. Por outro lado, ressalta que a própria impugnação e o recurso voluntário demonstram que o contribuinte tinha pleno conhecimento de qual era objeto da autuação, tendo se defendido, desde a impugnação, de todos os atos imputados pela Fiscalização. II.1 – Suporta falta de motivação legal Ressalta que em vez de se preocupar em afastar as conclusões alcançadas pela autoridade fiscal – e corroboradas pela turma julgadora de primeira instância –, o contribuinte propõe o debate sobre a necessidade de regulamentação do parágrafo único do art. 116 do CTN, ou a competência exclusiva do Poder Judiciário para desconsiderar a personalidade jurídica de pessoas jurídicas – o que é indiscutível –, ou a possibilidade de aplicar conceitos como “substância econômica” ou “propósito negocial” – que configuram instrumentos consagrados de avaliação da legitimidade de negócios, sendo amplamente aceitos. Fl. 16544DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 19 35 Menciona que a autoridade fiscal apontou os fundamentos fáticos e jurídicos da simulação – vale lembrar, há citação expressa do art. 167 do Código Civil –, de modo que mostramse totalmente impertinentes as alegações de omissão, trazidas pelo contribuinte. Diante disso, não deve ser imputado vício de omissão à decisão recorrida, uma vez que não restou caracterizada a suposta omissão – que teria provocado o cerceamento do direito de defesa da contribuinte. Assim, mostrase insubsistente a preliminar suscitada no recurso voluntário, razão pela qual deve ser afastada integralmente. II.2 – Alegada retroatividade benigna Argumenta que ainda que se entenda pertinente o pedido do contribuinte, tratase de questão de mérito, uma vez que precisa ser averiguado se a utilização da pessoa jurídica, para prestar serviços personalíssimos, foi realmente válida. Sustenta que após essa análise, caberia discutir a aplicabilidade do art. 129 da Lei no 11.196, de 2005. II.3 – Nulidade por negativa de pedido de compensação Argumenta que não se trata de questão a ser debatida em sede de preliminares, mas após enfrentado o mérito do presente processo administrativo. Com efeito, somente se poderá falar em compensação de tributos pagos pela pessoa jurídica depois de confirmada a legalidade do lançamento. Por outro lado, ainda que se considere cabível o pedido de compensação formulado pelo contribuinte, isso não ocasionaria a nulidade da autuação ou da decisão recorrida. II.4 – Pedido de restituição de tributos pagos nos anoscalendarios de 2014 e 2015 Alega que os anoscalendário 2014 e 2015 não terem sido objeto do lançamento, o pedido formulado pelo contribuinte é incompatível com o rito do presente processo administrativo. Ademais, a matéria não é tão simples quanto o contribuinte tenta fazer parecer, isto é, uma simples correlação do que foi pago, no Brasil, seria devido na Espanha. Isso porque se o serviço foi prestado a residentes no Brasil, estes fariam a remessa ao prestador residente no exterior, o que ensejaria a cobrança de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRF). Nessa perspectiva, não haveria a restituição direta, como o contribuinte alega que deveria ser reconhecida neste processo administrativo, que, é bom frisar, não trata desse assunto. III – Alegações genéricas Alega que são apenas considerações de cunho subjetivo do contribuinte – não a compilação de dados e provas objetivas, que se contraponham aos fatos examinados pela Fiscalização. III.1 – “Real necessidade de estrutura empresarial” Argumenta que a autoridade fiscal jamais exigiu que o atleta fosse um exímio administrador ou empresário, assim como não há qualquer colocação no sentido de que deveria ser o próprio atleta o responsável pela gestão de sua carreira. Fl. 16545DF CARF MF 36 Ao que parece, o contribuinte tentar desvirtuar o foco da autuação fiscal, que teve como ponto central demonstrar que foram utilizadas pessoas jurídicas meramente formais, mediante contratos com fortes indícios de manipulação de dados, para reduzir a carga tributária incidente sobre os rendimentos auferidos pelo jogador Neymar Jr. Sustenta que, ao longo do Termo de Descrição dos Fatos TDF, a autoridade administrativa demonstrou cabalmente que as empresas não possuíam funcionários para desenvolver o objeto social – o que o contribuinte reconhece, ao assumir que fora utilizada a estrutura do Santos; que a inserção das pessoas jurídicas aconteceu de forma casuística – cada uma foi utilizada para um fim específico nas negociações com o Santos ou com o Barcelona; e que havia irregularidades formais e jurídicas nas negociações realizadas pelas pessoas jurídicas, em nome do atleta Neymar Jr. III.2 – Da suposta desconsideração da personalidade jurídica Defende que em nenhum momento a pretensão da autoridade fiscal foi aplicar o art. 50 do Código Civil. Confere razão ao contribuinte, quando afirma que o art. 50 do Código Civil é específico para a atuação do Poder Judiciário e que não há pretensão das autoridades fiscais em realizar tal papel. Sustenta que o caso dos autos retrata a utilização abusiva de pessoas jurídicas no intuito de retirar a incidência tributária da pessoa física (Neymar Jr.) e passála para as pessoas jurídicas. Nessas situações, o trabalho das autoridades fazendárias é justamente identificar o verdadeiro sujeito passivo tributário – e não aquele que os contribuintes formalmente elegem, mediante subterfúgios artificiais e, no caso dos autos, fraudulentos. Para isso, não é necessário que a autoridade fiscal decrete a desconsideração da personalidade jurídica, cabendo a ela apenas indicar o verdadeiro contribuinte e, no máximo, os responsáveis solidários. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência do CARF, que tem privilegiado a substância sobre a forma, ao contrário da contribuinte, que pretende que seja dada prevalência aos aspectos meramente formais. III.3 – Não há prova do benefício de Neymar Jr. Alega ser inacreditável que o contribuinte alegue que as pessoas jurídicas interpostas não ofereceram nenhum benefício econômico ao atleta. Sustenta que são justamente esses elementos que demonstram o absurdo de se imaginar que o atleta não teve nenhum proveito econômico. Exemplifica citando o iate adquirido por R$ 15 milhões, que consta do ativo nãocirculante da Neymar Sport. Com efeito, para que a tese da defesa do contribuinte fizesse sentido, terseia que vislumbrar a seguinte situação: a maior parte do potencial econômico do jogador foi transferida a terceiros, gratuitamente, sem qualquer vantagem ao jogador, situação que permanecera até a presente data. Frisa que o proveito econômico se encontra justamente na redução significativa da carga tributária que o Neymar Jr. conseguiu, ao interpor diversas pessoas jurídicas para receber rendimentos que são de sua titularidade. III.4 – Validade da Cessão de uso Sustenta que a nulidade apontada pela autoridade fiscal é fundamentada nas evidências de que houve manipulação das datas dos contratos celebrados pelas pessoas jurídicas Neymar Sport e N&N Consultoria. Fl. 16546DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 20 37 Além disso, há diversos indícios de que as pessoas jurídicas não desenvolviam a exploração de direito de imagem, seja porque não tinham estrutura para realizar tal atividade empresarial, seja porque houve caracterização de pagamento de verba salarial sob a denominação de “direito de imagem”. III.5 – Acusados pagaram tributos Alega que o fato de as pessoas jurídicas terem recolhido tributo não apaga a existência de simulação, fato que está sendo objeto de inquérito e investigação por autoridades brasileiras e espanholas. Acredita ser despropositada a alegação de confisco, levantada pelo contribuinte, visto que tal inconformismo centrase na aplicação da multa qualificada de 150%. Ressalta que o princípio da vedação ao confisco coíbe a utilização de tributos de maneira tão exacerbada que implique efeito confiscatório. Entretanto, não há como estender esse raciocínio às penalidades, que visam reprimir condutas indesejadas ou compensar prejuízos causados. III.6 – Atividade compatíveis com o Direito Esportivo Reconhecese que os conceitos de free agent, imagem individual, imagem coletiva, direitos federativos e econômicos, abordados no Termo de Verificação Fiscal, podem ter denotação específica no Direito Esportivo. Contudo, alega que o contribuinte esqueceuse de correlacionar a importância do direito econômico a todo o contexto da operação de transferência do jogador Neymar Jr. ao Barcelona. Por exemplo, ao mencionar a autorização do Santos, datada de 08/11/2011, alega que a defesa não mencionou que o próprio signatário da carta acusa o jogador Neymar Jr. e seus representantes de terem perpetrado uma negociação às escondidas com o Barcelona. Alega que a autoridade fiscal não afirma que os direitos econômicos associados aos atletas free agent não são valiosos e objeto de intensa negociação, mas questiona o arranjo societário, com pessoas jurídicas sem substância, montado para direcionar o valor de 40 milhões de euros para a pessoa jurídica. Frisa que a N&N Consultoria – empresa que aparece como parte no contrato relacionado ao direito econômico “free agent” – não possuía sequer capital social integralizado à época da negociação com o Barcelona. IV – Da omissão de receitas referente ao direito de imagem Analisa, primeiramente, a situação da Neymar Sport. Posteriormente, passar seá ao exame da N&N Administração de Bens, que foi inserida nas operações do Grupo Neymar após a transferência do jogador para o Barcelona. IV.1 – Negócios envolvendo a Neymar Sport Defende ser fundamental averiguar os aspectos indicados pela autoridade fiscal que serviram para desqualificar a Neymar Sport como beneficiária juridicamente válida dos recursos referentes a direito de imagem. IV.1.1 – Cessão de uso de direito de imagem Fl. 16547DF CARF MF 38 No presente tópico, serão examinados os problemas encontrados pela autoridade fiscal, após analisar os documentos relativos à cessão de direito de uso de imagem, em favor da Neymar Sport e, posteriormente, em favor do Santos Futebol Clube. IV.1.1.1 – Divergência entre datas Primeiramente, avalia se a cessão de uso dos direitos de imagem do jogador Neymar Jr., para a Neymar Sport, pode ser considerada juridicamente válida. O ponto de partida da Fiscalização foi o contrato firmado, em 10/05/2006, entre a Neymar Sport e o Santos, no qual a Neymar Sport aparece como cedente e o clube figura como cessionário. Nesse contexto, o pressuposto básico do referido contrato é que o jogador Neymar Jr. tenha transferido, anteriormente, o direito de uso de imagem à Neymar Sport. Com efeito, a Neymar Sport somente poderia ceder os direitos de imagem ao Santos caso tais direitos já tivessem sido transferidos à aludida pessoa jurídica. A autoridade fiscal intimou a Neymar Sport, em diversas oportunidades, a fim de Argumentar essa questão. Mais precisamente, a Fiscalização procurou saber se a Neymar Sport teria firmado outro contrato de cessão de “direito de imagem”, distinto daquele contrato celebrado em 01/04/2009. Caso houvesse outro acordo para a cessão desses direitos, poderia haver justificativa para a existência do contrato de cessão dos referidos direitos com o Santos, em 10/05/2006. Contudo, em todas as oportunidades em que respondeu aos questionamentos da autoridade fiscal, a Neymar Sport sempre afirmou que “não existe outro contrato anterior de Cessão de Imagem firmado com o atleta Neymar da silva Santos Junior”. Assim, partindo da afirmação da própria Neymar Sport, a autoridade fiscal concluiu que esta pessoa jurídica somente adquiriu os “direitos de imagem” do jogador em 01/04/2009, ou seja, 3 anos após a data em que afirma ter cedido ao Santos os mesmos “direitos de imagem”. Alega que o primeiro contrato de cessão de uso de direito de imagem do jogador Neymar Jr., no qual este figura como cedente e a Neymar Sport como cessionária (fls. 75017502) somente foi apresentado em sede de impugnação. Ao examinar o documento, fica claro que a Neymar Sport recebeu o direito de uso de imagem um dia após ter cedido o referido direito ao Santos. Alega confusão nas cessões de uso de direito de imagem do atleta. e destaca que o CNPJ da Neymar Sport consta do documento produzido em 11/05/2006, porém, conforme destacado pela autoridade fiscal, a referida empresa somente adquiriu o seu número de CNPJ em 22/05/2006. Alega que, por isso, houve manipulação de dados no citado documento, o que implica a sua nulidade, nos termos do inciso III do § 1º do art. 167 do Código Civil. Destaca que, ao contrário do alegado pelo contribuinte, o contrato firmado com o Santos, em 10/05/2006, previa o pagamento do montante de R$ 1.780.333,30, a título de cessão dos direitos de imagem. Nesse ponto, lembra que o contribuinte enfatiza que não teria havido a intenção de lesar o Fisco, assim como o atleta e o seus pais eram pessoas “simples” e que não tiveram nenhuma vantagem financeira direta naquele momento. Questiona, desta forma, o pagamento de quase R$ 1,8 milhões de reais. Fl. 16548DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 21 39 IV.1.1.2 – Clausulas do contrato com a Neymar Sport celebrado em 01/04/2009 Aponta que o contribuinte considera que o contrato firmado entre a Neymar Sport e o jogador Neymar Jr., em 01/04/2009, representaria uma “ratificação” do contrato firmado entre o jogador e a citada empresa em 11/05/2006. Sustenta que, ainda que se admita essa tese como verdadeira, acredita ser conveniente analisar alguns pontos do contrato, celebrado em 01/04/2009, indicados pela autoridade fiscal como problemáticos. Assinala com ponto principal que não há nenhum tipo de limitação ou previsão de obrigações para o cedente e a cessionária: o objetivo era simplesmente permitir que a Neymar Sport usufruísse dos resultados econômicos provenientes da exploração de direitos de imagem, sem a menor preocupação da extensão da cessão de direitos e, ainda, de forma gratuita. Ressalta que a Fiscalização entendeu que a gratuidade do contrato é importante porque o jogador Neymar Jr. assumiu diversas obrigações relacionadas à sua imagem, em contratos posteriores, sem que houvesse a previsão de qualquer pagamento, pela Neymar Sport, como remuneração pelos serviços personalíssimos prestados pelo atleta. Considera que como Neymar Jr. não figurava como sócio da Neymar Sport, é possível identificar um claro abuso na constituição da pessoa jurídica porque, ainda que se admita a possibilidade de um direito personalíssimo ser explorado por meio de uma pessoa jurídica, é completamente desarrazoado e desproporcional o titular do direito de imagem (atleta) não receber nenhum proveito econômico da exploração desse direito. Alega que a distribuição do resultado da exploração do direito de imagem, quando se utiliza a pessoa jurídica, deveria vir na forma de dividendos – quando o atleta aparece como sócio da pessoa jurídica – ou, pelo menos, mediante a estipulação de uma remuneração paga pela pessoa jurídica em favor do atleta. Aponta, contudo, nada disso aconteceu, visto que o jogador Neymar Jr. não era acionista da Neymar Sport – portanto, não teria direito a receber dividendos –, tampouco fora estipulado, no contrato de cessão de direito de imagem, qualquer forma de remuneração em benefício do atleta. Entende que a exploração do direito de imagem tem conteúdo econômico, sendo mais natural a atribuição de um valor para realizar a cessão de uso de tal direito. Nesse cenário, o cedente receberia a contrapartida pelo uso do seu direito de imagem no momento da cessão, em vez de perceber retribuição financeira ao longo do tempo – via dividendos ou outra forma de remuneração. Por fim, considera necessário que a cessão seja por prazo determinado, para que a cessão não se torne desproporcional. Acredita que ceder o direito de uso, por prazo indeterminado, significaria oportunizar ao cessionário a perspectiva de auferir vantagem patrimonial muito superior sem limites e, o que é mais grave, mediante a exploração de um direito personalíssimo da pessoa física cedente. Conclui que a formatação jurídica escolhida pelo jogador Neymar Jr. e seus pais implicaria a exclusão do atleta da participação dos resultados obtidos pela Neymar Sport, configurando a ausência de propósito negocial mencionada pela autoridade fiscal, isto é, o negócio foi realizado de uma maneira que destoa do que se poderia esperar de uma prática comercial normal. Fl. 16549DF CARF MF 40 Afirma que a cessão de direitos de imagem do jogador Neymar Jr., em favor da Neymar Sport, não pode ser considerada como adequada ou usual, se levarmos em conta padrões de mercado. A não ser que se considere normal ou aceitável, em um negócio feito em condições de livre mercado, que o titular do direito a ser explorado o transfira, em favor de terceiros, gratuitamente sem qualquer expectativa de retorno financeiro. Aponta que a única explicação para a forma pela qual realizouse a cessão do direito de imagem, em favor de terceiros e gratuitamente, é o fato de os beneficiários de direito – ou seja, os acionistas da Neymar Sport – serem os pais do jogador Neymar Jr. Daí porque a autoridade fiscal ressaltou o elemento “partes relacionadas” ou “operação intragrupo”, no Termo de Verificação Fiscal. Aponta que a situação dos autos não retrata uma EIRELI, mas uma sociedade empresária que recebeu, gratuitamente, a prerrogativa de explorar os direitos de imagem de um jogador de futebol, sem que este jogador seja sócio da pessoa jurídica. Menciona que o art. 87A da Lei nº 9.615, de 1998 (Lei Pelé), autorizou a cessão de direito de imagem de atletas, porém, destaca que a norma traz como requisitos da cessão a “fixação de direitos, deveres e condições” distintas do contrato de trabalho, devendo existir, portanto, deveres e obrigações específicos para o contrato de cessão de direito de imagem. Alega que é precisamente nesse aspecto que os contratos firmados pelo contribuinte com a Neymar Sport mostramse incompatíveis com a regulamentação do art. 87 A da Lei nº 9.615, de 1998, pois a cessão de direito de imagem, em favor da Neymar Sport, não apresenta a estipulação de direitos e deveres para as partes. A Alega que cabe, sim, às autoridades fazendárias questionarem aspectos incomuns ou suspeitos nos negócios realizados pelos contribuintes. Argumenta que os procedimentos de investigação e averiguação dos fatos consistem, precisamente, na atividade fim da Administração Tributária, alega que pensar de forma diferente seria atribuir presunção de veracidade aos atos praticados pelos contribuintes, sob a justificativa de que se trataria de “liberdade de escolha” ou “autonomia gerencial”. Aponta, ainda, que a exigência de previsão, no contrato de cessão de direitos de imagem, das atribuições, obrigações, direitos e deveres das partes é uma decorrência da legislação brasileira. Por fim, Argumenta que a Fiscalização não questiona a necessidade de um atleta de alto nível delegar funções burocráticas a outra pessoa, seja física ou jurídica. Alega que o questionamento da autoridade fiscal está centrado no fato de o jogador Neymar Jr. ter cedido um direito patrimonial potencialmente valioso – o direito de uso de sua imagem – sem exigir nenhuma contraprestação do cessionário. IV.1.2 – Inexistência de estrutura empresarial da Neymar Sport Destaca que a autoridade fiscal ressalta que a Neymar Sport não contava com estrutura empresarial para desempenhar a exploração do direito de imagem do jogador Neymar Jr., o que demonstraria a artificialidade da referida pessoa jurídica. Alega que, no anocalendário de 2011, a citada pessoa jurídica não tinha contratado nenhum profissional na área de marketing ou publicidade. Não obstante ter firmado diversos contratos de publicidade, que tinham por objeto o direito de uso da imagem do atleta. Fl. 16550DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 22 41 Argumenta que a Neymar Sport confessou que a gestão dos contratos de publicidade era desenvolvida, à época, por funcionários contratados pelo Santos. Tratase de mais um indício da artificialidade da Neymar Sport: a atividade de gestão da carreira do jogador Neymar Jr. ficou a cargo de um grupo de funcionários do Santos FUTEBOL CLUBE. Aponta que a busca por patrocinadores e contratos de publicidade, atividade intimamente ligada à exploração do direito de imagem do atleta Neymar Jr., não foi desempenhado diretamente pela Neymar Sport – como era de se esperar. Conclui que, na realidade, a Neymar Sport se comportou como titular do direito de exploração da imagem do atleta apenas no que diz respeito ao recebimento dos valores, enquanto todo o ônus de buscar os contratos de publicidade e patrocinadores foi delegada a funcionários do Santos FUTEBOL CLUBE. Destaca que a autoridade responsável pelo lançamento elenca como prova a participação do Sr. EDUARDO MUSA e da Sra. GABRIELA POZZI, como testemunhas, em dezenas de contratos publicitários fechados pelo jogador Neymar Jr. Relembra que estas pessoas ainda aparecem como responsáveis pelo recebimento de notificações ou comunicações, referentes a diversos contratos publicitários. Indica que a citada pessoa jurídica contava com dois seguranças, em seu quadro de funcionários – e apenas esses dois seguranças. De acordo com o noticiado pela autoridade fiscal, “até o anocalendário de 2013 a Neymar Sport não possuía nenhum funcionário dotado de condições técnicas para as atribuições que um gestor de imagem exige”. Desse modo, evidencia a incompatibilidade entre o aspecto formal da Neymar Sport – que no “papel” figurava como responsável pela exploração do direito de imagem – e o aspecto material, ou seja, a inexistência de atividades operacionais da citada pessoal jurídica, voltadas para a consecução de contratos ou patrocínio vinculados à imagem do atleta Neymar Jr. Diante de todo o exposto, concorda com a autoridade fiscal, quando afirma que “a Neymar Sport não é uma empresa que efetivamente gere (ou geria) a imagem do atleta, mas, uma pessoa jurídica criada com o único propósito de economia tributária”. Afirma que os elementos indicados acima – irregularidades no contrato de direito de imagem, gratuidade da cessão, estrutura da empresa – demonstram que a Neymar Sport não pode ser considerada uma pessoa jurídica constituída legitimamente para exercer a função de exploradora dos direitos de imagem do Neymar Jr. IV.1.3 – Suposta incapacidade econômica da Neymar Sport para remunerar Neymar Jr. Relembra que, segundo a defesa do contribuinte, a Neymar Sport cedeu 100% do direito de imagem do jogador Neymar Jr. ao Santos, sendo que este clube teria ficado, por vários anos, com todo o aproveitamento econômico da exploração do aludido direito. A seguir, o contribuinte argumenta que não seria possível “a Neymar Sport remunerar o atleta nesse período em que tampouco ela recebia recursos pela exploração da imagem!”. Acrescenta, ainda, que o estranho ou desarrazoado seria a Neymar Sport remunerar o atleta, diante dessas condições. Essa parece ser a perspectiva do negócio, para o Fl. 16551DF CARF MF 42 contribuinte: a cessão gratuita é válida e a Neymar Sport não tinha como remunerar o jogador, já que subcedeu / sublicenciou o direito para o Santos. Indica que o problema na tese do contribuinte é que a subcessão ao Santos não foi gratuita, conforme se verifica na cláusula sexta do “Instrumento Particular de Cessão de Uso de Imagem” (fl. 75037507). Aponta que o cessionário (Santos) se compromete a pagar à cedente (Neymar Sport) o valor total de R$ 1.780.333,30 (um milhão, setecentos e oitenta mil, trezentos e trinta e três reais e trinta centavos). Daí porque não faria sentido a alegação do contribuinte de que a Neymar Sport não tinha condições de remunerar o jogador Neymar Jr. Por outro lado, avalia a argumentação relativa à evolução da estrutura da Neymar Sport também como improcedente. Segundo o contribuinte, a Neymar Sport foi crescendo conforme passou a deter participação na exploração do direito de imagem do atleta. O problema é que, no período objeto da fiscalização (2010 a 2013), a Neymar Sport possuía somente 2 empregados, contratados para desempenhar a função de segurança – informação extraída das GFIP e não contestadas pelo contribuinte. Não vislumbra como essa equipe poderia ser enquadrada como “crescimento e aparelhamento” da Neymar Sport, a fim de desenvolver o seu objeto social. IV.1.4 – Análise dos contratos firmados com o Santos Futebol Clube Aponta que o contribuinte alega que a autoridade fiscal não teria afirmado que os valores pagos a título de direito de imagem possuem natureza salarial, dando a entender que esse tema foi uma inovação da turma julgadora de primeira instância. Ao suscitar esse argumento, o contribuinte teria tentado imputar à decisão recorrida um vício que provocaria a sua nulidade, vale dizer, uma suposta mudança de critério jurídico. Entretanto, em suas contrarazões a PGFN sustenta que não merece prosperar tal alegação. Transcreve os trechos das fls. 71337134, 7143 e 71477148 do Termo de Verificação Fiscal em que constam as alegações da fiscalização em relação a natureza salarial do direito de imagem. Alega que a segunda questão abordada pelo contribuinte para afastar a constatação da autoridade fazendária, no tocante à disparidade entre os valores referentes a direito de imagem e a verba nomeadamente salarial, foi a apresentação de um quadro, no qual ilustrava a evolução salarial do jogado no Santos, assim não faria sentido as autoridades fiscais questionarem os pagamentos feitos ao jogador Neymar Jr., pelo Santos, haja vista o salário do atleta ter sido majorado em 1.000%, em menos de 5 anos, chegando ao patamar de R$ 200 mil mensais. Aponta os motivo que levaram a autoridade fiscal afirmar que os valores pagos pelos Santos, a título de direito de imagem, consistem em verba salarial: a) Geralmente, os atletas de futebol recebem parte da remuneração como salário, propriamente dito, e outra parcela como “direitos de imagem”; b) Quando os clubes e atletas definem que a maior parte da remuneração será feita via “direitos de imagem”, a grande vantagem para os clubes é escapar dos encargos trabalhistas e previdenciários. c) Os atletas acabam constituindo pessoas jurídicas com a finalidade específica de atribuir a estas o recebimento dos citados “direitos de imagem”. A vantagem notória para os jogadores de futebol é ter uma tributação menos onerosa, se comparada à carga tributária incidente sobre os rendimentos percebidos por pessoas físicas. Fl. 16552DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 23 43 Sustenta que esse foi o contexto que provavelmente norteou o acordo celebrado entre o Santos e a Neymar Sport, em 10/05/2006. Aponta que o problema é que o citado contrato possui um vício insuperável, qual seja: no momento em que foi celebrado (10/05/2006), a Neymar Sport não era titular do direito de uso da imagem do jogador Neymar Jr., pois o primeiro contrato de cessão de uso de direito de imagem, em favor da Neymar Sport, somente foi assinado em 11/05/2006. Sendo assim, todos os pagamentos feitos pelo Santos seriam para a pessoa física, Neymar Jr. Aponta, ainda a questão da manipulação das datas dos contratos, reforçando que não pode ser aceita a Neymar Sport como titular do direito de uso de imagem do jogador Neymar Jr. Apesar de tudo isso,argumenta que ainda que se entenda que a cessão de direitos transcorreu normalmente e sem vícios, passase a analisar as cláusulas contratuais. Clausula Terceira aponta que demonstra a presença de subordinação do ATLETA à vontade do Santos, visto que o jogador deve atender a uma série de exigências e compromissos diretamente relacionadas às atividades do clube. Dentre essas obrigações, destacase a necessidade de o ATLETA utilizar o uniforme oficial do Santos ou qualquer outro que o seja dos patrocinadores do clube – o que é atribuição típica de um empregado. Alega que não houve comprovação da exploração do direito de imagem do atleta, pois ao ser intimado o Santos encaminhou material que, a seu ver, nada tendo a ver com a exploração comercial da imagem do atleta Neymar Júnior.”. Aponta que este é o primeiro indício de que houve a interposição de uma pessoa jurídica (Neymar Sport), para fins de recebimento dos valores a título de “direito de imagem”, na tentativa de burlar os encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários. Argumenta que o atleta concorda com esse arranjo, mesmo perdendo direitos trabalhistas, por causa da vantagem tributária. Clausula Sexta Aponta que a remuneração ocorreria de forma sistemática, mensal e com valores fixos – outro indicativo que remete a uma relação empregatícia. Argumenta que, em 05/02/2010, foi celebrado outro contrato entre a Neymar Sport e o Santos, por meio do qual a Neymar Sport passaria a deter 50% do resultado da exploração dos direitos de imagem. Como contrapartida, o Santos concordou em pagar o montante de R$4.709.687,00, em parcelas fixas mensais. Novamente, destaca que a remuneração do direito de imagem seguia uma sistemática típica de pagamento de salário. Observa que, em 19/08/2010, houve novo contrato firmado entre Santos e Neymar Sport, que teria passado a prever, expressamente, o pagamento de valores fixos independentemente do resultado obtido com a cessão dos direitos de uso da imagem do atleta a terceiros. Alega que a forma encontrada para conceder os aumentos salariais foi a concessão de mais verbas sob a denominação de “direito de imagem”, o que é facilmente percebido, quando se analisa os termos estipulados. Por sua vez, em 07/11/2011, é celebrado outro contrato, que, segundo as contrarazões, revela uma típica relação laboral apesar da renegociação tratar de pagamentos a título de exploração de direito de imagem do atleta. Verifica que foi estipulada uma Fl. 16553DF CARF MF 44 remuneração desvinculada da exploração do direito de imagem do jogador Neymar Jr., visto que ela seria paga “sem prejuízo da partilha de resultados” referentes à exploração do direito de imagem. Por fim, destaca o contrato firmado, entre o Santos e o jogador Neymar Jr., em 21/12/2011, do qual a autoridade fiscal chama a atenção para o que alega ser indícios de que havia a intenção de trocar salário por “direito de imagem”, pois este teria renunciado a um aumento de salário em prol de aumento em sua remuneração de imagem, que seria entregue a Neymar Sport. IV.1.4.1 – Desproporção entre a remuneração de direito de imagem e salário Alega que Neymar Jr. e nem o Santos lograram explicar porque o clube, na qualidade de cessionário do direito de imagem, ficou com parcela significativamente menor do que aquela paga à Neymar Sport e a desproporção dos valores pagos a título de salário e direito de imagem. IV.1.5 – Caracterização como rendimento salarial: inaplicabilidade do art. 129 da Lei no 11.196, de 2005 Afirma que, após examinar as cláusulas contratuais dos acordos afirmados entre o Santos e o jogador Neymar Jr., assim como o acordo entre o Santos e a Neymar Sport, fica evidente que existe uma relação tipicamente de trabalho, presentes os elementos: pessoalidade, nãoeventualidade, onerosidade e subordinação. Adicionalmente, salienta que a Neymar Sport, durante quase todo o período objeto de fiscalização, não possuía estrutura empresarial para explorar o direito de imagem do atleta. Cita a norma prevista no art. 31 da Lei nº 9.615, de 1998, que trata especificamente da definição de “salário” na prática desportiva, e conclui que os valores recebidos pela Neymar Sport, a título de prestação de serviço de direito de imagem, constituem típica remuneração de natureza salarial, paga em virtude do vínculo empregatício firmado entre o jogador Neymar Jr. e o Santos. Com efeito, essas verbas possuem todas as características de uma gratificação ou prêmio. No tocante ao art. 129 da Lei 11.196/05, afirma que o contribuinte defende a tese de que tal norma legitimaria a contratação de serviços intelectuais, mesmo que de cunho personalíssimo, por meio de pessoas jurídicas, como se o art. 129 autorizasse e legalizasse toda e qualquer prestação de serviço, permitindo que as empresas utilizem indiscriminadamente essa forma de contratação. Afirma que a Lei veio para confirmar a legalidade da contratação de prestadores de serviço, desde que o trabalho não seja realizado na forma do artigo 3º da CLT. Caracterizada uma relação de emprego, nada muda, a fiscalização deverá efetuar a cobrança das contribuições previdenciárias e a Justiça do Trabalho reconhecer os direitos trabalhistas decorrentes Neste sentido, cita entrevista do Presidente do TST, senhor Ministro Vantuil Abdala, ao Valor Econômico. Cita jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho que corroboraria o entendimento de que o artigo 129 da Lei 11.196, de 2005, não teve o condão de legalizar toda e qualquer prestação de serviço por meio de pessoa jurídica, ficando a salvo a relação de emprego. Fl. 16554DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 24 45 Reforça que a norma do art. 129 da Lei 11.196, de 2005, não autoriza a prestação de serviços com as típicas características da relação de emprego por meio da interposição de pessoas jurídicas. Até mesmo para os fins fiscais e previdenciários propugnados pela norma, ela apenas incidiria quando se estivesse diante de verdadeiros profissionais autônomos que prestem serviços personalíssimos, mas desde que não exista subordinação, por qualquer de suas dimensões, e que não exista a chamada não eventualidade. Por essas razões, sustenta que não incide a regra contida no art. 129 da Lei 11.196, 2005, ao caso dos autos. IV.2 – Negócios envolvendo a N&N Administração de Bens No tocante à N&N Administração de Bens, relembra que a acusação fiscal aponta para a utilização desta pessoa jurídica para os mesmos fins identificados em relação à Neymar Sport, qual seja: receber a remuneração a título de direito de imagem por intermédio de uma pessoa jurídica, a qual está submetida ao regime do lucro presumido. Sustenta que, desta forma, o contribuinte pretendia manter a estrutura tributária mais benéfica, ao escapar das regras de tributação da renda das pessoas físicas e apurar os seus ganhos na sistemática do lucro presumido. Relembra a cronologia dos contratos: a) 31/05/2013 Acordo entre o Santos, o Barcelona e o Neymar Jr., para a transferência do atleta ao clube espanhol. b) 01/06/2013 (sábado) Acordo entre Neymar Sport, então detentora do direito de uso de imagem do atleta, e N&N ADMINISTRAÇÃO transferiu para a N&N ADMINISTRAÇÃO uma parte do direito de uso de imagem do atleta, denominada “imagem coletiva”. c) 03/06/2013 (segundafeira) Contrato entre o Barcelona e a N&N ADMINISTRAÇÃO em relação a exploração dos direitos de imagem coletiva do atleta. Alega evidência sobre a transferência formal de parte das receitas de direito de imagem à N&N Administração de Bens demonstrando a utilização meramente artificial da empresa, a qual conseguiu firmar um contrato para exploração de direito de imagem, com o Barcelona, logo no primeiro dia útil após ter sido contemplada como cessionária do referido direito. Argumenta que a Neymar Sport adotava o regime do lucro presumido e que no anocalendário de 2012, obteve faturamento anual de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), limite legal para o aproveitamento do regime do lucro presumido. Alega que, considerando que o atleta seria transferido pro Barcelona, a empresa tinha expectativa no aumento do faturamento, assim, para manter a situação fiscal vantajosa, o Grupo Neymar optou por direcionar para a N&N Administração de Bens parte da remuneração devida a título de direito de imagem, mantendo as duas no regime do lucro presumido e, com isso, permanecendo com a carga tributária menos onerosa. Alega que tratase de planejamento tributário conhecido que realiza uso abusivo de pessoas jurídicas, privilegiando a forma sobre a substância. Com efeito, a mesma Fl. 16555DF CARF MF 46 atividade empresarial é desenvolvida por pessoas jurídicas formalmente distintas, mas que representam, em essência, uma única entidade ou pessoa – o controlador do grupo. Chama a atenção para o fato de o objeto social da N&N Administração de Bens não prever a exploração de direito de imagem. E, assim como verificado na Neymar Sport, reforça que a autoridade fazendária constatou que a N&N Administração de Bens não detinha estrutura empresarial para desempenhar a exploração do direito de imagem. Cita a GFIP da empresa, relativa ao anocalendário 2013, em que constava apenas um único funcionário contratado. Destaca a tabela elaborada pela autoridade fiscal que demonstraria que o acerto envolvendo o Barcelona e a N&N Administração de Bens resultou em uma remuneração, em favor desta pessoa jurídica, de 17,65% dos rendimentos auferidos pelo atleta Neymar Jr. Sustenta que não houve qualquer preocupação no sentido de destinar à N&N Administração de Bens apenas rendimentos relacionados à pretensa exploração de direito de imagem do jogador. Com efeito, os 17,65% recairiam sobre todos valores auferidos pelo jogador Neymar Jr., mesmo que não dissessem respeito à sua imagem, tais como: prêmios por campeonatos eventualmente vencidos pelo Barcelona, prêmio por ser eleito melhor jogador da FIFA, salário, “luvas”, etc. Isso afastaria qualquer alegação de que a N&N Administração de Bens estaria recebendo pela exploração de direitos de imagem do jogador Neymar Jr. V – Da Omissão de receitas referentes à transferência do jogador ao clube espanhol Barcelona Menciona que a terceira parte da autuação fiscal diz respeito à transferência do jogador Neymar Jr. para o clube espanhol Barcelona. a) 27/04/2011 Contrato firmado entre o Neymar Jr. e a N&N Consultoria, cujo objeto seria a consultoria esportiva, planejamento e otimização da carreira desportiva de atleta profissional. Destaca que o protocolo do contrato social da N&N Consultoria ocorreu somente em 18/10/2011. b) 27/10/2011 Novo contrato firmado entre o Neymar Jr. e a N&N Consultoria, cujo objeto seria o mesmo do anterior. *Ressalta que neste contrato já consta o CNPJ da N&N Consultoria, apesar deste só ter sido emitido em 17/11/2011. c) 10/11/2011 Aditamento ao contrato celebrado em 27/10/2011 em que o atleta concede à N&N Consultoria o direito de receber (diretamente do clube europeu que viesse a ser aceito pelo atleta) todos os valores eventualmente decorrentes de sua condição de free agent. *Aponta que verificase que houve a inserção do CNPJ da N&N Consultoria, o qual somente seria expedido em 17/11/2011. d) 15/11/2011 Acordo entre N&N Consultoria e o Barcelona prevendo a transferência do jogador Neymar Jr. ao clube espanhol, no dia 25/08/2014. Assim, a N&N Consultoria concordou em transferir os direitos econômicos do atleta ao Barcelona, enquanto o Fl. 16556DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 25 47 clube espanhol aceitou pagar a quantia de 40 milhões de euros pela transferência, da seguinte forma: €10.000.000, como compensação da amortização do empréstimo que seria contraído em 06/12/2011; €30.000.000, em 01/09/2014, momento em que o jogador se tornaria free agent. Em relação a este contrato destaca a existência da Cláusula Sétima, segundo a qual a parte descumpridora da obrigação de subscrever o contrato futuro do atleta, na qualidade de free agent, deveria pagar à outra parte o montante de 40 milhões de euros. Desta forma, se o Barcelona contratasse o jogador Neymar Jr. diretamente junto ao Santos – o que efetivamente ocorreu – também restaria configurada o descumprimento contratual, de modo que caberia ao Barcelona “indenizar” a N&N Consultoria. Sustenta que o valor pago pelo Barcelona foi uma espécie de “direito de preferência”, para assegurar que o Neymar Jr. fechasse contrato com o clube espanhol. * Ressalta que neste contrato já consta o CNPJ da N&N Consultoria, apesar deste só ter sido emitido em 17/11/2011. e) 31/05/2013 Acordo entre o Santos, o Barcelona e o Neymar Jr., mediante o qual o atleta seria transferido ao clube espanhol, tendo como contrapartida o pagamento de 17 milhões de euros. Desse modo, encerrouse o vínculo do jogador Neymar Jr. com o Santos ainda na vigência do contrato de trabalho. 03/06/2013 N&N Consultoria e o Barcelona firmam um documento, no qual reconheceuse que o clube espanhol descumpriu o acordo de 15/11/2011, e teria que indenizar a N&N Consultoria em €40.000.000, pois teria ocorrido uma antecipação da compra, pelo Barcelona, dos direitos econômicos do atleta. f) 25/03/2014 (durante o curso da fiscalização) N&N Consultoria e o Neymar Jr. efetivaram um distrato do primeiro contrato celebrado em 27/04/2011. Sustenta que a diferença de datas em diversos contratos dos citados acima demonstra que tais documentos foram antedatados. Alega que quando o contribuinte se defendeu das acusações de alterações de datas nos contratos da Neymar Sport, teria alegado que não havia intenção de fraude porque, naquela época, pretendiase apenas assegurar o vínculo do jovem Neymar Jr. (14 anos) com o Santos. Questiona a justificativa para os demais documentos antedatados. V.1 – Da interposição da N&N Consultoria Alega que o primeiro indício para caracterizar a artificialidade da N&N Consultoria seria o fato de o capital social da referida pessoa jurídica somente ter sido integralizado em 21/12/2011, ou seja, após toda a negociação com o Barcelona. Ressalta, ainda, que os recursos para a integralização do capital social teriam sido disponibilizados pela Neymar Sport, no que seria uma demonstração de confusão patrimonial entre as empresas do Grupo Neymar. Fl. 16557DF CARF MF 48 O segundo ponto que levanta seria a manipulação de dados nos documentos assinados pela N&N Consultoria, a fim de inserir o CNPJ – conforme anteriormente explicitado. Reafirma que se trata de fraude documental, que torna os documentos nulos, em virtude da configuração de simulação – nos termos do art. 167 do Código Civil. Em relação ao empréstimo, celebrado entre a N&N Consultoria e o Barcelona, em 06/12/2011, no valor de 10 milhões de euros, a autoridade fiscal alega que configuraria um adiantamento referente à transferência do jogador Neymar Jr. ao Barcelona. Repisa a clausula indenizatória, reafirmando que o empréstimo seria uma simulação, pois uma parcela do valor de 40 milhões de euros, o equivalente a 10 milhões de euros, seria “paga” via compensação do empréstimo contraído pela N&N Consultoria junto ao Barcelona. Ou seja, seria uma forma de encontro de contas. Atenta para a cláusula quarta do contrato, a qual previa a obrigação da N&N Consultoria de ressarcir o Barcelona, que serviria como um retorno dos recursos financeiros para o Barcelona, caso o contrato não fosse cumprido. Nesse contexto, argumenta que há uma formatação muito clara para o acordo estabelecido entre as partes, com dois cenários bem distintos: (a) caso o negócio fosse finalizado satisfatoriamente, o “empréstimo” seria quitado via compensação; ou (b) surgindo algum evento imprevisto, que impedisse a transferência do atleta para o Barcelona, a N&N Consultoria deveria “ressarcir” o clube espanhol. No primeiro cenário, apresentariamse elementos típicos de um “empréstimo”, mas no segundo cenário ficaria claro que o ressarcimento, significaria a quitação do “empréstimo” – e não mais uma obrigação assumida pela N&N Consultoria. Partindo dessa premissa, ficaria evidente que o repasse inicial de 10 milhões de euros, que as partes preferiram denominar “empréstimo”, consiste em uma antecipação do valor estipulado para a transferência do atleta para o Barcelona. Não obstante, destaca mais um elemento, indicado pela autoridade fiscal, que reforçaria a descaracterização do “empréstimo”, qual seja: o seguro contratado N&N Consultoria, e que teria sido custeado pelo Barcelona, a fim de se precaver em caso de sinistros envolvendo o jogador Neymar Jr., que serviria para resguardar o Barcelona de eventuais prejuízos, notadamente por já ter investido 10 milhões de euros para contar com o atleta em seu plantel de jogadores. Nesse ponto, a autoridade fiscal questiona, com razão, a existência de uma apólice de seguro para cobrir riscos que já estariam cobertos pela obrigação, assumida pela N&N, de ressarcir os 10 milhões de euros empregados pelo Barcelona. Em outras palavras, alega que o “empréstimo” seria inevitavelmente quitado, mas não com recursos da própria N&N, pois ou haveria uma compensação ou o “empréstimo” seria quitado com a apólice de seguro contratada pela N&N Consultoria e custeada pelo Barcelona. Este seria o motivo para a autoridade fiscal ter considerado a natureza jurídica do valor recebido pela N&N como “adiantamento de parte do valor pactuado com o atleta para ter a preferência na sua futura contratação”. Alega outra evidência da artificialidade da N&N Consultoria baseandose no fato que esta não ter contratado nenhum funcionário até 13/09/2013, conforme informações extraídas da GFIP de 12/2013 – o que não teria sido contestado. Fl. 16558DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 26 49 VI – Do conceito de simulação na esfera tributária: configuração de negócio jurídico simulado com a intenção de burlar o fisco Neste tópico, a PGFN tece considerações acerca do instituto da simulação no âmbito tributário, destacando a necessidade da perfeição da vontade manifestada cujos vícios acarreta a invalidade do ato jurídico. Cita art.167 do Código Civil. Sustenta que o desfazimento do negócio simulado é medida desnecessária no âmbito da Administração Tributária, pois é suficiente reconhecer que houve a invalidade para dar o adequado tratamento ao verdadeiro negócio ocorrido. Cita os arts. 109, 118 e 149, VII, todos do CTN. Alega que mesmo que, a princípio, pudesse haver uma “coincidência” entre a intenção das partes e os atos jurídicos formalizados, ainda assim tais atos poderiam não surtir efeitos jurídicos tributários. Ou seja, mesmo havendo compatibilidade formal com as normas civis, o ato não surtiria efeitos tributários se restasse evidenciada a finalidade preponderante de escapar de uma tributação específica. Cita jurisprudência do CARF. Deste modo, conforme já estaria pacificado na jurisprudência do CARF, os efeitos tributários não seriam definidos simplesmente pelos atos formalmente praticados. Notadamente quando identificada a simulação, situação na qual os atos meramente formais não podem ser opostos ao Fisco. Assim, argumenta que ao caso examinado deve ser conferido o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. VII – Da aplicação da multa qualificada de 150% Cita o inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e sustenta que o Fisco, em razão dos fatos ocorridos, tem um interesse a ser protegido (um crédito a haver) que é impedido ou frustrado pela conduta do contribuinte fraude. Alega que, no que diz respeito especificamente à fraude, os documentos antedatados são prova mais do que suficiente da simulação. Com efeito, houve claramente a união de vontades direcionada para o planejamento tributário abusivo, qual seja: utilização de pessoas jurídicas de forma artificial e abusiva, com o notório propósito de redução de carga tributária. VIII – Da solidariedade em relação aos sócios: aplicabilidade do inciso I do art. 124 do CTN Argumenta que a responsabilidade tributária solidária exsurge quando o responsável é chamado para adimplir o crédito tributário concomitantemente com o contribuinte, arcando, independentemente deste, com o pagamento integral do crédito tributário. Cita o art. 124 do CTN e sustenta que, o inciso I disporia sobre a solidariedade quando os sujeitos estão na mesma relação obrigacional. Neste caso, haveria um interesse comum das pessoas que participam da situação que origina o fato gerador para, conseqüentemente, passarem à condição de devedores solidários. Fl. 16559DF CARF MF 50 Destaca que a economia fiscal obtida com os atos simulados teria beneficiado tanto os sócios quanto o atleta Neymar Jr., pois o patrimônio construído por meio da exploração dos direitos ligados ao atleta acabou sendo revertido em benefício de todos. IX – Da impossibilidade de aproveitamento do IRRF no caso dos autos O contribuinte sustenta que os recolhimentos de IR feitos pelas empresas do Grupo Neymar deveriam ser abatidos da exigência consolidada nos presentes autos. No entanto, a pretensão da contribuinte não merece prosperar. Isso porque não há previsão legal para converter o presente processo administrativo, no qual se discute a legalidade do lançamento realizado, em procedimento específico de compensação. Para que isso fosse possível, seria necessário existir previsão legal expressa nesse sentido, o que não é o caso. Dessa forma, após o encerramento do presente processo administrativo, havendo crédito de IR a ser restituído ou compensado, caberá à Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração de Bens instaurar o pertinente procedimento de compensação, via declaração de compensação a ser entregue à Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Ante o exposto, requer que seja negado provimento ao recurso voluntário interposto pela contribuinte. É o relatório. Fl. 16560DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 27 51 ÍNDICE A) TEMPESTIVIDADE B) PRELIMINARES B.1) Erro de sujeição passiva B.2) Nulidade por falta de motivação legal B.3) Retroatividade Benigna da MP 690/15 B.4) Nulidade da exigência fiscal sobre receitas que já foram tributadas pela pessoa jurídica B.5) Reconhecimento dos tributos pagos em 2014 e 2015 C) RAZÕES DE MÉRITO C.1) Omissão de rendimentos do trabalho sem vinculo empregatício e de fontes situadas no exterior, relativos a serviços de publicidade, tributados indevidamente na Neymar Sport C.1.1) Contrato de direito de imagem: Neymar Jr. x Neymar Sport 11/05/2006 C.1.2) Contrato de direito de imagem: Neymar Jr. x Neymar Sport 01/04/2009 C.1.2.1) Objeto: Cessão contratual x direito de imagem C.1.2.2) Remuneração: Contrato Gratuito C.1.2.3) Formalidades: Registro Público C.1.3) Contrato de direito de imagem: Neymar Sport x Santos10/05/2006 C.1.4) Contrato de direito de imagem: Neymar Sport x Santos19/08/2010 C.1.5) Validade dos contratos de direito de imagem com terceiros C.1.5.1) Serviços personalíssimos x exploração por pessoa jurídica C.1.5.2) Substância da Neymar Sport C.1.5.3) Contratos firmados com terceiros e Neymar Jr./Neymar Sport/Santos: a) Red Bull b) Johnson Controls Bateria Heliar c) Volkswagen do Brasil d) Universo dos Livros e) AMBEV f) Dentsu/Panasonic g) Banco Santander h) Glaxosmithline i) Lupo j) HWT Promoções Esportivas l) Globo Comunicações m) CSU Cardsystem n) Claro S/A o) Tots Toys/Rede Bom dia p) Beats electronics C.2) Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos do direito de preferência/direitos econômicos futuros pagos pelo Barcelona tributados na N&N Consultoria C.2.1) Contrato de consultoria esportiva: N&N Consultoria x Neymar Jr. 27/04/2011 C.2.1.1) Simulação: Data do contrato x emissão do CNPJ Fl. 16561DF CARF MF 52 C.2.1.2) Vontade e intenção das partes C.2.1.3) Formalidades: Registro Público C.2.2) Contrato de opção de contratação futura: N&N Consultoria x Barcelona 15/11/2011 C.2.2.1) Objeto: Cessão de direitos econômicos futuros C.2.3) Empréstimo entre Barcelona e N&N Consultoria C.2.4) Indenização recebida pela N&N Consultoria C.2.5) Substância da N&N Consultoria C.3) Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, do trabalho com vínculo empregatício pagos pelo Barcelona a Neymar Sport; N&N Consultoria e N&N Administração C.3.1) Contrato de Agencia: Barcelona x Neymar Sport C.3.2) Contrato de Scouting/Arrendamento de serviços prof.: Barcelona x N&N Consultoria C.3.3) Contrato de Representação e Gestão: Barcelona x N&N Consultoria C.3.4) Contrato de cessão de uso de imagem: Neymar Sport x N&N Administração C.3.5) Contrato de cessão de uso de imagem: Barcelona x N&N Administração C.4) Qualificação da Multa de Ofício C.5) Responsabilidade Solidária C.5.1) Art. 124, I do Código Tributário Nacional C.5.2) Fato gerador x Interesse comum C.6) Concomitância entre as multas de ofício e isolada C.7) Compensação de crédito de pessoa jurídica e pessoa física C.8) Erro na base de cálculo D) CONCLUSÕES FINAIS Fl. 16562DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 28 53 Voto Vencido Conselheira Bianca Felícia Rothschild Relatora Tratase de lançamento de ofício em face do contribuinte NEYMAR DA SILVA SANTOS JÚNIOR, relativo ao Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) dos exercícios 2012, 2013 e 2014 (anoscalendário 2011, 2012 e 2013), em que está sendo exigido do contribuinte o recolhimento de crédito tributário no valor de R$188.820.129,25, sendo: Imposto – R$63.591.796,06 Juros de Mora (calculados até 05/2015) – R$10.282.883,82 Multa de Ofício – R$95.387.694,09 Multa Isolada – R$19.557.755,28 Conforme descrição dos fatos e enquadramento legal constantes do Auto de Infração (AI – fls. 7.236/7.258) e do TDF (fls.7.040/7.234), que acompanham e são parte integrante do AI, foram apuradas as seguintes infrações: 1. Omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício relativos aos serviços de publicidade não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente na empresa Neymar Sport e Marketing S/S Ltda. (Neymar Sport); 2. Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos dos serviços de publicidade não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente na empresa Neymar Sport; 3. Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos do direito de preferência, pagos pelo Barcelona Futebol Clube, não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente na empresa N&N Consultoria Esportiva e Empresarial Ltda. (N&N Consultoria); 4. Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos do trabalho com vínculo empregatício (contrato de agência, scouting e direitos de imagem), pagos pelo Barcelona Futebol Clube, não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente nas empresas Neymar Sport; N&N Consultoria e N&N Administração de Bens, Participações e Investimentos Ltda. (N&N Administração). 5. Falta de recolhimento do IRPF, devido a título de carnêleão, ensejando a exigência da Multa Isolada. As autoridades fiscais incluíram no pólo passivo, como responsáveis solidários pelo crédito tributário constituído, Neymar da Silva Santos e Nadine Gonçalves da Silva Santos, pais do contribuinte, e as empresas Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração, que têm como únicos sócios os pais do contribuinte, em razão de entenderem estar caracterizado o interesse comum e a atuação conjunta de todos nas situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias. Fl. 16563DF CARF MF 54 A exigência da multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, foi justificada pelos autuantes tendo em vista a alegação de ocorrência de sonegação, fraude e conluio nos negócios perpetrados. A) TEMPESTIVIDADE O recurso voluntário é TEMPESTIVO, visto que o recorrente foi intimado da decisão no dia 17 de março de 2016 e interpôs recurso voluntário no dia 18 de abril de 2016. O recurso atende também às demais condições de admissibilidade, merecendo, portanto, ser ainda CONHECIDO. B) PRELIMINARES Previamente à analise das preliminares, cabe esclarecer que o recorrente, Neymar da Silva Santos Júnior, popularmente conhecido como Neymar Jr., é um futebolista brasileiro, reconhecido mundialmente por suas conquistas profissionais. B.1) Erro na identificação do sujeito passivo A defesa do contribuinte sustenta que o lançamento teria se baseado na tese de que são personalíssimos e intransferíveis os direitos cedidos por Neymar Jr. às empresas Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração. A natureza personalíssima e a intransferibilidade de tais direitos teria sido, portanto, o principal fundamento para a reclassificação para a pessoa física de Neymar Jr. dos rendimentos auferidos pelas pessoas jurídicas acima referidas em face de tal cessão. De acordo com este entendimento, as pessoas jurídicas mencionadas teriam sido interpostas com a finalidade de reduzir a carga tributária de Neymar Jr., quando na verdade, no entendimento das autoridades fiscais, os rendimentos deveriam ter sido redirecionados ao mesmo. No entanto, aduz a defesa que Neymar Jr. não teria recebido qualquer rendimento advindo das empresas citadas, ou seja, não seria ele o beneficiário efetivo dos rendimentos1. Alega, ademais, que os supostos fatos geradores ocorreram após a edição da Lei nº 11.196/05, cujo art. 129 teria determinado a legitimidade da tributação, na pessoa jurídica, de rendimentos advindos de cessão de uso de direito de imagem de pessoa física. Sobre as alusões de simulação e falta de substância na constituição das empresas envolvidas, a defesa do contribuinte assevera que a estrutura operacional das mesmas teria evoluído contando hoje com quase 50 funcionários, prédio dedicado às suas atividades, contabilidade regular e inúmeros contratos. Com base em tais argumentos, sustenta a defesa ainda, que o lançamento fiscal seria nulo, pois teria incorrido em erro na eleição do sujeito passivo. 1 A legislação tributária traz o conceito de beneficiário efetivo no § 1º do artigo 26 da Lei nº 12.249/2010, segundo o qual “considerarseá como efetivo beneficiário a pessoa física ou jurídica não constituída com o único ou principal objetivo de economia tributária que auferir esses valores por sua própria conta e não como agente, administrador fiduciário ou mandatário por conta de terceiro”. Embora este dispositivo seja específico no que se refere à dedutibilidade de certas despesas pagas para o exterior, pode ser utilizado aqui por analogia. Fl. 16564DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 29 55 Por sua vez, a PGFN defende que o caso dos autos retrata a utilização abusiva de pessoas jurídicas no intuito de retirar a incidência tributária da pessoa física. Nessas situações, o trabalho das autoridades fazendárias seria justamente o de identificar o verdadeiro sujeito passivo tributário, diferente daqueles elegidos formalmente pelos contribuintes, mediante subterfúgios artificiais e, no caso dos autos, também fraudulentos. *** No que se refere à preliminar de erro de identificação de sujeito passivo, a defesa do contribuinte se baseia, fundamentalmente, nos argumentos de que Neymar Jr. não seria sócio das empresas envolvidas, quais sejam, Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração, e que não há provas nos autos de que ele teria recebido qualquer benefício econômico advindo das empresas. De fato, o argumento de que Neymar Jr. não era sócio das empresas acima citadas é facilmente comprovado pela análise dos respectivos atos constitutivos das mesmas, tais quais indicam, igualmente para todas, que seus únicos sócios são as pessoas físicas de Neymar da Silva Santos e de Nadine Gonçalves da Silva Santos, pais do atleta. No que se refere ao recebimento de benefício econômico, vale destacar que a própria PGFN confirma que nenhum pagamento teria sido feito pelas empresas mencionadas a Neymar Jr., conforme se extrai dos seguintes trechos das contrarrazões (fls 16285 e segs): Nesse ponto, chega a ser inacreditável que o recorrente alegue que as pessoas jurídicas interpostas não ofereceram nenhum benefício econômico ao atleta. Por certo, não sendo sócio ou empregado das acima citadas pessoas jurídicas, era de se esperar que não houvesse nenhum pagamento formal ao atleta. Ademais, como os contratos de cessão de uso de imagem foram todos celebrados de forma não onerosa – seja por inexistir previsão de pagamento no momento da cessão ou qualquer outra remuneração futura do jogador –, também não seriam encontrados registros de repasses a título de direito de imagem. Não obstante, são justamente esses elementos que demonstram o absurdo de se imaginar que o atleta não teve nenhum proveito econômico. Com efeito, para que a tese do recorrente faça sentido, terseia que vislumbrar a seguinte situação: a maior parte do potencial econômico do jogador foi transferida a terceiros, gratuitamente, sem qualquer vantagem ao jogador. O atleta não somente concordou com isso, no momento da contratação, mas permanece satisfeito com a sua situação até a presente data. Assim, temos um caso singular de atleta de alto rendimento altruísta, que concorda em trabalhar, participar de campanhas publicitárias, ser cobrado por resultados, mesmo sabendo que parte substancial dos rendimentos auferidos por sua causa são totalmente destinados a terceiros, sem qualquer contrapartida a ele. Abstraindo a alegação despropositada do recorrente, importante frisar que o proveito econômico se encontra justamente na redução significativa da carga tributária que o Neymar Jr. Fl. 16565DF CARF MF 56 conseguiu, ao interpor diversas pessoas jurídicas para receber rendimentos que são de sua titularidade. Além disso, relevante destacar que a autoridade fiscal não se baseou apenas em “matérias sensacionalistas”, mas em dados extraídos dos documentos contábeis e fiscais das pessoas jurídicas utilizadas pelo GRUPO NEYMAR. Apenas para exemplificar, citase o iate adquirido por R$ 15 milhões, que consta do ativo nãocirculante da Neymar Sport. Apesar do esforço do recorrente, fica difícil aceitar a inexistência de proveito econômico para o atleta, ainda mais quando se verifica que este usufrui normalmente de bens adquiridos em virtude de pagamentos vinculados a sua pessoa – a título de direito de imagem. Pensar em sentido contrário seria admitir que a Neymar Sport é quem utiliza o iate, para atingir os seus objetivos sociais, ou que os sócios da referida pessoa jurídica – os pais do jogador – teriam a prerrogativa de proibir o atleta de utilizar o mencionado iate. O mesmo raciocínio vale para todos os demais bens adquiridos e registrados em nome das pessoas jurídicas interpostas, cujo propósito era exatamente esse: fazer a blindagem patrimonial do atleta, de modo que nenhum bem fosse vinculado à pessoa física do jogador Neymar Jr.(grifei) Pela leitura dos trechos acima, notase que a PGFN admite que não há transferência efetiva a Neymar Jr. de nenhum numerário advindo das empresas que, supostamente, teriam sido criadas para obter um tratamento tributário mais favorável. A PGFN alega, no entanto, conforme os mesmos trechos acima reproduzidos, que o benefício econômico de Neymar Jr. restaria caracterizado através de: i) redução significativa da carga tributária lograda pelo mesmo ao interpor diversas pessoas jurídicas para receber rendimentos que são de sua titularidade e ii) usufruto de bens adquiridos pelas empresas envolvidas com os rendimentos vinculados à sua pessoa (ex: veículos de luxo e iate). A comprovação de que Neymar Jr. não era sócio e nem recebeu qualquer numerário das empresas Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração, induz, em uma análise preliminar, à conclusão de que houve erro na identificação do sujeito passivo, o que geraria a nulidade do lançamento. Tal conclusão estaria baseada, entre outros, no argumento de que, como se depreende da legislação tributária2, pessoas físicas são tributadas sob o regime de caixa, ou seja, somente quando os rendimentos tenham sido efetivamente disponibilizados a estas. Neste sentido, a CoordenaçãoGeral do Sistema de Tributação (COSIT), na Solução de Consulta Interna nº 8/2013, já pronunciou seu entendimento de que o erro na identificação do sujeito passivo ocorre quando há imprecisão no confronto entre a norma tributária com o fato jurídico tributário em um dos elementos do consequente da regramatriz de incidência, neste caso, qual seja, o pessoal. Vejamos: 10.1. No erro de direito há incorreção no cotejo entre a norma tributária (hipótese de incidência) com o fato jurídico tributário em um dos elementos do consequente da regramatriz de 2 Art. 3º, 4º e 8º da Lei n.º 9.250/95; Art. 12A da Lei n.º 7.713/88; nos arts. 75 e 718 do Decreto nº 3.000/99. Fl. 16566DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 30 57 incidência, qual seja, o pessoal. Há erro no atonorma. É vício material e, portanto, impossível de ser convalidado. 10.2. Desse modo, o erro na interpretação da regramatriz de incidência no que concerne ao sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o contribuinte como o responsável tributário) gera um lançamento nulo por vício material, não se aplicando a regra especial de contagem do prazo decadencial do art. 173, II, do CTN. Noutro giro, não obstante o acima, temos que o inciso I do artigo 121 do Código Tributário Nacional (CTN) define que o sujeito passivo é aquele que mantém relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador. Vejamos: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz se: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;(grifei) A verificação da relação direta e pessoal entre o contribuinte e a situação sobre a qual se constitui o fato gerador é competência da autoridade administrativa conforme art. 142 do CTN. Diz o referido artigo: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.(grifei) Neste sentido, a PGFN alega que Neymar Jr. seria o sujeito passivo dos fatos geradores imputados pelas autoridades fiscais por ter relação pessoal e direta com os mesmos. Este seria o embasamento legal para que o mesmo fosse, desta forma, inserido no pólo passivo do presente lançamento na qualidade de contribuinte. Deveras, tendo em vista que as transações narradas no TDF possuem evidente conexão com Neymar Jr., não é possível, em sede de preliminares, reconhecer de plano que não há, de fato, relação pessoal e direta do mesmo com a situação que constituiu os fatos geradores imputados pelas autoridades fiscais, apesar de ser possível se constatar facilmente que Neymar Jr. não é sócio das empresas Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração e que não recebeu qualquer benefício econômico advindo das mesmas. Notese, destarte, que esta preliminar não cuida de reconhecer a sujeição passiva de Neymar Jr. em relação à realização dos fatos geradores e consequentes penalidades que lhe são imputadas pelo auto de infração. Apenas e tão somente se está decidindo que esta matéria será analisada, mais detidamente, nas razões de mérito, à luz de cada uma das transações descritas no TDF, conforme se procederá adiante. Fl. 16567DF CARF MF 58 Dessa forma, voto pelo indeferimento do pedido de anulação integral do auto de infração com base nas alegações de erro na eleição de sujeito passivo, ressalvando a possibilidade de decidir com base neste fundamento em relação à imputações específicas feitas a Neymar Jr. quando da análise de mérito. B.2) Nulidade por falta de motivação legal A defesa do contribuinte aduz que não haveria, na descrição do auto de infração, indicação de fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica. A base legal mencionada seria genérica em relação à tributação da pessoa física. Neste sentido, não haveria elementos que permitiriam concluir se a desconsideração decorre do art. 116 do CTN, artigo 50 do Código Civil, ou de responsabilidade tributária com base no art. 135 e 137 do CTN. A defesa do contribuinte defende, dessa forma, a nulidade do auto de infração por ausência de fundamentação legal e porque o lançamento estaria abalizado em normas de caráter genérico. Por sua vez, a PGFN defende que não existiria a alardeada omissão da autoridade fiscal. Menciona que a autoridade fiscal apontou os fundamentos fáticos e jurídicos da simulação – ressalta a citação expressa do art. 167 do Código Civil – de modo que as alegações de omissão, trazidas na peça recursal, mostramse totalmente impertinentes. A PGFN defende que, em nenhum momento, a pretensão da autoridade fiscal foi de aplicar o art. 50 do Código Civil e que o caso dos autos retrata a utilização abusiva de pessoas jurídicas no intuito de retirar a incidência tributária da pessoa física. Para isso, não teria sido necessário que a autoridade fiscal decretasse a desconsideração da personalidade jurídica, cabendo a ela apenas indicar o verdadeiro contribuinte e, no máximo, os responsáveis solidários. De acordo com a PGFN, esse entendimento encontraria respaldo na jurisprudência do CARF, que tem privilegiado a substância sobre a forma, ao contrário da defesa do contribuinte, que pretenderia que fosse dada prevalência aos aspectos meramente formais. *** A desconsideração de personalidade jurídica estaria configurada, conforme alegações da defesa do contribuinte, na medida em que as autoridades fiscais imputam responsabilidade solidária aos pais de Neymar Jr. que, na qualidade de sócios das empresas Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração, conforme aduzido pelas autoridades fiscais, em conjunto com o jogador, seriam os responsáveis diretos pelas infrações praticadas e que teriam se utilizado da interposição fraudulenta das mencionadas empresas, que, como arguido, sequer possuiriam estrutura operacional para desenvolver propriamente suas atividades. Verificase que não há nos autos quaisquer contratos, excetuado os contratos sociais das empresas, que tenham sido assinados pelas pessoas físicas de Neymar da Silva Santos ou Nadine Gonçalves da Silva Santos. Do contrário, todos os contratos foram assinados na qualidade de representantes legais das empresas Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração. Dessa forma, confirmase que a atribuição de responsabilidade a tais pessoas físicas se dá unicamente por serem sócios das empresas envolvidas. Fl. 16568DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 31 59 A inclusão no pólo passivo dos pais de Neymar Jr., na qualidade de sócios das empresas acima mencionadas, com base nos argumentos de abuso de personalidade jurídica, desvio de finalidade e confusão patrimonial, significa, na prática, uma desconsideração da personalidade jurídica para fins fiscais. A aplicação do artigo 124, I do CTN, invocado pelas autoridades fiscais no auto de infração para imputar responsabilidade solidária aos pais do atleta, exclusivamente, não pode ser utilizada como fundamento legal para que as pessoas jurídicas envolvidas sejam desconsideradas e não há na descrição do auto de infração outra fundamentação que permitisse que tais sujeitos passivos sejam imputados pessoalmente. Mesmo diante da análise detalhada dos autos, não há elementos que levem a uma conclusão sobre a base legal na qual teriam se fundamentado as autoridades fiscais para afastar as pessoas jurídicas e imputar os respectivos sócios como sujeitos passivos. Conforme mencionado, entre os principais argumentos trazidos pelas autoridades fiscais para o afastamento das pessoas jurídicas estão o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, vejamos (fls. 7214 e 7228): 6 – DOS FUNDAMENTOS DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA 6.1.1 – DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – DESVIO DE FINALIDADE Conforme exaustivamente demonstrado ao longo deste termo, os integrantes do grupo Neymar elaboraram vários contratos simulados (antedatados), confeccionados sob medida, de forma casuística, com o objetivo único de transferir, de forma indevida, responsabilidades tributárias do atleta para as pessoas jurídicas do grupo (N&N e Neymar Sport), visando economia tributária (redução no pagamento dos tributos devidos). 6.1.5 – DA CONFUSÃO PATRIMONIAL Por confusão patrimonial devese entender a ausência de distinção entre o patrimônio social e o patrimônio de um, alguns ou todos os sócios, refletindo a falta de uma nítida separação entre a massa patrimonial da sociedade e aquela do(s) sócio(s). Já vimos que bens móveis e imóveis, adquiridos com a prestação de serviços personalíssimos do atleta, foram blindados em nome de outras pessoas (físicas e jurídicas) integrantes do grupo Neymar. Também restou comprovado que TODOS os rendimentos tributáveis auferidos pelos pais do atleta são oriundos das pessoas jurídicas do grupo (N&N, Neymar Sport e N&N Adm. de Bens). Eles não obtiveram, no período fiscalizado, quaisquer outros rendimentos tributáveis. (...) Com efeito, a confusão patrimonial é comum em grupos econômicos, pois os recursos são utilizados de acordo com a conveniência das pessoas envolvidas, sem levar em consideração Fl. 16569DF CARF MF 60 o princípio da entidade, no qual deveria existir uma diferenciação entre o patrimônio de cada indivíduo no universo do patrimônio do grupo. Verificase que, na prática, o lançamento imputa responsabilidade solidária a sujeitos passivos pessoas físicas por entender que houve abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Sabese que os argumentos nos trechos reproduzidos acima são exatamente os requisitos de necessária verificação para aplicação do art. 50 do Código Civil e consequente configuração da desconsideração da personalidade jurídica. Vejamos: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (grifei) No entanto, a simples literalidade do artigo citado permite verificar que tal dispositivo é de aplicação exclusiva do poder judiciário, ou seja, não poderia ser utilizado como base para fundamentar o lançamento fiscal em questão, por interpretação a contrario sensu do artigo citado, sob pena de usurpação de competência do judiciário. Mesmo que a intenção da autoridade fiscal não tenha sido a de se basear no artigo 50 para desconsiderar a personalidade jurídica das empresas envolvidas, não há elementos nos autos que permitiriam concluir se a desconsideração decorre do art. 116, 135 ou 137 do CTN. O que se infere, no fim das contas, é que houve, de forma prática e sem fundamentação legal para tal, a desconsideração da personalidade jurídica das empresas envolvidas para fins de atingir as pessoas físicas dos sócios, embora a fiscalização e autoridades fiscais de primeira instância defendam o contrário. Concluo que, considerandose os fundamentos do TDF visàvis o artigo 50 do Código Civil, voto pela nulidade do lançamento realizado, seja pela usurpação de competência do judiciário pelas autoridades administrativas fiscais, seja por claro erro na indicação dos pais do atleta como sujeitos passivos solidários, atropelandose a personalidade jurídica das empresas envolvidas. Conforme já citado acima, a COSIT, na Solução de Consulta Interna nº 8/2013, já pronunciou seu entendimento de que o erro na identificação do sujeito passivo, mesmo que solidário, gera nulidade do lançamento. Vale a pena relembrar o trecho pertinente: 10.2. Desse modo, o erro na interpretação da regramatriz de incidência no que concerne ao sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o contribuinte como o responsável tributário) gera um lançamento nulo por vício material, não se aplicando a regra especial de contagem do prazo decadencial do art. 173, II, do CTN. (grifei) Poderiase, ainda, alegar que a ausência de fundamento para desconsideração da personalidade jurídica invalidaria o auto de infração pois estaríamos diante de afronta aos princípios de ampla defesa e contraditório, princípios fundamentais garantidos pela Constituição Federal. Fl. 16570DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 32 61 A nulidade no processo administrativo fiscal com base neste argumento encontrase disciplinada nos artigos 59 do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (grifei) O ilustre Professor Sergio André Rocha analisou a interpretação desses dispositivos nos seguintes termos: “No que se refere a estes últimos, ou seja, aos atos que ostentem conteúdo decisório, implica ainda a nulidade do processo a preterição do direito de defesa. Ou seja, caso seja proferida determinada decisão no âmbito do processo administrativo fiscal sem que se tenha resguardado o direito do contribuinte de participar ativamente do processo, será nula a decisão, por violação do princípio do devido processo legal e seus corolários. Nessa ordem de ideias, acarretam a nulidade da decisão, pelo cerceamento do direito de defesa do contribuinte, por exemplo: (a) a falta de motivação do auto de infração ou da decisão proferida em instância inferior, para o que se exige a explicitação clara das razões de fato e de direito que levaram à pratica de determinado ato pela Administração Fazendária; (b) a falta de intimação do contribuinte acerca de ato processual sobre o qual deveria manifestarse; (c) a injustificada negativa da Autoridade Julgadora a proceder às diligências e perícias necessárias para a elucidação da questão; (d) a nãoapreciação dos argumentos jurídicos sustentados pelo contribuinte em sua impugnação, etc.”.(grifei) 3 Tendo em vista as considerações acima, em relação à preliminar de nulidade ora debatida, defiro o pedido da defesa. B.3) Retroatividade Benigna da MP 690/15 3 ROCHA, Sergio André. Processo Administrativo Fiscal: Controle Administrativo do Lançamento Tributário. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 386387 Fl. 16571DF CARF MF 62 Alega a defesa do contribuinte que, com a edição da Medida Provisória nº 690/15 (MP 690/15), a Fazenda Nacional admitiria expressamente (art. 8º) a exploração de direito de imagem por meio de pessoa jurídica constituída para este fim. A defesa do contribuinte, desta forma, requer a aplicação do artigo 106, a, do CTN, de forma que se possa aproveitar o estabelecido no art. 8º da MP 690/15 (lei posterior) em relação aos fatos geradores analisados no presente processo (fatos pretéritos). Argumenta que, embora a MP mencionada não tivesse sido convertida em lei, vigorou ela por 120 dias, fato que permitiria a aplicação da retroatividade benigna com base em tal dispositivo legal. *** Entendo que a edição da MP 690/15 corroborou a possibilidade de exploração do direito patrimonial de imagem através de pessoa jurídica, possibilidade esta que, no caso de atletas, já estava consagrada pelo art. 87A incluído pela Lei nº 12.395/11 na Lei nº 9.615/98. O art. 8º da MP 690/15 determinou que as receitas decorrentes da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular ou o sócio da pessoa jurídica, deveriam ser adicionadas à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem a aplicação dos percentuais do lucro presumido definidos no art. 15 da Lei 9.249/95. Ou seja, a inovação proposta seria apenas em relação à forma de tributação a que seriam submetidas as receitas decorrentes de tal exploração no caso de pessoas jurídicas cujo direito explorado pertenceria ao titular ou sócio da mesma. A justificativa da inserção do mencionado art. 8º constante da exposição de motivos da referida medida provisória claramente tomou como premissa a licitude da constituição, por profissionais que exploram economicamente a sua imagem, de pessoas jurídicas com o objetivo de gestão dos seus próprios direitos personalíssimos. 4 No entanto, quando da conversão da MP 690/15 na Lei nº 13.241/15, o projeto de lei de conversão do Senado Federal – PLC nº 26/2015 – rejeitou o teor do artigo 8º. Saber se determinado artigo, que foi expressamente rejeitado pelo Poder Legislativo, quando da análise da conversão em lei da respectiva medida provisória, integra o ornamento jurídico para fins de retroatividade benigna é fundamental e envolve questão constitucional, pois demanda análise do art. 62, § 3º e § 11 da Constituição Federal, que assim estabelece: Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetêlas de imediato ao Congresso Nacional. (...)§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso 4 EM nº 00117/2015 MF. O segundo ponto deste projeto diz respeito à tributação incidente sobre a cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular ou o sócio da pessoa jurídica. Atualmente, diversos profissionais constituem pessoas jurídicas para o recebimento dos rendimentos de cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz (personalíssimos). Esses rendimentos podem estar sujeitos ao percentual de presunção quando a empresa opta pela tributação com base no lucro presumido. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20152018/2015/Exm/ExmMP%20690 15.pdf Fl. 16572DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 33 63 Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (...) § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservarseão por ela regidas. (grifei) Considerando que as relações analisadas no presente processo: (i) não foram constituídas durante a vigência do art. 8º da referida MP 690/15; (ii) o artigo 8º não foi incluído na respectiva lei de conversão; (iii) o artigo 8º da MP 690/15 somente trata de questões relacionadas à exploração de direito de imagem, enquanto o presente lançamento cuida de outros temas; não é crível declarar nulidade da exigência fiscal por força da aplicação da norma referida, concomitantemente com o Art. 106, alínea "a" do CTN. Dessa forma, em relação à preliminar de aplicação da retroatividade benigna da MP 690/15, carece de razão a defesa do contribuinte, não sendo possível considerar nulo o lançamento. B.4) Nulidade da exigência fiscal sobre receitas que já foram tributadas pela pessoa jurídica A defesa do contribuinte se insurge contra a impossibilidade de compensação no lançamento fiscal sobre tributos que já teriam sido pagos pelas pessoas jurídicas envolvidas, conforme decisão recorrida. Argumenta que se a estrutura empresarial das pessoas jurídicas Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração foi considerada enganosa e inexistente, seria coerente então considerar como indevidos os tributos que teriam sido pagos por elas. Aduz a defesa do contribuinte que deveria ter sido exigido no lançamento apenas a parcela não recolhida de tributos cobrados, sob pena de confisco e enriquecimento sem causa do Erário. A defesa do contribuinte cita precedentes favoráveis do CARF no sentido de que seria possível a compensação/aproveitamento de tributos pagos pela pessoa jurídica pela pessoa física objeto do lançamento. *** Julgo que não se trata de questão a ser debatida em sede de preliminares, mas após enfrentado o mérito do presente processo administrativo. Com efeito, somente se poderá falar em compensação de tributos pagos pelas pessoas jurídicas envolvidas após confirmada a legalidade do lançamento. Por outro lado, ainda que se considere cabível o pedido de compensação formulado, isso não ocasionaria a nulidade da autuação ou da decisão recorrida. Ante o exposto, nego razão ao Recorrente, resguardandome, no entanto, ao direito de, após a análise dos fatos concretos nas razões de mérito adiante analisadas, decidir pela possibilidade do pleito compensatório pretendido pela defesa. Fl. 16573DF CARF MF 64 B.5) Reconhecimento dos tributos pagos em 2014 e 2015 A defesa do contribuinte alega que, na hipótese de prevalecer o lançamento, todos os rendimentos de 2014 e 2015 que teriam sido reconhecidos pelas empresas Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração também deveriam ser imputados a Neymar Jr. Considerando que Neymar Jr. teria passado à condição de residente na Espanha a partir de janeiro de 2014, os tributos que teriam sido pagos pelas empresas em 2014 e 2015 teriam sido recolhidos indevidamente no Brasil, devendo o Fisco brasileiro promover sua restituição. Neste sentido, a defesa do contribuinte requer que os tributos pagos pela autuação sejam também incluídos na compensação de ofício, caso o lançamento prevaleça. A PGFN alega que os anoscalendário de 2014 e 2015 não teriam sido objeto do lançamento e que o pedido formulado pelo contribuinte é incompatível com o rito do presente processo administrativo. Ademais, sustenta a PGFN que a matéria não é tão simples quanto a defesa do contribuinte tenta fazer parecer, isto é, que o que seria devido na Espanha poderia ser calculado a partir de uma simples correlação do que foi pago no Brasil. Isso porque se o serviço foi prestado a residentes no Brasil, estes fariam a remessa ao prestador residente no exterior, o que ensejaria a cobrança de Imposto de Renda Retido na Fonte. Nessa perspectiva, não haveria a restituição direta, como a defesa do contribuinte alega que deveria ser reconhecida neste processo administrativo, que, frisa novamente, não trata desse assunto. *** Em relação à preliminar suscitada, carece de razão o Recorrente, não sendo objeto do presente processo a análise de fatos geradores ou tributos incorridos nos anos de 2014 e 2015, ainda que relativos a fatos geradores análogos. Desta forma, rejeito a preliminar suscitada. Para a hipótese de meus pares não comungarem de semelhante pensamento quanto ao deferimento da preliminar de nulidade, permitome proceder à análise das razões de mérito. C) RAZÕES DE MÉRITO Antes de adentrarmos nas razões de mérito, peço vênia para realizar um breve comentário sobre a singularidade do caso que se passa a analisar. Diferentemente dos casos análogos relativos a direito de imagem julgados por este colegiado, neste caso, o sujeito passivo autuado (Neymar Jr.) não recebeu qualquer benefício econômico advindo dos negócios jurídicos analisados no auto de infração. Tal afirmação advém do fato de que Neymar Jr. não possui relação societária com nenhuma das empresas do grupo, Neymar Sport, N&N Consultoria ou N&N Administração, sendo assim, não recebeu prólabore ou dividendos das mesmas e, ainda, do fato de que não foi comprovado pela fiscalização qualquer repasse financeiro a Neymar Jr. na qualidade de terceiro. Tanto a autoridade fiscalizadora quanto a PGFN reconhecem que Neymar Jr. não recebeu qualquer valor advindo das referidas empresas. Transcrevo, nesse sentido, trecho Fl. 16574DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 34 65 das contrarrazões (fl 16.286) "Por certo, não sendo sócio ou empregado das acima citadas pessoas jurídicas, era de se esperar que não houvesse nenhum pagamento formal ao atleta." A argumentação, levantada pela PGFN, de que o benefício colhido por Neymar Jr. seria a redução significativa da carga tributária pelas pessoas jurídicas constituídas por seus pais, data vênia, não se traduz em vantagem financeira para o próprio. E, ainda, a alegação de que Neymar Jr. teria usufruído de bens móveis (iate, veículos) e imóveis de luxo adquiridos pelas empresas envolvidas – mesmo que houvesse comprovação de tal alegação, o que não ocorreu – também não teria o condão de comprovar benefício financeiro. A constatação inequívoca de que Neymar Jr. não obteve benefício econômico dos negócios jurídicos alvejados pelo presente auto de infração é essencialmente importante porque permite concluir que o atleta promoveu por liberalidade a cessão de determinados direitos personalíssimos às empresas constituídas por seus pais e, consequentemente, dos rendimentos advindos da exploração de tais direitos. Considerando que os direitos em questão eram legitimamente cedíveis conforme a respectiva legislação de regência (objeto lícito), que a cessão munificente era a real intenção e vontade do atleta (agente capaz), que os contratos observaram forma não defesa em lei e que não houve qualquer lesão ao fisco, conforme se demonstrará pormenorizadamente a seguir, os negócios jurídicos são válidos (art. 104 CC/02), não havendo como se imputar, na grande maioria dos casos que serão a seguir analisados, infração tributária a Neymar Jr. Em poucas palavras, o processo em análise se traduz em legítimo acordo familiar, em que os rendimentos auferidos pela efetiva prática desportiva do futebol permaneceram com o atleta, enquanto que direitos personalíssimos correlatos à prática do futebol (i.e. direito de imagem e direitos federativos/econômicos) foram cedidos aos seus pais, que decidiram realizar a exploração dos mesmos através de pessoas jurídicas. Sem mais delongas, passo a analisar as razões de mérito. C.1) Omissão de rendimentos do trabalho sem vinculo empregatício e de fontes situadas no exterior, relativos a serviços de publicidade, tributados indevidamente na Neymar Sport. C.1.1) Contrato de direito de imagem: Neymar Jr. x Neymar Sport – 11/05/2006 Em 11/05/2006 foi celebrado entre Neymar Jr. e a Neymar Sport o primeiro Instrumento Particular de Contrato de Cessão de Direito (fls 9.970). Em relação a tal contrato, a fiscalização alega inconsistências em relação ao objeto contratual e sua data de celebração, caracterizandoo como simulado. Considerando que as infrações ora analisadas se referem a fatos geradores ocorridos nos anos de 2011 a 2013, e considerandose ainda a existência de um segundo contrato celebrado entre as mesmas partes, com o mesmo objeto, em 01 de abril de 2009, ou seja, posterior ao ano de celebração do contrato em tela específica, fica claro que o mais recente deve ser considerado legítimo para reger a relação das partes nos anos de 2011 a 2013. Fl. 16575DF CARF MF 66 Em outras palavras, mesmo que o contrato celebrado em 11/05/2006 seja considerado nulo em razão das alegações da fiscalização, tal nulidade somente geraria efeitos até 01 de abril de 2009, data em que se celebrou novo contrato entre as partes. Passo, desta forma, à análise do contrato de 01 de abril de 2009. C.1.2) Contrato de direito de imagem: Neymar Jr. x Neymar Sport – 01/04/2009 Em 01 de abril de 2009, foi celebrado entre o Neymar Jr. e a Neymar Sport o segundo Instrumento Particular de Contrato de Cessão de Direito, cujo teor dispõe: "O Atleta, neste ato, cede e transfere para a Neymar Sport e Marketing, todo e qualquer direito de sua imagem, a partir desta data até 31 de dezembro de 2020." C.1.2.1) Objeto: Cessão contratual x direito de imagem A fiscalização aduz que o direito à imagem não poderia ter sido cedido por Neymar Jr. à Neymar Sport, na forma do instrumento acima citado, uma vez que se trata de direito personalíssimo, inalienável e intransferível. Nesse sentido, argumenta que a execução dos contratos publicitários estaria vinculada ao desempenho pessoal do atleta, devendo ser executado por ele e não pela pessoa jurídica. Por tal, o atleta seria o verdadeiro titular dos rendimentos auferidos. Por seu turno, a defesa do contribuinte argumenta que a Constituição Federal/88 e Código Civil/02 amparariam a proteção aos direitos pessoais, incluindo o direito de imagem. Essa proteção consideraria os reflexos morais do direito de imagem, caracterizandoos como direitos personalíssimos e invioláveis. Por outro lado, o direito de imagem não se resumiria ao seu aspecto moral, mas também absorveria aspectos econômicos que seriam chamados de patrimoniais que, por sua vez, estariam disponíveis através de transferência, cessão ou licenciamento. Apesar das autoridades fiscais terem desconsiderado a natureza dos contratos de cessão de uso de imagem por entenderem ser este um direito de caráter personalíssimo, sem execução propriamente pela empresa, mas sim por Neymar Jr., a defesa do contribuinte alega ainda que o caráter pessoal seria intrínseco a qualquer prestação de serviço, pois ao se contratar qualquer pessoa jurídica o que se busca, na verdade, é a atuação do profissional (caráter personalíssimo), o que nem por isso resulta em uma atribuição do rendimento a tais pessoas físicas atuantes, mas sim às pessoas jurídicas contratadas. *** O direito à imagem se relaciona a uma das condições mais básicas e intrínsecas do ser humano, à projeção da personalidade, física ou moral, perante a sociedade. E é justamente na medida em que se caracteriza como direito personalíssimo, que tal direito possui sua inviolabilidade protegida por meio de indenização, conforme tutela da Constituição Federal/88 expressa nos incisos V e X do art. 5º: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Fl. 16576DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 35 67 V é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;(grifei) Considerando a imagem como inerente e, portanto, indissociável da figura humana, o Código Civil a define, via de regra, como direito intransmissível e irrenunciável, assim como os demais direitos da personalidade. No entanto, o caráter de indisponibilidade dos direitos de personalidade, como determina o art. 11 do Código Civil, admite exceções. Vejamos: Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. (grifei) Verificase que a disponibilidade específica do direito de imagem, como exceção à regra, é reconhecida mais adiante quando o Código Civil determina, nos termos do art. 20, que a reprodução de imagem para fins comerciais, sem autorização do seu titular, enseja o direito a indenização. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (grifei) A provisão de que a autorização de exposição ou utilização de imagem prejudica o pleito indenizatório autoriza o entendimento de que o direito à imagem é disponível, revelando, por conseguinte, sua vertente patrimonial. Neste mesmo racional se baseou o Superior Tribunal de Justiça em vários dos julgados sobre o tema. Vejamos um exemplo: RECURSO ESPECIAL N. 267.529RJ (2000/00718092) Relator: Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira EMENTA Direito à imagem. Corretor de seguros. Nome e foto. Utilização sem autorização. Proveito econômico. Direitos patrimonial e extrapatrimonial. Locupletamento. Dano. Prova. Desnecessidade. Enunciado n. 7 da SúmulaSTJ. Indenização. Quantum. Redução. Circunstâncias da causa. Honorários. Condenação. Art. 21, CPC. Precedentes. Recurso provido parcialmente. I O direito à imagem revestese de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletarse à custa alheia. (grifei) Fl. 16577DF CARF MF 68 No voto do mencionado processo, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (Relator), ressalta que "A propósito, abordando o tema sob o prisma do direito à imagem, a Profa. Silma Mendes Berti, na monografia “Direito à Própria Imagem”, Ed. Del Rey, 1993, Cap. III, p. 36, leciona: "Pierre Kayser também ressalta o duplo conteúdo do direito à imagem que assegura tanto o interesse moral quanto o interesse material do indivíduo em relação a ela. Esse duplo aspecto é, por certo, refletido na noção ambígua do direito à imagem, que não protege apenas o interesse moral que tem a pessoa de se opor à sua divulgação, em situações atentatórias à sua vida privada, mas assegura também a proteção do interesse material a que a sua imagem não seja explorada sem a devida autorização e conferelhe o monopólio de sua exploração." (grifei) Diante de todo o acima, não obstante sua natureza de direito personalíssimo, o direito a imagem possui, ainda, esta segunda vertente, a patrimonial, na medida em que seu titular tem a prerrogativa de dispor desse direito, autorizando a cessão ou exploração do uso de sua imagem por terceiros. No que se refere aos desportistas, o reconhecimento do direito patrimonial relativo à imagem se deu na própria Lei nº 9.615/98 (Lei Pelé), que estabelece normais gerais sobre o desporto, através da inclusão do art. 87A pela Lei nº 12.396/11: Art. 87A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). (grifei) Em relação ao caso analisado, o que se verifica é que o objeto contratual é a cessão do direito ao uso de imagem de Neymar Jr. pela Neymar Sport, ou seja, o que se pretende contratar é justamente a "vertente patrimonial" da imagem do atleta. O que se dá seria tão somente a permissão do atleta para que sua imagem seja usada por um terceiro, sem violar a titularidade do direito em si. Esta cessão do direito de uso da sua imagem é, inclusive, o que justifica Neymar Jr. ter sido incluído como interveniente nos contratos posteriormente celebrados pela Neymar Sport e patrocinadores, já que é o uso da sua própria imagem que está envolvido. Em conclusão, acredito ser indubitável a licitude de objeto contratual que se baseie na cessão do direito ao uso de imagem, nome, marca ou voz de pessoa física para a pessoa jurídica, conforme acima fundamentado. C.1.2.2) Remuneração: Contrato Gratuito A fiscalização sustenta que não consta nenhuma cláusula contendo a previsão de compensação financeira pela “cessão da imagem” do atleta. Ou seja, o atleta teria cedido seus direitos “de graça”, sem nenhum custo. Ou teria cedido “todo e qualquer direito de sua imagem”, desde 01 de abril de 2009 até 31 de dezembro de 2020, sem qualquer contraprestação. Afirma que só teria agido dessa forma pelo fato dos proprietários da Neymar Sport serem seus pais. Fl. 16578DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 36 69 Dessa forma, a fiscalização entendeu que a gratuidade do contrato é importante porque o jogador assumiu diversas obrigações relacionadas à sua imagem, em contratos posteriores, sem que houvesse a previsão de qualquer pagamento, pela Neymar Sport, como remuneração pelos serviços personalíssimos prestados pelo atleta. A defesa do contribuinte defende que as condições contratuais para o exercício da cessão do direito ao uso de imagem seriam questões que emergem da negociação particular entre os contratantes, não cabendo ao Fisco levantar suposições de que a contratação foge do usual ou que deveria ter mais cláusulas. O fato de ter sido cedido a título gratuito não invalidaria a cessão, pois a vontade das partes teria se dado dentro dos parâmetros legais. Cita precedentes. Em seu turno, a PGFN assinala que como Neymar Jr. não figurava como sócio da Neymar Sport, é possível identificar um claro abuso na constituição da pessoa jurídica porque, ainda que se admita a possibilidade de um direito personalíssimo ser explorado por meio de uma pessoa jurídica, é completamente desarrazoado e desproporcional o titular do direito de imagem (atleta) não receber nenhum proveito econômico da exploração desse direito. A PGFN alega que a distribuição do resultado da exploração do direito de uso de imagem, quando se utiliza a pessoa jurídica, deveria vir na forma de dividendos – quando o atleta aparece como sócio da pessoa jurídica – ou, pelo menos, mediante a estipulação de uma remuneração paga pela pessoa jurídica em favor do atleta. Aponta, contudo, que nada disso aconteceu, visto que Neymar Jr. é era acionista da Neymar Sport – portanto não teria direito a receber dividendos – tampouco fora estipulado, no contrato de cessão de direito de uso de imagem, qualquer forma de remuneração em benefício do mesmo. Por fim, a PGFN considera necessário que a cessão fosse por prazo determinado, para que a cessão não se tornasse desproporcional. Acredita que ceder o direito de uso, por prazo indeterminado, significaria oportunizar ao cessionário a perspectiva de auferir vantagem patrimonial muito superior, sem limites e, o que é mais grave, mediante a exploração de um direito personalíssimo da pessoa física cedente. Conclui a PGFN que a formatação jurídica escolhida pelo atleta e seus pais implicaria na exclusão de Neymar Jr. da participação dos resultados obtidos pela Neymar Sport, configurando ausência de propósito negocial como mencionada pela autoridade fiscal, isto é, o negócio foi realizado de uma maneira que destoa do que se poderia esperar de uma prática comercial normal. A PGFN aponta que a única explicação para a forma pela qual a cessão do direito de uso de imagem foi realizada, em favor de terceiros e gratuitamente, é o fato de que os beneficiários de direito – ou seja, os acionistas da Neymar Sport – serem os pais de Neymar Jr. Daí porque a autoridade fiscal ressaltou o elemento “partes relacionadas” ou “operação intragrupo". Menciona a PGFN que o art. 87A da Lei nº 9.615, de 1998 (Lei Pelé), autorizou a cessão de direito de uso de imagem de atletas, porém, destaca que a norma traz como requisitos da cessão a “fixação de direitos, deveres e condições” distintas do contrato de trabalho, devendo existir, portanto, deveres e obrigações específicos para o contrato de cessão de direito de uso de imagem. Fl. 16579DF CARF MF 70 A PGFN alega que é precisamente nesse aspecto que os contratos firmados por Neymar Jr. com a Neymar Sport mostramse incompatíveis com a regulamentação do art. 87A da Lei nº 9.615, de 1998, pois a cessão de direito de imagem, em favor da Neymar Sport, não apresenta a estipulação de direitos e deveres para as partes. *** Sobre esse tópico, não é possível deixar de registrar de antemão que não há qualquer disposição legal que impeça ou restrinja a possibilidade de um indivíduo contratar gratuitamente. Este fato, por si só, já extinguiria qualquer argumentação ofertada pelas autoridades fiscais no sentido de invalidar o instrumento contratual por ser não oneroso. O argumento de que a formatação jurídica escolhida permitiria uma exploração desproporcional, pois o titular do direito de uso de imagem (atleta) não receberia nenhum proveito econômico da exploração desse direito, data vênia, não procede. Em linha com os argumentos expostos pela defesa do contribuinte, a forma de compensação financeira que emerge da negociação particular entre os contratantes é exercício de direito que não cabe ao Fisco avaliar, sendo, inclusive, expressamente permitido em lei. Dessa forma, é legítima e plenamente viável a forma de compensação, tendo em vista que a onerosidade ou não de qualquer negociação depende da vontade entre as partes. O posicionamento da doutrina especificamente no que se refere à cessão do direito de uso de imagem de forma gratuita por atletas confirma o entendimento acima defendido: “A disponibilidade parcial da própria imagem é admitida pela doutrina e pela jurisprudência brasileira, sendo mesmo uma prática comum na atualidade, especialmente em relação às pessoas famosas, como desportistas, atrizes e modelos. O uso consentido da própria imagem em favor de terceiros pode ser realizada gratuitamente ou mediante pagamento, conforme se pretende demonstrar mais adiante." 5 (grifei) A jurisprudência, por sua vez, também acompanha esse racional: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. UTILIZAÇÃO DE IMAGEM EM CAMPANHA DE COSMÉTICOS. AUTORIZAÇÃO. DANO MATERIAL E MORAL. DESCABIMENTO. 1. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Matéria discutida que não diz com relação de consumo. Caso em que a autora teve divulgada fotografia em campanha publicitária para divulgação de linha de cosméticos. Prova dos autos indica ter a demandante consentido previamente com o uso das fotografias. Ausência de insurgência quanto ao pagamento de cachê. Cessão gratuita de imagem. Direito disponível. Inexistência de ilicitude por parte da requerida. Sentença de improcedência mantida. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (...) Todavia, em que pese esta proteção dispensada pelo ordenamento jurídico pátrio à imagem 5 FACHIN, Julmar Antonio. “A Proteção Jurídica da Imagem”. São Paulo, Celso Bastos – Editor. 1999, pág. 72. Fl. 16580DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 37 71 do indivíduo, entendo que o direito de imagem nos moldes preconizados na inicial configura um direito disponivel, sendo inclusive possível de se cogitar do uso gratuito da imagem, caso autorizado pelo titular. 6 (grifei) Nesse sentido, é legítima a contratação ora analisada, não havendo sustento nos argumentos trazidos pelas autoridades fiscais de que a gratuidade contratual desqualificaria o acordo celebrado entre as partes. De qualquer sorte, importante ressaltar ainda, que da época de celebração do contrato analisado (2009), o direito de imagem de Neymar Jr. realmente não tinha valor expressivo, pois este ainda não era considerado celebridade ou possuía a notoriedade de hoje. Ou seja, não seria adequado avaliar a gratuidade do contrato com base na imagem que o atleta possui hoje. C.1.2.3) Formalidades: Registro Público A Fiscalização alega, ainda, que os efeitos desse contrato não se operariam perante a Receita Federal do Brasil, por não ter sido o mesmo consignado em registro público, nos termos do art. 221 do Código Civil: Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. (grifei) A defesa do contribuinte defende que a legislação é clara ao prever que o acordo de vontade vincula e obriga as partes independentemente da forma (verbal ou escrita, contrato particular ou escritura publica, com presença de testemunhas ou não) e mesmo se ausentes o registro público e reconhecimento de firmas. *** Pela leitura do art. 221 acima transcrito, verificase que a necessidade do registro público se dá como condição imposta para fins de eficácia do contrato perante terceiros. No entanto, não se trata aqui de qualquer terceiro, mas sim daquele com potencial interesse no negócio jurídico. A exigência de registro público visa proteger o terceiro que, embora não tenha participado do negócio jurídico, foi eventualmente prejudicado com os efeitos reflexos do mesmo. A Fazenda Pública não pode ser considerada como terceiro interessado a não ser que comprove, no caso concreto, situação de prejuízo, o que não ocorre no processo em debate. A liberdade na organização de negócios privados realizada de forma legítima e, eventual economia tributária, não podem ser consideradas como elementos prejudiciais aos cofres públicos sob pena de violação do ordenamento jurídico pátrio, mormente o direito ao exercício da autonomia privada e liberdade contratual (Art. 170 CF/88). 6 Apelação cível nº 70055149652, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça de RS, Relator: Jorge Alberto Scheiner Pestana, Julgado em 29/05/2014. Fl. 16581DF CARF MF 72 Vale apontar, ademais, que o instrumento ora analisado não se encontra listado entre aqueles que devem ser, necessariamente, sujeitos a registro público para fins de surtir efeito perante terceiros, conforme determina a Lei nº 6.015/73, que dispõe sobre o registro público. Vejamos: Art. 129. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: 1º) os contratos de locação de prédios, sem prejuízo do disposto do artigo 167, I, nº 3; 2º) os documentos decorrentes de depósitos, ou de cauções feitos em garantia de cumprimento de obrigações contratuais, ainda que em separado dos respectivos instrumentos; 3º) as cartas de fiança, em geral, feitas por instrumento particular, seja qual for a natureza do compromisso por elas abonado; 4º) os contratos de locação de serviços não atribuídos a outras repartições; 5º) os contratos de compra e venda em prestações, com reserva de domínio ou não, qualquer que seja a forma de que se revistam, os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária; 6º) todos os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das respectivas traduções, para produzirem efeitos em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios ou em qualquer instância, juízo ou tribunal; 7º) as quitações, recibos e contratos de compra e venda de automóveis, bem como o penhor destes, qualquer que seja a forma que revistam; 8º) os atos administrativos expedidos para cumprimento de decisões judiciais, sem trânsito em julgado, pelas quais for determinada a entrega, pelas alfândegas e mesas de renda, de bens e mercadorias procedentes do exterior. Não obstante o acima, como argumentação complementar, o mesmo citado art. 221 do Código Civil, determina em seu parágrafo primeiro: Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir se pelas outras de caráter legal. Sendo assim, apesar da falta de registro do contrato em registro público, tem se que o parágrafo único do art. 221 do Código Civil admite outras provas de caráter legal como forma de suprilo. Tendo em vista a exaustiva apresentação de documentos relacionados à correta contabilidade da empresa envolvida e a falta de qualquer questionamento quanto à veracidade das informações nesta contida, e a escrituração contábil regular da Neymar Sport, conforme acostada aos autos, de todos os recebimentos advindos da cessão de uso de direito de imagem –, ambos os fatos fazem prova a favor do contribuinte. Nesse sentido, dispõe o art. 923 do Regulamento de Imposto de Renda: Fl. 16582DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 38 73 Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovador por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. (grifei) Tendo em vista todo o acima, a realização do negócio jurídico foi comprovada e é legítima para projetar seus efeitos tributários, não havendo sustento nos argumentos trazidos pelas autoridades fiscais de que a falta de formalidades contratuais, mormente registro público, desqualificaria o acordo celebrado entre as partes ou traria qualquer prejuízo na produção de efeitos perante a Fazenda Pública. C.1.3) Contrato de direito de imagem: Neymar Sport x Santos 10/05/2006 Em 10 de maio de 2006, a Neymar Sport firmou com o Santos o primeiro contrato que previa a cessão do direito do uso de imagem de Neymar Jr. até 05 de fevereiro de 2011. Ao longo dos anos posteriores, foram celebrados diversos aditamentos a este contrato. O primeiro aditivo, firmado em 05 de fevereiro de 2010, determinou que a participação da Neymar Sport seria a de 50% dos resultados obtidos pelo Santos na exploração do direito de uso de imagem de Neymar Jr. Posteriormente, novos aditivos foram celebrados determinando que a participação da Neymar Sport fosse majorada para 70% e 90%, até que, em meados de 2013, o vínculo entre Neymar Jr. e o Santos se encerrou. Em relação a tal contrato, a fiscalização alega inconsistências em relação: (i) à legitimidade da Neymar Sport em contratar o direito de uso de imagem do atleta; (ii) à previsão de exploração exclusiva da imagem do atleta independente de sua utilização ou não pelo Santos; (iii) à efetiva exploração da imagem do atleta e (iv) à vinculação intrínseca ao contrato de trabalho, desqualificandoo diante do disposto no art. 87A da Lei Pelé. Considerando que as infrações ora analisadas se referem a fatos geradores ocorridos nos anos de 2011 a 2013, e considerandose ainda a existência de um outro contrato celebrado entre as mesmas partes, com o mesmo objeto, em 19 de agosto de 2010, ou seja, posterior ao ano de celebração do contrato em tela específica, fica claro que o mais recente deve ser considerado legítimo para reger a relação das partes nos anos de 2011 a 2013 em detrimento daquele celebrado em 2006. Neste sentido, vale transcrever a clausula décima segunda do contrato celebrado em 19 de agosto de 2010: CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: O presente instrumento substitui e revoga quaisquer entendimentos prévios mantidos entre as partes com relação ao seu objeto, incluindo, em especial, o Instrumento Particular de Cessão do Uso de Imagem celebrado entre as PARTES em 05 de fevereiro de 2010 e o Aditamento ao Instrumento Particular de Cessão do Uso de Imagem assinado em 31 de março de 2010. Este instrumento somente poderá ser alterado por instrumento escrito e assinado pelas partes, devidamente representadas, não valendo, para tais fins, mensagens eletrônicas trocadas entre as partes. (grifei) Fl. 16583DF CARF MF 74 Passo, dessa forma, à análise do contrato de 19 de agosto de 2010. C.1.4) Contrato de direito de imagem: Neymar Sport x Santos 19/08/2010 Em 19 de agosto de 2010, houve celebração de novo Instrumento Particular de Cessão de Direito de Uso de Imagem, de Desenvolvimento Conjunto de Carreira e Outras Avenças. Conforme já mencionado no item C.1.2.1 acima, o direito de uso de imagem de atleta de futebol é legitimamente passível de ser cedido a terceiros, contanto que observe o determinado no dispositivo de regência, qual seja Art. 87A da Lei 9.615/98, alterado pela Lei 12.935/11. Art. 87A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).(grifei) Tendo em vista o acima, mister se faz comparar os principais direitos, deveres e condições dos contratos envolvidos – o de cessão do direito de uso de imagem (fl. 9.987) visàvis o contrato de trabalho (SP2010001856 fl. 4.687), ambos celebrados em 19 de agosto de 2010 – para que seja verificado se deveras tais elementos são mesmo inconfundíveis para fins de aplicação da proteção da lei: Fl. 16584DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 39 75 Santos CONTRATO DIREITO DE IMAGEM (fl. 9.987) X CONTRATO DE TRABALHO (fl. 4.687) CLAUSULAS DIREITO DE IMAGEM CONTRATO DE TRABALHO PARTES Santos x Neymar Sport e Neymar Jr. Santos x Neymar Jr. PRAZO 19/08/2010 a 19/08/2015 19/08/2010 a 19/08/2015 OBJETO Cessão pela Neymar Sport dos direitos sobre o uso e exploração do nome, apelido desportivo, voz e imagem do Atleta Neymar no Brasil e no exterior ao Santos. 1 Santos, Neymar Sport e o Atleta Neymar serão conjuntamente responsáveis pela execução das práticas de desenvolvimento da carreira. 2 A execução da atividade de exploração da imagem do Atleta caberá, conjuntamente, ao Santos e à Neymar Sport Obrigações da Neymar Sport: 3 Ceder ao Santos direitos de uso de imagem 4 Comunicar ao Santos recebimento de quaisquer ofertas. 5 Cumprir fielmente com as obrigações do "ProjetoNeymar" Obrigações de Neymar Jr. 6 Participar dos eventos para exploração da imagem 7 Cumprir fielmente com as obrigações do "ProjetoNeymar" 8 Manter conduta pessoal compatível 9 Utilizar o material esportivo do fornecedor; 10 Ceder ao Santos direitos de uso de imagem PRINCIPAIS DEVERES E DIREITOS 11 Utilizar somente referências elogiosas ao Santos e seus patrocinadores. Não há nos autos copia integral do contrato de trabalho celebrado em 19/0/2010. Somente resumo e extrato das clausulas extras que aqui menciono. 1 R$ 900.000,00 Contrapartida Financeira Inicial Independentemente do valor das receitas auferidas a partir da exploração da imagem 1 R$ 150.000/mês salário 2 Primeiro R$ 1.000.000,00 de receita auferida a cada ano caberá exclusivamente ao Santos, 2 Multas por rescisão contratual ou rompimento e pagamentos em caso de transferência do atleta; 3 Percentual sobre o valor liquido do resultado de exploração da imagem (70% x 30%) 3 4 Comissão de 10% para Neymar Sport em caso de transferência a outro clube Comissão de 10% para Neymar Sport em caso de transferência a outro clube 5 R$ 300.000,00 Contrapartida Variável em função de convocações específicas; 4 REMUNERAÇÃO 6 R$ 3.500.00/ano Contrapartida Fixa em função da comercialização dos diversos espaços dos uniformes de jogo de sua equipe de futebol profissional; O resumo do contrato faz menção expressa aos valores a serem pagos a titulo do contrato de cessão de direito de uso de imagem Remuneração global Mínimo de R$ 18.400.000,00 pelo período contratual total Mínimo de R$ 9.000.000,00 pelo período contratual total Fl. 16585DF CARF MF 76 Em análise ao quadro comparativo acima, verificase que direitos, deveres e condições não são, de fato, inconfundíveis, do ponto de vista contratual. Primeiramente, vale destacar que dentre as obrigações constantes do contrato de exploração de direito de imagem estão: i) a Contrapartida fixa no valor de R$ 3.500.000,00 para a Neymar Sport "em função da comercialização dos diversos espaços dos uniformes de jogo de sua equipe de futebol profissional". Não há uma vinculação expressa entre a remuneração estabelecida e a imagem do atleta, tendo em vista que o uniforme é utilizado por todos os jogadores. ii) a Comissão de 10% para Neymar Sport em caso de transferência de Neymar Jr. a outro clube. Não há sentido o estabelecimento de comissão por transferência de clube em contrato de cessão de direito de uso de direito de imagem. Em segundo lugar, em relação ao contrato de trabalho vale mencionar: i) Ausência de remuneração por convocações especiais. Tal reconhecimento foi estipulado exclusivamente no contrato de cessão de uso de direito de imagem. ii) O resumo do contrato faz menção expressa aos valores a serem pagos a título de direito de imagem. Tal menção sugere que a remuneração por cessão de direito de imagem está vinculada à pessoa física do atleta e faz parte de um "pacote" de remuneração do contrato de trabalho. Vejamos: Fl. 16586DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 40 77 Percebese que há uma conexão entre a relação laboral de Neymar Jr. com a exploração do direito de uso de sua imagem. Apesar de ser natural que haja certa conexão, afinal o contrato de imagem advém do contrato de trabalho, no entanto, o que se nota aqui é um entrelaçamento ente as condições de ambos os contratos. A maioria dos elementos de conexão se encontra presente, ainda, no contrato de trabalho celebrado em 22/12/11 SP2011018161, quando comparado ao contrato de cessão de uso de direito de imagem de 19/08/2010 e seus aditivos futuros, válidos para os fatos geradores ocorridos entre dezembro/12 até o fim de vinculo empregatício do atleta com o Santos. Outro fato que merece atenção é a desproporcionalidade dos valores globais mínimos estabelecidos em cada um dos dois contratos. Notase que, de acordo com as clausulas contratuais, o valor mínimo a ser recebido a título de exploração de direito de uso de imagem é de R$ 18.400.00,00, enquanto o mínimo estabelecido no contrato de trabalho é inferior à metade, R$ 9.000.000,00. Em verdade, quando se considera todo o período do lançamento, analisando se os valores recebidos pela Neymar Sport do Santos nos anos 2011 a 2013, temos que a remuneração fixa paga pelo Santos, a título de exploração de direito de uso de imagem foi mais de 5 vezes superior ao salário pago ao atleta (fl. 7.148). Em um cenário cujo contrato de cessão de direito de uso de imagem é acessório ao contrato de trabalho, conforme, inclusive, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça7, não há lugar para tal desproporção. Neste sentido, vale citar precedente jurisprudencial8: ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL (JOGADOR) – DIREITO DE IMAGEM (DIREITO DE ARENA) – NATUREZA SALARIAL DA VERBA – CABÍVEL INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO PARA FINS TRABALHISTA, PREVIDENCIÁRIO E FISCAL – Parcela paga atleta profissional de futebol (jogador) a título de direito de imagem ou arena, possui natureza jurídica salarial, cabendo integração remuneratória para fins trabalhista, previdenciário e fiscal, mormente quando o valor pago é 157% superior ao salário para jogar futebol, entrar em campo. O direito de imagem, embora personalíssimo e de arrimo constitucional, civil e trabalhista, decorre do contrato de emprego firmado com o clube, cujo ganho é acessório, não podendo suplantar o salário pela atividade principal contratada (jogar bola). A dissimulação salarial fica evidente, não só pela desproporção da paga pelo direito de imagem, mas em razão da forma do pagamento: através de empresa simulada de divulgação e eventos em nome do reclamante. Não passando pelo crivo dos arts. 9º. e 444 da CLT. Sentença mantida.”.(grifei) 7 CC 34.504/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/03/2003, DJ 16/06/2003, p. 256. 8 TRT 15ª. R. – RO 00564200409215000 . 6ª. T. – Rel. Juiz Édson dos Santos Pelegrini – Data de Publicação 18/11/2014. Fl. 16587DF CARF MF 78 Concluise, desta forma, que os rendimentos recebidos pela Neymar Sport a título de uso de direito de imagem de Neymar Jr., pelo Santos, constituemse, em verdade, em complementação da remuneração do contrato de trabalho de Neymar Jr. Desta forma, é procedente a argumentação de que os valores pagos pelo Santos, devem ser reclassificados de forma a serem considerados como rendimentos da pessoa física de Neymar J. pagos a título de complementação salarial. Não obstante tais razões, no curso do julgamento preponderou, no Colegiado, a respeito deste item, o entendimento trazido na declaração do Conselheiro Ronnie Soares Anderson, o qual passa a integrar a fundamentação desta parte do voto. Vejo como muito bem caracterizado pelas autoridades lançadoras o caráter eminentemente salarial dos valores pagos pelo SFC à Neymar Sport a título de remuneração pelo direito de imagem. Apenas uma leitura açodada do Relatório Fiscal pode levar à conclusão de que se trata tal constatação de inovação do julgamento de primeira instância, como alude a defesa, pois, como bem frisado nas contrarrazões, às fls. 7133/7134, 7143, e 7147/7148 daquele documento está clarificado o entendimento do Fisco de que tais pagamentos têm natureza salarial. Noutro giro, cabe lembrar que a cessão de uso da imagem do atleta profissional vem sendo bastante utilizada no exterior, particularmente na Europa. A respeito, Jorge Miguel Costa Soares, em "Direito de Imagem e Direito de Arena no Contrato de Trabalho do Atleta Profissional9", p. 84, menciona: Os exemplos são muitos e variados. Há clubes que estabelecem uma rotina de apresentações de seus atletas em lojas de souvenirs. A agenda de cada um é divulgada com antecedência e a torcida sabe o dia e a hora em que determinado jogador estará na loja. Assim, naquele dia, vendese todo tipo de produto relacionado a ele camisas, bonés, fotografias, pôsteres, canecas, cadernos, etc. gerando uma valiosa fonte de receita para os clubes. Da mesma forma, as agremiações vinculam a imagem do atleta a seus patrocinadores. Por exemplo, a montadora de veículos que patrocina o clube usa os jogadores em seus comerciais de televisão. No Brasil, contudo, o instituto tomou muitas vezes rumo diverso. Conforme explica esse autor (ibidem, p. 86), no país: O "contrato de imagem", assinado em paralelo ao contrato de trabalho, como não faz qualquer utilização da imagem do jogador, tornase unicamente uma fraude ao contrato de trabalho, uma forma de burlar tributos e fugir de obrigações trabalhistas. Essa fraude é facilmente comprovada pelas próprias características dos instrumentos assinados. Os "contratos de imagem" produzidos pela grande maioria dos clubes nacionais pagam grandes somas aos atletas pelo uso de sua imagem pessoal. São contratos onerosos, que remuneram com muitos milhares de reais essa utilização, valores que muitas vezes são 200% ou 300% maiores que o salário do atleta. Esses impressionantes valores remuneram a suposta utilização da imagem, mas não estabelecem qualquer contrapartida a esse pagamento. 9 SOARES. JORGE MIGUEL ACOSTA. Direito de Imagem e Direito de Arena no Contrato de Trabalho do Atleta Profissional. São Paulo: LTR, 2008. Fl. 16588DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 41 79 Na espécie, insolitamente, a remuneração fixa paga pelo SFC a título de exploração do direito do uso de imagem do recorrente nos anos em apreço, foi quase 5 (cinco) vezes superior às verbas salariais acrescidas de toda premiação (R$ 33.004.418,77 x R$ 6.741.340,27). Vale anotar, por oportuno, que Melo Filho10 refere que, quando da edição da Lei nº 12.395/11, que introduziu o art. 87A na Lei Pelé, havia proposta para limitar os ganhos a título de direito de imagem ao salário percebido pelo atleta, a qual quedou por não prevalecer. Diante dos abusos verificados no período subsequente, dentre os quais o ora examinado, a Lei nº 13.155/15 introduziu no art. 87A da Lei Pelé parágrafo único, o qual limitou a 40% da remuneração total paga ao atleta o montante retribuído a título de cessão do direito de imagem11. Também impende destacar que as obrigações assumidas contratualmente pelo recorrente, como parte dos contratos de cessão de uso firmados entre o SFC e a Neymar Sport, tais como divulgar e expor a marca SFC em todas as apresentações públicas que fizer, com os demais membros da equipe de futebol, ou ceder o uso de sua imagem para o clube em todas as atividades desportivas em que a equipe de futebol se apresentar, ou promoções que o SFC viesse a fazer, não restaram comprovadas. Ao contrário do que aduz o autuado, o SFC foi devidamente chamado no curso do procedimento a atestar tais ações de marketing em que teria sido utilizado a imagem daquele, encaminhando tão somente DVD contendo alguns vídeos, para consumo interno do clube, o que em nada se assemelha à documentação que demonstrasse a existência de real estrutura voltada à exploração de imagem tal como a usualmente realizada pelos clubes europeus, mencionada no trecho de doutrina mais acima. Eventual responsabilização do SFC face aos fatos constatados é matéria estranha à presente lide, não sendo apropriadas maiores digressões a respeito. A arguição de que o recorrente não pode ser culpado pelo clube não ter utilizado sua imagem, outrossim não se sustenta. A propósito, merecem colação, uma vez mais, as palavras de Jorge Miguel Costa Soares (ibidem, pp. 87/88): Podese argumentar que a licença para utilização da imagem do indivíduo não obriga necessariamente o licenciado a vir a usála. A cessão do uso não determina que esta venha a ser realmente aproveitada. A imagem da pessoa pode ser licenciada aguardando evento futuro e este não vir a acontecer. No caso do atleta profissional, o não aproveitamento não define a fraude, mas sugerea. Um clube, que contrata a imagem de um jogador que é seu funcionário, paga quantias milionárias por sua utilização e não a utiliza, indica ao magistrado [julgador administrativo] que ali pode estar ocorrendo uma fraude contra a legislação trabalhista [fiscal]. Esse elemento, somado aos anteriores ausência de obrigações específicas, pagamento de valores elevados , denota que o "contrato de imagem" 10 FILHO, Álvaro Melo. Nova Lei Pelé: Avanços e Impactos. Rio de Janeiro: Maquinária, 2011, p.131. 11 Lei 9615/98. Art. 87A (...) Parágrafo único. Quando houver, por parte do atleta, a cessão de direitos ao uso de sua imagem para a entidade de prática desportiva detentora do contrato especial de trabalho desportivo, o valor correspondente ao uso da imagem não poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do saslário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem. Fl. 16589DF CARF MF 80 teria sido assinado apenas para garantir ao clube uma grande economia sobre a folha de pagamentos. (grifei) Com efeito, a não comprovação de que o clube se utilizou do direito de imagem cedido pelo jogador, ainda que se cogite não estar, por si só, apta a definir a dissimulação da percepção de salários, resta consistente com os demais elementos verificados no procedimento, tais como recebimento de valores mensais sistemáticos e independentes da efetiva utilização da imagem, de modo a denotar o real caráter dessas quantias. Na verdade, os contratos de cessão estão todos conexos ao contrato de trabalho do jogador. E neles há cláusulas que estipulam categoricamente, que, independentemente do resultado obtido pelo SFC com a exploração do direito de imagem, o recorrente receberia contrapartidas fixas em razão da pretensa cessão. Tal se deu no contrato celebrado em 19/8/2010 (fls. 7517 e ss), em que são assegurados pagamentos "independentemente do valor das receitas auferidas a partir da exploração da imagem " (contrapartida financeira inicial), e explicitado que o clube "garantirá os pagamentos independentemente dos patrocinadores que consiga viabilizar para estampar suas marcas" (contrapartida fixa). Na cláusula sexta do contrato celebrado em 7/11/2011 (fls. 7528 e ss), constam regras similares, sendo inclusive de se destacar disposições que enunciam que, ainda que o clube não consiga cotas de patrocínio de empresas estatais em dado montante, ele complementaria o valor mensal acordado de R$ 333.333,34 a ser pago ao atleta, pretensamente vinculado a esses patrocínios. Fica evidente que a menção aos patrocínios e demais receitas que suportariam a retribuição pela cessão é meramente formal, pois independentemente de outras considerações, restava sempre assegurado o pagamento da remuneração mensal ao jogador, consoante avençado. Em palavras mais simples: pagase tendo como causa o recebimento de certas receitas pelo clube; mas se não ocorrerem tais receitas, pagase do mesmo jeito. Aliás, o Presidente do SFC à época e signatário dos indigitados contratos, Luís Álvaro de Oliveira Ribeiro, didaticamente explanou ao Fisco (fls. 5471/5419): (...) essa prática de pagar a maior parte da remuneração do atleta como direito de imagem é comum no mundo do futebol, pois agrada aos atletas. Ademais, mas não em demasia, merece recordar que o clube pagou, nos anos calendário 2011 a 2013, muito mais ao jogador (cerca de R$ 33 milhões) para explorar os direitos de imagem do que recebeu, em contrapartida, fruto dessa exploração (cerca de R$ 3 milhões). O recorrente alega genericamente, que isso se deve ao incremento da receita do clube proporcionada pela presença do jogador no time, o que consistiria em "direito de imagem coletivo". Ainda que seja inegável que o vínculo do atleta como jogador no time tenha reflexo, de várias maneiras, no incremento dos resultados do SFC nos anos em questão, isso de forma alguma se traduz em retribuição advinda de cessão de direitos de imagem, ainda que alcunhada de "coletiva", por incompatibilidade conceitual. Fl. 16590DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 42 81 Aliás, inviável definir em que proporção a receita do SFC foi majorada em função do recorrente fazer parte do time, e em que medida o foi em virtude de outros possíveis fatores, como melhoria na gestão de marketing, presença de outros jogadores, etc. Conforme salientado, a simples leitura das cláusulas contratuais desvela que os pagamentos à Neymar Sport estavam, na prática, desvinculados dos contratos publicitários firmados pelo SFC com terceiros, por corresponderem a contrapartidas predeterminadas, e fixadas com antecedência a qualquer exploração efetiva da imagem, tendo ínsita natureza remuneratória do trabalho prestado ao clube pelo jogador. Merece ressalvar serem inaplicáveis ao caso as disposições do art. 129 da Lei nº 11.196/05, a uma porque esse artigo trata da prestação de serviços intelectuais, e não de exploração de direitos de imagem de atleta, em relação aos quais existe norma posterior e específica, o art. 87A da Lei Pelé, vigente no período em tela. A duas, porque, ainda que sob esse prisma se considerasse aplicável, tal norma não prepondera quando verificado que está, na realidade, a dissimular retribuição de cunho salarial, como se evidencia na situação em foco. Nesse sentido, é copiosa a jurisprudência trabalhista e administrativa. Por conseguinte, tratamse os valores recebidos pela Neymar Sport do SFC a título de remuneração pela exploração de direitos de imagem cedidos, na verdade, de rendimentos de natureza salarial, visto que decorrentes da prestação de serviços do recorrente como jogador profissional da agremiação, dentro de um contexto de subordinação, não eventualidade, onerosidade e pessoalidade. Devese, então, ser mantida a exigência no particular. C.1.5) Validade dos contratos de direito de imagem celebrados com terceiros De acordo com o TDF, a maioria dos contratos de publicidade firmados teria tentado ocultar o real contribuinte (Neymar Jr.), aquele que teria tido relação direta e pessoal com o fato gerador, qual seja a efetiva prestação de serviços (art. 121, I, do Código Tributário Nacional), qualificandoo simplesmente como anuente. A fiscalização alega que estes contratos teriam utilizado subterfúgios para manter o vínculo jurídico obrigacional em relação ao atleta. *** Preliminarmente, vale ressaltar que eventuais contratos que mencionem Neymar Jr. como parte na relação contratual, seja na qualidade de anuente, interveniente, atleta, contratado, esportista ou outra denominação do gênero, não comprometem a exploração econômica de direito de uso de imagem por parte da pessoa jurídica, mormente porque demonstrada a substância da Neymar Sport (item C.1.5.2 abaixo). Tendo em vista que a imagem que está sendo explorada é o do atleta, é natural que a empresa contratante queira garantir que o mesmo esteja ciente da extensão do seu envolvimento nas obrigações contratadas. Fl. 16591DF CARF MF 82 O mestre e doutor Rafael Pandolfo, exconselheiro deste colegiado, levanta outro ponto interessante, que a anuência contratual do atleta assegura, ainda, que a exploração não viole nenhum dos direitos morais relacionados à imagem do mesmo. Vejamos12: Mesmo após a cessão desses direitos patrimoniais à pessoa jurídica, os contratos firmados pela empresa cessionária deverão ter a anuência do cedente (atleta, artista, etc.), para assegurar que a forma de exploração econômica que será realizada pela cessionária não violará nenhum dos direitos morais do autor. Assim, a participação do autor/atleta no instrumento contratual não possui outro significado senão a preservação de uma prerrogativa assegurada pelo ordenamento, não infirmando o regime jurídico eleito para exploração dos direitos patrimoniais pela pessoa jurídica.(grifei) Antes de nos debruçarmos individualmente sobre os contratos destacados pela fiscalização, cabe realizar uma análise prévia em relação a outro aspecto comum levantado em relação a quase todos os contratos citados, qual seja, a natureza personalíssima dos serviços realizados por Neymar Jr. e a consequente impossibilidade, na opinião da fiscalização, destes serem prestados por meio de pessoa jurídica. C.1.5.1) Serviços personalíssimo x exploração por pessoa jurídica O ponto mais importante da análise dos contratos celebrados com terceiros seria a alegada impossibilidade de serviços personalíssimos serem explorados através de pessoa jurídica. Não obstante já ter me posicionado brevemente em relação a essa questão, no item C.1.2.1 acima, vale neste momento dedicar maior aprofundamento, tendo em vista ter sido ela mencionada repetidas vezes pelas autoridades fiscais em relação aos contratos celebrados com terceiros e agora analisados. O enfoque nesse tópico é um pouco diferente do item C.1.2.1 acima, pois se antes tratouse da possibilidade de cessão contratual (obrigação de dar/ceder) do uso da imagem, aqui será tratada a possibilidade da exploração, por meio de pessoa jurídica, de serviços que, fundamentalmente, demandam atos personalíssimos, ou seja, aqueles necessariamente exercidos por uma pessoa física para que se caracterize a sua execução (obrigação de fazer). Entendese por serviço personalíssimo aquele que é intuito personae, ou seja, cuja realização deve ser feita pela própria pessoa física contratada. Em outras palavras, personalíssimo é aquele ato/serviço que depende essencialmente do indivíduo a que se refere para ser realizado. É justamente por ser infungível que a fiscalização alega a impossibilidade jurídica do objeto, pois, uma vez que a prestação de serviços requer a presença física de Neymar Jr., a tributação deveria seguir igual racional e ser reclassificada para o mesmo, conforme defendido no TDF. 12 PANDOLFO, Rafael. Como se dá a tributação da exploração econômica do direito de imagem de atleta. Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2016. Fl. 16592DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 43 83 Ressaltase que, no presente processo, não foi alegado pela fiscalização qualquer vício de nulidade nos contratos celebrados com terceiros que pudesse, consequentemente, gerar tal deslocamento de rendimentos. Aqui o ponto da fiscalização tampouco é a ilicitude da cessão do direito de uso da imagem em si, mas sim a impossibilidade da efetiva realização dos atos personalíssimos decorrentes da exploração do direito de uso de imagem poder se dar por meio de pessoa jurídica. Transcrevese abaixo alguns extratos do TDF que explicita a discordância da fiscalização em relação a este ponto (fl. 7.124): Como a Neymar Sport poderia assumir o encargo de fazer com que o atleta cumpra as obrigações acima relacionadas, já que se tratam de obrigações de fazer? Não podemos esquecer que o contrato entabulado entre o atleta e a empresa Neymar Sport é de cessão de direitos de imagem (obrigação de dar), enquanto a imensa maioria das obrigações contratadas são de fazer. Ou seja, a Neymar Sport jamais poderia assumir uma obrigação de fazer com que o atleta preste serviços para outras empresas. Portanto, só há uma resposta a estas clausulas incomuns: os contratos possuem como objeto a prestação de serviços personalíssimos, a serem executados pelo atleta Neymar Junior. Todavia, para usufruir de uma tributação mais favorecida, redigem os contratos transferindo as obrigações para a Neymar Sport. Como consequência temos este "Frankenstein" jurídico, quer dizer, clausulas redigidas para dar garantia aos contratantes, mas, sem lógica jurídica alguma.(grifei) *** Conceito de Imagem Cabe, nesse momento, realizar um parêntesis para citar um trecho do TDF em que a fiscalização considera legítima a exploração do direito de imagem quando são utilizadas imagens antigas do atleta, ou seja, sem o elemento de "fazer" presente, como se o conceito de exploração de imagem se traduzisse apenas no uso de sua representação estática e preexistente. Neste sentido, transcrevese trecho (fl. 7.129) em que a fiscalização comenta o contrato celebrado com a Globo Comunicações: E o mais curioso é que justamente nesse caso a contratada poderia ser a empresa Neymar Sport, pois, tratandose de um documentário, provavelmente só foram divulgadas imagens já existentes. Ou seja, o atleta não precisou assumir obrigações de fazer. (grifei) Tendo em vista o trecho acima transcrito, cabe ponderar brevemente sobre o alcance do conceito de imagem para fins de exploração econômica por uma pessoa jurídica. Ou seja, se a exploração de imagem abarcaria somente a utilização de fotografias preexistentes à celebração do contrato ou englobaria também a utilização de outras formas de representação Fl. 16593DF CARF MF 84 visual da figura humana, que pudessem vir a ser constituídas, posteriormente à celebração do contrato, mediante serviços encomendados. Em outras palavras, as obrigações de fazer por parte da pessoa física (usar boné com símbolo do patrocinador após disputas esportivas, postar determinado conteúdo em redes sociais, dirigir determinado veículo de marca do contratante, ingerir determinada bebida em público, etc.) podem ser interpretadas como exploração de imagem por pessoa jurídica? Em se tratando de direito de personalidade, conforme demonstrado no item C.1.2.1, não há limites para as formas de exploração da imagem conquanto esteja vinculado à corporeidade e identidade visual da pessoa física contratada. Neste sentido, temos que a imagem inclui qualquer expressão da personalidade humana: “Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o Direito. A ideia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figuração caricata ou decorativa, da reprodução em manequins e máscaras. Compreende, além, a imagem sonora da fonografia e da radiodifusão, e os gestos, expressões dinâmicas da personalidade. A cinematografia e a televisão são formas de representação integral da figura humana.” 13 (grifei) Explorar uma imagem para fins comerciais, portanto, é relacionar qualquer aspecto da figura/personalidade humana ao produto ou serviço que se pretende divulgar. Em outras palavras, independente de como se materializará essa vinculação, seja pela televisão, internet, anúncios em revistas, comerciais televisivos ou mesmo ao vivo, através da aparição em festas ou eventos, estará se explorando a imagem, mormente no que tange à comunicação visual. Não se pretende aqui realizar complexo aprofundamento sobre a extensão do conceito de imagem e nem alargar esse conceito para fins de aplicação da legislação tributária. Pelo contrario, se pretende salientar que, quando a Constituição Federal tratou do direito de imagem no art. 5º, inciso X14, na qualidade de direito da personalidade, buscou a acepção de imagem em seu sentido mais amplo. Entender de forma diferente, reduzindo o conceito de imagem para uma realidade puramente estática (fotografia) é extrapolar a competência delegada às autoridades fiscais. No próprio âmbito deste colegiado, a inclusão de obrigações de fazer por parte de atletas já foi aceita como parte dos contratos de exploração de uso de imagem celebrados entre as empresas detentoras de tais direitos e os patrocinadores. Um recente exemplo de que a exploração do uso do direito de imagem pode se dar através de serviços pessoais prestados pelo atleta foi admitida pelo CARF no âmbito do processo nº 10935.005578/201045, Acórdão nº 2202003.682, de 08/02/2017, cujo contribuinte era o atleta Alexandre Rodrigues da Silva (popularmente conhecido como Alexandre Pato). 13 MORAES, Walter. Direito à própria imagem I. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 61, n. 443, setembro de 1972, p. 64. 14 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Fl. 16594DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 44 85 Transcrevese abaixo excerto do voto do relator, o ilustre Conselheiro Marco Aurélio de Oliveira Barbosa: CONTRATO COM A NIKE Quanto ao contrato celebrado entre a NIKE European Operations Netherlands B.V. e a ALGE Promoções Ltda., entendo que se enquadra como um verdadeiro contrato de exploração econômica do direito de imagem, possuindo natureza eminentemente civil. Esse contrato foi firmado em 20/11/2007 e tinha como objeto (i) a utilização do nome, imagem e outros atributos do jogador; (ii) os serviços pessoais do jogador e seus conhecimentos sobre futebol, e (iii) o endosso do jogador à marca e uso dos seus produtos; tendo como prazo o período entre 1º/06/2008 e 31/08/2018 (fls. 101 a 127) (grifei) Sendo somente esse breve comentário o que se pretendia realizar, retornase ao tema foco item em questão. *** Serviço Personalíssimo Há muito se discute o tema da legitimidade da prestação de serviços personalíssimos através de pessoas jurídicas. A discussão se torna ainda mais sensível quando se trata do regime tributário aplicável, face à constante reclassificação ou deslocamento, pelas autoridades fiscais, dos rendimentos obtidos pela pessoa jurídica para a pessoa física, como ocorre no presente processo. Como bem ensinava o saudoso Prof. Alberto Xavier15, "há que se distinguir o exercício efetivo da atividade profissional dos direitos patrimoniais dele decorrentes". Não há duvidas de que toda e qualquer prestação de serviços, sobretudo os personalíssimos, somente pode ser realizada por pessoa física, tendo em vista ser qualquer pessoa jurídica, entidade abstrata. O que a pessoa jurídica explora são os direitos patrimoniais dos serviços personalíssimos que lhe foram cedidos pela pessoa física. Na maioria dos casos em que a pessoa física é sócia, a cessão de tais direitos patrimoniais ocorre via contrato social (art. 981 do CC/02). No entanto, plenamente legítima é também a cessão através de negócio jurídico (art. 104 do CC/02) quando a pessoa física envolvida não é sócia da entidade, como no caso em tela. A possibilidade de exploração de serviços de caráter personalíssimo por pessoa jurídica foi expressamente reconhecida pela legislação tributária em 2005, quando da edição da Lei nº 11.196/05, mais precisamente, no seu artigo 129, vejamos: 15 XAVIER, Alberto. Tributação das pessoas jurídicas tendo por objeto direitos patrimoniais relacionados com a atividade profissional de atletas, artistas, jornalistas, apresentadores de rádio e TV, bem como a cessão de direito ao uso de imagem, nome, marca e som de voz. Parecer. In: ANAN Jr., Pedro, PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord.). Prestação de Serviços Intelectuais por Pessoas Jurídicas: Aspectos Legais, Econômicos e Tributários. São Paulo: MP Editora, 2008, pág 220. Fl. 16595DF CARF MF 86 Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tãosomente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Código Civil. (grifei) Mais adiante, em relação à exploração de serviços personalíssimos vinculados ao uso de imagem, a Lei nº 12.441/11 que alterou o Código Civil permitiu tal exploração por empresa individual de responsabilidade limitada. Com a edição da referida lei, foi inserido o artigo 980A ao Código Civil, que dispõe: Art. 980A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior saláriomínimo vigente no País. (...) § 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. (grifei) Por fim, no que se refere especificamente à exploração de serviços de caráter personalíssimo vinculados ao uso de imagem de atletas, o já mencionado art. 87A da Lei Pelé, ao reconhecer a possibilidade de cessão do mesmo, consentiu, por conseguinte, que a sua exploração efetiva, que se dá através da realização de atos personalíssimos por parte do detentor da imagem, seria cabível por pessoa jurídica. Pensar de outra forma seria impossibilitar o exercício do comando legal citado. Em conclusão, forçoso concluir que as legislações civil e tributária reconhecem expressamente a possibilidade de realização de obrigações de fazer por parte do detentor da imagem, mesmo após o direito patrimonial de uso da mesma ser cedida a pessoa jurídica, mantendose nesse caso a tributação na respectiva pessoa jurídica. Elemento de empresa Não obstante a expressa permissão legal, devese considerar, ainda, a estrutura operacional da Neymar Sport, que permitiu que a contratação fosse realizada e a prestação de serviço concretizada. Em outras palavras, deve se considerar o elemento empresa. Considerando que Neymar Jr. não é sócio das empresas, a presença do elemento de empresa se torna essencial para justificar a tributação pela pessoa jurídica. Quando o contrato envolve obrigações de fazer pela pessoa física detentora da imagem, observase igualmente um envolvimento da pessoa jurídica detentora da cessão do direito de uso. Neymar Jr., em 2010, época em que se despertou o interesse de muitos patrocinadores, possuía 18 anos apenas, mas já alcançava notoriedade como profissional de futebol e como celebridade, o que resta comprovado no interesse do Barcelona em sua Fl. 16596DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 45 87 contratação já no ano seguinte e na celebração de inúmeros contratos de patrocínio, como os ora analisados. Diante desta realidade, cogente concluir que ele necessitava de um suporte empresarial que o garantisse a oportunidade de contratar e performar tais obrigações contratuais. Juntamente com a permissão legal (Art. 87A da Lei 9.615/98), a presença deste suporte legitima a tributação na pessoa jurídica por ele determinada a lhe auxiliar e apoiar, a Neymar Sport. Ou seja, o que se infere aqui é que há um suporte empresarial que se faz necessário para a prática dos inúmeros atos que, sejam prévios ou posteriores à execução dos serviços personalíssimos, é igualmente essencial para a concretização dos mesmos. Seriam estes, por exemplo, os derivados do auxílio jurídico, contábil, financeiro, administrativo e até mesmo logístico, que ausentes não o permitiriam prestar os serviços. Em termos práticos, apesar de ser o atleta a pessoa a utilizar o boné ou o squeeze com a marca do patrocinador, não se pode esperar que seja o próprio atleta que cuide para que o referido artigo esteja ao seu dispor quando sair do campo de futebol, que o contrato seja revisado em língua estrangeira por ele próprio (tendo em vista que a maioria é composta por patrocinadores estrangeiros), que diante de eventual descumprimento de cláusulas contratuais pelo contratante seja ele a protestar junto ao respectivo contratante, ou que seja ele a lidar com uma eventual ausência do motorista que vai leválo ao seu compromisso. Enfim, não se pode afastar todo o suporte que há por trás de uma celebridade por entender que uma parte da execução do contrato é exclusivamente executada pela pessoa física. Neste sentido, ensina a doutrina16: "Assim, mesmo para serviços de caráter pessoal se concretizarem, há casos em que se faz necessária uma série de atos que não dependem exclusivamente dela própria, pessoa física individualizada. Desse modo, o que gera, em suma, um ato personalíssimo, em sua essência, é o fato de ser concretizado do início ao fim por uma só pessoa sem contar com mais ninguém. (...) E, neste contexto, não há como conceber ato puramente personalíssimo para fins de tributação, haja vista o engajamento de elemento de empresa que confere personalidade jurídica e não mais dependência exclusiva da pessoa física para a realização. (...) Tal como referido acima, não é porque o contrato envolve pessoa especifica que caracteriza o ato como personalíssimo na sua integralidade. A contratação da pessoa especifica para a concretização do ato, pode requerer a atuação de outras pessoas na execução completa do trabalho." (grifei) 16 RODRIGUES, Meigan e RODRIGUES, Edison em artigo intitulado "Atos Personalissimos e sua Tributação", publicado na obra "Prestação de Serviços Intelectuais por Pessoas Jurídicas — Aspectos legais, econômicos e tributários", IVIP Editora, 2008 pág. 364. Fl. 16597DF CARF MF 88 Nesse sentido, verificase que este suporte foi devidamente oferecido pela Neymar Sport, na qualidade de empresa operacional, legitimando a presença de tais elementos de empresa nas contratações com terceiros que envolvem obrigações de fazer pelo atleta. Ou seja, apesar da fiscalização apontar que a Neymar Sport participava apenas de maneira pró forma, tal argumento não procede. Vejamos a comprovação de sua substância a seguir. C.1.5.2) Substância da Neymar Sport A Neymar Sport e Marketing Ltda foi constituída em 26 de Abril de 2006, tendo como sócios Neymar da Silva Santos e Nadine Gonçalves da Silva Santos, pais de Neymar Jr. Seu objeto social é a "Exploração de imagem pessoal e marketing pessoal, roupas e materiais esportivos", conforme consta na cláusula segunda de seu contrato social. Alegam as autoridades fiscais que a Neymar Sport teria sido criada com o objetivo de deslocar a tributação incidente sobre contratos publicitários firmados por Neymar Jr. (direito de uso de sua imagem) junto a diversos clientes, tributando na pessoa jurídica rendimentos que deveriam ter sido tributados na pessoa física do atleta. Um dos argumentos trazido pela fiscalização para reclassificar as receitas da Neymar Sport para Neymar Jr. se baseia na alegação de que a empresa não teria uma estrutura empresarial para gerir e administrar a carreira do mesmo, pois tinha poucos funcionários, utilizandose de profissionais do Santos para obter receitas da exploração de imagem. A autoridade fiscal traz como prova a participação do Sr. Eduardo Musa e da Sra. Gabriela Pozzi, funcionários do Santos, como testemunhas, em dezenas de contratos publicitários celebrados pela Neymar Sport. Relembra que estas pessoas ainda aparecem como responsáveis pelo recebimento de notificações ou comunicações, referentes a diversos contratos publicitários. Nesse sentido, aduz a defesa do contribuinte que a participação dos colaboradores do Santos teria se dado na época porque o Santos deteria 100% do recebimento dos recursos advindos da imagem do atleta. Com a mudança desse cenário em 2010, os assessores teriam sido contratados e pagos pela Neymar Sport. Alega, ainda, que não necessariamente a quantidade de empregados serviria para avaliar o propósito empresarial da empresa, já que a mesma às vezes se valeria de terceiros. Alega a defesa do contribuinte que não seria possível sustentar que, em 2006, quando Neymar Jr. tinha apenas 14 anos e ainda não era jogador profissional, seus pais já soubessem que ele seria uma celebridade internacional de futebol e que receberia valores milionários por sua imagem. A defesa do contribuinte sustenta, ainda, que a Neymar Sport teria crescido conforme passou a deter participação na exploração do direito de imagem do atleta. A PGFN, por sua vez, sustenta que, ao longo do TDF, a autoridade administrativa teria demonstrado cabalmente que a Neymar Sport não possuiria funcionários para desenvolver o objeto social, o que demonstraria a artificialidade da referida pessoa jurídica para desempenhar a exploração do direito de imagem de Neymar Jr. Argumenta, a PGFN, que a Neymar Sport teria confessado que a gestão dos contratos de publicidade era desenvolvida, à época, por funcionários contratados pelo Santos, o que se traduziria em mais um indício da artificialidade da Neymar Sport. Fl. 16598DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 46 89 Conclui a PGFN que, na realidade, a Neymar Sport teria se comportado como titular do direito de exploração da imagem do atleta apenas no que diz respeito ao recebimento dos valores, enquanto todo o ônus de buscar os contratos de publicidade e patrocinadores teria sido delegada a funcionários do Santos. Alega a PGFN que, até 2011, a Neymar Sport não teria contratado nenhum profissional na área de marketing ou publicidade. Não obstante ter firmado diversos contratos de publicidade, que tinham por objeto o direito de uso da imagem do atleta. A PGFN ressalta que, nos exercícios objeto da fiscalização (2012 a 2014), a Neymar Sport possuiria somente 2 empregados, que teriam sido contratados para desempenhar a função de segurança, informação esta extraída das GFIP e não contestada pelo contribuinte. Desse modo, acredita a PGFN que estaria evidenciada a incompatibilidade entre o aspecto formal da Neymar Sport, que no “papel” teria figurado como responsável pela exploração do direito de imagem, e o aspecto material, ou seja, a inexistência de atividades operacionais da citada pessoa jurídica voltadas para a consecução de contratos ou de patrocínio vinculados à imagem de Neymar Jr. *** Malgrado não estar positivada na legislação, a expressão “substância da pessoa jurídica” consagrouse na prática internacional, especialmente como uma manifestação da doutrina da prevalência da substância sobre a forma. O ilustre professor Alberto Xavier ensinava17 que “substância é conceito que exprime a relação de adequação da estrutura da empresa às funções que constituem seu objeto social”, devendo ser analisada caso a caso e não de forma genérica. Deve haver uma verificação in casu de uma estrutura jurídica (forma) efetivamente atrelada a uma realidade concreta (substância). Assim, para fins de verificação de adequada substância, passamos à análise fáticoprobatória das obrigações da Neymar Sport diante dos contratos assinados, de seu objeto social visavis sua estrutura operacional. Entre os anos de 2006 e 2009, o Santos era titular de 100% dos rendimentos pagos pelos patrocinadores a título de serviços de publicidade, conforme contrato celebrado em 10 de Maio de 2006 (fls. 9.972 e segs). Em outras palavras, até 2009, a atuação da Neymar Sport se restringiu a sublicenciar o direito de uso de imagem de Neymar Jr. ao Santos, mormente celebração de um único contrato com cláusulas simples e diretas que previam basicamente a cessão do direito de uso da imagem e exigência de utilização, pelo atleta, do material esportivo especificado, com as marcas dos patrocinadores, mediante contraprestação pecuniária. Vejamos tais clausulas contratuais do contrato celebrado em 10 de maio de 2006, que vigorou até 05 de fevereiro de 2010: CLÁUSULA TERCEIRA: A CEDENTE obrigase a: 17 XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 274. Fl. 16599DF CARF MF 90 3.1 Ceder, em caráter de exclusividade, o nome, apelido desportivo, voz e imagem do atleta de futebol em formação, Sr. Neymar da Silva Santos Junior, para o fim específico de divulgar e expor a marca do Santos Futebol Clube (CESSIONÁRIO) em todas as apresentações públicas que fizer, com os demais membros da equipe de futebol de base do CESSIONARIO; 3.2 Exigir o uso pelo mencionado atleta, nos treinos, jogos e viagens, do material esportivo usado pelos demais jogadores integrantes da equipe, com as marcas dos patrocinadores, exceto tênis e chuteiras. 3.3 Ceder o nome, apelido desportivo, voz e imagem do referido atleta para uso com exclusividade do CESSIONÁRIO (e seus patrocinadores) em todas as atividades desportivas coletivas em que a equipe de futebol de base se apresentar, ficando em disponibilidade também para quaisquer promoções que o CESSIONÁRIO venha a fazer, dentro de princípios, morais e dos bons costumes, para promoção institucional do Santos Futebol Clube, podendo, ainda, o CESSIONÁRIO ceder a terceiros os direitos cedidos. 3.4 Não ceder qualquer direito que possua sobre a imagem do mencionado atleta para participar de promoções ou propagandas promovidas por quaisquer empresas ou entidades concorrentes do CESSIONÁRIO e de seus patrocinadores. (grifei) Tendo em vista as cláusulas pactuadas acima, notase que não era necessária complexa estrutura operacional para desempenhar as obrigações da empresa perante seu cliente. Dessa forma, há razão em defender que a estrutura necessária para o funcionamento da Neymar Sport fosse reduzida, contando apenas com o trabalho dos seus administradores, a princípio. Entendo que tal estrutura reduzida não teria sido impedimento para que a empresa pudesse desempenhar seu objeto social de agenciar os interesses do Recorrente no que diz respeito à sua atuação perante o Santos. Afinal muitas empresas são constituídas apenas por seus sócios no início do desenvolvimento de seu objeto social, sobretudo tendo em vista que possuía um único contratante (Santos). Em relação ao fato de a empresa ter como administradores os pais do atleta, entendo o fato como natural em se tratando de um atleta de 14 anos de idade, prática de mercado inclusive comum entre celebridades mirins, pois além da preocupação com ganhos financeiros advindos da exploração de sua imagem, estes se preocupam, ainda, com seus interesses pessoais (estudos, segurança, saúde física e emocional), e possuem, em última análise, responsabilidade legal pelo menor. Em 01 de Abril de 2009, a Neymar Sport celebrou seu segundo contrato publicitário, desta vez com a Nike. O contrato possuía a duração de 5 anos e montante milionário a ser pago pela participação em campanhas publicitárias. Tal contrato foi celebrado diretamente com a Neymar Sport, sem interferência do Santos, razão pela qual, inclusive, suas receitas nunca foram partilhadas com o clube. Fl. 16600DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 47 91 Não é razoável imaginar que os profissionais do Santos participariam na negociação de contrato que não lhes rendesse qualquer rendimento ou que Neymar Jr., sozinho, naquele momento já aos 17 anos de idade, teria negociado com um dos maiores patrocinadores esportivos do mundo e revisado as cláusulas contratuais em língua estrangeira de um contrato de 54 páginas (apesar do contrato ter sido redigido em inglês e português, ainda assim o jogador precisaria de ajuda para confirmar a tradução) sem o auxílio profissional de seu agente, a Neymar Sport e terceiros subcontratados por esta. Notase que a partir de 2009, foram celebrados pela Neymar Sport dezenas de contratos de publicidade com grandes empresas, em cifras milionárias, conforme consta dos autos. Não seria aceitável imaginar que não foi envolvida qualquer atuação da Neymar Sport na negociação, revisão e celebração dos contratos, além do gerenciamento dos compromissos pactuados, recebimentos, pagamentos de tributos decorrentes e demais obrigações que advém dos mesmos, utilizandose, para tal atuação, inclusive, da contratação de terceiros. Não há como se desprezar o papel dos sócios da Neymar Sport, mormente o trabalho e aptidão de Sr. Neymar da Silva Santos aos negócios, fato público, amplamente divulgado pela mídia e confirmado pelo próprio atleta em diversas entrevistas. A Neymar Sport, conjuntamente com profissionais e empresas terceirizadas, atuava na consecução dos contratos. Entre tais profissionais, vale citar o Sr. Eduardo Musa e a 9Nine (fl. 8.035, 8.206 e 8.403), além de diversos escritórios de advocacia (fl. 8.048). A argumentação da fiscalização de que os profissionais do Santos eram aqueles que efetivamente cuidavam do gerenciamento do atleta não foi devidamente comprovado nos autos. Aos autos foram colacionados extratos de contratos em que constam os funcionários do Santos, mormente o Sr. Eduardo Musa e a Sra. Gabriela Pozzi, como testemunhas ou como responsáveis pelo recebimento de notificações ou comunicações referentes a diversos contratos publicitários. Entendo ser natural que constem como testemunhas ou responsáveis pelo recebimento de notificações, tendo em vista que o Santos recebia uma parcela dos rendimentos advindos de tais contratos. No entanto, a conclusão de que tais elementos, por si só, denunciam uma falta de substância da Neymar Sport, extrapola o poder probatório destes itens contratuais. Foram mencionados, ainda, pela fiscalização dois depoimentos, o do ex presidente do Santos, Sr. Odílio Rodrigues Filho e do então Presidente residente do Santos, Sr. Luis Álvaro. Transcrevese abaixo extratos dos depoimentos: Sr. Odílio Rodrigues Filho: Lembra que no início de sua gestão, resolveram criar um projeto para a carreira do atleta Neymar Júnior, chamado “Projeto Neymar”. Com isso resolveram que o SFC colocaria vários funcionários para cuidar da gestão da carreira do Neymar Jr., dentre eles Eduardo Muza, conhecido como “Duda”, Gabriela Pozi, Galo e outros. Essas pessoas cuidavam da gestão da carreira do Neymar Júnior, tais como marketing, mídia training (treinamento para entrevistas), prospecção de negócios, agenda, viagens, etc. Fl. 16601DF CARF MF 92 Sr. Luis Álvaro Logo depois da copa do mundo da África, no segundo semestre de 2010, O Sr. Neymar, pai do atleta Neymar Júnior, procurou o declarante, em Nova Iorque, onde a seleção brasileira estava jogando, e pediu para o declarante fazer o favor de acompanhá lo numa reunião com representantes do clube inglês Chelsea, que estavam pressionando o pai do atleta para adquirirem o Neymar Júnior. (...) Nessa oportunidade, tendo em vista que o Chelsea oferecia um plano para cuidar da carreira do atleta Neymar Júnior, caso este se transferisse para aquele clube, o declarante resolveu criar um projeto para a carreira do atleta Neymar Júnior, chamado “Projeto Neymar”. Com isso resolveu que o SFC colocaria vários funcionários para cuidar da gestão da carreira do Neymar Jr., dentre eles Eduardo Muza, conhecido como “Duda”, Gabriela Pozi, Galo e outros, que ficaram conhecidos como “turma do Neymar”. Esclarece que todos esses profissionais eram funcionários do Santos Futebol Clube. Essas pessoas cuidavam da gestão da carreira do Neymar Júnior, tais como marketing, mídia training (treinamento para entrevistas), prospecção de negócios, agenda, viagens, etc. Pela leitura dos depoimentos acima, verificase que, em nenhum momento, foi afirmado que a gestão da carreira de Neymar Jr. foi realizada exclusivamente pelo Santos. O que fica claro é que, da parte do Santos, encarregavamse o Sr. Eduardo Musa e a Sra. Gabriela Pozzi, o que não impede a participação conjunta de profissionais da Neymar Sport ou de seus terceiros subcontratados. No depoimento do Sr. Luis Álvaro, este declara que foi acompanhar o pai do Neymar Jr. em uma reunião do Chealsea (clube de futebol inglês). Ou seja, há aqui conotação clara de cooperação entre ambos os interessados (Santos e Neymar Sport) na consecução dos negócios relacionados à carreira de Neymar Jr. Outro elemento que corrobora a efetiva participação da Neymar Sport foi a resposta do Santos ao Termo de Intimação Fiscal nº 01 – fls. 3839 a 3844 aqui transcrita: “o presente Clube está impossibilitado de respondêlo, visto que as contratações foram feitas pela Neymar Sport e Marketing, onde o Santos FC figurou como Interveniente Anuente, de forma que tal pergunta deverá ser diretamente á Neymar Sport e Marketing”. (grifei) Ademais, a análise do livro diário da empresa período de 2011 a 2013 (fls. 2.276 a 2.450), anos relativos ao lançamento ora debatido, corrobora que a empresa incorreu em diversos gastos relacionados aos contratos negociados e tratavase de empresa operacional com despesas usuais de escritório (luz, água e telefone), IPTU, salários e encargos trabalhistas de funcionários, tributos (IRPJ, Pis, Cofins e ISS) e contratação de terceiros (i.e. advogados), empréstimo, aplicações financeiras, etc. Transcrevese abaixo, a título exemplificativo, algumas das despesas contabilizadas pela Neymar Sport no ano de 2011 que corroboram as conclusões acima (fls. 2.276 a 2.450): Fl. 16602DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 48 93 Fl. 16603DF CARF MF 94 Tendo em vista todo o acima, a substância da Neymar Sport se mostrou suficiente – sobretudo quando considerado que o processo trata de fatos geradores ocorridos nos anos de 2011 a 2013 e não no ano de 2006 a 2010 – para desenvolver seu objeto social, tendo como comprovação a assinatura de dezenas de contratos de publicidade, administração dos compromissos advindos de tais contratos e estrutura operacional presente. *** Não obstante o acima, considerando que a fiscalização destacou alguns contratos por conterem cláusulas específicas que alegam ser atípicas à natureza contratual em questão, passaremos à análise individualizada dos mesmos. C.1.5.2) Contratos firmados com terceiros e Neymar Jr./Neymar Sport/Santos: Vale adiantar que, a despeito do esforço realizado pela fiscalização em desqualificar a natureza jurídica de cada um dos contratos a seguir analisados, todos são legítimos contratos de exploração do direito de uso de imagem do atleta por patrocinadores. a) Red Bull fl. 596 A fiscalização afirma, em relação a tal contrato, as seguintes conclusões: Analisando a cláusula primeira (objeto do contrato) podemos extrair várias conclusões: A Red Bull patrocinou o ESPORTISTA mediante o pagamento de uma remuneração (veremos a seguir o valor estipulado) e o fornecimento de alguns produtos e acessórios da marca Red Bull; Em contrapartida ao patrocínio, o ESPORTISTA consentiu, cedeu e autorizou a Red Bull, sem exclusividade, o uso de sua imagem, nome, dados biográficos e/ou som de sua voz para a promoção e divulgação da marca/produto Red Bull, nos meios de comunicação; A autorização e a cessão do uso dos direitos de imagem do atleta foram feitas pelo próprio jogador. A fiscalização defende que as cláusulas acima mencionadas demonstrariam que o “Contrato de Cessão de Imagem” firmado entre Neymar Jr. e a Neymar Sport no dia 01/04/2009 é uma ficção já que o contrato feito com a Red Bull se deu em 01/01/2011. Argumenta que se realmente os direitos de uso da imagem do atleta pertencessem à Neymar Sport, então não haveria motivo para a Red Bull contratar diretamente o atleta. A fiscalização destaca que, conforme cláusula terceira, as obrigações do atleta seriam: Utilizar, em algumas situações o boné com as marcas Red Bull; Utilizar o squeeze;; Participar em pelo menos 01 (um) evento organizado pela Red Bull, por trimestre, como convidado especial; Fl. 16604DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 49 95 Comprometese em não participar de quaisquer atividades que sejam organizadas por empresas que sejam concorrentes diretas ou indiretas da Red Bull; Divulgará o produto Red Bull por meio do consumo do produto, e aparição da lata em mãos, no dia a dia, sempre que for possível; Providenciar, através da Neymar Sport, a emissão de recibos detalhados em nome da Red Bull para cada valor recebido; Absterse de qualquer prática difamatória às marcas Red Bull. Alega a fiscalização que o teor destacado acima provaria que esta empresa seria uma interposta pessoa, utilizada apenas para transferir a tributação da pessoa física (atleta) para ela, reduzindo significativamente a carga tributária. Na cláusula quarta o atleta teria ratificado a cessão dos direitos de uso de imagem à Red Bull. Na cláusula sexta a Red Bull disporia sobre o pagamento, a título de remuneração e de bônus. Tal cláusula também determinaria que os pagamentos dos valores da remuneração e dos bônus, “por expressa solicitação do esportista”, seriam efetivados em favor da Neymar Sport. A fiscalização destaca ainda que, conforme cláusula oitava, as hipóteses de rescisão contratual seriam: Incapacidade física ou mental que impeça de jogar futebol profissional; Repasse a terceiros de qualquer acessório das marcas Red Bull; Se expressar negativamente sobre a Red Bull ou representála de maneira prejudicial à reputação da marca; Se realizar propaganda ou patrocínio de concorrentes; Se envolver voluntariamente em caso de doping; todos os contratos firmados, demonstrando que o atleta é o responsável tanto pela execução dos contratos, quanto pelas hipóteses de rescisão. A fiscalização defende que as cláusulas acima demonstrariam que em todos os contratos firmados as obrigações ficariam sempre a cargo do atleta, até porque os serviços prestados seriam personalíssimos. E para segurança das empresas contratantes, sempre existiria uma cláusula em que o atleta (pessoalmente) se comprometeria a cumprir o contratado. Alega a fiscalização, que a própria Red Bull teria entendido que a conduta não era legal, posto que inseriu a cláusula 6.2.1, transcrita abaixo, se eximindo da responsabilidade da quantia que seria paga ao atleta. Chamou a atenção, ainda, para o fato de que não obstante o pagamento ser feito à Neymar Sport, a quitação seria dada pelo atleta. 6.2.1 A NEYMAR SPORT será a única responsável pelo repasse das importâncias ao ESPORTISTA, não existindo, portanto, nenhuma responsabilidade da RED BULL em relação à quantia estipulada com o ESPORTISTA e a NEYMAR SPORT. (grifei) Fl. 16605DF CARF MF 96 Conclui o TDF, afirmando que não restaria dúvida, portanto, que os rendimentos auferidos pelo atleta, oriundos da prestação de serviços personalíssimos à Red Bull, deveriam ser submetidos à tabela progressiva do IRPF. *** Conforme já mencionado, considerando que o direito de imagem que está sendo explorado é o de Neymar Jr., é natural que a empresa contratante queira garantir que o mesmo esteja ciente da extensão do seu envolvimento nas obrigações contratadas e que, por isso, seja incluído como contratado. Tal inclusão não invalida a natureza jurídica do contrato celebrado entre Neymar Jr. e a Neymar Sport em 01 de abril de 2009. O mesmo pode se dizer em relação as clausulas de garantia em que Neymar Jr. se compromete pessoalmente ao cumprimento do contrato ou aquelas atinentes as causas de rescisão contratual, quando se referem a condutas do atleta. Quanto ao tipo de serviço a ser prestado ter natureza personalíssima, o item C.1.5.1 acima já tratou sobre a legitimidade da prestação deste tipo de serviço através de pessoa jurídica, mormente quanto esta apresenta adequada substancia, como o caso da Neymar Sport. Em referencia à citada clausula 6.2.1, em verdade esta confirma a conclusão de que o contrato entre Neymar Jr. e Neymar Sport não é fictício e apenas exime a responsabilidade de Red Bull em relação ao valor que será repassado a jogador. Não há qualquer base para se afirmar que a Red Bull teria entendido que a conduta era ilegal, seja porque não há ilicitude presente, seja porque seria difícil aceitar que uma marca de tamanha notoriedade se exporia desta forma. b) Johnson Controls Bateria Heliar fl. 1.150 A fiscalização alega que neste contrato Neymar Jr. e a Neymar Sport seriam denominados, conjuntamente, como contratados, não obstante todas as obrigações diretamente relacionadas à prestação do serviço ficarem com o atleta enquanto a empresa cumpriria apenas com obrigações próforma. Sendo assim, aduz a fiscalização o caráter personalíssimo dos serviços, mencionando a lista de obrigações do mesmo: Participar em 3 (três) diárias para a realização de sessões de filmagem ou de 3 (três) horas para a realização de sessões de fotografias e/ou tomadas de áudio; Fazer referências elogiosas, sempre que questionado em público sobre a contratante; Publicar em seu twitter vários posts (mensagens) ao ano, mencionando a empresa, marca e/ou a campanha publicitária da Heliar; Em contrapartida, ressalta a natureza próforma das obrigações da Neymar Sport, quais sejam: Responsabilizarse pelas obrigações que vier a contrair perante terceiros, em virtude do contrato; Fl. 16606DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 50 97 Fazer referências elogiosas, sempre que questionado em público sobre a produtos e nunca aparecer em público com produtos concorrentes; Arcar com os tributos de sua responsabilidade. Questiona a fiscalização como seria possível a Neymar Sport não aparecer em público com produtos concorrentes e ressalta que, de fato, quem teria prestado os serviços seria Neymar Jr. Na cláusula 13.1, que trata da rescisão contratual, ressalta a fiscalização que todas as hipóteses diriam respeito somente ao inadimplemento por parte do atleta. Ou seja, a Neymar Sport teria sido totalmente ignorada. Por fim, adverte a fiscalização, que as notificações e/ou comunicações a serem enviadas a qualquer das partes deveriam ser formalizadas por escrito e enviadas mediante entrega com aviso de recebimento para o Sr. Eduardo Musa, funcionário do Santos e gestor da carreira do atleta, e para a Neymar Sport encaminhadas ao Sr. Lissandro Silva Florêncio, advogado associado da Brunatti & Florêncio que cuidava do jurídico da Neymar Sport. Ademais, a fiscalização aduz que as partes teriam reconhecido que as obrigações assumidas são de caráter personalíssimo e intransferíveis, ou seja, apenas o atleta Neymar Jr. poderia prestálas. Por todo o exposto, a fiscalização conclui que os serviços personalíssimos foram prestados por Neymar Jr., que teria assumido todas as obrigações dos contratos firmados, devendo a remuneração auferida ser tributada na pessoa física do atleta. *** Conforme já mencionado acima, a inclusão de obrigações personalíssimas a serem realizadas por Neymar Jr. não invalida a efetiva participação da Neymar Sport. Assim como a presença de clausulas de rescisão que se referem a condutas pessoais do atleta (clausula 13.1). Quanto ao tipo de serviço a ser prestado ter natureza personalíssima, o item C.1.5.1 acima já tratou sobre a legitimidade da prestação deste tipo de serviço através de pessoa jurídica, mormente quanto esta apresenta adequada substancia, como o caso da Neymar Sport. c) Volkswagen do Brasil fl. 727 Conforme relatado pelas autoridades fiscais, neste contrato o atleta e a Neymar Sport também teriam sido denominados como “contratados”. Não obstante a empresa ter sido incluída como contratada, todas as obrigações contratuais teriam ficado com o atleta. Alega a fiscalização que, mais uma vez a contratante se cerca de argumentos jurídicos visando vincular o real prestador de serviços: o atleta profissional Neymar Jr. Reforça, a fiscalização, que se a licença de utilização dos direitos de imagem pertencesse, de fato, à Neymar Sport, não haveria razão alguma para que o atleta figurasse neste contrato como anuente. Fl. 16607DF CARF MF 98 A fiscalização defende que só haveria uma explicação: como os serviços prestados seriam personalíssimos, a única forma de a Volkswagen garantir a efetiva participação do atleta seria figurandoo como anuente. No entanto, a fiscalização ressalta que seria percebido pela análise dos contratos, claramente, que as obrigações assumidas por Neymar Jr. não seriam as de um mero anuente, figura passiva em um negócio jurídico simplesmente concordando com a realização do pacto. Nos contratos realizados, Neymar Jr. seria protagonista, ou seja, somente ele poderia prestar os serviços contratados. Alega que, enquanto as obrigações do atleta seriam extensas, diretamente relacionadas à prestação de serviços, as obrigações da empresa (Neymar Sport) seriam apenas proforma: Obrigações do atleta: Participar em 8 (oito) diárias para a realização de sessões de filmagem ou de 3 (três) horas para a realização de sessões de fotografias; Participar em 3 (três) diárias para relações públicas figurando como Embaixador da Volkswagen; Usar veículos da marca Volkswagen em todos os seus compromissos; Fazer referências elogiosas, sempre que questionado em público sobre a Volkswagen; Responder solidariamente por qualquer valor devido pela Empresa à Volkswagen em razão deste contrato. Obrigações da Neymar Sport: Absterse de fazer, direta ou indiretamente, qualquer pagamento a funcionário público, administrador, etc., que possa constituir uma violação à legislação aplicável; Absterse de condutas que possam denegrir a imagem do atleta e/ou da Volkswagen Responder solidariamente por qualquer valor devido pelo atleta à Volkswagen em razão deste contrato. Alegam as autoridades fiscais que o instituto da solidariedade teria sido amplamente utilizado pelas contratantes visando garantir a prestação de serviços personalíssimos por parte de Neymar Jr. Vejamos alguns contratos nos quais constam esta cláusula: i) Volkswagen do Brasil; ii) Dentsu Inc. (Panasonic); iii) Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV; Banco Santander Brasil S/A; _ Lupo S/A; iv) Doyen Sport Marketing Ltda. *** Conforme mencionado acima, a inclusão de obrigações personalíssimas não invalida a participação da Neymar Sport, assim como nenhuma das demais cláusulas citadas pela fiscalização desqualificam a natureza jurídica do contrato assinado com o patrocinador. Fl. 16608DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 51 99 d) Universo dos Livros fl. 854 Neste contrato a fiscalização aponta que o atleta, seu pai e a Neymar Sport seriam denominados como “contratados”. E questiona quais seriam as razões lógicas para o atleta autorizar a licença de seus direitos de imagem se na data do contrato (26/06/2013) estes direitos já pertenciam à Neymar Sport. *** A lógica para incluir o atleta como autorizador da licença serve para reforçar a anuência do mesmo em relação ao que está sendo contratado. Conforme mencionado, tendo em vista que o contrato tem como foco a exploração da imagem do atleta, natural que o patrocinador queira garantia sua ciência e concordância. e) AMBEV fl. 1.202 Neste contrato, a fiscalização aponta que, não obstante figurarem como “contratados” Neymar Jr. e a Neymar Sport, é o atleta quem está licenciando o uso dos direitos de imagem à AMBEV conforme assentado nas cláusulas segunda e terceira do mesmo contrato. Aduz a fiscalização que, novamente, teria ficado claro que as obrigações contratuais previstas deveriam ser cumpridas pessoalmente pelo atleta. Ademais, ressalta que a cláusula décima primeira disporia sobre a obrigação da contratante (Ambev) em pagar a remuneração diretamente ao atleta. A fiscalização alega que não restariam dúvidas que os serviços personalíssimos teriam sido prestados por Neymar Jr., que este teria assumido todas as obrigações constantes dos contratos firmados, devendo a remuneração auferida ser tributada na pessoa física do atleta. *** O fato da cessão do direito de uso de imagem ser realizada pela pessoa física de Neymar Jr., não obstante o contrato assinado com a Neymar Sport, se justifica como anuência do mesmo em relação ao que está sendo contratado. Conforme mencionado, tendo em vista que o contrato tem como foco a exploração da imagem do atleta, natural que o patrocinador queira garantia sua ciência e concordância. Quanto ao tipo de serviço a ser prestado ter natureza personalíssima, o item C.1.5.1 acima já tratou sobre a legitimidade da prestação deste tipo de serviço através de pessoa jurídica, mormente quanto esta apresenta adequada substancia, como o caso da Neymar Sport. Malgrado a clausula décima primeira, a clausula sexta estabelece que a remuneração será paga a Neymar Sport. Tal dissonância se justifica na medida em que o próprio contrato dispõe que Neymar Jr. e Neymar Sport serão tratados conjuntamente como contratados, oferecendo uma conotação de que a AMBEV os enxerga como uma única parte. f) Dentsu/Panasonic fl. 1.270 Fl. 16609DF CARF MF 100 A fiscalização alega que, mais uma vez, o atleta teria anuído o licenciamento dos direitos de uso de sua imagem para a Dentsu. Aduz a fiscalização que, apesar de formalmente não ter mais direitos sobre a utilização de sua imagem (cedidos à Neymar Sport), consta na cláusula “D” que o atleta tem interesse em conceder à Dentsu (Panasonic) o uso de seus direitos. A fiscalização questiona qual seria a razão de o atleta ceder o uso de seu direito de imagem à Panasonic se esses direitos pertenceriam (pelo menos formalmente) à Neymar Sport. Ademais, questiona como poderia o atleta “deixar” a empresa (Neymar Sport) se ele não faz parte do contrato social. Indaga, ainda, como a Neymar Sport poderia assumir o encargo de fazer com que o atleta cumpra as obrigações acima relacionadas, já que se tratam de obrigações de fazer personalíssimas. Ressalta a fiscalização que o contrato entabulado entre o atleta e a empresa Neymar Sport seria de cessão dos direitos de uso de imagem (obrigação de ceder/dar), enquanto que a imensa maioria das obrigações contratadas seria a de fazer. Assim, a Neymar Sport jamais poderia assumir uma obrigação de fazer com que o atleta preste serviços para outras empresas. Conclui a fiscalização que os contratos possuem como objeto a prestação de serviços personalíssimos, a serem executados pelo atleta Neymar Jr. Todavia, para usufruir de uma tributação mais favorecida, teriam redigido os contratos transferindo as obrigações para a Neymar Sport, o que gerou como consequência esse “Frankenstein” jurídico, quer dizer, cláusulas que teriam sido redigidas para dar garantia aos contratantes, mas, sem lógica jurídica alguma. *** O fato da cessão do direito de uso de imagem ser realizada pela pessoa física de Neymar Jr., não obstante o contrato assinado com a Neymar Sport, se justifica como anuência do mesmo em relação ao que está sendo contratado. Conforme mencionado, tendo em vista que o contrato tem como foco a exploração da imagem do atleta, natural que o patrocinador queira garantia sua ciência e concordância. Quanto ao tipo de serviço a ser prestado ter natureza personalíssima, o item C.1.5.1 acima já tratou sobre a legitimidade da prestação deste tipo de serviço através de pessoa jurídica, mormente quanto esta apresenta adequada substancia, como o caso da Neymar Sport. Quanto a clausula 6, item j, e ao questionamento da fiscalização de que como poderia o atleta “deixar” a empresa (Neymar Sport) se ele não faz parte do contrato social, verificase que tal interpretação está equivocada. A clausula 6, item j, trata da hipótese de Neymar Jr. rescindir seu contrato de cessão de direito de uso de imagem com a Neymar Sport, vejamos a transcrição de tal dispositivo contratual: 6. j) Se o Atleta deixar a Empresa e ceder seus direitos a outra empresa, a Empresa informará imediatamente a Dentsu sobre esta situação. Nesse caso, a Empresa deverá, com o consentimento prévio por escrito da Dentsu, realizar qualquer um dos seguintes itens, e deverá garantir que as obrigações a seguir serão executadas; Fl. 16610DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 52 101 Não obstante, mesmo que se tratasse da hipótese do atleta deixar a Neymar Sport no sentido de não mais compor o quadro social da mesma, tal falha não implicaria na desqualificação do contrato como um todo ou de seus efeitos tributários. g) Banco Santander fl. 1.363 A fiscalização alega que, não obstante neste contrato figurarem como “contratados” tanto o atleta quanto a Neymar Sport, nas cláusulas segunda e terceira restaria claro que é o atleta quem está licenciando o uso dos direitos de imagem ao Santander. A fiscalização aduz que, não obstante a empresa constar como contratada, em verdade, as principais obrigações contratuais ficariam a cargo do atleta: Obrigações do atleta: Participar em 4 (três) diárias para a realização de sessões de filmagem; Participar de publicidade e ações promocionais em conjunto com outros atletas e personalidades patrocinados pelo Santander; Participar de publicidade e ações promocionais para a promoção de eventos esportivos, institucionais ou de responsabilidade social; Participar de, no mínimo, 08 (oito) interações por mês, por meio de redes sociais promovidas pelo Santander; Participar de 02 (duas) promoções institucionais promovidas pelo Santander a cada período de 12 (doze) meses de contrato; Produzir até 08 (oito) interações por ano de áudio e vídeo gerados pelo atleta; _ Fazer referências elogiosas, sempre que questionado em público sobre o Santander. A fiscalização destaca que, por outro lado, dentre as obrigações do Santander estaria somente o pagamento da remuneração ao atleta pelos serviços prestados. Conclui, portanto, que o atleta prestaria os serviços e a Neymar Sport emitiria a nota fiscal, receberia os rendimentos e pagaria os tributos com uma tributação favorecida. *** A lógica para incluir o atleta como autorizador da licença serve para reforçar a anuência do mesmo em relação ao que está sendo contratado. Conforme mencionado, tendo em vista que o contrato tem como foco a exploração da imagem do atleta, natural que o patrocinador queira garantia sua ciência e concordância. Quanto ao tipo de serviço a ser prestado ter natureza personalíssima, o item C.1.5.1 acima já tratou sobre a legitimidade da prestação deste tipo de serviço através de pessoa jurídica, mormente quanto esta apresenta adequada substancia, como o caso da Neymar Sport. h) Glaxosmithkline fl. 1.329 Fl. 16611DF CARF MF 102 A fiscalização alega que consta, na cláusula “C” do contrato, que a Neymar Sport e o Santos (anuente) seriam os detentores dos direitos de imagem do atleta e que, no entanto, mais adiante, na cláusula “2.3”, o atleta teria outorgado a licença de uso de sua imagem à Glaxosmithkline. A fiscalização, mais uma vez chama a atenção para a fragilidade jurídica do contrato entabulado entre o atleta Neymar Jr. e a empresa Neymar Sport, pois neste contrato, iniciado em 01/04/2009, constaria que “O ATLETA, neste ato, cede e transfere para a Neymar Sport e Marketing, todo e qualquer direito de sua imagem a partir desta data, até 31 de dezembro de 2020.” A fiscalização questiona que se a empresa Neymar Sport era detentora de “todo e qualquer” direito da imagem do atleta, o mesmo não poderia ser detido pelo Santos. Ressalta, ainda, que o objeto deste contrato é a prestação de serviços pelo atleta. A fiscalização aduz que o contrato firmado demonstraria que as obrigações deveriam ser atendidas de forma pessoal pelo atleta. Ou seja, não restariam dúvidas de que o contribuinte, aquele que tem relação direta e pessoal com o fato gerador, seria o próprio atleta. No entanto, indica que, a remuneração somente é creditada à Neymar Sport. *** A lógica para incluir o atleta como autorizador da licença serve para reforçar a anuência do mesmo em relação ao que está sendo contratado. Conforme mencionado, tendo em vista que o contrato tem como foco a exploração da imagem do atleta, natural que o patrocinador queira garantia sua ciência e concordância. Quanto ao tipo de serviço a ser prestado ter natureza personalíssima, o item C.1.5.1 acima já tratou sobre a legitimidade da prestação deste tipo de serviço através de pessoa jurídica, mormente quanto esta apresenta adequada substancia, como o caso da Neymar Sport. i) Lupo S/A fl. 1.391 A fiscalização aduz que o atleta é qualificado neste contrato como “esportista e/ou coresponsável”. E que, na cláusula “4.1”, haveria mais uma anuência concedida pelo atleta para o uso de sua imagem. Contudo, alega a fiscalização que, restaria claro que não só a autorização, mas também a prestação de serviços, teria sido executada pelo atleta. Defende a fiscalização que, por fim, entraria em jogo a Neymar Sport, recebendo os recursos relativos à prestação de serviços do atleta. Em razão desse fato, a contratante teria colocado uma cláusula de garantia, informando que o “cachê” devido ao atleta deveria ser repassado pela Neymar Sport. *** A lógica para incluir o atleta como autorizador da licença serve para reforçar a anuência do mesmo em relação ao que está sendo contratado. Conforme mencionado, tendo em vista que o contrato tem como foco a exploração da imagem do atleta, natural que o patrocinador queira garantia sua ciência e concordância. Fl. 16612DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 53 103 Quanto ao tipo de serviço a ser prestado ter natureza personalíssima, o item C.1.5.1 acima já tratou sobre a legitimidade da prestação deste tipo de serviço através de pessoa jurídica, mormente quanto esta apresenta adequada substancia, como o caso da Neymar Sport. j) HWT Promoções Esportivas fl. 2.454 A fiscalização aduz que em tal contrato figurariam como contratados a Neymar Sport e o atleta Neymar Jr. Todavia, o objeto seria de impossível execução pela Neymar Sport visto que se trata de uma obrigação personalíssima que só poderia ser cumprida pelo atleta. A fiscalização questiona como poderia a Neymar Sport participar pessoalmente de uma partida de futebol. Alega que estaria claro que seria o atleta quem assumiria essas obrigações de fazer, pois elas não poderiam ser assumidas pela empresa Neymar Sport. Destaca que a cláusula nona desse contrato teria estabelecido que, se o atleta desistisse de participar do evento, teria que devolver o valor antecipado pela contratante (depositado na conta bancária da Neymar Sport – R$100.000,00). *** Quanto ao tipo de serviço a ser prestado ter natureza personalíssima, o item C.1.5.1 acima já tratou sobre a legitimidade da prestação deste tipo de serviço através de pessoa jurídica, mormente quanto esta apresenta adequada substancia, como o caso da Neymar Sport. l) Globo Comunicações S/A fl. 2.452 Alega a fiscalização que, por meio deste contrato, o atleta e o Santos teriam autorizado a Globo a utilizar os direitos de imagem do jogador relativo ao documentário “Neymar Jr. e o herdeiro da coroa”: Imputa a fiscalização que não há participação da Neymar Sport neste contrato, inferindo que o motivo da ausência está no fato de que a autorização de uso ter sido gratuita. Tendo em vista que não foi levantada qualquer infração em relação a este contrato, os argumentos levantados pela fiscalização serão desconsiderados. m) CSU Cardsystem S/A fl. 1.439 Alega a fiscalização que apenas a Neymar Sport figura como contratada ainda que o objeto contratual seja uma prestação personalíssima (obrigação de fazer) a ser cumprida pelo atleta. Aduz que, novamente, o atleta presta os serviços e a Neymar Sport emite a nota fiscal e recebe os recursos. *** Quanto ao tipo de serviço a ser prestado ter natureza personalíssima, o item C.1.5.1 acima já tratou sobre a legitimidade da prestação deste tipo de serviço através de Fl. 16613DF CARF MF 104 pessoa jurídica, mormente quanto esta apresenta adequada substancia, como o caso da Neymar Sport. n) Claro S/A fl. 1.227 De início, a fiscalização aponta que o objeto deste contrato seria a “prestação de serviços artísticos pelo ESPORTISTA” e ressalta a impropriedade do termo utilizado. A fiscalização conclui que, de acordo com o objeto e demais termos do contrato firmado com a Claro, restaria comprovado que o objeto do contrato foi a prestação de serviços de publicidade (propaganda e marketing), viabilizadas com a utilização da imagem do atleta. As obrigações constantes do referido contrato seriam de caráter personalíssimo, somente podendo ser executadas pelo atleta, já que se tratariam de obrigações de fazer. Conforme mencionado acima, a inclusão de cláusulas que envolvem obrigações personalíssimas não invalida a participação da Neymar Sport, assim como nenhuma das demais cláusulas citadas pela fiscalização. o) Tots Toys/Rede Bom dia fl. 2.474 A fiscalização aponta que, de acordo com os documentos de fls. 2.474 a 2.476 e 2.484 a 2.493, o atleta teria autorizado a empresa contratante, a confeccionar objeto caricato utilizando sua imagem. Alega a fiscalização que apesar de na data deste contrato (25/06/2010) os direitos de uso da imagem do atleta pertencerem à Neymar Sport (formalmente), ela não apareceria neste contrato como contratada. Seria esta mais uma demonstração de que a Neymar Sport é uma pessoa jurídica interposta, utilizada apenas para a redução da tributação incidente nos serviços prestados pelo jogador de futebol Neymar Jr. Diferentemente do alegado pela fiscalização, a Neymar Sport figura como parte do contrato. Além disso, conforme mencionado acima, a inclusão de cláusulas que envolvem obrigações personalíssimas não invalida a participação da Neymar Sport, assim como nenhuma das demais cláusulas citadas pela fiscalização. p) Beats electronics fl. 933 De acordo com a fiscalização, o objeto deste contrato seria a utilização da imagem e a prestação dos serviços por parte do atleta. Todavia, apesar da prestação de serviços ser pessoal (personalíssima), executada pelo atleta, a remuneração seria auferida pela Neymar Sport. Aduz a fiscalização que, tendo em vista que os pagamentos são feitos à Neymar Sport, que, de fato, não prestaria serviço algum (somente emitiria a nota fiscal), a contratada teria redigido uma cláusula para se resguardar ao atribuir a responsabilidade para que a Neymar Sport efetue ao atleta os pagamentos relativos à remuneração pelos serviços prestados. Quanto ao tipo de serviço a ser prestado ter natureza personalíssima, o item C.1.5.1 acima já tratou sobre a legitimidade da prestação deste tipo de serviço através de pessoa jurídica, mormente quanto esta apresenta adequada substancia, como o caso da Neymar Sport. Fl. 16614DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 54 105 C.2) Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos do direito de preferência/direitos federativos e econômicos futuros pagos pelo Barcelona tributados na N&N Consultoria Todas as negociações relativas à futura transferência de Neymar Jr. ao Barcelona, ocorreram no ano de 2011 e foram levadas a cabo pela empresa N&N Consultoria. Tal pessoa jurídica foi constituída em 18 de outubro de 2011 (data de protocolo do Contrato Social na JUCESP) e conforme seu contrato social tinha como objeto consultoria esportiva e empresarial: CLÁUSULA SEGUNDA – OBJETO SOCIAL A sociedade tem por objetivo social "CONSULTORIA ESPORTIVA E EMPRESARIAL" representação; assessoria e participações empresarial e esportiva. (grifei) C.2.1) Contrato de consultoria esportiva: N&N Consultoria x Neymar Jr. 27/04/2011 Para fins de representação de Neymar Jr., a N&N Consultoria celebrou com o mesmo os seguintes instrumentos: 27/04/2011 – Instrumento Particular de Contrato de Consultoria Esportiva (fls. 10.105 e segs). 10/11/2011 – Aditamento para que a N&N Consultoria negociasse e recebesse diretamente do clube europeu o valor relativo a opção futura de transferência (fls. 10.110 e segs). 25/03/2014 – Distrato do contrato datado de 27/04/11 que corrige a data do contrato original para 27/10/11 em substituição a 27/04/11, e concede quitação recíproca, pois os resultados foram alcançados com sucesso. Para melhor entendimento do escopo contratual, vale transcrever as cláusulas primeira e terceira do Instrumento Particular de Contrato de Consultoria Esportiva (fls. 10.111 e 10.112): CLAUSULA PRIMEIRA DO OBJETO: o presente Contrato tem por objeto a prestação, por parte da contratada, de serviços de consultoria esportiva em geral e de planejamento da carreira do ATLETA, sempre objetivando o bom desenvolvimento de suas atividades pessoais e profissionais e a otimização de seus resultados e escolhas esportivas bem como o planejamento e organização de sua agenda de compromissos pessoais e profissionais e a contratação de serviços necessários para seu cumprimento, bem como o direito de negociar e concluir quaisquer negócios que envolvam a sua transferência para clubes europeus na condição de free agent, podendo em seu nome e em seu favor fixar salário, remuneração, dentre outros direitos decorrentes do novo vinculo contratual.(...) (grifei) CLAUSULA TERCEIRA DA REMUNERAÇÃO: Em contraprestação aos serviços prestados, o ATLETA, concede a Fl. 16615DF CARF MF 106 CONTRATADA, o direito de receber diretamente do Clube Europeu que venha a ser aceito pelo mesmo, todos os valores eventualmente decorrentes da sua condição de free agent, somente se restarem cumpridos todos os objetivos estabelecidas (sic) na CLAUSULA PRIMEIRA, parágrafo primeiro.(grifei) C.2.1.1) Simulação: Data do contrato x emissão do CNPJ Em relação aos contratos acima mencionados, as autoridades fiscais argumentam que em 27/04/2011, data do primeiro instrumento celebrado, a N&N Consultoria nem existiria, já que o Contrato Social foi protocolado na Junta Comercial de São Paulo JUCESP em 18/10/2011. Sustenta que a N&N Consultoria teria corrigido essa “falha”, por meio de um “distrato”, celebrado no dia 25/03/2014 (após o início da ação fiscal), alegando “erro formal” na data aposta nos contratos realizados (tanto do Instrumento Particular originário quanto do Aditamento celebrado). Afirmou que a data correta em que o referido contrato fora firmado seria a de 27/10/2011. Vale transcrever, nesse sentido, as cláusulas primeira e segunda do Distrato (fls. 10.116): Clausula Primeira Da correção formal: Antes de pronunciar a quitação recíproca, as partes, por mera liberalidade, ratificam a data que foi inserida no contrato originário e reproduzida no aditamento, em relação a data da assinatura do instrumento, tendo em vista que o termo inicial do contrato é, na realidade, 27 de outubro de 2011 e não 27 de abril de 2011, tratandose apenas de um erro de digitação, formal, portanto, que fica expressamente corrigido. Clausula Segunda Da quitação recíproca: Tendo o contrato sido executado com sucesso, com o alcance mutuo de todos os objetivos traçados, por conta do presente distrato as partes outorgam, mutua e reciprocamente, a mais ampla e geral quitação quanto ao objeto do contrato e seu respectivo aditamento, nada tendo a reclamar uma da outra, a qualquer titulo. (grifei) Dessa forma, de acordo com a fiscalização, tal instrumento teria sido simulado, nos termos do Art. 167, parágrafo 1º, inciso III do Código Civil18, pois embora alegadamente datado de 27 de outubro de 2011, já continha o CNPJ da empresa, o qual só teria sido emitido pela JUCESP em 17 de novembro de 2011, sendo, portanto, antedatado. Alega a defesa do contribuinte, em contrapartida, que a N&N Consultoria já gozaria de personalidade jurídica desde outubro de 2011, data em que teria levado a registro seus atos constitutivos, portanto, estaria legitimada, assim, a celebrar o contrato. Sustenta que, neste caso, as partes teriam inserido no contrato a data em que pretendiam que ele tivesse sido assinado e quando já se sentiam vinculadas, mas que, por motivos alheios a seu controle, a assinatura teria ocorrido alguns dias depois. 18 Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: (...) III os instrumentos particulares forem antedatados, ou pósdatados. Fl. 16616DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 55 107 Dessa forma, apesar de antedatado, o contrato não poderia ser considerado como fraude visto a ausência de dolo, elemento intrínseco da simulação. A defesa do contribuinte refuta as alegações da fiscalização de que a variação de dias teria o condão de alterar fatos geradores futuros e considerar nulos estes contratos para fins fiscais, visto que a diferença de datas é irrelevante para arrecadação dos tributos. Frisa que as dúvidas levantadas pelo fisco são apenas em relação às datas e não ao conteúdo do contrato que permanecem válidos nos termos do próprio art. 167 do CC/02. *** Tendo em vista todo o acima exposto, não se pode negar que o instrumento analisado foi antedatado, nos moldes do artigo 167, parágrafo 1º, III do Código Civil/02, tendo em vista que foi assinado antes de 17/11/2011 (data de emissão do CNPJ), mas já continha menção do CNPJ da N&N Consultoria. Em uma análise superficial, seria possível, portanto, entender que o negocio jurídico foi simulado e considerado nulo para efeitos legais em consequência. No entanto, antes de considerar nulos seus efeitos, sobretudo para fins ficais, é necessário avaliar a real vontade das partes e eventual intenção em prejudicar terceiros, mormente a Fazenda Pública, em respeito à aplicação do próprio art. 167 do CC/02, invocado pela fiscalização. C.2.1.2) Vontade e intenção das partes Não obstante serem o contrato e seu aditivo antedatados, conforme alegado pela defesa do contribuinte, as partes contratantes deixam clara sua intenção de contratar, o que é corroborado pelo sucesso nas negociações de transferência do atleta, assinatura do Barcelona com a N&N Consultoria, recebimento por esta última dos valores relacionados à transferência e ausência de qualquer insurgência de Neymar Jr. quanto a estes fatos – na verdade, pelo contrario, o atleta é parte contratante no contrato celebrado entre Barcelona e N&N Consultoria (fl. 10.367). Vejamos alguns extratos deste segundo contrato (Barcelona x N&N Consultoria) que corrobora a real vontade e intenção de Neymar Jr. em ceder seu direito de preferência, conferindo legitimidade à N&N Consultoria em negociar tal direito com o Barcelona: Que, igualmente, o JOGADOR assinou um acordo com a N&N, em virtude do qual cedeu os direitos econômicos futuros, uma vez que venha a ocorrer a condição de free agent, pela qual a referida sociedade, disporá dos direitos econômicos de contratação, assim como o direito exclusivo de decidir e determinar o clube ou entidade esportiva com a qual o JOGADOR deverá estabelecer sua nova condição trabalhista como jogador de futebol profissional, com o direito da referida sociedade de receber o pagamento que, por tais direitos econômicos e direito exclusivo de decisão, sejam estabelecidos com o terceiro clube ou entidade esportiva nas condições que lhe sejam convenientes. (grifei) Ou seja, uma vez comprovada que a intenção do contrato celebrado entre Neymar Jr. e N&N Consultoria era realmente a de ceder o direito de preferência à empresa, a Fl. 16617DF CARF MF 108 mera indicação de data anterior não tem o condão de atrair nulidade ao negócio jurídico, tendo em vista que a data seria um elemento acessório no que se refere à validade dos contratos, mormente quando não acarreta em qualquer consequência jurídica. Em termos tributários, o documento analisado ser antedatado em nada significou vantagem, já que não houve realização de fato gerador entre a assinatura do contrato (seja 27/04/2011, 27/10/2011 ou mesmo 17/11/2011) e a obtenção do CNPJ da N&N Consultoria (17/11/2011). Em verdade, o primeiro fato gerador, indiretamente advindo do contrato em análise, somente ocorre no dia 15/12/2011, no recebimento do valor de €10 milhões, conforme pactuado em contrato de empréstimo em 06/12/2011 celebrado entre N&N Consultoria e Barcelona. Ou seja, a diferença de datas é irrelevante para fins de arrecadação tributária. Sou da opinião de que as partes contratantes deixam clara sua intenção de contratar e que o transcurso do tempo caracterizado pela efetiva representação de Neymar Jr. pela empresa N&N Consultoria é indubitável, consagrando a vontade das partes no caso debatido. Em outras palavras, não há o que se falar em simulação no presente caso, ou pelo menos, não aquela passível de imputar nulidade aos efeitos tributários do negócio jurídico celebrado, com base no art.167, parágrafo 1º, inciso III do CC/02. No entanto, mesmo que considerado o contrário, estabelece o artigo citado que subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Como por negócio dissimulado entendese aquele que efetivamente se queria celebrar, mas foi oculto pela simulação, caise mais uma vez na mesma conclusão, ou seja, que se a vontade das partes era de que o direito de preferência fosse explorado pela N&N Consultoria, deve ser este respeitado tendo em vista, ser o contrato válido, ainda, em sua forma. C.2.1.3) Formalidades: Registro Público De acordo com os argumentos já exposados no item C.1.2.3, considero o negócio jurídico legítimo a projetar seus efeitos jurídicos tributários, não havendo sustento nos argumentos trazidos pelas autoridades fiscais de que a falta de formalidades contratuais, mormente registro público, desqualificaria o acordo celebrado entre as partes. C.2.2) Contrato de opção de contratação futura: N&N Consultoria x Barcelona 15/11/2011 Em 15/11/2011 foi celebrado o primeiro contrato entre a N&N Consultoria, o Neymar Jr. e o Barcelona (fls. 10.637 e segs) cujo objeto foi a opção de contratação futura, que consistia na faculdade do Barcelona adquirir os direitos federativos e econômicos do jogador quando estive estivesse na condição de "free agent". A remuneração acordada foi de € 40 milhões, a ser pago da seguinte forma: i) €10.000.000 como compensação da amortização de empréstimo a ser concedido a empresa N&N Consultoria e; ii) €30.000.000 no momento em que o jogador se tornaria free agent. Vale destacar que a clausula sétima do contrato dispunha que caso qualquer das partes descumprisse o acordo deveria pagar à outra parte uma clausula penal compensatória no valor de € 40 milhões. Fl. 16618DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 56 109 Alega a fiscalização que o contrato celebrado entre a N&N Consultoria e o Barcelona, tratariase de negociação de uma futura transferência do atleta, como uma espécie de direito de preferência. As autoridades fiscais repisam que este contrato teria sido pactuado em data (15/11/2011) em que a N&N Consultoria ainda não poderia ser titular do mesmo, tendo em vista que o contrato entre a esta e Neymar Jr. ainda não teria sido celebrado, pois neste já constava ao CNPJ da N&N Consultoria, que somente teria sido emitido em 17/11/2011. As autoridades concluem, portanto, que a N&N Consultoria somente foi constituída para que o pagamento do Barcelona fosse tributado por pessoa jurídica. A defesa do contribuinte, por sua vez, argumenta que o contrato celebrado por Neymar Jr. junto à N&N Consultoria teria como objetivo o desenvolvimento de um plano de carreira a longo prazo, visando oportunidades a partir de 2014, quando ele estaria desvinculado do Santos. A defesa do contribuinte sustenta que, em novembro de 2011, como o atleta não tinha pretensão de renovar o contrato de trabalho após 2014, o Santos concedeu a Neymar Jr. uma autorização para que ele pudesse negociar seus direitos econômicos e federativos quando encerrasse seu compromisso com o Santos (na condição de free agent). Dessa forma, mediante anuência do Santos, a N&N Consultoria concedeu uma opção futura ao Barcelona de contratar o jogador quando o seu vínculo com o Santos expirasse. Argumenta que tal prática está de acordo com o direito desportivo e nunca foi questionada pela FIFA ou CBF. C.2.2.1) Objeto: Cessão de direitos econômicos futuros Em relação ao objeto do contrato, as autoridades fiscais alegam que, pelo que foi pactuado, a N&N Consultoria garantiu ao Barcelona a cessão dos direitos econômicos futuros que possui com o jogador com a finalidade da contratação do jogador para a sua incorporação à primeira equipe do FC Barcelona, a partir da data em que o jogador tenha a condição de free agent, e, em todo o caso, até o dia 25 de agosto de 2014, com aquisição pelo Barcelona, no referido momento, da totalidade dos direitos federativos e econômicos do jogador, cuja propriedade naquele momento seria da N&N Consultoria (fls. 4.006 a 4.031). A fiscalização alega que pela atual legislação do futebol brasileiro não mais existiria a figura do passe, previsto no artigo 11 da Lei nº 6.354/76. O passe foi extinto pelo artigo 28 da Lei nº 9.615/98, conhecida como “Lei Pelé”, que estabeleceu, em seu parágrafo 5º, que o vínculo desportivo tem natureza acessória ao contrato de trabalho e se extingue juntamente com este. Aduz que a Lei Pelé teria substituído o "passe" por uma cláusula penal para o caso de rompimento ou rescisão do contrato de trabalho, a qual seria reduzida a cada ano de cumprimento do acordo. Nesse sentido, afirma a fiscalização que a lei retromencionada teria, assim, beneficiado os atletas que, após encerrado o vínculo contratual, ganhariam "passe livre", no linguajar futebolístico. Ou seja, com o decurso normal do prazo do contrato, nenhuma indenização compensatória seria devida por quaisquer dos contratantes, ficando o atleta livre para se transferir para outro clube independentemente do pagamento de qualquer valor ao seu exclube. Fl. 16619DF CARF MF 110 As autoridades fiscais defendem que, a partir dessa mudança, teria surgido no futebol a figura do “direito econômico”, que seria uma compensação financeira que um clube receberia para abrir mão do contrato que tem com um atleta, liberandoo para jogar por outra equipe. Dessa forma, o direito econômico estaria atrelado ao direito federativo, que, por sua vez, estaria atrelado ao vínculo empregatício (contrato de trabalho entre o atleta e um clube). Dessa forma, concluem as autoridades fiscais que o “acordo” celebrado entre a N&N Consultoria e o Barcelona não poderia estabelecer a “futura transferência dos direitos federativos e econômicos do atleta” a partir da data em que este tivesse a condição de “free agent", já que não existiriam direitos federativos e econômicos após o término do contrato de trabalho. Ou seja, o acordo com o Barcelona, entabulado em 15/11/2011, para futura transferência do atleta para aquele clube, não poderia se referir à compra dos direitos econômicos do jogador, pois na referida data estes pertenceriam ao Santos e empresários. Por outro lado, as autoridades fiscais alegam que mesmo admitindose tratar se de negociação de uma futura transferência do atleta para o Barcelona, como uma espécie de direito de preferência, ainda assim esse direito não seria da N&N Consultoria, tendo em vista que quando o acordo foi pactuado com o Barcelona, no dia 15/11/2011, o contrato em que o atleta teria passado esse direito para a N&N Consultoria ainda não havia sido efetuado, já que, conforme teria sido demonstrado, o mesmo não poderia ter sido efetuado antes do dia 17/11/2011, data em que a N&N Consultoria teria obtido o seu CNPJ, cujo número já constaria no mencionado contrato. Em contrapartida aos argumentos da fiscalização mencionados acima, a defesa do contribuinte faz algumas considerações a respeito do termo "direitos federativos", "direitos econômicos" e "jogador livre" ou free agent. Aduz a defesa do contribuinte que, com o advento da Lei 9.615/98 ("Lei Pele"), teria sido extinta a figura do "passe" na forma como prevista no Artigo 11 da Lei 6.354/76 – já revogada, e que deixaria o atleta à mercê da conveniência de um clube, prejudicando sobremaneira sua carreira desportiva. Desta forma, a partir do advento da Lei Pelé teria surgido o conceito de "jogador livre" ou "free agent", que corresponderia à faculdade do atleta de livremente optar por um clube de sua escolha para celebrar um novo contrato de trabalho após o término do corrente, sem que qualquer valor fosse devido ao antigo clube empregador. Prossegue a defesa do contribuinte defendendo que, por sua vez, quando o atleta celebra um novo contrato de trabalho com uma nova agremiação, ele vincularia os seus direitos federativos a esse novo clube. A esse respeito esclarece que "direitos federativos seriam aqueles adquiridos pelo clube empregador, que passaria a deter o vínculo desportivo do atleta após o registro do contrato de trabalho na confederação". Já os direitos econômicos nasceriam desse vínculo, consistindo na receita econômica futura e eventual, decorrente da cessão provisória (empréstimo) ou definitiva dos direitos federativos, em razão da existência de contrato de trabalho e cláusula indenizatória." Desse modo, concluem as peças de defesa que apesar dos direitos federativos estarem originalmente vinculados ao clube empregador do atleta, o resultado natural dos direitos federativos seriam os direitos econômicos e que seriam considerados como um ativo do clube (quando o atleta estivesse vinculado sob contrato de trabalho com um clube) ou do atleta (quando o atleta estivesse usufruindo a condição de “free agent”). A defesa do contribuinte assevera que teria sido neste sentido que a N&N Consultoria teria sido contratada para potencializar o seu plano de carreira e respectivos Fl. 16620DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 57 111 direitos econômicos futuros quando ele já estivesse desvinculado do Santos e, portanto, usufruindo do status de “free agent". Caberia à N&N Consultoria negociar tais direitos com terceiros, de forma a maximizálos, justamente o que teria levado a empresa a entrar em acordo com opção futura para o Barcelona. A defesa do contribuinte menciona, ainda, que todas as tratativas feitas com Barcelona teriam ocorrida mediante a anuência expressa do Santos e nos termos autorizados pela FIFA. A esse respeito, junta interessante parecer emitido pelo Sr. Paolo Lombardi, antigo responsável pelo Departamento de Governança e Disciplina da FIFA. *** Tendo em vista todo o acima, passase a análise do objeto contratual. Nesse sentido, vale, primeiramente, transcrever as disposições relativas constantes no contrato: Todas as partes reconhecendose na capacidade necessária para a outorga do presente contrato, MANIFESTAM Que o Santos FC é o pleno e legitimo titular de todos os direitos federativos do JOGADOR, direitos que não se encontram gravados nem limitados por nenhum acordo com terceiros embora o JOGADOR tenha chegado a um acordo com o Santos FC para rescindir seu contrato no verão europeu de 2014, época em que o JOGADOR terá a condição de free agent e, portanto, poderá dispor de todos os seus direitos federativos e econômicos Para estes efeitos, agregase como Anexo I a este contrato, copia da clausula do contrato de trabalho assinado entre Santos FC e o JOGADOR, e autoriza o JOGADOR, para que, em relação ao artigo 18.3 do Regulamento sobre Estatuto e Transferência de Jogadores da FIFA, possa a partir de agora negociar ele, ou quem tenha os direitos econômicos, sua incorporação a outro clube a partir da referida data, com cessão ao referido terceiro clube de todos os direitos federativos e econômicos do JOGADOR, assim como a assinar a partir de agora, qualquer acordo ou contrato neste sentido, nos termos e condições que o JOGADOR e;ou quem tenha os direitos econômicos e o terceiro clube estabelecerem, e sem a necessidade de que algum deles tenha que comunicar ao Santos FC a respeito de tais negociações ou dos termos do acordo definitivo. Que, igualmente, o JOGADOR assinou um acordo com a N&N, em virtude do qual cedeu os direitos econômicos futuros, uma vez que venha a ocorrer a condição de free agent, pela qual a referida sociedade, disporá dos direitos econômicos de contratação, assim como o direito exclusivo de decidir e determinar o clube ou entidade esportiva com a qual o JOGADOR deverá estabelecer sua nova condição trabalhista como jogador de futebol profissional, com o direito da referida sociedade de receber o pagamento que, por tais direitos econômicos e direito exclusivo de decisão, sejam estabelecidos Fl. 16621DF CARF MF 112 com o terceiro clube ou entidade esportiva nas condições que lhe sejam convenientes. Que é interesse do FC Barcelona adquirir todos os direitos federativos e econômicos do JOGADOR a partir da temporada 2014/15 isto é, a partir do momento de extinção do atual contrato de trabalho entre o JOGADOR e o Santos FC, formalizando o correspondente contrato de trabalho com o JOGADOR por um período de cinco temporadas, ou seja, até 30 de Junho de 2019. Que N&N e o FC Barcelona chegaram a um acordo, pelo qual a primeira garante a segunda a cessão dos direitos econômicos que possui em relação ao JOGADOR, com a finalidade de contratação do JOGADOR para a sua incorporação a primeira equipe do FC Barcelona a partir da data em que o JOGADOR tenha a condição de free agent e, em todo o caso, até o dia 25 de agosto de 2014, com aquisição pelo FC Barcelona no referido momento da totalidade dos direitos federativos e econômicos do JOGADOR, propriedade naquele momento da N&N.(grifei). Verificase pela leitura do trecho acima transcrito que há reconhecimento pelas partes de que os direitos federativos pertencem ao Santos e que o objeto pactuado trata dos direitos econômicos de Neymar Jr. quando este se tornar “free agent". Conforme mencionado no trecho acima, o Regulamento sobre Estatuto e Transferência de Jogadores da FIFA determina que quando houver pretensão de nova celebração contratual devese informar ao clube atual19. A comprovação de tal informação e autorização do Santos se deu através de oficio emitido pelo clube em 08/11/2011, vejamos: Santos FUTEBOL CLUBE, associação civil e recreativa sem fins lucrativos estabelecida na cidade de Santos, Estado de São Paulo, na Rua Princesa Isabel, s/n Vila Belmiro, inscrita no CNPJ/MF. sob no 58.196.684/0001 29, vem por meio deste, nos termos do artigo 18.3 da Regulations on the Status and Transfer of Players da Federation Internacionale de Football Association (FIFA), informar expressamente que concorda e autoriza o Atleta Neymar a iniciar, desde já, tratativas com quaisquer entidades de prática desportiva, nacionais ou internacionais, podendo concretizar eventual transferência, desde que isso somente ocorra a partir de 2014 e respeite os termos do contrato mentido com Santos Futebol Clube. (grifei) Nesse sentido, há congruência na vontade de todas as partes envolvidas quanto à possibilidade de negociação dos direitos econômicos futuros de Neymar Jr. quando este alcançar sua condição de “free agent", ou seja, quando do fim do vínculo laboral com o Santos. 19 Art. 18.3 O clube que pretenda celebrar um contrato com um jogador profissional deve, em momento prévio às negociações e por escrito, informar o clube atual do jogador.(Tradução livre) Art. 18.3 A club intending to conclude a contract with a professional must inform the player’s current club in writing before entering into negotiations with him. http://www.fifa.com/mm/document/affederation/administration/regulations_on_the_status_and_transfer_of_playe rs_en_33410.pdf Fl. 16622DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 58 113 Tendo em vista, ainda, que não foi trazido aos autos pela fiscalização a legislação que proíba tal objeto contratual (pelo contrário, foi mencionada normativa – Art. 18.3 do Regulamento da FIFA – que condiciona a possibilidade de negociação mediante anuência do Santos, clube cujo contrato estava em vigor à época), e que tal consentimento foi concedido previamente à celebração do acordo entre N&N Consultoria e Barcelona, não identificase qualquer vício de objeto na contratação ora analisada. Em conclusão, prevalece a autonomia de vontade das partes na forma admitida pela legislação desportiva, seja na denominação dada de “cessão de direitos federativos e econômicos futuros” ou mesmo “cessão de direito de preferência” conforme considerado pela autoridade fiscal, não importando tal denominação aos efeitos tributários do caso ora analisado. C.2.3) Empréstimo entre Barcelona e N&N Consultoria Em 06/12/2011, foi celebrado entre Barcelona e N&N Consultoria Contrato de empréstimo (fls. 10393 e segs.) no valor de €10 milhões, cuja menção havia sido feita na cláusula quarta do primeiro contrato celebrado entre as partes em 15/11/2011. Em relação ao empréstimo, a autoridade fiscal alega que configuraria um adiantamento referente à transferência de Neymar Jr. ao Barcelona. Menciona que a N&N Consultoria não teria capital financeiro ou econômico para devolver os €10.000.000, e que esse seria o motivo que explica porque o Barcelona contratou uma apólice de seguro para garantir o recebimento do valor emprestado em caso de ocorrência de alguma das hipóteses de ressarcimento previstas (lesão ou morte do atleta). Ressalta que a N&N Consultoria apenas teria recolhido o IOF incidente nas operações de crédito no dia 28/03/2014, ou seja, após a ciência do Termo de Início da Ação Fiscal, ocorrida em 12/03/2014. Argumenta que a N&N Consultoria não teria justificado a necessidade de contratação do referido empréstimo nem mesmo utilizou seus recursos na consecução de seu objeto social. De forma contrária, teria repassado o mesmo valor recebido pelo Barcelona aos seus sócios logo após o recebimento do mesmo. A defesa do contribuinte, por sua vez, alega que são infundadas as ilações realizadas com o intuito de descaracterizar o negócio jurídico. Argumenta, ainda, que existem documentos comprovando as transações envolvidas, quais sejam: i) crédito na conta da N&N Consultoria em 15/02/2012 de €10.000.000; ii) quitação do contrato mútuo pelos sócios na conta da N&N Consultoria em 01/09/2014 e remissão da dívida contraída pela N&N Consultoria e Barcelona. Destaca ainda que todos os efeitos tributários das transações foram devidamente reconhecidos e tributos pagos (IOF, ganho de capital, rendimentos de aplicação financeira). Em relação ao empréstimo, sustenta que este reforçaria a obrigação da N&N Consultoria e seria um desmotivador para negociação com outros clubes. Fl. 16623DF CARF MF 114 Alega, ainda que a cláusula relativa ao seguro de vida ou lesão permanente do atleta seria previsão padrão em qualquer contrato de prestação de serviços com esportistas. A PGFN, por sua vez, alega a existência da Cláusula Sétima, segundo a qual a parte descumpridora da obrigação de subscrever o contrato futuro do atleta, na qualidade de “free agent”, deveria pagar à outra parte o montante de € 40 milhões. Argumenta a PGFN que, tendo em vista esta clausula, se o Barcelona contratasse o atleta diretamente junto ao Santos – o que efetivamente ocorreu – também restaria configurado o descumprimento contratual, de modo que caberia ao Barcelona “indenizar” a N&N Consultoria. Sustenta a PGFN que, desta forma, o empréstimo seria uma simulação, pois uma parcela do valor de 40 milhões de euros, o equivalente a 10 milhões de euros seria “paga” via compensação do empréstimo contraído pela N&N Consultoria junto ao Barcelona. Ou seja, seria uma forma de encontro de contas. Destaca a PGFN mais um elemento que reforçaria a descaracterização do “empréstimo”, qual seja: o seguro contratado a fim de proteger o Barcelona em caso de sinistros. Questiona a necessidade de uma apólice de seguro para cobrir riscos que já estariam cobertos pela obrigação, assumida pela N&N Consultoria, de ressarcir os € 10 milhões pagos pelo Barcelona. Em outras palavras, alega a PGFN que o “empréstimo” seria inevitavelmente quitado, mas nunca com recursos da própria N&NConsultoria, pois haveria ou uma compensação ou a utilização da apólice de seguro. Esses seriam os motivos da PGFN que levariam a acreditar que o valor de € 10 milhões, recebido pela N&N Consultoria, teria sido, em verdade, adiantamento de parte do valor pactuado para ter a preferência do atleta na sua futura contratação, e não um empréstimo. *** Mesmo que o empréstimo de € 10 milhões, recebido pela N&N Consultoria, se tratasse, em verdade, de adiantamento de parte do valor pactuado para o Barcelona ter a preferência de Neymar Jr. na sua futura contratação, tal reclassificação de receita somente teria impacto fiscal na N&N Consultoria caso esta fosse considerada como empresa interposta, sendo desconsiderada sua personalidade jurídica para fins de atingir seus sócios. Em outras palavras, a eventual reclassificação do empréstimo em adiantamento do direito de preferência não implica em infração tributária por parte de Neymar Jr., uma vez que este cedeu legitimamente seus direitos federativos e econômicos futuros ou direito de preferência a N&N Consultoria. C.2.4) Indenização recebida pela N&N Consultoria Em 31/05/2013 foi celebrado acordo entre o Barcelona e o Santos para transferência do atleta ao clube europeu, tendo como contrapartida o pagamento de €17 milhões. Desse modo, encerrouse o vínculo de Neymar Jr. com o Santos ainda na vigência do contrato de trabalho. Tendo em vista a celebração deste contrato, foi reconhecido pelo Barcelona em 03/06/2013 o descumprimento do acordo de opção futura celebrado em 15/11/2011 com a Fl. 16624DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 59 115 N&N Consultoria. A clausula indenizatória, foi, portanto, executada no valor de € 40 milhões à N&N Consultoria. De acordo com a fiscalização, este acordo entre a N&N Consultoria e o Barcelona não passa de uma simulação. Questiona qual seria o fato que justificaria o pagamento de indenização, tendo em vista o atleta foi contratado pelo Barcelona nas condições pactuadas anteriormente. Argumenta que o fato do Barcelona ter se antecipado à contratação de Neymar Jr. junto ao Santos não mudou as condições pactuadas anteriormente com o jogador, mas apenas a situação entre o Barcelona e o Santos, já que se o Barcelona esperasse o término do contrato com o Santos nada teria que pagar a este clube. Notese que tudo foi orquestrado para que o valor de € 40 milhões fosse pago a uma pessoa jurídica (visando uma tributação favorecida) e na forma de indenização por quebra de acordo. A defesa do atleta, por sua vez, traz a baila parecer do responsável pelo Departamento de Governança e Disciplina da FIFA em que este pacifica o direito legitimo da N&N de receber a multa punitiva pelo descumprimento do Barcelona. Sustenta que a natureza indenizatória da clausula penal paga pelo Barcelona seria é amplamente admitida como compensação por “perda de chance”. Cita jurisprudência que confirma que “a teoria da perda de chance visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, mas de precisamente da perda de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado.” A PGFN, por sua vez, classifica o contrato, firmado no dia 03/06/2011, entre o Barcelona e a N&N Consultoria como um dos contratos que compuseram o “fechamento” do planejamento tributário em 03/06/2013, neste caso, seria a justificativa formal para o pagamento da “indenização” prevista no contrato firmado pelas mesmas partes, no dia 15/11/2011. Lembra que em 08/11/2011, o presidente do Santos teria autorizado tratativas com clubes estrangeiros. Argumenta que tal carta foi emitida quando já teriam se iniciado as negociações entre o Barcelona e Neymar Jr. Justifica este argumento pois o arranjo para efetivar a transferência já estava em curso: (a) constituição da N&N Consultoria em 18/10/2011; (b) contrato firmado com a N&N Consultoria, no qual o jogador confere a esta pessoa jurídica todos os proveitos econômicos que viessem a ser recebidos em negociação como free agent – apesar de ter sido prédatado, isso não retira o fato de que a preparação para repassar recursos à N&N já estava ocorrendo; (c) contrato firmado entre a N&N Consultoria e o Barcelona, prevendo o pagamento de “futuros direitos econômicos” do atleta, na condição de free agent em 15/11/2011. *** Mesmo que o a indenização de €40 milhões, recebido pela N&N Consultoria, se tratasse, em verdade, de efetivo pagamento pelo direito de preferência, tal reclassificação de receita somente teria impacto fiscal na N&N Consultoria ou, caso este fosse entendida como Fl. 16625DF CARF MF 116 empresa interposta, em uma eventual desconsideração da personalidade jurídica, nos seus sócios. Em outras palavras, a eventual reclassificação da indenização em pagamento do direito de preferência, não implica em infração tributária por parte de Neymar Jr., partindo se da premissa que este cedeu legitimamente seus direitos econômicos futuros ou direito de preferência a N&N Consultoria. C.2.5) Substância da N&N Consultoria Um dos argumentos trazido pela fiscalização para reclassificar as receitas da N&N Consultoria para a pessoa física de Neymar Jr. se baseia na alegação de que a empresa não teria realizado qualquer operação relacionada com o seu objeto social, não teria funcionários contratados à época dos fatos apurados (com exceção dos pais do atleta e de uma funcionária), possuiria baixo capital social integralizado e não teria praticado nenhuma atividade operacional autônoma. Seria portanto, pessoa jurídica interposta, constituída com o único objetivo de simular negócios jurídicos e reduzir carga tributária. Além disso, o fato de ter obtido seu CNPJ em 17/11/2011 e ter celebrado contratos anteriores a essa data constituiria também indício de negócios jurídicos simulados, especialmente, o acordo com opção de futura transferência dos direitos federativos e econômicos do contribuinte ao clube Barcelona, em 15/11/2011. Por sua vez, a defesa do contribuinte alega que o site da empresa (www.nnconsultoria.com) e os contratos firmados com atletas/artistas agenciados por ela demonstrariam seu propósito negocial, sendo infundada a acusação de ausência de substância econômica na consecução de suas atividades. A defesa do contribuinte sustenta o propósito da constituição da empresa N&N Consultoria argumentando que a partir de 2011, ano em que Neymar Jr. já tinha 19 anos, este já apresentava repercussão nacional e internacional, sendo necessária atenção a sua carreira, como a venda futura a algum time internacional, assim como atenção às suas atividades publicitárias. Neste contexto, a Neymar Sport não estaria capacitada a atuar em focos tão diversificados sendo necessária a constituição de uma estrutura mais robusta. Segundo a defesa do contribuinte, a N&N Consultoria viria para cumprir o papel de assistir o jogador nas escolhas de clubes, assessorálo nas negociações de contratos de trabalho e participar de decisões estratégicas em relação a evolução de sua carreira. Cita como exemplo a contratação de fisioterapeuta e preparador físico, cuja atribuição era levar o desempenho do jogador a níveis superiores aqueles propostos pelo clube. Em relação a substancia, a defesa do contribuinte refuta as alegações das autoridades fiscais de que a N&N Consultoria não teria realizado qualquer operação relacionada ao seu objeto social afirmando que executou diversos serviços de consultoria e assessoria vinculados ao esporte e carreira artística de personalidades. Sustenta que a empresa conta, ainda, com aparelhamento e estrutura condizentes com seus negócios e 20 empregados contratados. Em contrapartida, a PGFN alega que o primeiro indício para caracterizar a artificialidade da N&N Consultoria seria o fato de o capital social da referida pessoa jurídica somente ter sido integralizado em 21/12/2011, ou seja, após toda a negociação com o Barcelona. Fl. 16626DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 60 117 A PGFN ressalta, que os recursos para a integralização do capital social teriam sido disponibilizados pela Neymar Sport, o que seria uma demonstração de confusão patrimonial entre as empresas. Alega A PGFN outra evidência da artificialidade da N&N Consultoria baseandose no fato que esta não ter contratado nenhum funcionário até 13/09/2013, conforme informações extraídas da GFIP de 12/2013 – o que não teria sido contestado pela defesa do contribuinte. *** Diferentemente do caso dos contratos publicitários celebrados com terceiros (item C.1.5 acima), aqui não se observa a necessidade de realização de qualquer atividade a ser realizada por Neymar Jr. que necessitasse de apoio de estrutura empresarial. Desta forma, para fins de imputação individual dos valores recebidos, não importa a presença dos elementos de empresa necessários como quando se trata de uma prestação de serviços, bastando que a empresa tenha sido legalmente constituída, o que é o caso. Dessa forma, mesmo que seja entendido que a N&N Consultoria não possuía substancia ou propósito negocial, isto apenas implicaria em potenciais efeitos tributários perante os sócios da mesma em caso de desconsideração da personalidade jurídica. O fato de Neymar Jr. não ser sócio da N&N Consultoria e que os negócios jurídicos celebrados entre ele a empresa são legítimos, leva a conclusão de que não há que se falar em qualquer tipo de infração por parte do mesmo, por uma eventual falta de substancia da N&N Consultoria, que justifique sujeição passiva nos termos do lançamento ora debatido. C.3) Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, do trabalho com vínculo empregatício pagos pelo Barcelona a Neymar Sport; N&N Consultoria e N&N Administração Em 31/05/2013 foi celebrado acordo entre o Barcelona e o Santos para transferência do atleta ao clube europeu. Desse modo, encerrouse o vínculo de Neymar Jr. com o Santos, ainda na vigência do contrato de trabalho. Após a contratação de Neymar Jr. pelo Barcelona em junho de 2013, foram assinados uma serie de instrumentos contratuais entre o Barcelona e as empresas Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração, cuja análise passase a realizar. C.3.1) Contrato de Agência: Barcelona x Neymar Sport O Contrato de agência foi celebrado em 30/07/2013 entre as empresas Neymar Sport e Barcelona tendo como objeto a prestação de serviços pela Neymar Sport de agenciamento de profissionais para atividades esportivas, culturais e artísticas, propaganda e marketing. De acordo com o TDF, este contrato foi omitido pela empresa, ou seja, não foi entregue à fiscalização, que somente tomou conhecimento de sua existência após o encaminhamento pela Justiça Espanhola, por meio do Ministério Público Federal. Fl. 16627DF CARF MF 118 As autoridades fiscais chamam a atenção para a clausula relativa aos “honorários” que comprovaria a sua fragilidade, pois apesar de o contrato ser firmado entre o Barcelona e a Neymar Sport, por diversas vezes cita a empresa N&N Consultoria, que não faz parte deste contrato. Ademais, o valor pactuado entre as partes (€800.000) é fixo, independentemente de êxito na exploração da imagem do Barcelona e no recebimento de quaisquer recursos. Teria restado comprovado, portanto, de acordo com as autoridades fiscais, que os valores pagos pelo Barcelona à Neymar Sport, a título de “Contrato de Agência”, no anocalendário de 2013, pertencem, de fato, ao atleta Neymar Jr., e são decorrentes do acordo de transferência do atleta ao Barcelona “fatiados” em diversos contratos (rubricas), tributados indevidamente na Neymar Sport. O TDF defende, por fim, que os valores pagos a Neymar Sport pelo Barcelona mediante o contrato de agencia ora analisado, devem ser tributados na pessoa física do jogador com base no art. 3º, parágrafo 1º da Lei 7.713/88. *** Tendo em vista o acima, o cerne da questão diz respeito à possibilidade de identificação entre a remuneração recebida a titulo do contrato de agencia pela Neymar Sport e Neymar Jr. Considerando que o que está em análise conforme auto de infração, é a omissão de rendimentos alegadamente realizada por Neymar Jr. e que há falta de comprovação de que os respectivos valores recebidos tiveram qualquer vinculação com atividades realizadas pelo jogador, a análise deve ser encerrada, não merecendo aqui qualquer análise mais profunda. Os argumentos trazidos pelas autoridades fiscais, de que tal pagamento decorre do acordo de transferência do atleta ao Barcelona “fatiados” em diversos contratos (rubricas), tributados indevidamente nas empresas do grupo não procedem, pois carecem de comprovação. Me parece que tal conclusão é apenas uma conclusão intelectual extraída de um raciocínio indutivo da fiscalização, e não uma asserção baseada no conjunto probatório dos autos. Sendo assim, uma vez que não há qualquer atividade a ser realizada por Neymar Jr. em relação ao objeto contratual, Neymar Jr. não é sócio da Neymar Sport e não há comprovação de recebeu qualquer repasse de valores da mesma, se torna impossível conectar os valores pagos pelo Barcelona ao atleta. C.3.2) Contrato de Scouting/Arrendamento de serviços profissionais: Barcelona x N&N Consultoria O Contrato de scouting foi celebrado em 30/07/2013 entre as empresas N&N Consultoria e Barcelona tendo como objeto a prestação de serviços pela N&N Consultoria de arrendamento de serviços profissionais. Pela prestação de serviços a N&N Consultoria receberia €400.000 anuais, por um contrato de 05 (cinco) anos de duração, totalizando €2.000.000. De acordo com a defesa do contribuinte, este contrato a prestação de serviços foi necessária em razão do acordo de colaboração celebrado entre o Santos e o Barcelona, no dia 25/07/2013 (Convênio de Colaboração em Matéria de Futebol de Base e Reconhecimento de Direitos sobre Jogadores). Fl. 16628DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 61 119 Com efeito, por este acordo o Santos recebeu do Barcelona a quantia de €7.900.000 (sete milhões e novecentos mil euros) para dar “direito de preferência” numa eventual venda dos direitos federativos de 3 (três) atletas: Victor Andrade Santos; Gabriel Barbosa Almeida (“Gaby Gol”); Givanildo Pulgas da Silva. Defendem as autoridades fiscais que salta aos olhos o valor pago pelo Barcelona pelo referido “direito de preferência”( €7.900.000). Este valor representaria quase a metade do valor total pago na aquisição dos direitos econômicos do atleta Neymar (€17.100.000). Teria restado comprovado, portanto, de acordo com as autoridades fiscais, que os valores pagos pelo Barcelona à N&N Consultoria, a título de “Contrato de Scouting”, no anocalendário de 2013, pertencem, de fato, ao atleta Neymar Jr., e são decorrentes do acordo de transferência do atleta ao Barcelona. A defesa do contribuinte, por sua vez, aduz que os valores recebidos decorrentes do contrato de arrendamento de serviços profissionais, assinado entre a empresa N&N Consultoria e o Barcelona, não estariam relacionados à sua atividade como jogador; a empresa teria executado plenamente as atividades para as quais foi contratada, conforme relatórios encaminhados ao Barcelona sobre jogadores em atividade; seria prova suficiente de que teria propósito negocial e substância desvinculada da relação de trabalho do contribuinte. *** Assim como no contrato de agência, analisado no item logo acima, o cerne da questão diz respeito à possibilidade de identificação entre a remuneração recebida a título do contrato de scouting pela N&N Consultoria e Neymar Jr. Considerando que o que está em análise, conforme auto de infração, é a omissão de rendimentos alegadamente realizada por Neymar Jr. entendo que, diante da falta de comprovação de que os respectivos valores recebidos teriam qualquer vinculação com atividades realizadas pelo jogador, a análise deve ser encerrada, não merecendo aqui qualquer análise mais profunda. Os argumentos trazidos pelas autoridades fiscais de que tal pagamento decorre do acordo de transferência do atleta ao Barcelona “fatiados” em diversos contratos (rubricas), tributados indevidamente nas empresas do grupo não procedem, pois carecem de comprovação. Me parece que tal conclusão é apenas uma conclusão intelectual extraída de um raciocínio indutivo da fiscalização, e não uma asserção baseada no conjunto probatório dos autos. Sendo assim, uma vez que não há qualquer atividade a ser realizada por Neymar Jr. em relação ao objeto contratual, Neymar Jr. não é sócio da N&N Consultoria e não há comprovação de recebeu qualquer repasse de valores da mesma, se torna impossível conectar os valores pagos pelo Barcelona ao atleta. Fl. 16629DF CARF MF 120 C.3.3) Contrato de Representação e Gestão: Barcelona x N&N Consultoria Em 03/06/13 foi assinado entre Barcelona e N&N Consultoria, tendo como interveniente o jogador Neymar Jr, Contrato de Representação e Gestão mediante o qual a N&N Consultoria se compromete e se obriga perante o Barcelona a prestar assessoramento profissional em relação a continuidade e controle dos compromissos pactuados entre o atleta e o Barcelona, até a finalização do contrato de trabalho ou cessão de imagem, os quais, respectivamente, os vincula. Em contraprestação, a N&N Consultoria receberá um percentual equivalente a 5% de todos os valores, fixos e variáveis, pagos ao atleta ou a Neymar Sport de acordo com os contratos pactuados (contrato de trabalho e imagem), inclusive à titulo de indenização. De acordo com o TDF, o contrato ora analisado teria como origem a cláusula terceira, do aditamento contratual firmado entre a N&N Consultoria e o atleta Neymar (fls. 10.110 e segs). Alega que pelo que foi pactuado neste contrato, a N&N Consultoria teria direito a receber 5% sobre os rendimentos pagos pelo clube. Ou seja, o fundamento do recebimento pela N&N Consultoria, de um percentual sobre os rendimentos tributáveis auferidos pelo atleta seria um acordo simulado. As autoridades alegam, ainda, que o Contrato de Gestão e Representação foi celebrado no dia 03/06/2013, mesma data em que foram entabulados o Contrato de Imagem (Barcelona x N&N Adm) e o Contrato de Trabalho (Barcelona x atleta). Alegam as autoridades, que a idéia era de transferir para a N&N Consultoria, não só os valores pagos pelo Barcelona para assegurar a contratação do atleta (40 milhões de euros) e os valores pagos pelo Barcelona a título de “Scouting” (400 mil euros anuais), mas também 5% sobre todos os rendimentos auferidos pelo atleta, inclusive sobre os direitos de imagem, mesmo que pagos em nome de outras pessoas jurídicas do grupo. O TDF aduz que, não obstante essa previsão de recebimento de 5% sobre todos os rendimentos auferidos pelo atleta, inclusive sobre os direitos de imagem, mesmo que pagos em nome das pessoas jurídicas do grupo, o fato é que não foi identificado pagamentos feitos à N&N Consultoria, sob a rubrica de “representação e gestão”, no anocalendário de 2013. Em sua resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 04, a N&N Consultoria teria afirmado que não teria havido recebimento de pagamentos feitos pelo Barcelona referentes à porcentagem de 5% sobre o contrato de trabalho firmado pelo atleta com o citado clube. Por todo o exposto, as autoridades fiscais concluem que, teria restado comprovado que a N&N Consultoria teria sido constituída com um único objetivo: receber os valores pagos pelo Barcelona, a título de direito de preferência numa futura transferência do atleta, tributando os valores com uma alíquota reduzida. Desta forma, os valores pagos pelo Barcelona à N&N Consultoria, para ter preferência na futura contratação do jogador Neymar Júnior, bem como os valores pagos a título de “Scouting”, deveriam ser tributados na pessoa física do atleta, com base na tabela progressiva do imposto de renda, nos termos do artigo 3°, § 1º, da Lei n° 7.7 13/88. *** Fl. 16630DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 62 121 Tendo em vista que não foi identificado pelas autoridades fiscais qualquer valor recebido pelo Barcelona em virtude do contrato ora analisado, desta forma, não há qualquer relevância a análise dos termos contratuais para fins das infrações alegadamente realizadas pelo contribuinte. A análise deste contrato realizada apenas para corroborar uma suposta vinculação de todos os valores pagos pelo Barcelona como forma de remuneração complementar de Neymar Jr. não pode prosperar, pois, conforme já mencionado acima, tal argumentação é vazia, não suportada por qualquer elemento do conjunto probatório dos autos. C.3.4) Contrato de cessão de direito de uso de imagem: Neymar Sport x N&N Administração Em 01/06/2013, a Neymar Sport transferiu para a N&N Administração uma parte do direito de uso de imagem do atleta, denominada “imagem coletiva”. Argumenta a fiscalização que a N&N Administração teria sido interposta para os mesmos fins identificados em relação à Neymar Sport, qual seja: receber a remuneração a título de direito de imagem por intermédio de uma pessoa jurídica, a qual está submetida ao regime do lucro presumido. Sustenta a fiscalização que, desta forma, o contribuinte pretendia manter a estrutura tributária mais benéfica, ao escapar das regras de tributação da renda das pessoas físicas e apurar os seus ganhos na sistemática do lucro presumido. A fiscalização relembra a cronologia dos contratos: a) 31/05/2013 Acordo entre o Santos e Barcelona para a transferência do atleta ao clube espanhol. b) 01/06/2013 (sábado) Acordo entre Neymar Sport e N&N Administração transferindo uma parte do direito de uso de imagem do atleta, denominada “imagem coletiva”. c) 03/06/2013 (segundafeira) Contrato entre o Barcelona e a N&N Administração em relação a exploração dos direitos de imagem coletiva do atleta. As autoridades fiscais alegam evidência sobre a transferência formal de parte das receitas de direito de imagem à N&N Administração demonstrando a utilização meramente artificial da empresa, a qual teria conseguido firmar um contrato para exploração de direito de imagem, com o Barcelona, logo no primeiro dia útil após ter sido contemplada como cessionária do referido direito. Argumenta a fiscalização que a Neymar Sport adotava o regime do lucro presumido e que no anocalendário de 2012, obteve faturamento anual de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), limite legal para o aproveitamento do regime do lucro presumido. Aduz a fiscalização que, considerando que o atleta seria transferido pro Barcelona, a empresa tinha expectativa no aumento do faturamento, assim, para manter a situação fiscal vantajosa, foi direcionado à N&N Administração parte da remuneração devida a Fl. 16631DF CARF MF 122 título de direito de imagem, mantendo as duas no regime do lucro presumido e, com isso, permanecendo com a carga tributária menos onerosa. Alega a fiscalização que tratase de planejamento tributário conhecido que realiza uso abusivo de pessoas jurídicas, privilegiando a forma sobre a substância. Com efeito, a mesma atividade empresarial é desenvolvida por pessoas jurídicas formalmente distintas, mas que representam, em essência, uma única entidade ou pessoa – o controlador do grupo. Reforça a fiscalização que a N&N Administração não detinha estrutura empresarial para desempenhar a exploração do direito de imagem. Cita a GFIP da empresa, relativa ao anocalendário 2013, em que constava apenas um único funcionário contratado. *** Considerando que as infrações tributarias alegadamente realizadas no âmbito do auto de infração analisado são relacionadas a pessoa física de Neymar Jr. e o contrato acima citado foi celebrado entre duas empresas as quais o mesmo não possui vinculação societária, concluise que a análise da relação contratual e eventual realização de planejamento tributário abusivo não é objeto do presente processo. C.3.5) Contrato de cessão de uso de imagem: Barcelona x N&N Administração Em 03/06/2013, foi celebrado entre o Barcelona e a N&N Administração contrato de administração e exploração conjunta dos direitos de imagem coletiva do atleta. Em relação a tal contrato, as autoridades fiscais destacam a clausula sexta que determinaria o recebimento de “luvas”, no valor de €1.500.000, e o recebimento anual de valores fixos (€900.000) e variáveis. Ademais, realizam um cotejo entre os valores que teriam sido pactuados pelo direito de uso de imagem e os salários e prêmios do atleta conforme previsto em seu contrato de trabalho: Fl. 16632DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 63 123 Aduz a fiscalização que, a remuneração paga pelo Barcelona à N&N Administração representa exatos 17,65% dos rendimentos auferidos pelo atleta. Questiona a justificativa para que os pagamentos a título de direito de imagem sejam valores proporcionais aos rendimentos auferidos pelo atleta (17,65%), ou seja, sem levar em consideração a exploração efetiva da imagem do jogador. A defesa do contribuinte, por sua vez, aduz que a N&N Administração cuida dos direitos de imagem coletiva perante os clubes desportivos e demais bens e ativos geridos pelos sócios. Argumenta que restou demonstrada: i) a regularidade e a razão dos direitos de imagem pagos pelo Barcelona; ii) o efetivo benefício financeiro que o clube de futebol tem por usar a imagem do atleta e iii) a incorreção das premissas assumidas e a não observância quanto ao entendimento da Justiça do Trabalho. Sendo assim, de acordo com a defesa do contribuinte, as receitas da N&N Administração possuiriam natureza comercial enquanto que a remuneração auferida pelo atleta diretamente pelo Barcelona teria natureza salarial. A PGFN, por sua vez, repisa os argumento das autoridades fiscais e sustenta que não teria havido preocupação no sentido de destinar à N&N Administração apenas rendimentos relacionados à pretensa exploração de direito de imagem do jogador. Com efeito, aduz a PGFN, que os 17,65% recairiam sobre todos valores auferidos pelo atleta, mesmo que não dissessem respeito à sua imagem, tais como: prêmios por campeonatos eventualmente vencidos pelo Barcelona, prêmio por ser eleito melhor jogador da FIFA, salário, “luvas”, etc. Isso afastaria qualquer alegação de que a N&N Administração estaria recebendo pela exploração de direitos de imagem do atleta. *** Conforme já mencionado no item C.1.2.1 acima, o direito de uso de imagem de atleta de futebol é legitimamente passível de ser cedido a terceiros, contanto que, quando celebrado com o clube o qual o atleta é federado, observe o determinado no dispositivo de regência, qual seja Art. 87A da Lei 9.615/98, alterado pela Lei 12.935/11. Tendo em vista o acima, comparase os principais direitos, deveres e condições dos contratos envolvidos, qual seja, o de cessão do direito de uso de imagem vis a vis o contrato de trabalho, para fins de verificação de que tais elementos são, deveras, inconfundíveis para fins de aplicação da proteção da lei: Fl. 16633DF CARF MF 124 CONTRATO DE TRABALHO X CONTRATO DIREITO DE IMAGEM Barcelona CLAUSULAS DIREITO DE IMAGEM CONTRATO DE TRABALHO PARTES N&N Adm e Neymar Jr. x Barcelona Neymar Jr. X Barcelona PRAZO 29/07/2013 a 30/06/2018 29/07/2013 a 30/06/2018 1 Vinculação ao contrato de trabalho 1 Rescisão do contrato de trabalho com o Santos pelo jogador PREMISSAS 2 Legitimidade da N&N Adm. coletivos + individuais 2 Capacidade para assinatura do contrato OBJETO Cessão de direitos de imagem (coletivos + individuais como jogador) Integração do jogador na primeira equipe do Barcelona, mediante sua participação como jogador profissional de futebol nas atividades esportivas e sociais do clube. 1 N&N Adm. se compromete a fazer com que o atleta aja da forma exigida pelos acordos realizados pelo Barcelona 1 Participar de treinamento, atividades preparatórios e de recuperação física. 2 Nenhuma das partes poderá assinar um acordo com um terceiro que suponha a utilização de direitos da imagem parte sem a aprovação expressa desta. 2 Manter sua condição física e esportiva ao maior nível possível, mantendo regime de vida adequado para tal. 3 N&N Adm manterá o Barcelona informado de todos os contratos de exploração de imagem que assine com terceiros. 3 Absterse de realizar atividades incompatíveis com sua atividade de futebolista profissional. 5 Comparecer como representante em todos os atos sociais que lhe sejam requeridos pelo clube PRINCIPAIS DEVERES E DIREITOS 6 Realizar seus maiores esforços para integrar se na sociedade catalã 1 €1.500.000 Contraprestação por aceitar a cessão de determinados direitos e imagem. 1 €8.500.000 Contraprestação por aceitar a transferência de seus direitos federativos e aceitar a oferta de incorporarse a sua primeira equipe de futebol. 2 €900.000 por temporada Remuneração fixa 2 €5.000.000 por temporada Em conceito de salário e verbas complementares 3 Percentual dos contratos celebrados pelo Barcelona (50%x50% ou 80%x20%) 3 €100.000 por temporada Compensação por troca de posição ou abstenção de jogo. 4 Quantias adicionais por prêmios recebidos pelo atleta 4 Quantias adicionais por prêmios recebidos pelo atleta REMUNERAÇÃO 5 €8.100.000 Garantia de remuneração final ao término do contrato 5 €45.900.000 Garantia de remuneração final ao término do contrato Remuneração global 15% 85% Fl. 16634DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 64 125 Considerando que em análise ao quadro comparativo acima, verificase que direitos, deveres e condições são, de fato, inconfundíveis, do ponto de vista contratual, verifica se que o contrato de exploração de direito de uso de imagem é válido a fim de encontrar guarida na legislação citada acima. Ou seja, não há como entender que os valores pagos à N&N Administração se constituem como salário do jogador quando não há obrigações compatíveis com o contrato de trabalho e, ainda, quando as obrigações personalíssimas relacionadas ao direito de imagem são aquelas legítimas de serem passiveis de cessão, conforme já exaustivamente fundamentado acima. Julgo que a única possibilidade para reclassificação das receitas da pessoa jurídica para a pessoa física do jogador, uma vez que verificase que as condições contratuais são legítimas, seria uma comprovação, por parte das autoridades fiscais que a situação prática distorceu a realidade contratada. Ou seja, que os aspectos fáticos da relação entre atleta e clube demonstram vínculo empregatício. Tendo em vista que as autoridades fiscais sequer mencionaram os elementos que configuram relação empregatícia não há que se falar em reclassificação de rendimentos para a pessoa física do atleta. A questão levantada pelas autoridades fiscais em relação a remuneração contratual que os pagamentos a título de direito de imagem são valores proporcionais aos rendimentos auferidos pelo atleta (17,65%), ou seja, não levam em consideração a exploração efetiva da imagem do jogador não tem o condão de implicar caráter salarial ao jogador. Vale ressaltar que não há como, baseado nos documentos trazidos aos autos, determinar se o percentual de 17,65% seria ou não compatível com a exploração efetiva da imagem do jogador, pois o único montante recebido pela N&N Administração no período fiscalizado foi o de €1.500.000, pago pelo Barcelona como contraprestação pela anuência de sublicenciar os direitos de uso de imagem do atleta. Vale salientar, ademais, conforme ressaltado oralmente em sessão, que percentual de 15%, parcela a ser recebida por cessão de direito de uso de imagem em relação remuneração global dos contratos, é determinado pela própria legislação fiscal espanhola (art. 92 da Lei nº 35/2006). Este mesmo tipo de limitação foi imposto pela legislação tributária brasileira, em agosto de 2015, através de inserção do parágrafo único do Art. 87A da Lei Pelé: Parágrafo único. Quando houver, por parte do atleta, a cessão de direitos ao uso de sua imagem para a entidade de prática desportiva detentora do contrato especial de trabalho desportivo, o valor correspondente ao uso da imagem não poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem. (Incluído pela Lei nº 13.155, de 2015) (grifei) Ou seja, mesmo não havendo comprovação da efetiva exploração da imagem do atleta por parte do Barcelona, verificase que o percentual definido está em consonância com a legislação fiscal de regência. C.4) Qualificação da Multa de Ofício Fl. 16635DF CARF MF 126 O TDF sustenta que os negócios jurídicos mencionados se traduziriam como verdadeiras fraudes, visando reduzir, de forma indevida, a carga tributária. No presente caso, de acordo com as autoridades fiscais, estaria configurado o disposto nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502 de 1964, tendo em vista que os integrantes do Grupo Neymar constituíram três pessoas jurídicas para receberem os recursos provenientes do trabalho do atleta e também os valores decorrentes de sua transferência para o Barcelona. Ou seja, conforme argumentos da fiscalização, essas pessoas jurídicas interpostas teriam sido utilizadas para modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária principal de modo a reduzir o montante do imposto devido. Também teriam confeccionado vários contratos simulados, alegadamente utilizados para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais. E, por fim, alega a fiscalização, que teria restado comprovado que todos os integrantes do Grupo Neymar agiram em conluio. Assim sendo, o lançamento deveria ser efetuado com multa agravada de 150%. A defesa do contribuinte argumenta que em nenhum momento houve fraude ou dolo pois os contratos refletem a verdadeira intenção das partes. Sustenta que um descasamento de poucos dias seria resultado de intenção de fraudar o fisco seria absurdo, ainda mais no contrato assinado em 2006, data em que Neymar Jr. tinha apenas 14 anos. Alega a defesa do contribuinte que a diferença de datas não caracteriza fraude por três motivos: i) não houve dolo ou intuito de fraude, elementos imprescindíveis para configurar nulidade do negocio jurídico; ii) não há parte prejudicada, pois nenhum dos contraentes do pacto alegou prejuízo; iii) nenhum efeito monetário vantajoso foi produzido no ínterim da diferença de dias, nenhum valor foi pago pelo Santos, ou seja, não houve fato gerador de imposto de renda. Ressalta a defesa do contribuinte que para efeitos da autuação fiscal que abrange os exercícios de 2011 a 2013 vale o contrato de cessão de direito de uso de imagem assinado em 01/04/2009 sobre o qual não há qualquer questionamento de data. A defesa do contribuinte reafirma, ainda, a ausência de dolo e que não há comprovação do mesmo nos autos, sendo portanto inaplicável a multa agravada de 150%. Argumenta a defesa que não há nos autos qualquer elemento necessário a caracterização da hipótese de simulação com propósito de enganar o Fisco: i) não há falsa aparência a ser desconstituída; ii) não há benefício econômico do atleta Neymar Jr; iii) não há qualquer divergência entre a vontade interna e a vontade manifestada no negócio; iv) não há redução de carga tributária; v) há vedação expressa para que a fiscalização desconsiderar a pessoa jurídica nesse caso. A defesa do contribuinte alega, ainda, que não há comprovação do dolo dos responsáveis solidários e que a decisão recorrida sustenta a aplicação de multa qualificada pela suposta vantagem fiscal obtida por meio da atual estrutura de negócios. Desta forma, a mera presunção de ocorrência de fraude não pode legitimar a aplicação da multa agravada. Sustenta a defesa que a Neymar Sport foi constituída em 2006 com propósito negocial claro, sendo impossível, à época de sua constituição, alegar que arquitetavam uma estrutura mais benéfica sob a ótica tributária. Fl. 16636DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 65 127 Ressalta a defesa que os rendimentos pagos as pessoas jurídicas nunca foram remetidos a pessoa de Neymar Jr., tendo como prova os extratos bancários e sua Declaração de Imposto de Renda que pode ser consultada a qualquer tempo. Sustenta a defesa que Neymar Jr. não é sócio de nenhuma das empresas e que não teria recebido nenhum rendimento das mesmas. Sustenta, ainda, que não haveria comprovação do benefício econômico de Neymar Jr., pois todas as receitas teriam sido recebidas pelas empresas, desta forma, não haveria capacidade contributiva a ser atribuída a Neymar Jr. Afirma a defesa do contribuinte que cabe as autoridades fiscais comprovar a ocorrência do auto fraudulento, o que não ocorre no caso. Tendo em vista a ausência de simulação e fraude pelos envolvidos, não há que se falar em conluio. Em relação a alegação de desvio de finalidade refuta a defesa do contribuinte argumentando que: i) não houve simulação nos contratos; ii) não houve economia tributária; iii) as pessoas jurídicas envolvidas de fato desenvolvem as atividades a que se propõe; iv) a fiscalização desconsiderou o contexto da formação de Neymar Jr. e constituição das empresas; v) a despeito das datas dos contratos, houve um acordo válido entre as partes e vi) não houve premeditação para lesar o fisco. Em relação a alegação de confusão patrimonial, a defesa do contribuinte argumenta que há clara distinção patrimonial entre as pessoas envolvidas e que: i) as empresas possuem contabilidade própria e recolhem seus tributos de acordo com a natureza das atividades desenvolvidas; ii) a fiscalização não aponta vício, falha ou equivoco contábil; iii) a fiscalização não identificou receita omitida ou despesas indevidas; iv) a fiscalização não identificou pagamento de dívidas de Neymar Jr pelas empresas; v) os bens moveis e imóveis foram adquiridos com as receitas oriundas das atividades operacionais das pessoas jurídicas; vi) não foi encontrada irregularidade nas aquisições realizadas pelas pessoas envolvidas e vii) a integralização do capital da N&N Consultoria e amortização dos empréstimos foram realizada com recursos próprios dos sócios das pessoas jurídicas. A defesa do contribuinte cita o Instituto Neymar Jr., projeto com área de 8.400 m2 e cujo objetivo seria auxiliar a comunidade carente do Estado de São Paulo, comprovaria que há propósito corporativo para as empresas. Em relação ao instituto da simulação no âmbito tributário, a PGFN destaca que deveria haver perfeição da vontade manifestada cujos vícios acarretam a invalidade do ato jurídico. Cita art.167 do Código Civil. Sustenta a PGFN que o desfazimento do negócio simulado é medida desnecessária no âmbito da Administração Tributária, pois é suficiente reconhecer que houve a invalidade para dar o adequado tratamento ao verdadeiro negócio ocorrido. Cita os arts. 109, 118 e 149, VII, todos do CTN. Alega a PGFN que mesmo que, a princípio, pudesse haver uma “coincidência” entre a intenção das partes e os atos jurídicos formalizados, ainda assim tais atos poderiam não surtir efeitos jurídicos tributários. Ou seja, mesmo havendo compatibilidade formal com as normas civis, o ato não surtiria efeitos tributários se restasse evidenciada a finalidade preponderante de escapar de uma tributação específica. Cita jurisprudência do CARF. Fl. 16637DF CARF MF 128 Deste modo, conforme já estaria pacificado na jurisprudência do CARF, segundo a PGFN, os efeitos tributários não seriam definidos simplesmente pelos atos formalmente praticados. Notadamente quando identificada a simulação, situação na qual os atos meramente formais não podem ser opostos ao Fisco. Assim, argumenta que ao caso examinado deve ser conferido o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Cita a PGFN o inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e sustenta que o Fisco, em razão dos fatos ocorridos, tem um interesse a ser protegido (um crédito a haver) que é impedido ou frustrado pela conduta de Neymar Jr. fraude. A PGFN alega, no que diz respeito especificamente à fraude, que os documentos antedatados são prova mais do que suficiente da simulação. Com efeito, houve claramente a união de vontades direcionada para o planejamento tributário abusivo, qual seja: utilização de pessoas jurídicas de forma artificial e abusiva, com o notório propósito de redução de carga tributária. Por fim, a PGFN sustenta ser inacreditável que o recorrente alegue que as pessoas jurídicas interpostas não ofereceram nenhum benefício econômico ao atleta. Com efeito, defende que para que a tese do defesa faça sentido, terseia que vislumbrar a seguinte situação: a maior parte do potencial econômico do jogador foi transferida a terceiros, gratuitamente, sem qualquer vantagem ao jogador, situação que permanecera até a presente data. Frisa a PGFN que o proveito econômico se encontraria justamente na redução significativa da carga tributária que Neymar Jr. teria obtido ao interpor diversas pessoas jurídicas para receber rendimentos que são de sua titularidade. Entende que são justamente esses elementos que demonstrariam que o atleta teria percebido proveito econômico. Exemplifica citando o iate adquirido por R$ 15 milhões, que consta do ativo nãocirculante da Neymar Sport. *** A questão a ser apreciada cingese à aplicação do percentual previsto no parágrafo 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, abaixo reproduzido: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Fl. 16638DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 66 129 § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (grifei) Por sua vez a Lei nº 4.502/64, em a seguinte redação nos artigos que nos interessam: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. (grifei) A leitura atenta dos dispositivos legais acima citados nos leva as seguintes conclusões: 1. A multa de ofício deve ser aplicada em dobro quando ocorrerem uma das situações previstas nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/64 sonegação, fraude e conluio. 2. Além da prática das ações e omissões definidas como sonegação, fraude ou conluio, para que se aplique a multa em dobro se faz necessário que o sujeito passivo tenha agido de maneira dolosa. 3. Por expressa determinação legal, somente o dolo, a intenção em buscar um resultado ilícito, enseja a aplicação da multa em dobro. A contrário senso, a conduta culposa, embora reprovável, não atrai a sanção. Assentes nos requisitos legais para aplicação da denominada multa qualificada, recordemos as exigências do Decreto nº 70.235/72, recepcionado pela Carta de 1988, como lei, exige, em seu artigo 9º, sobre a formalização do crédito tributário: Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova Fl. 16639DF CARF MF 130 indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Como cediço, e bem explicitado na legislação tributária, o crédito tributário deve estar embasado em provas da ocorrência do fato gerador, de sua quantificação e das condições ensejadoras da penalidade aplicada. Necessário, portanto, para que se aplique ao caso concreto a multa qualificada, que a fiscalização tenha de desincumbido de seu ônus probatório. Vale neste momento transcrever parte do TDF, no que diz respeito ao item 8 Agravamento da Multa de Ofício: No presente caso, está configurado o disposto nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº4.502 de 1964, tendo em vista que os integrantes do Grupo Neymar constituíram três pessoas jurídicas para receberem os recursos provenientes do trabalho do atleta e também os valores decorrentes de sua transferência para o FCB. Ou seja, essas pessoas jurídicas interpostas foram utilizadas para modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária principal de modo a reduzir o montante do imposto devido. Também confeccionaram vários contratos simulados, utilizados para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais. E, por fim, restou comprovado que todos os integrantes do Grupo Neymar agiram em conluio. Assim sendo, o lançamento será efetuado com multa de 150%. Antes de analisarmos a legislação de referência vis a vis a argumentação realizada no TDF, importante definir em relação a quais negócios jurídicos poderia se imputar o agravamento da multa de ofício. Tendo em vista que a única infração tributária realizada por Neymar Jr. foi a omissão dos rendimentos recebidos pelo Santos sob a égide do contrato de exploração de direito de imagem, pois, conforme fundamentado acima, possuem verdadeira natureza jurídica salarial, apenas tal negócio jurídico será analisado neste tópico. Vale lembrar que não foi alegada pela fiscalização simulação com base no art. 167, inciso III do Código Civil em relação a este contrato. Avulta, de todo o exposto, que a questão que se encontra em xeque é se, para fins de caracterização da conduta dolosa do sujeito passivo, a constituição da empresa Neymar Sport teria se dado para modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária principal de modo a reduzir o montante do imposto devido, atuando esta como pessoa jurídica interposta. E, neste sentido, se os integrantes do chamado “Grupo Neymar” agiram em conluio na realização dos alegados crimes fiscais. Neste ponto, o deslinde da questão não se mostra de maior complexidade, pois uma vez que a Neymar Sport não foi constituída por Neymar Jr., não há que se falar em conduta dolosa do mesmo neste sentido. Além disso, não poderia, na perspectiva de Neymar Jr., ser interposta, pois o atleta não recebeu nenhum rendimento decorrente do Santos em virtude do contrato de exploração de imagem celebrado com a Neymar Sport. Fl. 16640DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 67 131 Novamente, a ausência de recebimento por Neymar Jr. dos valores recebidos por terceiros e o fato do mesmo não ser sócio das empresas envolvidas, concede singularidade ao caso. C.5) Responsabilidade Solidária De acordo com o TDF, sustenta a fiscalização que a Neymar Sport, N&N Consultoria, N&N Administração seriam pessoas jurídicas interpostas, de titularidade dos pais do atleta, que teriam recebido os recursos oriundos de rendimentos tributáveis da pessoa física de Neymar Jr., acumulado patrimônio e, portanto, teriam sido beneficiárias das infrações praticadas. Em relação aos pais do atleta e sócios das empresas Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração, afirma a fiscalização que, em conluio com Neymar Jr., teriam sido os responsáveis diretos pelas infrações praticadas. Aduz que os recursos obtidos teriam sido utilizados na aquisição de dezenas de bens e direitos, de forma que o patrimônio total do grupo Neymar teria superado, em 31/12/2013, R$244 milhões. Desta forma, argumenta a fiscalização que a solidariedade estaria fundamentada no artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN). Em sede de impugnação, a defesa do contribuinte destaca que as autoridades fiscais teriam atribuído responsabilidade solidária entre Neymar Jr., seus pais e as três empresas relacionadas com base no art. 124 I do CTN, alegando suposto abuso de personalidade jurídica das empresas, suposta vinculação gerencial e coincidência de sócios e administradores, tendo destacado ausência de capacidade operacional, confusão patrimonial e prática de atos fraudulentos. A defesa do contribuinte ressalta que os argumentos levantados pela fiscalização provariam apenas a ligação entre as pessoas envolvidas, jamais simulação, interposição fraudulenta e falta de propósito negocial que autorize tributar uma pessoa física que não é sócia ou se aproveitou do resultado destas empresas. Adverte que não é possível a desconsideração da personalidade jurídica neste caso, seja pela não observância do disposto no art. 50 do Código Civil, seja pela proteção do art. 129 da Lei 11.196/05. Cita interessante parecer emitido pela Professora Maria Ferragut. A DRJ decidiu que conforme extrato da ementa: CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Respondem solidariamente pelo crédito lançado as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, evidenciado na participação direta ou indireta nas operações e no desfrute de seus resultados em caso de fraude. Em sede de recurso voluntário, a defesa repisa os argumentos mencionados na impugnação aduzindo, em resumo, que as autoridades fiscais teriam optado por primeiro desconsiderar a personalidade jurídica das mencionadas empresas e depois decidiram incluílas no pólo passivo da mesma obrigação tributária como devedoras solidárias. Alega a defesa do contribuinte que a solidariedade veiculada pelo inciso I do art. 124 do CTN não se trata de transferência da responsabilidade tributária a terceiros, Fl. 16641DF CARF MF 132 estranhos ao liame obrigacional. Exige, na verdade, que as partes tidas por solidárias estejam igualmente ligadas ao fato que deu ensejo ao nascimento de uma relação jurídica cujo resultado é o pagamento do tributo previsto em lei. A PGFN, por sua vez, argumenta que a responsabilidade tributária solidária exsurge quando o responsável é chamado para adimplir o crédito tributário concomitantemente com o contribuinte, arcando, independentemente deste, com o pagamento integral do crédito tributário. A PGFN cita o art. 124 do CTN e sustenta que, o inciso I disporia sobre a solidariedade quando os sujeitos estão na mesma relação obrigacional. Neste caso, haveria um interesse comum das pessoas que participam da situação que origina o fato gerador para, conseqüentemente, passarem à condição de devedores solidários. Destaca que a PGFN que a economia fiscal obtida com os atos simulados teria beneficiado tanto os sócios quanto Neymar Jr., pois o patrimônio construído por meio da exploração dos direitos ligados ao atleta acabou sendo revertido em benefício de todos. C.5.1) Art. 124, I do Código Tributário Nacional Acerca da responsabilidade solidária por interesse comum, dispõe o artigo 124, inciso I do CTN: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; O dispositivo acima pugna pela solidariedade quando há interesse comum na constituição do fato gerador da obrigação principal. Ou seja, não basta que haja interesse financeiro nos resultados advindos da situação, mas um envolvimento direto na materialização do fato econômico tributável. Em outras palavras, há que se reconhecer que tal interesse comum é um interesse jurídico e não um interesse meramente econômico. Em linha com este entendimento, são precisas as palavras do Professor Luís Eduardo Schoueri20: Interesse comum só têm as pessoas que estão no mesmo pólo na situação que constitui o fato jurídico tributário. Assim, por exemplo, os condôminos têm ‘interesse comum’ na propriedade; se esta dá azo ao surgimento da obrigação de recolher o IPTU, são solidariamente responsáveis pelo pagamento do imposto todos os condôminos. Notese que o débito é um só, mas todos os condôminos se revestem da condição de sujeitos passivos solidários. (grifei) O responsável obrigado solidário para utilizar a redação do Código Tributário Nacional – portanto, é a pessoa que esteja relacionada intrinsecamente, em comum com outra, na realização do núcleo do aspecto material da respectiva hipótese de incidência tributária. Desta forma, restase configurado o interesse jurídico de tal solidário. 20 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 525. Fl. 16642DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 68 133 Ou seja não basta nem a mera participação na situação fática que gera o fato gerador e nem o benefício econômico para se caracterizar o interesse comum. Prossegue, neste sentido, o Professor Luís Eduardo Schoueri21: Mesmo que duas partes em um contrato fruam vantagens por conta do não recolhimento de um tributo, isso não será, por si, suficiente para que se aponte um ‘interesse comum’. Eles podem ter ‘interesse comum’ em lesar o Fisco. Pode o comprador, até mesmo, ser conivente com o fato de o vendedor não ter recolhido o imposto que devia. Pode, ainda, ter tido um ganho financeiro por isso, já que a inadimplência do vendedor poderá ter sido refletida no preço. Ainda assim, comprador e vendedor não têm ‘interesse comum’ no fato jurídico tributário. (grifei) Deste modo, somente é possível sustentar a responsabilidade solidária por interesse comum se autoridade fiscal demonstrar o interesse jurídico dos aludidos sujeitos passivos em relação a situação que constitui os lançamentos fiscais. Será portanto com base nestas premissas que passase a analisar, mediante apreciação do contexto fáticoprobatório trazido aos autos pela fiscalização, a configuração da responsabilidade passiva das pessoas abaixo relacionadas: 1. Neymar Sport, N&N Consultoria e N&N Administração 2. Neymar da Silva Santos e Nadine Gonçalves da Silva Santos C.5.2) Fato gerador x Interesse comum Mister se faz identificar quais foram os fatos geradores, conforme alegado pelas autoridades fiscais, que serviram de base para os lançamentos ora analisados, para que, então, se possa buscar uma eventual coparticipação. As autoridades defendem, conforme já exposto acima, que Neymar Jr. realizou serviços personalíssimos relativos ao direito de imagem mediante atividades de publicidade, alegou, ainda, que, em relação as negociações com o Barcelona, os rendimentos tratavamse de remuneração salarial ou direito de preferência para futura contratação, transferida a pessoa jurídica mediante contrato nulo, ou seja, o direito, na realidade, permaneceu com o próprio atleta. Neste sentido, verificase que todos os fatos geradores mencionados relacionamse a situações realizadas particularmente por Neymar Jr. Vejamos os extratos do TDF que corroboram esse racional: Direito de imagem : Serviços personalíssimos Portanto, o direito à imagem, por ser de natureza personalíssima, não pode ser alienado ou cedido, já que pertence ao próprio titular. Todavia, existe a possibilidade de 21 SCHOUERI, Luís Eduardo. op. cit. p. 526. Fl. 16643DF CARF MF 134 concessão (mediante cessão ou licença) a terceiros, de forma estrita e limitada, do uso do direito de imagem. Logo, da forma como consta o objeto do contrato, o atleta não cedeu à Neymar Sport o direito de uso da imagem, mas, o “direito de sua imagem”, o que é proibido por tratarse de um direito personalíssimo.(fl. 7093) (grifei) Também demonstraremos a tentativa de disfarçar o verdadeiro contratado pelas empresas, que é o Sr. Neymar Júnior, incluindoo como interveniente anuente, e tornando o principal responsável pelo cumprimento dos contratos, bem como a principal causa para a sua ruptura.(fl. 7089) (grifei) Não resta dúvida, portanto, que os rendimentos auferidos pelo atleta, oriundos da prestação de serviços personalíssimos à Red Bull deverão ser submetidos à tabela progressiva do IRPF.(fl. 7115) (grifei) Ja mencionamos que os contratantes se cercam de diversas formas para vincular o atleta ao cumprimento do contrato, pois sabem que a prestação de serviços é personalíssima e que não é a Neymar Sport quem vai cumprila.(fl.7717) (grifei) Por todo o exposto, não resta dúvidas que os serviços personalíssimos foram prestados por Neymar Júnior, que assumiu todas as obrigações dos contratos firmados, devendo a remuneração auferida ser tributada na pessoa física do atleta.(fl. 7718) (grifei) Direito de imagem : Remunera(grifei)ção salarial (Santos) Veremos a seguir, que os pagamentos feitos pelo SFC à Neymar Sport, como Cessão de Uso de Direito de Imagem, possuem natureza jurídica salarial, pois foram pagos sem a efetiva prestação de serviços por parte da Neymar Sport. Aliás, restará comprovado que a “exploração” dos direitos de imagem realizada pelo SFC está conexa com as obrigações oriundos do contrato de trabalho firmado pelo jogador.( Fl. 7134) (grifei) Cumpre ressaltar que os pagamentos são feitos pelo SFC em parcelas fixas (11 parcelas de R$15.000,00 – por exemplo), demonstrando a natureza salarial dos valores pactuados. (Fl. 7143) (grifei) Restou claro, nesta cláusula, que os pagamentos feitos pelo SFC a título de “direito de imagem”, possuem, de fato, natureza jurídica salarial.( Fl. 7148) (grifei) Barcelona: Remuneração salarial Por todo o exposto restou comprovado que o pagamento feito pelo FCB à N&N Administração de Bens, sob a rubrica “Direito de Imagem”, possui natureza jurídica salarial e representa uma parcela (17,65%) dos rendimentos auferidos pelo atleta junto ao FCB, desviados para a N&N Adm. de Bens apenas por uma conveniência tributária.( Fl. 7202) (grifei) Fl. 16644DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 69 135 Para melhor compreensão, dividiremos esse tópico em três subtópicos, a saber: “rendimentos oriundos dos serviços de publicidade prestados pelo atleta”; “rendimentos oriundos do direito de preferência para futura transferência ao FCB” e “rendimentos oriundos do trabalho com vínculo empregatício (direitos de imagem, scouting e contrato de agência)”. (grifei) Barcelona: Direito de preferência Aliás, os negócios jurídicos pactuados entre a N&N e o atleta Neymar Júnior, por meio dos contratos datados de 27/10/2011 e 10/11/2011 são nulos, pois foram simulados, nos termos 167 do código civil, abaixo transcrito: (...) Portanto, o único que poderia negociar a sua futura transferência para o FCB, quando se tornasse free agent, era o próprio atleta. E foi isso o que ocorreu. (fl.7061) (grifei) Em resumo, Neymar jr. teria auferido rendimentos advindos de: a) Prestação de serviços personalíssimos; b) Atividade laboral salário (Santos e Barcelona) e c) Direito de preferência ou direitos federativos e econômicos quando da condição de free agent; De acordo com o encadeamento de idéias da fiscalização, verificase que todos os fatos geradores somente poderiam ter sido realizados individualmente por se vincularem, no racional das autoridades fiscais, a direitos ou obrigações pessoais do atleta. Ou seja, conforme fundamentos do lançamento, não ha como admitir co participação para fins de imputação do artigo 124, I do CTN por impossibilidade jurídica de realização conjunta do fato gerador, requisito necessário para aplicação da responsabilidade solidária. Tal conclusão se torna ainda mais simples, quando acautelo, conforme fundamentação acima, que não houve omissão de receitas pelo atleta no que se refere a prestação de serviços personalíssimos a terceiros e que não houve envolvimento pessoal nas negociações com o Barcelona. Ou seja, a única infração cometida pelo atleta seria a relacionada ao recebimento de salário pelo Santos na forma de remuneração por uso de seu direito de imagem, cujo fato gerador relativo (atividade laboral) é individual, ou seja, não admite solidariedade. Neste sentido, não pode a autoridade fiscal invocar o artigo 124, I do CTN, artigo que pressupõe uma conexão da pessoa jurídica imputada ao fato gerador, e ao mesmo tempo fundamentar defendendo que a pessoa física realizou sozinha todos os fatos geradores. Tem em vista todos os argumentos acima expostos, resta clara a impossibilidade da aplicação da solidariedade passiva das pessoas envolvidas no caso concreto. C.6) Concomitância das multas de ofício e isolada Fl. 16645DF CARF MF 136 Em relação aos rendimentos recebidos de fonte no exterior, a defesa destacou, em sede de impugnação, que houve excesso no lançamento relativo a cobrança de multa. Aduz que no auto de infração teriam sido exigidas duas multas: a multa de ofício de 150% sobre o montante de valores recebidos de fonte no exterior e, ainda, a multa isolada de 50% pelo não recolhimento na competência do recebimento (carnêleão) sobre a mesma base de cálculo. A imposição das duas multas representariam, então, 200% em virtude da mesma situação fática, o que fere os princípios da razoabilidade, do não confisco e da proporcionalidade. A DRJ, em análise a este tema específico, manteve a exigência das duas multas argumentando que a aplicação da multa isolada decorre de descumprimento do dever legal de recolhimento mensal de carnêleão, não se confundindo com a multa proporcional aplicada sobre o valor do imposto apurado nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração ou de declaração inexata. Em sede de recurso voluntário, a defesa repisou os argumentos mencionados na impugnação aduzindo que tal prática fere os princípios constitucionais da razoabilidade, do não confisco e proporcionalidade. Invoca a Súmula CARF nº 105 e precedentes do CARF. *** Não há dúvidas quanto a impossibilidade de concomitância entre as multas mencionadas (de oficio e isolada), pois implicaria na duplicidade de sanções sobre o mesmo fato. Neste sentido, verificase que em caso análogo (Caso Guga), a 6ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, na sessão do dia 05 de dezembro de 2008, de acordo com o Acórdão nº 10617.147, deu parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO CONCOMITÂNCIA MESMA BASE DE CÁLCULO. Não pode prevalecer a exigência da multa isolada pela falta de recolhimento do IRPF devido a titulo de camêleão, na hipótese em que cumulada com a multa de oficio incidente sobre a omissão de rendimentos recebidos de fontes situadas no exterior, quando as bases de cálculo de tais penalidades são idênticas. Multa excluída. Mesmo que houvesse qualquer duvida quanto a questão em tela, a Súmula CARF nº 105 espanca a matéria: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. (grifei) Verificase que a impossibilidade de cumulação das multas foi exaustivamente debatida na esfera administrativa, motivo pelo qual, uma vez consolidada em sentido favorável ao contribuinte, foi acolhida a proposição de Sumula relacionada, ocasião em que foi editada citada súmula. Desta forma, em razão da concomitância entre a aplicação destas duas multas (isolada e de oficio) no presente caso, voto no sentido de excluir a parcela da multa isolada do lançamento. Fl. 16646DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 70 137 C.7) Compensação de crédito entre pessoa jurídica e pessoa física Em sede de impugnação, alega a defesa do contribuinte que os tributos que teriam sido pagos pelas pessoas jurídicas deveriam ser considerados na quantificação do crédito tributário constituído, sob pena de caracterização de bis in idem. Por sua vez, a DRJ decidiu que o suposto crédito advindo do pagamento de impostos pela pessoa jurídica não é passível de compensação com débito do sujeito passivo (pessoa física). Em sede de recurso voluntário, a defesa alega que as autoridades fiscais não consideraram os tributos que já teriam sido pagos pelas empresas solidárias no período. Este posicionamento, que teria sido chancelado pela decisão recorrida, configuraria confisco e promoveria enriquecimento sem causa da União Por seu turno, a PGFN alega que o fato de as pessoas jurídicas terem recolhido tributo não apaga a existência de simulação, fato que está sendo objeto de inquérito e investigação por autoridades brasileiras e espanholas. A PGFN acredita ser despropositada a alegação de confisco, levantada pelo contribuinte, visto que tal inconformismo centrase na aplicação da multa qualificada de 150%. Ressalta que o princípio da vedação ao confisco coíbe a utilização de tributos de maneira tão exacerbada que implique efeito confiscatório. Entretanto, defende que não há como estender esse raciocínio às penalidades, que visam reprimir condutas indesejadas ou compensar prejuízos causados. *** Quanto aos créditos tributários devidamente reclassificados à pessoa física de Neymar Jr., deve ser concedida a compensação dos tributos já recolhidos pelas pessoas jurídicas envolvidas. Neste mesmo sentido foi decidido o Caso Guga, já mencionado acima e análogo ao ora em análise, em que a 6ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, na sessão do dia 05 de dezembro de 2008, de acordo com o Acórdão nº 10617.147, deu parcial provimento ao recurso voluntário nos seguintes termos: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para aproveitar os tributos pagos pela Pessoa Jurídica para reduzir o imposto sobre a omissão de rendimentos decorrentes do trabalho sem vinculo empregatício e da cessão de direitos recebidos de pessoas jurídicas, vencidos os Conselheiros Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (Relatora), Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Ana Paula Locoselli Erichsen (Suplente convocada) e Gonçalo Bonet Allage, que excluíram essa exigência e, por maioria de votos, excluir a multa isolada do carnêledo, vencidos os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga e Sérgio Galvdo Ferreira Garcia (Suplente convocado). Designado para redigir o voto vencedor quanto h. omissão de rendimentos decorrentes do trabalho sem vinculo empregatício e da cessão de direitos recebidos de pessoas jurídicas o Conselheiro Giovanni Christian Fl. 16647DF CARF MF 138 Nunes Campos. O Conselheiro Gonçalo Bonet Allage apresentará declaração de voto.(grifei) A ementa do acórdão supra mencionado é ainda mais explícita: RECLASSIFICAÇÃO DE RECEITAS DE PESSOA JURÍDICA PARA RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA DO .SÓCIO COMPENSAÇÃO DOS TRIBUTOS PAGOS NA PESSOA JURÍDICA COM AQUELE LANÇADO NA PESSOA FÍSICA EM DECORRÊNCIA DOS RENDIMENTOS/RECEITAS RECLASSIFICADOS HIGIDEZ. Em respeito ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que foram reclassificados os rendimentos da pessoa jurídica para a pessoa física do sócio, devese adotar o mesmo procedimento em relação aos tributos pagos na pessoa jurídica vinculados aos rendimentos/receitas reclassiticados, ou seja, apurado o imposto na pessoa fisica, deste devemse abater os tributos pagos na pessoa jurídica, antes dos acréscimos legais de oficio. IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR ACORDO RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO COMPENSAÇÃO As pessoas físicas que recebam rendimentos provenientes de fontes situadas no exterior poderão deduzir do imposto apurado na declaração de ajuste, o cobrado pela nação de origem daqueles rendimentos desde que haja previsão para tanto eia acordo ou convenção internacional fixada com o pais de origem dos rendimentos, ou que haja reciprocidade de tratamento em relação aos rendimentos produzidos no Brasil. O acordo, ou a lei que estabeleça a reciprocidade, têm que estar um vigor no anocalendário para o qual a compensação é pleiteada, sob pena da a mesma não ser permitida. Ademais, caberá ao contribuinte comprovar, através da documentação pertinente, a data e o montante do imposto recolhido. (grifei) Em obediência ao princípio da moralidade administrativa, seria desarrazoado reclassificar as receitas da pessoa jurídica para rendimentos da pessoa física, mantendo intactos os tributos já recolhidos, obrigando as respectivas pessoas jurídicas a solicitar restituição, para compensação posterior, sofrendo o ônus de eventual decadência do direito creditório ou mesmo da imposição global da multa de oficio aqui lançada, quando se sabe que, contemporaneamente ao fato gerador das receitas reclassificadas, houve pagamento parcial dos tributos sobre tais receitas/rendimentos. Ante o exposto, voto no sentido do deferimento do pleito compensatório conforme acima fundamentado, inclusive em relação ao imposto de renda retido na fonte de fontes pagadoras no exterior. Tendo em vista o colegiado ter se posicionado favoralmente à tese da Fazenda de reclassificação para a pessoa física de Neymar Jr. do empréstimo obtido junto ao Barelona pela empresa N&N Consultoria, julgouse que seriam igualmente compensáveis os tributos pagos em decorrência da contratação de tal empréstimo, nos termos apresentados pelo contribuinte em suas peças de defesa. C.8) Erro na Base de Cálculo Fl. 16648DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 71 139 Requer a defesa do contribuinte que, caso não haja reforma total da decisão recorrida, que seja reconhecida sua reforma parcial no que diz respeito a base de cálculo utilizada no lançamento. Aponta que caso os valores considerados para fins de base de cálculo sejam confirmados como recebidos por pessoa física, que a conversão de valores recebidos do exterior, siga aquela conforme foi escriturada pelas pessoas jurídicas afastadas, pois representam, de fato, os valores recebidos. De acordo com a defesa, a base de cálculo considerada na autuação fiscal teria superado os valores efetivamente recebidos em mais de R$ 4 milhões (quadro demonstrativo na fl. 16.149) por conta da taxa de cambio utilizada pela fiscalização. *** Em obediência ao princípio da moralidade administrativa, seria desarrazoado que a conversão de valores recebidos do exterior fossem calculados de outra forma do que aquela que já foi escriturada nos livros fiscais da pessoa jurídica (Art. 394, inciso I, do RIR/99). Desta forma, ante o exposto, voto no sentido do deferimento do pleito do contribuinte, conforme acima fundamentado, de forma que não seja aplicado o art. 16 da IN nº 208/02. D) CONCLUSÕES Tendo em vista todo o acima, voto no sentido de CONHECER recurso voluntário, ACOLHER a preliminar de nulidade por falta de motivação legal e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL para: a) excluir da base de cálculo do lançamento os valores recebidos do Santos relacionados a repasses de terceiros com base no percentual pactuado no contrato celebrado entre Neymar Sport e Santos em 19/08/2010, mantendose os recebidos diretamente do Santos relativos à infração “Omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, relativos aos serviços de publicidade não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente na empresa Neymar Sport .” b) excluir da base de cálculo do lançamento os valores relativos a infração “Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos dos serviços de publicidade não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente na empresa Neymar Sport .” c) excluir da base de cálculo do lançamento os valores relativos a infração “Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos do direito de preferência, pagos pelo Barcelona, não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente na empresa N&N Consultoria.” d) excluir da base de cálculo do lançamento os valores relativos a infração “Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos do trabalho com vínculo empregatício (contrato de agência, scouting e direitos de imagem), pagos pelo Barcelona, não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente nas empresas Neymar Sport; N&N Consultoria e N&N Administração.” Fl. 16649DF CARF MF 140 e) excluir da base de cálculo do lançamento os valores relativos a infração “Falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão, ensejando a exigência da Multa Isolada.” f) excluir do pólo passivo, como responsáveis solidários pelo crédito tributário constituído, Neymar da Silva Santos e Nadine Gonçalves da Silva Santos, assim como, as empresas Neymar Sport; N&N Consultoria e N&N Administração. g) afastar a exigência da multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, por falta de reconhecimento de dolo na infração verificada; f) reconhecer erro na base de cálculo considerada pelas autoridades fiscais no que se refere aos valores recebidos de fontes no exterior; g) reconhecer a inaplicabilidade concomitante de multa isolada e multa de ofício sobre a mesma base de cálculo; h) deferir o pleito compensatório em relação aos valores pagos pelas pessoas jurídicas envolvidas. (assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild. Fl. 16650DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 72 141 Voto Vencedor Conselheiro Ronnie Soares Anderson Redator Designado B.2) NULIDADE POR FALTA DE MOTIVAÇÃO LEGAL Tenho que a fiscalização refere adequada e suficientemente os textos legais que embasam a constituição do crédito tributário, no decorrer dos autos de infração e respectivo relatório fiscal. E em momento algum faz alusão a estar efetuando a desconsideração da pessoa jurídica nos termos do art. 50 do Código Civil, o que pode ser constatado mediante leitura atenta do relatório que acompanha a autuação. Cabe alertar, ainda que sinteticamente, para qual é imputação fiscal. A autoridade fazendária atribui ao recorrente e aos demais responsáveis a participação em simulação voltada a direcionar rendimentos de sua pessoa física para pessoas jurídicas interpostas as quais, no período abordado, anoscalendário 2011 a 2013, teriam como objetivo principal não a realização das atividades previstas em seus objetos sociais, mas sim viabilizar a diminuição da carga tributária decorrente de tal redirecionamento. Nesse rumo, o Fisco identificou quem considerou ser o real beneficiário dos rendimentos, e, com amparo nos ditames do art. 142 do CTN, efetuou a lavratura dos autos de infração. De fato, é recorrente que em casos de planejamento tributário abusivo, o objetivo seja justamente fazer com que valores que deveriam ter seu fluxo financeiro naturalmente destinado a uma determinada pessoa sejam “desviados” e redirecionados a outras pessoas físicas ou jurídicas, de maneira a ocultar o real beneficiário dos rendimentos. Nesse contexto, não há falar em nulidade por falta de motivação legal do lançamento, pois este possui intrínseca coerência em seus fundamentos, tendo em vista a imputação nele constante, acima referida. Além disso, compulsando os autos, verificase que a fiscalização foi bastante clara na sua exposição e acostou farto material probatório, referidose adequadamente aos dispositivos legais aplicáveis; de outra parte, foi propiciado ao contribuinte, no curso do procedimento fiscal e neste contencioso administrativo, oportunidade de defesa, direito amplamente exercido. Não se constata, assim, sob qualquer ótica, prejuízo à defesa que enseje a declaração de nulidade, nos termos do rito do art. 59 do Decreto nº 70.235/72, ou mesmo no de outros diplomas processuais. Acrescentese que a jurisprudência do CARF há bastante tempo é assente ao considerar que tais aspectos dizem respeito ao mérito da causa discutida, cabendo citar, ilustrativamente, os Acórdãos nº 10420.915 (j. 11/08/2005) e nº 220200.252 (j. 23/9/2009), os quais tratam de temática similar à ora enfrentada. Também merece ser citado recente acórdão da CSRF, de nº 9202004014 (j.12/5/2016), do qual reproduzo o seguinte trecho de ementa: VÍCIO. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA Fl. 16651DF CARF MF 142 Inexiste nulidade do auto de infração em virtude de erro na capitulação legal, quando os fatos estão devidamente descritos na autuação e não há prejuízo à defesa. Concluo por rejeitar a decretação de nulidade. C.2). OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE FONTES SITUADAS NO EXTERIOR, ORIUNDOS DE ALEGADOS DIREITOS DE PREFERÊNCIA PAGOS PELO BARCELONA E TRIBUTADOS NA N & N CONSULTORIA. São variados, consistentes, e significativos os elementos reunidos pela fiscalização no sentido de que a N&N Consultoria foi constituída com o propósito específico de deslocar a tributação dos rendimentos recebidos do Barcelona, vinculados à transferência de clube de futebol, da pessoa física do recorrente para aquela pessoa jurídica. Entre esses elementos de prova, temse os sucessivos “enganos” verificados, como antedatamento de CNPJ em contratos, e distrato efetuado em 25/3/2014, tão somente após o início da ação fiscal, realizado claramente pretendendo suprir inconsistências no contrato de prestação de serviços firmado entre a empresa e o atleta datado de 27/4/2011, tendo em vista que então a empresa sequer existia. Também há claros sinais de simulação tais como sua constituição às vésperas do acordo com o Barcelona (18/10/2011), ausência de estrutura operacional e de funcionários (só contratado um funcionário em 2013), bem como de falta de capacidade econômica para a consecução dos objetivos sociais consultoria esportiva e empresarial, representação, assessoria e participações empresarial e esportiva. Acrescentese que nos anoscalendário em comento, conforme destaca a fiscalização, não foram lançados nos livros contábeis uma única operação relacionada com o objeto social. Por mais que a D. Relatora se esmere ao defender não ser necessário expressivo número de funcionários para dar conta do desenvolvimento das atividades objeto social da empresa, tal linha de raciocínio surge com verdadeiro eufemismo, quando se está, em apertada síntese, perante sociedade constituída às pressas, de forma até mesmo atabalhoada, que não possui quaisquer funcionários, não possui capital integralizado e que não registra na contabilidade qualquer atividade relacionada com o objeto social. É essa, em apertada síntese, a sociedade que fecha contrato em 15/11/2011 o qual alcança a cifra de dezenas de milhões de euros com o Futebol Clube Barcelona, vinculados à transferência do recorrente para essa agremiação esportiva. A sequência de operações abaixo transcrita demonstra a artificialidade e a precipitação na constituição da sociedade em referência, situações as quais, digase, deram ensejo aos diversos “equívocos” constatados: 18/10/2011: Data da abertura da N&N Consultoria (na JUCESP); 27/10/2011: Contrato entre Neymar Júnior e N&N Consultoria, pelo qual esta empresa prestará ao atleta gratuitamente serviços de consultoria e planejamento de carreira, podendo também acordar remuneração com terceiros que eventualmente possam contratar o atleta, no qual consta CNPJ só obtido em 17/11/2011, ou seja, contrato às escancaras antedatado; Fl. 16652DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 73 143 08/11/2011: Autorização do SFC para que o atleta negocie seus futuros direitos econômicos e federativos a partir de 25/8/2014; 10/11/2011: Aditamento do contrato celebrado em 27/10/2011 entre o jogador e a N&N Consultoria, atribuindo a esta o direito de negociar sua transferência a clubes europeus na condição de free agent (contrato com CNPJ que só seria expedido em 17/11/2011); 15/11/2011: Contrato para futura transferência dos direitos federativos e econômicos do atleta para o FCB, até a data de 25/8/2014, quando seria free agent; 17/11/2011: expedição do CNPJ utilizado no aditamento contratual datado de 10/11/2011; 06/12/2011: Contrato de empréstimo efetuado entre a N&N Consultoria e o Barcelona, no valor de 10 milhões de euros; 21/12/2011: integralização do capital de N&N Consultoria; De sua parte, o contribuinte faz, às fls. 88/89 do recurso voluntário, alusão genérica a uma série de atividades que a empresa teria desempenhado desde a sua constituição, mas nenhuma prova produz nesse sentido no que se refere aos anoscalendário examinados, 2011 a 2013. Os documentos colacionados às fls. 7652 e ss, referentes ao agenciamento e consultoria da carreira de outras personalidades, tocam a períodos decorridos a partir do ano calendário 2014, o que em nada favorece suas ilações. Quanto aos demais aspectos da questão, importa, de início, contextualizar a legislação aplicável antes de adentrar ao exame dessas negociações. Com o fim da lei do passe, buscouse forma alternativa dos clubes de futebol obterem reparação econômica pelo intempestivo rompimento do vínculo contratual por iniciativa do jogador, resguardandose esse direito do atleta, o que foi viabilizado de início pela imposição de uma cláusula penal, e, a partir do advento da Lei nº 12.395/11, com a cláusula indenizatório desportiva, que tem a natureza de multa penitencial (e não indenização verdadeiramente), assim prevista no art. 28 da Lei nº 9.615/98: Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente:(Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011). I cláusula indenizatória desportiva, devida exclusivamente à entidade de prática desportiva à qual está vinculado o atleta, nas seguintes hipóteses: a) transferência do atleta para outra entidade, nacional ou estrangeira, durante a vigência do contrato especial de trabalho desportivo; ou b) por ocasião do retorno do atleta às atividades profissionais em outra entidade de prática desportiva, no prazo de até 30 (trinta) meses; e Fl. 16653DF CARF MF 144 II cláusula compensatória desportiva, devida pela entidade de prática desportiva ao atleta, nas hipóteses dos incisos III a V do § 5o. § 1º O valor da cláusula indenizatória desportiva a que se refere o inciso I do caput deste artigo será livremente pactuado pelas partes e expressamente quantificado no instrumento contratual: I até o limite máximo de 2.000 (duas mil) vezes o valor médio do salário contratual, para as transferências nacionais; e II sem qualquer limitação, para as transferências internacionais. (...) § 2º São solidariamente responsáveis pelo pagamento da cláusula indenizatória desportiva de que trata o inciso I do caput deste artigo o atleta e a nova entidade de prática desportiva empregadora. (grifei) Explica Baía22 em sua obra “Direitos econômicos do atleta de futebol” que, nesse contexto, a doutrina nacional criou duas figuras denominadas de “direitos federativos” e “direitos econômicos”, passando a delinear os primeiros: Os “direitos federativos” são a expressão do vínculo desportivo, isto é, o direto de a entidade de prática desportiva registrar o contrato de trabalho firmado com o atleta na própria entidade de prática desportiva. Prossegue esse autor, citando Álvaro Melo Filho23: Vale dizer, direito federativo é exclusivo do clube que detém a titularidade temporária (resultante do contrato de trabalho profissional desportivo registrado) sobre o atleta profissional contratado. Assim, ao contrário do que insinua o contribuinte à fl. 79 do recurso voluntário “quando o atleta celebra um novo contrato de trabalho com uma nova agremiação, vincula os seus direitos federativos a esse novo clube”, os direitos federativos não são seus, mas sim exclusivos do clube, não podendo ser negociados pelo jogador. Denotase, então, que diversamente do alardeado na peça recursal, o “evidente desconhecimento” dos temas em apreço parece afligir não a autoridade fiscal, mas sim a peça recursal. Retorna Baía, na sequência, explicando o conceito de direitos econômicos: A negociação entre as entidades de prática e os “investidores” gira em torno dos “direitos econômicos”. Estes são o conteúdo econômico dos direitos federativos, ou seja o valor constante na cláusula indenizatória desportiva inserta no contrato de trabalho profissional. E arremata, citando novamente Melo Filho: Ou, em outras palavras, os direitos econômicos desportivos decorrem do proveito dos direitos federativos, ou seja, são as receitas promanadas da 22 BAÍA, Júlio César de Paula Guimarães. Direitos Econômicos do atleta de futebol: uma análise de sua negociação para investidores. Belo Horizonte: D'plácido, 2015, pp. 99/102. 23 MELO FILHO, Álvaro. Futebol Profissional; Direitos federativos e econômicos no futebol distorções e correções jurisprudenciais. Revista Brasileira de Direito Desportivo, São Paulo, ano VI, n. 13, pp. 714, jan.jun., 2008. Fl. 16654DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 74 145 transferência dos direitos federativos pelo clube a que está vinculado, com caráter exclusivo, o atleta. Verificase, daí, a impertinência da alusão do recorrente quanto aos direitos econômicos futuros quando já estivesse ele desvinculado do SFC, pois os direitos econômicos decorrem da cláusula indenizatória desportiva regrada pelo inciso I do art. 28 da Lei Pelé, sobre a qual é cabível falar tão somente durante a vigência do contrato de trabalho desportivo, e que dizem respeito a valores devidos pelo jogador ao clube em caso de rescisão antecipada do contrato de trabalho, por conta do primeiro. À luz desses conceitos da doutrina especializada, examinese o seguinte excerto do contrato firmado entre a N&N e o Barcelona em 15/11/2011: Quinta Transferência de direitos. O FC BARCELONA pagará à N&N, a título de contraprestação e compensação e (i) pela execução em favor do FC BARCELONA do direito exclusivo de designar o novo clube empregador do JOGADOR a partir da data de encerramento de seu contrato com o SANTOS F.C., e isso no máximo até o dia 25 de agosto de 2014; (ii) por realizar conjuntamente com o JOGADOR quantos atos sejam necessários ou convenientes à efetuação da referida condição de “free agent”, e (iii) pela aquisição pelo FC BARCELONA de todos os direitos federativos e econômicos do JOGADOR, a quantidade de quarenta milhões de euros (40.000.000 €), na seguintes formas e prazos: (...) Ora, causa profunda espécie tal cláusula, pois como a N&N poderia negociar direitos federativos com o Barcelona, se tais direitos, consoante uníssona doutrina, pertencem, por sua intrínseca natureza, ao clube que possui registro do jogador, no caso, o SFC? Nesse rumo, eventual autorização do clube para que o jogador negociasse seus futuros direitos federativos e econômicos, ainda que na condição de free agent, é totalmente inócua. Tratarseia, à toda vista, de contrato com objeto juridicamente impossível, atraindo, aliás, a sua nulidade, exvi do inciso II do art. 166 do CC24. Merece ressalvar que não se está aqui a inovar na argumentação, mas sim a se destacar a propriedade da abordagem da fiscalização. Os direitos econômicos, por sua vez, como visto estão associados à cláusula indenizatória desportiva e vinculados ao contrato de trabalho e direitos federativos, pertencendo à época em parte ao SFC (60%) e em parte (40%) à DIS. E, uma vez encerrado o contrato, e sobrevindo para o atleta a condição de free agent, não mais haveria falar em direitos econômicos. Estava, então, a N&N a negociar algo que não lhe pertencia, e que não tinha sentido em termos jurídicos. Como bem se apercebeu a autoridade lançadora, na realidade o contrato em tela, bem como os demais associados a essas tratativas, refletem que “primeiro o grupo Neymar fez um acordo com o FCB para dar preferência ao clube Catalão na futura transferência do 24 CC: Art. 166 . É nulo o negócio jurídico quando: (...) II for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; (...) Fl. 16655DF CARF MF 146 atleta, mediante o recebimento de uma adiantamento de 10.000.000€, e mais 30.000.000€ após a assinatura do contrato; depois, visando a diminuição da carga tributária, simulou diversos contratos tentando imputar à N&N as obrigações tributárias do atleta”. Sobre o referido valor de 10.000.000€, também não dissinto do entendimento da fiscalização de que ele se trata, na verdade, de adiantamento de parte do valor pactuado para ter a preferência do recorrente na futura contratação pelo Barcelona, camuflado de empréstimo. A operação toda envolvida com o pagamento desse valor à N&N, definida na cláusula 4ª do contrato firmado em 15/11/2011, assoma de modo flagrante como artificial. A que título o Barcelona, instituição não financeira, faria empréstimo sem quaisquer encargos financeiros a empresa recém constituída, sem funcionários, e destituída de qualquer capital social? Mais: porque somente após o início da ação fiscal foi pago o IOF associado ao pretenso empréstimo? Mais um engano, em relação a um “detalhe”? A apólice de seguro contratada pelo Barcelona para se precaver de eventual inadimplemento por parte da N&N revela preocupação da agremiação com a possibilidade de não chegar a operação a seu correto termo, sendo que as alegações do recorrente no sentido que cláusulas desse gênero são correntes em negociações similares não têm qualquer peso, na medida em que desprovidas de documentação a lhes fundamentar. As provas corroboram as conclusões da autoridade lançadora, de que dito empréstimo era mero simulacro, pouco convincente, adiantando pagamento à N&N via criação de dívida desta para com o Barcelona, a ser convenientemente quitada por compensação com a ulterior obrigação do clube de pagar à empresa os valores correlacionados com a transferência do jogador. Ou seja, era mera parcela adiantada dos 40.000.000€ atinentes à operação global. Aliás, convém chamar a atenção que, como bem discernido nas contrarrazões, o ganho do “Grupo Neymar” estava garantido na operação. Caso o contrato chegasse a seu final o contrato do atleta com o SFC, e efetuada a transferência para o clube catalão, a N&N receberia afinal o total os 40 milhões acordados, estando resguardado seu “direito de preferência”. Caso o Barcelona adquirisse o jogador do SFC antes do prazo acordado com a N&N, como ocorreu quando o clube comprou efetivamente os direitos federativos e econômicos do jogador por 17.000.000€, teria a agremiação de pagar a essa empresa os 40 milhões de euros pela “quebra” da avença, sob o pretexto de indenização por perda de uma chance, de acordo com o raciocínio trilhado na peça recursal. E, se nenhuma das situações se concretizasse, e o jogador fosse adquirido por outro clube, de todo modo este teria logicamente de cobrir, pelo menos, o valor de 40 milhões de euros que a N&N teria de pagar ao Barcelona, além de oferecer condições vantajosas no contrato para superar a proposta contratada com o clube espanhol. Noutro giro, melhor sorte não favorece o recorrente, ainda que se aceite a tese de que os valores em questão estariam associados a indenização por perda de uma chance. Aqui, necessário fazer breve digressão. Danos materiais podem ser indenizados, costumeiramente via reparação de danos emergentes e/ou de lucros cessantes. Se com relação aos danos emergentes a isenção de imposto de renda é consenso doutrinário e jurisprudencial, com relação aos lucros cessantes o consenso é em sentido oposto. Fl. 16656DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 75 147 Ou seja, visto que não recompõe patrimônio pré existente, o recebimento de valores a eles associados gera acréscimo patrimonial, tributável conforme legislação de imposto de renda. O STJ tem entendimento pacificado sobre a matéria, valendo transcrever a ementa do recente acórdão prolatado no REsp nº 1.464.786/RS, j. 25/8/2015: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. VERBA RECEBIDA EM DECORRÊNCIA DE ATO ILÍCITO PRATICADO POR TERCEIRO. NATUREZA DE LUCROS CESSANTES. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. 1. A alegada ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil foi apresentada de forma genérica pela recorrente, tendo em vista que não demonstrou, de maneira clara e específica, a ocorrência de omissão no julgado, atraindo, assim, o enunciado da Súmula 284 da Suprema Corte. 2. Os valores percebidos a título de pensionamento por redução da capacidade laborativa decorrente de dano físico causado por terceiro, em cumprimento de decisão judicial, são tributáveis pelo imposto de renda e sujeitam a fonte pagadora à retenção do imposto por ocasião do pagamento. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (grifei) É natural que assim seja, pois, consoante a 1ª Seção desse E. Tribunal já assentou no EResp nº 695.499/RJ (j. 9/5/2007), “mesmo que caracterizada a natureza indenizatória do quantum recebido, ainda assim incide Imposto de Renda, se der ensejo a acréscimo patrimonial, como ocorre na hipótese de lucros cessantes”. E porque tal questão é pertinente no particular? Porque se os valores associados a lucros cessantes, os quais se reportam a uma clara violação de direitos subjetivos, estão submetidos à incidência do imposto de renda, tanto mais, consequentemente, os que correspondem à perda de uma chance, que derivam da mera perda de uma oportunidade. O que importa, ao final, é que em ambos os casos, e com mais propriedade ainda os valores relativos à perda de uma chance, ocorre nítido acréscimo patrimonial, tributável pelo imposto de renda, como ressoa a jurisprudência. Não bastasse, há que se ter em foco que quem teria “perdido a chance” é o jogador Neymar Júnior, o qual deixaria de obter contrato de atleta profissional em melhores condições do que as acertadas previamente com o Barcelona, não pessoa jurídica interposta. Ao menos que se defenda que a empresa realize atividades típicas de um jogador de futebol, o que se configura bastante inusitado. Inequívoco, por conseguinte, que tais rendimentos, se associados a “perda de uma chance”, teriam por verdadeiro e único titular o recorrente, e não a N&N Consultoria. Assim, o que se conclui é que, mesmo que restasse comprovado que os valores de 40.000.000€ percebidos pelo recorrente, via interposta pessoa N&N Consultoria, fossem provenientes de indenização por perda de uma chance, mais flagrante ainda seria Fl. 16657DF CARF MF 148 incidência do imposto de renda pessoa física sobre tais valores, por força do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88: Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. E, uma vez mais, cumpre destacar que, para que rendimentos recebidos por pessoa física sejam tributados na pessoa jurídica, é necessário que haja permissivo legal expresso nesse sentido, como acontece nos casos em que aplicável o art. 129 da Lei nº 11.196/05. Se assim não o fosse, nada impediria que qualquer pessoa física, mesmo assalariada ou profissional liberal, criasse pessoa jurídica, sob o pretexto de liberdade ou autonomia empresarial, para redirecionar rendimentos e proventos diversos para a sociedade. Seguir tal equivocada pretensão, torna, na prática, se levada às últimas consequências, sem efeito a legislação do imposto de renda pessoa física. De sua parte, aquele dispositivo da Lei nº 11.196/05 cuida de prestação de serviços intelectuais, situação bem diversa da ora versada, em que se verifica o acréscimo patrimonial do jogador face ao recebimento de valores devidos em decorrência de sua transferência de clube de futebol, situação relativamente à qual não permissivo legal algum que possa contemplar seja tais proventos tributados sob pessoa jurídica. Esses valores, à mingua de qualquer base normativa diversa, e conforme a lógica mais óbvia, são proventos do atleta, não de terceira empresa, como a interposição da N&N Consultoria visou fraudulentamente simular. De uma forma ou de outra, por conseguinte, deve o imposto de renda ter como sujeito passivo da obrigação tributária o recorrente, por ser ele o verdadeiro titular da capacidade contributiva, revelada pelos ganhos oriundos da transferência para o Barcelona. Sob essas razões, há que se manter a exigência fiscal. C.3.4 e C.3.5) CONTRATO ENTRE A BARCELONA E N&N ADM. Entendese que aqui, mais uma vez, a autoridade lançadora bem caracterizou o pagamento, sob o título de direito de imagem, de verbas de natureza salarial ao atleta, ainda que direcionadas a interposta pessoa. Temse que, como descrito anteriormente, o jogador, de início, cedeu contratualmente a exploração de seus direitos de imagem de forma gratuita à Neymar Sport, empresa que verificouse dotada de capacidade, ainda que incipiente, de gerir tal serviço. Entretanto, em um segundo passo, a Neymar Sport contratou em 1º/6/2013 (fls. 5502/5506), um sábado, para fins de administrar e gerenciar a imagem coletiva do atleta junto ao Barcelona, a N&N Administração de Bens, empresa criada em 19/6/2012 pelos pais do recorrente. Fl. 16658DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 76 149 Na segundafeira imediatamente posterior, como fecho, a N&N Administração de Bens acordou com o Barcelona “Contrato de Imagem” em 3/6/2013 (fls. 5521/5553), cedendo tais direitos ao clube espanhol. Pois bem, a N&N Administração de bens não possuía nenhum funcionário até 13/9/2013 e não possuía entre seus objetos sociais a atividade de gestão de imagem (o objetivo social é “administração de bens próprios e de terceiros, participações e investimentos em bens móveis e imóveis”. O próprio recorrente se contradiz na fl. 90 de seu arrazoado, ao apontar que, conforme cadastro junto à Receita Federal, a empresa desenvolve a “gestão e administração da propriedade imobiliária”, e depois, afirma que dentre as atividades por ela desenvolvidas está “a administração dos direitos de imagem coletiva recebidos do Barcelona”. Se olvidou, evidentemente, de explicar como se confundem direitos de imagem com propriedade imobiliária. Com razão a fiscalização, quando aponta, à luz da DIPJ da Neymar Sport, que tudo indica que parte da gestão de imagem foi cindida à conveniência das partes envolvidas, de modo que a N&N Administração assumisse o papel de intermediária na cessão de direitos de imagem ao Barcelona, de modo que as receitas da Neymar Sport não ultrapassassem o limite da tributação pelo lucro presumido a partir do anocalendário 2013. Desse modo, por intermédio de sucessivas cessões de direito de imagem, o verdadeiro beneficiário dos valores pagos a esse título, o autuado, restou artificialmente afastado da percepção dos rendimentos pagos a esse título pelo clube, os quais findaram por tributados no regime do lucro presumido de pessoa jurídica sem qualquer substância efetiva. De sua parte, os termos em que estabelecidos o contrato de pagamento de exploração de imagem coletiva, com parcelas fixas pagas à razão de 17,65% sobre os rendimentos de ínsita natureza remuneratória do trabalho auferidos pelo jogador, a despeito de qualquer comprovação ou sinal de contraprestatividade relativamente ao uso daquela imagem, corroboram o entendimento do fisco sobre a natureza de tais valores. Tal entendimento, aliás, ao contrário do cogitado pelo recorrente, foi bem delineado no Relatório Fiscal, vide fl. 7202 “restou comprovado que o pagamento feito pelo FCB à N&N Administração de Bens, sob a rubrica 'Direito de Imagem', possui natureza salarial” não havendo falar, daí, em inovação efetuada pela decisão vergastada. O montante em tela, merece ser destacado, tratase de mero percentual adicional aplicado sobre os rendimentos de natureza salarial, pago independentemente de qualquer circunstância, e condicionado apenas à vigência do contrato de trabalho. E, sendo indissociável da avença laboral, mero valor adicional aos recebimentos a este vinculados, está de modo reflexo, obviamente, condicionado ao atendimento dos requisitos daquele, tais como subordinação, pessoalidade e onerosidade. Considero, aliás, que as diferenças apontadas pela D. Relatora entre o contrato de trabalho e o contrato de direito de imagem firmados com o Barcelona não possuem o condão de suprir a falta de indícios mínimos de que os termos do contrato de imagem espelham efetiva materialidade da exploração daquele direito. Fl. 16659DF CARF MF 150 Até mesmo porque, conforme assinalado na tabela constante em seu voto, consta no contrato de imagem firmado entre o Barcelona e a N&N Administração que “nenhuma das partes poderá assinar um acordo com um terceiro que suponha a utilização de direitos da imagem parte sem a aprovação expressa desta”. Daí se infere logicamente que a N&N Administração, caso atuasse realmente conforme estipulado contratualmente, e não como mera empresa de fachada, teria acesso a todos esses contratos firmados pelo Barcelona com terceiros, firmados a partir da assinatura do contrato de cessão de direito de imagem em 03/06/2013. Poderia desse modo apresentálos à fiscalização tributária, demonstrando corresponderem efetivamente os valores percebidos em questão, a ganhos por exploração de direito de imagem. Nada foi trazido, contudo. Exsurge então que muito conveniente e fácil parece ser, a toda percepção, pagar um adicional percentual préestipulado sobre o salário e luvas percebidos pelo jogador e atribuirlhe a denominação de uso de imagem coletiva, sem carrear prova alguma de que os fatos subjacentes correspondem a objeto formalizado contratualmente. Notese que não se está a defender, por óbvio, que a exploração do direito de imagem não possa ter valor para um determinado clube. Aliás, podese cogitar que nos anos calendário seguintes, o contrato examinado possa ter respaldado a efetiva percepção de valores associados a esse direito. O que não se pode admitir, contudo, é que meras alegações retóricas, sem respaldo documental, possam prevalecer frente às bem conduzidas e atestadas conclusões da autoridade fiscal. Destarte, à míngua de qualquer evidência em sentido diverso, temse como correta a imputação fiscal nesse aspecto. C.4) QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO Cabe analisar, primeiramente, a imputação de multa qualificada à infração atinente aos recebimentos do SFC a título de remuneração por exploração de cessão de imagem, dado ter sido constatado possuírem aqueles verdadeira natureza salarial. Gizam os arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, que integra mediante remissão expressa o texto do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Fl. 16660DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 77 151 Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Por seu turno, a definição de conluio também pode ser encontrada, dentre outras fontes, no verbete de De Plácido e Silva25: CONLUIO. Derivado do latim colluidium, de cum e ludus, possui, originariamente, o sentido de com jogo. E, na linguagem jurídica, tem, mais ou menos, esta significação, pois que conluio, com o mesmo sentido de colusão (arranjo, combinação), designa o concerto, conchavo ou combinação maliciosa ajustada entre duas ou mais pessoas, com objetivo de fraudarem ou iludirem uma terceira pessoa, ou de se furtarem ao cumprimento da lei. O conluio, dá, assim, a idéia do que é simulado. Tem o sentido de simulação. (grifos do original) No caso concreto, verificouse que o recorrente, em comunhão de esforços com seus genitores e com a empresa por eles administrada, a Neymar Sport, firmou uma série de contratos com o SFC com repercussão nos anoscalendário 2011 a 2013, mediante os quais rendimentos que seriam submetidos à tributação na pessoa física, mais gravosa, foram sujeitos à tributação por pessoa jurídica optante do lucro presumido, claramente mais favorável, ainda que se leve em conta eventuais encargos de ISS, como bem apontado nas contrarrazões. Lecionava Marcos Bernardes de Mello26 que “o que caracteriza a simulação é precisamente, o não ser verdadeira, intencionalmente, a manifestação de vontade. Na simulação querse o que não aparece, não se querendo o que aparece”. Sublinha com propriedade, também, Pereira27, que: Na simulação relativa efetuase negócio jurídico cujas consequências são efetivamente desejadas, mas se encobre este negócio com um ou várias declarações de vontade que fazem crer que é outro o negócio praticado e não aquele que o foi efetivamente. Nada melhor para ilustrar o que ocorre quando presente a simulação relativa, que a passagem de PONTES DE MIRANDA, onde diz: “Na simulação digo que vou por aqui, mas em verdade vou por ali. Existe portanto, no negócio relativamente simulado, conforme ensina Chamoun, algo de efetivamente desejado, que é encoberto pela criação de uma aparência ou ficção. Segundo o escólio de Ferrara28, ainda que se possa admitir dificuldades em provar a simulação, pois visa esta justamente ludibriar terceiros, ela pode ser atestada através de todos os meios admitidos em direito, inclusive indícios e presunções, bem como por documentos que demonstrem o negócio jurídico real que se buscou dissimular. 25 Silva, De Plácido e. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 350. 26 Mello, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da validade. São Paulo: Saraiva, 1995, p.153. 27 PEREIRA, Regis Fichtner. A fraude à lei. Rio de Janeiro: Renovar, p. 52. 28 FERRARA, Francisco (apud Acórdão DRJ POA nº 4.681/04, relator Victor Augusto Lampert). A simulação nos negócios jurídicos. Campinas: Red Livros, pp. 430 e 432. Ap Fl. 16661DF CARF MF 152 Nesse rumo, traz alguns requisitos para o reconhecimento da existência de simulação, os quais devem ser confrontados com as circunstâncias do caso em tela: 1º requisito existência de motivo para a simulação, ou seja, “interesse que leva as partes a estabelecer um acto simulado, a razão que conduz a fazer aparecer um negócio que não existe ou a mascarar um negócio sob uma forma diferente: é o porquê do engano”. Essa causa deve ser “séria e importante (suficiente e idônea)” de forma a justificar a simulação. Como visto, a aparência de cessão de direitos de imagem mascarava a percepção de rendimentos de natureza salarial, levando a impactos significativos em termos de diminuição da carga tributária sobre eles incidente, não se podendo esquecer, sem dúvida, dos encargos trabalhistas indevidamente exonerados. 2º requisito a conduta das partes deve estar em consonância com aquilo que foi acordado; havendo discrepância, há indício de que também existe descompasso entre a vontade real e a vontade manifestada. Notese que aqui, ainda que se tenham avençados contratos de cessão de direitos de imagem ao SFC, não há evidências de que este tenha realizado a exploração efetiva desses direitos. Ou seja, a conduta não encontra correspondência com a vontade formalmente manifestada nos contratos. 3º requisito no campo do objeto do negócio, destaquese a divergência entre a natureza e a quantidade dos bens e direitos e o respectivo preço. Mais clara ainda a existência de simulação sob esse enfoque, pois o preço pago pelas cessões remunerações fixas mensais era dissociado de qualquer uso concreto da imagem pelo cessionário, sendo o pagamento realizado, como visto, independente de tal utilização, o que revela seu precípuo caráter salarial. Assim, temse que a simulação verificada pelo autoridade lançadora está bem alicerçada nos documentos e argumentos por ela carreados ao processo, e efetivamente comprovada, ao contrário do que argúi o autuado. Lembrese, ademais, que atos simulados não produzem efeitos perante o Fisco, forte nos arts. 167 do CC, c/c arts. 109, 118 e 149, VII do CTN. Por oportuno, vale referir que o tópico referente à qualificação constante no Relatório Fiscal, ainda que por si só bastante suficiente, veicula síntese das situações simulatórias exaustivamente circunstanciadas ao longo daquele documento, e repisadas adiante quando do item relativo à responsabilidade, quando mais uma vez são explicitadas as fraudes e o conluio que foram verificados pela autoridade fiscal. De seu turno, o recorrente traz ainda uma série de alegações, afirmando que não há falsa aparência a ser desconstituída, quando o que se constatou foi exatamente o contrário, que houve o mascaramento da percepção de salários sob as vestes de retribuição por cessão de direitos. A divergência entre a vontade interna e a vontade manifestada também resta hialina, pois as provas demonstram que a vontade emanada no sentido de acordar recepção de retribuição por exploração de direitos de imagem não correspondia ao auferimento de remuneração de cunho salarial evidenciado, e que revela a efetiva vontade interna. Por outra via, já foi referido reiteradamente que houve sim, redução de carga tributária, sendo inquestionável que a tributação sob o lucro presumido é substancialmente Fl. 16662DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 78 153 menor do que a que atinge a pessoa física. A mera arguição de que já teria sido pago mais que o devido não se sustenta, na falta de evidências que a suportem. Acrescentese, uma vez mais, que não houve desconsideração de pessoa jurídica, mas o reconhecimento pela fiscalização, com base na legislação em vigor, do verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária, dada a revelação do esquema simulatório já narrado. Ineficaz a simulação perante o Fisco, por força de lei, a imputação dos fatos tributários ao real contribuinte surge como poderdever legal da administração. Então, os fatos examinados demonstram ter ocorrido fraude mediante conluio formado pelo recorrente, seus pais e a pessoa jurídica Neymar Sport, visando dissimular a percepção de rendimentos salariais, e ocultálos sob as vestes de retribuição por cessão de direito de imagem, de modo a diminuir o imposto devido sobre esses rendimentos. Almejouse, em vinculação com aquele intento, impedir o conhecimento por parte do Fisco do real beneficiário dos rendimentos, de modo a afetar o crédito tributário decorrente. Deve também ser salientado que no enunciado das normas contidas nos arts. 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, parágrafos acima transcritos, não há menção alguma sobre qual dos envolvidos tenha de se beneficiar diretamente da redução de imposto obtida pelo conluio fraudulento. Justamente por isso, a jurisprudência administrativa vem seguidamente reconhecendo a existência de conluio quando, por exemplo, contador auxilia contribuinte a prestar declaração falsa ao Fisco, com vistas a diminuir o imposto devido pelo seu cliente. Reparese que nessa situação hipotética o contador não tem sua carga tributária diminuída, somente o seu cliente, mesmo assim atua conscientemente sendo o caso para reduzir o montante do imposto devido sobre os rendimentos daquele, caracterizandose a formação do conluio nos termos dos precitados artigos. Abstraindose do exemplo, temse assim que, na norma jurídica em evidência, não existe qualquer referência à necessidade de comprovação de que essa ou aquela pessoa, ou ainda todas, tenham de se beneficiar do esquema fraudulento, ainda mais mediante a eventual percepção de fluxo financeiro ou benefício direto. Basta ler o seu dispositivo. Na espécie, a fiscalização bem apontou tratarse de conluio entre integrantes de uma unidade familiar, onde a relação de fidúcia prepondera, e determinados atos, de índole fraudulenta ou não, só podem ser compreendidos tendo em vista tal contexto. Desse modo, se os envolvidos concertaram dissimular salário por retribuição de direito de imagem, é porque sabiam que os rendimentos permaneceriam no “Grupo Neymar”, e, sendo em boa parte convertidos em dividendos ou mesmo restando na pessoa jurídica Neymar Sport, poderiam multiplicar o patrimônio conjunto com carga tributária reduzida, o que se constitui em inequívoca vantagem comum. E, de todo modo, caso se considere relevante a demonstração de benefício pessoal do recorrente em clara contrariedade ao enunciado legal, como referido há que se destacar que todo o esquema simulatório foi engendrado justamente para ocultar a verdadeira Fl. 16663DF CARF MF 154 natureza dos rendimentos percebidos, como sói acontecer nos casos de planejamento tributário ilícito. Decerto, a interposição de empresas, pessoas físicas, para fins de ocultação do real receptor dos rendimentos é situação corriqueira, sendo muito comum serem utilizados com esse fito empregados, pessoas jurídicas, e, destacadamente, parentes, por motivos óbvios. Podese cogitar, por exemplo, de funcionário de uma empresa que demande a seu empregador que deposite seu salário na conta corrente de pessoa jurídica cujos sócios são parentes seus. Imaginese, ainda, que ele não utilize ou lance mão desses valores. Por esses motivos, alguém cogitaria que esse profissional não prestou serviços, ou que os valores por ele redirecionados a seus parentes não se consubstanciam em rendimentos seus? Claro que não. Isso porque a apuração materialidade do fato gerador do imposto de renda, frisese, prescinde da verificação da eventual destinação dada aos rendimentos, seja ela consumo, investimento, etc. Auferidos rendimentos pelo sujeito passivo, incide o tributo. Também é costumeira, em casos fraudulentos, a interposição de pessoas jurídicas para que rendimentos e proventos em geral, auferidos por pessoas físicas, sejam tributados em sociedades, alegandose para tanto mero exercício da autonomia da vontade ou de liberdade negocial. Tal possibilidade existe, reconheçase, mas está circunscrita aos estreitos limites permissivos estabelecidos pelo legislação, como por exemplo os contidos na Lei da EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada Lei nº 12.418/11), e no art. 129 da Lei nº 11.196/05. Fora dessas estritas situações, incidem os ditames do art. 123 do CTN: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Não fosse dessa maneira, estaria facultado a toda pessoa física interessada, à sua conveniência, se organizar como pessoa jurídica e eximirse de submeterse à legislação do imposto de renda pessoa física, relegando à total ineficácia as normas pertinentes ao tema insculpidas no Código Tributário Nacional e demais diplomas de regência. Interpretação equivocada do gênero não possui, assim, o menor fundamento, concluindose, daí, que situações de interposição indevida, digase, sem respaldo legal, de pessoas jurídicas entre os rendimentos e seu real beneficiário, traduzemse em sinais inequívocos de fraude. A revelação desses artifícios constitui parte importante da atuação da fiscalização, e do seu cotidiano. Notoriamente, se verificam casos em que pessoas colocam formalmente bens em nomes pessoas jurídicas criadas tendo como sócios parentes, ou demais pessoas de sua confiança, mas que são de fato os reais proprietários desses bens, tendo estes sob sua plena disponibilidade. No caso focado, aliás, há indícios consistentes no sentido de que os bens patrimoniais adquiridos com o esquema simulatório, ao menos em parte, eram destinados a uso corriqueiro e principal do recorrente, tais como iates, carros esporte, etc., sem falar em imóveis. Fl. 16664DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 79 155 Apesar de o recorrente desqualificar tais evidências, por serem oriundas de reportagens da mídia, tratamse na verdade de elementos perfeitamente válidos de prova, ainda que atípicas. Não podem ser, certamente, o elemento fundamental ou único para a formação da convicção do julgador, mas são relevantes e eficazes, tanto mais quando convergentes e coerentes com a versão dos fatos apresentada fundamentadamente nos autos pelas autoridades lançadoras. Curioso é, aliás, que o recorrente procure desqualificar referido gênero de prova, pois seguidas vezes, em suas peças recursais usa tal expediente de ampla maneira para embasar seu arrazoado, como pode ser visto, ilustrativamente, às fls. 7538/7564, e 13889/14032. Parece assim defender a tese de que esse tipo de prova vale quando é manejado pela defesa, mas quando é utilizado pelo Fisco, de nenhuma serventia tem. Dois pesos, duas medidas; onde está a coerência? Também causa estranheza que o contribuinte avente, no que tange especificamente ao iate constante no patrimônio da Neymar Sport, que este era utilizado não por ele, mas sim pela empresa na prospecção de clientes. Ora, sendo assim, ninguém melhor do que a própria empresa para trazer à colação elementos, ou ao menos inícios de prova de que os fatos se deram dessa maneira. Aliás, poderia ter comprovado, nessa trilha, que os diversos carros de luxo, e helicóptero, eram também utilizados de alguma maneira pela Neymar Sport, já que constam contabilizadas em seu patrimônio. Ausente qualquer prova produzida nesses termos, contudo. Destarte, nada convincentes, e tampouco auxiliam a defesa, alegações do gênero. Por seu turno, a fiscalização reuniu várias notícias, inclusive com fotos, corroborando sua versão dos fatos, e desincumbindose de seu ônus probatório. No confronto entre, por um lado, meras alusões, à evidência sem qualquer fundamento, e de outro, reportagens de jornal, que se coadunam com os fatos notoriamente comprovados no processo, não é difícil para o julgador sopesar em que sentido verte a balança na formação da convicção. Cabe reforçar, de qualquer maneira, que o fato gerador do imposto de renda não requer, sob quaisquer dos componentes de sua matriz de incidência tributária, nos reportando aqui à lição de Paulo de Barros Carvalho, que se faça qualquer conjetura acerca do eventual destino dos rendimentos auferidos. Assim, é irrelevante para a aferição do imposto de renda, a destinação do acréscimo patrimonial revelado, seja para consumo, investimento ou mesmo doação caritativa. Os esforços do recorrente em alardear não ter tido nenhum benefício pessoal com os fatos narrados buscam, na verdade, desviar o foco de que a renda recebida foi em virtude de seu trabalho e reveladora de sua capacidade contributiva, consoante demonstrado pela fiscalização. Em outro giro, necessário frisar que o recorrente tomou parte ativa no conluio, assinando como parte interessada os sucessivos contratos envolvendo a cessão de direitos de imagem pela Neymar Sport ao SFC, e assumindo diversas obrigações deles decorrentes ver fls. 7517 e ss. Fl. 16665DF CARF MF 156 Inclusive, chegou a firmar o contrato datado de 21/12/2011 no qual abriu mão pela cláusula 1.2 (fl. 7147), explicitamente, de seu salário, para que os valores correspondentes fossem recebidos por aquela empresa como retribuição por uso de direito de imagem cedida. Tal cláusula é bastante representativa, pois desnuda, ao fim e ao cabo, dois aspectos essenciais da situação. Primeiro, que o salário pago pelo SFC ao jogador e a remuneração pelo direito de imagem cedido, pago pelo clube à Neymar Sport, eram tidas, pelas próprias partes, como totalmente intercambiáveis, ou seja, refletindo o mesmo gênero de prestação. Segundo, que a Neymar Sport, para fins dos contratos de cessão de direitos acordados com o SFC, tinha o papel de interposta pessoa, pois inexistia efetiva exploração dos direitos de imagem pelo clube e a sua interposição buscava, basicamente, o deslocamento dos salários recebidos de pessoa física para pessoa jurídica, com as vantagens fiscais e trabalhistas daí decorrentes. Notese que nos anoscalendário examinados, 2011 a 2013, o contribuinte possuía entre 19 e 21 anos de idade, e os seus pais, larga experiência adquirida na negociação de contratos, já que o vinham fazendo junto ao SFC, ao menos desde o ano de 2004 (fls. 7490 e ss). A tese de inexperiência dos pais dos jogadores, aliás, não subsiste minimamente à luz do depoimento colhido pela fiscalização junto ao expresidente do SFC, Luís Álvaro (fl. 7185): O declarante afirma que as negociações com o pai do atleta Neymar Júnior sempre foram complicadas, tendo em vista que o Sr. Neymar é uma pessoa muito interessada em ganhar sempre para o lado dele, especialmente quando envolve dinheiro. Portanto pode deduzir que a negociação com o FCB não deve ter sido rápida, pois o Sr. Neymar é muito exigente. Por seu turno, o recorrente havia alcançado a maioridade civil desde 5/2/2010, em pleno gozo de suas faculdades mentais no período em questão, s.m.j., e apto a manifestar sua vontade livremente e a responder pelas consequências de seus atos, tudo conforme as leis em vigência neste país29. Não há, por sinal, nenhum indício de que tenha havido algum tipo de vício de consentimento na formação da vontade do jogador, como erro ou coação, nos termos dos arts. 138/144 e arts. 153/155 do CC, manifestada nos contratos em apreço. E, com relação aos contratos firmados antes de sua maioridade, consentiu com os seus termos, pois após tal advento nada questionou, quedando silente a respeito da validade daqueles. Assim, responde ele pelos seus atos, inclusive pela participação no conluio que ensejou a qualificação imposta no lançamento, no que tange aos aspectos examinados neste tópico. Em outros termos, pautou sua conduta com plena consciência de suas ações, a consciência do resultado, a consciência do nexo causal entre a conduta e o resultado, e a vontade de atuar no sentido de provocar o resultado infringente das normas jurídicotributárias, mediante a deliberada participação na simulação verificada. Nesse compasso, há que se chamar a atenção para o dever de coerência intrínseca das decisões. Se entendese, por uma via, que o recorrente tomou parte em manifesta 29 Código Civil, art. 5º : A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Fl. 16666DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 80 157 simulação visando a diminuição no tributo devido, consoante descrito e que não há qualquer evidência de engano, força maior, erro escusável ou situação minimamente verossimilhante a embasar eventual hipótese de ausência de dolo impõese a manutenção da qualificação, visto que ele responde civilmente pelos seus atos. Desse modo, e retornando ao cerne da qualificação, repitase que ficou evidenciado que o recorrente, em conluio com seus genitores e a Neymar Sport, praticou fraude via simulação, com a consequente redução do imposto devido sobre os rendimentos em questão. Preenchidos os pressupostos estabelecidos no art. 44, II da Lei nº 9.430/96, c/c arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, deve ser mantida a multa qualificada no que concerne aos valores associados ao pagamento por exploração de direitos de imagem efetuados pelo cessionário SFC. No que tange aos contratos e negociações envolvendo o Barcelona, cabe de pronto registrar que a multa qualificada não deve persistir no que tange aos valores recebidos em razão dos contratos de agência e de scouting, por não prosperarem as infrações a ele relacionados, à vista do discutido no item C.3.1. Com respeito as demais infrações correlatas, entendese que as negociações com o Barcelona envolveram elementos mais do que suficientes para amparar a qualificação da multa de ofício lavrada pela fiscalização. A fiscalização atestou que se trataram de operações entre pessoas vinculadas por laços familiares o recorrente e seus genitores, bem como pessoas jurídicas interpostas das quais estes últimos eram os administradores. As operações são anormais e fogem ao padrão de mercado, pois envolvem empréstimo sem juros realizado por clube de futebol e, pretensa indenização por perda de chance não evidenciada. Também versam sobre negociação com terceiros realizada por empresa cuja existência à época dos fatos não foi comprovada, de direitos econômicos e federativos de atleta profissional, sendo cediço, em toda a doutrina especializada, que ao menos os direitos federativos são exclusivos de agremiação esportiva. Além disso, as operações foram sistematicamente organizadas em sequência, em curto lapso temporal, valendo a pena reprisálas no essencial, ainda que já mencionados especificamente no item correspondente ao seu exame: 18/10/2011: Data da abertura da N&N Consultoria (na JUCESP); 27/10/2011: Contrato entre Neymar Júnior e N&N Consultoria, pelo qual esta empresa prestará ao atleta gratuitamente serviços de consultoria e planejamento de carreira, podendo também acordar remuneração com terceiros que eventualmente possam contratar o atleta; 08/11/2011: Autorização do SFC para que o atleta negocie seus futuros direitos econômicos e federativos a partir de 25/8/2014; 10/11/2011: Aditamento do contrato celebrado em 27/10/2011 entre o jogador e a N&N Consultoria, atribuindo a esta o direito de negociar sua transferência a clubes Fl. 16667DF CARF MF 158 europeus na condição de free agent (contrato com CNPJ que só seria expedido em 17/11/2011); 15/11/2011: Contrato para futura transferência dos direitos federativos e econômicos do atleta para o FCB, até a data de 25/8/2014, quando seria free agent; 17/11/2011: expedição do CNPJ utilizado no aditamento contratual datado de 10/11/2011; 06/12/2011: Contrato de empréstimo efetuado entre a N&N Consultoria e o Barcelona, no valor de 10 milhões de euros; 21/12/2011: integralização do capital de N&N Consultoria; 22/12/2011: novo Contrato de Trabalho entre o SFC e o atleta, reduzindo termo do vínculo de laboral para dia 13/7/2014, viabilizando a transferência do jogador no prazo acordado pelo contrato de 15/11/2011; 15/02/2012: Data em que a N&N Consultoria recebe o “empréstimo” no valor de 10.000.000 €; 17/02/2012: Data em que a N&N Consultoria “empresta” o valor recebido para os genitores do atleta; 30/07/2013: Contrato de arrendamento de serviços profissionais entre a N&N Consultoria e o FCB. 24/10/2013: Data do pagamento da “indenização”, pelo FCB à N&N, no valor de 25.000.000 €. Tais fatos corroboram o entendimento de que houve ajuste doloso entre o atleta e seus genitores para que fossem reduzidos os tributos incidentes sobre as quantias recebidas no curso da negociação para transferência do jogador para o Barcelona. Com esse fim, sociedade sem substância efetiva/estrutura empresarial a N&N Consultoria conduziu operações por meio das quais esses valores foram recebidos pela pessoa jurídica, simuladas como “indenização por perda de chance” e “empréstimo”, acarretando significativa redução do imposto de renda devido sobre esses rendimentos, que deveriam ter sido tributados na pessoa física do jogador, conforme prescreve a legislação de regência, não houvesse o esquema arquitetado. Não é demasiado lembrar que o recorrente participou ativamente em etapas decisivas no procedimento simulatório, como firmando contrato em 27/10/2011, anteriormente mencionado, a fim de permitir que empresa sem qualquer estrutura operacional, a N&N Consultoria, pudesse gerir a negociação com o Barcelona. Também foi signatário do contrato de trabalho com o SFC, datado de 22/12/2011, o qual possibilitou que as negociações evidenciadas como fraudulentas pudessem darse dentro do prazo previsto com aquele clube catalão. Revelada a conduta deliberada visando a infringência das normas jus tributárias, cabe manter a multa qualificada no que se refere as infrações vinculadas à empresa N&N Consultoria. Fl. 16668DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 81 159 Sorte diversa não advém no tocante à qualificação da multa de ofício relativamente às infrações relacionadas à N&N Administração de Bens. Foi o jogador que cedeu contratualmente em 1º/4/2009 a exploração de uso do direito de imagem a Neymar Sport. Reconheçase, porém, conforme dantes explicado neste voto, que não restou comprovado pela fiscalização que essa empresa não possuía capacidade operacional ou conhecimento na área de gestão, de modo a suportar a tese de falta de propósito negocial. Desse modo, a assinatura desse contrato, isoladamente, não pode ser associado a conduta fraudulenta ou similar. Contudo, o recorrente tomou parte ativa e foi signatário do contrato efetuado em 3/6/2013 (fls. 5468 e ss), mediante o qual, em conjunto com a N&N Administração e o Barcelona, foram os rendimentos decorrentes de seu trabalho como jogador integrante daquela agremiação, simulados em recebimentos a título de cessão de direito de exploração de imagem coletiva. Por essa via, manifestou livremente sua vontade, e deliberadamente tomou parte no conluio simulatório que se extrai da análise dos documentos dos autos, o que ocasionou a modificação das características essenciais do fato gerador, de modo a reduzir o montante do imposto devido sobre seus rendimentos, redirecionados a interposta pessoa jurídica. Ao final, deve ser lembrado que a jurisprudência do CARF é consolidada e vem repetidamente manifestandose no sentido de manter a qualificação quando constatado estratagema simulatório, inclusive em casos similares ao dos autos, em que se busca redirecionar, sem respaldo normativo, rendimento de pessoa física para pessoa jurídica, como atestam, ilustrativamente, os acórdãos nos 9202002451 (j. 8/11/12), 10614244 (j. 20/10/04), 10418641, 9202002764 (ago13), 2201002.506 (set/14). C.5) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Reza o art. 124 do CTN: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Rubens Gomes de Souza30, autor do anteprojeto do Código Tributário Nacional, explicava que: É solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui fato gerador, ou que, em comum com outras, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem à tributação; por outras palavras, (...) pessoa que tira uma vantagem econômica do ato, fato ou negócio tributado. 30 SOUZA, Rubens Gomes de Souza. Cômpendio de legislação tributária. Rio de Janeiro: Edições Financeiras, 1964, p. 67. Fl. 16669DF CARF MF 160 Nessa esteira, temse que quando duas ou mais pessoas estiverem ligadas por interesse comum na situação que constitui o fato gerador darseá a solidariedade legal presumida, sendo considerada devedoras solidárias com relação ao crédito tributário. Oportuno é salientar que o enunciado legal é bastante claro ao assinalar interesse comum na situação que constitui o fato gerador, não sendo necessário, assim, como alguns aventam, que o solidário participe pessoalmente na constituição ou criação do fato gerador em si, seja este “individual” ou não. Já o STJ possui uníssono entendimento segundo o qual, apesar de a solidariedade não poder ser reconhecida pela mera participação em grupo econômico, é verificada quando há atuação conjunta na situação que constitui o fato imponível. Citese a título ilustrativo, os REsp nº 834.044, p.15/12/2008 e AgRg no Ag nº 1.055.860, p. 26/3/2009. Na obra de Kiyoshi Harada31 que vem amparando em grande medida essas decisões do referido E. Tribunal, é enfrentado o assunto, citandose o preclaro ensinamento de Carlos Jorge Sampaio Costa: Há interesse comum imediato em decorrência do resultado do fato gerador quando mais de uma pessoa se beneficia diretamente com sua ocorrência. Por exemplo, a afixação de cartazes de propaganda de empresa distribuidora de derivados de petróleo em postos de gasolina é, geralmente, um fato gerador de taxa municipal cuja ocorrência interessa não somente à empresa distribuidora, beneficiária da propaganda, como também ao posto de gasolina, que é solidário com aquela no pagamento da taxa. (...) Na fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste entre as partes, almejando a sonegação. A solidariedade passiva no pagamento de tributos por aqueles que agiram fraudulentamente é pacífica. (...) Aliás, no caso de fraude, pagam até os representantes pelos representados.(...) Importante distinguir, pois, interesse comum no resultado da exploração da atividade econômica ensejadora do fato gerador da obrigação tributária, com o interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Aquele é irrelevante para gerar a responsabilidade solidária. Este acarreta a responsabilidade solidária, porque as pessoas envolvidas praticam conjuntamente a atividade tipificada pela norma tributária. (grifei) Na espécie, a fiscalização demonstrou que Neymar da Silva Santos, Nadine Gonçalves da Silva Santos, e as empresas das quais eram sócios administradores, a Neymar Sport, a N&N Consultoria e a N&N Administração de Bens atuaram em união de esforços e vontades, de maneira coordenada com o recorrente, com vistas a: simular o recebimento de remuneração de caráter salarial de pessoa física sob as vestes de retribuição à pessoa jurídica por cessão de exploração de direito de imagem coletiva, advinda seja do SFC, seja do Barcelona; e simular o recebimento de rendimentos de pessoa física em razão da transferência de clube do jogador de futebol, sob a máscara de indenização por perda de chance, devida a pessoa jurídica. 31 HARADA, Kiyoshi. Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação quje constiua o fato gerador. Disponível em <htpt://direito.memes.com.br/portal/portal.jsf?post=1610>. Fl. 16670DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 82 161 A realização conjunta da situação configuradora do fato gerador, contaminado pelo estratagema simulatório, deuse através dos expedientes já recorrentemente mencionados ao longo deste julgamento, tais como interposição de pessoas jurídicas apenas formais, contratos avençados que não espelhavam os fatos subjacentes, etc. E para tanto, os pais do jogador, especialmente, tomaram medidas expressas tais como deliberações em reuniões societárias, e assinatura de vários contratos com terceiros e entre as sociedades relacionadas, em interesse jurídico caracterizado nos atos veiculados por esses documentos, e que trazem à tona o afã de reduzir a incidência dos impostos previstos na legislação tributária. Tal proceder “deslocou” artificialmente o fato gerador de rendimentos de pessoa física para pessoa jurídica, de modo a ocultar sua verdadeira natureza, em contrariedade frontal ao art. 123 do CTN. Registrese, por oportuno, que a marcante atuação do pai do recorrente nos fatos examinados é destacada tanto pelos administradores do SFC (fls. 7108, 7185) como do FC Barcelona (fls. 7084/7085). É de se refutar com veemência arguição ventilada pelo recorrente, com base em parecer, segundo o qual haveria incoerência em se considerar como responsáveis solidárias, pessoas jurídicas tidas pela fiscalização como de fachada. Ora, o objetivo da fraude era justamente esse redirecionamento dos rendimentos da pessoa física para pessoas jurídicas meramente formais. Eram sim, empresas comprovadamente sem maior substância, mas que serviram proficuamente como receptáculo desses rendimentos desviados, ainda que não desempenhassem as atividades que eram de seu objeto social. Caso se aceite alegação daquele gênero, considerando ditas pessoas jurídicas “inalcançáveis” pela responsabilidade, estariase justamente premiando esses atos fraudulentos. Bastaria em uma dada situação, o real sujeito passivo criar pessoas jurídicas de fachada, direcionar rendimentos seus para as referidas, e aguardar comodamente o decurso do prazo decadencial, mantendose os recursos e patrimônio desviados nas empresas interpostas, e então, feito! Nada mais seria devido ao Fisco. Não há, à toda vista, como prosperar tal preocupante e irrazoável linha de entendimento. No caso, temse que todas as pessoas físicas e jurídicas precitadas empenharam esforços na perfectibilização dos esquemas simulatórios que literalmente “distorceram” as características do fato gerador das obrigações tributárias, buscando impedir, consoante registrado à saciedade nos autos, o conhecimento por parte da autoridade fazendária das condições pessoais do contribuinte, e dele se beneficiaram, com a consequente redução da carga de impostos. Isso pode ser verificado claramente no caso dos genitores, que auferiram como dividendos isentos de imposto de renda valores originalmente decorrentes de salário e da transferência para o clube espanhol, como a fiscalização demonstrou; já as pessoas jurídicas puderam alcançar volumoso patrimônio sem vínculo algum com as atividades previstas em seu objeto social, como bem aponta a fiscalização. Fl. 16671DF CARF MF 162 Assim, temse na espécie marcadamente preenchidas as condições para o reconhecimento da existência de responsabilidade tributária: “interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível”, e o benefício daí decorrente, devidamente circunstanciado nos autos e constatável, conforme abalizada doutrina, face à comprovada presença de simulação. O entendimento aqui exposto está, necessário mencionar, em consonância com reiterada jurisprudência do CARF sobre a imputação de solidariedade com base no art. 124, I do CTN, nos casos em que se apresenta simulação. Citese, a título de exemplo, os acórdãos nos 180301345 (j. 13/6/2011), 130200641 (j. 30/6/2011), 320200059 (j. 13/8/2009), 2402003238 (j. 22/3/2013), 1402001447 (j. 11/9/2013), 1102001.120 (j. 3/6/2014), 2102 003014 (j. 16/7/2014), 1302001706 (j. 25/3/2015), 1401001507 (j. 21/1/2016) e 2301004716 (j. 14/6/2016). Transcrevase, para ilustrar, a ementa do Acórdão nº 1302001706: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. Atribuise a responsabilidade solidária a terceira pessoa quando comprovado o nexo existente entre os fatos geradores e a pessoa a quem se imputa a solidariedade passiva, nos termos do art. 124, inciso I do CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TRIBUTOS. CONTRIBUIÇÕES. MULTA AGRAVADA E QUALIFICADA. A responsabilidade solidária não se restringese aos tributos e contribuições exigidos, abrangendo também as multas imputadas, inclusive a multa de ofício agravada e qualificada, em vista de sua natureza patrimonial e não pessoal. DECADÊNCIA.CSLL.FRAUDE. PRAZO. Diante da caracterização de conduta fraudulenta, com a conseqüente qualificação da multa de ofício, a decadência rege se pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, não se consumando para os fatos geradores em que houve formalização do crédito tributário. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA. Verificado pelo agente fiscal que o contribuinte incorreu em uma conduta dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, é obrigatória a aplicação da multa qualificada, nos termos da Lei. Por consequência, deve ser mantida a responsabilidade tributária apurada pelo fiscalização. C.6) CONCOMITÂNCIA DAS MULTAS DE OFICIO E ISOLADA Divirjo do entendimento da D. Relatora. A respeito do tema, já me manifestei em oportunidade anterior, quando da prolação do Acórdão nº 2802003267 (j. 3/12/2014), o qual reproduzo, no essencial, para fins de compor esta parte da minha fundamentação. Fl. 16672DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 83 163 Consoante giza o artigo 8º da Lei 7.713/88, c/c os arts. 4º e 6º da Lei nº 8.134/90, o rendimento do trabalho sem vínculo empregatício e o ganho de capital, recebido de pessoa física ou do exterior, quando em valor superior ao limite mensal de isenção, fica sujeito ao carnêleão mensal, a titulo de antecipação do que vier a ser apurado na Declaração de Ajuste Anual. Constatado pela fiscalização tributária que não ocorreu o recolhimento do carnêleão mensal em conformidade as normas de regência, verificase a infração de multa isolada sobre o respectivo imposto apurado mensalmente, nos termos previstos no art. 44 da Lei nº 9.430/96. Esse artigo, em sua redação original, assim versava sobre essa multa: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1 de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II – de cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito defraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: I – juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago; (...) III isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnêleão) na forma do art. 8° da lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazêlo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste. Tal enunciado legal padecia de uma melhor redação, por não deixar claro se as hipóteses constantes dos incisos I e III do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 eram prescrições a incidirem de forma alternativa ou concomitante. Em decorrência, reiteradas decisões da segunda instância administrativa reconheceram que a leitura mais adequada desses preceitos é a de que se tratam de situações alternativas, por não ser concebível a aplicação simultânea de duas multas sobre os mesmos fatos. Entre outros argumentos, tais como ocorrência de bis in idem e falta de proporcionalidade, também foi considerado que tais incisos se referem, na verdade, a duas formas distintas de cobrança da multa. Ainda que não partilhe de uma forma mais ampla dos diversos óbices levantados à concomitância das multas, dos quais apenas se vislumbrou um estreito quadro, é forçoso reconhecer que tais empecilhos justificam a controvérsia instaurada, face à já mencionada precariedade redação dos dispositivos em tela. Diverso, porém, é o arcabouço legal instaurado a partir da edição do art. 14 da Medida Provisória nº 351/07, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/07, que modificou o art. 44 da Lei nº 9.430/96 nos seguintes termos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 16673DF CARF MF 164 I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; A partir de 2007, então, ficaram claramente apartadas no texto legal as hipóteses de incidência que motivam cada uma das multas. Para o imposto de renda de pessoa física, a multa proporcional é aplicada caso haja diferença a pagar decorrente do ajuste anual; já a multa isolada é cabível no descumprimento da obrigação de fazer o recolhimento das antecipações mensais a título de carnêleão. São hipóteses de fato distintas, cujo descumprimento gera sanções jurídicas também distintas; descabido, portanto, falar em bis in idem, dado que os fatos antecedentes às respectivas exigências tributárias são diversos, sob os aspectos temporal e quantitativo. Também não prospera raciocínio segundo o qual a multa isolada só seria passível de aplicação entre o momento do inadimplemento da obrigação de antecipação e o do ajuste, pois tal entendimento vai de encontro à prescrição da alínea 'a' do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96, a qual regra expressamente que a multa em apreço deve ser aplicada mesmo que não tenha sido apurado imposto na declaração de ajuste, no caso da pessoa física. Ora, advirtase que se deve compreender as palavras da lei como tendo alguma eficácia, só sendo adequada a interpretação que encontra um significado útil e efetivo para cada expressão do texto normativo. Nesse contexto, oportuno anotar que eventual aplicação do princípio da consunção na espécie encontra severas dificuldades frente ao caráter patrimonial das respectivas obrigações jurídicas, segundo o qual o dever de pagar a antecipação independe da existência de imposto devido, e está vinculado à perspectiva de antecipação no ingresso de recursos com vistas à viabilização da atuação estatal, inexistindo, destarte, relação de meio e fim entre as exigências. À evidência, é perfeitamente possível que ocorra a falta de recolhimento do carnêleão mas que ao final do ajuste não haja imposto a pagar, ou até mesmo se verifique tributo a restituir. Da mesma forma, podem ser recolhidas todas as antecipações devidas e restar saldo de imposto a pagar, sujeito a lançamento de ofício. Exsurge, assim, não uma relação meiofim ou causa e efeito necessária entre o cometimento das infrações em comento, mas sim a de independência entre elas. A edição da Súmula 105 pelo CARF, em 8/12/2014, não mudou esse panorama, pelo contrário; o exame cuidadoso de seus precedentes revela que todos, sem exceção, concernem a anoscalendário bem anteriores à mudança legislativa acima explicitada, época na qual, conforme demonstrado, careciam os dispositivos legais de adequada precisão. Sem dúvida, a análise algo equivocada do real alcance dos enunciados sumulares é risco sempre presente quando se está diante da chamada jurisprudência dos precedentes. Não por acaso, o novo Código de Processo Civil alerta, em seu art. 489: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) Fl. 16674DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 84 165 § 1oNão se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Sem embargo, e na linha do mais acima compreendido, vêm a 1ª e a 2ª Seções da CSRF esclarecendo com lucidez dito alcance e a distinção necessária a ser realizada, sendo importante destacar, nessa senda, os Acórdãos nº 9202004022 (j. 10/5/2016), nº 9101 002502 (j. 12/12/2016) e nº 9101002.251 (j. 1º/3/2016), sendo que deste último trago o seguinte trecho de ementa: MULTA ISOLADA. LEI Nº 11.488, DE 2007. BASE DE CÁLCULO. O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, preceitua que a multa isolada deve ser calculada sobre o valor do pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo do ano, materialidade que não se confunde com a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. LEI Nº 11.488, DE 2007. CUMULATIVIDADE. Em face da nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Lei nº 11.488, de 2007, é cabível a exigência cumulativa da multa de ofício sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, não recolhida, e da multa isolada sobre o valor do pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo do ano, não efetuado, relativamente aos anoscalendário a partir de sua vigência. Nessa mesma decisão, os olhares atentos do relator discerniram que “não se aplica ao presente caso o contido na Súmula CARF nº 105 por se referir, esta, expressamente, à redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, anterior ao advento da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007”. Anoto, como fecho, que os acórdãos a respeito do tema citados tanto pelo recorrente, quanto pela relatora, se referem a períodos anteriores ao da alteração legislativa em destaque, sendo, daí, inaplicável dita Súmula. Nesses termos, escorreita a autuação nesse ponto, não procedendo as alegações do contribuinte. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson. Fl. 16675DF CARF MF 166 Declaração de Voto Conselheiro Túlio Teotônio de Melo Pereira Embora vencido, registro, em apertada síntese, as razões para entender caracterizado o fato gerador e devido o tributo lançado para as seguintes infrações. 1. Omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, relativos aos serviços de publicidade não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente na empresa NEYMAR SPORT E MARKETING S/S LTDA – ME, CNPJ 08.007.812/000170, decorrentes dos contratos de publicidade celebrados entre a Neymar Sport e terceiros, exceto os firmados com o Santos Futebol Clube referidos nos itens 4.1.3.3.1 e 4.1.3.3.2 do TDF: De acordo com o TDF (fls. 7043/7235), o Autuado teria recebido rendimentos por meio de pessoa jurídica interposta, a empresa Neymar Sport e Marketing S/S LTDA ME, de agora em diante denominada somente Neymar Sport. Desse modo, teria reduzido drasticamente o tributo devido. Nesse ponto, entendemos que restou abundantemente comprovado nos autos que: · a empresa Neymar Sport não possui atividade econômica própria, mas todas as suas receitas são provenientes dos serviços prestados diretamente pelo Autuado, que era o único responsável pelo cumprimento dos contratos com terceiros; · pequena estrutura operacional da empresa Neymar Sport, com capital social incompatível com suas operações (R$ 5.000,00). Em 2011, contava somente com 2 empregados. A Fiscalização demonstrou, pelos cargos ocupados, não seria possível para a empresa fazer a gestão da carreira do desportista; · A empresa Neymar Sport não participou da prestação dos serviços. Os serviços eram executados por equipe do SFC (Eduardo Musa e Gabriela Pozzi); · contrato de cessão dos direitos de imagem do Autuado para a Neymar Sport atípico: cessão de “todo e qualquer direito de sua imagem” sem nenhuma restrição; contrato gratuito, não prevendo qualquer compensação financeira pela exploração da imagem do atleta; sem qualquer obrigação para as partes, mormente para a empresa beneficiada; · A negociação gratuita do direito de imagem não é vedada pela lei, mas da forma como foi feita, sem qualquer restrição na exploração do direito de imagem e sem qualquer obrigação para as partes, destoa dos padrões de mercado e revela a ausência de propósito negocial; · Além de haver cedido gratuitamente o direito ao uso de imagem, os contratos firmados pela Neymar Sport exigiam uma prestação de serviços por parte do Autuado que, mais uma vez, não foi remunerado. · a gestão da carreira do atleta era feita por equipe do Santos Futebol Clube (SFC), conforme contratos, notificações e reportagens trazidas aos autos. Fl. 16676DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 85 167 · contrato antedatado da Neymar Sport com o Santos Futebol Clube, assinado em 10/05/2006, constatado por constar do instrumento o CNPJ da Neymar Sport, somente obtido em Em que pese a exploração do direito de imagem possuir natureza jurídica tipicamente civil, há que se reconhecer a natureza salarial dos valores recebidos quando, no caso concreto, a entidade não consegue comprovar a efetiva exploração do direito de imagem contratada com o atleta, a parcela é ajustada em valores fixos, independentemente da exploração da imagem, ou ainda quando supera o valor nominal do salário do atleta. De notarse que, para a exploração por pessoa jurídica do direito de imagem do atleta, mister que exista uma relação jurídica do atleta com a empresa, de modo a garantir a prestação dos serviços, que é pessoal. Assim, o atleta pode ser sócio ou ser contratado para prestar os serviços. Sem nenhuma relação com a pessoa jurídica que explora o direito de imagem, como no caso que se examina, a empresa sequer pode negociar livremente, necessitando sempre da interveniência do atleta, como se observa nos contratos trazidos ao feito, revelando que os serviços foram pessoalmente prestados, e que os rendimentos devem ser tributados na pessoa física. Por todo o exposto, e pelo vasto cabedal probatório constante dos autos, convençome de que a Neymar Sport foi constituída visando exclusivamente tributar na pessoa jurídica, de forma favorecida, os rendimentos da pessoa física provenientes da exploração do seu direito de imagem. Assim, voto por negar provimento ao recurso nessa matéria. 2. Omissão de rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos do trabalho com vínculo empregatício (contrato de agência, scouting e direitos de imagem), pagos pelo FCB (Futbol Club Barcelona), não tributados na pessoa física e/ou tributados indevidamente nas empresas NEYMAR SPORT E MARKETING S/S LTDA – ME, CNPJ 08.007.812/000170, N & N CONSULTORIA ESPORTIVA E EMPRESARIAL LTDA, CNPJ 14.625.902/000128 e N & N ADMINISTRAÇÃO DE BENS, PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS LTDA, CNPJ 15.913.144/000106 (tópico 5.2.3 do Termo de Descrição dos Fatos). A auditoria fiscal comprovou exaustivamente que os rendimentos percebidos pelas empresas em razão dos contratos de agência, scouting e direitos de imagem correspondiam a rendimentos do atleta, tributados indevidamente nas empresas. Em resumo, temos demonstrados os seguintes fatos: · Até 2013, a Neymar Sport não tinha capacidade operacional para executar as atividades propostas no contrato de agência; · apesar de o contrato ser firmado entre Barcelona e Neymar Sport, por diversas vezes consta do instrumento a empresa N&N, que não faz parte do contrato de agência; · o valor pactuado é fixo, independentemente de qualquer êxito na exploração da imagem ou no recebimento de recursos pelo clube; Fl. 16677DF CARF MF 168 · contrato antedatado do Autuado com a empresa N&N, bem como aditamento, revelando a simulação no negócio jurídico. Na data de assinatura do contrato, a empresa não tinha registro na JUCESP nem CNPJ; · N&N sem capacidade operacional para executar o contrato de scouting, visto que não tinha nenhum funcionário até 13/09/2013. Também não comprovou a prestação dos serviços, nem exibiu os rapports que deveriam ser produzidos de acordo com o contrato, mas apenas coletâneas de artigos e reportagens publicadas em diversos portais da internet; · O SFC declarou que desconhece qualquer acordo celebrado pela N&N com jogadores vinculados ao SFC, relativo a assessoria desportiva; · O faturamento da Neymar Sport chegou aos R$ 48.000.000,00 no anocalendário 2012, limite máximo para se manter no lucro presumido. Por isso, foi necessário “repassar” para outra empresa do grupo, a N&N Administração de Bens os direitos de imagem coletiva do Autuado; · Os valores recebidos pela N&N pelos direitos de imagem eram fixos e correspondiam a um percentual (17,65%) dos valores recebidos pelo atleta, sem levar em consideração a efetiva exploração da imagem do atleta; · O objetivo social da empresa N&N não contempla a administração e exploração de direito de imagem. Nessa matéria, nos convencemos de que restou comprovado nos autos que os valores recebidos pelas empresas, decorrentes dos contratos de agência, scouting e direitos de imagem, pertencem, de fato, ao Autuado, e são decorrentes do acordo de transferência do atleta para o Barcelona, “fatiado” em diversos contratos, tributados indevidamente nas empresas. Assim, voto por negar provimento ao recurso na matéria. 3. Da solidariedade A autoridade fiscal relata que as empresas Neymar Sport, N&N Consultoria, N&N Administração seriam pessoas jurídicas interpostas, de titularidade dos pais do atleta, que teriam recebido os recursos oriundos de rendimentos tributáveis da pessoa física de Neymar Jr. Diante da simulação exposta pela auditoria fiscal, mister se faz uma análise cuidadosa da relação jurídicotributária, de modo a identificar os sujeitos passivos. Foi o que fez a Fiscalização. Notese que são as empresas que formalmente assinam os contratos e adquirem os rendimentos. Logo, formalmente, cada empresa é sujeito passivo do imposto de renda. No entanto, de fato, a renda pertence ao atleta, pessoa física, que executa os diversos contratos. Logo, é o atleta que é o verdadeiro sujeito passivo. Assim, cada empresa assume a posição de sujeito passivo no negócio jurídico simulado (diversos contratos), enquanto o atleta autuado ocupa a posição de sujeito passivo no negócio jurídico dissimulado, visto que os rendimentos são decorrentes diretamente do seu trabalho ou da exploração do seu direito de imagem. A partir desta visão panorâmica, observase que, tendo em conta a simulação, tanto a empresa quanto o atleta se sobrepõem e ocupam o mesmo pólo passivo da relação jurídico tributária. Logo, ambos têm interesse comum na aquisição da renda, situação que Fl. 16678DF CARF MF Processo nº 15983.720065/201511 Acórdão n.º 2402005.703 S2C4T2 Fl. 86 169 constitui o fato gerador da obrigação principal. Em decorrência, dáse a solidariedade do atleta com as empresas na satisfação do crédito tributário ora lançado, prevista no art. 124, inciso I, do CTN, conforme registrado pela auditoria fiscal. Também os sócios das empresas têm interesse na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, visto que atuaram em conjunto com o atleta com o objetivo de reduzir indevidamente a tributação incidente nos rendimentos tributáveis auferidos por ele e obtendo rendimentos transferidos aos sócios (pais do atleta), mediante a “distribuição de lucros” pelas empresas. Portanto, também tiveram interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, resultando a sua solidariedade nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN. Gizese que o instituto da solidariedade tem a finalidade de dar garantia ao crédito tributário. Uma vez que formalmente os rendimentos foram agregados ao ativo das empresas, a interpretação teleológica do art. 124, inciso I do CTN determina que os bens constantes do patrimônio das pessoas jurídicas beneficiadas sejam chamados a responder solidariamente pelo crédito tributário. Uma vez mais, voto por negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Túlio Teotônio de Melo Pereira. Fl. 16679DF CARF MF
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Numero do processo: 10980.011329/2007-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 04 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2003
ILEGITIMIDADE DA UNIÃO. ART. 157, I, DA CF/88. IMPROCEDÊNCIA.
O art. 157, I da CF/88 trata de tema de direito financeiro, não afetando a competência exclusiva da União para legislar sobre o imposto de renda, inclusive quanto às respectivas hipóteses de isenção.
MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO.
A imputação da multa de 75% advém da constituição do crédito tributário via procedimento conduzido de ofício pela fiscalização tributária, e está prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/96.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 4.
Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. FORMA DE TRIBUTAÇÃO. JULGAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL.
Nos casos de rendimentos recebidos acumuladamente, deve o imposto de renda ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em deveriam ter sido pagos, sob pena de violação dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, consoante assentado pelo STF no julgamento do RE nº 614.406 realizado sob o rito do art. 543-B do CPC, não prosperando, assim, lançamento constituído em desacordo com tal entendimento.
Numero da decisão: 2402-005.727
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de ilegitimidade da União e, no mérito, por maioria, dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Túlio Teotônio de Melo Pereira, Mário Pereira de Pinho Filho e Kleber Ferreira de Araújo, que davam provimento parcial no sentido de que o crédito tributário fosse recalculado de acordo com o regime de competência.
(assinado digitalmente)
Kleber Ferreira de Araújo, Presidente
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson, Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci.
Nome do relator: Ronnie Soares Anderson
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ART. 157, I, DA CF/88. IMPROCEDÊNCIA. O art. 157, I da CF/88 trata de tema de direito financeiro, não afetando a competência exclusiva da União para legislar sobre o imposto de renda, inclusive quanto às respectivas hipóteses de isenção. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A imputação da multa de 75% advém da constituição do crédito tributário via procedimento conduzido de ofício pela fiscalização tributária, e está prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/96. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 4. Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. FORMA DE TRIBUTAÇÃO. JULGAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. Nos casos de rendimentos recebidos acumuladamente, deve o imposto de renda ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em deveriam ter sido pagos, sob pena de violação dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, consoante assentado pelo STF no julgamento do RE nº 614.406 realizado sob o rito do art. 543B do CPC, não prosperando, assim, lançamento constituído em desacordo com tal entendimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 13 29 /2 00 7- 48 Fl. 120DF CARF MF 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de ilegitimidade da União e, no mérito, por maioria, dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Túlio Teotônio de Melo Pereira, Mário Pereira de Pinho Filho e Kleber Ferreira de Araújo, que davam provimento parcial no sentido de que o crédito tributário fosse recalculado de acordo com o regime de competência. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo, Presidente (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson, Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci. Fl. 121DF CARF MF Processo nº 10980.011329/200748 Acórdão n.º 2402005.727 S2C4T2 Fl. 42 3 Relatório Examinase recurso voluntário interposto contra acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR) DRJ/CTA, que julgou procedente Notificação de Lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) relativo ao ano calendário 2002. Tratandose de retorno de processo, oportuno reproduzir o relatório da Resolução nº 2201000.073, prolatada quando do conhecimento do litígio pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção do CARF: A infração que ensejou o lançamento foi a omissão de rendimentos decorrentes do trabalho com vínculo empregatício recebidos de pessoa jurídica. Tratase de rendimentos recebidos em decorrência de ação ordinária movida pelo Contribuinte contra o Estado do Paraná. A Contribuinte impugnou o lançamento e alegou, em síntese, que a União não seria parte legítima para exigir o imposto, que seria da responsabilidade do estado. Supletivamente, pede a exclusão de multa e juros. A DRJCURITIBA/PR julgou procedente o lançamento com base, em síntese, na consideração de que os rendimentos recebidos pela Contribuinte são verbas trabalhistas e como tais tributáveis e que a União é a titular da competência para exigir o Imposto de Renda e de que, constatada a omissão de rendimentos, é devida a exigência do imposto correspondente com multa e juros de mora. A Contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 16/02/2011 (fls. 92) e, em 17/03/2011, interpôs o recurso voluntário de fls. 93/102 no qual reitera, em síntese, as alegações e argumentos da impugnação. Em 14/8/2012 aquela Turma do CARF observou: Compulsando os autos verificase que os rendimentos objeto da autuação foram recebidos de forma acumulada em decorrência de decisão judicial. Os documentos de fls. 60/65, peças da ação ordinária referida que trazem os cálculos dos valores pagos á ora Recorrente, claramente demonstram que os valores recebidos por ela em 2002, acumuladamente, referemse a diferenças de remuneração que lhe eram devidas no período de 05/1985 a 04/1995. Nessa esteira resolveu, considerando que o Recurso Extraordinário 614.406/RS, o qual versa acerca da matéria, tivera sua repercussão geral reconhecida em 20/10/2010 e ainda se encontrava pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sobrestar o julgamento nos termos do art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF então vigente. Com a revogação dos §§ 1º e 2º do art. 62A daquele Regimento Interno pela Portaria Ministério da Fazenda nº 545/2013, sem respaldo quedou o sobrestamento do feito, que foi redistribuído a este Conselheiro. É o relatório. Fl. 122DF CARF MF 4 Voto Conselheiro Ronnie Soares Anderson, Relator O recurso já foi conhecido pelo CARF, razão pela qual passo a sua apreciação. Inicialmente, deve ser esclarecido que não procedem as alegações preliminares de incompetência da União dado o recebimento em questão ter sido proveniente da Secretaria da Fazenda do Estado do Paraná, o que atrairia a competência da Justiça Estadual para "conhecer das causas de retenção de imposto de renda, no pagamento de vencimentos de servidor público estadual". Cumpre destacar que a União detém competência exclusiva para legislar sobre o imposto de renda, inclusive no que tange à amplitude de incidência e hipóteses de isenção do tributo, por força do art. 153, III da Constituição Federal de 1988 (CF), c/c os arts. 7º, caput e 6º, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN). O art. 157, I da CF, invocado pelo autuado para defender a tese da ilegitimidade da União no caso em análise, traduz disposição que trata de matéria diversa, a repartição das receitas tributárias, na sua essência, tema afeto ao direito financeiro. A rigor, apenas limitada faceta da capacidade tributária ativa da União foi delegada ao ente político diverso, qual seja, a atribuição de arrecadar o imposto por meio de retenção na fonte sobre as remunerações pagas aos seus servidores. Ademais, a exigência em foco se refere ao imposto de renda incidente sobre rendimentos da pessoa física (IRPF) e não ao IRRF, assim, tanto a exigência do tributo, quanto o julgamento do presente lançamento fiscal, é da competência exclusiva da União. Noutro giro, também é necessário esclarecer que a imputação da multa de 75% advém da constituição do crédito tributário via procedimento conduzido de ofício pela fiscalização, nas situações em que o contribuinte não cumpre suas obrigações tributárias, e está prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Sua aplicação, portanto, é mera decorrência da legislação, e coerente com a constatação da autoridade fiscal na espécie, a qual entendeu não ter sido declarado corretamente o tributo devido. No que diz respeito à incidência de juros à taxa Selic, registrese que a referida tem expressa previsão legal nos arts. 13 da Lei nº 9.065/95 e 61, § 3º, da Lei nº 9.430/96; não bastasse, a matéria já foi sumulada pelo CARF, incidindo na espécie o já mencionado art. 72 do RICARF. Leiase o teor da súmula: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Vejase, portanto, que tanto a multa de ofício quanto a incidência dos juros de mora tem sua aplicação prevista em lei, como consequência da verificação de descumprimento de obrigação tributária, do que decorre o descabimento, no particular, da menção ao parágrafo único do art. 100 do CTN. Ademais, a mera leitura dos correspondentes diplomas legais de Fl. 123DF CARF MF Processo nº 10980.011329/200748 Acórdão n.º 2402005.727 S2C4T2 Fl. 43 5 regência, revela ser irrelevante a existência de boa ou má fé permeando a conduta do contribuinte, para a incidência dos gravames em tela. De sua parte, o exame do restante do mérito da controvérsia requer a colação do art. 12 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988: Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização Essa opção do legislador, no sentido de que os rendimentos recebidos acumuladamente fossem tributados pelo regime de caixa, foi objeto de questionamento judicial por parte dos contribuintes por diversas razões, dentre as quais se destaca a possibilidade de a incidência de uma só vez, do imposto de renda sobre o somatório das prestações mensais devidas, causar violação aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, visto que se tivessem os beneficiários recebidos na época própria, poderiam estar dentro dos limites de legais de isenção do tributo. Estando a discussão desde 2005 na esfera do Superior Tribunal de Justiça (STJ), este, em sua missão constitucional de uniformizar a interpretação da lei federal, submeteu o tema ao rito previsto no art. 543C do Código de Processo Civil (CPC), ensejando a prolação da seguinte decisão no REsp nº 1.118.429/SP, julgado pela 1ª Seção (Relator Min. Herman Benjamin, DJe de 14/5/2010), cuja ementa transcrevo: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS DE FORMA ACUMULADA. 1. O Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art.543C do CPC e do art. 8º da Resolução STJ 8/2008. Por força do § 2º do art. 62 do RICARF (Regimento Interno do CARF, Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015), tornouse obrigatória a reprodução dessa decisão no julgamento dos recursos na esfera do CARF. Persistiu dissenso no âmbito das Turmas componentes da 2ª Seção do CARF, contudo, no tocante à aplicação dessa decisão em recurso repetitivo nos litígios envolvendo lançamentos realizados com base no art. 12 da Lei nº 7.713/88. Em linhas gerais e apertada síntese, podese dividir os entendimentos divergentes em duas vertentes principais, sendo que a primeira concedia parcial provimento aos recursos interpostos contra tais lançamentos, determinando que fossem aplicadas aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido originalmente pagos. Fl. 124DF CARF MF 6 Já a segunda corrente entendia que tal aplicação implicaria em alteração substancial do critério jurídico adotado no lançamento, o qual, consequentemente, deveria ser cancelado devido à não observância da norma fixada pelo STJ em recurso repetitivo, dando provimento integral ao recurso voluntário. Entrementes, e paralelamente, a controvérsia acerca da incidência do imposto de renda sobre os rendimentos recebidos acumuladamente assumiu contornos constitucionais, com o reconhecimento de sua repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 20/10/2010, no decorrer de julgamento da questão de ordem em agravo regimental no Recurso Extraordinário (RE) nº 614.406/RS, face à declaração da inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/88 levada a efeito pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em sede de controle difuso. Expliquese que na Arguição de Inconstitucionalidade nº 2002.72.05.000434 0/SC, a Corte Especial daquele e. Tribunal declarou em 22/10/2009 a "inconstitucionalidade sem redução de texto ou interpretação conforme a Constituição" do art. 12 da Lei nº 7.718/88, "no tocante aos rendimentos recebidos acumuladamente decorrentes de remuneração, vantagem pecuniária, proventos e benefícios previdenciários, como na situação vertente, recebidos a menor pelo contribuinte em cada mêscompetência e cujo recolhimento de alíquota prevista em lei se dê mês a mês ou em menor período". Interposto então o RE nº 614.406/RS pela União para afastar a aplicação dessa declaração de inconstitucionalidade em dado caso sob litígio (cujo processo de origem foi a ação ordinária de nº 2008.71.13.00016588/RS), formouse com base nesse leading case o Tema 368 "Incidência do imposto de renda de pessoa física sobre rendimentos percebido acumuladamente" de repercussão geral, o qual foi submetido ao rito regrado pelo art. 543B do CPC . O julgamento do recurso representativo da controvérsia restou findo em 23/10/2014, sendo que o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu a matéria negando provimento ao recurso e exarando acórdão cuja ementa foi assim redigida: IMPOSTO DE RENDA – PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES – ALÍQUOTA. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. (RE 614406, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe233 DIVULG 26112014 PUBLIC 27 112014) No Informativo STF de nº 764, referente ao período compreendido entre 20 e 24 de outubro de 20101, consta o seguinte resumo da conclusão da votação em apreço: IRPF e valores recebidos acumuladamente 4 É inconstitucional o art. 12 da Lei 7.713/1988 (“No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial 1 Disponível em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo764.htm>. Acesso em 30/01/2015. Fl. 125DF CARF MF Processo nº 10980.011329/200748 Acórdão n.º 2402005.727 S2C4T2 Fl. 44 7 necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização”). Com base nessa orientação, em conclusão de julgamento e por maioria, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a constitucionalidade da referida norma — v. Informativo 628. O Tribunal afirmou que o sistema não poderia apenar o contribuinte duas vezes. Esse fenômeno ocorreria, já que o contribuinte, ao não receber as parcelas na época própria, deveria ingressar em juízo e, ao fazêlo, seria posteriormente tributado com uma alíquota superior de imposto de renda em virtude da junção do que percebido. Isso porque a exação em foco teria como fato gerador a disponibilidade econômica e jurídica da renda. A novel Lei 12.350/2010, embora não fizesse alusão expressa ao regime de competência, teria implicado a adoção desse regime mediante inserção de cálculos que direcionariam à consideração do que apontara como “épocas próprias”, tendo em conta o surgimento, em si, da disponibilidade econômica. Desse modo, transgredira os princípios da isonomia e da capacidade contributiva, de forma a configurar confisco e majoração de alíquota do imposto de renda. Vencida a Ministra Ellen Gracie, que dava provimento ao recurso por reputar constitucional o dispositivo questionado. Considerava que o preceito em foco não violaria o princípio da capacidade contributiva. Enfatizava que o regime de caixa seria o que melhor aferiria a possibilidade de contribuir, uma vez que exigiria o pagamento do imposto à luz dos rendimentos efetivamente percebidos, independentemente do momento em que surgido o direito a eles.RE 614406/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 23.10.2014. (RE614406) Merecem transcrição, também, os seguintes excertos do voto condutor de lavra do Ministro Marco Aurélio e dos debates então verificados, cuja leitura permite melhor esclarecer o posicionamento do STF sobre o tema: Qual é a consequência de se entender de modo diverso do que assentado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região? Haverá, como ressaltado pela doutrina, principalmente a partir de 2003, transgressão ao princípio da isonomia. Aqueles que receberam os valores nas épocas próprias ficaram sujeitos a certa alíquota. O contribuinte que viu resistida a satisfação do direito e teve que ingressar em Juízo será apenado, alfim, mediante a incidência de alíquota maior. Mais do que isso, tem se o envolvimento da capacidade contributiva, porque não é dado aferila, tendo em conta o que apontei como disponibilidade financeira, que diz respeito à posse, mas o estado jurídico notado à época em que o contribuinte teve jus à parcela sujeita ao Imposto de Renda. O desprezo a esses dois princípios conduziria a verdadeiro confisco e, diria, à majoração da alíquota do Imposto de Renda. (...) O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por isso, no caso, desprovejo o recurso, assentando a inconstitucionalidade do artigo 12 – não do 12A, que resultou da medida provisória, da conversão em lei –, no que conferida interpretação alusiva à junção do que alcançado pelo contribuinte, considerados os vários exercícios. Mantenho o acórdão. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Nega provimento? Fl. 126DF CARF MF 8 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque, de outro modo, o contribuinte – como disse – será apenado, quer dizer, o devedor não satisfaz a parcela, compeleo a entrar em Juízo e, posteriormente, cobra o imposto pela alíquota maior. (grifei) O acórdão em comento transitou em julgado em 9/12/2014, sem interposição de recurso por qualquer das partes, ou atribuição de modulação aos efeitos dessa decisão. Destarte, restou assim consolidado o entendimento de que a incidência do imposto de renda pessoa física sobre verbas recebidas acumuladamente deve considerar as datas e as alíquotas vigentes na época em que a verba deveria ter sido paga, em respeito aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, firmandose, por conseguinte, a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/88 quanto a esse aspecto. Nos termos do inciso I do § 6º do art. 26A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, não se aplica a vedação aos órgãos de julgamento administrativo fiscal ao afastamento de lei sob o fundamento de inconstitucionalidade, nos casos de lei que tenha sido declarada inconstitucional por decisão plenária definitiva do STF no mesmo passo, temse o disposto no art. 62 do RICARF. Cumpre observar, por oportuno, que as decisões do STF exaradas nos moldes do art. 543B do CPC possuem o caráter de palavra final e definitiva daquele tribunal sobre as questões jurídica nelas objetivamente decididas, conforme já alertava, com propriedade, o Parecer PGFN/CRJ nº 492, de 30 de março de 2011. E, nesse contexto, o § 2º do art. 62 do RICARF contém a seguinte regra: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Por conseguinte, a decisão definitiva de mérito proferida pelo Tribunal Pleno do STF sob a sistemática prevista pelo art. 543B do CPC deverá ser reproduzida por este colegiado no julgamento do presente recurso voluntário. E essa reprodução da decisão, salvo melhor juízo, significa aplicação da norma jurídica geral, consolidada no julgamento da repercussão geral, no caso em exame. No caso concreto, a Notificação de Lançamento vergastada foi amparada na prescrição contida no art. 12 da Lei nº 7.713/88, não havendo sido observada a tese jurídica vinculante fixada em sede de repercussão geral, segundo a qual "O Imposto de Renda incidente sobre verbas recebidas acumuladamente deve observar o regime de competência, aplicável a alíquota correspondente ao valor recebido mês a mês, e não a relativa ao total satisfeito de uma única vez". Então, não ocorreu apenas uma mera desconformidade superficial ou diminuta entre a base de cálculo apurada e a correta, passível de correção ou ajuste mediante o expurgo do excesso eventualmente constatado, a ser efetuado pela administração tributária. Diversamente, o consequente normativo da regra matriz de incidência tributária foi inequivocamente desatendido no seu aspecto quantitativo, visto que tanto a base de cálculo quanto as alíquotas aplicadas para o cômputo do imposto devido afastaramse em Fl. 127DF CARF MF Processo nº 10980.011329/200748 Acórdão n.º 2402005.727 S2C4T2 Fl. 45 9 sua essência do entendimento sufragado pelo STF para situações do gênero, acarretando em elevado e significativo gravame tributário a afligir a capacidade contributiva do sujeito passivo. Deve ser registrado não ser o caso de se cogitar de nulidade, ao menos nos termos regrados pelo art. 59 do Decreto nº 70.235/72, visto ter sido o lançamento realizado por autoridade competente, com o devido respeito ao direito de defesa. Contudo, não se vislumbra, de um modo geral, a possibilidade de seu aproveitamento ou recálculo, já que evidenciado flagrante grau de descompasso entre suas facetas constitutivas e a decisão do STF acerca do tema, e tendo em mente a ausência de competência do julgador administrativo em determinar a reconstituição do crédito tributário, quanto mais nessa amplitude. Importa observar alguns aspectos adicionais da situação, como fecho desta fundamentação. Primeiramente, vale anotar que sob o mecanismo de repercussão geral, a suprema corte não gera uma disposição, necessariamente, que se pronuncie acerca da constitucionalidade de uma norma jurídica, à semelhança do que ocorre quando atua no controle concentrado da leis, mas sim julga o mérito de uma determinada questão em controle difuso, em decisão que atinge uma série de processos que versem sobre tal tema. Sob essa ótica, o enunciado da ementa do "leading case" não prescinde de conter uma prescrição explícita declarando uma norma, parcialmente ou no todo, inconstitucional, porém veicula conclusão definitiva daquele tribunal sobre a matéria controversa, gerando previsibilidade no direito aplicável às contendas travadas em outras esferas judiciais ou administrativas. À ocasião, o caso versava justamente sobre a declaração de inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/88 levada a efeito pelo TRF da 4ª Região, a qual, não obstante o recurso da União, quedou mantida por razões de mérito, como evidencia a fundamentação da decisão do STF. Salvo melhor juízo, se essa Corte decidiu no RE nº 614.406 que tal declaração do Tribunal Regional era perfeitamente harmônica com o texto constitucional, firmouse então entendimento quanto à inconstitucionalidade daquela norma. Lembrese que a ementa do acórdão sintetiza as conclusões do Colegiado, não podendo ser lida abstraindose das razões do julgamento. Também merece ser registrado que não caberia ao STF tecer considerações, nas disposições conclusivas do julgamento, acerca dos efeitos da decisão então acordada sobre eventuais autuações do Fisco realizadas com base na malfadada norma, visto que o exame travado naquela seara deuse, reiterese, debruçado sobre declaração de inconstitucionalidade exarada no TRF da 4ª Região, direito em tese, e não, por exemplo, à luz de ação anulatória de débito fiscal ou lide similar. Além disso, cabe frisar que a eventual inexistência de prejuízo consequente à realização de recálculo do lançamento não serve de escusa para a sua manutenção, quando revelada sua desconformidade com o ordenamento constitucional. Tal conclusão persevera, ainda que tal conhecimento não fosse facultado à autoridade fiscal, quando da autuação. Fl. 128DF CARF MF 10 Ante o exposto, voto no sentido de sentido de afastar a preliminar de ilegitimidade da União e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário, para fins de cancelar a exigência. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Fl. 129DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13971.916308/2011-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Apr 20 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2002
COFINS. ART. 3º, §1º DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. RECEITA. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 62, §2º, do RICARF. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CABIMENTO.
A base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS é o faturamento e, em virtude de inconstitucionalidade declarada em decisão plenária definitiva do STF, devem ser excluídas da base de cálculo as receitas que não decorram da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. Aplicação do art. 62, §2º do RICARF.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3402-003.932
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(Assinado com certificado digital)
Antonio Carlos Atulim - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP ANOCALENDÁRIO: 2002 COFINS. ART. 3º, §1º DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. RECEITA. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 62, §2º, do RICARF. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CABIMENTO. A base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS é o faturamento e, em virtude de inconstitucionalidade declarada em decisão plenária definitiva do STF, devem ser excluídas da base de cálculo as receitas que não decorram da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. Aplicação do art. 62, §2º do RICARF. Recurso Voluntário Provido. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 91 63 08 /2 01 1- 02 Fl. 71DF CARF MF 2 Por trazer clara síntese do processo até a interposição da Manifestação de Inconformidade, adoto o relatório da decisão de primeira instância, no Acórdão da DRJ em Florianópolis: "Trata o presente processo de Pedido de Restituição PER, apresentado pela contribuinte acima qualificada. Em análise do pedido, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC decidiu indeferilo (...), em razão de que o valor recolhido via DARF, indicado como fonte do crédito contra a Fazenda Nacional, já havia sido integralmente utilizado para pagamento de débito da contribuinte, não restando crédito disponível para restituição solicitada no PER. Inconformada com o não deferimento de seu Pedido de Restituição, a contribuinte esclarece, em síntese, que os créditos pleiteados se referem a pagamentos a maior originados da declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, pelo Supremo Tribunal Federal, em 9 de novembro de 2005. A contribuinte alega, ainda, a nulidade do Despacho Decisório, por ausência de diligência sobre o crédito pleiteado, nos termos do artigo 65 da Instrução Normativa nº 900/2008." (grifei) A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente naquela oportunidade, tendo sido o referido acórdão ementado nos seguintes termos: "ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2002 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. REQUISITO. A certeza e liquidez do crédito é requisito essencial para o deferimento da restituição, devendo restar comprovado o efetivo pagamento indevido ou a maior que o devido. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2002 PRELIMINAR. NULIDADE. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. A autoridade competente para decidir sobre restituição poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos, bem como tem a faculdade de determinar a realização de diligência. Se pela DCOMP apresentada já é possível concluir que o crédito pleiteado carece de liquidez e certeza, desnecessária a realização de diligência. ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido" Intimada pessoalmente desta decisão, foi apresentado Recurso tempestivo no qual a Recorrente alega, em síntese, a validade do crédito de PIS objeto do Pedido de Restituição, vez que calculado com base nas receitas não operacionais auferidas pela empresa, que não podem ser consideradas como base de cálculo do PIS e da COFINS como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840. Alega ainda a nulidade do despacho decisório, por ausência de diligência prévia para verificação da validade do crédito. Fl. 72DF CARF MF Processo nº 13971.916308/201102 Acórdão n.º 3402003.932 S3C4T2 Fl. 3 3 Anexou ao Recurso Voluntário cópia do livro razão e planilha com a composição do crédito apurado. Em seguida, os autos foram remetidos a esse Conselho. É o relatório. Voto Antonio Carlos Atulim, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402003.923, de 28 de março de 2017, proferido no julgamento do processo 13971.916330/201144, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3402003.923): "Conheço do Recurso Voluntário, por tempestivo, adentrando em suas razões. Em recente julgado desta turma relatado pela Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz, foi reconhecimento o cabimento dos pedidos de restituição que, tal como o presente, se respaldam na inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98. Tratase do acórdão n.º 3402003.399, ementado nos seguintes termos: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 COFINS. ART. 3º, §1º DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. RECEITA. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 62, §2º, do RICARF. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CABIMENTO. A base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS é o faturamento e, em virtude de inconstitucionalidade declarada em decisão plenária definitiva do STF, devem ser excluídas da base de cálculo as receitas que não decorram da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. Aplicação do art. 62, §2º do RICARF." (Número do Processo 10980.911525/201010. Data da Sessão 29/09/2016 Relatora Thais de Laurentiis Galkowicz. Acórdão n.º 3402003.399) A situação trazida sob julgamento nos presente autos é idêntica àquela julgada naquela oportunidade, razão pela qual Fl. 73DF CARF MF 4 adoto integralmente as razões delineadas por aquela Ilustre Conselheira Relatora, à luz do art. 50, §1º da Lei n.º 9.784/99, cujo voto foi acompanhado por unanimidade por esta Turma: "A questão de direito controversa no presente processo é amplamente conhecida. Tratase do inconstitucional alargamento da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“Cofins”), sobre o qual cumpre tecer algumas breves explanações. A Cofins, sucessora do FINSOCIAL, foi disciplinada pela Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998 (“Lei n. 9.718/98”). Nos termos do artigo 3º da citada Lei, ficou estabelecido que a Cofins incidiria sobre a receita bruta de pessoa jurídica. Por sua vez, o §1º do mesmo artigo veio definir o que abrangia o termo "receita", dispondo que: entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Contudo, à época da edição da Lei n. 9.718/98, a Constituição da República brasileira, em seu artigo 195, estabelecia que as Contribuições Sociais a serem recolhidas aos Cofres da União pelos empregadores, dentre as quais se enquadra a Cofins, somente poderiam incidir sobre o “faturamento”. Diante dessa delimitação constitucional, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) declarou que o §1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98 é inconstitucional, no julgamento dos Recursos Extraordinários (“RE”) n. 357950, 390840, 358273, 346084 e 336134 em 09 de novembro de 2005. Posteriormente, o Pretório Excelso, no julgamento do RE n. 585.235, publicado em 28/11/2008, julgou pela aplicação da repercussão geral sobre matéria em exame, reconhecendo a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98. A ementa do referido julgado foi lavrada nos seguintes termos: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Isto porque, segundo o entendimento dos Ministros do STF, esse dispositivo alargou indevidamente a base de cálculo da COFINS, uma vez que igualou o conceito de faturamento (ou receita operacional) ao conceito de receita . Explicase. Fl. 74DF CARF MF Processo nº 13971.916308/201102 Acórdão n.º 3402003.932 S3C4T2 Fl. 4 5 Enquanto o faturamento é constituído pelas receitas advindas da venda de bens e serviços, a receita compreende "entrada de recursos financeiros remuneradores dos diferentes negócios jurídicos da atividade empresarial”, segundo a lição de José Antonio Minatel. 1 Assim, o faturamento (espécie) é menos amplo que a receita (gênero). Ocorre que tais conceitos não podem ser livremente manejados pelo legislador, pois o artigo 110 do Código Tributário Nacional determina que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Destarte, se a Constituição determinava que a COFINS somente poderia incidir sobre o faturamento; e o faturamento constitui as receitas provenientes da venda de bens e serviços pela pessoa jurídica; concluise pela inconstitucionalidade da lei que determina a incidência sobre a receita sem sentido amplo, pois essa é mais abrangente que o faturamento2. Buscando solucionar os vícios constitucionais de que padecia a Lei n. 9.718/98, o Poder Legislativo editou a Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998 (“EC n. 20/98”). Tal Emenda alterou o texto do artigo 195 da Constituição, o qual restou positivado nos seguintes dizeres: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe 1 MINATEL, José Antonio. Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação. MP Editora. São Paulo, 2005, p. 132. 2 Ademais, há de se ressaltar que a Lei n. 9.718/98 tem status jurídico de lei ordinária, o que torna ainda mais patente a sua inconstitucionalidade, tendo em vista que somente por meio de lei complementar é que poderia ser criada outra fonte de custeio da seguridade social (incidente sobre outra materialidade), nos termos do artigo 195, §4 e do artigo 154, inciso I, ambos da Constituição. Disto depreendese que somente seria legítima a cobrança da COFINS sobre a receita, hipótese que na época não estava prevista no rol de incisos do artigo 195 da Constituição, caso tal situação tivesse sido instituída por meio de lei complementar. Afinal, tratarseia de nova fonte de custeio da seguridade social. Como a Lei n. 9.718/98 foi votada e publicada pelo rito legislativo próprio das leis ordinárias, mais uma vez concluise pela inconstitucionalidade da exação. Fl. 75DF CARF MF 6 preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998). Em síntese, a EC n. 20/98 alargou a hipótese de incidência das contribuições sociais devidas pelo empregador, uma vez que a partir de então não só o faturamento pode ser tributado, como também a receita em sentido amplo. Entretanto, essa mudança no texto da Constituição não teve o poder de convalidar os dizeres da Lei n. 9.718/98, pois o sistema jurídico brasileiro não admite a constitucionalidade superveniente, vale dizer, tendo sido promulgada e publicada lei que contraria a Constituição, não é possível que posterior alteração da própria Constituição, por via de emenda, traga de forma retroativa a validade da lei. Foi assim que decidiu o STF. Pois bem. Tendo sido decidida a questão em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, torna se imperioso o seu acatamento por este Conselho, nos moldes do artigo 62, §2º do Regimento Interno do CARF, o qual prescreve a necessidade de reprodução, pelos Conselheiros, das decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Nesse sentido, é tranquila a jurisprudência do Conselho a respeito da necessidade de reprodução das decisões proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da Cofins – citadas alhures aos processos administrativos fiscais, nos quais os contribuintes formulam pedidos de restituição de valores indevidamente pagos a título da contribuição social em questão, exatamente como ocorre no presente caso. Destaco a seguir alguns julgados representativos do entendimento sobre a matéria: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/02/1999 a 30/06/2000 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. 10 ANOS. PEDIDO REALIZADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. O prazo decadencial para o direito de restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, a contar do fato gerador quando o pedido for realizado Fl. 76DF CARF MF Processo nº 13971.916308/201102 Acórdão n.º 3402003.932 S3C4T2 Fl. 5 7 antes da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, conforme entendimento do STF. COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO APLICAÇÃO DE DECISÃO DO STF NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL POSSIBILIDADE. Nos termos regimentais, reproduzemse as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na sistemática de repercussão geral. A base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo Excelso STF. COFINS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO DE TRIBUTO. POSSIBILIDADE. Caracterizado o pagamento a maior ou indevido da contribuição, o contribuinte tem direito à repetição do indébito, segundo o disposto no art. 165, I, do Código Tributário Nacional (CTN). Recurso Voluntário Provido (Processo 11618.002043/200519, MARCOS ANTONIO BORGES, Nº Acórdão 3801001.835) Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 28/02/1999 a 31/05/2000 DECADÊNCIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/05. O prazo estabelecido na Lei Complementar 118/05 somente se aplica para os processos protocolizados a partir 9 de junho de 2005, e que anteriormente a este limite temporal aplicase a tese de que o prazo para repetição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de dez anos, contado de seu fato gerador, de acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na sistemática de repercussão geral. PIS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO APLICAÇÃO DE DECISÃO DO STF NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL POSSIBILIDADE. Nos termos regimentais, reproduzemse as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na sistemática de repercussão geral. A base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo Excelso STF. Fl. 77DF CARF MF 8 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO DE TRIBUTO. POSSIBILIDADE. Caracterizado o pagamento a maior ou indevido da contribuição, o contribuinte tem direito à repetição do indébito, segundo o disposto no art. 165, I, do Código Tributário Nacional (CTN). Recurso Voluntário Provido. (Processo 13855.001146/200586, Relator(a) FLAVIO DE CASTRO PONTES, Nº Acórdão , 3801001.722) COFINS. ART. 3º, DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 62, §1o, I, do RICARF. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. A base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS é o faturamento e, em virtude de inconstitucionalidade declarada em decisão plenária definitiva do STF, devem ser excluídas da base de cálculo as receitas que não decorram da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. Aplicação do art. 62A do RICARF. COFINS. ART. 3º, §1º, DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. Em face da inconstitucionalidade da alteração da base de cálculo da contribuição a COFINS, promovida pelo art. 3º, §1º, da Lei nº 19.718/98, é cabível o deferimento da restituição do indébito, devendo a autoridade preparadora verificar a comprovação do pagamento indevido ou a maior para compor o crédito a ser deferido ao contribuinte. Sobre o crédito apurado incide correção pela incidência da SELIC desde a data do pagamento indevido ou a maior, na forma do §4º, do Art. 39, da Lei nº 9.250/95. Recurso Parcialmente Provido. (Processo 10950.000184/200626, Relator(a) JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Acórdão 3402001.697) COFINS. FALTA DE RECOLHIMENTO. Mantémse o lançamento quando constatada a falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, no período compreendido pelo auto de infração. COFINS. COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO PRÓPRIO. Eventual direito à compensação da COFINS, em razão de recolhimento indevido ou efetuado a maior, deve ser apreciado no procedimento administrativo próprio de restituição/compensação, e não em processo de formalização de Fl. 78DF CARF MF Processo nº 13971.916308/201102 Acórdão n.º 3402003.932 S3C4T2 Fl. 6 9 exigência de crédito tributário. Todavia, nada impede Requerê la em procedimento próprio. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA. O conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF não é competente para apreciar pedidos de restituição/compensação. A competência é da unidade da Receita Federal que jurisdiciona o contribuinte. Aos órgãos julgadores do CARF compete o julgamento de recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (art. 1º da Portaria MF nº 256/2009) MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO E PERCENTUAL. LEGALIDADE Aplicável a multa de ofício no lançamento de crédito tributário que deixou de ser recolhido ou declarado e no percentual determinado expressamente em lei. COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DE DECISÃO DO STF NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE. Nos termos regimentais, reproduzse as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na sistemática de repercussão geral. A base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo Excelso STF. Recurso Voluntário Provido em Parte (Processo 10680.006962/200880, Relator(a) JOSE LUIZ BORDIGNON, Acórdão 3801000.984) Portanto é incontroverso o bom direito da Recorrente em relação à restituição dos recolhimentos indevidamente feitos a título de Cofins, no período de apuração em questão, haja vista que a presente lide administrativa tem como objeto principal a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98 pelo STF (alargamento inconstitucional da base de cálculo da Cofins). Com efeito, como já tive a oportunidade de destacar em dissertação sobre o tema: Tanto a edição de leis inconstitucionais como a cobrança de tributos com base em tais leis tributárias inconstitucionais são atos ilícitos praticados pelo Poder Público. O primeiro constitui ilícito constitucional (edição de lei contrária aos dizeres da Constituição), enquanto o segundo Fl. 79DF CARF MF 10 caracteriza ilícito tributário (cobrança pelo Estado e consequente pagamento pelo contribuinte de tributo inválido). Lembrando que as normas jurídicas em sua feição completa são impreterivelmente dotadas de uma sanção em caso de descumprimento, aos citados atos ilícitos o ordenamento jurídico atrela as respectivas sanções: a declaração de inconstitucionalidade, com o objetivo de preservar a integralidade e coerência da ordem jurídica; e a restituição de tributos inconstitucionais, cuja função é conferir segurança jurídica e isonomia aos administrados. 3 Cumpre ainda salientar que à restituição de tributos inconstitucional, cuja natureza e regime jurídico são tributários, são totalmente aplicáveis as regras relativas às demais hipóteses de repetição de indébito dispostas no CTN (artigo 165 a 169). Entretanto, com relação ao quantum devido como restituição do tributo inconstitucional, compete à autoridade administrativa preparadora, com base na documentação apresentada pelo contribuinte no decorrer do processo administrativo, efetuar os cálculos e apurar o valor do direito creditório. Por fim, saliento que apurado o crédito, os valores originais devem sofrer correção pela incidência da SELIC, desde a data do pagamento indevido, como impõe o artigo 39, §4º da Lei nº 9.250/95, até a data do efetivo aproveitamento dos créditos pelo contribuinte. Dispositivo Por tudo quanto exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, haja vista a necessidade de liquidação do julgado, nos termos descritos acima." (grifos no original) Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito à restituição dos valores de COFINS calculados sobre receitas não operacionais auferidas pela empresa com fulcro no dispositivo inconstitucional da Lei n.º 9.718/98 (dentre as quais as receitas financeiras mencionadas pela Recorrente de "JUROS RECEBIDOS", "VARIAÇÃO CAMBIAL" e os valores de "ALUGUÉIS RECEBIDOS")." Importante consignar que os documentos analisados no julgamento do paradigma (razão e planilha de apuração) encontram correspondência com os documentos juntados ao presente processo, variando apenas o período de apuração e os valores envolvidos. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, dou provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito à restituição dos valores de PIS calculados sobre receitas não operacionais auferidas pela empresa com fulcro no dispositivo inconstitucional da Lei nº 9.718/98 (dentre as quais as receitas financeiras mencionadas pela Recorrente de "JUROS RECEBIDOS", "VARIAÇÃO CAMBIAL" e os valores de "ALUGUÉIS RECEBIDOS"). 3 LAURENTIIS, Thais de. Restituição de Tributo Inconstitucional. São Paulo: Noeses, 2015. Fl. 80DF CARF MF Processo nº 13971.916308/201102 Acórdão n.º 3402003.932 S3C4T2 Fl. 7 11 assinado digitalmente Antonio Carlos Atulim Fl. 81DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.720855/2014-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 30 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Apr 06 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/01/2011
DAÇÃO EM PAGAMENTO. CESSÃO DE CRÉDITO. EFICÁCIA.
O efeito que a dação em pagamento produz é a extinção do crédito, qualquer que seja o valor da coisa dada em substituição. Juridicamente, não importa que valha mais ou menos de que a quantia devida ou a coisa que deveria ser entregue, pois a sua eficácia liberatória é plena.
RECEITA BRUTA. CONCEITO CONTÁBIL E JURÍDICO. REDUÇÃO DE PASSIVO.
O conceito contábil de receita, para fins de demonstração de resultados, não se confunde com o conceito jurídico, para fins de apuração das contribuições sociais.
Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições.
A mera redução de passivo, conquanto seja relevante para apuração de variação do patrimônio líquido, não se caracteriza como receita tributável pelo PIS e Cofins, por não se tratar de ingresso financeiro.
Recurso Voluntário Provido
Crédito Tributário Exonerado
Numero da decisão: 3402-004.002
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, ror maioria de votos, em dar provimento integral ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Jorge Freire, Waldir Navarro Bezerra e Maria Aparecida Martins de Paula. Designado o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto. Sustentou pela recorrente o Dr. Luiz Roberto Peroba, OAB/SP 130.824.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim - Presidente
(assinado digitalmente)
Maria Aparecida Martins de Paula - Relatora
(assinado digitalmente)
Carlos Augusto Daniel Neto - Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: MARIA APARECIDA MARTINS DE PAULA
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CESSÃO DE CRÉDITO. EFICÁCIA. O efeito que a dação em pagamento produz é a extinção do crédito, qualquer que seja o valor da coisa dada em substituição. Juridicamente, não importa que valha mais ou menos de que a quantia devida ou a coisa que deveria ser entregue, pois a sua eficácia liberatória é plena. RECEITA BRUTA. CONCEITO CONTÁBIL E JURÍDICO. REDUÇÃO DE PASSIVO. O conceito contábil de receita, para fins de demonstração de resultados, não se confunde com o conceito jurídico, para fins de apuração das contribuições sociais. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. A mera redução de passivo, conquanto seja relevante para apuração de variação do patrimônio líquido, não se caracteriza como receita tributável pelo PIS e Cofins, por não se tratar de ingresso financeiro. Recurso Voluntário Provido Crédito Tributário Exonerado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, ror maioria de votos, em dar provimento integral ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Jorge Freire, Waldir Navarro Bezerra e Maria Aparecida Martins de Paula. Designado o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto. Sustentou pela recorrente o Dr. Luiz Roberto Peroba, OAB/SP 130.824. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 08 55 /2 01 4- 11 Fl. 2361DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim Presidente (assinado digitalmente) Maria Aparecida Martins de Paula Relatora (assinado digitalmente) Carlos Augusto Daniel Neto Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto. Relatório Tratase de recurso voluntário contra decisão da Delegacia de Julgamento de em Curitiba, que julgou improcedente a impugnação da contribuinte, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/01/2011 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. Cobramse juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), e multa de ofício, por expressa previsão legal. JUNTADA DE PROVAS DOCUMENTAIS. As provas documentais devem ser apresentadas juntamente com a peça impugnatória, sob pena de preclusão, salvo exceções taxativamente previstas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/01/2011 PIS. BASE DE CÁLCULO. RECEITAS TRIBUTÁVEIS. REMISSÃO DO CAPITAL DE DÍVIDAS. A base de cálculo da contribuição não cumulativa para o PIS é o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, observadas apenas as exclusões expressamente previstas na legislação, devendo ser considerada como tributável a receita decorrente da remissão do capital de dívidas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/01/2011 COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITAS TRIBUTÁVEIS. REMISSÃO DO CAPITAL DE DÍVIDAS. Fl. 2362DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 3 3 A base de cálculo da contribuição não cumulativa para a Cofins é o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, observadas apenas as exclusões expressamente previstas na legislação, devendo ser considerada como tributável a receita decorrente da remissão do capital de dívidas. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Versa o processo sobre Autos de Infração lavrados em 15/09/2014, pela Delegacia Especial de Instituições Financeiras em São Paulo – DEINF/SÃO PAULO, no montante total de R$645.066.787,50, calculado até setembro de 2014, relativamente à Cofins, no valor principal de R$254.600.000,00, e ao PIS/Pasep, no valor principal de R$55.275.000,00, além de multa de ofício de 75% e juros de mora, em face da "insuficiência na declaração e recolhimento do PIS e da COFINS, do período de apuração de janeiro de 2011, incidente sobre a receita decorrente de remissão de dívidas, no montante de R$ 3.350.000.000,00, oriundas de aportes financeiros efetivamente recebidos.” Apurou a fiscalização, em síntese, que: A fiscalizada (Sílvio Santos Participações S/A SSP), empresa holding do Grupo Sílvio Santos (GSS), detinha, em 31 de dezembro de 2010, dentre outras, as seguintes participações acionárias: 37,27% do capital social do Banco Panamericano (BP); 99,51 % do capital social da BF Utilidades Domésticas Ltda; e 61,88 % do capital social da Panamericano Administradora. Em 31 de janeiro de 2011, a SSP possuía dívidas com o Fundo Garantidor de Crédito (FGC), no valor total de R$ 3.800.000.000,00, as quais foram contraídas com o objetivo de sanear e reestruturar o Banco Panamericano S.A., devido à descoberta de inconsistências contábeis apuradas pelo Banco Central do Brasil – Bacen, no ano de 2010. Relativamente a esse passivo, ele foi resultante da contratação de duas dívidas: a primeira no valor de R$ 2,5 bilhões e a segunda no valor de R$ 1,3 bilhão, na seguinte forma: a) quanto à primeira dívida: (i) foi contraída mediante a emissão privada de debêntures da SSP, com duas séries de 125.000 cada, num total de 250.000 debêntures, tendo o FGC subscrito a totalidade dessa emissão, na qualidade de investidor exclusivo; (ii) os documentos que lhe deram suporte foram o “Instrumento Particular de Escritura da Primeira Emissão Privada de Debêntures da Sílvio Santos Participações S.A. (Escritura)” e o “Instrumento Particular de Assunção Recíproca de Obrigações (Acordo)”, ambos datados de 05 de novembro de 2010; e (iii) o valor emprestado, por conta e ordem da SSP, foi depositado diretamente em conta corrente do Banco Panamericano, tendo a operação resultado nos seguintes lançamentos contábeis da fiscalizada: b) quanto à segunda dívida: (i) ela foi contraída por meio de um contrato de mútuo, assinado em 31/01/2011, entre a SSP (Devedora) e o FGC (credora); (ii) em igual forma ao que ocorreu na contratação da primeira dívida, o valor emprestado, por conta e ordem da SSP, foi transferido diretamente do FGC para o Banco Panamericano; e (iii) a operação foi registrada na contabilidade da SSP da seguinte forma: Fl. 2363DF CARF MF 4 Na mesma data (31/01/2011), a SSP e a BF Utilidades Domésticas Ltda (sua controlada) efetuaram a venda do controle acionário do Banco Panamericano ao Banco BTG Pactual S.A, pelo valor total de R$ 450.000.000,00, e que referida venda foi concretizada por meio do “Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças”, celebrado em 31/01/2011, e paga com créditos a receber nos valores de R$ 446 milhões e de R$ 4 milhões (SSP e BF, respectivamente), exigíveis no dia 28 de julho de 2028, corrigidos por 110% da Taxa DI, ou índice que vier substituíla, ou o valor de R$ 3,8 bilhões, sem correção monetária, dos dois o menor. Essa operação resultou no seguinte lançamento contábil na SSP: Ainda nessa mesma data, a SSP e a BF Utilidades Domésticas Ltda celebraram o "Instrumento Particular de Dação em Pagamento" com o FGC, por meio do qual esse último aceitou o crédito no valor de R$ 450 milhões como dação em pagamento pela dívida de R$ 3,8 bilhões. Em decorrência dessa operação (dação em pagamento) as contas passivas que registravam os debêntures e o mútuo, bem como a conta passiva relativa ao crédito com o Banco BTG, foram baixadas, tendo sido apurado uma receita no valor de R$ 3,35 bilhões, conforme os registros contábeis abaixo: Ao ser intimada, para justificar a ausência de declaração e recolhimento das contribuições no período (PIS e Cofins), incidentes sobre a receita acima, a contribuinte respondeu que “O resultado gerado com a operação de dação em pagamento para quitação da dívida contraída pela SSP com o FGC, em nosso entendimento, não está sujeito ao PIS/COFINS”. Entende a fiscalização que a referida receita deve ser tratada como uma remissão de dívida (perdão), sobre a qual deve incidir tanto o PIS como a Cofins. Sustenta que o perdão de dívida constituise em uma receita para a pessoa jurídica devedora, tanto nos termos da Resolução CFC nº 750, de 1993, como na Resolução CFC nº 1.374, de 2011, sendo que, na jurisprudência administrativa, é unânime o entendimento de que essa receita não tem natureza de receita financeira, devendo ser classificada (contabilmente) em Outras Receitas Operacionais e objeto de tributação pelas contribuições sociais. Conclui ao final a fiscalização que "a remissão de dívida representou um efetivo acréscimo patrimonial para a SSP, tanto que foi contabilizada como receita eventual. Entretanto, independentemente da classificação contábil adotada pela contribuinte, deve ser considerada como outras receitas operacionais (distinta da receita financeira) e, por não haver norma isentiva ou redução de alíquota, essa receita deve ser integrada à base para fins de incidência das contribuições ao Pis e à Cofins na sistemática da nãocumulatividade, na qual a SSP está sujeita". A interessada apresentou impugnação, alegando e requerendo, em síntese: a) Sustenta que, apesar de os fatos e circunstâncias relativos aos supostos débitos de IRPJ e CSLL, relativos aos anos de 2009 a 2011, serem os mesmos dos alegados débitos de PIS e Fl. 2364DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 4 5 Cofins, “NÃO há qualquer questão prejudicial entre os processos administrativos fiscais nºs 10882.721304/201493 (IRPJ e CSLL) e 16327.720855/201411 (PIS e COFINS)”. b) Requer a nulidade dos autos de infração sob o argumento de que a fiscalização assumiu um premissa que não condiz com a realidade: a de que “as prestações previstas no Contrato de Pagamento necessariamente importariam um perdão de dívida com relação às obrigações financeiras previstas nas Debêntures e no Contrato de Mútuo”. Argumenta que a autoridade deixou de retratar adequadamente os fatos e que esse vício, insanável, atinge a validade do ato administrativo, uma vez que afronta o art 50 da Lei 9.784, de 1999, e art 10 do Decreto 70.235, de 1972. c) No mérito, a contribuinte contesta as exigências fiscais por meio de três linhas de raciocínio a seguir: (i) que a eventual receita auferida em razão do desconto recebido quando da quitação antecipada dos passivos (debêntures e mútuo) tem natureza de receita financeira, devendo ser tributada, tanto no PIS quanto na Cofins, à alíquota zero, nos termos do Decreto nº 5.442, de 2005; (ii) que se houver o entendimento de que a baixa dos passivos deve ser caracterizada como perdão de dívida, que esse mesmo (perdão) não enseja, do ponto de vista jurídico, auferimento de receita passível de tributação pelo PIS e pela Cofins; (iii) que eventual receita auferida em contrapartida ao suposto perdão de dívida tem natureza de receita financeira, devendo, da mesma forma que no item “i”, ser tributado à alíquota zero. d) Por fim, a impugnante insurgese contra a aplicação dos juros de mora sobre a multa de ofício. Diz que tal cobrança não tem amparo legal e que, consoante a jurisprudência administrativa, o juros de mora somente podem ser cobrado sobre os valores dos débitos de tributos e contribuições. A Delegacia de Julgamento não acatou os argumentos da impugnante, em síntese, sob os seguintes fundamentos: Não existem dúvidas de que a operação, consubstanciada na dação em pagamento do crédito de R$ 450 milhões da interessada junto ao Banco BTG Pactual para quitação das divídas, no valor total de R$ 3,8 bilhões, com o FGC, representou um auferimento de receita. O conceito contábil de receitas está intimamente ligado ao “aumento nos benefícios econômicos” da entidade, ou seja, quando um fato contábil representar um aumento, mesmo que futuro, nos benefícios econômicos para a empresa esse aumento deve ser reconhecido como receita [Resolução CFC (Conselho Federal de Contabilidade) nº 1.374, de 2001]. A diminuição do passivo, resultante da liquidação dos passivos (debêntures e mútuo), deve ser reconhecida pela empresa como uma receita. A própria interessada admitiu que o fato em discussão ocasionou uma diminuição em seu passivo, reconhecendo contabilmente (conta 3510909010017 – Receitas Eventuais – Operação PAN), tendo em vista a facílima mensuração (R$ 3.800.000.000,00 – R$ 450.000.000,00), que houve um auferimento de receita no valor de R$ 3.350.000.000,00. Na ausência de definição expressa, a natureza da receita financeira ou da despesa financeira deve ser obtida a partir da identificação do elemento comum entre eles, qual seja, receitas e despesas financeiras são sempre decorrentes da aplicação ou da origem de recursos financeiros. Consistiriam as receitas e despesas financeiras em formas de remuneração pela aplicação dos recursos (pecuniários) próprios ou a utilização de recursos (pecuniários) de terceiros. Os abatimentos obtidos pela contribuinte para a liquidação de seus passivos (debêntures e mútuo) junto ao FGC, jamais poderiam ser classificados como receitas financeiras. Na verdade, ao se admitir o entendimento da interessada, terseia uma situação totalmente contrária à definição corrente de “receitas financeiras”, pois de forma inusitada a empresa teria conseguido obter Fl. 2365DF CARF MF 6 receita por meio de empréstimos. A tese de obtenção de receita financeira contraria de forma absurda o conceito de debênture. A empresa que emite debêntures, normalmente, paga, além do valor de face do título emitido, uma remuneração adicional (juros) como prêmio pelo valor que lhe foi emprestado, ou seja, quem recebe a receita financeira é o debenturista, aquele que adquira o título ou, em última instância, empresta o dinheiro para a emissora do debênture, e não a empresa emissora do título. No tocante à argumentação de que a receita obtida deve ser caracterizada como receita financeira porque houve a quitação antecipada das dívidas é de se destacar dois pontos cruciais: a) os valores que foram emprestados pela FGC para a interessada tinham a obrigação de serem devolvidos somente com a correção do poder aquisitivo da moeda, sem qualquer juros compensatórios, assim não houve abatimento de juros por pagamento antecipado simplesmente por que não haviam juros a pagar; e b) a forma como o problema do Banco Panamericano foi resolvido deixa muito claro que o abatimento das dívidas (debêntures e mútuo) foi concedido na operação conjunta (contrato de mútuo/venda das ações/dação em pagamento), com a aprovação e recursos oriundos do FGC, para evitar a insolvência do Banco Panamericano, não podendo se admitir a tese da interessada de que a redução nos valores das dívidas trataramse de descontos financeiros, mesmo porque, não houve qualquer lapso temporal entre a data de obtenção do empréstimo e a data de sua liquidação, tendo em vista os instrumentos de concessão (“Contrato de Mútuo”) e quitação (“Instrumento de Dação em Pagamento”) terem sido assinados na mesma data. O perdão de dívidas não pode ser considerado como receita financeira, uma vez que não decorre da aplicação de recursos da empresa. Com efeito, o pagamento de obrigações (dívidas) constitui destinação, mas não aplicação dos recursos financeiros no sentido aqui utilizado. O adimplemento de dívidas não é objeto de remuneração (obtenção de juros), eis que, nesse caso, não há disponibilização de recursos próprios para terceiros. Assim, temse que o abandono de parte ou da integralidade de dívida por parte do credor, constitui para o devedor uma receita, insubsistência ativa que, dado seu caráter não usual, deve ser registrada como item extraordinário. Ora como se verifica, o FGC aceitou e financiou a operação conjunta anteriormente mencionada (contrato de mútuo/venda das ações/dação em pagamento), assumindo, de forma indireta, o saneamento do Banco Panamericano, e sabendo de antemão que somente iria receber o valor injetado na operação, sem qualquer correção monetária ou juros, em 28 de julho de 2028, denotandose, muito claramente, o perdão da maior parte das dívidas da contribuinte junto ao FGC (R$ 3.350.000.000 = R$ 3.800.000.000 R$ 450.000.000). Nesse sentido, mostrase falaciosa a afirmação da interessada de que o FGC deverá recuperar todo o valor emprestado. É evidente que o dinheiro a ser recebido do Banco Pactual não cobrirá todo o valor colocado na operação e que o prejuízo decorrente das inconsistências contábeis detectadas pelo Banco Central do Brasil foram suportados, em boa parte, pelo FGC, pois, como visto, o valor de até R$ 3,8 bilhões somente será recuperado, sem qualquer correção monetária ou juros, após 17 (dezessete) anos. A contribuinte foi regularmente cientificada da decisão de primeira instância em 17/03/2016, pela via postal, e apresentou recurso voluntário em 15/04/2016, alegando, em síntese, que: III. NULIDADES DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO (i) A Nulidade dos Autos de Infração Falta de fundamentação para desconsideração de atos jurídicos praticados Conforme se verifica pela leitura do Contrato de Pagamento, a operação realizada entre a Requerente e o FGC não envolveu nenhuma oferta de remissão/perdão de dívida por parte do FGC e, tampouco, ocorreu qualquer aceite por parte da Requerente com relação ao perdão de dívidas. Em outras palavras, o ato formal de remissão/perdão de dívidas jamais ocorreu, posto que não foi pactuado entre as partes. Assim, tendo em vista que a principal premissa utilizada pela D. Fiscalização na fundamentação dos Autos de Infração está equivocada, temse por demonstrada a NULIDADE que acomete os Autos de Infração. Fl. 2366DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 5 7 (ii) A Nulidade do V. Acórdão recorrido Falta de análise dos argumentos de defesa apresentados A DRJ/CTA efetivamente se esquiva de analisar, abordar e debater o ponto trazido pela Requerente em sua Impugnação, qual seja, se os documentos celebrados indicam a ocorrência de um perdão de dívidas, como alega a D. Fiscalização no TVF, ou um desconto financeiro, como alega a própria Requerente. Isso é causa de evidente nulidade da decisão consubstanciada no v. Acórdão recorrido conforme se verifica do artigo 31 e 59 do Decreto n° 70.235/72, bem como dos precedentes do CARF que analisaram tal dispositivo. IV. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO PIS E COFINS SOBRE A BAIXA DE PASSIVOS A. Ausência de acréscimo patrimonial Impossibilidade de exigência do PIS e COFINS sobre mera redução de dispêndios Em primeiro lugar a Requerente destaca que não auferiu qualquer acréscimo patrimonial efetivo em razão do Contrato de Pagamento, ou quitação antecipada das Debêntures e do Contrato de Mútuo, não sendo correto afirmar, como faz a D. Fiscalização e a DRJ/CTA, que tais negócios jurídicos ensejaram a ocorrência do fato gerador do PIS e da COFINS. A Requerente apenas contabilizou determinados passivos em razão da captação de recursos junto ao FGC por meio das Debêntures e do Contrato de Mútuo e que, em seguida, após liquidar tais passivos por meio de dação em pagamento, foi devidamente liberada da obrigação relativa ao saldo remanescente em razão de quitação expressa outorgada pelo seu credor (FGC fl. 3 do TVF). Muito embora numa análise meramente contábil a Requerente tenha auferido um "resultado escritural positivo" em decorrência da diminuição do passivo, não se verifica, como quer fazer crer as DD. Fiscalização e DRJ/CTA, qualquer auferimento de receita, pelo simples fato que esse "resultado escritural positivo" simplesmente não representa ingresso de novos valores em decorrência de uma atividade operacional ou não operacional praticada pela Requerente (i.e. compra, venda, investimentos etc). B. Ainda que tenha havido um perdão parcial dos passivos, não há valores a recolher de PIS e COFINS As reduções de dispêndios por meio de perdão de dívidas não configuram receitas propriamente ditas e, por conseguinte, não ensejam a ocorrência do fato gerador do PIS e da COFINS. Assim, caso se considere que o montante relativo à baixa de passivos realizada no contexto narrado acima seja juridicamente reconhecido como um ganho, não se trata de uma "receita" para fins de incidência do PIS e da COFINS. C. Se é que houve receita, essa receita possui natureza financeira Ainda que, por hipótese, se possa falar em receita, tal rendimento auferido quando da dação em pagamento possui natureza de receita financeira e, portanto, está sujeita à alíquota zero do PIS e da COFINS. Isso porque o que ocorreu no caso em questão foi um pagamento antecipado dos passivos incorridos junto ao FGC (que só teriam vencimento em 05.11.2020 e 30.11.2020, respectivamente), por meio da dação em pagamento do Crédito BTG. Por conseguinte, foi concedido pelo FGC um DESCONTO FINANCEIRO à Requerente, em virtude do referido pagamento antecipado dessas dívidas. A própria DRJ/CTA, ao tecer longas considerações acerca da suposta inexistência de definição legal para o conceito jurídico de "receitas financeiras" (fl. 2243), acabou por reconheceu Fl. 2367DF CARF MF 8 que: (i)o RIR/99 conceitua o "desconto" como uma das hipóteses que podem ensejar o reconhecimento de receitas financeiras; (ii)"descontos obtidos no pagamento antecipado" e "prêmios de resgatede títulos e debêntures" ensejam a verificação de receitas financeiras (fl.2245); e (iii) as receitas financeiras são sempre decorrentes da aplicação recursos pecuniários, ou originadas com relação aos mesmos (fl. 2245). Ora, se todas essas premissas são aceitas como verdadeiras pela D. DRJ/CTA, simplesmente não é possível afirmar, a partir delas, que a receita supostamente auferida pela Requerente não teria natureza financeira. Com isso, a conclusão da DRJ/CTA é contraditória com as premissas adotadas como razão de decidir pela própria decisão. E não só isso. A referida conclusão está dissociada dos fatos amplamente comprovados nos presentes autos. Isso porque, conforme amplamente documentado nos autos, em uma operação realizada nos termos determinados pelo BACEN, o credor (FGC) da Requerente aceitou receber menos do que lhe seria devido, e conferiu quitação total ante tal pagamento, tendo em vista que seria realizado o pagamento antecipado da dívida (que de outra forma só venceria em 2020). Assim, estamos diante de uma situação em que foi concedido um desconto em razão do pagamento antecipado da dívida. E os descontos obtidos quando do pagamento antecipado de duplicatas e de outros títulos estão compreendidos dentro do conceito de receitas financeiras. Além disso, não se pode perder de vista, ainda, que o FGC deverá recuperar todo o valor inicial de principal que entregou à Requerente quando da subscrição das Debêntures e da assinatura do Contrato de Mútuo. Diferentemente do afirmado pelo V. Acórdão no sentido de que "o dinheiro a ser recebido do Banco Pactuai não cobrirá todo o valor colocado na operação", o valor de face de R$ 450 milhões do Crédito BTG está sujeito à incidência de juros de 110% da taxa DI, e deverá ser liquidado em 2020 por, no mínimo, os mesmos R$ 3,8 bilhões que foram originalmente disponibilizados à Requerente. Temse, portanto, que, admitindose que as operações descritas no Contrato de Pagamento ensejem o reconhecimento de uma receita, essa receita decorreria de desconto concedido quando da quitação antecipada dos passivos, a qual possui clara natureza jurídica "receita financeira" e, como tal, está sujeita ao PIS e a COFINS à alíquota zero, nos termos do artigo Io do Decreto n° 5.442/05. Ainda que se admita que no presente caso teria havido um perdão de dívida E que esse perdão tenha gerado uma receita, a Requerente destaca que esse suposto perdão remonta a uma dívida de natureza claramente financeira (i.e. obrigação de pagar com relação aos instrumentos financeiros "Debêntures" e "Contrato de Mútuo"). Pelo princípio segundo o qual "o acessório segue o principal," não poderia o perdão de uma dívida dessa natureza resultar no auferimento de receita de natureza diversa, como equivocadamente indicado no V. Acórdão recorrido. O suposto perdão de dívida concedido pelo FGC se operou com relação a passivos de natureza evidentemente financeira, que foram contraídos pela Requerente junto a uma entidade claramente inserida no contexto do Sistema Financeiro Nacional (i.e. FGC), e em razão de uma operação financeira que resultou na redução do montante de principal desse mesmo passivo financeiro. Imaginandose uma situação em que fosse possível descaracterizar todos os atos e negócios jurídicos realizados para se tentar encontrar uma explicação para a situação analisada, terseia o seguinte: a controladora de um banco, que após a verificação em problemas na administração do negócio, se vê obrigada, para o resgate da instituição, a tomar uma série de atos jurídicos legítimos com a participação do poder público, mas cujo resultado prático culminou na alienação da sua participação societária na instituição financeira. V. A MULTA DE OFÍCIO E OS JUROS APLICADOS Caso seja mantida a exigência consubstanciada nos Autos de Infração, o que se admite apenas para argumentar, a Requerente requer, então, que a exigência dos juros seja limitada única e exclusivamente aos valores de principal, excluindose tal exigência com relação à multa de ofício, acaso não cancelada ante a sua evidente abusividade. Fl. 2368DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 6 9 A União, por meio da PFN, apresentou suas contrarrazões ao recurso voluntário, aduzindo, em síntese, que: 2. DO DIREITO 2.1 Da receita operacional É indene de dúvidas que a dação em pagamento do crédito de R$ 450 milhões da interessada junto ao Banco BTG Pactual para quitação das dívidas, no valor total de R$ 3,8 bilhões, com o FGC, representa um auferimento de receita. Vejase o que diz a Resolução CFC nº 1.374, de 2011. Por outro lado, vejase o conceito contábil de receita delineado na revogada Resolução CFC nº 1121, de 2008. De acordo com as regras contábeis, a receita relativa ao ganho auferido com a remissão de dívidas considerase realizada quando da extinção do correspondente passivo. Nesse sentido dispõe a Resolução do CFC nº 750, de 1993. Dispõe a Resolução CFC nº 774/94 que "(...) Embora esta seja a forma mais usual de geração de receita, também há uma segunda possibilidade, materializada na extinção parcial ou total de uma exigibilidade, como no caso do perdão de multa fiscal, da anistia total ou parcial de uma dívida, da eliminação de passivo pelo desaparecimento do credor, pelo ganho de causa em ação em que se discutia uma dívida ou o seu montante, já devidamente provisionado, ou outras circunstâncias semelhantes (...)". Portanto, não há dúvidas que que a diminuição do passivo, resultante da liquidação dos passivos (debêntures e mútuo), deve ser reconhecida pela empresa como uma receita. Segundo a sistemática não cumulativa, as contribuições incidem sobre o faturamento mensal, assim entendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.2 Da natureza jurídica da receita Ao se analisar os fatos decorrentes dos autos, chegase à conclusão óbvia que o abatimento do capital obtido pela contribuinte com a dação em pagamento jamais poderia ser classificado como receita financeira. O que houve no caso foi uma remissão de dívidas, que não pode ser considerado receita financeira. O pagamento de obrigações (dívidas) constitui destinação, mas não aplicação dos recursos financeiros no sentido aqui utilizado. O adimplemento de dívidas não é objeto de remuneração (obtenção de juros), eis que, nesse caso, não há disponibilização de recursos próprios para terceiros. Assim, temse que o abandono de parte ou da integralidade de dívida, por parte do credor, constitui para o devedor uma receita, insubsistência ativa que, dado seu caráter não usual, deve ser registrada como item extraordinário. Tratandose, pois, de remissão (seja total ou parcial), mesmo sendo um ato bilateral, vêse que sua natureza assemelhase a um desconto incondicional, o qual não é tratado nem como despesa financeira (pelo vendedor/credora) ou como receita financeira (pelo comprador/devedor). Da mesma forma, um desconto incondicional pode ser aceito ou não pelo comprador, mas continua a ser um ato liberatório de vendedor, que não implica a caracterização de “resultado financeiro”. Portanto, não assiste razão à contribuinte, pois a remissão parcial dos passivos foi sim um ato liberatório do credor em favor da devedora. 2.3 Dos juros sobre a multa Fl. 2369DF CARF MF 10 O próprio art. 161 do CTN manda incidir juros de mora sobre o crédito tributário, ou seja, sobre o principal e a penalidade pecuniária, não havendo nenhuma disposição legal que diga o contrário. É o relatório. Voto Vencido Conselheira MARIA APARECIDA MARTINS DE PAULA, Relatora Atendidos aos requisitos de admissibilidade, tomase conhecimento do recurso voluntário. III. "NULIDADES DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO" (i) "A Nulidade dos Autos de Infração Falta de fundamentação para desconsideração de atos jurídicos praticados" Suscita a recorrente a nulidade dos autos de infração, tendo em vista que não teria ocorrido o "perdão de dívidas", alegado pela fiscalização como premissa da autuação. Ocorre que, não obstante não existisse nenhum documento ou contrato mencionando literalmente os termos "remissão" ou "perdão de dívida", a fiscalização, motivadamente, qualificou juridicamente os fatos descritos nos documentos da contribuinte como um verdadeiro "perdão de dívidas", não havendo nisso qualquer nulidade, mas a legítima interpretação dos negócios da contribuinte em conformidade com o disposto no art. 112 do Código Civil: "Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem". No mais, a questão de saber de os fatos narrados pela fiscalização caracterizaram ou não um "perdão de dívidas" é tema a ser discutido no mérito. (ii) "A Nulidade do V. Acórdão recorrido Falta de análise dos argumentos de defesa apresentados" Improcede a alegação da recorrente de que a Delegacia de Julgamento não teria debatido a nulidade suscitada pela então impugnante. Conforme se vê no início do voto da decisão recorrida, o julgador sustentou a legitimidade dos autos de infração, eis que estão "devidamente motivados e contêm, minudentemente, a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos", nos termos da Lei nº 9.784/99, do art. art. 10 do Decreto nº 70.235/72, sem que representem qualquer situação de nulidade descrita no art. 59 desse Decreto. Na sequência, como era de se esperar, não tendo verificado situação de nulidade na lavratura dos autos de infração, o julgador deixou a alegação da impugnante da "falsa premissa" na autuação, de que não seria o caso de "perdão de dívida", para a análise na parte do mérito, nos seguintes termos: (...) Por fim, é de se mencionar, conforme se verifica a seguir na análise do mérito, que a fiscalização fundamentou os autos de infração na realidade fática, não tendo sido realizada, portanto, a adoção de falsa premissa. Fl. 2370DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 7 11 Afastase dessa forma a preliminar de nulidade levantada. [grifei] (...) IV. "IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO PIS E COFINS SOBRE A BAIXA DE PASSIVOS" Em breve resumo, podemos assim descrever as negociações efetuadas pela contribuinte Sílvio Santos Participações (SSP) que redundaram na conclusão da fiscalização de que houve um perdão parcial da dívida entre a contribuinte e o Fundo Garantidor de Crédito (FGC), no montante de R$ 3,35 bilhões (= R$ 3.8 bilhões R$ 450 milhões): a) a contribuinte contraiu duas dívidas com o Fundo Garantidor de Crédito (FGC), no valor total de R$ 3,8 bilhões, o qual foi repassado diretamente ao Banco Panamericano; b) a contribuinte e sua controlada BF venderam a totalidade das ações que detinham do Banco Panamericano ao BTG Pactual, o qual, em contrapartida, lhes pagou o valor de R$450 milhões em créditos a receber; c) a contribuinte e a BF celebraram o "Instrumento Particular de Dação em Pagamento" com o FGC, por meio do qual esse último aceitou o crédito no valor de R$ 450 milhões em créditos a receber como dação em pagamento pela dívida de R$ 3,8 bilhões. Conforme explica Venosa1, a remissão2 é o ato ou efeito de remitir, perdoar uma dívida, ocorrendo quando o credor libera o devedor, no todo ou em parte, sem receber pagamento. Ressalva o autor que, apesar da remissão ser uma espécie de renúncia, "com ela não se confunde, pois, embora possa ser um ato unilateral, não prescinde da concordância do devedor". Prossegue Venosa esclarecendo que "nada impede que a remissão tome a forma bilateral de um contrato, mas não é sua essência. Essencial é a aquiescência do devedor, ainda que presumida ou tácita". No caso concreto, não pairam dúvidas do ato de vontade do FGC de liberar a contribuinte parcialmente do pagamento da dívida e da concordância desta última no ato. A contribuinte e a BF cederam os seus créditos ao FGC, em valor correspondente somente a parte da dívida, e o FGC os aceitou como quitação integral das dívidas da contribuinte, restando caracterizada remissão parcial da dívida da contribuinte, conforme consta na "Consolidação do Instrumento de Dação em Pagamento" (fls. 414/421): 1 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 335. 2 Código Civil Da Remissão das Dívidas Art. 385. A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro. Art. 386. A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir. Art. 387. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida. Art. 388. A remissão concedida a um dos codevedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida. Fl. 2371DF CARF MF 12 Alega a recorrente que contabilizou determinados passivos em razão da captação de recursos junto ao FGC, por meio das Debêntures e do Contrato de Mútuo e que, em seguida, após liquidar tais passivos por meio de dação em pagamento, foi devidamente liberada da obrigação relativa ao saldo remanescente em razão de quitação expressa outorgada pelo seu credor. No entanto, acredita que esse "resultado escritural positivo" não representaria ingresso de novos valores em decorrência de uma atividade operacional ou não operacional por ela praticada, de forma que não estariam sujeitos à incidência das contribuições sociais. Não assiste razão à recorrente. A baixa parcial das suas dívidas sem o correspondente pagamento, no montante de R$ 3,35 bilhões, constitui uma receita originada da extinção de um passivo (obrigação) sem o desaparecimento concomitante de um ativo de igual ou superior valor, constituindo, sim, um acréscimo patrimonial. Para a Equipe de Professores da FEA/USP3, a receita pode ser assim definida: (...) Entendese por Receita a entrada de elementos para o ativo, sob forma de dinheiro ou direitos a receber, correspondentes normalmente à venda de mercadorias, de produtos ou à prestação de serviços. Uma receita também pode derivar de juros sobre depósitos bancários ou títulos, de aluguéis e outras origens. Às vezes, a Receita ocorre em função da redução de um passivo. [negritei] (...) Conforme já dispunha4 a Resolução CFC nº 750, de 29/12/1993, no seu art. 9º, §3º, II, "§ 3º As receitas consideramse realizadas: (...) II – quando da extinção, parcial ou total, de um passivo, qualquer que seja o motivo, sem o desaparecimento concomitante de um ativo de valor igual ou maior (...)". Posteriormente, mediante a Resolução CFC nº 1.374, de 8 de dezembro de 2011, assim se pronunciou o Conselho Federal de Contabilidade nos parágrafos 4.25 e 4.47, inclusive mencionando o "perdão de dívidas" como um exemplo de uma receita: (...) 3 IUDÍCIBUS. Sérgio (coord). Contabilidade Introdutória. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 65. 4 Antes de sua alteração pela Resolução CFC nº 1282, de 28 de maio de 2010. Fl. 2372DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 8 13 4.25.Os elementos de receitas e despesas são definidos como segue: (a) receitas são aumentos nos benefícios econômicos durante o período contábil, sob a forma da entrada de recursos ou do aumento de ativos ou diminuição de passivos, que resultam em aumentos do patrimônio líquido, e que não estejam relacionados com a contribuição dos detentores dos instrumentos patrimoniais; (...) Reconhecimento de receitas 4.47. A receita deve ser reconhecida na demonstração do resultado quando resultar em aumento nos benefícios econômicos futuros relacionado com aumento de ativo ou com diminuição de passivo, e puder ser mensurado com confiabilidade. Isso significa, na prática, que o reconhecimento da receita ocorre simultaneamente com o reconhecimento do aumento nos ativos ou da diminuição nos passivos (por exemplo, o aumento líquido nos ativos originado da venda de bens e serviços ou o decréscimo do passivo originado do perdão de dívida a ser paga). [negritei] O Regulamento do Imposto de Renda, assim se pronuncia sobre as receitas e despesas financeiras: Subseção I Receitas e Despesas Financeiras Receitas Art. 373. Os juros, o desconto, o lucro na operação de reporte e os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do período de apuração, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 17, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, §2º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 11, §3º). Despesas Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 17, parágrafo único): I os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro rata temporis, nos períodos de apuração a que competirem; II os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e préoperacional, podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados. (...) Na ausência da completa definição na legislação sobre o que seriam receitas e despesas financeiras, depreendese do dispositivo acima, que as receitas e despesas financeiras Fl. 2373DF CARF MF 14 são decorrentes da aplicação ou da origem de recursos financeiros, de forma que poderiam ser conceituadas como receitas pela aplicação de recursos pecuniários próprios ou despesas pela utilização de recursos de terceiros. Como explicado na Solução de Consulta nº 306 SRRF/9ª RF/Disit, de 31 de agosto de 2007, "entendem Silvério das Neves e Paulo Viceconti que os descontos financeiros são aqueles ligados ou condicionados ao pagamento ou recebimento de títulos por antecipação: “são os descontos obtidos na liquidação antecipada de obrigações”. Ademais, prescrevem esses autores que a conta “Descontos Financeiros Obtidos” (Receita Financeira) deverá ser encerrada a crédito de resultado do exercício”. Por sua vez, entendem ainda que os descontos incondicionais são “parcelas redutoras dos preços de compra e venda, constantes da nota fiscal ou da fatura de serviço e não dependentes de evento posterior à emissão desses documentos” (NEVES, Silvério das. VICECONTI, Paulo Eduardo Vilchez. Contabilidade básica. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Frase Editora, 2004. pp. 115116)". Nessa esteira, concluise com os fundamentos utilizados nessa Solução de Consulta, abaixo transcritos, que o perdão de dívida não pode ser considerado como um desconto financeiro, mas uma espécie de desconto incondicional, não considerado como uma receita financeira: (...) 11.8.8. In casu, não houve desconto por pagamento antecipado, nem prêmio por resgate de título, ou seja, nenhum confronto entre aspectos financeiramente favoráveis e desfavoráveis, mas sim um simples perdão de dívida (ato liberatório) pela credora em favor da devedora (consulente) que se coaduna com o desconto incondicional, o qual não é tratado como “receita financeira”. Logo, a presente insubsistência ativa (do passivo) não há de ser tratada como uma “Receita Financeira”, mas como “Receita Outros Resultados Operacionais”, o que leva ao entendimento que a remissão de dívida é fato imponível da Cofins e do PIS. 11.8.9. O desconto tem natureza de receita financeira quando há novação em virtude de uma contraposição de fatores favoráveis e desfavoráveis (pagamento antecipado que gera uma redução de juros – recebimento em função do tempo de recebimento do crédito), o que é diferente do caso em tela que retrata uma remissão da dívida (ato liberatório da credora em favor da devedora), pela qual houve um abandono do próprio capital (principal). 11.8.10. Depreendese, portanto, que o valor relativo às dívidas perdoadas, seja parcial ou integral, constitui receita para o devedor. Para que as receitas sejam consideradas como “financeiras”, há de haver como característica um ganho em razão da disponibilidade de recursos para terceiros em função de certo período de tempo. Sendo assim, o perdão da dívida ou sua redução, seja mediante renegociação ou novação, não constitui receita financeira. É irrelevante para caracterizar a receita tratarse de perdão do principal ou da multa e juros. Portanto, o perdão de multa e juros também não constitui receita financeira, pois, como acessórios, acompanham a natureza do principal. Fl. 2374DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 9 15 12. Do exposto, concluise que o perdão de dívida pela credora é um ato jurídico que faz acrescer o patrimônio da devedora, de modo que revela capacidade contributiva (objetiva), que, por caracterizar uma receita operacional (diversa da receita financeira), implica receita tributável pela Cofins e pelo PIS, com a alíquota superior a zero (diversamente do que trata o art. 1º do Decreto nº 5.442, de 09/05/2005, c/c o §2º do art. 27 da Lei nº 10.865, de 30/04/2004). (...) Sustenta a recorrente, sem razão, que, no caso concreto, estarseia diante de uma situação em que foi concedido um desconto em razão do pagamento antecipado da dívida, sendo que os descontos obtidos quando do pagamento antecipado de duplicatas e de outros títulos estariam compreendidos dentro do conceito de receitas financeiras. Como bem argumentado na decisão recorrida, os abatimentos obtidos pela interessada para a liquidação de seus passivos (debêntures e mútuo) junto ao FGC, jamais poderiam ser classificados como receitas financeiras, eis que: Na verdade, ao se admitir o entendimento da interessada, terse ia uma situação totalmente contrária à definição corrente de “receitas financeiras”, pois de forma inusitada a empresa teria conseguido obter receita por meio de empréstimos, ou seja, a empresa, magicamente, teria emprestado dinheiro do FGC para cobrir as inconsistências contábeis detectadas pelo Banco Central do Brasil e ainda, assim, ao realizar a quitação desses empréstimos teria obtido receitas de origem financeira. Vejase, também, que a tese de obtenção de receita financeira contraria de forma absurda o conceito de debênture. A empresa que emite debêntures, normalmente, paga, além do valor de face do título emitido, uma remuneração adicional (juros) como prêmio pelo valor que lhe foi emprestado, ou seja, quem recebe a receita financeira é o debenturista, aquele que adquira o título ou, em última instância, empresta o dinheiro para a emissora do debênture, e não a empresa emissora do título. No presente caso, ao se aceitar a tese da interessada, teríamos a situação ilógica pela qual a empresa emissora dos debêntures (SSP) obteria receita financeira com a baixa dos títulos e a debenturista (FGC que tomou os debêntures em garantia aos valores emprestados) teria que reconhecer uma despesa financeira. Ademais, valores que foram emprestados pelo FGC para a contribuinte tinham a obrigação de serem devolvidos somente com a correção do poder aquisitivo da moeda, sem qualquer juros compensatórios, não podendo ter havido, assim, o abatimento de juros por pagamento antecipado. Além do que os instrumentos legais (“Contrato de Mútuo”, “Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avencas” e o "Instrumento Particular de Dação em Pagamento") foram todos assinados na mesma data, em 31/01/2011. Assim, o perdão parcial da dívida da contribuinte constitui uma receita, decorrente de um acréscimo patrimonial para o devedor, que não pode ser qualificada como uma receita financeira, vez que não decorre de ganho em face da disponibilização de recursos Fl. 2375DF CARF MF 16 para terceiros em certo período de tempo. O perdão de uma dívida representa uma receita, de natureza não financeira, cuja consequência é o nascimento da capacidade contributiva para o PIS/Pasep e a Cofins. Nesse sentido, a Cosit CoordenaçãoGeral de Tributação já manifestou entendimento de que a remissão de dívida representa uma receita operacional, tributável pelo IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins: SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 17, DE 27 DE ABRIL DE 2010 ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário EMENTA: REMISSÃO DE DÍVIDA. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS/PASEP E COFINS. A remissão de dívida importa para o devedor (remitido) acréscimo patrimonial (receita operacional diversa da receita financeira), por ser uma insubsistência do passivo, cujo fato imponível se concretiza no momento do ato remitente. DISPOSITIVOS LEGAIS: art.9º, § 3º, II da Resolução CFC No 750, de 1993; PARECER CT/CFC N o 11, de 2004; art.187 da Lei N o 6.404, de 1976; arts. 373 e 374 do RIR, de 1999; art.3º da Lei N o 9.718, de 1998; art. 1º, § 3º, V, "b" da Lei N o 10.833, de 2003; , art. 1º, § 3º, V, "b", da Lei N o 10.637/2002; art.53 da Lei N o 9.430, de 1996; arts. 2º e 3º do Ato Declaratório Interpretativo SRF N o 25, de 2003; art. 111, II do CTN. A questão do perdão de dívida já foi apreciada, no âmbito do IRPJ, pelo extinto Primeiro Conselho de Contribuintes (1º CC), na 1ª Câmara, mediante o Acórdão 10197.057, de 16/12/2008, Relatora Sandra Maria Faroni, com a seguinte ementa: "PERDÃO DE DÍVIDA. TRIBUTAÇÃO. Constitui receita tributável o valor correspondente ao perdão de dívida concedido à empresa". Também a 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF manifestouse no mesmo sentido sobre o perdão de juros de mora, classificandoo como "outras receitas operacionais", tributáveis pelo IRPJ, CSLL e PIS/Cofins, conforme ementa abaixo: Processo nº 10245.003784/200874 Acórdão nº 1401001.113– 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 11 de fevereiro de 2014 Relator: Antonio Bezerra Neto Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2004, 2005, 2006, 2007 PERDÃO DE JUROS DE MORA. NORMAS GERAIS DE DIREITO. O valor relativo à redução de dívida decorrente de remissão não tem natureza de receita financeira, devendo ser registrada como "outras receitas operacionais". Fl. 2376DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 10 17 PERDÃO DE JUROS DE MORA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. A remissão de dívida importa para o devedor (remitido) acréscimo patrimonial (receita operacional diversa da receita financeira), por ser uma insubsistência do passivo, cujo fato imponível se concretiza no momento do ato remitente. Na Câmara Superior de Recursos Fiscais já foi ratificado o entendimento de que o perdão de juros produz acréscimo patrimonial tributável pelo IRPJ, exceto no que concerne ao lucro presumido, conforme trechos abaixo extraído do Voto Condutor do Acórdão: Processo nº 10245.003789/200805 Acórdão nº 9101002.052– 1ª Turma Sessão de 11 de novembro de 2014 Matéria: Lucro Presumido. Perdão de dívida de juros. Relator: RAFAEL VIDAL DE ARAUJO (...) 13. Na ciência contábil, temse que o desaparecimento de uma obrigação, sem o surgimento de outro passivo, ou o desaparecimento de um ativo de igual ou maior valor caracteriza a realização de uma receita. Com efeito, é o que se extrai da Resolução CFC nº 750, de 29/12/1993, no dispositivo a seguir transcrito: (...) 14. No mesmo sentido a Resolução CFC nº 7746, de 16/12/1994: "2.6.3 – Alguns detalhes sobre as receitas e seu reconhecimento A receita é considerada realizada no momento em que há a venda de bens e direitos da Entidade ... Embora esta seja a forma mais usual de geração de receita, também há uma segunda possibilidade, materializada na extinção parcial ou total de uma exigibilidade, como no caso do perdão de multa fiscal, da anistia total ou parcial de uma dívida, da eliminação de passivo pelo desaparecimento do credor, pelo ganho de causa em ação em que se discutia uma dívida ou o seu montante, já devidamente provisionado, ou outras circunstâncias semelhantes. ..." 15. In casu, vêse claramente que quando há extinção de uma obrigação (passivo), sem o desaparecimento concomitante de um bem ou direito (ativo), de igual ou superior valor, é inegável a ocorrência de um acréscimo patrimonial. Logo, a remissão da dívida há de ser reconhecida como receita, o que repercute no lucro líquido positivamente. 15.1. A tal fato dáse o nome de “insubsistência do passivo” ou “insubsistência ativa” (desaparecimento de uma obrigação), que é um fato modificativo aumentativo do patrimônio (aumento de disponibilidade de recursos – acréscimo patrimonial – sem obrigação comutativa). Ou seja, o perdão de um passivo importa em aumento do patrimônio líquido da empresa agraciada. O lançamento contábil é o seguinte: D Juros a pagar (conta de passivo extinção da dívida) Fl. 2377DF CARF MF 18 C Insubsistência ativa (conta de resultado receita em “sentido amplo”) 15.2. Sobre o conceito de Insubsistência Ativa, ensina Ricardo J. Ferreira o seguinte: 13.7 Insubsistências e superveniências Insubsistência Passiva “Insubsistência” é a condição de algo que deixa de existir, que desaparece. O vocábulo “passiva” tem o sentido de “negativa” ou “que causa efeito negativo", que não se confunde com a expressão “do passivo" (das obrigações, do passivo exigível). Logo, a insubsistência passiva é relativa àquilo que, ao deixar de existir, provoca efeito negativo sobre o patrimônio. A mercadoria perdida em um incêndio, por exemplo, é uma insubsistência passiva. Não se trata, porém, de uma insubsistência do passivo. Como o que deixou de existir foi um bem, com a perda da mercadoria, houve insubsistência do ativo. Portanto, a conta Insubsistências Passivas é de despesa (de natureza devedora). Insubsistência Ativa Por analogia, “insubsistência ativa” é quando algo que deixou de existir provoca o aumento do patrimônio, vale dizer, significa “o efeito positivo de algo que deixou de existir". Exemplo: a prescrição de uma dívida, que é uma insubsistência do passivo. A conta Insubsistências Ativas é de receita (de natureza credora). (...) 16. Uma vez que tal acréscimo patrimonial advém de uma receita, depreendese que foi concretizado um fato que influenciará na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois houve aumento do lucro líquido (ou redução do prejuízo contábil). 16.1. Perdoada a dívida sem o pagamento dos juros, tal valor ficará disponível à empresa, que poderá empregálo da forma que melhor lhe aprouver. A disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial é fato gerador do imposto de renda, tal como previsto no art. 43, II, do CTN, in verbis: (...) 16.2. Destarte, é irrefutável o acréscimo patrimonial (renda proveniente de disponibilidade) por parte da devedora, que é a presente recorrente, do qual há o inexorável surgimento de capacidade contributiva objetiva. Isso posto, o perdão de uma dívida de juros é fato gerador do imposto de renda. 17. Pelo entendimento como receita, encontramse os seguintes pronunciamentos da RFB: Solução de Consulta nº 17 SRRF01/ Disit (...) DECISÃO Nº 297 de 21/12/2000 SRRF06 EMENTA: INSUBSISTÊNCIA PASSIVA. À baixa de valor registrado no passivo, por insubsistência da obrigação de pagar (insubsistência passiva) corresponde uma receita tributável, no momento desta baixa. Fl. 2378DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 11 19 Solução de Consulta nº 306 SRRF09/ Disit O valor relativo à redução de dívida decorrente de remissão não tem natureza de receita financeira, devendo ser registrada como “outras receitas operacionais”. Solução de Consulta nº 31 SRRF10/ Disit "LUCRO REAL. PERDÃO DE DÍVIDA. CRÉDITO DE SÓCIO. Constitui receita da pessoa jurídica devedora a importância correspondente ao perdão de dívida, não havendo previsão legal para sua exclusão do lucro líquido para efeito de apuração do lucro real." (...) V. "A MULTA DE OFÍCIO E OS JUROS APLICADOS" Por fim, quanto à insurgência relativa a incidência de juros de mora sobre a multa aplicada, entendo que os juros de mora são devidos, nos termos do art. 61, caput e §3° da Lei nº 9.430/96, sobre os "débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal" não pagos no prazo previsto, incidindo, portanto, também sobre a multa de ofício, após o respectivo vencimento: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (...) § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento”. Além disso, a exigência dos juros de mora sobre a multa de ofício após o respectivo vencimento encontra amparo também no Decretolei nº 1.736/795, cujos dispositivos abaixo transcritos dispõem sobre a incidência dos juros de mora sobre os débitos para com a Fazenda Nacional de natureza tributária, inclusive durante o prazo em que a cobrança estiver suspensa em face da interposição de recurso administrativo ou de decisão judicial, cuja regra não se aplica somente na hipótese de depósito administrativo ou judicial do montante integral6: 5 Solução de Consulta Cosit nº 47,de 04 de maio de 2016 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO EMENTA: OS JUROS DE MORA INCIDEM SOBRE A TOTALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DO QUAL FAZ PARTE A MULTA LANÇADA DE OFÍCIO.DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), arts. 113, § 1º, 139 e 161; Lei nº 9.430, de 1996, arts. 44 e 61, § 3º; DecretoLei nº 1.736, de 1979, arts. 2º e 3º. 6 (...) Fl. 2379DF CARF MF 20 Art. 1º Os débitos para com a Fazenda Nacional, de natureza tributária, não pagos no vencimento, serão acrescidos de multa de mora, consoante o previsto neste decretolei. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.287, de 1986) Parágrafo único. A multa de mora será de 20% (vinte por cento), reduzida a 10% (dez por cento) se o pagamento for efetuado no prazo de 90 (noventa) dias, contado a partir da data em que o tributo for devido. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.287, de 1986) Art 2º Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional serão acrescidos, na via administrativa ou judicial, de juros de mora, contados do dia seguinte ao do vencimento e à razão de 1% (um por cento) ao mês calendário, ou fração, e calculados sobre o valor originário. Parágrafo único. Os juros de mora não são passíveis de correção monetária e não incidem sobre o valor da multa de mora de que trata o artigo 1º. Art 3º Entendese por valor originário o que corresponda ao débito, excluídas as parcelas relativas à correção monetária, juros de mora, multa de mora e ao encargo previsto no artigo 1º do Decretolei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, com a redação dada pelos Decretosleis nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, e nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978. Art 4º A correção monetária continuará a ser aplicada nos termos do artigo 5º do Decretolei nº 1.704, de 23 de outubro de 1979, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 2º deste Decretolei. Art 5º A correção monetária e os juros de mora serão devidos inclusive durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial. (...) Assim, pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. 004 Haverá a incidência de juros de mora durante o período em que a cobrança do débito estiver pendente de decisão administrativa? Sim. De acordo com a legislação tributária, há incidência de juros de mora sobre o valor dos tributos ou contribuições devidos e não pagos nos respectivos vencimentos, independentemente da época em que ocorra o posterior pagamento e de se encontrar o crédito tributário na pendência de decisão administrativa ou judicial. A única hipótese em que se suspenderá a fluência dos juros de mora é aquela em que houver o depósito do montante integral do crédito tributário considerado como devido, desde a data do depósito, quer seja este administrativo ou judicial. Se o valor depositado for inferior àquele necessário à liquidação do débito considerado como devido, sobre a parcela não depositada incidirão normalmente os juros de mora por todo o período transcorrido entre o vencimento e o pagamento. Normativo: RIR/1999, art. 953, § 3º, e DecretoLei nº 1.736, de 1979, art. 5º. (...) Extraído do Perguntas e Respostas no sítio da RFB: http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/declaracoesedemonstrativos/dipjdeclaracaode informacoeseconomicofiscaisdapj/respostas2012/caputuloxviiiacruscimoslegaisrevisada2012.pdf, acesso em 08/09/2016. Fl. 2380DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 12 21 (Assinatura Digital) Maria Aparecida Martins de Paula Relatora Fl. 2381DF CARF MF 22 Voto Vencedor Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto 1. Peço vênia à Ilustre Relatora para divergir de seu voto quanto aos aspectos que serão devidamente expostos abaixo, iniciando meu voto por uma retomada dos fatos para contextualização da discussão que irá ser desenvolvida adiante. 2. Em síntese, os fatos são os seguintes: 3. A Silvio Santos Participações S.A. (SSP) é uma sociedade holding que detém participações societárias em diversas pessoas jurídicas que fazem parte do Grupo Silvio Santos. Em relação ao presente caso, convém ressaltar que a SSP detinha participação societária no Banco Panamericano (PANAMERICANO). 4. Ao final de 2010, o Banco Central do Brasil (BACEN) apurou irregularidades na contabilidade do Panamericano, ao verificar o descumprimento do Patrimônio de Referência Exigido, cuja observância é indispensável ao funcionamento deste tipo de instituição, conforme as disposições da Basiléia II e da regulação prudencial do Bacen. 5. Diante disso, o Bacen determinou, através do Termo de Comparecimento DESUP/GTSP42010/0003, de 04/11/2010, que a SSP: i) aportasse recursos no Panamericano, visando recompor o Patrimônio Líquido daquela instituição ao montante exigido; e, ato contínuo, ii) alienasse a participação societária detida pela SSP, no Panamericano; sob pena de liquidação extrajudicial ex officio, nos termos do artigo 15, I da Lei nº 6.024/1974. 6. Em razão disso, o SSP tomou recursos junto ao Fundo Garantidor de Crédito (FGC) no valor de R$ 3.800.000.000,00 (três bilhões e oitocentos milhões), para aporte no Panamericano, concretizadas da seguinte forma: i) “Instrumento Particular de Assunção Recíproca de Obrigações” (Acordo), de 5 de novembro de 2010; ii) “Instrumento Particular de Escritura da 1ª Emissão Privada de Debêntures da Sílvio Santos Participações S.A.” (Escritura), de 5 de novembro de 2010 e o iii) “Contrato de Mútuo” (Mútuo), de 31 de janeiro de 2011. 7. Após a regularização da situação patrimonial do Panamericano, o controle acionário foi vendido ao Banco BTG Pactual (BTG) por meio do “Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças” (Contrato), celebrado no dia 31 de janeiro de 2011. Através do contrato, a SSP e a BF Utilidades Domésticas Ltda (BF) tinham um crédito a receber descrito na forma do item 1.4 do contrato: 1.4. As Partes, de comum acordo, atribuem, nesta data, como contrapartida à aquisição das Ações, o menor dos seguintes valores: (i) R$ 450.000.000,00 (quatrocentos e cinquenta milhões de reais) corrigido, a partir da Data de Fechamento até da Data de Pagamento (conforme abaixo definida), por 110% da Taxa DI, o qual poderá ser pago, a critério único e exclusivo da Compradora, a partir da Data de Fechamento até 31 de julho de 2028; OU (ii) R$3.800.000.000,00 (três bilhões e oitocentos milhões de reais), o qual somente será exigível em 31 de julho de 2028, não sofrendo qualquer tipo de correção, remuneração ou atualização até a referida data (o menor destes dois valores, doravante denominado o “Preço”). A data em que a Fl. 2382DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 13 23 Compradora realizar o pagamento do Preço será doravante como “Data de Pagamento”. 8. O crédito total de R$ 450 milhões foi contabilizado na SSP que, por sua vez, ficou devedora da BF, em relação aos R$ 4 milhões, registrandoo como Crédito a Receber do BTG, no valor nominal do título. 9. Em seguida, a SSP e o FGC celebraram um Instrumento Particular de Dação em Pagamento ("Contrato de Pagamento") para ajustar termos e condições do pagamento das obrigações financeiras contratadas junto ao FGC. Conforme a avença, a SSP cedeu o Crédito a Receber do BTG ao FGC, para quitar as obrigações no valor de R$ 3,8 bilhões de reais. 10. Em contrapartida, o FGC outorgou quitação à SSP, o que levou à baixa do passivo existente e o registro, na contabilidade da SSP, de um valor de R$ 3,35 bilhões, referente à diferença entre o valor total das obrigações financeiras e o valor de face do crédito BTG. As debêntures emitidas pela SSP e subscritas integralmente pelo FGC foram canceladas e todas as garantias prestadas pela SSP, pelas demais sociedades controladas por ela e pelo acionista controlador, Senor Abravanel, foram liberadas e extintas pelo FGC. 11. A Receita Federal entendeu, com fundamento na Resolução CFC nº 750/1993 que a extinção de um passivo sem o desaparecimento concomitante de um ativo de valor igual ou maior corresponderia a perdão de dívida, constituindo receita para a SSP, passível de incidência de PIS e Cofins. 12. É esta a síntese do presente caso. 13. O primeiro ponto a ser enfrentado diz respeito à consideração do valor escriturado pela contabilidade da SSP relativo ao crédito a receber do BTG, registrado no valor de R$ 450 milhões e utilizado, como objeto de dação em pagamento, para arcar com o passivo existente junto ao FGC. 14. Em primeiro lugar, verificase do dispositivo contratual citado no parágrafo 7 deste voto que o contrato consubstancia um crédito que apto a ser realizado imediatamente, na modalidade "i" de adimplemento, ou apenas após 31/07/2028 para a modalidade "ii", devendo ser atendido o menor valor: (i) R$ 450.000.000,00 (quatrocentos e cinquenta milhões de reais) corrigido, a partir da Data de Fechamento até da Data de Pagamento (conforme abaixo definida), por 110% da Taxa DI, o qual poderá ser pago, a critério único e exclusivo da Compradora, a partir da Data de Fechamento até 31 de julho de 2028; OU (ii) R$3.800.000.000,00 (três bilhões e oitocentos milhões de reais), o qual somente será exigível em 31 de julho de 2028, não sofrendo qualquer tipo de correção, remuneração ou atualização até a referida data 15. Como é sabido, os direitos de uma companhia que, em uma determinada fase do ciclo operacional, ainda não foram realizados financeiramente, isto é, substituídos por dinheiro, devem ser computados no balanço pelo valor de realização. Assim sendo, tal crédito, Fl. 2383DF CARF MF 24 na condição de ativo circulante da SSP, deveria ser avaliado nos termos do artigo 183, I, "b" da Lei nº 6.404/76: Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios: I as aplicações em instrumentos financeiros, inclusive derivativos, e em direitos e títulos de créditos, classificados no ativo circulante ou no realizável a longo prazo: (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007) a) pelo seu valor justo, quando se tratar de aplicações destinadas à negociação ou disponíveis para venda; e (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) b) pelo valor de custo de aquisição ou valor de emissão, atualizado conforme disposições legais ou contratuais, ajustado ao valor provável de realização, quando este for inferior, no caso das demais aplicações e os direitos e títulos de crédito; (Incluída pela Lei nº 11.638,de 2007) 16. Como ensina o Professor Modesto Carvalhosa (Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 3º Volume. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 821822), a Lei nº 11.638/2007 alterou o inciso I do artigo citado acima, passando a adotar uma concepção mais ampla do conceito de instrumentos financeiros, determinando a sua avaliação de forma coerente com os princípios da contabilidade internacionalmente aceitos, e reconhecendo a separação de duas categorias: 16.1. Aqueles destinados à negociação ou disponíveis para venda, para os quais determina a avaliação pelo seu "valor de mercado", como critério precípuo de avaliação; e 16.2. As demais aplicações, direitos e títulos de crédito, para os quais mantém a exigência de avaliação pelo custo de aquisição ou pelo valor de emissão, ajustando de acordo com as disposições legais e contratuais e pelas eventuais perdas em comparação com o valor provável de realização. 17. Salienta também o citado professor que a Lei nº 11.638/2007 não chegou a definir o que seria um "instrumento financeiro", manejando o termo em seu sentido contábil refletido no Pronunciamento Técnico CPC 39: 11. Os termos seguintes são utilizados neste Pronunciamento com os seguintes significados: Instrumento financeiro é qualquer contrato que dê origem a um ativo financeiro para a entidade e a um passivo financeiro ou instrumento patrimonial para outra entidade. Ativo financeiro é qualquer ativo que seja: (a) caixa; (b) instrumento patrimonial de outra entidade; (c) direito contratual: (i) de receber caixa ou outro ativo financeiro de outra entidade; ou Fl. 2384DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 14 25 (ii) de troca de ativos financeiros ou passivos financeiros com outra entidade sob condições potencialmente favoráveis para a entidade; (d) um contrato que seja ou possa vir a ser liquidado por instrumentos patrimoniais da CPC 39 6 própria entidade, e que: (i) não é um derivativo no qual a entidade é ou pode ser obrigada a receber um número variável de instrumentos patrimoniais da própria entidade; ou (ii) um derivativo que será ou poderá ser liquidado de outra forma que não pela troca de um montante fixo de caixa ou outro ativo financeiro, por número fixo de instrumentos patrimoniais da própria entidade. Para esse propósito, os instrumentos patrimoniais da própria entidade não incluem os instrumentos financeiros com opção de venda classificados como instrumentos patrimoniais de acordo com os itens 16A e 16B, os instrumentos que imponham a obrigação a uma entidade de entregar à outra parte um pro rata como parte dos ativos líquidos da entidade apenas na liquidação e são classificados como instrumentos patrimoniais de acordo com os itens 16C e 16D, ou os instrumentos que são contratos para futuro recebimento ou entrega de instrumentos patrimoniais da entidade 18. Não resta dúvidas, para nós, que o crédito a receber do BTG corresponde a um ativo financeiro de imediatamente disponível para utilização por parte da SSP, razão pela qual o seu registro e avaliação deverá se dar, nos termos do artigo 183, I, "b" da Lei das S/A, pela adoção do chamado custo de aquisição. Tal parâmetro de preço é justificado pelos seguintes motivos, explicados por Alfredo Lamy e Bulhões Pedreira (Direito das Companhias, V. II. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.1596): a) os bens realizáveis destinamse a ser convertidos em dinheiro e não devem ser avaliados por valor superior ao de mercado na data do balanço porque esse é o limite de realização do capital neles aplicado; b) se o valor de mercado na data do balanço é superior ao custo de aquisição, o bem deve continuar avaliado pelo custo porque a diferença é lucro potencial, que somente deverá ser reconhecido nas contas de resultado quando realizado; c) se o valor de mercado na data do balanço é inferior ao custo de aquisição, a sociedade empresária sofreu perda potencial que deve de acordo com o princípio de conservadorismo ser reconhecida independentemente de realização. 18.1. A única hipótese de reavaliação do ativo, prevista no próprio art. 183, I, "b" da Lei das S/A é a hipótese da realização do crédito gerar valor menor que o custo de aquisição, o que implicaria no provisionamento do prejuízo. 18.2. Isso implica em dizer que a SSP agiu corretamente em registrar no seu ativo o valor de face do crédito, visto que não há como determinar o valor de realização, especialmente ante a possibilidade da liquidação antecipada do crédito na forma do item "i" da cláusula 1.4 do contrato entre a SSP e a BTG. 19. Além disso, cabe ponderar também a necessidade de observância da Resolução CFC nº 1.282/2010, cujo artigo 10 trata do chamado princípio da prudência ou princípio da cautela, que determina, em condições de incerteza, que os ativos e receitas não sejam superestimados e os passivos e despesas não sejam subestimados. Segundo ele, devese adotar o menor valor para os componentes do Ativo e o maior para os do Passivo, sempre que Fl. 2385DF CARF MF 26 estejam presentes alternativas igualmente válidas para a quantificação das mutações patrimoniais que alterem o patrimônio líquido. 20. Fica claro, no presente caso, que o crédito a receber da BTG possui, como menor valor possível, o montante nominal de R$ 450 milhões, que seria devido na hipótese de "Data de Fechamento" e "Data de Pagamento" coincidirem. Há, no caso, a necessidade de reconhecimento da receita, pela definitividade do ingresso, ao passo que há a incerteza quanto ao valor real da receita a ser reconhecida, em razão da impossibilidade de determinar com precisão o valor final. Diante disso, o valor a ser escriturado é o valor de face, como o fez a SSP. 21. Essa digressão contábil é relevante por um importante motivo: 21.1. Por um lado, verificase a nível de evidência que se trata de um crédito de valor muito superior ao seu valor de face bastaria uma pequena simulação em uma calculadora financeira para verificar que o ajuste do valor inicial (R$ 450 milhões) pela CDI, por alguns anos, bastaria para ultrapassar o montante de R$ 3,8 bilhões, implicando na aplicação do menor valor em relação às duas possibilidades de liquidação do crédito. 21.2. Por outro lado, a contabilidade determina que se registre esse ativo com o menor valor possível, preservando, nesse caso, o seu custo de aquisição. 22. A relevância de tal ponto se dá em razão da Receita Federal ter construído toda a sua argumentação sobre a consideração de que a "receita contábil" surgida da transferência do Crédito a receber do BTG e sucessiva quitação do passivo perante o FGC corresponderia: i) a perdão de dívida; e ii) a receita tributável pelo PIS e pela Cofins. 23. Devese frisar, nesse ponto, que diferentemente do pugnado pela autoridade fiscalizadora, ao adotar a definição contábil de "receita para demonstração de resultados", o conceito de receita tributável no âmbito do PIS/Cofins não é contábil, mas constitucional, jurídico, haja vista que se trata de expressão invocada pelo Constituinte para definir a competência da União no artigo 195, I, "b" da Constituição Federal. 24. Da mesma forma, o conceito de "dação em pagamento", "cessão de crédito" e "perdão de dívida" são conceitos jurídicos do Direito Privado, onde possuem um sentido técnico específico que não pode ser distorcido com vistas a qualificar juridicamente a perspectiva de determinado caso que o contabilidade forneceu. 25. Podese afirmar, categoricamente, que a forma de registro contábil não determina a incidência tributária. Esse é papel da lei, exclusivamente. Havendo discrepância entre um registro contábil e uma realidade jurídica, não deve restar dúvida ao julgador da prevalência desta sobre aquela. 26. Passase, pois, a enfrentar especificamente os argumentos da autuação. I) O conceito de receita tributável pelo PIS e pela Cofins 27. A fiscalização tributária adotou, para fins de incidência tributária, o conceito de receita veiculado pela Resolução CFC nº 1.374/2011, que qualificaria o "perdão de dívidas" como espécie de receita: Reconhecimento de receitas 4.47. A receita deve ser reconhecida na demonstração do resultado quando resultar em aumento nos benefícios Fl. 2386DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 15 27 econômicos futuros relacionado com aumento de ativo ou com diminuição de passivo, e puder ser mensurado com confiabilidade. Isso significa, na prática, que o reconhecimento da receita ocorre simultaneamente com o reconhecimento do aumento nos ativos ou da diminuição nos passivos (por exemplo, o aumento líquido nos ativos originado da venda de bens e serviços ou o decréscimo do passivo originado do perdão de dívida a ser paga). 28. De fato, a fiscalização apontou precisamente um dispositivo de pronunciamento do Conselho Federal de Contabilidade que se presta a definir a receita, mas olvidou em distinguir que se trata de um reconhecimento de receita "na demonstração do resultado". Tratase de um escopo específico e distinto do reconhecimento de receita para fins de tributação, como expressamente reconhecimento no item 8A do Pronunciamento CPC nº 30, verbis: 8A. A divulgação da receita na demonstração do resultado deve ser feita a partir das receitas conforme conceituadas neste Pronunciamento. A entidade deve fazer uso de outras contas de controle interno, como “Receita Bruta Tributável”, para fins fiscais e outros. 29. Como se vê, cai por terra o fundamento contábil da autuação a partir do reconhecimento, pela própria contabilidade, da diversidade entre o conceito de receita para fins de demonstração de resultado e para fins de cálculo das contribuições sociais devidas tratam se de finalidades absolutamente distintas que demandam registros coerentes com seus próprios escopos. 30. Resta, ultrapassada a fronteira de um conceito contábil de receita, o enfrentamento de um conceito constitucional e legal de receita para fins de determinação da hipótese de incidência das contribuições sociais, bem como a delimitação de sua base de cálculo. 31. Em se tratando de um conceito utilizado pela Constituição Federal e com reflexos nos textos do artigo 1º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que determinam a incidência do PIS/Cofins não cumulativo sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, "independentemente de sua denominação ou classificação contábil". 32. Tal redação do dispositivo, como explica o Professor Marco Aurélio Greco, tem o condão de desatrelar da contabilidade o conceito de receita gerando dois efeitos opostos, mas complementares: de um lado, se contabilmente algo não está registrado como receita, mas tem essa natureza, as contribuições devem incidir; de outro lado, se algo está registrado contabilmente como receita, mas não tem essa natureza, não há incidência das contribuições. Outro não foi o entendimento do Órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 606.107/RS, sujeito à sistemática de repercussão geral: O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, “independentemente de sua denominação ou Fl. 2387DF CARF MF 28 classificação contábil”. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. 33. Como não poderia deixar de ser, não cabe nem deve caber ao Conselho Federal de Contabilidade ou aos demais órgãos definidores de regras contábeis a definição da hipótese de incidência dos tributos brasileiro, sob pena de subversão da sistemática normativa de delimitação de competência pela Constituição e definição da incidência pelas leis. 34. Sob uma perspectiva histórica, o que se pode constatar é a tentativa constante de União de estender a hipótese de incidência das contribuições sociais, esbarrando sempre no conceito constitucional de receita tributável e nas limitações legais. Tal levantamento é feito de forma extremamente competente pelo Conselheiro Antonio Carlos Atulim, em declaração de voto apresentada no Acórdão nº 3402003.071, julgado em Maio de 2016, cujo conteúdo reproduzo abaixo: Historicamente essas contribuições sempre incidiram sobre o faturamento, entendido como o produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços. A tentativa de a União incluir no rol de incidência das contribuições todas as receitas operacionais da pessoa jurídica tornouse uma odisseia que teve início em julho de 1988, quando se pretendeu alterar a base de cálculo do PIS por meio da edição de dois decretosleis. O PIS foi instituído por meio da Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, a qual previa que as empresas privadas passariam a contribuir para o fundo com duas parcelas, sendo uma com base na dedução do imposto de renda devido e outra com base no faturamento (arts. 1º e 3º). Esse quadro legislativo se manteve até julho de 1988, quando foram editados os DecretosLeis nº 2.445, de 29 de junho de 1988, e nº 2.449, de 21 de julho de 1988, por meio dos quais as contribuições mensais até então devidas sobre o faturamento, passariam a incidir sobre a receita operacional bruta (art. 1º, V, do DecretoLei nº 2.445/88). A tentativa de a União ampliar a base de cálculo do PIS por essa via foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 148.754, por meio do qual o Tribunal declarou a inconstitucionalidade formal dos DecretosLeis nº 2.445 e 2.449, ambos de 1988. Relativamente ao financiamento da Seguridade Social, a odisseia teve início com a instituição do Fundo de Investimento Social FINSOCIAL, por meio da edição do DecretoLei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, quando foi criada uma contribuição devida pelas empresas equivalente a 0,5% (cinco décimos por cento) do faturamento (art 1º, § 1º). Sobreveio então a Constituição Federal de 1988 e com o passar dos anos a alíquota inicial de 0,5% do FINSOCIAL foi sendo elevada ao mesmo tempo em que foi criada a Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988). Houve contestação judicial por parte dos contribuintes e o Supremo Tribunal Federal mais uma vez foi chamado a intervir. No julgamento do RE nº 150.764, o Tribunal manteve a cobrança do FINSOCIAL com a configuração existente na data da promulgação da CF/88, declarando inconstitucionais as majorações procedidas em sua alíquota após o advento da nova ordem constitucional. Fl. 2388DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 16 29 Diante da inviabilidade do aumento da contribuição ao FINSOCIAL, foi editada a Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, por meio da qual foi revogado o FINSOCIAL, instituindose a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com alíquota de 2% incidente sobre o faturamento (art. 2º). Esse quadro legislativo se manteve até a edição da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, por meio da qual a União mais uma vez tentou ampliar as bases de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS redefinindo o conceito de faturamento (art. 3º, § 1º). E mais uma vez a União viu sua tentativa frustrada, pois por meio do RE nº 390.840 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98. Desse breve retrospecto legislativo, resulta a comprovação da assertiva inicial deste voto, no sentido de que historicamente essas contribuições sempre incidiram sobre o faturamento e que a intenção da União, pelo menos a partir de 1988, sempre foi ampliar o campo de incidência para abarcar a receita operacional. Todas as vezes em que a União tentou ampliar as bases de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS para alcançar as receitas operacionais das empresas, houve declaração de inconstitucionalidade da norma infraconstitucional. Esse quadro mudou com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, por meio do qual foi alterado o texto do art. 195, I, "b" da CF/88, que passou a prever a incidência das contribuições destinadas ao custeio da seguridade social sobre a "receita ou o faturamento". A partir dessa alteração constitucional, passou a existir permissão para que o legislador incluísse nas bases de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social qualquer receita auferida pela pessoa jurídica, pois o texto constitucional utilizou o vocábulo "receita" sem nenhuma qualificação ou limitação. Com lastro nessa alteração constitucional, foram editadas as Medidas Provisórias nº 66, de 2002 e 135, de 2003, que resultaram na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e na Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, respectivamente, que nas suas redações originais definiram as bases de cálculo das contribuições nos seguintes termos: Lei nº 10.637: " Art. 1oA contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 1oPara efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2oA base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. (...)" Lei nº 10.833 Fl. 2389DF CARF MF 30 "Art. 1oA Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência nãocumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1oPara efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2oA base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. (...)" A primeira leitura desses dispositivos legais aparentemente autoriza a pretensão fiscal de incluir a na base de cálculo das contribuições qualquer tipo de receita, seja ela operacional ou não operacional. Mas embora exista autorização na constituição para a tributação da "receita" em geral, o legislador não se valeu dessa faculdade, pois não só vinculou "a totalidade das receitas" ao termo "faturamento", mas também excluiu expressamente da incidência as receitas não operacionais nos parágrafos 3º dos arts. 1º dessas duas leis. Nas cabeças dos arts. 1º de ambas as leis, a menção ao termo "faturamento", limita a amplitude do "total das receitas auferidas" ao total das receitas operacionais, uma vez que as receitas nãooperacionais não se identificam com faturamento, já que não decorrem da execução do objeto social da pessoa jurídica. Tal afirmação parece ser confirmada pelos parágrafos 3º dos dois dispositivos citados, que se encarregaram de excluir da incidência das contribuições as receitas não operacionais, nos seguintes termos: Lei 10.637/2002: § 3oNão integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I a IV omissis... V referentes a: a) vendas canceladas ou aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita. VI–não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. (incluído pela Lei nº 10.684/2003) Lei nº 10.833/2003: § 3oNão integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: I omissis II nãooperacionais, decorrentes da venda de ativo permanente; III e IV omissis Fl. 2390DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 17 31 V referentes a: a) omissis b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita. (...)" Ao contrário do entendimento de alguns, esse rol de exclusões das receitas não operacionais não é exaustivo, pois o legislador, no momento da elaboração da norma, não tem condições de prever todas as hipóteses de receitas não operacionais que podem se apresentar no mundo real. Tanto isso é verdade que com o advento da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, houve alteração na técnica de redação dos artigos 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, pois ao mesmo tempo em que o legislador especificou e limitou a incidência às receitas estabelecidas no art. 12 do DecretoLei nº 1.598/77 e no art. 183, VIII da Lei nº 6.404/76, houve ampliação do rol de exclusões de receitas não operacionais das bases de cálculo, fato que comprova que o rol de exclusões anteriormente existente não era exaustivo. Se fosse exaustivo, não seria necessário e nem logicamente possível que uma lei posterior viesse a ampliálo. Assim, se historicamente o legislador nunca pretendeu incluir as receitas não operacionais nas bases de cálculo do PIS e COFINS e se existe previsão expressa de exclusão dessas receitas nas leis que instituíram as contribuições não cumulativas, é incabível a pretensão da fiscalização tributálas. 35. Com razão o Ilustre Conselheiro retrocitado. A legislação do PIS/Cofins não cumulativo vigente à época das operações realizadas pela SSP e o FGC previa em seu artigo 1º o seguinte: Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. 36. Tal dispositivo enseja uma leitura conjunta com o art. 12 do DecretoLei 1.598/77, que definia expressamente o conceito de faturamento mensal e receita bruta, nos seguintes termos: Art 12 A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. 37. Não se está diante, no presente caso, de receita bruta decorrente da venda de bens e serviços, caracterizado pela legislação de regência como o conjunto de fatos aptos a Fl. 2391DF CARF MF 32 configurar a incidência do PIS e da Cofins. É preciso mais do que simples "ganho" para que se configura receita tributável, como também consignou o STF, no mesmo REx 606.107/RS: Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. (grifo nosso) 38. No caso em tela, resta claro que o perdão de dívida considerando aqui o fundamento da fiscalização nunca poderia ser tratado como receita para fins de tributação (apenas para fins de demonstração de resultado da empresa), por não configurar ingresso. Ele não se integra ao patrimônio de forma inaugural não há aquisição de disponibilidade nova, mas apenas eliminação de um comprometimento patrimonial existente. 39. E mais, não se trata de uma distinção que estamos inaugurando aqui, mas sim de elemento de discrímen não apenas consagrado jurisprudencialmente como também pela própria legislação, que não se furtou, em diversas oportunidades, em deixar claro que a eliminação de um passivo, conquanto represente um ganho, não deve ingressar na base de cálculo do PIS e Cofins, como no artigo 1º, §3º, incisos V, "b", X e XII da Lei nº 10637/02: Art. 1º (...) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: V referentes a: b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, QUE NÃO REPRESENTEM INGRESSO DE NOVAS RECEITAS, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; X de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; XII relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do art. 19 do DecretoLei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; 40. A lei é categórica: sempre que estiver ausente o elemento de ingresso financeiro, o "ganho" não pode se enquadrar na categoria de "receita tributável" quando muito, no conceito de receita contábil para fins de demonstração do resultado. 41. Frisese, todavia, que se está enfrentando aqui a impossibilidade da receita decorrente de perdão de dívida compor a base de cálculo do PIS e da Cofins apenas para enfrentar o argumento da autuação em suas próprias bases, pois logo em seguida será demonstrado extensivamente que a operação de dação em pagamento do crédito a receber do BTG, entre a SSP e o FGC, não configura, de forma alguma, perdão de dívida. II) Da Dação em Pagamento Fl. 2392DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 18 33 42. Outro ponto de sustentação da autuação e da decisão da DRJ se funda no argumento de que teria havido um "perdão de dívida" na operação, sob argumento de que o FGC teria recebido, como condição da quitação do passivo existente na SSP, um crédito com valor de face menor do que o crédito que possui perante o devedor. 43. Todavia, é preciso observar que a operação, no caso, envolveu uma dação em pagamento, regulada nos artigos 356 a 359 do Código Civil: CAPÍTULO V Da Dação em Pagamento Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida. Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regularseão pelas normas do contrato de compra e venda. Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão. Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecerseá a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros. 44. A dação em pagamento possui como elemento básico a alteração do objeto do contrato, mantendose o liame obrigacional, através da substituição da coisa que deveria ser prestada ou entregue por outra aliud pro alio. Como pontua Orlando Gomes, o credor não é obrigado a receber coisa diversa da que constitui objeto da prestação devida, mas a partir de sua aquiescência no recebimento de outro bem ou prestação, não há que se distinguir a dação em pagamento de qualquer outro meio normal de cumprimento da prestação (Obrigações, 17ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.145). 45. Mais ainda, uma vez concordando com a dação em pagamento, a operação tem pleno efeito liberatório daí a importância do consentimento, em vista de se tratar de uma operação de caráter não compulsório para ser tomada como válida. Desse modo, não há que se confundir confusão esta presente no argumento fiscal entre modos de extinção da obrigação e o dimensionamento da dívida. Orlando Gomes novamente esclarece a esse respeito: O efeito que a dação em pagamento produz é a extinção do crédito, qualquer que seja o valor da coisa dada em substituição. Não importa que valha mais ou menos de que a quantia devida ou a coisa que deveria ser entregue. Se valer menos, o credor não poderá exigir a diferença. Se valer mais, o devedor não terá o direito de exigir a restituição do excedente. Mas, se o crédito for inexistente, impõemse a devolução da coisa entregue ou do seu valor. (Obrigações, 17ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.146). 46. O regime civil dos efeitos da dação em pagamento implica na imediata extinção da obrigação (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, v. 25, §3000, nº4, p.6) e, em se tratando de dação de título de crédito, aplicase o disposto nos artigos 286 a 299 do Código Civil, relativos à cessão de crédito. Fl. 2393DF CARF MF 34 47. Conforme definido por Antunes Varela, "A cessão de crédito consiste, precisamente, no contrato pelo qual o credor de determinada prestação transmite a terceiro, independentemente do consentimento do devedor, a totalidade ou parte do seu crédito" (Direito das Obrigações, v.2. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p.308). Tal negócio jurídico tem a finalidade de transmitir um crédito preexistente a terceiro, que não participou da relação jurídica originária no caso em tela, a SSP pretendeu transmitir ao FGC crédito decorrente de negócio assumido junto ao BTG. 48. A distinção principal da cessão de crédito clássica daquela prevista como espécie de dação em pagamento no art. 358 do Código Civil diz respeito à eficácia liberatória que terá em relação a uma obrigação assumida entre o cessionário e o cedente do crédito, a revelia do devedor do crédito cedido. 49. É preciso frisar, mais uma vez, que a natureza consensual da dação em pagamento é o que lhe garante a eficácia liberatória independente do valor da dívida e do bem ou serviço aceito como contraprestação por exemplo, seria possível que um devedor de uma dívida de R$ 100 mil reais oferecesse como pagamento um imóvel do valor de R$ 150 mil, sem que sequer se pudesse cogitar do surgimento de uma inversão nas posições originais, passando o credor a ser devedor da diferença de R$ 50 mil. 50. A dação em pagamento não exige uma preciso quid pro quo de valores para ter sua eficácia liberatória. 51. Esse parece ter sido exatamente o erro no argumento da autuação fiscal, ao interpretar o oferecimento de um crédito de R$ 450 milhões como pagamento de uma dívida de R$ 3.8 bilhões como uma dação em pagamento de parcela numericamente equivalente da dívida original, seguida de uma remissão do valor de R$ 3.35 bilhões. 51.1. Como foi dito, a dação em pagamento não exige, para sua realização, que o valor do bem dado seja equivalente ao valor da dívida existente o que é corroborado pela eficácia liberatória plena, sem que eventuais excessos ou déficits de valores gerem novas relações de crédito. Assim, cabe um último esclarecimento. 51.2. A fiscalização considerou o valor registrado contabilmente no cruzamento com o valor do passivo baixado após a quitação dada pelo FGC, que resultou na receita eventual de R$ 3.35 bilhões. Todavia, é preciso retomar o que foi dito sobre o regime contábil de registro de receitas, que segue regras específicas que determinaram que lá fosse colocado o valor de face do título. 51.3. Entretanto, não é preciso entrar em minúcias econômicas para perceber que o crédito em questão possui um valor real, isto é, o valor de realização dele, muito maior do que os R$ 450 milhões que constam como valor nominal, na "Data de Fechamento". Não é a toa que, quando o crédito for realizado, cabe à SSP retificar o valor do ativo cedido na sua contabilidade, para adequálo ao valor da realização da qual gozou o FGC. 51.4. Isso quer dizer que se na data X o crédito foi realizado no valor de, por exemplo, R$ 2.5 bilhões, o montante da receita eventual da SSP deveria ser retificado, à partir da retificação do valor do ativo para o montante realizado. Da mesma forma, se na data Y o crédito for realizado por R$ 3.8 bilhões (conforme a regra "ii"), se verifica que o montante de "receita eventual" deveria ser retificado para zero. 51.5. Imaginem, dentro do exemplo do parágrafo anterior, que essa realização se deu apenas em 2025, e que o PIS/Cofins sobre a receita eventual apurada do confronto entre Fl. 2394DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 19 35 o passivo e o valor de face do crédito já fora cobrado em 2017. Estaríamos na canhestra situação de vultosas contribuições cobradas sobre uma receita que simplesmente desapareceu após a realização do crédito cedido, e sem qualquer possibilidade da SSP pedir restituição ou compensação do tributo pago indevidamente, em razão da decadência. 51.6. O exemplo deixa claro que se trata de uma receita meramente contábil, mas que não consubstancia ingresso financeiro, e está sujeita inclusive a desaparecer quando da realização do crédito cedido, ocasião em que a SSP poderia corrigir o valor do ativo cedido. 51.7. Resta claro, assim, que a divergência entre o valor de face do crédito e o passivo da SSP existe apenas em razão das regras vigentes de contabilidade, visto que o valor real daquele é muito superior ao tomado como referência pela fiscalização. 52. Tratase de um equívoco que contraria a lógica dos institutos do Direito Civil, cuja observância na seara tributária deve ser respeitada por força dos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional, verbis: Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizamse para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. 53. Assim, é juridicamente impossível que após uma dação em pagamento tomada com efeito liberatório total da obrigação original exista algo a ser remido, perdoado, pois a dívida já foi inteiramente extinta. 54. Diferentemente do sustentado pela Ilustre Conselheira relatora, não se trata de caso de aplicação da Solução de Consulta nº 306 SRRF/9ª RF/Disit, haja vista que não há descontos financeiros, o que há, efetivamente, é o encerramento do vínculo obrigacional entre o FGC e a SSP, em razão do efeito liberatório da dação em pagamento. Não há necessidade do bom entrega na dação em pagamento tenha exatamente o valor do crédito que se pretende extinguir, tampouco procede a afirmação de que em caso de diferença a menor ou a maior se possa falar em surgimento de uma nova relação creditícia, relativa a essa diferença. 55. Por fim, cabe também o contraste com a figura da remissão, definida por Venosa como "o ato ou efeito de remitir, perdoar uma dívida, ocorrendo quando o credor libera o devedor, no todo ou em parte, sem receber pagamento".(como citado pela relatora). 55.1. Toda obrigação, para alcançar plena eficácia, depende do adimplemento ou pagamento da mesma é a sua morte natural. Todavia, existem diversos modos pelos quais uma obrigação pode ser extinta é a lição da doutrina italiana (especialmente MESSINEO. Manuale Elementare di Diritto Civile e Commerciale, v. 2, p.356), ao distinguir os modos entre satisfatórios e nãosatisfatórios. Fl. 2395DF CARF MF 36 55.2. Ensina Orlando Gomes que são satisfatórios os modos através dos quais o credor recebe a prestação, direta ou indiretamente. Diretos são aqueles em que o objeto da prestação é entregue, sendo o pagamento a hipótese por excelência, ao passo que indiretos seriam aqueles em que ainda que não se receba a prestação, há uma desobrigação do devedor, como nos casos de confusão ou compensação. Por outro lado, não satisfatórios são os modos que desobrigam o devedor sem que o credor receba a prestação, como na novação, remissão, prescrição e impossibilidade superveniente de caráter fortuito (Obrigações, 17ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.151). 55.3. Não restam dúvidas de que a dação em pagamento nada mais é do que modalidade satisfatória direta, pois se trata, ao fim e ao cabo, de simples modalidade de pagamento, como reconhecido de forma ampla pela doutrina civilista. 55.4. Muito longe disso, a remissão ou perdão de dívida implica em um ato unilateral do credor, com vistas à extinção do crédito, através da renúncia expressa do seu direito. Ao se verificar o recebimento de um crédito, já resta absolutamente claro que o FGC não praticou remissão, mas sim recebeu um direito de crédito perante terceiro como pagamento pela dívida assumida, como de resto já foi abordado anteriormente. 55.5. Portanto, tratase de rotunda impropriedade técnica a qualificação da operação entre a SSP e o FGC como uma espécie de remissão ou perdão, sendo, nos termos da legislação de Direito Privado, espécie de dação em pagamento. c) Da inaplicabilidade dos precedentes citados da CSRF 56. Da mesma forma, descabe aplicar no caso os precedentes apontados da Câmara Superior de Recursos Fiscais relativos ao julgamento de IRPJ. Tratamse de materialidades tributárias absolutamente distintas: enquanto o PIS/Cofins incidem sobre receitas decorrentes da atividade de venda de bens e serviços, o IR tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica do produto do capital, do trabalho ou de ambos, bem como de proventos e quaisquer acréscimo patrimonial, nos termos do art. 43 do CTN. 57. É clara na contabilidade a diferença entre receitas propriamente ditas e simples "ganhos", da mesma forma que nem toda receita compõe renda tributável, e nem sempre a renda tributável depende de receita. 57.1. Por exemplo: a receita da venda de bens do ativo não circulante, nos termos do art. 1º, §3º, VI é enquadrada como receita, mas excluída da base de cálculo do PIS/Cofins, ao passo que sequer poderia ser cogitada como materialidade da IR (salvo na realização de ganho de capital), pois não implica em acréscimo patrimonial, exigido pelo art. 43, II do CTN. 57.2. Outro exemplo seria o ajuste a valor presente de um imóvel do ativo da empresa, para fins de oferecêlo como garantia em um empréstimo. Antes da Lei nº 12.973/2014, tal situação não seria enquadrada como receita, mas poderia se reconhecer acréscimo patrimonial, nos termos do art. 43, II do CTN, ainda que a legislação ordinária só reconheça a realização dessa renda com a alienação do ativo (diferentemente, por exemplo, de como decidiu a Suprema Corte norte americana no caso Helvering v. Bruum, em 1940, desvinculando a realização financeira da realização econômica). Fl. 2396DF CARF MF Processo nº 16327.720855/201411 Acórdão n.º 3402004.002 S3C4T2 Fl. 20 37 58. Estes exemplos servem para deixar claro que as hipóteses de incidência do PIS/Cofins e IRPJ são absolutamente distintas, não sendo válida a invocação de precedentes da CSRF sobre este último, para orientar quanto ao primeiro. 59. Este Colegiado já enfrentou a distinção entre receita e renda com bastante rigor técnico, na ocasião do julgamento do Acórdão 3402003.239, julgado em Agosto de 2016 e de relatoria da Conselheira Maria Aparecida, que em seu voto consignou e aderiu à posição do Professor José Antônio Minatel, citada abaixo: O ingresso financeiro é um dos atributos que permitem qualificar o conteúdo material da receita, mas nem todo ingresso tem natureza de receita. É preciso caráter de definitividade da quantia ingressada e que tenha como causa o exercício de atividade empresarial". (...) "Já afirmamos que receita pressupõe ingresso, no sentido de contraprestação em dinheiro recebida, por exemplo, pelo comerciante proveniente da venda de mercadorias, ou pela atividade desempenhada pelo prestador de serviços, assim como se qualificam no contexto de receita os juros que remuneram o capital transferido num contrato de mútuo. Nessa concepção, foram tomados sob o genérico rótulo de receita, por não ser demais repetir que tais eventos têm configuração instantânea de circulação de riqueza, aferível na contrapartida instantânea de cada negócio ou operação, portanto, prescindem de apuração de resultado mediante confronto com os custos correspondentes. O mesmo não acontece com a renda, conceito relacional, pois pressupõe avaliação técnica do efetivo resultado, num determinado período de tempo, segundo métodos e critérios predefinidos, para o que são relevantes todos os fatores interrelacionados para exteriorizálo." (MINATEL, José Antonio. O Conteúdo do conceito de receita. São Paulo: MP Editora, 2005) 60. Desse modo, não restam dúvidas de que o raciocínio esgrimido nos casos de IRPJ não tem aplicabilidade no âmbito da discussão travada no presente caso. d) Das preliminares de nulidade e da impossibilidade de cobrança de juros sobre multa de ofício Em razão da divergência em relação ao voto da relatora ter se dado quanto ao mérito, e nos termos do artigo 59, §3º do Decreto 70.235/72 (§ 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta.), em resolvendo de modo favorável ao Contribuinte o mérito do Recurso, deixo de apreciar as preliminares de nulidade. Prejudicado também o argumento da incidência de juros sobre multa de ofício, em razão do provimento de mérito. e) Conclusão Podese concluir que, em síntese, que: Fl. 2397DF CARF MF 38 I) A cessão do crédito a receber da SSP para o FGC corresponde, juridicamente, a uma operação de dação em pagamento, tendo eficácia liberatória plena. II) A "receita eventual" apurada no confronto entre o ativo cedido e o passivo baixado não corresponde ao conceito de receita tributável do PIS e Cofins, por não se tratar de ingresso financeiro, e por não decorrer das atividades econômicas da empresa. III) A "receita eventual" decorre, em rigor, de uma disparidade entre o valor do registro contábil, que adotou o valor de face do título, e o valor real do mesmo, e não de um "perdão de dívida", como sustentado pela fiscalização. Ante o exposto, voto por dar PROVIMENTO INTEGRAL ao Recurso Voluntário do Contribuinte, nos termos do presente voto. É como voto. Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto Fl. 2398DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12898.000809/2009-18
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 04 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed May 03 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2004, 2005
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
Mera irregularidade, consistente na imprecisão da caracterização do sujeito passivo da obrigação tributária, que não prejudique o exercício do contraditório e da ampla defesa, não gera nulidade do ato de lançamento.
Precedentes do TRF3, do STJ e do STF.
Numero da decisão: 9101-002.756
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento com retorno dos autos à Unidade de Origem, nos termos do voto do relator, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, José Eduardo Dornelas Souza e Gerson Macedo Guerra, que lhe negaram provimento. Nos termos do Art. 58, §5º, Anexo II do RICARF, o conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto não votou nesse julgamento, por se tratar de processo originalmente relatado pelo conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, que ocupou a posição de Presidente, com voto já proferido e consignado. Conforme Portaria CARF nº 107, de 04/08/2016, alterada pela Portaria CARF nº 07, de 02/03/2017, designado pelo presidente do colegiado, como redator ad hoc, o Conselheiro Rafael Vidal de Araujo.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araujo Redator designado ad-hoc.
Participaram da sessão em que se concluiu o julgamento os conselheiros Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Jose Eduardo Dornelas Souza, Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Julgamento iniciado na sessão de 08 de fevereiro de 2017, em que se colheram os votos do Relator (Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão) e dos Conselheiros Adriana Gomes Rego e André Mendes de Moura pelo provimento do recurso especial com retorno dos autos à Unidade de Origem, e da Conselheira Cristiane Silva Costa pelo não provimento do recurso especial.
Nome do relator: RAFAEL VIDAL DE ARAUJO
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2004, 2005 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Mera irregularidade, consistente na imprecisão da caracterização do sujeito passivo da obrigação tributária, que não prejudique o exercício do contraditório e da ampla defesa, não gera nulidade do ato de lançamento. Precedentes do TRF3, do STJ e do STF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em darlhe provimento com retorno dos autos à Unidade de Origem, nos termos do voto do relator, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, José Eduardo Dornelas Souza e Gerson Macedo Guerra, que lhe negaram provimento. Nos termos do Art. 58, §5º, Anexo II do RICARF, o conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto não votou nesse julgamento, por se tratar de processo originalmente relatado pelo conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, que ocupou a posição de Presidente, com voto já proferido e consignado. Conforme Portaria CARF nº 107, de 04/08/2016, alterada pela Portaria CARF nº 07, de 02/03/2017, designado pelo presidente do colegiado, como redator ad hoc, o Conselheiro Rafael Vidal de Araujo. (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 89 8. 00 08 09 /2 00 9- 18 Fl. 1064DF CARF MF Processo nº 12898.000809/200918 Acórdão n.º 9101002.756 CSRFT1 Fl. 3 2 Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araujo – Redator designado adhoc. Participaram da sessão em que se concluiu o julgamento os conselheiros Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Jose Eduardo Dornelas Souza, Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). Julgamento iniciado na sessão de 08 de fevereiro de 2017, em que se colheram os votos do Relator (Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão) e dos Conselheiros Adriana Gomes Rego e André Mendes de Moura pelo provimento do recurso especial com retorno dos autos à Unidade de Origem, e da Conselheira Cristiane Silva Costa pelo não provimento do recurso especial. Relatório Designoume a Presidência para redigir o acórdão, à fl. 1063, em razão de o Relator ter se afastado provisoriamente por período superior a dois meses após o início da votação. Façoo adotando ementa, relatório e voto elaborados por ele e lidos na primeira sessão em que o recurso foi por ele colocado no sistema eletrônico de votação no dia 08 de fevereiro de 2017. Passo a transcrição de como o recurso foi por ele relatado: Por bem descrever os fatos, reproduzo o relatório da decisão recorrida (destaques do original): Tratase de autos de infração de IRPJ e CSLL (fls. 382/394), fatos geradores 31/12/04 e 31/12/05, no valor total (principal) de R$ 3.948.077,67 (três milhões, novecentos e quarenta e oito mil, setenta e sete reais e sessenta e sete centavos), cientificados ao contribuinte em 13/07/09 (fls. 383 e 389). As autuações decorreram da constatação de glosa de “...Despesas financeiras não necessárias, decorrentes de empréstimos contraídos e repassados a empresa interligada, sem qualquer encargo financeiro”. No “Termo de Constatação Fiscal” (fls. 380/381), após discorrer sobre as providências adotadas no curso do procedimento fiscal, a fiscalização assim concluiu: “[...] Dentro do exposto e da documentação apresentada, observase que o contrato de compra e venda de ações de emissão de Brasil Telecom Participações S.A. foi complemento do contrato 98.2.345.3.2 de adiantamento para futura subscrição de debêntures de emissão de Techold, tendo em vista que o contribuinte fiscalizado não possuía, na Fl. 1065DF CARF MF Processo nº 12898.000809/200918 Acórdão n.º 9101002.756 CSRFT1 Fl. 4 3 época do término do contrato 98.2.345.3.2, recursos suficientes para liquidálo. Desta forma o contribuinte fiscalizado utilizouse dos financiamentos obtidos, com o único objetivo de favorecimento a empresa interligada, conforme constatado através deste relatório e da documentação anexa, sendo, portanto, desnecessárias suas despesas financeiras relativas ao período fiscalizado.” A Primeira Turma da DRJ – Rio de Janeiro (RJ) considerou ter havido erro na identificação do sujeito passivo, tendo declarado a nulidade dos lançamentos, conforme acórdão que recebeu a seguinte ementa (fls. 941/945): LANÇAMENTO. IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE. É nulo o auto de infração lavrado contra empresa já extinta por incorporação, em virtude de erro na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária. Em razão do valor exonerado, interpôsse Recurso de Ofício. Devidamente cientificado do acórdão em 28/05/12 (fl. 952), o contribuinte não apresentou Recurso Voluntário. A Terceira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção do CARF proferiu o Acórdão nº 1103000.830, de 7 de março de 2013, cujas ementa e decisão transcrevo, respectivamente: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2004, 31/12/2005 RECURSO DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DA INCORPORADORA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE. Sendo a sociedade incorporadora a responsável pelos tributos devidos pela incorporada até a data da sucessão, declarase, por erro na identificação do sujeito passivo, a nulidade dos autos de infração formalizados em face da pessoa jurídica incorporada, já extinta quando da lavratura, tendo a fiscalização conhecimento de tal fato no curso do procedimento fiscal. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao recurso de ofício, vencido o Conselheiro Aloysio José Percínio da Silva. Inconformada, a Fazenda Nacional apresenta recurso especial por divergência, argumentando, em síntese: Fl. 1066DF CARF MF Processo nº 12898.000809/200918 Acórdão n.º 9101002.756 CSRFT1 Fl. 5 4 a) que inexistiu nulidade do lançamento por erro na identificação do sujeito passivo; b) que ao tempo da ocorrência dos fatos geradores, a empresa ARGOLIS HOLDING S/A existia; c) que a incorporadora, à época da incorporação, detinha 100% das ações da incorporada; d) que a fiscalização foi iniciada em março de 2008, antes, portanto, do ato de incorporação, finalizando em julho de 2009, após a extinção da empresa ARGOLIS HOLDING S/A.; e) que, nesse interregno, a pessoa jurídica incorporadora foi intimada pela auditoria fiscal a apresentar documentos e esclarecimentos; f) que, do mesmo modo, a TELEMAR PARTICIPAÇÕES S.A. foi devidamente cientificada do lançamento, e dele se defendeu; g) que, do teor das insurgências acostadas ao feito, percebese que a pessoa jurídica incorporadora compreendeu claramente o conteúdo do lançamento; h) que não houve, pois, prejuízo à ampla defesa; i) que há, no caso, mera irregularidade formal na identificação do sujeito passivo, passível de ser superada, convalidada; j) que, sendo inquestionável a responsabilidade da TELEMAR PARTICIPAÇÕES S.A., a qual, como incorporadora da ARGOLIS HOLDING S/A., a sucede em todos os direitos e obrigações, inclusive respondendo pelos tributos devidos por esta até a data do ato de incorporação, e tendo em vista que a ARGOLIS cometeu infrações de natureza tributária, das quais decorreram recolhimento a menor de tributos, estes devem, efetivamente, ser cobrados da TELEMAR, ainda que os Autos de Infração tenham sido lavrados em nome da sucedida; k) que, no caso, o formalismo não pode prevalecer; l) que, entendendo existir motivo apto a ensejar a nulidade do lançamento, a natureza do vício é formal, e não material; m) que um lançamento tributário é anulado por vício formal quando não se obedece às formalidades necessárias ou indispensáveis à existência do ato, isto é, às disposições de ordem legal para a sua feitura; n) que, na hipótese em apreço, há erro na identificação do sujeito passivo, vício apontado pelo colegiado como causa do cancelamento do auto de infração, mas que, todavia, não pode ser considerado como de natureza material, pois se assim fosse estar‑ se‑ ia afirmando que o motivo (fato jurídico) nunca existiu; Fl. 1067DF CARF MF Processo nº 12898.000809/200918 Acórdão n.º 9101002.756 CSRFT1 Fl. 6 5 o) que, contudo não é essa a situação retratada nos autos, pois a infração tributária resta devidamente evidenciada no Relatório Fiscal do Auto de Infração, este que também se fez acompanhar dos devidos documentos comprobatórios dos fatos ali noticiados, e sequer foi negado pela autoridade julgadora; e p) que o acórdão recorrido mostrase equivocado ao afirmar que a ilegitimidade da parte seria suficiente para decidir pela nulidade do Auto de Infração, uma vez que, se vício existe no lançamento, este é de natureza formal, visto que relacionado a elemento de exteriorização do ato administrativo. O recurso foi admitido pelo presidente da Primeira Câmara da Primeira Seção do CARF. Devidamente cientificado, o contribuinte apresentou contrarrazões, a seguir resumidas: a) que a ARGOLIS, empresa identificada como sujeito passivo no Auto de Infração, já se encontrava extinta desde 30/06/2008, quando foi integralmente incorporada pela TELEMAR; b) que a baixa de seu CNPJ por incorporação já constava do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica perante a Receita Federal; c) que a ARGOLIS já tinha apresentado Declarações de Informações Econômicofiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) relativa ao período de 18/04/2008 a 30/06/2008 (data da incorporação/evento), inclusive com a devida baixa na JUCERJA; d) que, dessa forma, é evidente que, à época da lavratura dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL, em 08/07/2009, a ARGOLIS, indicada como sujeito passivo pela Receita Federal, não mais existia no ordenamento jurídico; e) que a fiscalização da Receita Federal tinha pleno conhecimento da extinção da ARGOLIS quando da lavratura dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL, o que atrai a aplicação do basilar brocardo jurídico segundo o qual “o direito não socorre aos que dormem”; f) que a incorporação resulta no fim da personalidade jurídica da empresa incorporada, com a transferência de seus direitos e obrigações à incorporadora; g) que justamente pela impossibilidade de autuação de empresa extinta que não há qualquer restrição ao lançamento em face de sua incorporadora; h) que o equívoco na identificação do sujeito passivo, considerando uma pessoa jurídica que não mais existe e não mais é sujeito de direito, faltandolhe, portanto, capacidade para integrar qualquer relação jurídica, representa manifesto vício insanável no lançamento tributário, fato que leva à sua pronta anulação; Fl. 1068DF CARF MF Processo nº 12898.000809/200918 Acórdão n.º 9101002.756 CSRFT1 Fl. 7 6 i) que se está diante de um erro material, em virtude de infração direta ao art. 142 do CTN; e j) que a ilegitimidade passiva representa vício material, e não meramente formal, com a possibilidade de eventual correção e novo lançamento pela Autoridade Administrativa. É o Relatório. Esse foi o relatório do Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. Voto Conselheiro Rafael Vidal de Araujo, Redator adhoc designado Reproduzo a seguir o voto proferido pelo Conselheiro Dr. Marcos Aurélio Pereira Valadão: O recurso é tempestivo, entendo que a divergência restou comprovada e, por isso, conheço do especial. A matéria posta à apreciação desta Câmara Superior referese aos efeitos processuais da indicação, no auto de infração, do nome da empresa sucedida por incorporação, ou seja, se tal fato corresponderia a mera irregularidade, a vício formal ou a vício material. Entendo que, no presente caso, não houve, propriamente, “erro na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária”. Extinto ou não, o sujeito passivo (contribuinte) foi devidamente identificado. Na verdade, ocorreu apenas “erro na qualificação do autuado” (art. 10, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 – Processo Administrativo Fiscal PAF), que deveria ter sido descrito como “sucedido por incorporação”, e não o foi. Ou seja, está correto o critério pessoal da regramatriz de incidência; apenas deixouse, por um lapso, de indicar que, na hipótese, teria ocorrido a figura da responsabilidade por sucessão (incorporação). Evidentemente que, se tivesse constado do auto de infração a expressão “sucedida por”, “incorporada por” ou “sucedida por incorporação por”, nenhuma arguição de nulidade (vício formal ou material) seria feita contra aquele lançamento. A própria decisão recorrida reconhece esse fato, ao afirmar que: Acrescentese que não haveria problema se a fiscalização houvesse, no encerramento da ação fiscal, fixado a responsabilidade da incorporadora, mesmo indicando como sujeito passivo a incorporada. Tal acusação estaria devidamente formalizada, contra a qual poderia o sujeito passivo indireto apresentar contrarrazões. Fl. 1069DF CARF MF Processo nº 12898.000809/200918 Acórdão n.º 9101002.756 CSRFT1 Fl. 8 7 Portanto — reiterese —, não houve, propriamente, “erro na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária” (contribuinte), mas, apenas, “erro na qualificação do autuado” (art. 10, inciso I, do PAF). Nesse sentido, menciono a Solução de Consulta Interna Cosit nº 8, de 8 de março de 2013, assim ementada: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO FORMAL OU MATERIAL. Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o exercício do contraditório não gera nulidade do ato de lançamento. [...]. Dessa SCI, extraio o seguinte trecho (grifei): 6. A primeira situação é a inexistência de nulidade ou anulabilidade do lançamento por algum equívoco na identificação do sujeito passivo. 6.1. O art. 59 do PAF determina serem nulos os atos lavrados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Já o art. 60 dispõe que meras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidades, mormente quando não influírem na solução do litígio. 6.2. A questão é definir o que são esses atos meramente irregulares. Utilizase o conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello: Atos irregulares são aqueles padecentes de vícios materiais irrelevantes, reconhecíveis de plano, ou incursos em formalização defeituosa consistente em transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor a padronização interna dos instrumentos pelos quais se veiculam os atos administrativos. (in Curso de Direito Administrativo, 29ª ed., p. 478) 6.3. Não há nulidade sem prejuízo da parte. No caso de erro na identificação do sujeito passivo que não macule o seu direito de defesa nem o normal andamento do processo administrativo fiscal, não há necessidade de se proceder a um novo lançamento. Conforme Leandro Paulsen: Não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa assegurado constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5º, LV, da Constituição Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa do contribuinte; não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para assegurar o exercício da ampla defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe à autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se tal implicou efetivo prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falarse do princípio da informalidade do processo Fl. 1070DF CARF MF Processo nº 12898.000809/200918 Acórdão n.º 9101002.756 CSRFT1 Fl. 9 8 administrativo. (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 13ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011) 6.4. Citamse exemplos (não exaustivos) de irregularidades que não ensejam nulidade ou anulabilidade do lançamento: a) erro na grafia do sujeito passivo ou do número de seu CPF ou CNPJ, desde que ele esteja perfeitamente identificável. b) efetuação de lançamento contra pessoa jurídica que tenha sido incorporada ou fundida em outra pessoa jurídica, mas cuja identificação é possível. c) lançamento em que esteja incluído o nome de solteiro contra o autuado atualmente com o sobrenome do cônjuge. Assim, somente haveria — rigorosamente falando — “erro na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária” se houvesse sido feito lançamento contra a sucedida, relativo a fatos geradores ocorridos posteriormente ao ato de sucessão. Se os fatos geradores são — como no presente caso — anteriores a essa sucessão, não se pode ter como ocorrido “erro na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária”, mas simples imprecisão na sua caracterização, imprecisão, essa, que nenhum prejuízo trouxe a qualquer das partes da relação jurídicotributária (princípio do pas de nullité sans grief). Ora, da mesma forma que não se cancelaria um lançamento unicamente porque o fiscal autuante teria indicado o sujeito passivo com a terminação “Ltda.” em vez de “S.A.”, ou viceversa, também não se pode cancelar o lançamento apenas porque deixou, aquela mesma autoridade administrativa, de indicar que o “contribuinte” fora sucedido por incorporação por outra empresa, considerada, em decorrência desse evento, como “responsável tributário”. Cumpre destacar, aliás, que “sucessão” não é o mesmo que “substituição”. O que ocorre, no caso, é uma operação de “sucessão”, de um sujeito passivo por outro; não de “substituição”, daquele por este (o que se denominaria de “substituição tributária”). Não há, pois, exigência de modificação do sujeito passivo (“contribuinte”) da relação jurídicotributária; há, na realidade, necessidade de mera complementação, pela referência, também, ao “responsável tributário”. Ilustrando o que se disse, menciono, a respeito a seguinte jurisprudência do TRF3: EMBARGOS À EXECUÇÃO JUÍZO DE RETRATAÇÃO RECURSO REPETITIVO IPTU INAPLICABILIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA À RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO REC. EXT. 599.176, DO C. STF CDA CERTEZA E LIQUIDEZ EXECUÇÃO FISCAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE ADAPTAÇÃO DO RITO ENTREGA DA GUIA DE RECOLHIMENTO AO CONTRIBUINTE NOTIFICAÇÃO PRESUMIDA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA. Fl. 1071DF CARF MF Processo nº 12898.000809/200918 Acórdão n.º 9101002.756 CSRFT1 Fl. 10 9 [...]. 4. Referente à alegação de nulidade da CDA por erro na identificação do sujeito passivo, esta há de ser igualmente afastada, porquanto a União, que sucedeu a RFFSA, que, por sua vez, resultou da fusão de várias empresas ferroviárias, dentre elas a executada (fl. 76), não teve prejudicada sua defesa. Outrossim, o fato de ter constado na CDA a Estrada de Ferro Santos a Jundiaí como devedora, considerase erro meramente formal, não comprometendo a CDA. [...]. (AC 00141052920104036105, DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, TRF3 SEXTA TURMA, eDJF3 Judicial 1 DATA: 19/06/2015) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADES E EXCESSO DE EXECUÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. NOVO CÓDIGO CIVIL E LEI 11.960/2009. PROVIMENTO PARCIAL. [....]. 2. A certidão de dívida ativa contém todos requisitos formais exigidos pela legislação, estando apta a fornecer as informações necessárias à defesa do executado que, concretamente, foi exercida com ampla discussão da matéria versada na execução. Afastada a alegação de nulidade da CDA por erro na identificação do sujeito passivo, pois a União, que sucedeu a RFFSA, que, por sua vez, incorporou a FEPASA, não teve prejudicada sua defesa e, por outro lado, sendo erro meramente formal, não comprometeu a CDA. [...]. (AC 00013088820104036115, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 TERCEIRA TURMA, eDJF3 Judicial 1 DATA: 24/08/2012) No mesmo sentido de que, não sendo prejudicada a defesa, não há que se acolher a arguição de nulidade do lançamento por “erro na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária”, recordo caso similar, julgado contrariamente à empresa sucessora por incorporação, tanto no STJ quanto, em seguida, no STF, nos recursos especial e extraordinário por ela interpostos: PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO IMPRECISÃO NA CARACTERIZAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO ASSINATURA DE TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA INTIMAÇÃO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FORMALIDADE INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO IMPUGNAÇÃO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. 1. Hipótese em que, ao longo do processo administrativo fiscal, a recorrente foi caracterizada ora como contribuinte solidária, ora como responsável solidária, não tendo sido mencionada expressamente no auto de infração, embora tenha assinado Termo de Sujeição Passiva Solidária. Fl. 1072DF CARF MF Processo nº 12898.000809/200918 Acórdão n.º 9101002.756 CSRFT1 Fl. 11 10 2. Não obstante a inconsistência na qualificação específica da empresa em momentos distintos (contribuinte/responsável), o auto de infração determinou a intimação tanto do contribuinte quanto do responsável, o que é suficiente para suprir a exigência de que o sujeito passivo tenha ciência do ato administrativo. 3. A formalidade é característica do processo administrativo fiscal, mas não há nulidade sem que tenha havido prejuízo, o qual, no caso, consistiria na supressão da oportunidade de apresentar impugnação. E o prejuízo foi afastado exatamente pela apresentação da impugnação. 4. Não é relevante a ausência de considerações sobre o lançamento tributário na impugnação, pois a abrangência da defesa deduzida é determinada pela impugnante. Incide no processo administrativo o princípio da eventualidade. Se não observado, impossibilita seja dada à impugnante outra oportunidade para sanar dificuldade imposta por sua própria conduta (venire contra factum proprium). [...]. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 949.959/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 19/11/2009) [...]. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE CORRETA CARACTERIZAÇÃO JURÍDICA POR ERRO DA AUTORIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO. Os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicamse plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários etc). Porém, no caso em exame, houve oportunidade de impugnação integral da constituição do crédito tributário, não obstante os lapsos de linguagem da autoridade fiscal. [...]. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 608426 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 04/10/2011, DJe204 DIVULG 21102011 PUBLIC 24102011 EMENT VOL0261302 PP00356 RT v. 101, n. 917, 2012, p. 629633) Do exposto, voto por dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, devendo o processo retornar ao órgão julgador de primeira instância, para apreciação do mérito do litígio. (documento assinado digitalmente) Fl. 1073DF CARF MF Processo nº 12898.000809/200918 Acórdão n.º 9101002.756 CSRFT1 Fl. 12 11 Marcos Aurélio Pereira Valadão – Relator Esse foi o voto do relator Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. Com base nessas judiciosas considerações, que acompanhei, decidiu o colegiado dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional como proposto pelo douto relator. (documento assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araujo – Conselheiro designado Redator adhoc Fl. 1074DF CARF MF
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Numero do processo: 11444.000387/2008-67
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/05/2006
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9202-004.894
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1658; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRFT2 Fl. 2 1 1 CSRFT2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 11444.000387/200867 Recurso nº 1 Especial do Procurador Acórdão nº 9202004.894 – 2ª Turma Sessão de 12 de dezembro de 2016 Matéria RETROATIVIDADE BENIGNA, NATUREZA DA MULTA NOS LANÇAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS ANTERIORES A MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI 11.941/2009 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado J.E.G.M. ZIMMER REFEICOES ME ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/05/2006 APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em darlhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 44 4. 00 03 87 /2 00 8- 67 Fl. 151DF CARF MF Processo nº 11444.000387/200867 Acórdão n.º 9202004.894 CSRFT2 Fl. 0 2 (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do processo paradigma deste julgamento, n° 10380.005876/200753. A divergência em exame reportase à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. A Fazenda Nacional interpôs recurso especial requerendo que a retroatividade benigna fosse aplicada, essencialmente, pelos critérios constantes na Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Cientificado, o sujeito passivo não apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9202004.792, de 12/12/2016, proferido no julgamento do processo 10380.005876/200753, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9202004.792): O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. Fl. 152DF CARF MF Processo nº 11444.000387/200867 Acórdão n.º 9202004.894 CSRFT2 Fl. 0 3 Cingese a controvérsia às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Fl. 153DF CARF MF Processo nº 11444.000387/200867 Acórdão n.º 9202004.894 CSRFT2 Fl. 0 4 Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto unânime proferido no Acórdão nº 9202004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016): Fl. 154DF CARF MF Processo nº 11444.000387/200867 Acórdão n.º 9202004.894 CSRFT2 Fl. 0 5 Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de nãoapresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. Fl. 155DF CARF MF Processo nº 11444.000387/200867 Acórdão n.º 9202004.894 CSRFT2 Fl. 0 6 § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há Fl. 156DF CARF MF Processo nº 11444.000387/200867 Acórdão n.º 9202004.894 CSRFT2 Fl. 0 7 que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: · Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou · Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observese que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Fl. 157DF CARF MF Processo nº 11444.000387/200867 Acórdão n.º 9202004.894 CSRFT2 Fl. 0 8 Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do trânsito em julgado administrativo, deverá observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou Fl. 158DF CARF MF Processo nº 11444.000387/200867 Acórdão n.º 9202004.894 CSRFT2 Fl. 0 9 II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Fl. 159DF CARF MF Processo nº 11444.000387/200867 Acórdão n.º 9202004.894 CSRFT2 Fl. 0 10 Em face ao exposto, dou provimento ao recurso para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Em face do acima exposto, voto por conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, darlhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 160DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10850.003252/2007-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 21 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Mar 02 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3402-000.875
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o presente julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que integram a presente Resolução.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
(assinado digitalmente)
Carlos Augusto Daniel Neto - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os seguintes Conselheiros: Antônio Carlos Atulim (Presidente), Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
Nome do relator: CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o presente julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que integram a presente Resolução. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim - Presidente. (assinado digitalmente) Carlos Augusto Daniel Neto - Relator. Participaram da sessão de julgamento os seguintes Conselheiros: Antônio Carlos Atulim (Presidente), Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
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score : 1.0
Numero do processo: 10480.900447/2012-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Mar 06 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3401-001.018
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência.
(assinado digitalmente)
Robson José Bayerl - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROBSON JOSE BAYERL
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decisao_txt : Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Robson José Bayerl - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
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COMPENSAÇÃO. ALARGAMENTO. Recorrente RODOBENS CAMINHÕES PERNAMBUCO LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Robson José Bayerl Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Trata o presente processo administrativo de PER que pretende obter reconhecimento de direito creditório das contribuições por suposto pagamento a maior. O sistema informatizado da Receita Federal emitiu o Despacho Decisório em processamento automatizado indeferindo o pedido, afirmando que o valor do DARF de onde viria o crédito já estava totalmente comprometido em quitação de débito constante de declaração prestada pelo contribuinte ao Fisco. A contribuinte manifestou inconformidade, explicando que: 1. A autoridade de administração e a autoridade fiscal não tomaram conhecimento das razões da contribuinte para seu direito, nem se aprofundaram em sua análise, nem buscaram investigar os fatos; a contribuinte não foi intimada a explicar os fundamento do seu pedido antes do despacho decisório; RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 80 .9 00 44 7/ 20 12 -2 1 Fl. 194DF CARF MF Processo nº 10480.900447/201221 Resolução nº 3401001.018 S3C4T1 Fl. 3 2 2. seu direito repousa no fato de que ela indevidamente tinha incluído na base de cálculo do tributo receitas (tais como receitas financeiras, e outras), face a declaração de inconstitucionalidade pelo STF para o § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/1998; pois a base de tributação deve se cingir às receitas de faturamento pela venda de mercadorias e da prestação de serviços. 3. Pede a reunião dos vários processos administrativos que tratam da mesma matéria/tributo, mudando apenas os períodos de apuração, para serem julgados na mesma ocasião. Os Julgadores de 1º piso não acolheram o pedido de reunião dos vários processos. Eles também consideraram improcedente o recurso da contribuinte, entendendo pela insuficiência de provas pelo alegado. Seria da contribuinte o ônus de provar o direito objeto do seu pedido, no momento da interposição da Manifestação de Inconformidade, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legalmente previstas, nos termos do art. 16, caput, III e §4°, do Decreto 70.235/72, conforme consta do voto da decisão recorrida. Concluíram, os Julgadores a quo, pelo não reconhecimento do direito creditório, nos termos do Acórdão 11041.042. Inconformada, a contribuinte ingressou com recurso voluntário por meio do qual repisou as alegações apresentadas na manifestação de inconformidade, e acrescentou as seguintes: ● não é verdade que houve insuficiência de provas, pois apresentou planilha, balancete e livro obrigatório da contabilidade da contribuinte; ● a autoridade fiscal não questionou a efetividade dos pagamentos em discussão; ● não pode prevalecer o entendimento esposados pelos julgadores de 1º piso de que houve preclusão para a juntada de provas; isso fere o disposto na letra "c" do § 4º do artigo 16 do Decreto n. 70.235, de 1972 (apresentar provas que se destine a contrapor fatos e razões posteriormente trazidas aos autos). Cita doutrina, acórdãos e jurisprudências; ● a falta de retificação da DCTF não deve servir de justificativa para não se analisar e se deferir o direito da contribuinte; ● Não procede o entendimento dos Julgadores a quo de que a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/1998 proferida pelo STF não seja de observação obrigatória no processo administrativo fiscal; ● a Verdade Material deve prevalecer, e a autoridade deve realizar um exame completo dos fatos. É o relatório Fl. 195DF CARF MF Processo nº 10480.900447/201221 Resolução nº 3401001.018 S3C4T1 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Robson José Bayerl, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução 3401000.984, de 25 de janeiro de 2017, proferida no julgamento do processo 10480.900040/201201, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela Resolução (3401000.984): "Tempestivo o Recurso e atendidos os demais requisitos de admissibilidade. Temos diante de nós mais um caso de despacho decisório processado automaticamente, sem que haja qualquer intervenção humana para rever o seu teor e a eventual existência de razões para questionar sua conclusão. É freqüente, nessas situações, que a contribuinte somente compreenda totalmente a situação quando recebe a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento mantendo o indeferimento eletrônico inicial, geralmente por falta de provas ou de contra argumentações por parte da contribuinte. Nessa toada, há os que se escudam no instituto da preclusão probatória para justificar a impossibilidade de reverter as negativas até então impostas à contribuinte. Coerente com minhas propostas de votação anteriores em situações semelhantes, baseado no argumento de que o princípio da verdade material deve prevalecer, relativizando as formalidades e os institutos preclusivos e assemelhados, e no argumento de que não é do interesse público maior praticar a injustiça fiscal qual seja, a manutenção no Tesouro do pagamento indevido , é que proponho que se tome providências para garantir substantivamente o contraditório (e não apenas formalmente) e para se verificar a verdade do alegado pelas partes. As teses que esposo divergem das postas no acórdão de 1º piso: (a) para uma visão absoluta do ônus probatório e do instituto da preclusão probatória, argumento em favor de que prevaleça a Verdade Material, e que os julgadores do processo administrativo possam agir e determinar providências nessa direção, aliás como expus em outros votos quando fiz alusão aos modelos trazidos pelo novo CPC; (b) que a negativa em pedidos de restituição e/ou compensações motivada pela inexistência de créditos líquidos e certos passe a considerar que a liquidez e certeza possam ser demonstradas ao longo do processo administrativo, não se limitando ao que o instruiu antes de sua chegada à instância de julgamento. Ressalto que a contribuinte, segundo que foi relatado, em sua primeira contestação havia juntado balancetes e planilhas, o que poderia ser no mínimo considerado princípio de prova. Fl. 196DF CARF MF Processo nº 10480.900447/201221 Resolução nº 3401001.018 S3C4T1 Fl. 5 4 Por isso, tendo em vista que a administração tributária de jurisdição não apreciou as razões do suposto direito creditório, proponho a este Colegiado a conversão do julgamento em diligência para que a unidade de jurisdição local analise e informe a respeito do alegado pela contribuinte, e também a respeito da existência de retificação realizada ou tentada pela contribuinte com relação ao (débitos e créditos) discutido neste processo administrativo. Que se dê ciência à contribuinte desta decisão e também do relatório conclusivo e da informação fiscal resultantes da diligência, e prazo de 30 dias para ela se manifestar em cada uma dessas intimações." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, converto o julgamento deste processo em diligência para que a unidade de jurisdição local analise e informe a respeito do alegado pela contribuinte, e também a respeito da existência de retificação realizada ou tentada pela contribuinte com relação ao (débitos e créditos) discutido neste processo administrativo. (assinado digitalmente) Robson José Bayerl Fl. 197DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10886.001372/2009-35
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Mar 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2007
DILIGÊNCIA. COMPROVAÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO.
São isentos do imposto de renda pessoa física os rendimentos provenientes de aposentadoria, reforma, reserva ou pensão, uma vez comprovado, por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que o interessado é portador de uma das moléstias apontadas na legislação de regência como aptas à concessão do benefício.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-005.606
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Kleber Ferreira de Araújo - Presidente
(assinado digitalmente)
Bianca Felícia Rothschild - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho, João Victor Ribeiro Aldinucci e Bianca Felicia Rothschild.
Nome do relator: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2007 DILIGÊNCIA. COMPROVAÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO. São isentos do imposto de renda pessoa física os rendimentos provenientes de aposentadoria, reforma, reserva ou pensão, uma vez comprovado, por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que o interessado é portador de uma das moléstias apontadas na legislação de regência como aptas à concessão do benefício. Recurso Voluntário Provido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo - Presidente (assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho, João Victor Ribeiro Aldinucci e Bianca Felicia Rothschild.
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COMPROVAÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO. São isentos do imposto de renda pessoa física os rendimentos provenientes de aposentadoria, reforma, reserva ou pensão, uma vez comprovado, por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que o interessado é portador de uma das moléstias apontadas na legislação de regência como aptas à concessão do benefício. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 6. 00 13 72 /2 00 9- 35 Fl. 76DF CARF MF 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e darlhe provimento. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo Presidente (assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho, João Victor Ribeiro Aldinucci e Bianca Felicia Rothschild. Fl. 77DF CARF MF Processo nº 10886.001372/200935 Acórdão n.º 2402005.606 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de lançamento de Imposto de Renda de Pessoa Física do exercício 2008, anocalendário 2007, devido à apuração de omissão de rendimentos recebidos da Assembléia Legislativa do Estado do Ro de Janeiro (fls. 06). Na impugnação, o contribuinte alegou que os rendimentos são isentos em virtude de ser portador de cardiopatia grave, conforme laudo de fls. 09/10 e comprovante de aposentadoria de fls. 12/14. A impugnação foi indeferida sob fundamento de que não foi cumprido o requisito legal correspondente à comprovação de que os rendimentos são proventos de aposentadoria, pois apesar de comprovado que o contribuinte aposentouse em 1995 (fls. 12/14), os contracheques relativos ao ano de 2009 e comprovante de rendimentos no ano calendário 2007 demonstram que, além dos proventos de aposentadoria, o contribuinte recebia rendimentos de outra natureza, tais como diversas modalidades de gratificações e sessão extraordinária, além de a fonte pagadora ter informado os demais rendimentos como tributáveis (fls. 16 e 30) e a análise dos proventos de aposentadoria recebidos em 2009 demonstrar que os proventos encontramse na faixa de isenção para contribuintes com mais de 65 anos (fls. 16). A ciência do acórdão ocorreu em 23/10/2012 (fl. 58) e o recurso voluntário foi interposto no dia 12/11/2012 (fl. 61), assentado nas seguintes razões: 1. os rendimentos são proventos de aposentadoria, entre os quais estão incluídos direitos legais adquiridos que estão discriminados no documento emitido pela fonte pagadora; 2. os rendimentos foram informados pela fonte pagadora como tributáveis porque não tinha conhecimento da documentação que comprovaria a doença grave do contribuinte, porém, no momento em que tal fato aconteceu, imediatamente, cessaram os descontos na fonte; e 3. os contracheques estão corretos, a Resolução 189/1984 dispõe sobre o direito do aposentado de receber proventos alusivos à participação em sessões extraordinárias nos quatro anos imediatamente anteriores à aposentadoria; e 4. espera ver comprovada a natureza de proventos dos contracheques e, o estorno do lançamento e a devolução do que foi pago a título de IR e que não era devido. Foi requerida prioridade de tramitação em função do estatuto do idoso. O processo foi incluído na pauta da sessão realizada em 11 de março de 2015, tendo a 2ª Turma Especial, da 1ª Câmara, da 2ª Seção proferido a Resolução nº 2802000.227 (fls. 70/72), que, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência pelas razões abaixo mencionadas: Fl. 78DF CARF MF 4 O acórdão recorrido indicou que os comprovantes de rendimentos e contracheques demonstram que o servidor aposentado recebe diversas rubricas, não somente proventos. De fato é o que ocorre nos contracheques (fls. 13; numeração digital fls. 15). O recorrente alega que todas as rubricas são proventos, decorrente do direito que é assegurado aos aposentados da Alerj com base na Resolução nº 189/1984, como exemplo, cita o art. 2º que se refere à extensão aos inativos de pagamentos alusivos a serviços prestados em sessões extraordinárias nos quatro anos imediatamente anteriores à sua aposentadoria. Todavia, não está suficientemente comprovado que os rendimentos sejam proventos. Tomandose o exemplo apresentado pelo recorrente, o dispositivo transcrito pelo recorrente referese ao direito a inclusão nos proventos de parcela correspondente ao valor médios de sessões, que tenha participado nos quatro anos imediatamente anteriores à aposentadoria, levando à revisão dos proventos. O que esse texto está indicando é que haveria inclusão nos proventos, logo tudo que vier a ser recebido, em razão dessa previsão, é proventos. Contudo, os contracheques não indicam somente proventos. Há também as seguintes rubricas: Grat. Ded. Serv. Legisl. PR; Sessão Extraordian. Pro; Grat. Repr. Gabinete. Pro; Grat. Adicional Prov; Resolução 722/95; e Parcela Fixa Prov. Somente a fonte pagadora pode informar seguramente se todos rendimentos pagos ao recorrente são proventos. Dessa forma, em homenagem ao princípio da busca da verdade material, o julgamento deve ser convertido em diligência. Em resposta à diligencia, foram acostados aos autos, informe do Departamento de Preparo de Pagamento da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (fl. 90), emitido em 21/05/2015. Cumprida a referida diligência, os autos retornaram ao atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para prosseguimento. É o relatório. Fl. 79DF CARF MF Processo nº 10886.001372/200935 Acórdão n.º 2402005.606 S2C4T2 Fl. 4 5 Voto Conselheira Bianca Felícia Rothschild Relatora O recurso é TEMPESTIVO, eis que intimado da decisão no dia 23/102012, interpôs recurso voluntário no dia 12/11/2012, atendendo também às demais condições de admissibilidade. Portanto, merece ser CONHECIDO. Discutese o direito à isenção do imposto de renda com base no inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713, de 1988, tendo como ponto central a eventual comprovação de que os rendimentos ora discutidos referemse a aposentadoria. Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente sem serviços, e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerosemúltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 8.541, de 1992) (Vide Lei 9.250, de 1995) Dos dispositivos transcritos, extraemse os dois requisitos para o exercício do direito à isenção pleiteada: a) que os rendimentos sejam oriundos de aposentadoria, reforma ou pensão; b) que o contribuinte seja portador de uma das doenças enumeradas no inciso XIV, do art. 6o, da Lei no 7.713/1988. Conforme se depreende da decisão recorrida, a questão se torna incontroversa no que tange ao fato de o Recorrente ser portador de moléstia grave. Vejamos extrato da decisão recorrida que comprova tal conclusão (fl. 37): A fim de comprovar a existência da moléstia grave, o contribuinte juntou o laudo de fls. 09/10 emitido por serviço médico oficial do Município de Iguaba Grande, que testa que este é portador de cardiopatia grave desde 2003. (...) Fl. 80DF CARF MF 6 Notese que apesar de restar comprovado que o contribuinte aposentouse em 1995 (fls. 12/14), os dois contracheques juntados na fl. 15, relativos ao ano de 2009,demonstram, a título exemplificativo, que além dos proventos de aposentadoria o contribuinte recebia rendimentos de outra natureza, tais como diversas modalidades de gratificações, “sessão extraordinária”, entre outros. Desta forma, permaneceu pendente a comprovação de que os rendimentos do Recorrente são provenientes de aposentadoria. Tendo em vista que foi juntado aos autos, após procedimento de diligencia, informe do Departamento de Preparo de Pagamento da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (fl. 90), emitido em 21/05/2015, registrando que "os rendimentos brutos do funcionário inativo SINESIO ANTONIO DA SILVA, nos anos de 2007 a 2008, consta em nosso cadastro de pagamento como proventos de aposentadoria". Neste sentido, entendo que foram cumpridos os requisitos estabelecidos na legislação tributária para fins do gozo da isenção de imposto de renda dos proventos ora debatidos. Diante do exposto, voto por CONHECER do recurso e, no mérito, DAR LHE PROVIMENTO para reconhecer o direito à isenção do imposto de renda incidente sobre os rendimentos de aposentadoria no anocalendário 2007. (assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild. Fl. 81DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 19515.003098/2004-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 08 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Mar 03 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 1999, 2000
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM DOS RECURSOS. NÃO COMPROVAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA.
Caracterizam omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRANSFERÊNCIAS DE OUTRAS CONTAS. COMPROVAÇÃO.
Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, devendo ser excluídos aqueles comprovadamente decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica.
MULTA. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL.
A multa e os juros de mora estão previstos expressamente em dispositivos de Lei vigentes, cabendo à autoridade administrativa a sua aplicação, sob pena de responsabilidade. É vedado ao julgador administrativo afastar a aplicação da lei por suposta inconstitucionalidade.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-005.657
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso para dar-lhe provimento parcial no sentido excluir da base de cálculo do imposto de renda os depósitos indicados na tabela 1 do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Kleber Ferreira de Araújo Presidente
(assinado digitalmente)
Túlio Teotônio de Melo Pereira - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Mario Pereira de Pinho Filho, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Jamed Abdul Nasser Feitoza, João Victor Ribeiro Aldinucci, Bianca Felicia Rothschild e Theodoro Vicente Agostinho.
Nome do relator: TULIO TEOTONIO DE MELO PEREIRA
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DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Recorrente JOSÉ D´ÂNGELO COSTA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 1999, 2000 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM DOS RECURSOS. NÃO COMPROVAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. Caracterizam omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRANSFERÊNCIAS DE OUTRAS CONTAS. COMPROVAÇÃO. Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, devendo ser excluídos aqueles comprovadamente decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica. MULTA. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. A multa e os juros de mora estão previstos expressamente em dispositivos de Lei vigentes, cabendo à autoridade administrativa a sua aplicação, sob pena de responsabilidade. É vedado ao julgador administrativo afastar a aplicação da lei por suposta inconstitucionalidade. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 30 98 /2 00 4- 17 Fl. 449DF CARF MF 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso para darlhe provimento parcial no sentido excluir da base de cálculo do imposto de renda os depósitos indicados na tabela 1 do voto do Relator. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo – Presidente (assinado digitalmente) Túlio Teotônio de Melo Pereira Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Mario Pereira de Pinho Filho, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Jamed Abdul Nasser Feitoza, João Victor Ribeiro Aldinucci, Bianca Felicia Rothschild e Theodoro Vicente Agostinho. Fl. 450DF CARF MF Processo nº 19515.003098/200417 Acórdão n.º 2402005.657 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Temse em pauta recurso voluntário do sujeito passivo contra o acórdão no 14.009, de 15/12/2005, da Delegacia de Julgamento São Paulo (fls. 152/168), que assim relatava o feito até aquele momento: Em ação fiscal efetuada no contribuinte acima qualificado, foi apurado crédito tributário no montante de R$ 1.882.108,80 ( um milhão, oitocentos e oitenta e dois mil, cento e oito reais e oitenta centavos), relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, nos anoscalendários 1999 e 2000, sendo R$ 757.242,92 referentes ao imposto, R$ 567.932,18 referentes à multa proporcional e R$ 556.933,70 referentes aos juros (calculados até 30/11/2004), consubstanciado no Auto de infração às fls. 93/98. A autuação foi fundamentada na seguinte legislação : art. 42 da Lei n° 9.430/96, art. 4o da Lei n° 9.481/97, art. 21 da Lei n° 9.532/97, art. Io da Lei n° 9.887/99, art. 849 do RIR/99. 2. O procedimento fiscal, que culminou na constituição do crédito tributário acima referido, encontrase relatado no Termo de Verificação Fiscal (fls. 88 a 92), o qual nos dá conta dos seguintes pontos principais: 2.1 Em 23/09/2004, o contribuinte foi intimado a: a) apresentar os extratos bancários relativos à contas bancárias que deram origem à sua movimentação financeirobancária nos anos calendários 1999 e 2000; b) comprovar, mediante documentação hábil, a origem dos recursos creditados nas contas bancárias e demonstrar a correta tributação dos valores citados; 2.2 Em 18/10/2004, a Repartição Fiscal recepcionou documento com arrazoado do fiscalizado, cópias de extratos bancários e Procuração em nome de João José Cardoso (fls. 13 a 71); 2.3 Em seu arrazoado, o contribuinte solicita o cancelamento da fiscalização em curso pelos seguintes motivos: 1) tratandose de microempresário dinâmico, trabalhador, honesto, cumpridor de suas obrigações, deixou de cumprir, no período de 1999 a 2000, por ser leigo no assunto, o que era determinado pelas leis tributárias; 2) todas as antecipações de clientes, provenientes de vendas, eram depositadas nas contas correntes remuneradas da empresa Coinvalores Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda.; 3) para efetuar pagamentos, fazia transferências das contas mencionadas para o Banco Itaú S/A e emitia cheques para liquidação de compromissos; 4) ocorreu distribuição de lucros no importe de R$ 105.915,00 no ano calendário 1999; 5) não aumentou o seu patrimônio, o que caracterizaria enriquecimento ilícito; 2.4 Em 29/10/2004, o Auditor Fiscal Autuante lavrou o Termo de Intimação N° 01/2004, às fls. 76 a 80, intimando o fiscalizado a Fl. 451DF CARF MF 4 comprovar, por meio de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas bancárias, em consonância com o Demonstrativo de Apuração dos Depósitos, em anexo, e, também, a demonstrar o exato oferecimento à tributação dos valores apurados; 2.5 Em 19/11/2004, a Fiscalização recepcionou petição solicitando prorrogação de prazo por trinta dias; 2.6 O Auditor Fiscal Autuante registra que a falta de demonstração da origem dos recursos creditados, em 1999 e 2000, em contas de depósito que o fiscalizado manteve junto às instituições financeiras discriminadas no citado Demonstrativo de Apuração de Depósitos (fls. 77 a 80; efl. 80/83), configura a hipótese prevista no caput do art. 42 da Lei n° 9.430/96, a saber, caracterizam a omissão de rendimentos os valores creditados em contas bancárias cujo titular, intimado, não comprove a origem. 2.7 O Auditor Fiscal consolidou, então, os valores de origem nãocomprovada na tabela à fl. 91 (efl. 95), e lavrou o Auto de Infração a eles correspondente, para constituição e exigência do crédito tributário devido à Fazenda Nacional. 3. O Auto de Infração foi lavrado em 08/12/2004, vindo o contribuinte dele tomar ciência por via postal em 20/12/2004, conforme faz prova o Aviso de Recebimento anexado à fl. 100. Irresignado, o contribuinte ingressou com a impugnação (fls. 102 a 136) em 06/01/2005, na qual procura demonstrar a improcedência da autuação. Por unanimidade de votos, o acórdão no 14.009, de 15/12/2005, da Delegacia de Julgamento São Paulo (fls. 152/168), rejeitou os argumentos de defesa e julgou o lançamento integralmente procedente. A ementa da decisão foi redigida nos seguintes termos: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Anocalendário: 1999, 2000 Ementa: PRELIMINAR. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas (Art.144, §1o, do CTN). DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A Lei n° 9.430/1.996, no seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Devidos os juros de mora calculados com base na taxa SELIC na forma da legislação vigente. Eventual inconstitucionalidade e/ou Fl. 452DF CARF MF Processo nº 19515.003098/200417 Acórdão n.º 2402005.657 S2C4T2 Fl. 4 5 ilegalidade da norma legal deve ser apreciada pelo Poder Judiciário. MULTA DE OFICIO DE 75%. PREVISÃO LEGAL. A multa de ofício é prevista em disposição legal específica e tem como suporte fático a revisão de lançamento, pela autoridade administrativa competente, que implique imposto ou diferença de imposto a pagar. Lançamento Procedente Cientificado da decisão em 15/02/2006 (fl. 172), o sujeito passivo apresentou recurso voluntário (fls. 174/188), em 13/03/2006 (fl. 173), aduzindo, em síntese, as seguintes teses de defesa: 1. duplicidade dos lançamentos e comprovação da origem: 1.1. laborou em erro a Delegacia de Julgamento ao não excluir do lançamento as transferências, resgates de aplicações, cujos valores foram reaplicados no mesmo dia, provocando tributação em duplicidade; 1.2. grande parte dos valores omitidos indicados pela fiscalização referese a distribuição antecipada de lucros da empresa Affair telecomunicações ltda, da qual o recorrente é sócio com mais de 95% das contas (doc. 7/57); 2. das modificações ocorridas na legislação: 2.1. a Lei no 10.174/2001 somente pode gerar efeitos a partir da publicação, nunca para períodos anteriores; 2.2. demonstrada a nulidade do procedimento porque surgindo do indevido cruzamento de informações de cobrança da CPMF; 3. Da impossibilidade de presunção de omissão de receita : 3.1. o rendimento tributável do contribuinte não pode ser vislumbrado através de mera análise da conta bancária; 3.2. os depósitos bancários em si não representam individualmente matéria tributável, enquanto não provada pelo Fisco a existência ou ocorrência de disponibilidade econômica; 4. do excesso de juros e multa: os valores apontados de juros e multa extrapolam em muito os preceitos dispostos no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, caracterizando o confisco. Ao final, requer que seja declarada a nulidade do lançamento. Juntou documentos (fls. 189/319). O julgamento foi convertido em diligência, consoante resolução (fls. 328/333) para que a unidade de origem: (i) obtenha cópia dos livros Diário da empresa Affair Fl. 453DF CARF MF 6 telecomunicações ltda; (ii) diligencie junto à empresa Coin valores CCVM ltda, instruindo o processo com informação de todas as aplicações financeiras do contribuinte. A auditoria intimou o contribuinte e informou (fl. 373) que o mesmo não possui os livros Diário, por terem sido descartados após o prazo de decadência. Acrescenta que o contribuinte apresentou cópias ilegíveis (fls. 239, 241 e 243) e contas de chegada (fl. 188), concluindo pela manutenção da exigência fiscal. Em 29/09/2008, o sujeito passivo apresentou manifestação (fls. 378/379) acerca da diligência fiscal, informando que os documentos remontam aos anos de 1999 e 2000, por isso podem estar ilegíveis. Junta novas cópias "que podem estar mais legíveis" (fls. 380/391). Que quanto à afirmação fiscal de que teria apresentado "contas de chegada", não merece acolhida pois os documentos foram considerados isoladamente e fora do contexto. Não tendo sido atendida a diligência a contento, o feito retornou à origem, nos termos da resolução de fls. 393/397, para responder aos questionamentos faltantes. Em resposta (fls. 426/428) à requisição de diligência, a auditoria registrou que: I. a empresa Affair telecomunicações ltda informa que, no anocalendário 1999, era tributada pelo lucro presumido, e não possui livros Diário, por estar dispensada de sua escrituração. Diz ainda que o Livro Caixa foi arquivado pelo prazo previsto no art. 173 e parágrafo único do art. 195 do CTN, tendo sido descartado. Esclarece que, nos anos de 1999 e 2000, foram repassados ao sócio José D´Ângelo Costa , os montantes de R$ 773.238,40 e R$ 158.002,00, respectivamente, a título de dividendos (distribuição de lucros); II. A empresa Coin Valores CCVM apresentou a documentação que encontrou: ficha cadastral do cliente (fls. 411/412), extrato de conta corrente (fl. 413) e extrato de aplicação financeira (fls. 414/416). Acrescentou que não possui outros documentos, em razão de ter sido ultrapassado o prazo legal para sua guarda; III. a auditoria informa que, conforme extrato apresentado, os valores a título de CPMF para o contribuinte, nos período de janeiro de 1999 a novembro de 2000, foi de R$ 300,00. Não há indicação de valores recolhidos a título de CPMF para este contribuinte pela dita empresa financeira (fl. 9); IV. a auditoria conclui que os elementos trazidos com a diligência não alteraram a base presuntiva, tendo em vista não haver novos dados. Foi tentada a ciência postal da diligência ao sujeito passivo. No entanto, a tentativa foi frustrada, tendo o aviso de recebimento retornado com a informação "mudouse" (fls. 431/433). A seguir, procedeuse à ciência via edital (fls. 435/437), afixado em 06/02/2014. Em 09/04/2014, o sujeito passivo atravessou petição (fls. 443/446) afirmando que recebeu em dezembro o termo de encerramento de diligência e, ao dirigirse à repartição fiscal solicitando vista do processo, foi informado de que não haveria vista ou direito de defesa. Acusa violação ao direito de defesa e requer que seja dada oportunidade ao contribuinte de acesso ao que obtido pelo Fisco para posterior manifestação, obedecendo o contraditório. É o relatório. Fl. 454DF CARF MF Processo nº 19515.003098/200417 Acórdão n.º 2402005.657 S2C4T2 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Túlio Teotônio de Melo Pereira Relator O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, pelo que deve ser conhecido. Do direito à defesa e ao contraditório Foi tentada a ciência postal da diligência ao sujeito passivo. No entanto, a tentativa foi frustrada, tendo o aviso de recebimento retornado com a informação "mudouse" (fls. 431/433). A seguir, procedeuse à ciência via edital (fls. 435/437), afixado em 06/02/2014. Em sua última manifestação (fls. 443/446), recebida em 09/04/2014, o sujeito passivo aponta cerceamento do seu direito de defesa, por supostamente não terlhe sido franqueado acesso aos autos do processo. A argumentação, no entanto, não merece prosperar. O acesso do sujeito passivo aos autos de processos administrativos fiscais à época dos fatos era regulamentado pelo Decreto no 7.574/2011 que assim dispõe: Art. 146. Os processos administrativos fiscais relativos a tributos e a penalidades isoladas e as declarações não poderão sair das unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil, salvo quando se tratar de (Lei no 9.250, de 1995, art. 38): I encaminhamento de recursos à instância superior; II restituições de autos aos órgãos de origem; ou III encaminhamento de documentos para fins de processamento de dados. § 1o Nos casos a que se referem os incisos I e II do caput, deverá ficar cópia autenticada dos documentos essenciais na respectiva unidade (Lei no 9.250, de 1995, art. 38, § 1o). § 2o É facultado o fornecimento de cópia do processo ao sujeito passivo ou a seu mandatário (Lei no 9.250, de 1995, art. 38, § 2o). § 3o É facultada vista do processo ao sujeito passivo ou a seu mandatário. (grifouse) Vêse, portanto, que é facultado ao sujeito passivo, a qualquer tempo, tanto o fornecimento de cópia do processo, quanto a vista dos autos. Fl. 455DF CARF MF 8 O recorrente, embora alegue terlhe sido negado o acesso aos autos, não trouxe qualquer elemento de prova das suas alegações, pelo que a argüição há que ser rejeitada. Uma vez que a intimação se deu em obediência ao art. 23 do Decreto no 70.235/1972, tendo sido aberto prazo para alegações do sujeito passivo, foi respeitado o devido processo legal, pelo que não se constata qualquer mácula ao seu direito de defesa e contraditório. Recurso rejeitado na matéria. Das modificações na legislação e irretroatividade da lei O sujeito passivo aduz que o lançamento não deve prosperar por decorrer dos dados obtidos a partir das informações sobre a contribuição provisória sobre movimentação ou Transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira (CPMF), recolhida sobre sua movimentação financeira, nos anoscalendário de 1999 e 2000, o que era vedado pelo art. 11, §3o, da Lei no 9.311/1996. De acordo com o recorrente, a modificação neste dispositivo, trazida pela Lei no 10.174/2001, somente poderia gerar efeitos a partir de 10/01/2001, data de publicação da lei. Da leitura do termo de verificação fiscal (fls. 92/96) e do auto de infração (fls. 100/102), observase lançamento relativo a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada. No entanto, os valores objeto do lançamento foram apurados nos extratos de contas de depósito e contas de investimento (fls. 22/53), fornecidos voluntariamente pelo sujeito passivo em atendimento à intimação fiscal. No enquadramento legal, constante do Termo de verificação, sequer há indicação da Lei no 9.311/1996, vejamos: Portanto, impertinente a argumentação relativa a CPMF, por representar matéria estranha ao feito, visto que não foram utilizados dados relativos a este tributo como fundamento para o lançamento. Da omissão de receita O contribuinte entende que os depósitos bancários não caracterizam omissão de receitas já que, em si, não representam individualmente matéria tributável, enquanto não provada pelo Fisco a existência ou ocorrência de disponibilidade econômica. A argumentação, no entanto, não merece prosperar, por existir norma legal em sentido contrário. Vejamos a dicção do art. 42 da Lei no 9.430/1996: Fl. 456DF CARF MF Processo nº 19515.003098/200417 Acórdão n.º 2402005.657 S2C4T2 Fl. 6 9 Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4º Tratandose de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. Da interpretação das normas transcritas, observase que foi estabelecida presunção legal de omissão de receitas toda vez que o contribuinte, devidamente intimado, não comprovar a origem dos depósitos. De logo, necessário esclarecer que a origem quer significar a que título foi feito o depósito, ou seja, a natureza jurídica da operação que deu origem ao depósito. Nesse sentido, não basta o sujeito passivo indicar que o valor corresponde a um depósito feito em seu nome por tal pessoa. Mister comprovar a operação que deu origem ao recurso, para que o Fisco possa verificar se o valor já foi tributado anteriormente (pagamento por prestação de serviços, p. ex.), se não é tributada (p. ex. empréstimo). Não comprovada a origem do depósito, o valor será objeto de lançamento de ofício. Logo, ao contrário do que pretende o contribuinte, os depósitos bancários de origem não comprovada, como é o caso do presente lançamento, caracterizam omissão de receitas por expressa presunção legal. Representam, portanto, matéria tributável, pelo que resulta improcedente o recurso na matéria. Fl. 457DF CARF MF 10 Dos depósitos bancários de origem não comprovada O sujeito passivo foi intimado (fl. 79) para comprovar a origem dos recursos depositados nas contas bancárias de sua titularidade, conforme demonstrativo de apuração de depósitos (fls. 80/83), bem como demonstrar o exato oferecimento à tributação dos valores ali apurados. Não havendo atendido à intimação fiscal, nem demonstrado a origem dos recursos, foi lavrado o presente auto de infração para exigência do imposto de renda pessoa física devido sobre os referidos depósitos bancários, com fundamento no art. 42 da Lei no 9.430/96. De notarse que, já no termo de verificação fiscal (fls. 92/96), a auditoria registrou que, no levantamento dos depósitos, já expurgara os decorrentes de cheques depositados e devolvidos, de estornos de lançamentos, de transferências entre contas do próprio fiscalizado, de resgates de aplicação financeira, de empréstimos bancários. Vejamos: Com a impugnação, o contribuinte também não trouxe qualquer documento para comprovar a origem dos depósitos. Entretanto, fez juntar ao recurso voluntário diversos documentos em busca de comprovar a origem dos depósitos (fls. 189/319). Além disso, após a diligência fiscal, apresentou mais documentos (fls. 380/391) com a mesma finalidade. Embora não tenha demonstrado a ocorrência de qualquer condição prevista no §.4o do art. 16, do Decreto no 70.235/1972, que pudesse autorizar a apresentação de prova documental após a impugnação, em homenagem ao princípio da verdade material, entendemos que os documentos devem ser examinados. Para comprovar a origem, o sujeito passivo adotou, para cada depósito, uma de duas explicações: (a) que teria origem em transferência de outra conta/resgate de aplicação em seu próprio nome ou (b) que corresponderia a distribuição/antecipação de lucros pela empresa Affair telecomunicações ltda. Do exame da documentação trazida com o recurso voluntário (fls. 189/319) e após a realização de diligência (fls 380/391), entendemos que o contribuinte logrou êxito em comprovar que os depósitos tiveram origem numa transferência de outra aplicação em seu nome, ou seja, caracteriza uma mera movimentação entre fundos de aplicação: Tabela 1 Depósitos com origem comprovada Data Valor Banco Justificativa do contribuinte documento comprobatório folha dos autos Análise e aceitação da justificativa 05/11/1999 199.242,88 Coinvalores Quitanda Resgate da CoinValores Extrato da CoinValores DTVM 385 ( fl. 195 ilegível. Cópia legível na fl. 385) Resgate de aplicação do mesmo contribuinte, no valor de R$ 555.773,22, referente às aplicações de R$ (199.242,88 + 155.183,52 + 99.621,44 + 99.621,44) somado às CPMF (589,70 + 378,56 + 378,56 + 757,12). Caracteriza uma transferências entre fundos Fl. 458DF CARF MF Processo nº 19515.003098/200417 Acórdão n.º 2402005.657 S2C4T2 Fl. 7 11 Tabela 1 Depósitos com origem comprovada Data Valor Banco Justificativa do contribuinte documento comprobatório folha dos autos Análise e aceitação da justificativa 05/11/1999 155.183,52 Coinvalores Quitanda 08/11/1999 99.621,44 Coinvalores Quitanda 08/11/1999 99.621,44 Coinvalores Quitanda de aplicação do mesmo contribuinte. 02/12/1999 69.301,87 Coinvalores Quitanda Resgate da CoinValores Extrato da CoinValores DTVM 386 (fl.198 ilegível. Cópia legível na fl. 386) Resgate de aplicação do mesmo contribuinte, no valor de R$ 69.565,22, referente às aplicações de R$ 69.301,87 mais a CPMF R$ 263,35. Caracteriza mera transferências entre fundos de aplicação. 03/01/2000 201.625,96 Coinvalores Quitanda Resgate da CoinValores Extrato da CoinValores DTVM 387 ( fl. 201 ilegível. Cópia legível na fl. 387) Resgate de aplicação do mesmo contribuinte, no valor de R$ 202.392,14, referente à aplicação de R$ 201.625,96 mais a CPMF R$ 766,18, na mesma data, conforme extrato. Caracteriza mera transferências entre fundos de aplicação. 05/09/2000 26.352,00 Coinvalores Quitanda Resgate da CoinValores Extrato da CoinValores DTVM 210 391 Resgate de aplicação do mesmo contribuinte em 04/09/2000, conforme extrato. Caracteriza mera transferências entre fundos de aplicação. Por outro lado, os documentos abaixo relacionados foram insuficientes para comprovar a origem dos depósitos/aplicações, conforme coluna "análise e motivo da recusa": Tabela 2 Depósitos sem origem comprovada Data Valor Banco Justificativa do contribuinte documento comprobatório folha dos autos Análise e motivo da recusa 13/07/1999 20.000,00 Itau 0037 c 57075 Resgate CoinValores Extrato da CoinValores DTVM 383( fl. 192 rasurada e ilegível. Cópia legível na fl. 383) O extrato apresenta um débito e um crédito no valor de R$ 20.000,00, com saldo R$ 0,00 ao final do dia, não representando uma origem de recursos. 30/03/2000 20.000,00 Itau 0037 c 57075 Resgate da CoinValores Extrato do Itau 204 Crédito por DOC, proveniente da CoinValores, mas não há comprovação de que foi proveniente de conta do mesmo contribuinte . 29/01/1999 120.000,00 Coinvalores Quitanda Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda suposto extrato. Cópia de cheque extrato convalores 213 214 380 Extrato e cheque não comprovam que os valores são provenientes de distribuição de lucros. Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 03/03/1999 500.000,00 Coinvalores Quitanda Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda suposto extrato. Cópia de cheque controle cheque extrato BB Affair extrato coinvalores 218 219 220 221 381 Extrato e cheque não comprovam que os valores são provenientes de distribuição de lucros. Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 13/05/1999 10.000,00 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda Cópia de cheque controle cheque comprovante Depósito 224 225 226 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 08/09/1999 139.468,00 Coinvalores Quitanda Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda suposto extrato. Cópia de cheque controle cheque Extrato coinvalores 229 230 231 384 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 13/10/1999 1.660,23 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda Cópia de cheque controle cheque 234 235 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. Fl. 459DF CARF MF 12 Tabela 2 Depósitos sem origem comprovada Data Valor Banco Justificativa do contribuinte documento comprobatório folha dos autos Análise e motivo da recusa 28/12/1999 24.000,00 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda Cópia de cheque controle cheque 239 240 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 15/02/2000 3.000,00 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda comprovante de depósito 242 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 21/02/2000 40.000,00 Coinvalores Quitanda Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda controle cheque Aviso de lançamento (aplicação) documento ilegível 245 246 247 388 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 22/02/2000 40.000,00 Coinvalores Quitanda Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda controle cheque Aviso de lançamento (aplicação) documento ilegível 245 246 247 388 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 29/02/2000 200.000,00 Coinvalores Quitanda Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda cópia cheque controle cheque Aviso de lançamento (aplicação) documento ilegível 248 249 250 251 388 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 02/03/2000 3.000,00 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda extrato c/c Affair 254 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 20/04/2000 1.250,00 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda cópia cheque controle cheque 257 258 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 23/05/2000 2.000,00 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda controle cheque 261 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 31/05/2000 31/05/2000 31/05/2000 72.147,51 72.147,50 72.147,51 Coinvalores Quitanda Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda cópia cheque controle cheque cópia cheque controle cheque aviso lançamento (aplicação) aviso lançamento (aplicação) documento ilegível extrato coinvalores extrato coinvalores 264 265 266 267 268 269 270 271 272 389 390 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 08/08/2000 13.000,00 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda cópia cheque controle cheque 275 276 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 24/08/2000 27.417,00 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda controle cheque controle cheque 279 280 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 25/08/2000 2.000,00 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda cópia cheque controle cheque 283 284 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 22/09/2000 2.000,00 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda controle cheque 287 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 02/10/2000 7.000,00 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda extrato c/c Affair 290 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. 11/12/2000 30.000,00 Itau 0037 c 57075 Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda controle cheque comprovante de depósito 293 294 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. Distribuição de lucros da empresa Affair System Telecomunicações ltda Balanço patrimonial Affair 1998 Balanço patrimonial Affair 1999 Balanço patrimonial Affair 2000 295/297 298/306 307/315 Não há qualquer documento comprovando a distribuição de lucros pela empresa Affair. Nas demonstrações de resultado do exercício não há registro de distribuição de lucros. Devese ressaltar que o sujeito passivo não apresentou qualquer documento que comprovasse a distribuição ou antecipação de lucros da empresa Affair Telecomunicações ltda. A existência de lucro no balanço patrimonial da empresa (fls. 295/315) não faz prova da sua distribuição, muito menos do efetivo pagamento ao contribuinte. Além disso, nas demonstrações de resultado de exercício da empresa Affair não consta qualquer registro de distribuição de lucros, fazendo prova contra o contribuinte. Temse, portanto, que o sujeito passivo não logrou êxito ao tentar comprovar a origem dos depósitos/aplicações em suas contas bancárias, exceto para aqueles depósitos Fl. 460DF CARF MF Processo nº 19515.003098/200417 Acórdão n.º 2402005.657 S2C4T2 Fl. 8 13 indicados na Tabela 1, que devem ser excluídos do lançamento. Recurso parcialmente provido nessa matéria. Dos acréscimos legais Com relação à multa de ofício aplicada, o percentual é exatamente aquele previsto para a espécie no art. 44, inciso I, da Lei no 9.430/1996, na redação vigente na época dos fatos geradores. No tocante aos juros de mora, também foram aplicados nos estritos termos legais, conforme prescreve o art. 61, §3o, da Lei no 9.430/1996. Os valores dos acréscimos legais aplicados constam do demonstrativo de multa e dos juros de mora (fl. 99), bem como o enquadramento legal. Cabe à autoridade administrativa cumprir as determinações legais, aplicando o ordenamento vigente às infrações concretamente constatadas, não sendo sua competência discutir a ocorrência de tributo com efeito de confisco. Além disso, no âmbito do processo administrativo fiscal, é defeso ao julgador afastar a aplicação de lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, por força da vedação do art. 26A do Decreto no. 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal no âmbito federal. Rejeitado o recurso na matéria. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer do recurso para, no mérito, darlhe provimento parcial para excluir da base de cálculo do imposto de renda os depósitos indicados na tabela 1 do voto. assinado digitalmente) Túlio Teotônio de Melo Pereira. Fl. 461DF CARF MF
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