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Numero do processo: 11020.003567/2005-39
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Sep 26 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2000
DECADÊNCIA. JUROS. MULTA. MORA.
O prazo decadencial para lançamento da multa e dos juros de mora é regido pela legislação que o determina para o tributo, dada a natureza jurídica de consectários de um valor principal de tais acréscimos moratórios.
Numero da decisão: 1003-000.191
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva Presidente
(assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Bárbara Santos Guedes e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: SERGIO ABELSON
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 DECADÊNCIA. JUROS. MULTA. MORA. O prazo decadencial para lançamento da multa e dos juros de mora é regido pela legislação que o determina para o tributo, dada a natureza jurídica de consectários de um valor principal de tais acréscimos moratórios.
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JUROS. MULTA. MORA. O prazo decadencial para lançamento da multa e dos juros de mora é regido pela legislação que o determina para o tributo, dada a natureza jurídica de consectários de um valor principal de tais acréscimos moratórios. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Presidente (assinado digitalmente) Sérgio Abelson Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Bárbara Santos Guedes e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 00 35 67 /2 00 5- 39 Fl. 84DF CARF MF Processo nº 11020.003567/200539 Acórdão n.º 1003000.191 S1C0T3 Fl. 85 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra o acórdão de primeira instância (folhas 39/44) que julgou improcedente a impugnação contra o lançamento efetuado mediante o Auto de Infração às folhas 29/30, com anexos às folhas 31/34, relativo a diferença de multa de mora, no valor de R$689,17, e diferença de juros, no valor de R$ 209,52, decorrentes do recolhimento em atraso da primeira e da segunda cotas do IRPJ do primeiro trimestre e da primeira e da segunda cotas do terceiro trimestre do anocalendário de 2.000 sem o acréscimo da multa e dos juros de mora correspondentes., no valor total de R$ 898,69. A recorrente alega, em síntese, que à data da ciência do auto de infração (11/10/2005, folha 36) encontravase extinto o direito da Fazenda de lançar de ofício o crédito tributário relativo a multa de mora e juros de mora relativos a imposto já pago do primeiro e terceiro trimestres de 2000, bem como, subsidiariamente, alega ser ilegal a cobrança da multa de mora quando do pagamento em atraso, mas espontâneo, em face ao disposto no art. 138 do Código Tributário Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Sérgio Abelson, Relator O Recurso voluntário é tempestivo, portanto dele conheço. Tendo ocorrido o pagamento em atraso do IRPJ Lucro Presumido (código de receita 2089) do qual os referidos acréscimos moratórios são consectários, e sendo o prazo decadencial para o lançamento de ofício de tal imposto regido pelo art. 150, §4º, do CTN, por apresentar natureza de tributo lançado por homologação, o prazo decadencial para o lançamento de ofício do referido imposto é de cinco anos contados da data do fato gerador, conforme abaixo transcrito: Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. [...] § 4° Se a lei não fixar o prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, Fl. 85DF CARF MF Processo nº 11020.003567/200539 Acórdão n.º 1003000.191 S1C0T3 Fl. 86 3 considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. No presente caso, embora realizados com atraso em relação aos respectivos vencimentos, os pagamentos foram antecipados em relação ao exame da autoridade administrativa. Os prazos decadenciais, portanto, iniciam sua contagem nas datas dos respectivos fatos geradores, 30/04/2000 e 30/09/2000. Desta forma, à data da ciência pela contribuinte do auto de infração, estava extinto o direito da Fazenda de lançar de ofício o referido imposto. A decadência dos acréscimos moratórios em questão deve acompanhar a do tributo principal, visto que tais acréscimos apresentam natureza jurídica inafastável de consectários dos referidos tributos, ainda que estejam sendo exigidos de forma isolada. À data da ciência pela contribuinte do auto de infração, portanto, estava extinto o direito da Fazenda de lançar de ofício a multa de mora e os juros de mora em questão. Pelo exposto, voto no sentido de acatar a preliminar de decadência suscitada e, no mérito, por consequência, dar provimento ao recurso. É como voto. (assinado digitalmente) Sérgio Abelson Fl. 86DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10715.004022/2010-26
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 27 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Oct 30 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/06/2007 a 28/06/2007
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. ACOLHIMENTO
Existindo obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado, impõe-se seu acolhimento para sanar o vício contido na decisão.
Numero da decisão: 3302-006.022
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração e atribuir-lhes efeitos infringentes, para dar provimento parcial ao recurso voluntário para sanar erro material na decisão de primeira instância, reduzindo a multa regulamentar de R$30.000,00 para R$20.000,00
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente.
(assinado digitalmente)
Walker Araujo - Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (presidente da turma), Orlando Rutigliani Berri (suplente convocado), Vinícius Guimarães (suplente convocado), Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Diego Weis Júnior.
Nome do relator: WALKER ARAUJO
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/06/2007 a 28/06/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. ACOLHIMENTO Existindo obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado, impõe-se seu acolhimento para sanar o vício contido na decisão.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração e atribuir-lhes efeitos infringentes, para dar provimento parcial ao recurso voluntário para sanar erro material na decisão de primeira instância, reduzindo a multa regulamentar de R$30.000,00 para R$20.000,00 (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède - Presidente. (assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (presidente da turma), Orlando Rutigliani Berri (suplente convocado), Vinícius Guimarães (suplente convocado), Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Diego Weis Júnior.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1499; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C3T2 Fl. 339 1 338 S3C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10715.004022/201026 Recurso nº Embargos Acórdão nº 3302006.022 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 27 de setembro de 2018 Matéria ADUANEIRO PENALIDADES Embargante FAZENDA NACIONAL Interessado AMERICA AIRLINES INC. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2007 a 28/06/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. ACOLHIMENTO Existindo obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado, impõese seu acolhimento para sanar o vício contido na decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração e atribuirlhes efeitos infringentes, para dar provimento parcial ao recurso voluntário para sanar erro material na decisão de primeira instância, reduzindo a multa regulamentar de R$30.000,00 para R$20.000,00 (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente. (assinado digitalmente) Walker Araujo Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (presidente da turma), Orlando Rutigliani Berri (suplente convocado), Vinícius Guimarães (suplente convocado), Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Diego Weis Júnior. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 00 40 22 /2 01 0- 26 Fl. 339DF CARF MF Processo nº 10715.004022/201026 Acórdão n.º 3302006.022 S3C3T2 Fl. 340 2 Relatório Tratase de Embargos de Declaração opostos contra o v. acórdão nº 3302 004.714 que deu provimento ao recurso voluntário para excluir da cobrança as multas impostas em decorrência das informações prestadas dentro do prazo de 7 dias (IN SRF n.1.096/2010), nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 03/04/2007 A 29/04/2007 REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DE EMBARQUE NA EXPORTAÇÃO. MULTA DO ART. 107, IV, E, DO DECRETOLEI 37/1966 (IN SRF 28/1994, 510/2005 E 1.096/2010). VIGÊNCIA E APLICABILIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Em se tratando de descumprimento do prazo de registro dos dados de embarque na exportação estabelecido pelo art. 37 da IN SRF 28/1994, a multa instituída pelo artigo 107, IV, e do DL 37/1966, deve ser mitigada diante do novo prazo imposto pela IN SRF 1.096/2010, em decorrência da retroatividade benigna. Segundo a Embargante, o acórdão embargado é omisso/contraditório nos seguintes termos: Com a devida vênia, ao compulsar o teor do voto condutor do aresto ora embargado, notase que a ilustre relatora do julgado incorreu em omissão e contradição em seu voto, conforme se verá a seguir. Segundo consta do auto de infração (fls. 10/11), há uma tabela na qual informa precisamente as datas nas quais foram promovidos os Registros de Embarque, bem como as datas nas quais foram prestadas as Informações. Tal circunstância não passou despercebida pela DRJ, ao apreciar a Impugnação. Verificase, da leitura do acórdão de piso, que aqueles registros protocolizados em prazo inferior aos 7 (sete) dias contados do efetivo embarque já haviam sido exonerados da multa, consoante se verifica da ementa do julgado e do votocondutor do acórdão a seguir transcritos, nos excertos que são relevantes para o deslinde da questão, verbis: Acórdão 0728.935 1 ª Turma da DRJ/FNS “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/06/2007 a 30/06/2007 REGISTRO NO SISCOMEX DOS DADOS DE EMBARQUE. PRAZO. O registro dos dados de embarque no Siscomex em prazo superior a 7 dias, contados da data do efetivo embarque, Fl. 340DF CARF MF Processo nº 10715.004022/201026 Acórdão n.º 3302006.022 S3C3T2 Fl. 341 3 para a via de transporte aérea, caracteriza a infração contida na alínea “e”, inciso IV, do artigo 107 do DecretoLei n° 37/66. PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA. Aplicase a lei tributária, em matéria de penalidades, a ato ou fato pretérito não definitivamente julgado quando for mais benéfica ao sujeito passivo. INFRAÇÃO CONTINUADA. EMBARQUES DIFERENTES. MERA REITERAÇÃO DA CONDUTA INFRACIONAL. É incabível falar em infração continuada quando os atos caracterizadores da infração não resultam do aproveitamento das condições objetivas que balizaram a prática das infrações anteriores. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. Tendo em vista a presunção de constitucionalidade das normas legais que foram legitimamente inseridas no ordenamento jurídico, cabe à autoridade regência e aplicar a penalidade em face da existência de expressa determinação legal, dado que o lançamento não é atividade discricionária, mas, bem ao contrário, vinculada e obrigatória. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte” Voto: “(...) Dessa forma, o art. 37 da IN SRF nº 28/94, na redação atual, por estabelecer prazo mais dilatado para o cumprimento da referida obrigação que o anteriormente previsto, é mais benéfico para o sujeito passivo, pelo que perfeitamente aplicável à circunstância pretérita não definitivamente julgada, com amparo na retroatividade benigna prevista nos termos da alínea “b” do inciso II do art. 106 do CTN, uma vez que, dentro do interstício de sete dias, não se pode classificalo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão. Todavia, quanto aos embarques no(s) vôo(s) AA/904, AA/2980, ocorridos em , informações foram prestadas de forma intempestiva (DDE nº 20706569121, 20706606892, 20706974646, 20707106656). Sendo assim, a multa com referência a estes vôos deve ser mantida. Desta forma, em virtude de todos os motivos apresentados e dos fatos presentes no caso concreto, voto no sentido de JULGAR PROCEDENTE EM PARTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo em PARTE o crédito tributário no valor R$30.000,00.” (g.n.) Revelase, portanto, evidente a omissão e contradição do acórdão embargado, na medida em que este deu provimento ao recurso voluntário para “que as multas impostas em decorrência das informações prestadas dentro do prazo de 7 Fl. 341DF CARF MF Processo nº 10715.004022/201026 Acórdão n.º 3302006.022 S3C3T2 Fl. 342 4 dias (IN SRF n. 1.096/2010) sejam canceladas”, todavia, o acórdão de piso já havia aplicado este mesmo entendimento. Em outras palavras, a matéria devolvida a este Colegiado, por ter sido mantida em parte a exigência fiscal, diz respeito aos Registros de Embarque (DDE nº 20706569121, 20706606892, 20706974646, 20707106656) prestados de forma intempestiva, ou seja, aqueles que foram prestados em prazo superior aos 7 (sete) dias previstos na IN SRF n. 1.096/2010. Às fls. 337338, foi proferido despacho admitindo os Embargos de Declaração para que seja sanada a omissão/contradição. É o relatório. Voto Conselheiro Walker Araujo Relator Os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, ora Embargante, teve o exame de admissibilidade processado regularmente, dele tomo conhecimento. O despacho que admitiu a omissão/contradição anteriormente citada está correto, merecendo aclaramento desta Turma. Pois bem. A Embargante tem razão quando afirma que o v. acórdão embargado não agiu de forma correta ao dar provimento ao recurso voluntário para afastar as multas impostas em decorrência das informações prestadas dentro do prazo de 7 dias (IN SRF n.1.096/2010), posto que a decisão de piso já havia aplicado este mesmo entendimento. Ou seja, não havia interesse processual, por parte do contribuinte, recorrer daquilo que a própria DRJ já o havia exonerado. Tanto não havia interesse processual que, o próprio Recorrente não trouxe em suas razões recursais tal discussão. Do que se extrai do recurso voluntário, as matérias suscitadas pela Recorrente foram as seguintes: (i) auto de infração seria nulo por não comprovar as supostas infrações; (ii) erro material na decisão de primeira instância, posto que estabeleceu multa regulamentar de R$30.000,00, ao invés de R$20.000,00 (iii) infração não é objetiva, sendo necessário perquirir se houve dolo ou dano ao Erário; (iv) do art. 654 quanto à relevação multa, tendo em vista a ausência de dolo ou dano ao Erário; e (v) manutenção da multa ofende os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Referida matérias foram alvo de julgamento através do acórdão nº 3801 004.795 que, à época, deu provimento ao recurso voluntário por entender que a situação ensejaria a aplicação da denúncia, afastando, outrossim, com exceção do erro material anteriormente citado, os demais argumentos suscitados pela Recorrente. Contra referida decisão, a Embargante interpôs Recurso Especial julgado parcialmente procedente para, afastado a denúncia espontânea, determinar que o retorno do Fl. 342DF CARF MF Processo nº 10715.004022/201026 Acórdão n.º 3302006.022 S3C3T2 Fl. 343 5 processo à instância "a quo" para apreciação as das demais questões trazidas em recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação na oportunidade de seu julgamento. Neste cenário, considerando que toda matéria arguida pelo contribuinte já foi objeto de deliberação anterior e, que não existe outra matéria à ser analisada por este Colegiado, entendo que o destino correto à ser dado ao recurso voluntário é darlhe provimento parcial para sanar erro material na decisão de primeira instância, posto que estabeleceu multa regulamentar de R$30.000,00, ao invés de R$20.000,00, pelos motivos já explicitados no acórdão 3801004.795. Diante do exposto, acolho os Embargos de Declaração para sanar os vícios suscitados, atribuindolhes efeitos infringentes, para dar provimento parcial ao recurso voluntário para sanar erro material na decisão de primeira instância, reduzindo a multa regulamentar de R$30.000,00 para R$20.000,00. É como voto (assinado digitalmente) Walker Araujo Fl. 343DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10166.727508/2011-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 11 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Oct 02 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. PRECLUSÃO.
Não cabe conhecer de argumentação não veiculada quando da impugnação, na ausência de fato impeditivo para tanto, sendo vedado à parte inovar no pedido ou na causa de pedir nesta instância recursal.
NULIDADE. LANÇAMENTO.
Estando devidamente circunstanciado no lançamento fiscal as razões de fato e de direito que o lastreiam, e não verificado cerceamento de defesa, não há motivos para decretação de sua nulidade.
Numero da decisão: 2202-004.770
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte dos recursos para, na parte conhecida, rejeitar a nulidade suscitada e negar-lhes provimento.
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Ronnie Soares Anderson, Rosy Adriane da Silva Dias, Martin da Silva Gesto, José Ricardo Moreira (suplente convocado), Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Dilson Jatahy Fonseca Neto.
Nome do relator: RONNIE SOARES ANDERSON
1.0 = *:*
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PRECLUSÃO. Não cabe conhecer de argumentação não veiculada quando da impugnação, na ausência de fato impeditivo para tanto, sendo vedado à parte inovar no pedido ou na causa de pedir nesta instância recursal. NULIDADE. LANÇAMENTO. Estando devidamente circunstanciado no lançamento fiscal as razões de fato e de direito que o lastreiam, e não verificado cerceamento de defesa, não há motivos para decretação de sua nulidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte dos recursos para, na parte conhecida, rejeitar a nulidade suscitada e negarlhes provimento. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Ronnie Soares Anderson, Rosy Adriane da Silva Dias, Martin da Silva Gesto, José Ricardo Moreira (suplente convocado), Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Dilson Jatahy Fonseca Neto. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 75 08 /2 01 1- 81 Fl. 491DF CARF MF 2 Tratase de recurso voluntário interposto contra acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília (DF) DRJ/BSB, que julgou procedente auto de infração DEBCAD nº 37.344.1738 (efls. 2/241), no qual foram lançados valores referentes à contribuição destinada à Seguridade Social, a cargo da empresa, na condição de sujeito passivo sub rogado no cumprimento das obrigações previdenciárias principais do produtor rural contribuinte, nas operações de aquisição da produção de produtores rurais pessoas físicas. Segundo relata a autoridade fiscal (efls. 11/26), a empresa deixou de arrecadar, na condição de sujeito passivo sub rogado no cumprimento das obrigações previdenciárias principais do produtor rural contribuinte, nas operações de aquisição de produtores rurais pessoas físicas. Foi realizada imputação de responsabilidade tributária, reconhecendo grupo econômico de fato em relação à recorrente com mais nove empresas, todas com o nome fantasia BIG BOX SUPERMERCADOS. A fiscalização alegou que, além do uso do mesmo nome fantasia, foi verificado que sete empresas tiveram sua natureza jurídica alterada, de sociedade empresária limitada para sociedade anônima de capital fechado, no mês de março de 2008, sendo que a participação ostensiva dos sócios Maria Habka e Jorge Helou Filho constava na estrutura de todas as sociedades listadas que continuaram na gestão dos negócios através de procuração com amplos poderes, passadas pelos administradores com poderes delegados pela Assembléia Geral Extraordinária. A ciência do autuado e dos responsáveis solidários consta às efls. 212/231. O contribuinte, em sua impugnação (efls. 244/245), apontou o que considera serem vícios formais no lançamento, e passou a discorrer sobre assuntos estranhos ao DEBCAD nº 37.344.1738, como "alimentação sem PAT", vale transporte, "FOPG, premiação, dissídio retroativo e outros adicionais de férias não declarados no GFIP", pedindo ao final "a nulidade dos autos de infração". Mantida a exigência no julgamento de primeiro grau (efls. 266/273), o contribuinte interpôs recurso voluntário repisando as razões de impugnação (efls. 277/307). E, após terem sido cientificados dessa decisão por força da Resolução nº 2403000.195 (efls. 309/312), os responsáveis solidários interpuseram seus recursos voluntários (efls. 342 e ss). Por meio do Acórdão nº 2403002.693 (efls. 364/371), em 09/09/2014 a 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF deu provimento ao recurso voluntário conforme ementa a seguir: (...) PRODUÇÃO RURAL. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. No RE 596.177, submetido ao regime do Art. 542B, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, foi julgada a inconstitucionalidade da contribuição de 2% sobre a produção rural, por ofender ao art. 150, II, da CF, em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador e por necessidade de Lei Complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. Nada obstante, o exame do recurso especial (efls. 372/379) da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) levou a prolação Fl. 492DF CARF MF Processo nº 10166.727508/201181 Acórdão n.º 2202004.770 S2C2T2 Fl. 492 3 em 13/04/2016 do Acórdão nº 9202003.928 (efls. 414/419), no qual foi revertida a decisão da Turma Ordinária, nos termos da ementa abaixo reproduzida: (...) Contribuições previdenciárias devidas pelo produtor rural pessoa física subrogação do adquirente pessoa jurídica inconstitucionadlidade da lei 10.256 ainda não reconhecida pelo STF À ocasião, além de ter sido dado provimento ao recurso voluntário para afastar a inconstitucionalidade arguída, foi determinado o retorno dos autos ao colegiado a quo, para apreciação das demais questões do recurso voluntário. Considerando a extinção da 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção, foi distribuído e sorteado o processo ao presente relator, para prosseguimento. É o relatório. Voto Conselheiro Ronnie Soares Anderson, Relator Os recursos são tempestivos, porém merecem conhecimento apenas parcial. Conforme relatado, o recorrente alude, como já o havia feito por ocasião da impugnação, a uma série de questões que pertinência nenhuma tem com a lide versada nos presentes autos, a saber as já mencionadas rubricas "alimentação sem PAT", vale transporte, "FOPG, premiação, dissídio retroativo e outros adicionais de férias não declarados no GFIP". É evidente que razões relacionadas a insurgência contra outra autuação foram transpostas para a peça em comento, motivo pelo qual deve seu exame ser prontamente rejeitado. De outra parte, verificase que os sujeitos passivos solidários não verteram inconformidade quanto à caracterização de grupo econômico em sede de primeira instância administrativa, formulando tal arguição somente em sede de recurso voluntário. Mister notar que o recorrente não pode modificar o pedido ou invocar outra causa petendi (causa de pedir) nesta fase do contencioso, sob pena de violação do princípio da congruência e ofensa aos arts. 16 e 17 do Decreto nº 70.235/72, bem como aos arts. 141, 223, 329 e 492 do Código de Processo Civil (CPC), mormente quando não há motivo para só agora aduzir os questionamentos referidos. Cumpre, destarte, não conhecer dessa arguição, por estar ela preclusa, face à expressa disposição legal. Cabe, por fim, enfrentar a alegação, veiculada pelos recorrentes, de que a fiscalização não teria descrito o fato gerador de maneira completa e adequada, "importandose apenas com o dispositivo para o enquadramento". Fl. 493DF CARF MF 4 Não procedem tais assertivas. Compulsando os autos, constatase que além das disposições legais aplicáveis à espécie, constantes à efl. 7 ("FLD Fundamentos Legais do Débito"), dentre outras, consta no Relatório Fiscal (efls. 11/26) a descrição da ação fiscal, dos motivos que ensejaram a imputação de solidariedade e caracterização de grupo econômico, e, destaquese, minuciosa caracterização do fato gerador apurado, relativo às contribuições por subrogação, por aquisição de produção rural de pessoas físicas. Anotese, aliás, que, contrariamente ao que insinua a empresa, encontramse na autuação os documentos apresentados pela empresa no curso do procedimento, vide Anexo III (efls. 62/89). Restam portanto sem suporte fático os pedidos de nulidade formulados, devendo ser reparado, por oportuno, que não se verifica no particular qualquer das hipóteses ensejadoras da decretação de nulidade do lançamento consignadas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, havendo sido todos os atos do procedimento lavrados por autoridade competente, sem qualquer prejuízo ao direito de defesa do contribuinte e dos responsáveis solidários, que recorrem de seus termos evidenciando pleno conhecimento das exigências que lhe são imputadas. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer em parte dos recursos para, na parte conhecida, rejeitar a nulidade suscitada e negarlhes provimento. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Fl. 494DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 14041.720037/2017-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 14 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Sep 17 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013, 2014
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO.
O fato de o sócio investidor ter contato com o cliente não desnatura a sociedade por conta de participação Como se observa § único do art. 993 do CC, não existe vedação à participação do sócio participante nas atividades empresariais. O que existe, é uma conseqüência jurídica à sua participação, passando a responder solidariamente pelas obrigações em que intervier.
O sócio oculto, por sua vez, também denominado de sócio investidor, é aquele ao qual é atribuído o dever de fornecer todo o investimento necessário ao sócio ostensivo para que este pratique os atos concernentes de interesse da sociedade. No presente caso o ativo fornecido pelo sócio investidor é o material e seu conhecimento, além do capital para constituição da sociedade.
Assim, em regra, o sócio oculto responde apenas perante o sócio ostensivo, salvo na hipótese daquele houver intervindo na relação do sócio ostensivo com o terceiro, cuja responsabilidade será solidária, conforme disciplina o parágrafo único do artigo 993.
O que se verifica é o inconformismo da fiscalização com o fato de a sistemática adotada pela recorrente ter permitido uma tributação menor, entretanto, o inconformismo do agente fiscal não pode fundamentar um lançamento tributário, ainda mais diante da inexistência de qualquer restrição legal.
Numero da decisão: 1401-002.823
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Cláudio de Andrade Camerano e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
(assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva - Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Livia de Carli Germano (Vice-Presidente), Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Cláudio de Andrade Camerano (Relator), Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga.
Nome do relator: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. O fato de o sócio investidor ter contato com o cliente não desnatura a sociedade por conta de participação Como se observa § único do art. 993 do CC, não existe vedação à participação do sócio participante nas atividades empresariais. O que existe, é uma conseqüência jurídica à sua participação, passando a responder solidariamente pelas obrigações em que intervier. O sócio oculto, por sua vez, também denominado de sócio investidor, é aquele ao qual é atribuído o dever de fornecer todo o investimento necessário ao sócio ostensivo para que este pratique os atos concernentes de interesse da sociedade. No presente caso o ativo fornecido pelo sócio investidor é o material e seu conhecimento, além do capital para constituição da sociedade. Assim, em regra, o sócio oculto responde apenas perante o sócio ostensivo, salvo na hipótese daquele houver intervindo na relação do sócio ostensivo com o terceiro, cuja responsabilidade será solidária, conforme disciplina o parágrafo único do artigo 993. O que se verifica é o inconformismo da fiscalização com o fato de a sistemática adotada pela recorrente ter permitido uma tributação menor, entretanto, o inconformismo do agente fiscal não pode fundamentar um lançamento tributário, ainda mais diante da inexistência de qualquer restrição legal.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2012, 2013, 2014 SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. O fato de o sócio investidor ter contato com o cliente não desnatura a sociedade por conta de participação Como se observa § único do art. 993 do CC, não existe vedação à participação do sócio participante nas atividades empresariais. O que existe, é uma conseqüência jurídica à sua participação, passando a responder solidariamente pelas obrigações em que intervier. O sócio oculto, por sua vez, também denominado de sócio investidor, é aquele ao qual é atribuído o dever de fornecer todo o investimento necessário ao sócio ostensivo para que este pratique os atos concernentes de interesse da sociedade. No presente caso o ativo fornecido pelo sócio investidor é o material e seu conhecimento, além do capital para constituição da sociedade. Assim, em regra, o sócio oculto responde apenas perante o sócio ostensivo, salvo na hipótese daquele houver intervindo na relação do sócio ostensivo com o terceiro, cuja responsabilidade será solidária, conforme disciplina o parágrafo único do artigo 993. O que se verifica é o inconformismo da fiscalização com o fato de a sistemática adotada pela recorrente ter permitido uma tributação menor, entretanto, o inconformismo do agente fiscal não pode fundamentar um lançamento tributário, ainda mais diante da inexistência de qualquer restrição legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 04 1. 72 00 37 /2 01 7- 32 Fl. 1329DF CARF MF 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Cláudio de Andrade Camerano e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Relator (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Livia de Carli Germano (VicePresidente), Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Cláudio de Andrade Camerano (Relator), Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga. Relatório Trata o presente processo de Recurso Voluntário ao Acórdão de nº 01 34.871, proferido pela Quinta Turma da DRJ/BEL em que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte, ocasião em que manteve integralmente o crédito tributário exigido. A seguir, transcrevo os termos e fundamentos da decisão recorrida: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2012, 2013, 2014 SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. A autoridade fiscal deve efetuar os lançamentos necessários quando demonstrada a existência de planejamento tributário com objetivo de reduzir ou suprimir o recolhimento de tributos. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. A aplicação da multa de ofício decorre do cumprimento da norma legal. Apurada a infração, é devido o lançamento da multa de ofício. MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA ISOLADOS. FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO. BENEFICIÁRIOS: PESSOAS FÍSICAS. Fl. 1330DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.322 3 Comprovada a falta de retenção do imposto com natureza de antecipação do devido na declaração de ajuste anual dos beneficiários, após o termo final do prazo fixado para entrega dessas declarações, é devido pela fonte pagadora dos rendimentos a multa de ofício e os juros de mora isolados. MULTA QUALIFICADA. Constatada a prática de atos tendentes a ocultar da fiscalização o conhecimento do fato gerador da obrigação tributária, justificase a aplicação da multa de ofício duplicada. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ATRIBUIÇÃO. COMPETÊNCIA. A autoridade fiscal detém competência para arrolar os responsáveis solidários no momento do lançamento. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. São responsáveis solidários os sócios que participam da concepção e manutenção do modelo tributário de fachada adotado pela sociedade. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Relatório Tratase de processo administrativo formalizado em decorrência de procedimento fiscal que deu origem aos seguintes Autos de Infração, relativos aos anoscalendário de 2012 a 2014: Auto de Infração Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (fls. 2 a 46) no valor original de R$ 2.273.653,81, acrescido de juros de mora e da multa prevista no art. 44, inc. I, e §1º, da Lei nº 9.430/96; Auto de Infração Imposto de Renda Retido na Fonte(fls. 47 a 58) referente à multa exigida isoladamente prevista no art. 9º e § único da Lei nº 10.426/02 e nos arts. 620, 628, 639, 717, 722, 725, 843, 953 e 957, inc. II do Regulamento do Imposto de Renda, no valor de R$ 6.513.089,31, acrescido de juros isolados. Do procedimento fiscal De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de fls.60 a 100, a contribuinte teria se utilizado de sociedades em conta de participação (SCPs) para realizar pagamentos a prestadores de serviço na forma de lucros distribuídos, conduta que teria como objetivo afastar o recolhimento integral do IRPJ, das contribuições previdenciárias e do IRRF. Além dos lançamentos que compõem o presente processo, foram formalizados créditos tributários referentes às contribuições Fl. 1331DF CARF MF 4 previdenciárias através do processo administrativo de nº 10166.728636/201656. A fiscalização informa que a autuada tem como objeto social a promoção de cursos preparatórios para concursos via internet e a administração, intermediação e cessão de projetos de produções editoriais e que, durante o período fiscalizado, a sociedade era constituída pelos sócios Vicente Paulo das Graças Pereira (99,5% do capital social) e José Jayme Moraes Júnior (0,5% do capital social), tendo optado pela tributação na forma de lucro presumido. Para implementar os cursos preparatórios oferecidos, “a Ponto OnLine celebra com os professores especialistas CONTRATO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (SCP), no qual a Fiscalizada atua como “sócio ostensivo” e os professores especialistas como “sócios participantes. (...) Assim, no período auditado, (...) apurouse a constituição de 3.632 Sociedades em Conta de Participação (SCP)(...)” A autoridade lançadora constatou que “o modus operandi do sujeito passivo traduz uma realidade operacional bem adversa daquela preconizada pela legislação (...)” relativa às sociedades em conta de participação e que “os professores especialistas (sócios participantes) nada mais são do que prestadores de serviços de ensino, auferindo sua remuneração não pelos frutos do capital investido nas respectivas SCP, mas sim em razão e na proporção direta dos serviços prestados ao sócio ostensivo (...)”. Diante desse cenário, tendo em vista que os rendimentos pagos aos sócios participantes não possuíam natureza jurídica de lucros distribuídos e sim de remuneração por serviços prestados, a auditoria efetuou os lançamentos supra citados, qualificando as multas aplicadas com base no §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 (sonegação, fraude e conluio) e incluindo ambos os sócios como responsáveis solidários nos termos dos arts. 124, inc. I (interesse comum) e 135, inc. III (prática de atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto) do Código Tributário Nacional (CTN). Além disso, constatadas condutas que constituem, em tese, crime contra a ordem tributária, a auditoria ensejou a formalização de representação fiscal para fins penais através do processo administrativo de nº 10166.720080/201731. Cientificados do lançamento em 10/01/2017 (Ponto On Line, fl. 774, Vicente Paulo das Graças Pereira, fl. 779 e José Jayme Moraes Júnior, fl. 784), os interessados protocolaram, em 03/02/2017, as impugnações de folhas 863 a 899, 824 a 845 e 790 a 809, respectivamente. Das impugnações Ponto On Line Cursos LTDA O sujeito passivo defende que a fiscalização não teria compreendido corretamente o modelo de negócios por ela adotado e que os Autos de Infração devem ser declarados improcedentes pelos motivos expostos a seguir: Fl. 1332DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.323 5 Baseiamse em apenas 4 depoimentos prestados por exsócios em relação aos quais a impugnante não teve acesso. Alega que, em virtude desses mesmos depoimentos terem embasado o lançamento das contribuições previdenciárias, “o Fisco sequer conseguiu obter provas adicionais que justificassem suas alegações.” Não existe “qualquer desvirtuamento do instituto da SCP” e a desconsideração dessa natureza jurídica seria indevida e ilegal; As SCP constituídas pela Ponto apresentam todos os elementos empresariais do art. 981 do Código Civil; Que o art. 129 da Lei nº 11.196/05 dispõe que “para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tãosomente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, de tal forma que a requalificação roposta pela D. Fiscalização não prospera” A totalidade dos valores distribuídos aos professores especialistas eram lucros e não remuneração pela prestação de serviços; Inexistência de qualquer ato de sonegação, fraude, conluio ou que tenha sido praticado de forma abusiva ou dolosa; Que, ao contrário do alegado pela fiscalização, a legislação civil não proíbe que os professores especialistas participem das atividades desenvolvidas pela SCP; Se a autoridade lançadora tivesse aplicado o modelo de tributação com base no lucro real teria apurado um resultado negativo, tratandose“evidentemente, de mais um excesso que deve ser prontamente corrigido por essa DRJ.” Que a multa qualificada fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e deve ser afastada tendo em vista a inexistência de qualquer das hipóteses previstas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64; Que a multa isolada não pode ser aplicada por encontrarse revogada após a conversão da MP nº 351/07 na Lei nº 11.488/07; Que os juros isolados são descabidos por serem devidos apenas sobre o crédito tributário pago após ao vencimento. Ao final, defende que a impugnação seja considerada procedente e solicita autorização de juntada posterior de documentos e provas necessários. Responsáveis solidários Vicente Paulo das Graças Pereira e José Jayme Moraes Júnior Fl. 1333DF CARF MF 6 Em relação ao mérito, ambos os responsáveis arrolados utilizamse dos mesmos argumentos apresentados pelo sujeito passivo e, complementarmente, defendem que a responsabilidade solidária a eles atribuída deve ser afastada com base nas seguintes afirmações: Incompetência da fiscalização para atribuição de responsabilidade solidária por se tratar de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Nacional; Inexistência de sujeição passiva com base tanto no art. 124, inc I do CTN como no art. 135, inc. III da mesma norma; Que, ao utilizar um email enviado por um dos sócios da Ponto OnLine a um professor especialista desligado do quadro de profissionais como evidência de prática de atos de gestão, a autoridade lançadora estaria confundindo trato social com administração ou gerência; Que o depoimento de Jean de Figueiredo Cronemberger não possui validade pois durante o período fiscalizado o depoente já não pertencia ao quadro societário da autuada, além de ter deixado a sociedade em decorrência de grave desavença com o impugnante Vicente Paulo das Graças Pereira; Que os sócios, por serem auditores fiscais, têm conhecimento da legislação e da limitação contida no art. 117, inc. X, da Lei nº 8.112/90; Que o mero inadimplemento de obrigação fiscal não constitui infração legal para os fins de responsabilização pessoal dos administradores; Ao final, solicitam o acolhimento integral das impugnações no sentido de afastar a responsabilidade solidária e, subsidiariamente, no caso de entendimento contrário, que todos os argumentos trazidos na impugnação apresentada pela Ponto sejam considerados, cancelandose os créditos tributários em litígio. Voto As impugnações apresentadas são tempestivas e atendem aos demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, norma que disciplina o processo administrativo fiscal. Do lançamento A impugnante defende que os Autos de Infração devem ser cancelados pois os valores pagos aos professores apresentavam todas as características de distribuição de lucro e que as sociedades em conta de participação por ela constituídas eram verdadeiras sociedades empresárias, nas quais haveria “efetivamente a chamada affectio societatis, isto é, a conjunção de esforços econômicos pelos sócios e, especialmente, a assunção compartilhada dos riscos decorrentes da atividade econômica.” Fl. 1334DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.324 7 Nos autos, está exposto o modus operandi das SCPs: a Ponto OnLine (sócia ostensiva) celebra os contratos com os professores especialistas, vende os cursos e materiais, realiza a cobrança, recolhe os tributos e assume a parte negocial perante terceiros. Por outro lado, os sócios participantes da sociedade conta participação “desenvolvem o conteúdo das aulas sob medida para o portal online.” A sócia ostensiva, depois de subtrair custos e despesas sobre a receita auferida, paga diretamente aos sócios participantes valores a título de lucros, de acordo com o volume e a modalidade de serviço prestado individualmente por este sócio. Neste ponto, evidenciase uma questão: o montante da remuneração do sócio participante depende, principalmente, de sua produção, e não do seu investimento na SCP. Aliás, a defesa confirma que os rendimentos individuais dos sócios participantes eram apurados mensalmente de acordo com o volume de trabalho e pagos no mês seguinte. Dessa forma, os valores repassados não podem ser classificados como lucros distribuídos. De plano, é possível inferir que a conta de participação, por suas características, constitui muito mais uma “parceria em investimento” do que propriamente uma sociedade. As pessoas participantes entregam recursos ao sócio ostensivo que, atuando isoladamente perante terceiros, deverá executar o investimento objeto da conta de participação. Após ter praticado a atividade objeto, o sócio ostensivo apura e recolhe os tributos incidentes sobre a atividade, quantifica os ganhos ou perdas e, por fim, presta contas aos sócios participantes. Ocorre que, ao contrário do exposto acima, o trabalho executado pelos sócios participantes é o gerador de receitas em decorrência dos contratos firmados pelo sócio ostensivo, ou seja, o sucesso do empreendimento (SCP) depende, fundamentalmente, da atividade desenvolvida pelos sócios participantes e não pelo sócio ostensivo, que deveria exercer a atividade objeto da SCP. Também não procedem as alegações da impugnante no sentido de que as SCP em análise são sociedades e possuem todos os atributos previstos no art. 981 do Código Civil pois, observando se as regras previstas para as sociedades simples, podese considerálas aplicáveis às SCP desde que não sejam contrárias a sua própria natureza jurídica enquanto sociedade de investimento, onde os sócios participantes entregam recursos ao ostensivo a fim de que este, de forma exclusiva e isolada, empreenda e, posteriormente, retorne lucros aos investidores. A defesa argumenta que não existe “qualquer desvirtuamento do instituto da SCP” e a desconsideração dessa natureza jurídica seria indevida e ilegal. Ocorre que, efetivamente, a ação do fisco não está desconsiderando a natureza jurídica e nem invalidando Fl. 1335DF CARF MF 8 a existência formal da SCP. Seu objetivo é unicamente buscar a verdade material, para se determinar os atos realmente ocorridos, e não aqueles aparentes, ou de fachada. No presente caso, o objetivo é a identificação da efetiva natureza jurídica dos valores pagos aos sócios participantes. Quanto à alegação de a SCP apresentar resultado negativo e o sócio participante ser chamado a repor a perda, a impugnante não junta aos autos nenhum documento comprovando o aporte feito pelo sócio participante ao projeto que apresentou resultado negativo. Ainda, a interessada cita em sua defesa o art. 129 da Lei nº 11.196/05, que determina que a prestação de serviços intelectuais sujeitase à legislação aplicável às pessoas jurídicas. Entretanto, tratase de previsão legal aplicável aos negócios jurídicos em conformidade com a verdade material, não podendo ser invocada no caso em questão. A impugnante entende que a autoridade fiscal teria desconsiderado a personalidade jurídica da sociedade em função do parágrafo único do art. 116 do CTN. Ocorre que, como se verifica no Termo de Verificação Fiscal, a autoridade administrativa não se valeu do citado artigo. Lastreandose em informações sempre acompanhadas de documentos e provas, desconsiderou os negócios com base no art. 149 do CTN pois os professores especialistas eram, na verdade, prestadores de serviços da Ponto Online e, dessa forma, considerou os lucros distribuídos pelas SCP como remuneração por serviços prestados. Em seguida, a defesa argumenta que o lançamento deve ser considerado improcedente pois a fiscalização teria efetuado o lançamento com base no lucro presumido ao passo que, se a apuração tivesse sido feita com base no lucro real, o resultado obtido seria negativo e não haveria, conseqüentemente, IRPJ a pagar. Entretanto, convém esclarecer que a autoridade lançadora não escolheu a opção mais vantajosa para o fisco. Nos termos do art. 13, § 1, da Lei nº 9.718/9, tratase de opção irretratável realizada pelo próprio contribuinte, conforme se verifica no Termo de Verificação Fiscal: Foi escolhido como forma de tributação nos anoscalendário 2012, 2013 e 2014 o Lucro Presumido, conforme Declarações de Informação EconômicoFiscais da Pessoa JurídicaDIPJ e Escrituração Contábil FiscalECF. Consequentemente o PIS e a COFINS são tributados no regime cumulativo, conforme artigo 2' da lei 9.718/98 combinado com o artigo 8' da lei 10.637/2002 (Pis) e o artigo 10 da lei 10.833/2003 (Cofins). Finalmente, quanto ao argumento de que os mesmos depoimentos foram utilizados para embasar o lançamento das contribuições previdenciárias e de que “o Fisco sequer conseguiu obter provas adicionais que justificassem suas alegações”, tem razão a impugnante ao alegar que os mesmos depoimentos fundamentaram os lançamentos nos dois processos. E nem poderia ser diferente já que a prática adotada pela sociedade afastou ou reduziu a cobrança tanto do IRPJ como Fl. 1336DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.325 9 das contribuições previdenciárias e do IRRF. Entretanto, esses depoimentos não foram os únicos a motivar o lançamento já que foram acompanhados de provas e indícios adicionais como já visto anteriormente. Da multa qualificada Conforme texto legal, a aplicação da multa qualificada de 150% está relacionada à ocorrência das circunstâncias previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. No Termo de Verificação Fiscal, os argumentos e fatos expostos evidenciam muito robustamente a existência de planejamento tributário visando diminuir ou suprimir o recolhimento de tributos. Sendo assim, da legislação acima e do conjunto probatório constante dos autos, podese concluir que, comprovada a prática dolosa da empresa de remunerar os sócios participantes na forma de distribuição de lucros quando, na verdade, se tratava de remuneração decorrente da prestação de serviços, é cabível a aplicação da multa qualificada. Quanto aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade aos quais a contribuinte se refere em sua peça impugnatória, é importante esclarecer que as instâncias administrativas de julgamento não detêm competência para apreciar alegações da natureza da acima aventadas, pois tal competência é atribuída privativamente ao Poder Judiciário, nos termos do art. 102, I, “a” e III, “b” da Constituição Federal. Além disso, não se pode, sob pena de responsabilidade funcional, deixar de aplicar as normas cuja validade está sendo questionada pela autuada, em observância ao artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional – CTN. Da multa isolada Fl. 1337DF CARF MF 10 Não procede a alegação de que a multa isolada pela falta de retenção/recolhimento do IRRF, fixada pelo art. 9º da Lei nº 10.426/2002, tenha sido revogada pela MP nº 351/2007, que foi convertida na Lei nº 11.488/2007. Antes da edição da MP, a redação do art. 9º da Lei nº 10.426/02 era a seguinte: Art. 9º. Sujeitase às multas de que tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº9.430, de 27 de dezembro de 1996, a fonte pagadora obrigada a reter tributo ou contribuição, no caso de falta de retenção ou recolhimento, ou recolhimento após o prazo fixado, sem o acréscimo de multa moratória, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Tal dispositivo previa a aplicação de multa de ofício em duas situações específicas: 1. No caso da fonte pagadora obrigada a reter tributo não adotar tal providência ou, assim procedendo, deixar de recolhê lo; 2. No caso da fonte pagadora obrigada a reter tributo, recolhê lo em atraso sem o acréscimo de multa de mora. O legislador, ao invés de fixar já no referido dispositivo o percentual da multa a ser aplicada, entendeu por bem fazer referência à multa de ofício prevista no art. 44, I da Lei nº 9.430/96, a fim de utilizar o percentual previsto neste dispositivo. Com o advento da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, especificamente de seu art. 16, o art. 9º da Lei nº 10.426/2002 sofreu alteração em sua redação, consoante transcrito a seguir: Art. 9º Sujeitase à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei nº9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicada na forma de seu § 1º, quando for o caso, a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de falta de retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Comparandose as duas redações do art. 9º, original e alterada, verificase que a única modificação ocorrida foi a exclusão da hipótese de exigência de multa isolada no caso da fonte pagadora efetuar o recolhimento em atraso sem o acréscimo de multa de mora. Tal alteração está em consonância com a modificação procedida pelo art. 14 da mesma MP no art. 44 da Lei nº 9.430/96, que revogou a multa pelo recolhimento de tributos em atraso sem multa de mora. Dos juros isolados A autuada rebate a aplicação de juros isolados informando que sua incidência se dá apenas sobre os tributos em atraso e, como a responsabilidade pelo imposto de renda que deveria ter sido retido passa a ser do beneficiário do rendimento, na perspectiva da fonte pagadora não haveria atraso, já que inexigível a obrigação correspondente. Fl. 1338DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.326 11 Nesse contexto, o Parecer Normativo Cosit nº 1, de 2002, esclarece que, constatada a falta de retenção do imposto que tiver a natureza de antecipação, após a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual. [...] IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE. Quando a incidência na fonte tiver a natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extinguese, no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, e, no caso de pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, antes da data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, e, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora. Verificada a falta de retenção após as datas referidas acima serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, até a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica; exigindose do contribuinte o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, caso este não tenha submetido os rendimentos à tributação. (grifei) Portanto, não merece reparo o lançamento de juros isolados pela falta de retenção do imposto de renda na fonte. Da alegação de incompetência de atribuição de responsabilidade solidária Ambos os impugnantes defendem a nulidade dos Termos de Sujeição Passiva sob alegação de que se trata de atribuição de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Nacional: Fl. 1339DF CARF MF 12 “Isso porque, como o artigo 135, do CTN, como regra geral, não define um sujeito passivo para o crédito tributário e somente trata do deslocamento da situação de devedor para um terceiro, seria possível atribuir qualquer responsabilidade ao Requerente pelo débito lançado contra a PONTO apenas em sede de execução fiscal”. Citam os acórdãos CARF 1101000.513, de 03/08/2011, e 1101 000.578, de 15./09/2011, transcritos a seguir: “RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA IMPUTAÇÃO. A lavratura do Auto de Infração não é o momento oportuno para decidir a respeito do cabimento da execução a ser proposta junto ao possível responsável solidário. A competência para análise da imputação de responsabilidade solidária é do órgão administrativo responsável pela execução fiscal, no caso a Procuradoria da Fazenda Nacional.” (Acórdão 1101 000.513, de 3.8.2011 – não destacado no original) “TERMO DE IMPUTAÇÃO DE SOLIDARIEDADE NULIDADE — Compete exclusivamente à Procuradoria da Fazenda Nacional, nos casos da responsabilidade prevista nos artigos 128 a 138 do CTN, imputar a responsabilidade pelo crédito tributário a terceiro, no bojo da cobrança executiva. A imputação de responsabilidade efetuada pela fiscalização é nula por sua incompetência para praticar tal ato.” (Acórdão 1101 000.578, de 15.9.2011 – não destacado no original) Em relação às decisões acima, convém esclarecer, preliminarmente, que os julgados, sejam eles judiciais ou administrativos, apenas vinculam os julgadores de 1ª instância nas situações expressamente previstas na legislação. No caso em questão, a responsabilidade solidária foi atribuída no momento do lançamento nos termos do art. 135 do CTN combinado com o art. 2º da Portaria RFB nº 2.284/2010, transcritos a seguir, e não se confunde com a etapa de execução da cobrança realizada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, disciplinada pela Lei nº .830/80. CTN Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatários, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Portaria RFB nº 2.284/2010 Art. 2º Os AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil, na formalização da exigência, deverão, sempre que, no procedimento de constituição do crédito tributário, identificarem hipóteses de pluralidade de sujeitos passivos, reunir as provas necessárias para a caracterização dos responsáveis pela satisfação do crédito tributário lançado. Fl. 1340DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.327 13 § 1º A autuação deverá conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal das infrações apuradas e do vínculo de responsabilidade. § 2º Na hipótese de que trata o caput, não será exigido Mandado de Procedimento Fiscal para os responsáveis. Diante do exposto verificase que, ao contrário do alegado, a autoridade fiscal possui não só a competência como também o dever de identificar e arrolar todos os responsáveis pelo crédito tributário no momento do lançamento. Da responsabilidade solidária Os impugnantes alegam que não podem ser incluídos automaticamente como responsáveis solidários pelo simples fato de serem sócios da autuada, que a fiscalização não obteve êxito em comprovar qualquer prática de atos de gestão, muito menos com excesso de poderes e infração a lei, contrato ou estatuto social e que o depoimento de Jean de Figueiredo Cronemberger não possui validade pois, durante o período fiscalizado, o depoente já não pertencia ao quadro societário da autuada, além de ter deixado a sociedade em decorrência de grave desavença com o impugnante Vicente Paulo das Graças Pereira. Argumentam que, ao utilizar um email enviado pelo sócio José Jayme Moraes Júnior a um professor especialista desligado do quadro de profissionais como evidência de prática de atos de gestão, a autoridade lançadora estaria confundindo trato social com administração ou gerência. Defendem que tanto no art. 124, inc. I, como no art. 135, inc. III, do CTN prevêem a “necessidade de comprovação de fato jurídico tributário, distinto da ocorrência do fato gerador, capaz de permitir a inclusão dos sócios no pólo passivo da relação jurídico tributária” e que o mero inadimplemento de obrigação fiscal não constitui infração legal para os fins de responsabilização pessoal dos administradores. Esclarecem que, por serem auditores fiscais, têm conhecimento da legislação e da limitação contida no art. 117, inc. X, da Lei nº 8.112/90 e que a “não declaração na GFIP dos dados correspondentes às contribuições previdenciárias” não pode ser utilizada como fundamentação para o lançamento de Imposto de Renda. No caso em tela, ambos os sócios não participavam, formalmente, da administração da autuada. E nem poderiam: por serem servidores públicos federais, são proibidos de participar de gerência ou administração de sociedade privada, nos termos do art.117, inc. X, da Lei nº 8.112/90. Entretanto, verificase que há nos autos evidências suficientes para demonstrar que, na realidade, os impugnantes exerciam, à época, papel ativo na condução e na manutenção da sociedade empresária. Fl. 1341DF CARF MF 14 Podese chegar a esse convencimento em decorrência dos inúmeros depoimentos trazidos a termo pela fiscalização, conforme trechos transcritos a seguir: Anabelle Vieira Denega administradora (...) QUE, como administradora, pode tomar todas as decisões da empresa com base em parâmetros prédeterminados desde a sua contratação; QUE situações novas são decididas pela depoente e, se necessário, são submetidas à apreciação dos proprietários da empresa (...) QUE os contratos seguem os padrões prédefinidos e, em caso de alguma especificidade, desconhece o tratamento a ser dado (...) Jean de Figueiredo Cronemberger – exsócio (...) QUE, quem tomava as decisões da empresa, de fato, era o sócio majoritário Sr. Vicente Paulo (...) Marcos Henrique Girão da Silva – professor especialista (...) QUE foi contatado inicialmente pelo coordenador do PONTO, Sr. Moraes Júnior, com quem mantinha todos os relacionamentos inerentes ao lançamento de cursos e organização pedagógica até a sua saída (...) O impugnante Vicente Paulo das Graças Pereira defende que o depoimento de Jean de Figueiredo Cronemberger não possui validade pois, durante o período fiscalizado, o depoente já não pertencia ao quadro societário da autuada, além de ter deixado a sociedade em decorrência de grave desavença com o interessado. Ocorre que esses argumentos não podem ser aceitos pois, em primeiro lugar, ainda que não pertencesse mais à sociedade, as informações relativas ao funcionamento da sociedade são válidas por demonstrar uma sistemática que se prolonga no tempo. Já em relação à alegada desavença, convém destacar que, conforme se verifica na fl. 428, o depoente foi devidamente cientificado de que a prestação de declaração falsa constitui crime, nos termos da Lei nº 8.137/90. Válidas, portanto, as declarações por ele prestadas. Em que pesem as alegações apresentadas, não foi o depoimento acima o motivo principal que levou à inclusão dos impugnantes no pólo passivo em questão. Merece destaque o fato de que, tanto a antiga administradora, Cleonice Maria de Oliveira da Silva Borges de Souza, como a atual, Anabelle Vieira Denega, ao serem intimadas para comparecer pessoalmente e prestar esclarecimentos e informações, declararam não ter “preparo contábil/tributário para esclarecer, de forma adequada e elucidativa, eventuais indagações necessárias àquela fiscalização” e solicitaram que as indagações fossem “formalizadas em Termo de Esclarecimentos, intimandose a efetiva fiscalizada para responder as dúvidas dos dignos Auditores.” Se as intimadas fossem, de fato, as reais administradoras da sociedade, não teriam nenhuma dificuldade em prestar todo o tipo de esclarecimento necessário ao andamento do procedimento fiscal. Fl. 1342DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.328 15 Além disso, o depoente Marcos Girão apresentou um email no qual o sócio José Jayme Moraes Júnior não trata apenas de relacionamento social e sim de assuntos diretamente relacionados ao contrato firmado com o depoente: "Prezado Marcos, Primeiramente, agradeço por todo o tempo que permaneceu no Ponto, pelo seu comprometimento e dedicação. Desejo sucesso em sua nova empreitada. Quanto ao pagamento dos cursos em andamento, seguem o mesmo padrão, ou seja, serão pagos da mesma maneira que os anteriores. Quanto ao Ponto +, solicitarei ao Igor que apague todas as suas questões do banco de dados. Não precisa mais cadastrar nenhuma. Como você bem sabe, no Ponto, sempre solicitamos exclusividade. Como vai tocar outro projeto, não há sentido em te manter com questões no Ponto +. Oi, Igor, Por favor, peça ao Neirivan que delete todas as questões de Legislação de Trânsito e de Segurança Corporativa do banco de questões. Vamos precisar de outro professor". Verificase que as provas apresentadas demonstram que houve participação dos sócios na gerência da empresa. Acrescentese que, ao contrário do alegado, o que levou à responsabilização dos sócios não foi a simples inadimplência e sim a prática de atos com simulação, fraude e dolo. Quanto ao enquadramento da responsabilidade solidária nos arts. 124, I, e 135, inc. III do CTN, verificase que o procedimento fiscal descreveu circunstâncias que não se limitam ao mero interesse econômico no resultado e evidenciaram a participação conjunta dos sócios na concepção e manutenção do modelo adotado pela Ponto OnLine. Cabível, portanto, a inclusão dos interessados no pólo passivo em questão com base em ambos os fundamentos legais, seja pelo interesse comum, seja pela prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Não cabe, portanto, o afastamento da responsabilidade solidária atribuída a Vicente Paulo das Graças Pereira e José Jayme Moraes Júnior. Da apresentação posterior de manifestação e provas A interessada solicita que lhe seja autorizada a “juntada posterior de documentos que possam ser necessários”. A esse respeito, cumpre registrar o art. 16 do Decreto n º 70.235, de 6 de março de 1972, determina que a impugnação deve conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Além disso, esse mesmo artigo determina que a prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o Fl. 1343DF CARF MF 16 impugnante fazêlo em outro momento processual, ao menos que essa nova manifestação ocorra em decorrência dos motivos expostos em seu §4º. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto pela improcedência da impugnação, mantendo na íntegra o crédito tributário impugnado e a responsabilidade solidária atribuída aos sócios Vicente Paulo das Graças Pereira e José Jayme Moraes Júnior." Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte e os responsáveis solidários interpõem recurso voluntário, no qual repetem a argumentação apresentada nas Impugnações, ora transcritas na decisão recorrida e que foram devidamente apreciadas pela instância de piso. Voto Vencido Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano Preenchidos os requisitos de admissibilidade dos Recursos Voluntários apresentado, deles conheço. Como relatoriado, a Fiscalização descaracterizou a sociedade em conta de participação entre a Recorrente e as várias outras sociedades (sócios participantes), no caso tratavamse de centenas de pessoas físicas (professores), por entender que os pressupostos inerentes a este tipo de sociedade não foram observados e/ou por estar em desacordo com as regras deste instituto. Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte e os responsáveis solidários interpõem recurso voluntário, no qual repetem a argumentação apresentada nas Impugnações, ora transcritas na decisão recorrida, então apreciadas por aquela instância. Em assim sendo, de se utilizar a faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do parágrafo 3 do art.57 do Regimento Interno do CARF: Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] Parágrafo 1º. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] 2 A exigência do Parágrafo 1º. pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017). Fl. 1344DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.329 17 Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrouse sólido em suas conclusões e encontrase adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos, cujo voto condutor do Acórdão transcrevo a seguir: Voto As impugnações apresentadas são tempestivas e atendem aos demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, norma que disciplina o processo administrativo fiscal. Do lançamento A impugnante defende que os Autos de Infração devem ser cancelados pois os valores pagos aos professores apresentavam todas as características de distribuição de lucro e que as sociedades em conta de participação por ela constituídas eram verdadeiras sociedades empresárias, nas quais haveria “efetivamente a chamada affectio societatis, isto é, a conjunção de esforços econômicos pelos sócios e, especialmente, a assunção compartilhada dos riscos decorrentes da atividade econômica.” Nos autos, está exposto o modus operandi das SCPs: a Ponto OnLine (sócia ostensiva) celebra os contratos com os professores especialistas, vende os cursos e materiais, realiza a cobrança, recolhe os tributos e assume a parte negocial perante terceiros. Por outro lado, os sócios participantes da sociedade conta participação “desenvolvem o conteúdo das aulas sob medida para o portal online.” A sócia ostensiva, depois de subtrair custos e despesas sobre a receita auferida, paga diretamente aos sócios participantes valores a título de lucros, de acordo com o volume e a modalidade de serviço prestado individualmente por este sócio. Neste ponto, evidenciase uma questão: o montante da remuneração do sócio participante depende, principalmente, de sua produção, e não do seu investimento na SCP. Aliás, a defesa confirma que os rendimentos individuais dos sócios participantes eram apurados mensalmente de acordo com o volume de trabalho e pagos no mês seguinte. Dessa forma, os valores repassados não podem ser classificados como lucros distribuídos. De plano, é possível inferir que a conta de participação, por suas características, constitui muito mais uma “parceria em investimento” do que propriamente uma sociedade. As pessoas participantes entregam recursos ao sócio ostensivo que, atuando isoladamente perante terceiros, deverá executar o investimento objeto da conta de participação. Após ter praticado a atividade objeto, o sócio ostensivo apura e recolhe os tributos incidentes sobre a atividade, quantifica os Fl. 1345DF CARF MF 18 ganhos ou perdas e, por fim, presta contas aos sócios participantes. Ocorre que, ao contrário do exposto acima, o trabalho executado pelos sócios participantes é o gerador de receitas em decorrência dos contratos firmados pelo sócio ostensivo, ou seja, o sucesso do empreendimento (SCP) depende, fundamentalmente, da atividade desenvolvida pelos sócios participantes e não pelo sócio ostensivo, que deveria exercer a atividade objeto da SCP. Também não procedem as alegações da impugnante no sentido de que as SCP em análise são sociedades e possuem todos os atributos previstos no art. 981 do Código Civil pois, observando se as regras previstas para as sociedades simples, podese considerálas aplicáveis às SCP desde que não sejam contrárias a sua própria natureza jurídica enquanto sociedade de investimento, onde os sócios participantes entregam recursos ao ostensivo a fim de que este, de forma exclusiva e isolada, empreenda e, posteriormente, retorne lucros aos investidores. A defesa argumenta que não existe “qualquer desvirtuamento do instituto da SCP” e a desconsideração dessa natureza jurídica seria indevida e ilegal. Ocorre que, efetivamente, a ação do fisco não está desconsiderando a natureza jurídica e nem invalidando a existência formal da SCP. Seu objetivo é unicamente buscar a verdade material, para se determinar os atos realmente ocorridos, e não aqueles aparentes, ou de fachada. No presente caso, o objetivo é a identificação da efetiva natureza jurídica dos valores pagos aos sócios participantes. Quanto à alegação de a SCP apresentar resultado negativo e o sócio participante ser chamado a repor a perda, a impugnante não junta aos autos nenhum documento comprovando o aporte feito pelo sócio participante ao projeto que apresentou resultado negativo. Ainda, a interessada cita em sua defesa o art. 129 da Lei nº 11.196/05, que determina que a prestação de serviços intelectuais sujeitase à legislação aplicável às pessoas jurídicas. Entretanto, tratase de previsão legal aplicável aos negócios jurídicos em conformidade com a verdade material, não podendo ser invocada no caso em questão. A impugnante entende que a autoridade fiscal teria desconsiderado a personalidade jurídica da sociedade em função do parágrafo único do art. 116 do CTN. Ocorre que, como se verifica no Termo de Verificação Fiscal, a autoridade administrativa não se valeu do citado artigo. Lastreandose em informações sempre acompanhadas de documentos e provas, desconsiderou os negócios com base no art. 149 do CTN pois os professores especialistas eram, na verdade, prestadores de serviços da Ponto Online e, dessa forma, considerou os lucros distribuídos pelas SCP como remuneração por serviços prestados. Em seguida, a defesa argumenta que o lançamento deve ser considerado improcedente pois a fiscalização teria efetuado o lançamento com base no lucro presumido ao passo que, se a Fl. 1346DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.330 19 apuração tivesse sido feita com base no lucro real, o resultado obtido seria negativo e não haveria, conseqüentemente, IRPJ a pagar. Entretanto, convém esclarecer que a autoridade lançadora não escolheu a opção mais vantajosa para o fisco. Nos termos do art. 13, § 1, da Lei nº 9.718/9, tratase de opção irretratável realizada pelo próprio contribuinte, conforme se verifica no Termo de Verificação Fiscal: Foi escolhido como forma de tributação nos anoscalendário 2012, 2013 e 2014 o Lucro Presumido, conforme Declarações de Informação EconômicoFiscais da Pessoa JurídicaDIPJ e Escrituração Contábil FiscalECF. Consequentemente o PIS e a COFINS são tributados no regime cumulativo, conforme artigo 2' da lei 9.718/98 combinado com o artigo 8' da lei 10.637/2002 (Pis) e o artigo 10 da lei 10.833/2003 (Cofins). Finalmente, quanto ao argumento de que os mesmos depoimentos foram utilizados para embasar o lançamento das contribuições previdenciárias e de que “o Fisco sequer conseguiu obter provas adicionais que justificassem suas alegações”, tem razão a impugnante ao alegar que os mesmos depoimentos fundamentaram os lançamentos nos dois processos. E nem poderia ser diferente já que a prática adotada pela sociedade afastou ou reduziu a cobrança tanto do IRPJ como das contribuições previdenciárias e do IRRF. Entretanto, esses depoimentos não foram os únicos a motivar o lançamento já que foram acompanhados de provas e indícios adicionais como já visto anteriormente. Da multa qualificada Conforme texto legal, a aplicação da multa qualificada de 150% está relacionada à ocorrência das circunstâncias previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Fl. 1347DF CARF MF 20 No Termo de Verificação Fiscal, os argumentos e fatos expostos evidenciam muito robustamente a existência de planejamento tributário visando diminuir ou suprimir o recolhimento de tributos. Sendo assim, da legislação acima e do conjunto probatório constante dos autos, podese concluir que, comprovada a prática dolosa da empresa de remunerar os sócios participantes na forma de distribuição de lucros quando, na verdade, se tratava de remuneração decorrente da prestação de serviços, é cabível a aplicação da multa qualificada. Quanto aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade aos quais a contribuinte se refere em sua peça impugnatória, é importante esclarecer que as instâncias administrativas de julgamento não detêm competência para apreciar alegações da natureza da acima aventadas, pois tal competência é atribuída privativamente ao Poder Judiciário, nos termos do art. 102, I, “a” e III, “b” da Constituição Federal. Além disso, não se pode, sob pena de responsabilidade funcional, deixar de aplicar as normas cuja validade está sendo questionada pela autuada, em observância ao artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional – CTN. Da multa isolada Não procede a alegação de que a multa isolada pela falta de retenção/recolhimento do IRRF, fixada pelo art. 9º da Lei nº 10.426/2002, tenha sido revogada pela MP nº 351/2007, que foi convertida na Lei nº 11.488/2007. Antes da edição da MP, a redação do art. 9º da Lei nº 10.426/02 era a seguinte: Art. 9º. Sujeitase às multas de que tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº9.430, de 27 de dezembro de 1996, a fonte pagadora obrigada a reter tributo ou contribuição, no caso de falta de retenção ou recolhimento, ou recolhimento após o prazo fixado, sem o acréscimo de multa moratória, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Tal dispositivo previa a aplicação de multa de ofício em duas situações específicas: 1. No caso da fonte pagadora obrigada a reter tributo não adotar tal providência ou, assim procedendo, deixar de recolhê lo; 2. No caso da fonte pagadora obrigada a reter tributo, recolhê lo em atraso sem o acréscimo de multa de mora. O legislador, ao invés de fixar já no referido dispositivo o percentual da multa a ser aplicada, entendeu por bem fazer referência à multa de ofício prevista no art. 44, I da Lei nº 9.430/96, a fim de utilizar o percentual previsto neste dispositivo. Com o advento da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, especificamente de seu art. 16, o art. 9º da Lei nº 10.426/2002 sofreu alteração em sua redação, consoante transcrito a seguir: Fl. 1348DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.331 21 Art. 9º Sujeitase à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei nº9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicada na forma de seu § 1º, quando for o caso, a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de falta de retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Comparandose as duas redações do art. 9º, original e alterada, verificase que a única modificação ocorrida foi a exclusão da hipótese de exigência de multa isolada no caso da fonte pagadora efetuar o recolhimento em atraso sem o acréscimo de multa de mora. Tal alteração está em consonância com a modificação procedida pelo art. 14 da mesma MP no art. 44 da Lei nº 9.430/96, que revogou a multa pelo recolhimento de tributos em atraso sem multa de mora. Dos juros isolados A autuada rebate a aplicação de juros isolados informando que sua incidência se dá apenas sobre os tributos em atraso e, como a responsabilidade pelo imposto de renda que deveria ter sido retido passa a ser do beneficiário do rendimento, na perspectiva da fonte pagadora não haveria atraso, já que inexigível a obrigação correspondente. Nesse contexto, o Parecer Normativo Cosit nº 1, de 2002, esclarece que, constatada a falta de retenção do imposto que tiver a natureza de antecipação, após a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual. [...] IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE. Quando a incidência na fonte tiver a natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extinguese, no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, e, no caso de pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, antes da data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, e, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado Fl. 1349DF CARF MF 22 ou anual, no caso de pessoa jurídica, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora. Verificada a falta de retenção após as datas referidas acima serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, até a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica; exigindose do contribuinte o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, caso este não tenha submetido os rendimentos à tributação. (grifei) Portanto, não merece reparo o lançamento de juros isolados pela falta de retenção do imposto de renda na fonte. Da alegação de incompetência de atribuição de responsabilidade solidária Ambos os impugnantes defendem a nulidade dos Termos de Sujeição Passiva sob alegação de que se trata de atribuição de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Nacional: “Isso porque, como o artigo 135, do CTN, como regra geral, não define um sujeito passivo para o crédito tributário e somente trata do deslocamento da situação de devedor para um terceiro, seria possível atribuir qualquer responsabilidade ao Requerente pelo débito lançado contra a PONTO apenas em sede de execução fiscal”. Citam os acórdãos CARF 1101000.513, de 03/08/2011, e 1101 000.578, de 15./09/2011, transcritos a seguir: “RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA IMPUTAÇÃO. A lavratura do Auto de Infração não é o momento oportuno para decidir a respeito do cabimento da execução a ser proposta junto ao possível responsável solidário. A competência para análise da imputação de responsabilidade solidária é do órgão administrativo responsável pela execução fiscal, no caso a Procuradoria da Fazenda Nacional.” (Acórdão 1101 000.513, de 3.8.2011 – não destacado no original) “TERMO DE IMPUTAÇÃO DE SOLIDARIEDADE NULIDADE — Compete exclusivamente à Procuradoria da Fazenda Nacional, nos casos da responsabilidade prevista nos artigos 128 a 138 do CTN, imputar a responsabilidade pelo crédito tributário a terceiro, no bojo da cobrança executiva. A imputação de responsabilidade efetuada pela fiscalização é nula por sua incompetência para praticar tal ato.” (Acórdão 1101 000.578, de 15.9.2011 – não destacado no original) Em relação às decisões acima, convém esclarecer, preliminarmente, que os julgados, sejam eles judiciais ou administrativos, apenas vinculam os julgadores de 1ª instância nas situações expressamente previstas na legislação. Fl. 1350DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.332 23 No caso em questão, a responsabilidade solidária foi atribuída no momento do lançamento nos termos do art. 135 do CTN combinado com o art. 2º da Portaria RFB nº 2.284/2010, transcritos a seguir, e não se confunde com a etapa de execução da cobrança realizada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, disciplinada pela Lei nº .830/80. CTN "Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatários, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado". Portaria RFB nº 2.284/2010 "Art. 2º Os AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil, na formalização da exigência, deverão, sempre que, no procedimento de constituição do crédito tributário, identificarem hipóteses de pluralidade de sujeitos passivos, reunir as provas necessárias para a caracterização dos responsáveis pela satisfação do crédito tributário lançado. § 1º A autuação deverá conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal das infrações apuradas e do vínculo de responsabilidade. § 2º Na hipótese de que trata o caput, não será exigido Mandado de Procedimento Fiscal para os responsáveis". Diante do exposto verificase que, ao contrário do alegado, a autoridade fiscal possui não só a competência como também o dever de identificar e arrolar todos os responsáveis pelo crédito tributário no momento do lançamento. Da responsabilidade solidária Os impugnantes alegam que não podem ser incluídos automaticamente como responsáveis solidários pelo simples fato de serem sócios da autuada, que a fiscalização não obteve êxito em comprovar qualquer prática de atos de gestão, muito menos com excesso de poderes e infração a lei, contrato ou estatuto social e que o depoimento de Jean de Figueiredo Cronemberger não possui validade pois, durante o período fiscalizado, o depoente já não pertencia ao quadro societário da autuada, além de ter deixado a sociedade em decorrência de grave desavença com o impugnante Vicente Paulo das Graças Pereira. Argumentam que, ao utilizar um email enviado pelo sócio José Jayme Moraes Júnior a um professor especialista desligado do Fl. 1351DF CARF MF 24 quadro de profissionais como evidência de prática de atos de gestão, a autoridade lançadora estaria confundindo trato social com administração ou gerência. Defendem que tanto no art. 124, inc. I, como no art. 135, inc. III, do CTN prevêem a “necessidade de comprovação de fato jurídico tributário, distinto da ocorrência do fato gerador, capaz de permitir a inclusão dos sócios no pólo passivo da relação jurídico tributária” e que o mero inadimplemento de obrigação fiscal não constitui infração legal para os fins de responsabilização pessoal dos administradores. Esclarecem que, por serem auditores fiscais, têm conhecimento da legislação e da limitação contida no art. 117, inc. X, da Lei nº 8.112/90 e que a “não declaração na GFIP dos dados correspondentes às contribuições previdenciárias” não pode ser utilizada como fundamentação para o lançamento de Imposto de Renda. No caso em tela, ambos os sócios não participavam, formalmente, da administração da autuada. E nem poderiam: por serem servidores públicos federais, são proibidos de participar de gerência ou administração de sociedade privada, nos termos do art.117, inc. X, da Lei nº 8.112/90. Entretanto, verificase que há nos autos evidências suficientes para demonstrar que, na realidade, os impugnantes exerciam, à época, papel ativo na condução e na manutenção da sociedade empresária. Podese chegar a esse convencimento em decorrência dos inúmeros depoimentos trazidos a termo pela fiscalização, conforme trechos transcritos a seguir: Anabelle Vieira Denega administradora (...) QUE, como administradora, pode tomar todas as decisões da empresa com base em parâmetros prédeterminados desde a sua contratação; QUE situações novas são decididas pela depoente e, se necessário, são submetidas à apreciação dos proprietários da empresa (...) QUE os contratos seguem os padrões prédefinidos e, em caso de alguma especificidade, desconhece o tratamento a ser dado (...) Jean de Figueiredo Cronemberger – exsócio (...) QUE, quem tomava as decisões da empresa, de fato, era o sócio majoritário Sr. Vicente Paulo (...) Marcos Henrique Girão da Silva – professor especialista (...) QUE foi contatado inicialmente pelo coordenador do PONTO, Sr. Moraes Júnior, com quem mantinha todos os relacionamentos inerentes ao lançamento de cursos e organização pedagógica até a sua saída (...) O impugnante Vicente Paulo das Graças Pereira defende que o depoimento de Jean de Figueiredo Cronemberger não possui validade pois, durante o período fiscalizado, o depoente já não pertencia ao quadro societário da autuada, além de ter deixado Fl. 1352DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.333 25 a sociedade em decorrência de grave desavença com o interessado. Ocorre que esses argumentos não podem ser aceitos pois, em primeiro lugar, ainda que não pertencesse mais à sociedade, as informações relativas ao funcionamento da sociedade são válidas por demonstrar uma sistemática que se prolonga no tempo. Já em relação à alegada desavença, convém destacar que, conforme se verifica na fl. 428, o depoente foi devidamente cientificado de que a prestação de declaração falsa constitui crime, nos termos da Lei nº 8.137/90. Válidas, portanto, as declarações por ele prestadas. Em que pesem as alegações apresentadas, não foi o depoimento acima o motivo principal que levou à inclusão dos impugnantes no pólo passivo em questão. Merece destaque o fato de que, tanto a antiga administradora, Cleonice Maria de Oliveira da Silva Borges de Souza, como a atual, Anabelle Vieira Denega, ao serem intimadas para comparecer pessoalmente e prestar esclarecimentos e informações, declararam não ter “preparo contábil/tributário para esclarecer, de forma adequada e elucidativa, eventuais indagações necessárias àquela fiscalização” e solicitaram que as indagações fossem “formalizadas em Termo de Esclarecimentos, intimandose a efetiva fiscalizada para responder as dúvidas dos dignos Auditores.” Se as intimadas fossem, de fato, as reais administradoras da sociedade, não teriam nenhuma dificuldade em prestar todo o tipo de esclarecimento necessário ao andamento do procedimento fiscal. Além disso, o depoente Marcos Girão apresentou um email no qual o sócio José Jayme Moraes Júnior não trata apenas de relacionamento social e sim de assuntos diretamente relacionados ao contrato firmado com o depoente: "Prezado Marcos, Primeiramente, agradeço por todo o tempo que permaneceu no Ponto, pelo seu comprometimento e dedicação. Desejo sucesso em sua nova empreitada. Quanto ao pagamento dos cursos em andamento, seguem o mesmo padrão, ou seja, serão pagos da mesma maneira que os anteriores. Quanto ao Ponto +, solicitarei ao Igor que apague todas as suas questões do banco de dados. Não precisa mais cadastrar nenhuma. Como você bem sabe, no Ponto, sempre solicitamos exclusividade. Como vai tocar outro projeto, não há sentido em te manter com questões no Ponto +. Oi, Igor, Por favor, peça ao Neirivan que delete todas as questões de Legislação de Trânsito e de Segurança Corporativa do banco de questões. Vamos precisar de outro professor". Fl. 1353DF CARF MF 26 Verificase que as provas apresentadas demonstram que houve participação dos sócios na gerência da empresa. Acrescentese que, ao contrário do alegado, o que levou à responsabilização dos sócios não foi a simples inadimplência e sim a prática de atos com simulação, fraude e dolo. Quanto ao enquadramento da responsabilidade solidária nos arts. 124, I, e 135, inc. III do CTN, verificase que o procedimento fiscal descreveu circunstâncias que não se limitam ao mero interesse econômico no resultado e evidenciaram a participação conjunta dos sócios na concepção e manutenção do modelo adotado pela Ponto OnLine. Cabível, portanto, a inclusão dos interessados no pólo passivo em questão com base em ambos os fundamentos legais, seja pelo interesse comum, seja pela prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. GRIFEI Não cabe, portanto, o afastamento da responsabilidade solidária atribuída a Vicente Paulo das Graças Pereira e José Jayme Moraes Júnior. Da apresentação posterior de manifestação e provas A interessada solicita que lhe seja autorizada a “juntada posterior de documentos que possam ser necessários”. A esse respeito, cumpre registrar o art. 16 do Decreto n º 70.235, de 6 de março de 1972, determina que a impugnação deve conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Além disso, esse mesmo artigo determina que a prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, ao menos que essa nova manifestação ocorra em decorrência dos motivos expostos em seu §4º. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto pela improcedência da impugnação, mantendo na íntegra o crédito tributário impugnado e a responsabilidade solidária atribuída aos sócios Vicente Paulo das Graças Pereira e José Jayme Moraes Júnior." Não obstante a clareza da decisão recorrida, acrescento algumas considerações, seja para ratificar a fundamentação da decisão recorrida ou para comentar, adicionalmente, algumas questões. No tópico relativo a qualificação da multa de ofício, no Recurso Voluntário (item 127), a Recorrente apresenta uma tabela indicando os valores trimestrais do que seria o seu faturamento nos anos de 2012, 2013 e 2014, onde procura enfatizar "a correção da adoção do regime de tributação pelo lucro presumido", apontando os valores que teria pago, representados na coluna tributos pagos, onde arremata que a adoção de SPC não teria sido por economia tributária. Reproduzo dados de um trimestre desta tabela, o 2º trimestre de 2012: Fl. 1354DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.334 27 Ano Período de Apuração Faturamento Tributos Pagos 2012 2º trimestre de 2012 3.764.072,24 411.395,55 Este valor de faturamento encontrase na planilha "Resumo do Faturamento", às fls.110, ANEXO 5, às fls.103/104, onde mostra também os recolhimentos de IRPJ, mensais. Para este 2º trimestre de 2012, consta na planilha "Pagamentos Efetuados (DARFs)" ANEXO 2, que foi recolhido a importância de R$ 89.296,43. Veja que a coluna tributos pagos da tabela apresentada no recurso não discrimina qual seria a parcela correspondente ao IRPJ apurado segundo as regras do Lucro Presumido, neste trimestre, e também para todos os outros. Curioso que para um faturamento de R$ 3.764.072,24, trimestral, foi recolhido um IRPJ apurado sob as regras do lucro presumido, da ordem de R$ 89.296,43. Do citado ANEXO 5, temse os valores mensais apurados de IRPJ. Vejamos o apurado e recolhido referente ao 2º trimestre de 2012: Mês/Ano Receita Bruta IRPJ abril/2012 1.237.055,28 29.688,17 maio/2012 1.516.225,78 36.388,08 junho/2012 1.010.791,18 24.257,79 Total 3.764.072,24 90.334,04 Se aplicarmos 16% sobre a receita bruta e daí a alíquota aplicável de IRPJ, de 15%, vamos encontrar os seguintes valores: Receita Bruta Base de Cálculo 16% IRPJ 15% 1.237.055,28 197.928,84 29.689,32 1.516.225,78 242.596,12 36.389,41 1.010.791,18 161.726,58 24.258,98 IRPJ TOTAL 90.337,71 Foi esta a apuração efetivada pela Recorrente, mas porque utilizouse do percentual de 16% para determinação da base de cálculo do Lucro Presumido? A aplicação deste percentual de 16% deve seguir as condições permitidas de sua utilização no parágrafo 4º do art.519 do RIR/99, contemplado no SUBTÍTULO IV LUCRO PRESUMIDO: Base de Cálculo Fl. 1355DF CARF MF 28 Art.518. A base de cálculo do imposto e do adicional (art.541 e 542), em cada trimestre, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% sobre a receita bruta auferida no período de apuração, observado o que dispõe o parágrafo 7º do art.240 e demais disposições deste Subtítulo (Lei nº 9.249, de 1995, art.15, e Lei nº 9.430/96, de 1996, arts.1° e 25, e inciso I). Art.519. Para efeitos do disposto no artigo anterior, considera se receita bruta a definida no art.224 e seu parágrafo único. Parágrafo 1º. Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de (Lei nº 9.249, de 1995, art.15, parágrafo 1º) [...] III. trinta e dois por cento, para as atividades de : a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; [...] Parágrafo 4º. A base de cálculo trimestral das pessoas jurídicas prestadoras de serviços em geral cuja receita bruta anual seja de até cento e vinte mil reais, será determinada mediante a aplicação do percentual de dezesseis por cento sobre a receita bruta auferida no período de apuração (Lei nº 9.250, de 1995, art.40, e Lei nº 9.430/96, de 1996, arts.1°). Se o faturamento do 2º trimestre de 2012 foi de R$ 3.764.072,24, conforme planilha apresentada no recurso voluntário, como se fazer valer do dispositivo legal supra? A resposta encontramos no TVF: Ressaltese que o pagamento de serviços prestados dissimulados de distribuição de lucros desonerou as duas partes envolvidas: o sujeito passivo (sócio ostensivo), pois houve a pulverização das receitas em milhares de SCPs, o que ocasionou um percentual de presunção de lucro mais baixo (16% de IRPJ), além da não incidência do adicional de IRPJ; e o professor especialista (sócio participante da SCP), tendo em vista que os valores recebidos nessa modalidade foram considerados isentos e não tributáveis para fins de imposto de renda da pessoa física. Consoante TVF Anexo 1 Receitas Escrituradas DRE, temos a discriminação das receitas operacionais da Recorrente, contabilizadas, onde os valores ali considerados a título de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS e RECEITAS FINANCEIRAS, foram objeto de tributação no presente lançamento. Conforme consta no TVF: 98. O cálculo do IRPJ foi efetuado a partir dos valores escriturados nas contas contábeis “410103409 – Prestação de Serviços” e “410201424 – Receitas Financeiras. Dos valores apurados abateuse os valores retidos em DIRF e os recolhidos a título de IRPJ, conforme informações constantes nos sistemas da Receita Federal. Neste Anexo 1, por exemplo, vejamos os valores correspondentes a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, no 2º trimestre de 2012: Fl. 1356DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.335 29 Código 410103409 Prestação de Serviços Valores em R$ Abril/2012 3.184.577,67 Maio/2012 1.523.559,68 Junho/2012 1.017.173,66 Total trimestral (*) 5.725.311,01 (*) este valor escriturado a título de RECEITA COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, como demonstrado, é que foi considerado como tributável, conforme consta no Auto de Infração, onde, neste trimestre, foi apurado um imposto da ordem de R$ 452.024,87 (conforme Demonstrativo de Apuração do IRPJ Lucro Presumido, imposto devido antes das deduções), daí que houve, sem dúvida, sim, a aludida economia tributária por força da adoção da SCP, pois esta economia aconteceu em doze trimestres, nos anos de 2012 a 2014. Este imposto apurado pela Fiscalização, conforme consta no demonstrativo de apuração de IRPJ neste trimestre, foi deduzido de R$ 89.296,43, porque este foi o valor recolhido (código 2089) pela Contribuinte neste trimestre, conforme planilha Pagamentos Efetuados (DARFs), informado pela autoridade fiscal, acostado às fls. 103/104 Anexo 02 IRPJ Pagamentos Efetuados (DARF). Considerandose esta dedução efetivada pela Fiscalização, de se concluir que a receita considerada e ora tributada contempla todo o faturamento da Recorrente neste trimestre, o que vem a demonstrar que, além do de não reter na fonte os pagamentos aos professores, a Recorrente ainda omitia receitas da prestação de serviços. Das intimações A contribuinte foi intimada, dentre várias solicitações, a esclarecer, com relação aos sócios da SCP, "se os serviços são prestados ao sujeito passivo pelos próprios sócios das SCP ou por terceiros contratados", ocasião em que a Contribuinte informou genericamente que os serviços "foram executados por pessoas físicas e jurídicas informadas na contabilidade...". Novamente intimada, pois nada esclareceu, informou: Os lucros distribuídos pelas SCP aos respectivos sócios, decorrentes de participação no capital social destas, não derivam dos serviços por eles prestados ao sujeito passivo; Os serviços prestados à PONTO ONLINE CURSOS LTDA foram executados pelas pessoas físicas e jurídicas identificadas na documentação já fornecida ao fisco; Estas respostas não atendiam ao que foi demandado nas intimações, daí as circularizações aos professores especialistas uma vez que se tratavam de "informações relevantes ao exame do fisco", de forma que se pode constatar que desde o início já se notava uma predisposição em não revelar a quem se destinavam os lucros distribuídos. Fl. 1357DF CARF MF 30 Eis a conclusão que consta no TVF, ratificada na decisão recorrida, e inteiramente de acordo com o que vimos nos autos e que não merece reparos: 6.3 Natureza jurídica dos rendimentos pagos aos sócios participantes das SCP – verdade material apurada 65. Com base na documentação e esclarecimentos apresentados pelo sujeito passivo, assim como nos depoimentos tomados a termo pela Auditoria Fiscal, observouse que as atividades e os negócios jurídicos desenvolvidos pela PONTO ONLINE possuem aspectos diversos da realidade formal relatada nos itens precedentes. Os sócios participantes (professores especialistas) das SCP constituídas prestaram, na realidade, serviços ao sócio ostensivo, devendo os valores pagos por este, no âmbito desses contratos, ser classificados segundo a sua efetiva natureza jurídica, como remuneração de prestação de serviços, que corresponde à verdade material dos fatos, e não como lucros isentos de tributação que é a versão apresentada pela Fiscalizada. Na abalizada lição de Fábio Ulhoa Coelho em seu Curso de Direito Comercial (vol.2, 1999) temos, acerca da natureza das SCP: A conta de participação se constitui da seguinte forma: um empreendedor (chamado sócio ostensivo) associase a investidores (os sócios ocultos), para a exploração de uma atividade econômica. O primeiro realiza todos os negócios ligados à atividade, em seu próprio nome, respondendo por eles de forma pessoal e ilimitada. Os agentes econômicos que entabulam negociações com o sócio ostensivo não precisam saber, necessariamente, que a atividade em questão é explorada sob a forma de uma conta de participação. Com os ocultos, o sócio ostensivo tem contrato, pelo qual aqueles são obrigados a prestar determinadas somas, a serem empregadas na empresa, e são, em contrapartida, credores eventuais, por uma parcela dos resultados desta. Em Comentários ao Novo Código Civil – Direito das Sociedades, de Attila de Souza Andrade Jr., temse (pg.42): 2.3. Da sociedade em conta de participação O art.991 do novo Código estabelece que na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. A Recorrente subverteu totalmente a lógica e o funcionamento das SCP. Vejam que, além de não oferecer à tributação a totalidade de suas receitas, ainda distorcia toda a reduzida legislação que rege o instituto das sociedades em conta de participação, uma vez que os sócios participantes (professores especialistas) das SCP constituídas prestaram, na realidade, serviços ao sócio ostensivo, devendo os valores pagos por este, no âmbito desses contratos, ser classificados segundo a sua efetiva natureza jurídica, como remuneração de prestação de serviços, que corresponde à verdade material dos fatos, e não como lucros isentos de tributação, conforme corretamente constatado na decisão recorrida. Fl. 1358DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.336 31 Relativamente à alegação da Recorrente de que estaria havendo tributação em duplicidade da multa de ofício isolada e dos juros isolados, uma vez que "a Fiscalização passou a lavrar Autos de Infração de IRPF em face dos professores da PONTO", nada tenho a comentar sobre situações que constam ou podem constar em outros autos, o que é certo é que foi corretamente aplicada a legislação pertinente neste processo, relativamente às exações impugnadas. Conclusão Posto isto, e considerando o que consta nos autos, acolho as razões trazidas no acórdão recorrido (decisão da DRJ) aliado às razões complementares aqui colocadas, para manter integralmente o crédito tributário e, portanto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário da Recorrente e dos Responsáveis Solidários. É como voto. (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 1359DF CARF MF 32 Voto Vencedor Conselheiro Daniel Ribeiro Silva Redator Designado Com a devida vênia ao excelente voto proferido pelo Nobre Colega Relator, dele divirjo integralmente. O lançamento decorre do planejamento tributário realizado pelo contribuinte, em que, segundo a autoridade fiscal, utilizandose de milhares de Sociedades em Conta de ParticipaçãoSCPs, pulveriza a receita e promove pagamentos a título, indevido, de “Lucros Distribuídos”. Segundo o agente fiscal, tal conduta objetivou o não recolhimento integral do IRPJ e das Contribuições Previdenciárias, além de evitar a incidência do IRRF. Nos termos das conclusões do TVF, além da preparação e entrega, o contrato também exige do sócio participante a obrigatoriedade de promover a atualização semanal do material técnico e o esclarecimento de dúvidas dos alunos formuladas durante o curso por meio do fórum disponível no site do sócio ostensivo. Aduz que essa responsabilidade estabelece uma relação direta entre professor e alunos, durante o período de desenvolvimento do curso, cujo fato, à vista da lei supracitada, descaracteriza a forma jurídica da sociedade constituída (SCP). Defende que o artigo 991 do Código Civil é claro ao preconizar que “na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”. Igualmente, em relação ao sócio participante, o § único do art. 993 da mesma lei estabelece que o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier. Em razão disso, e restando configurada a relação direta do professor com os alunos, entendeu a autoridade fiscal por bem desconsiderar a existência das SCPs e concluiu se tratar de remuneração por serviços prestados diretamente pelos professores à contribuinte. Ocorre que, com a devida vênia, não poderia ser mais equivocada a conclusão a que chegou a autoridade fiscal. Como se observa, não existe vedação à participação do sócio participante nas atividades empresariais. O que existe, é uma conseqüência jurídica à sua participação, passando a responder solidariamente pelas obrigações em que intervier. É isso o que se extrai do § único do art. 993, senão vejamos: Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de Fl. 1360DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.337 33 responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier. Ou seja a cláusula não é impeditiva, mas sim de ampliação da responsabilidade do sócio participante nos casos em que participe diretamente da atividade operacional. Salta aos olhos o modelo de negócios inovador implementado pela empresa, ainda mais no momento em que tais atividades iniciaram. A administração pública não pode ignorar ou engessar suas interpretações sem levar em consideração o dinamismo e a evolução das relações empresariais. A sociedade em conta de participação é formada duas ou mais pessoas com identidade de propósitos e qualidades em comum, sendo uma delas qualificado como sócio ostensivo, responsável por praticar todos os atos concernentes ao propósito pelo qual foi instituída a sociedade, e sócio oculto, do qual recebe a atribuição de realizar os investimentos necessários para que se torne executável os atos realizados por aquele. No presente caso, fica claro que o bem mais valioso do negócio era o conhecimento técnico dos professores participantes que, por meio de seu conhecimento próprio ministravam aulas, elaboravam apostilas, questões, resolviam dúvidas, etc. Sem o conhecimento dos professores nada funcionaria, pois o interesse em nível nacional despertado pelo serviço só decorreu do conhecimento disponibilizado no portal pelos professores. Assim, será que esses professores se disponibilizariam a firmar contratos sem participação dos resultados para disponibilizar aulas e conhecimento para todo um país? Seria muito difícil e respondo o porque. Tanto para os professores quanto para o recorrente é muito difícil estimar a quantidade de interessados em cada curso a fim de fixar um valor para o serviço. Exemplifico: Um curso para concurso de analista da receita federal, que normalmente tem milhares de candidatos poderia ser adquirido por mil pessoas ou por cem mil pessoas. Não dá para fixar um valor de antemão. Por isso me parece plausível a forma de contratação dos professores. Sendo um contrato de SCP existe uma divisão de riscos e do respectivo lucro em função do número de interessados. Assim o professor fica motivado a melhorar seu conteúdo e material para agregar cada vez mais interessados e aumentar seus rendimentos. Da forma como realizados estes contratos de SCP se assemelham, em muito, aos contratos de parceria rural nos quais um sócio ingressa com os recursos financeiros para aquisição dos animais, bens, etc e o outro entrega o seu serviço para a consecução do objetivo. Ao final, deduzemse os custos e repartese o lucro. A fiscalização entende existir vedação nas normas do Código Civil (art. 993, parágrafo único), no entanto não existe um impedimento da participação do sócio perante terceiros o que existe é uma proibição cuja sanção já está aplicada no próprio dispositivo, qual Fl. 1361DF CARF MF 34 seja a de que este sócio, que antes não detinha responsabilidade com terceiros, passe a ter responsabilidade solidária com o sócio ostensivo nas obrigações da sociedade. O sócio oculto, por sua vez, também denominado de sócio investidor, é aquele o qual é atribuído o dever de fornecer todo o investimento necessário ao sócio ostensivo para que este pratique os atos concernentes de interesse da sociedade. Assim, em regra, o sócio oculto responde apenas perante o sócio ostensivo, salvo na hipótese daquele houver intervindo na relação do sócio ostensivo com o terceiro, cuja responsabilidade será solidária, conforme disciplina o parágrafo único do artigo 993. Assim, a participação do sócio perante terceiros, civilmente não é impedida e não pode, no meu pensar, ser alegada como fato impeditivo ou desconstitutivo dos contratos de SCP firmados. Na verdade, o que se verifica é o inconformismo da fiscalização com o fato de a sistemática adotada pela recorrente ter permitido a tributação das receitas por alíquotas reduzidas e sem adicional e, mais ainda, o recebimento do valor dos serviços pelos professores sem a incidência de IRRF. Entretanto, o inconformismo do agente fiscal não pode fundamentar um lançamento tributário, ainda mais diante da inexistência de qualquer restrição legal. Mais ainda, verificando os valores repassados aos professores participantes sob a forma de lucro, é possível constatar que ao longo dos três anos encontrei diversos professores com rendimentos na casa das centenas de milhares. Inclusive um com rendimento de mais de R$ 900.000,00 e outros dois com rendimentos de mais de R$ 800.000,00. Por outro lado, alguns professores se tornaram devedores na medida em que o "produto" ofertado não gerou lucro aos sócios. Ora a existência destes rendimentos (positivos ou negativos) para serviços de professores indica, no meu entender, que as sociedades eram de fato existentes e que as vantagens tributárias auferidas não podem, por si só, implicar na ilegalidade das SCP em questão. Que instituição de ensino iria realizar pagamentos de tal monta para um professor contratado? Basta ver que as universidades mais conceituadas não chegam nem perto do pagamento de tais montantes para professores que façam parte do seu corpo docente. Consoante estabelecido no artigo 992 do Código Civil, a sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade, podendo ser instituída inclusive de forma verbal, sendo possível ser comprovada por todos os meios de direito, desde que não afronte a intimidade e privacidade do outro sócio. Por sua vez, foi a própria administração tributária que regulou de forma expressa a tributação desse tipo de sociedade, apesar da questionável existência de personalidade jurídica. As conclusões a que chegou a autoridade fiscal são absolutamente irrazoáveis. Levar estas normas para o sentido de vedar este tipo de sociedade (que não depende de formalidades por sua própria natureza), inclusive para fins de incidência tributária, acho que é exorbitar do direito de o fisco de não se submeter aos negócios realizados pelos particulares. Fl. 1362DF CARF MF Processo nº 14041.720037/201732 Acórdão n.º 1401002.823 S1C4T1 Fl. 1.338 35 Quanto à possibilidade de redução das alíquotas de presunção do lucro pela criação das SCP e conseqüente fracionamento do faturamento, este fato somente poderia decorrer se fosse plenamente justificada a desconstituição das SCP. Como assim não entendemos, não há razão para o cálculo do IRPJ pelo faturamento acumulados das SCP. A título de registro talvez a fiscalização, para tal fim, pudesse ter utilizado as normas do ADN COSTI nº 22/2000 que estabelece a impossiblidade de redução das alíquotas para os serviços regulamentados e expressamente trata das escolas. Vejamos: ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO COSIT Nº 22, DE 31 DE OUTUBRO DE 2000 Multivigente Vigente Original Relacional (Publicado(a) no DOU de 07/11/2000, seção 1, página 12) Dispõe sobre o percentual do Lucro Presumido aplicável às sociedades prestadoras de serviços relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentada. O COORDENADORGERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 199, inciso IV, do Regimento Interno aprovado pela Portaria MF No 227, de 3 de setembro de 1998, e tendo em vista as disposições do art. 40 da Lei No 9.250, de 26 de dezembro de 1995 e dos parágrafos 4o e 5o do art. 519 do DecretoNo 3000, de 26 de março de 1999, http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action? idArquivoBinario=0declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que as sociedades prestadoras de serviços relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, como por exemplo as escolas, inclusive as creches, mesmo com receita bruta anual de até R$ 120.000,00, não podem aplicar o percentual de 16% sobre a receita bruta para fins de determinação do Lucro presumido, devendo, portanto, aplicar o percentual de 32%. CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO Como se percebe a imputação da alíquota de 32% poderia ter sido feita sem a necessidade de descaracterização das sociedades. Entretanto, não tendo sido esse o fundamento do TVF, não há como manter o lançamento. Em relação à aplicação do adicional do IRPJ, este somente seria possível caso houvesse a descaracterização por completo das SC, o que não ocorreu. Assim, face a tudo o quanto exposto, voto por dar provimento integral ao Recurso Voluntário. Fl. 1363DF CARF MF 36 É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 1364DF CARF MF
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Numero do processo: 10860.722032/2013-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 24 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Sep 14 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/08/2008 a 31/12/2009
MATÉRIA IMPUGNADA. NULIDADE DA DECISÃO.
Considera-se nula a decisão que não enfrenta a totalidade da matéria impugnada, devendo proceder novo julgamento.
Recurso Voluntário provido em parte
Numero da decisão: 3301-004.805
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para anular a decisão da primeira instância e realização de um novo julgamento.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente.
(assinado digitalmente)
Valcir Gassen - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Salvador Cândido Brandão Junior, Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: VALCIR GASSEN
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para anular a decisão da primeira instância e realização de um novo julgamento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente. (assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Salvador Cândido Brandão Junior, Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1414; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C3T1 Fl. 4.916 1 4.915 S3C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10860.722032/201316 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3301004.805 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 24 de julho de 2018 Matéria IPI Recorrente PEUGEOTCITROEN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA E FAZENDA NACIONAL Recorrida FAZENDA NACIONAL E PEUGEOTCITROEN DO BRASIL AUTOMÓVEIS ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2008 a 31/12/2009 MATÉRIA IMPUGNADA. NULIDADE DA DECISÃO. Considerase nula a decisão que não enfrenta a totalidade da matéria impugnada, devendo proceder novo julgamento. Recurso Voluntário provido em parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para anular a decisão da primeira instância e realização de um novo julgamento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente. (assinado digitalmente) Valcir Gassen Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Salvador Cândido Brandão Junior, Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 0. 72 20 32 /2 01 3- 16 Fl. 4916DF CARF MF Processo nº 10860.722032/201316 Acórdão n.º 3301004.805 S3C3T1 Fl. 4.917 2 Relatório Tratase de Recurso de Ofício e de Recurso Voluntário (fls. 4294 a 4337) interposto pelo Contribuinte, em 8 de dezembro de 2014, contra decisão consubstanciada no Acórdão nº 1052.392 (fls. 4181 a 4203), de 24 de outubro de 2014, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (RS) – DRJ/POA – que decidiu, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a Impugnação (fls. 3989 a 4028). Para auxiliar na elucidação do caso e por economia processual adoto e cito o relatório do acórdão ora recorrido: Tratase de impugnação tempestiva aos autos de infração das fls. 3 a 8 e 24 a 25, lavrados pela fiscalização da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Taubaté/SP para formalizar a exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados, acrescido de juros de mora e multa de oficio, e de multa regulamentar, totalizando o crédito tributário em R$ 73.907.964,82 à data da autuação. Conforme a descrição dos fatos e o Relatório Fiscal das fls. 29 a 60, o contribuinte incorreu nas seguintes infrações à legislação tributária: a) deu saída a automóveis de sua importação sem lançamento do imposto, por ter se utilizado incorretamente do instituto da isenção em vendas para deficientes físicos, em virtude de: a.1) não possuir a primeira via da autorização da unidade competente da RFB; a.2) não comprovação de que os veículos foram destinados aos beneficiários da isenção, pela ausência da nota fiscal da concessionária; a.3) autorizações com prazo de validade vencido; a.4) venda a pessoa diversa da constante na autorização; a.5) venda tão somente com o despacho decisório que reconheceu o beneficio; e a.6) vendas às concessionárias contrariando disposição normativa que dispõe que a nota fiscal deve ser emitida diretamente ao beneficiário da isenção; b) deu saída a produtos tributados com insuficiência do lançamento do imposto, por não observar o valor tributável mínimo em transferências para outras filiais e remessas a título gratuito; c) creditouse indevidamente do imposto: c.1) por retorno e devoluções de saídas anteriormente tributadas, sem implementar as condições que legitimam os créditos, ou seja, a devida escrituração do Livro Registro de Controle da Produção e do Estoque ou de controle equivalente; e c.2) decorrente de devoluções fictas prevista no art. 3o do Decreto no 6.687, de 11 de dezembro de 2008, por não ser estabelecimento produtor, nos termos do art. 2o, inc. I da Lei no 6.729 de 28 de novembro de 1979, e sim comercial atacadista, equiparado a industrial; d) apresentou arquivos magnéticos de documentos fiscais que não atendem ao padrões estabelecidos nos atos normativos que disciplinam a matéria. Fl. 4917DF CARF MF Processo nº 10860.722032/201316 Acórdão n.º 3301004.805 S3C3T1 Fl. 4.918 3 Em virtude das glosas de créditos e dos débitos apurados, foi reconstituída a escrita fiscal do estabelecimento, conforme demonstrativo das fls. 22 e 23, tendo emergido os saldos devedores que estão ora sendo exigidos. O enquadramento legal das infrações está discriminado às fls. 5 a 8 e da multa de ofício no percentual de 75% e dos juros de mora, no respectivo demonstrativo da fl. 17. O enquadramento legal da multa regulamentar, correspondente a 1% da receita bruta da autuada, consta na fl. 25. Irresignado com a imputação, o interessado, por meio de seus procuradores devidamente habilitados (fls. 4173 a 4178) apresentou suas razões às fls. 3989 a 4028, alegando em síntese, o que segue. Preliminarmente, ressalta que parcela substancial do crédito tributário lançado no Auto de Infração está extinta pela decadência porque, entre a data do fato gerador do IPI exigido e a data de intimação do auto de infração, que constituiu o crédito tributário, transcorreramse mais de 5 (cinco) anos, ou seja, a intimação do auto de infração deuse tão somente em 27/12/2013, pelo que os fatos geradores ocorridos antes de 27/12/2008 estão extintos pela decadência, tal como impõe o prazo qüinqüenal estabelecido pelo art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional, e que em todos os períodos ali mencionados, a impugnante apurou, em livros fiscais próprios, e recolheu o IPI mensalmente, de tal modo que se mostra de todo inaplicável a regra constante no art. 173, inc. I, do Código Tributário Nacional. Em relação ao mérito, alega: I) quanto à exigência do IPI nas saídas com isenção para deficientes físicos e/ou mental. I.a) Que não obstante criarem diversas obrigações para regular a fruição do benefício fiscal, a Lei e a Instrução Normativa não imputam qualquer obrigação principal à impugnante, mas somente obrigações acessórias a fim de auxiliar a administração pública na fiscalização do tributo e por isso mesmo, não há um dispositivo sequer na legislação que rege o benefício em comento, determinando que ela efetue o pagamento do tributo, caso não mantenha em seu poder a primeira via da autorização da RFB nas hipóteses de aquisição de veículos com isenção do IPI, por deficientes físicos ou mentais, e nem poderia ser diferente, pois o art. 5° da IN 607/06 determina tão somente que o estabelecimento deve estar de posse da autorização emitida pela RFB na saída do veículo com isenção de IPI, assim sendo, não há que se falar em cobrança do imposto, acrescido de juros e multa proporcional, como quer a fiscalização, pelo descumprimento do referido dispositivo, pela falta de expressa previsão legal para tanto. Acrescenta que, ainda que a impugnante não disponha da primeira via das referidas autorizações fazendárias para cada uma das vendas de veículos para deficientes físicos autuadas pela fiscalização, é certo que: (i) em todas as notas fiscais constam os números dos processos administrativos instaurados pelos adquirentes perante à RFB; e (ii) houve procedimento administrativo próprio tendente à apuração da isenção e esses são absolutamente disponíveis para os Auditores da RFB, requerendo, com lastro no art. 16, §4°, alínea "a", do Decreto n°. 70.235/72, a produção de prova documental pela RFB no sentido de apresentar cópia de todos os processos administrativos de requerimento de isenção de IPI formalizados pelos deficientes físicos e/ou mentais mencionados nas notas fiscais autuadas pela fiscalização. Arremata que para que não se tenha duvidas sobre a lisura de conduta da impugnante, é fundamental pontuar que o preenchimento das notas fiscais evidencia a ausência de fraude por parte da Impugnante, posto que esses documentos só poderiam ter sido preenchidos de maneira completa, com ela de posse da autorização emitida pela RFB para a isenção do IPI, em observância ao art. 5o da IN 607/06, aduzindo que é de se notar também que a segunda via da autorização para a fruição do benefício concedida pela RFB, Fl. 4918DF CARF MF Processo nº 10860.722032/201316 Acórdão n.º 3301004.805 S3C3T1 Fl. 4.919 4 em processo administrativo próprio, fica em posse da concessionária, em cumprimento ao art. 4o, inc. II da IN SRF 607/06 o que significa que o beneficiário da isenção fica impossibilitado de comprar outro veículo com a mesma autorização da RFB em concessionárias distintas. I.b) Que apresentou algumas autorizações que por pequenos equívocos de grafia do nome dos beneficiários, a autoridade fiscal decidiu rejeitálos, contudo, conforme se verifica nos documentos anexos, fica evidente o mero erro formal. I.c) Alega, por outro lado, ainda que a legislação previsse que o fabricante/importador tinha a obrigação de guardar consigo cópia das referidas autorizações, cumpre ressaltar que o prazo de guarda já teria expirado para grande parte dos documentos em razão do disposto no art. 195, parágrafo único, do CTN que determina que a obrigação de guardar os documentos fiscais se extingue juntamente com a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram e que, como visto anteriormente, os fatos geradores de IPI ocorridos antes de 27/12/2008 estão extintos pela decadência, e, portanto, tal fenômeno também macula a prescrição no dever de guardar documentos fiscais de operações ocorridas até esse período. II) Quanto aos créditos indevidos por devoluções/retornos de vendas/revendas/remessas em consignação com destaque de IPI diz que o relato fiscal não traz nenhuma justificativa razoável para desconsiderar o controle de mercadorias mantido pela impugnante, não havendo uma descrição minuciosa sobre quais requisitos legais em específico não foram cumpridos. Afirma que todos os veículos que circulam pelo seu ativo ou pelo seu estoque estão plenamente identificados no Livro Kardex que, conforme se verifica no anexo, possui os seguintes campos: Inscrição Estadual; CNPJ; Número da Folha, Produto (Chassi); Classificação Fiscal (NCM); Mês e Ano; Código de Entradas e Saídas (estabelecimento próprio, estabelecimento de terceiros ou outras); Movimentação (saída, entrada, transferência e etc); Quantidade; Valor Final; Fatura; e CFOP. Enfim, todas as informações necessárias para que as autoridades fiscais consigam aferir a regularidade fiscal das operações da empresa. Registrese que, ao final do documento, há um resumo mensal com as quantidades inicial e final dos produtos, os valores iniciais e finais, segregados pela espécie de operação. Diz que para reforçar a precisão desse controle, é fundamental pontuar que todos os veículos que circulam pelo ativo ou pelo estoque da empresa são controlados pela numeração do CHASSI, salientando que, por convenção internacional entre fabricantes de veículos, o número do CHASSI atribui uma identificação única a cada veículo, não sendo possível a existência, no mundo, de dois veículos com o mesmo chassi. Frisa que os arts. 169, 172 e 388 do RIPI/2002 não condicionam o aproveitamento de créditos escriturais de IPI à utilização do Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque; muito ao contrário, autorizam a utilização de controle equivalente, mantendo o direito ao creditamento, e em que pese a autorização legal para utilização de controles próprios de estoque, a fiscalização enveredou na comparação entre o Livro Kardex e o Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque, como se a impugnante fosse obrigada a escriturar e manter esse último, quando, na verdade, estava dispensada pelo próprio RIPI/2002. Menciona novamente que , os veículos que circulam pelo seu ativo ou pelo seu estoque estão plenamente identificados no Livro Kardex cujos campos são suficientes para atender o prescrito no art. 383 do RIPI/2002. No que diz respeito aos requisitos do art. 384 do RIPI/2002, diz que com menos razão ainda a fiscalização pode exigir o seu cumprimento, uma vez que tratam da forma do Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque, mostrandose um verdadeiro roteiro para o seu preenchimento, mas que mesmo não estando obrigada a dispor de controle em formato idêntico ao Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque, a Fl. 4919DF CARF MF Processo nº 10860.722032/201316 Acórdão n.º 3301004.805 S3C3T1 Fl. 4.920 5 maioria das informações pode ser encontrada nos campos do Livro Kardex, conforme ilustrado em quadro comparativo. Diz que os arts. 385 a 387 do RIPI/2002 reforçam a formalidade moderada que reveste o Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque. Nesse sentido, diz que não há que se falar em ilegitimidade dos créditos em operações de devoluções, retornos de vendas, revendas e remessas em consignação com destaque de IPI por falta de atendimento dos requisitos estabelecidos nos arts. 169, 172, 383 a 388 do RIPI/2002 e que ainda que o Livro Kardex não constituísse documento capaz de atestar o retorno das mercadorias, a Fiscalização Federal deveria ter lançado unicamente penalidade decorrente desse fato (descumprimento de obrigação acessória e não principal), já que todo o resto da documentação fiscal (notas fiscais, Livro de Registro e Apuração do IPI) serviria para comprovar que as devoluções de fato ocorreram e o direito ao aproveitamento de créditos escriturais de IPI existe; em suma, a autoridade fiscal optou pelo caminho mais fácil, na medida em que efetuou a glosa indiscriminada dos créditos apropriados nas devoluções e nos retornos das mercadorias, o que evidencia a completa desídia do levantamento fiscal. III) Quanto aos créditos supostamente indevidos por devoluções fictas Decreto n° 6.687/2008, diz que a acusação fiscal parte de algumas premissas equivocadas: (i) o termo "produtor" utilizado no art. 2o da Lei n°. 6.729/1979 abrange a figura do "importador"; (II) a redução de alíquotas do IPI trazida pelo Decreto n°. 6.687/2008 não fazia distinção entre veículos nacionais ou importados e visava estimular as vendas do setor automobilístico como um todo; e (III) o estabelecimento autuado, embora destinese precipuamente a revenda de veículos importados, por uma questão de logística, é filial de estabelecimento produtor. Aduz que a tese de que os importadores não estão abrangidos pelo art. 2° da Lei n°. 6.729/1979 é completamente desarrazoada, se considerado que a lei foi promulgada na década de 70, os importadores não faziam parte daquela realidade e que mesmo nas alterações sofridas pela legislação na década de 90, a importação de veículos ainda não fazia parte do cenário nacional, e que tão somente em meados daquela década é que os veículos importados começaram a ganhar espaço no mercado brasileiro com volume, portanto, não fazia sentido que a legislação mencionasse a figura do importador. Registra que, nos termos do art 1o da Lei n° 6.729/1979 "a distribuição de veículos automotores, de via terrestre, efetivarseá através de concessão comercial entre produtores e distribuidores", logo, defender que "produtor" e "importador” não estão equiparados significa dizer que esse último não pode comercializar veículos no território nacional, o que é desprovido de qualquer senso jurídico ou fático. Ademais, alega que, como se verifica do art. 1o do Decreto n°. 6.687/2008, a redução de alíquotas do IPI foi aplicada para as posições 8703 e 8704 da TIPI que não fazem qualquer distinção entre veículos nacionais ou importados, não cabendo ao intérprete distinguir onde a legislação não distingue, principalmente em matéria tributária, que, assim como no Direito Penal, se socorre do princípio da legalidade e da tipicidade. Diz que no contexto econômico em que foi aplicada, se os objetivos da redução de alíquotas do IPI para automóveis foram estimular o consumo, aumentar as vendas e esvaziar os estoques das distribuidoras, mostrase ainda mais absurdo o entendimento da fiscalização de que o direito aos créditos de IPI na devolução ficta, criada justamente para fomentar a venda de automóveis e desafogar os estoques, não se aplica aos estabelecimentos importadores. IV) Quanto às transferências tributadas para outras filiais, aduz que a impugnante fez uso do valor do preço de custo como base de cálculo do IPI apenas nas transferências entre filiais, o que restou consignado no relatório fiscal, sendo que, havendo operação de venda ao comércio atacadista, obviamente o preço praticado foi o de mercado, tudo isso em perfeita consonância com o que dispõem os Fl. 4920DF CARF MF Processo nº 10860.722032/201316 Acórdão n.º 3301004.805 S3C3T1 Fl. 4.921 6 arts. 46 e 47 do CTN, valendo notar que o CTN é lei complementar material, conforme pacífica e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelo que supre a exigência formal inserta o art. 146, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, que delega à lei complementar a determinação da base de cálculo do IPI, mas que o legislador ordinário, de forma distinta, estabelece um valor tributável mínimo relativamente a certas operações, independentemente do valor real da operação de saída, ou seja, uma lei ordinária determina base de cálculo ficta e incompatível com aquela estabelecida na lei complementar: é o que se infere da leitura do art. 136 do RIPI/2002, que se fundamenta no art. 15 da Lei n° 4.502/64. Agrega que o efeito para a arrecadação é simplesmente nenhum, (i) na medida em que a filial recebe veículos como transferência apenas para fins de cumprimento de estratégias de logística e atendimento de demandas regionais e que (ii) os veículos são vendidos em alguns dias para as concessionárias pelo valor integral de mercado, ou seja, tributar pelo valor tributável mínimo, como quer a fiscalização, ou pelo valor de custo, como fez a impugnante, ou simplesmente não tributar, como na legislação do ICMS (reconhecido pelo STF), tem um efeito meramente temporal e nenhum efeito para a arrecadação, a não ser para antecipála. V) Quanto às remessas com destaque de IPI para armazenagem, esclarece que o procedimento adotado pela impugnante nas remessas para armazenagem nas empresas GEFCO Logística do Brasil Ltda. e GEFCO DO BRASIL LTDA. foi pelo destaque de IPI e ICMS, pelo fato de tais empresas não estarem cadastradas como armazém, entretanto, assim como defendido no tópico anterior, fez uso do valor do preço de custo como base de cálculo do IPI já que as remessas foram para simples armazenagem e quando da venda ao comércio atacadista, obviamente o preço praticado foi o de mercado, tudo isso em perfeita consonância com o que dispõem os arts. 46 e 47 do CTN. Aduz que, em suma, a base de cálculo mínima consignada no art. 133 do RIPI/2002 contraria expressamente o disposto no art. 47 do CTN. que apenas prevê que a base de cálculo é o valor da saída e, por conseguinte, em operações em que o valor da saída (art. 47 do CTN) seja inferior ao valor mínimo (art. 133 do RIPI), devese ignorar a diretriz desta lei ordinária e utilizarse a base de cálculo determinada por aquela lei complementar, até mesmo em atenção ao art. 146, inciso II, alínea "a", da Constituição Federal. VI) Quanto à multa por arquivos magnéticos fora dos padrões normativos, diz que , a cobrança da referida multa não procede, pois: VI.1) deveria ter sido lavrado auto de infração separado para tributo e multa, nos termos do art. 9o do Decreto 70.235/72; VI.2) os arquivos magnéticos previstos na IN 86/2001 foram corretamente preenchidos. O ponto nodal é que o documento entregue à fiscalização foi elaborado à parte, a pedido do Auditor Fiscal e no esforço para colaborar com a Fiscalização, quando, por disposição legal, o documento é entregue pelo CNPJ da matriz e não da filial. VI.3) as informações incorretas/omissas não prejudicaram a fiscalização, já que o auto de infração foi lavrado para cobrar tributo sobre várias rubricas diferentes, com base exatamente na IN 86/2001, documento que o auto de infração afirma ser imprestável; VI.4) as informações constantes nos outros campos dos arquivos magnéticos são suficientes para atestar a correta tributação das operações e a inexistência de prejuízo ao erário (ex. NCM); VI.5) como reconhecido pela fiscalização, a empresa colocou todas informações à disposição em documentos físicos. Colacionou decisões administrativas que diz ampararem suas alegações. Fl. 4921DF CARF MF Processo nº 10860.722032/201316 Acórdão n.º 3301004.805 S3C3T1 Fl. 4.922 7 Encerra pedindo que seja julgada procedente a presente impugnação para: 1) determinar à competente autoridade da RFB que apresente nos presentes autos, em conformidade com o art. 16, §4°, alínea "a", do Decreto n°. 70.235/72, a íntegra dos processos administrativos formalizados pelos deficientes físicos e mentais, nos quais o auto de infração alega falta de recolhimento de IPI, em razão da não apresentação da primeira via da autorização de venda; 2) reconhecer a decadência dos fatos geradores de IPI ocorridos antes de 27/12/2008, e 3) no que couber, declarar improcedente o crédito tributário de IPI e multa regulamentar formalizados no auto de infração ora combatido. Depois de proferida a decisão da DRJ/POA, houve, por parte do Contribuinte, a interposição de Embargos de Declaração (fls. 4220 a 4231), de 11 de novembro de 2014, visando a correção de alegado erro no Acórdão ora analisado. Como resposta a estes embargos, a DRJ/POA, por meio de Despacho (fls. 4287 a 4291), de 8 de dezembro de 2014, entendeu por bem indeferir o pedido do Contribuinte, alegando que não houve a alegada omissão no referido acórdão. Com a decisão que acolheu a preliminar de decadência e julgou procedente em parte a Impugnação apresentada pelo Contribuinte, este ingressou com Recurso Voluntário visando reformar a referida decisão. Salientase que há Recurso de Ofício pelo fato do crédito tributário exonerado exceder o limite de alçada, em que se cancelou a exigência do IPI no montante de R$ 3.284.109,78 (três milhões, duzentos e oitenta e quatro mil, cento e nove reais e setenta e oito centavos), bem como, os respectivos juros de mora e multa de ofício exigidos no Auto de Infração. Diante do Recurso Voluntário apresentado pelo Contribuinte, a 1ª Turma da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF, converteu o julgamento em diligência em 25 de abril de 2017 por intermédio da Resolução 3301000.302. A resposta da autoridade administrativa fiscal, frente a conversão do julgamento do recurso em diligência, foi apresentada em 15 de setembro de 2017 por intermédio da Informação Fiscal às fls. 4515 a 4521. Já o Contribuinte apresentou Manifestação (fls. 4535 a 4547) em 30 de outubro de 2017 a respeito da referida Informação Fiscal. É o relatório. Voto Conselheiro Valcir Gassen Relator O Recurso Voluntário interposto em face da decisão consubstanciada no Acórdão nº 1052.392 é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. O ora analisado Recurso Voluntário e Recurso de Ofício visam reformar a decisão que possui a seguinte ementa: Fl. 4922DF CARF MF Processo nº 10860.722032/201316 Acórdão n.º 3301004.805 S3C3T1 Fl. 4.923 8 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/08/2008 a 31/12/2009 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. O IPI é tributo sujeito à sistemática do lançamento por homologação. Em tendo havido pagamento antecipado, flui o prazo decadencial em cinco anos da ocorrência do fato gerador. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerase não impugnada a matéria não expressamente contestada, tornandose definitiva na esfera administrativa. PRODUÇÃO DE PROVAS. As provas devem ser apresentadas junto à impugnação, descabendo ao julgador produzilas quando tal ônus incumbe ao impugnante. SAÍDAS COM ISENÇÃO DO IPI PARA DEFICIENTES FÍSICOS. PRIMEIRA VIA DA AUTORIZAÇÃO EXPEDIDA PELA RFB. REQUISITO. As saídas de automóveis com a isenção do IPI destinados a deficientes físicos exigem que o estabelecimento industrial ou equiparado esteja de posse da primeira via da autorização expedida pela unidade competente da RFB, caso contrário é correta a exigência do imposto que deixou de ser lançado. NOTA FISCAL DA CONCESSIONÁRIA. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. Por sua vez a posse da autorização pelo estabelecimento é suficiente para albergar a saída com isenção não havendo de ser exigidas as notas fiscais da concessionária. SAÍDAS DENTRO DO PRAZO HÁBIL. ERRO DE FATO. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. Comprovado que: as saídas se deram dentro do período de validade das autorizações; houve tão somente erro formal na menção aos beneficiários nas notas fiscais; e os documentos carreados aos autos suprem a ausência da autorização, é de ser reconhecida como correta a saída com isenção. CRÉDITOS RELATIVOS A DEVOLUÇÕES E RETORNOS DE PRODUTOS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DO LIVRO REGISTRO DA PRODUÇÃO E DO ESTOQUE OU DE SISTEMA EQUIVALENTE. O aproveitamento de créditos de IPI relativos a devoluções e retornos de produtos tributados está condicionado à comprovação de escrituração do Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque ou sistema de controle equivalente. CRÉDITOS POR DEVOLUÇÕES FICTAS. O termo produtor implica em estabelecimento industrial, ou seja, que realize pelo menos uma das operações consideradas industrialização. Se quisesse o legislador alcançar o benefício também aos estabelecimentos equiparados a industrial assim o teria feito. TRANSFERÊNCIAS PARA FILIAIS E REMESSAS PARA ARMAZENAGEM COM LANÇAMENTO DO IPI. OBSERVÂNCIA DO VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO. Nos casos de transferências para filiais e remessas para armazenagem com lançamento do imposto, em que não há transferência da propriedade dos produtos e, Fl. 4923DF CARF MF Processo nº 10860.722032/201316 Acórdão n.º 3301004.805 S3C3T1 Fl. 4.924 9 portanto, não há valor da operação, deve ser observado o valor tributável mínimo estabelecido na legislação do imposto. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 19/12/2013 APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS DIGITAIS E SISTEMAS EM DESACORDO COM AS NORMAS QUE REGULAMENTAM. MULTA REGULAMENTAR. A legislação prevê a multa de cinco por cento sobre o valor da operação correspondente, aos que omitirem ou prestarem incorretamente as informações solicitadas, limitada a um por cento da receita bruta da pessoa jurídica no período. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os membros da 3ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, acolher a preliminar de decadência, declarar definitiva na esfera administrativa a parcela não impugnada, e, no mérito, julgar procedente em parte a impugnação, para cancelar a exigência do IPI no valor de R$ 3.284.109,78 (três milhões, duzentos e oitenta e quatro mil, cento e nove reais e setenta e oito centavos), e respectivos juros de mora e multa de ofício, do crédito tributário exigido no Auto de Infração das folhas 3 a 8, e manter integralmente a exigência da multa regulamentar objeto do Auto de Infração das fls. 24 e 25, nos termos do relatório e voto que integram este julgado. O presidente da Turma recorre de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em relação ao crédito tributário exonerado, por exceder ao limite de alçada. Preliminarmente se verifica no acórdão da decisão ora recorrida que, por unanimidade de votos, declarouse definitiva na esfera administrativa a parcela não impugnada. Os embargos de declaração interpostos pelo Contribuinte em relação ao decidido pela DRJ tratam exatamente da parte considerada não impugnada, sendo que na época o mesmo efetuou depósito administrativo no montante integral embargado. Como informado acima quando do relatório, esses embargos não foram admitidos pela autoridade fiscal e cito trecho do Despacho para elucidar o objeto relativo a matéria não impugnada (fls. 4287): Cuidase de requerimento do sujeito passivo para correção de erro no Acórdão nº 1052.392, proferido por esta 3ª Turma de Julgamento em sessão de 24 de outubro de 2014, vez que não reconheceu como impugnada a discussão quanto as notas fiscais correspondentes aos DANFES n°. 6029, 6111, 6210 e 6211, conforme Anexo 12 ao auto de infração decorrente do Mandado de Procedimento Fiscal n° 0710500.2013.00220. (...) O Contribuinte em seu Recurso Voluntário reforça a questão dos embargos afirmando que não procede o entendimento da DRJ de que há matéria não impugnada. Nestes termos (fls. 4296): Fl. 4924DF CARF MF Processo nº 10860.722032/201316 Acórdão n.º 3301004.805 S3C3T1 Fl. 4.925 10 Ainda em relação a esta questão, matéria não impugnada e os embargos , a autoridade administrativa fiscal assim se pronunciou em 9 de janeiro de 2015 (fls. 4492): 1. Cientificada do Acórdão de julgamento em 1ª instância administrativa (fls. 4181/4203), por meio eletrônico (fl. 4286) em 21/11/2014, a contribuinte opôs embargos quanto à parte considerada não impugnada (fls. 4219/4282); concomitantemente, efetuou depósito administrativo do montante integral embargado. 2. Referidos embargos foram rejeitados por meio do Despacho de fls. 4287/4291, com ciência eletrônica ao contribuinte em 22/12/2014. 3. O Recurso Voluntário foi protocolado nesta unidade em 08/12/2014 (fls. 4294/4403). 4. A falta de atualização quanto ao ingresso do recurso voluntário no sistema Sief Processo provocou o ingresso pela interessada dos documentos de fls. 4408/4491. 5. Observase finalmente, que a parte não admitida na 1ª instância foi apartada para os autos 13784.720516/201450, a este vinculado, cuja cobrança encontrase devidamente suspenso pelo depósito do montante integral. 6. Concluída a instrução processual, encaminho ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), para julgamento em 2ª instância. Constatase assim, devido a vinculação, a conexão entre o presente processo e o processo nº 13784.720516/201450. Assim, quanto a questão da matéria considerada não impugnada na decisão ora recorrida, cabe verificar a impugnação para se verificar se existe ou não matéria não impugnada. Citase trechos da impugnação com o intuito de elucidar a questão (fls. 3997 e seguintes): Fl. 4925DF CARF MF Processo nº 10860.722032/201316 Acórdão n.º 3301004.805 S3C3T1 Fl. 4.926 11 Fl. 4926DF CARF MF Processo nº 10860.722032/201316 Acórdão n.º 3301004.805 S3C3T1 Fl. 4.927 12 (...) Fl. 4927DF CARF MF Processo nº 10860.722032/201316 Acórdão n.º 3301004.805 S3C3T1 Fl. 4.928 13 Com a leitura e análise percebese que a impugnação contemplou toda a matéria relacionada "Das saídas com isenção IPI/Deficiente", e, que não procede, o entendimento da decisão ora recorrida, de que teve matéria não impugnada, e que foi apartado em outro processo (nº 13784.720516/201450) Portanto, por entender de que não há matéria não impugnada, voto por anular a decisão da primeira instância para que se realize novo julgamento contemplando toda a matéria impugnada. (assinado digitalmente) Valcir Gassen Fl. 4928DF CARF MF
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Numero do processo: 10660.905848/2011-78
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 26 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Oct 04 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Data do Fato Gerador: 15/09/2000
FALTA DE RETIFICAÇÃO NA DCTF.
Nos pedidos de restituição e compensação PER/DCOMP, a falta de retificação da DCTF do período em análise não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre no processo administrativo fiscal, por meio de prova cabal, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do Fato Gerador: 15/09/2000
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/1998. RECONHECIMENTO.
Quanto à ampliação da base de cálculo prevista pela Lei nº 9.718/1998, tal fato já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, RE 585.235. Por força do Art. 62-A, Anexo II, do regimento interno deste Conselho, é obrigatória a aplicação do entendimento do STF sobre o conceito de faturamento, não se incluindo nesta concepção as receitas financeiras, salvo se estas forem receitas operacionais da pessoa jurídica.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do Fato Gerador: 15/09/2000
COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.
Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar que as receitas (de natureza diversa das de vendas de mercadorias e de serviços) afastadas da incidência foram incluídas indevidamente na base de cálculo da contribuição.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-004.882
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 10660.905839/2011-87, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (presidente da turma), Valcir Gassen (vice-presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Semíramis de Oliveira Duro, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Data do Fato Gerador: 15/09/2000 FALTA DE RETIFICAÇÃO NA DCTF. Nos pedidos de restituição e compensação PER/DCOMP, a falta de retificação da DCTF do período em análise não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre no processo administrativo fiscal, por meio de prova cabal, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do Fato Gerador: 15/09/2000 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/1998. RECONHECIMENTO. Quanto à ampliação da base de cálculo prevista pela Lei nº 9.718/1998, tal fato já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, RE 585.235. Por força do Art. 62-A, Anexo II, do regimento interno deste Conselho, é obrigatória a aplicação do entendimento do STF sobre o conceito de faturamento, não se incluindo nesta concepção as receitas financeiras, salvo se estas forem receitas operacionais da pessoa jurídica. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do Fato Gerador: 15/09/2000 COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar que as receitas (de natureza diversa das de vendas de mercadorias e de serviços) afastadas da incidência foram incluídas indevidamente na base de cálculo da contribuição. Recurso Voluntário Negado
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Recorrente MAHLE COMPONENTES DE MOTORES DO BRASIL LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do Fato Gerador: 15/09/2000 FALTA DE RETIFICAÇÃO NA DCTF. Nos pedidos de restituição e compensação PER/DCOMP, a falta de retificação da DCTF do período em análise não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre no processo administrativo fiscal, por meio de prova cabal, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do Fato Gerador: 15/09/2000 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/1998. RECONHECIMENTO. Quanto à ampliação da base de cálculo prevista pela Lei nº 9.718/1998, tal fato já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, RE 585.235. Por força do Art. 62A, Anexo II, do regimento interno deste Conselho, é obrigatória a aplicação do entendimento do STF sobre o conceito de faturamento, não se incluindo nesta concepção as receitas financeiras, salvo se estas forem receitas operacionais da pessoa jurídica. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do Fato Gerador: 15/09/2000 COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar que as receitas AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 90 58 48 /2 01 1- 78 Fl. 159DF CARF MF Processo nº 10660.905848/201178 Acórdão n.º 3301004.882 S3C3T1 Fl. 3 2 (de natureza diversa das de vendas de mercadorias e de serviços) afastadas da incidência foram incluídas indevidamente na base de cálculo da contribuição. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplicase o decidido no julgamento do processo 10660.905839/201187, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (presidente da turma), Valcir Gassen (vicepresidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Semíramis de Oliveira Duro, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior. Relatório Trata o presente processo administrativo de pedido de restituição realizado através de PER/DCOMP para obter reconhecimento de direito creditório do tributo por suposto pagamento a maior ou indevido. A unidade de origem proferiu despacho decisório indeferindo o crédito pleiteado, sob o fundamento de que o pagamento da guia DARF do período foi identificado, no entanto, integralmente utilizado para quitação dos débitos declarados pelo contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Intimada da decisão, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade para instaurar o contencioso administrativo, juntando demonstrativos para subsidiar a existência de seu crédito. Em síntese, a contribuinte afirmou: o Despacho Decisório adotou equivocada premissa de que inexiste crédito a ser restituído, porque não converteu o julgamento em diligência para solicitar esclarecimentos ou a apresentação de documentos que comprovassem o valor exato do crédito pretendido; Não considerou que o valor informado em DCTF como devido foi apurado em conformidade com a ilegal e inconstitucional base de cálculo instituída pela Lei nº 9.718; o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recursos Extraordinários, consolidou o entendimento no sentido da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das referidas contribuições, promovida pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, Fl. 160DF CARF MF Processo nº 10660.905848/201178 Acórdão n.º 3301004.882 S3C3T1 Fl. 4 3 deixando de considerar como faturamento receita de natureza diversa da venda de mercadorias e de serviços. A retificação da DCTF para a apresentação do PER/DCOMP representa requisito meramente formal que não pode se sobrepor à verdade material, uma vez comprovada, por outros meios, a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Ressalta que as informações contidas nos documentos que instruem a manifestação atestam, de forma inquestionável, que a restituição abordada no Per/Dcomp deve ser deferida, quer por força do dever de busca da verdade material, quer sob pena de cerceamento do direito de defesa, mediante a análise das razões e dos documentos que acompanham este recurso, eventuais diligências administrativas e a realização de prova pericial, que se requer. A DRJ julgou a manifestação de inconformidade improcedente, nos termos do Acórdão nº 06046.538. O fundamento adotado, em síntese, foi pela inexistência nos autos de documentação comprobatória do direito alegado. Inconformada da r. decisão, a contribuinte apresentou, no prazo, seu Recurso Voluntário que ora se analisa, repisando os argumentos trazidos em sua manifestação de inconformidade e insistindo na realização de perícia. É a síntese do necessário. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3301004.872, de 26 de julho de 2018, proferido no julgamento do processo 10660.905839/201187, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301004.872): "O recurso voluntário foi interposto no prazo e reúne os pressupostos legais de interposição. Realizada a suma adrede, passase a analisar as questões levantadas, especialmente sobre i) a decisão de indeferimento fundamentada no valor informado em DCTF com a correspondente quitação do montante declarado, não havendo crédito a compensar; ii) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no RE nº 585.235 sob o rito da repercussão geral, art. 543 B do STF; ii) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no RE nº 585.235 sob o rito da repercussão geral, art. 543B do STF; iii) a análise do crédito decorrente de receitas financeiras a partir das provas juntadas aos autos. Fl. 161DF CARF MF Processo nº 10660.905848/201178 Acórdão n.º 3301004.882 S3C3T1 Fl. 5 4 I) Do indeferimento do pedido de restituição diante da inexistência de retificação da DCTF Neste ponto, é relevante a análise da decisão que indeferiu o pedido de restituição, sob a fundamentação de que foi efetuada uma declaração por DCTF e a DARF discriminada no PER/DCOMP foi inteiramente utilizada para quitar o débito do contribuinte, não restando crédito para a restituição, verbis: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. O significado que se extrai deste despacho decisório é que a Recorrente apresentou o PER/DCOMP, mas não realizou a retificação da DCTF do período correspondente, qual seja, 06/2000. Desta feita, o montante pago foi utilizado para cobrir integralmente um débito declarado, não havendo excesso resultante do pagamento indevido. Ressaltese, no entanto, que a retificação da DCTF, por si só, não se presta para solidificar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte, sendo indispensável a apresentação de prova, tais como demonstrativos contábeis e fiscais, para aferição do crédito. Neste sentido, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E. CARF, no julgamento do processo 10909.900175/200812, manifestando o entendimento no acórdão nº 9303005.520 (sessão de 15/08/2017), no sentido de que, mesmo no caso de uma a retificação posterior ao Despacho Decisório, não haveria impedimentos para o deferimento do pedido quando acompanhada de provas documentais comprovando a erro cometido no preenchimento da declaração original, comparecendo nos autos com qualquer prova documental hábil a demonstrar o erro que cometera no preenchimento da DCTF (escrita contábil e fiscal): Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde. Recurso Especial do Contribuinte negado. Este entendimento vem sendo adotado em sede de Recurso Voluntário pelo E. CARF, conforme se destaca das ementas abaixo: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 14/11/2003 Fl. 162DF CARF MF Processo nº 10660.905848/201178 Acórdão n.º 3301004.882 S3C3T1 Fl. 6 5 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RETIFICAÇÃO DE DCTF. PROVA DO INDÉBITO. O direito à repetição de indébito não está condicionado à prévia retificação de DCTF que contenha erro material. A DCTF (retificadora ou original) não faz prova de liquidez e certeza do crédito a restituir. Na apuração da liquidez e certeza do crédito pleiteado, devese apreciar as provas apresentadas pelo contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte. (Número do Processo 10283.902681/200913. Relator WALBER JOSE DA SILVA. Data da Sessão 21/05/2013. Nº Acórdão 3302 002.104) Assunto: Normas de Administração Tributária Anocalendário: 2001 CONEXÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os processos referemse a períodos diferentes, o que ocasiona fatos jurídicos tributários diferentes, com a consequente, diferenciação no que concerne à produção probatória, impossibilitando a conexão. FALTA DE RETIFICAÇÃO NA DCTF. Ainda que o sujeito passivo não tenha retificado a DCTF, mas demonstre, por meio de prova cabal, a existência de crédito, a referida formalidade não se faz necessária. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Anocalendário: 2011 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/1998. RECONHECIMENTO. Quanto à ampliação da base de cálculo prevista pela Lei nº 9.718/1998, tal fato já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, RE 585.235 QORG. (Número do Processo 10280.905792/201126. Relatora SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA. Data da Sessão 27/07/2017. Nº Acórdão 3302004.623) (grifo não consta do original) Esta colenda 1ª TO da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF tem manifestado entendimento no mesmo sentido, segundo a qual, em razão da verdade material, a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte pode ser demonstrado por outros elementos de prova, independentemente da retificação da DCTF, conforme é possível constatar pelo recente acórdão relatado pela ilustre conselheira Semíramis de Oliveira Duro: Fl. 163DF CARF MF Processo nº 10660.905848/201178 Acórdão n.º 3301004.882 S3C3T1 Fl. 7 6 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Anocalendário: 2012 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o despacho decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. (...) Recurso Voluntário provido. (Número do Processo 11060.900738/201311. Relatora SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO. Data da Sessão 17/04/2018. Nº Acórdão 3301004.545) Desta feita, o que é necessário verificar é a existência de comprovação pela Recorrente, nos autos, trazendo elementos de prova capaz de trazer liquidez e certeza de seu crédito. II) Da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no RE nº 585.235 sob o rito da repercussão geral, art. 543B do STF Quanto ao ponto sobre a incidência da contribuição ao PIS sobre receitas financeiras, auferidas por entidade que não desenvolva atividade financeira. Sobre este assunto, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, inclusive em sede de repercussão geral, acerca da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei 9.718/1998, por pretender alargar o conceito de faturamento, estabelecendo as receitas totais da pessoa jurídica como base de cálculo das contribuição para o PIS e COFINS. Tratase do RE nº 585.235 e desde 2010 a PGFN já se manisfestou formalmente, por meio da Portaria PGFN 294/2010, no sentido de dispensar os procuradores da fazenda nacional a contestar ou recorrer nesta matéria: Item 1, Anexo I, Portaria PGFN nª 294/2010 Resumo: É inconstitucional o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, promovido pelo art. 3º, §1º da Lei n. 9.718/98, eis que tais exações devem incidir, apenas, sobre as receitas decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços (conceito restritivo de receita bruta), e não sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica (conceito ampliativo de receita bruta). (...) DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA DECIDIDA: o PIS/COFINS deve incidir somente sobre as receitas operacionais das empresas, escapando da incidencia do PIS/COFINS as receitas não operacionais. Consideramse receitas operacionais as oriundas dos serviços financeiros prestados pelas instituições financeiras (serviços remunerados por tarifas e atividades de intermediação financeira). Fl. 164DF CARF MF Processo nº 10660.905848/201178 Acórdão n.º 3301004.882 S3C3T1 Fl. 8 7 Nestes termos, é de rigor a aplicação do art. 62, § 1º, I e II, "b" e "c" do anexo II do RICARF, no sentido de que os membros das turmas de julgamento do CARF estão autorizados afastar a aplicação lei sob fundamento de inconstitucionalidade nos casos em que este entendimento já foi manifestado por decisão definitiva em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal ou decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em sede de julgamento realizado em repercussão geral nos termos dos arts. 543B do CPC/1973, ou mesmo no caso de existência de Ato Declaratório da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. Preenchese as três hipóteses do Regimento Interno do CARF (RICARF) neste caso de alargamento da base cálculo das contribuições PIS/COFINS intentada pelo disposto no art. 3º, § 1º da Lei 9.718/1998. Neste sentido: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2000 a 30/11/2002, 01/07/2003 a 31/07/2004, 01/09/2004 a 30/09/2004 Ementa: NÃO INCIDÊNCIA DO PIS SOBRE RECEITAS NÃO OPERACIONAIS E VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. REGIME CUMULATIVO DO PIS. CONCEITO DE FATURAMENTO PARA INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Por força do Art. 62A, Anexo II, do regimento interno deste Conselho, é obrigatória a aplicação do entendimento do STF sobre o conceito de faturamento ("faturamento corresponde à receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadoria e serviços" vejam julgamentos dos Recursos Extraordinários 346.084, DJ 01/09/2006 Rel p/ acórdão Min. Marco Aurélio, 357.950, 358.273 e 390.840 todos DJ 15.08.06 Rel. Min. Marco Aurélio). Sendo "receitas" não operacionais e variações cambiais ativas, e, portanto, não se tratando de "faturamento" vinculado às receitas oriundas das prestações de bens e serviços, não há como incidir o PIS. (Número do Processo 13502.000463/200585. Nº Acórdão 3201 003.681. Data da Sessão 22/05/2018) Resta, portanto, consolidado o entendimento acerca da não incidência de PIS sobre receitas financeiras, quando não constituírem receita operacional da empresa, no contexto da aplicação da Lei 9.718/1998. Como o período de apuração em que se discute o pagamento indevido é 06/2000, em tal momento aplicavase para a Recorrente o regime de tributação previsto na Lei 9.818/1998. Isto posto, caso comprovada a inclusão das receitas financeiras na base de cálculo da contribuição ao PIS no período em referência, demonstrandose a liquidez e certeza do crédito a restituir declarado pelo contribuinte, será de Fl. 165DF CARF MF Processo nº 10660.905848/201178 Acórdão n.º 3301004.882 S3C3T1 Fl. 9 8 rigor reconhecer o direito à restituição pleiteado pelo contribuinte. É o que se passa a analisar. III) Da liquidez e certeza do crédito Neste ponto, a Recorrente argumentou que no mês de apuração em foco (06/2000), considerando a original vigência da Lei nº 9.718/1998, apurou a contribuição com a inclusão de receitas financeiras à base de cálculo. No entanto, em que pese a Recorrente ressaltar em seu Recurso Voluntário que os documentos juntados aos autos atestam, de forma inquestionável, a restituição pleiteada em seu pedido, o que se tem, na verdade, é um simples demonstrativo de cálculo da contribuição, onde traz o total do faturamento, as exclusões permitidas, o valor devido da contribuição, o valor do recolhimento e o crédito objeto do pedido de restituição. Estes demonstrativos não possui força probatória isoladamente, desacompanhada de outros documentos oficiais, como registros contábeis e fiscais. A afirmação de que o Fisco já detém todas as informações, por todas as obrigações acessórias já cumpridas, bastando baixar em diligência para verificar a informação também não é pertinente e não merece guarida o alegado cerceamento de defesa daí decorrente. Nos pedidos de restituição o ônus da prova da existência do crédito é do contribuinte, não tendo a Recorrente se desincumbido de tal tarefa. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/06/2006 a 30/06/2006 PROVA. APRECIAÇÃO INICIAL EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. LIMITES. PRECLUSÃO. A apreciação de documentos não submetidos à autoridade julgadora de primeira instância é possível nas hipóteses previstas no art. 16, § 4º do Decreto nº 70.235/1972 e, excepcionalmente, quando visem à complementar instrução probatória já iniciada quando da interposição da manifestação de inconformidade. COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. (Número do Processo 10880.674831/200954. Relatora LARISSA NUNES GIRARD. Data da Sessão 13/06/2018. Nº Acórdão 3002000.234) (grifos não constam do original) A Recorrente não trouxe aos autos, nas duas oportunidades em que neles compareceu manifestação de inconformidade e recurso voluntário, qualquer prova documental hábil capaz de sustentar a veracidade e existência de seu direito de crédito (escrita contábil e fiscal). Não constam dos autos balancetes e demonstrações contábeis, nem mesmo a DIPJ do contribuinte para evidenciar o quantum de receitas financeiras levadas à tributação do PIS, sendo desnecessária, portanto, a realização da perícia requerida. A perícia será necessária quando a matéria exigir conhecimento técnico específico diferente Fl. 166DF CARF MF Processo nº 10660.905848/201178 Acórdão n.º 3301004.882 S3C3T1 Fl. 10 9 da análise que deve ser realizada pela autoridade administrativa competente para o reconhecimento do crédito. Ademais, a demonstração do crédito, neste caso, seria possível com a simples apresentação de prova documental, não realizada pelo contribuinte. Desta feita, diante da ausência de comprovação da liquidez e certeza do crédito pleiteado, devese negar provimento ao presente recurso voluntário Isto posto, conheço do recurso voluntário para, no mérito, negar provimento." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o Colegiado decidiu negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 167DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15374.967191/2009-67
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 26 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Sep 26 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2006
SALDO NEGATIVO DE IRPJ. PER/DCOMP. ERRO.PREENCHIMENTO.
Eventual erro de fato no preenchimento do Per/Dcomp pode ser sanado sem que se proceda, necessariamente, à retificação do Per/Dcomp.
Numero da decisão: 1401-002.773
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reconhecer um saldo negativo de IRPJ do ano calendário de 2006, da ordem de R$ 188.114,64.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Livia de Carli Germano (Vice-Presidente), Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Cláudio de Andrade Camerano (Relator), Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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PER/DCOMP. ERRO.PREENCHIMENTO. Eventual erro de fato no preenchimento do Per/Dcomp pode ser sanado sem que se proceda, necessariamente, à retificação do Per/Dcomp. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reconhecer um saldo negativo de IRPJ do ano calendário de 2006, da ordem de R$ 188.114,64. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Livia de Carli Germano (VicePresidente), Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Abel Nunes de Oliveira Neto, Cláudio de Andrade Camerano (Relator), Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 96 71 91 /2 00 9- 67 Fl. 143DF CARF MF Processo nº 15374.967191/200967 Acórdão n.º 1401002.773 S1C4T1 Fl. 3 2 Relatório Trata o presente processo de Recurso Voluntário ao Acórdão proferido pela DRJ/RJ1 em que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Contribuinte, ocasião em que não reconheceu o alegado direito creditório. A seguir, transcrevo os termos e fundamentos da decisão recorrida: 1. No dia 14.07.2009, a interessada transmitiu para a Receita Federal do Brasil (RFB) o PER/DCOMP 27335.90842.140709.1.3.044138 [...], no qual informou possuir crédito original de R$ 23.088,01 na data da transmissão, oriundo de pagamento indevido de tributo ou em valor maior que o devido, do qual utilizou o valor original de R$ 14.529,67 na compensação de débitos fiscais próprios. 2. Não se homologou a compensação declarada porque, segundo o despacho decisório proferido eletronicamente pela extinta DERAT/RJ [...], constatouse que o crédito alegado já havia sido integralmente utilizado na quitação de débitos da interessada. 3. Fundamentouse a decisão nos seguintes dispositivos: artigos 165 e 170 do Código Tributário Nacional (CTN); e art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996. 4. Cientificada do despacho decisório em 20.10.2009 [...], a interessada apresentou sua manifestação de inconformidade com ele no dia dezenove seguinte [...]. Preliminarmente, arguiu a sua nulidade sob a alegação de que lhe falta motivação, sem a qual fere o princípio constitucional do direito ao contraditório e à ampla defesa. 5. Sobre o mérito, alegou, em síntese: 5.1. que cometeu um erro material ao informar no PER/DCOMP que o seu crédito provinha de pagamento indevido de tributo ou em valor maior que o devido, pois, em verdade, ele se originou de saldo negativo de imposto de renda; 5.2. que, com efeito, por ter apurado prejuízo fiscal no ano calendário de 2006, conforme denota a sua DIPJ 2007, os recolhimentos efetuados ao longo daquele ano por conta das estimativas do imposto resultaram num saldo negativo de R$ 200.060,00; 5.3. que, por lapso, informou no PER/DCOMP que o crédito utilizado na compensação declarada dimanava (sic) do pagamento da estimativa de abril de 2006, no valor de R$ 28.671,53, efetuado no mês seguinte; Fl. 144DF CARF MF Processo nº 15374.967191/200967 Acórdão n.º 1401002.773 S1C4T1 Fl. 4 3 5.4. que mero erro material no preenchimento do PER/DCOMP não pode servir de fundamento para a negativa da homologação da compensação quando demonstrada a existência do crédito tributário, uma vez que deve prevalecer sempre a verdade material; e 5.5. que esse é o entendimento pacífico do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme demonstram as ementas de acórdãos transcritas na manifestação de inconformidade. É o relatório VOTO Acolho a manifestação de inconformidade, por ser tempestiva e reunir os demais requisitos de admissibilidade. Descarto a preliminar levantada por reputála completamente infundada. A motivação do despacho decisório está estampada no seu quadro 3. Naquele quadro, consta que o crédito informado pela interessada no PER/DCOMP foi integralmente utilizado para quitação de seus débitos, estes declarados, por certo, em sua DCTF. Ao reconhecer, na manifestação, que cometeu erro grosseiro, digase a bem da verdade na informação da origem do crédito utilizado na compensação, ela deixou claro que entendeu perfeitamente a motivação da decisão da autoridade administrativa, razão pela qual é inegável que tal decisão não se encontra eivada do vício argüido. Não houve, portanto, cerceamento algum do direito de defesa. Ultrapassada a preliminar, passo a decidir. A despeito de eu comungar no entendimento de que erros materiais são sanáveis, não posso deixar de admitir que alguns deles são tamanhos, que não podem ser superados, na fase contenciosa do processo, sem prejudicar consideravelmente os controles operacionais da RFB. O caso em foco é bastante ilustrativo do que acabo de dizer. Afinal, não bastasse o crédito da interessada advir do saldo negativo do imposto de renda e não do recolhimento indevido de tributo, conforme ela indicou, o pagamento que teria originado o crédito utilizado na compensação nem mesmo indevido foi; com ele, ela apenas liquidou um débito de estimativa de imposto de renda apurado em perfeita harmonia é de se supor com a legislação de regência da matéria, razão pela qual não lhe restou crédito algum. Diante disso, devese refrear o ânimo de, em homenagem ao principio_ da verdade material, fazer tábula rasa do disposto no art. 77 da lnstrução Normativa do SRF n° 900, de 2008, segundo o qual o pedido de restituição e a declaração de compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador, observado o disposto nos artigos 78 e Fl. 145DF CARF MF Processo nº 15374.967191/200967 Acórdão n.º 1401002.773 S1C4T1 Fl. 5 4 79 no que se refere à Declaração de Compensação. Portanto, acolher a alegação apresentada significaria, em última análise, admitir a retificação intempestiva do PER/DCOMP. Para sorte da interessada, ainda lhe resta tempo para solicitar a restituição do seu verdadeiro crédito o saldo negativo do imposto de renda e utilizáIo na compensação de débitos fiscais próprios, na medida em que não se trata do mesmo crédito postulado no presente PER/DCOMP. Em face do exposto, reputo infundada a manifestação de inconformidade apresentada e, portanto, também não homologo a compensação declarada. Cientificada da decisão do referido acórdão, o Contribuinte interpõe Recurso Voluntário onde, após um breve relato do indeferimento ao seu direito alegado, reitera seus argumentos expendidos na manifestação de inconformidade, acrescentado que não formulou pedido intempestivo de retificação de Perd/Dcomp, sendo inaplicável ao caso os citados dispositivos da IN 900/2008, na decisão recorrida. É o relatório. Fl. 146DF CARF MF Processo nº 15374.967191/200967 Acórdão n.º 1401002.773 S1C4T1 Fl. 6 5 Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1401002.770, de 26/07/2018, proferido no julgamento do Processo nº 15374.967189/2009 98, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1401002.770): Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário apresentado, dele conheço. Conforme relatoriado, a Recorrente informou como crédito no Perd/Dcomp um valor pago a título de estimativa mensal de IRPJ de 2006 e posteriormente, por ocasião do indeferimento de seu pleito, reconheceu que a natureza do crédito que deveria/queria informar seria, na realidade, de saldo negativo de IRPJ, apurado no ano de 2006. A Recorrente, após cientificada do Despacho Decisório, apresentou sua Manifestação de Inconformidade onde reconheceu o equívoco no preenchimento do Perd/Dcomp, afirmando que detinha saldo negativo de IRPJ suficiente para a compensação pleiteada, apresentando planilha com os valores que alega ter recolhido a título de estimativas mensais de IRPJ, apresentando também DCTF e DARF do valor recolhido e DIPJ do anocalendário de 2006. A Decisão de piso não homologou a compensação pleiteada porque tratou a situação da seguinte maneira: Diante disso, devese refrear o ânimo de, em homenagem ao principio_ da verdade material, fazer tábula rasa do disposto no art. 77 da lnstrução Normativa do SRF n° 900, de 2008, segundo o qual o pedido de restituição e a declaração de compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador, observado o disposto nos artigos 78 e 79 no que se refere à Declaração de Compensação. Portanto, acolher a alegação apresentada significaria, em última análise, admitir a retificação intempestiva do PER/DCOMP. Ora, tal dispositivo normativo não impede e nem proíbe, absolutamente, que, constatado erros pontuais no preenchimento Fl. 147DF CARF MF Processo nº 15374.967191/200967 Acórdão n.º 1401002.773 S1C4T1 Fl. 7 6 de um Per/Dcomp, e perfeitamente identificáveis, sejam sanáveis por parte da Unidade de Origem. Quer se dizer com isto que a fundamentação da decisão recorrida não se mostra adequada, sendo inaplicável à situação em debate. Como lembra a Recorrente, "...não formulou qualquer pedido intempestivo de retificação do PER/DCOMP..." Consta nos autos uma DCTF Mensal, de março/2006, Totalização dos Tributos e Contribuições Apurados no Mês, onde consta débitos apurados de IRPJ da ordem de R$ 188.114,64, uma DCTF mensal de março/2006 Débito Apurado e Créditos Vinculados de R$ 58.851,62 e DARF deste valor. Fl. 148DF CARF MF Processo nº 15374.967191/200967 Acórdão n.º 1401002.773 S1C4T1 Fl. 8 7 Não nos olvidemos, também, de que na decisão recorrida não se encontra qualquer restrição quanto ao saldo negativo de IRPJ, mas, pelo contrário, conforme se depreende do voto do Relator da decisão da DRJ, que assim se posicionou : Para sorte da interessada, ainda lhe resta tempo para solicitar a restituição do seu verdadeiro crédito o saldo negativo do imposto de renda e utilizálo na compensação de débitos fiscais próprios, na medida em que não se trata do mesmo crédito postulado no presente PER/DCOMP. Eu não diria que a Recorrente teria sorte neste caso, até porque já se passaram mais de cinco anos da apuração do saldo negativo de IRPJ de 2006, uma vez que, inexplicavelmente, após a ciência da decisão recorrida que se deu em 2011 o processo ficou sem qualquer movimentação por mais de oito anos (!), o que viria a prejudicar, de fato, a Recorrente se tivesse que transmitir uma nova DCOMP. De forma que, sob qualquer ângulo que se vê, a decisão recorrida tratou de forma equivocada o mérito da questão, sendo forçoso reconhecer o saldo negativo de IRPJ de 2006, limitado, entretanto, à importância declarada em DCTF, a título de IRPJ, na importância de R$ 188.114,64. Portanto, dou provimento parcial ao Recurso Voluntário, reconhecendo um saldo negativo de IRPJ de 2006 da ordem de R$ 188.114,64. É como voto. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, reconhecendo um saldo negativo de IRPJ para o ano calendário de 2006 da ordem de R$ 188.114,64. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 149DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12585.000066/2010-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon May 21 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Sep 04 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005
NÃO-CUMULATIVIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.
A não-cumulatividade das contribuições sociais deve se performar não mais de uma perspectiva Entrada vs. Saída, mas de uma perspectiva Despesa/Custo vs. Receita, de modo que o legislador permitiu a apropriação de créditos que ultrapassem a vinculação física e recaiam sobre o aspecto econômico da operação de entrada de bens e serviços.
INSUMO. CONCEITO.
Insumo, para fins de apropriação de créditos de PIS e COFINS, deve ser tido de forma mais abrangente do que o previsto pela legislação do IPI. Para tanto, esse itens, sejam serviços, mercadorias, ou intangíveis, devem ser intimamente ligados à atividade-fim da empresa e, principalmente, ser utilizados efetivamente, e de forma identificável na venda de produtos ou serviços, contribuindo de maneira imprescindível para geração de receitas, observadas as demais restrições previstas expressamente em lei, em especial, a de que não sejam tratados como ativo não-circulante, hipótese em que já previsão específica de apropriação.
REGIME NÃO-CUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. RATEIO
PROPORCIONAL.
Na determinação dos créditos da não-cumulatividade passíveis de utilização na modalidade compensação, não há previsão de rateio proporcional entre as receitas tributadas e não tributadas.
REGIME NÃO-CUMULATIVO. EMBALAGENS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO.
As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas que depois de concluído o processo produtivo se destinam ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), para garantir a integridade física dos materiais podem gerar direito a creditamento relativo às suas aquisições.
REGIME NÃO-CUMULATIVO. PRODUTOS DE LIMPEZA. PROCESSO PRODUTIVO. REQUISITOS.
Somente materiais de limpeza ou higienização aplicados diretamente no curso do processo produtivo geram créditos da não-cumulatividade, ou seja, não são considerados insumos os produtos utilizados na simples limpeza do parque produtivo, os quais são considerados despesas operacionais.
REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS NA AQUISIÇÃO DE BENS E INSUMOS IMPORTADOS
O direito ao crédito a que se refere o art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, aplica-se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País.
Numero da decisão: 3401-004.876
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para reconhecer os créditos referentes a material de embalagem, material de limpeza, despesas de energia elétrica registradas erroneamente como aluguéis, e produtos importados classificados na posição 3808 da NCM para os quais tenha havido efetivo pagamento da contribuição na importação, devendo ainda ser afastado o critério de rateio adotado pela fiscalização, por carência de fundamento legal expresso.
(assinado digitalmente)
ROSALDO TREVISAN - Presidente e Relator
Participaram do julgamento os conselheiros: Robson Jose Bayerl, Tiago Guerra Machado, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Lazaro Antonio Souza Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 NÃO-CUMULATIVIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. A não-cumulatividade das contribuições sociais deve se performar não mais de uma perspectiva Entrada vs. Saída, mas de uma perspectiva Despesa/Custo vs. Receita, de modo que o legislador permitiu a apropriação de créditos que ultrapassem a vinculação física e recaiam sobre o aspecto econômico da operação de entrada de bens e serviços. INSUMO. CONCEITO. Insumo, para fins de apropriação de créditos de PIS e COFINS, deve ser tido de forma mais abrangente do que o previsto pela legislação do IPI. Para tanto, esse itens, sejam serviços, mercadorias, ou intangíveis, devem ser intimamente ligados à atividade-fim da empresa e, principalmente, ser utilizados efetivamente, e de forma identificável na venda de produtos ou serviços, contribuindo de maneira imprescindível para geração de receitas, observadas as demais restrições previstas expressamente em lei, em especial, a de que não sejam tratados como ativo não-circulante, hipótese em que já previsão específica de apropriação. REGIME NÃO-CUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. RATEIO PROPORCIONAL. Na determinação dos créditos da não-cumulatividade passíveis de utilização na modalidade compensação, não há previsão de rateio proporcional entre as receitas tributadas e não tributadas. REGIME NÃO-CUMULATIVO. EMBALAGENS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas que depois de concluído o processo produtivo se destinam ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), para garantir a integridade física dos materiais podem gerar direito a creditamento relativo às suas aquisições. REGIME NÃO-CUMULATIVO. PRODUTOS DE LIMPEZA. PROCESSO PRODUTIVO. REQUISITOS. Somente materiais de limpeza ou higienização aplicados diretamente no curso do processo produtivo geram créditos da não-cumulatividade, ou seja, não são considerados insumos os produtos utilizados na simples limpeza do parque produtivo, os quais são considerados despesas operacionais. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITOS NA AQUISIÇÃO DE BENS E INSUMOS IMPORTADOS O direito ao crédito a que se refere o art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, aplica-se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para reconhecer os créditos referentes a material de embalagem, material de limpeza, despesas de energia elétrica registradas erroneamente como aluguéis, e produtos importados classificados na posição 3808 da NCM para os quais tenha havido efetivo pagamento da contribuição na importação, devendo ainda ser afastado o critério de rateio adotado pela fiscalização, por carência de fundamento legal expresso. (assinado digitalmente) ROSALDO TREVISAN - Presidente e Relator Participaram do julgamento os conselheiros: Robson Jose Bayerl, Tiago Guerra Machado, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Lazaro Antonio Souza Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente).
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A nãocumulatividade das contribuições sociais deve se performar não mais de uma perspectiva “Entrada vs. Saída”, mas de uma perspectiva “Despesa/Custo vs. Receita”, de modo que o legislador permitiu a apropriação de créditos que ultrapassem a vinculação física e recaiam sobre o aspecto econômico da operação de entrada de bens e serviços. INSUMO. CONCEITO. Insumo, para fins de apropriação de créditos de PIS e COFINS, deve ser tido de forma mais abrangente do que o previsto pela legislação do IPI. Para tanto, esse itens, sejam serviços, mercadorias, ou intangíveis, devem ser intimamente ligados à atividadefim da empresa e, principalmente, ser utilizados efetivamente, e de forma identificável na venda de produtos ou serviços, contribuindo de maneira imprescindível para geração de receitas, observadas as demais restrições previstas expressamente em lei, em especial, a de que não sejam tratados como ativo nãocirculante, hipótese em que já previsão específica de apropriação. REGIME NÃOCUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. RATEIO PROPORCIONAL. Na determinação dos créditos da nãocumulatividade passíveis de utilização na modalidade compensação, não há previsão de rateio proporcional entre as receitas tributadas e não tributadas. REGIME NÃOCUMULATIVO. EMBALAGENS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas que depois de concluído o processo produtivo se destinam ao transporte dos produtos acabados AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 58 5. 00 00 66 /2 01 0- 35 Fl. 312DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 2 (embalagens para transporte), para garantir a integridade física dos materiais podem gerar direito a creditamento relativo às suas aquisições. REGIME NÃOCUMULATIVO. PRODUTOS DE LIMPEZA. PROCESSO PRODUTIVO. REQUISITOS. Somente materiais de limpeza ou higienização aplicados diretamente no curso do processo produtivo geram créditos da nãocumulatividade, ou seja, não são considerados insumos os produtos utilizados na simples limpeza do parque produtivo, os quais são considerados despesas operacionais. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS NA AQUISIÇÃO DE BENS E INSUMOS IMPORTADOS O direito ao crédito a que se refere o art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, aplica se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para reconhecer os créditos referentes a material de embalagem, material de limpeza, despesas de energia elétrica registradas erroneamente como aluguéis, e produtos importados classificados na posição 3808 da NCM para os quais tenha havido efetivo pagamento da contribuição na importação, devendo ainda ser afastado o critério de rateio adotado pela fiscalização, por carência de fundamento legal expresso. (assinado digitalmente) ROSALDO TREVISAN Presidente e Relator Participaram do julgamento os conselheiros: Robson Jose Bayerl, Tiago Guerra Machado, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Lazaro Antonio Souza Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (VicePresidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente). Fl. 313DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 3 Relatório Trata o presente processo de PER/DCOMP, de créditos de contribuição não cumulativa, vinculadas à receita do mercado externo, com débitos administrados pela RFB. Foi emitido Despacho Decisório que reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado e homologou as compensações até o limite reconhecido. Irresignada com o deferimento apenas parcial de seu pleito, a contribuinte encaminhou sua Manifestação de Inconformidade tempestiva, alegando, em síntese, o seguinte: 1) Créditos a descontar na importação: a empresa apurou créditos decorrentes de suas operações de importação de insumos e produtos para revenda, norteandose pelo art. 15 da Lei n° 10.865/2004. O Fisco questionou tais créditos com base nas seguintes premissas: (a) importação de bens classificados na NCM 38.08 assim como das matériasprimas utilizadas para sua produção que supostamente deveriam ser tributados à alíquota zero da contribuição; e (b) crédito tomado sobre produtos que não se caracterizam no conceito de insumos. Ocorre que o NCM 38.08 não diz respeito apenas a defensivos agrícolas, bem como a empresa não fabrica somente o tipo de produto classificado em tal NCM. Estão inseridos no rol de produtos abarcados pela NCM 38.08 diversas outras mercadorias e não só defensivos agrícolas abarcados pela alíquota zero da contribuição. A empresa é produtora de inseticidas, raticidas, produtos de jardinagem amadora e repelentes, os quais se inserem, como os defensivos agrícolas, no rol 38.08 da NCM, mas que são tributados pela alíquota regular. Não foram confrontados os NCMs indicados pela empresa em suas DIs, se pautando o despacho decisório apenas em premissa de que todos os produtos comercializados estariam classificados no NCM 38.08 como defensivos agrícolas e que, por isso, não dariam direito ao crédito pleiteado. Acosta planilha e folders. 2) Créditos decorrentes da aquisição de insumos: a Fiscalização glosou créditos da empresa relativos à aquisição de insumos utilizados em seu processo produtivo. Estas glosas são refutadas porque: a) conceito de insumos: tomandose como referência os intentos do Legislador, constantes de Exposição de Motivos da norma instituidora da sistemática nãocumulativa da COFINS (delimitou o regime de apuração de créditos totalmente diferente daquela adotada pela legislação do IPI), reputase claramente ilegal o conceito utilizado pela Fiscalização na definição de insumos. A definição sugerida pela Fiscalização se pautou, além da impossível utilização por analogia das normas do IPI, também na IN n°247/2002, que trata quase que de forma idêntica da conceituação de insumos para creditamento da COFINS da conceituação elaborada para fins de IPI. Isso fica latente quando se contempla como um dos prérequisitos para o enquadramento de determinada mercadoria como insumo seu contato direto com o produto final que está sendo elaborado. A intenção do legislador era a desoneração do faturamento e não do produto final, razão pela qual difícil conceber como necessários, para a conceituação de insumos, a restrição contida no referido dispositivo infralegal, que obriga a ocorrência do contato direto da mercadoria com o produto final que se está a elaborar. Fl. 314DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 4 A norma infralegal agiu ao total arrepio de suas competências ao regular preceito em total desacordo com os intentos da legislação que lhe dá fulcro, sofrendo, por conseguinte, de uma ilegalidade contida em sua gênese. Deve ser afastada a aplicabilidade da possível interpretação restritiva do crédito aqui discutido, pautada pela definição contida na IN, que obrigue o contato direto do insumo com o produto final que se está a produzir. È de todo evidente que o crédito de insumos apropriados pela empresa não pode ser contestado pelos argumentos levantados pela Fiscalização, vez que este se baseou em norma ilegal emitida pela RFB em desacordo com a legislação que lhe dá sustento, devendo este ser reconhecido em sua totalidade; b) contato direto dos insumos glosados ao produto final: após análise exaustiva dos diversos produtos enumerados pela Fiscalização em sua planilha de exclusões, a empresa houve por bem elaborar demonstrativo (anexado), no qual justifica o enquadramento dos produtos desconsiderados do conceito de insumos sugerido, refutando os argumentos de que estes não poderiam gerar direito ao crédito de COFINS apropriado. Assim: 1) materiais de embalagem: em sua totalidade, os materiais de embalagem considerados pelo despacho decisório como de mero acondicionamento para transporte, compõem na verdade o produto final e servem não para o transporte, mas sim para a proteção dos produtos comercializados desde o término de sua produção até o consumo final. Os produtos elaborados pela empresa, por serem de cunho tóxico, se sujeitam a diversas normas regulatórias emanadas por Agências Governamentais, as quais lhe obrigam a acondicionar suas mercadorias em embalagens padronizadas e resistentes. As caixas (que compõem grande parte dos produtos glosados pelo despacho em questão) são reforçadas por divisórias e colunas de proteção, além de se utilizarem de gramatura superior as caixas comuns contidas no mercado, evitando que o produto químico produzido sofra alterações em decorrência do contato excessivo com, por exemplo, a luz solar. Tal proteção não visa o transporte da mercadoria, a qual seria inutilizada por seu consumidor final após o recebimento destas, mas sim o acondicionamento de produtos tóxicos que devem ser sempre guardados por estas na sequência ao seu manejo, evitando assim prejuízos ao meio ambiente decorrentes de possíveis contaminações. Também se pode ver que na embalagem do produto final comercializado existem rótulos que são colocados em cada uma delas contendo informações importantes acerca das recomendações para a utilização dos produtos, assim como dos perigos que este pode causar caso sejam manejados de forma imprópria. Se estas caixas servissem apenas para o mero transporte não se fariam necessárias explicações atinentes aos procedimentos que devem ser adotados pelo consumidor final para utilização dos produtos. Os materiais de embalagem servem ao propósito de acondicionamento da mercadoria em si e não para o mero transporte destas. Não há que se falar em ilegalidade do crédito, devendo as caixas e todos os outros produtos que a compõem (rótulos, tinta, etiquetas e etc.) ser reconhecidos como insumos dos produtos comercializados, com geração de créditos; 2) materiais de limpeza: podem ser separados naqueles que são utilizados para a limpeza do pátio industrial e nos que são utilizados como produtos intermediários que visam a higienização das tubulações por onde passam os produtos químicos elaborados pela empresa ou o tratamento da água utilizada para aquecer em "banho maria" as matérias primas colocadas na caldeira de produção. Quanto a estes últimos, por serem de aplicação necessária ao processo produtivo, não há que se questionar que geram direito ao crédito de COFINS. Os produtos glosados pela fiscalização, como se comprova pela planilha anexa, dizem respeito ao segundo tipo de materiais de limpeza, ou seja, aqueles que estão inseridos no processo produtivo e Fl. 315DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 5 não são simplesmente utilizados para desinfetar o pátio fabril, mas sim para impedir que bactérias contaminem os produtos químicos que estão sendo produzidos; 3) créditos sobre matéria prima alíquota zero: esse beneficio é aplicado apenas nas aquisições destinadas à produção de defensivos agrícolas, sendo que nas aquisições regulares destas mercadorias no mercado interno ou externo ocorre a incidência normal de COFINS. Como dito, é empresa que, dentre outros, produz mercadorias saneantes também classificadas no NCM 38.08 (engloba os defensivos agrícolas), as quais se sujeitam à alíquota regular da contribuição aqui tratada (inseticidas, raticidas, fungicidas e etc.). Assim, equivocada está a Fiscalização ao glosar, sem uma análise aprofunda, todas as matérias primas adquiridas após a data de vigência da alíquota zero atribuída para a produção de defensivos agrícolas. 3) Despesas com aluguéis: a Fiscalização glosou parcela dos créditos aferidos na rubrica "Despesas de Alugueis de Máquinas e Equipamentos Locados de Pessoas Jurídicas" sob o argumento de estarem contidos em sua composição valores que não se prestam a este tipo creditório. A maioria das glosas diz respeito a despesas tidas com energia elétrica, as quais foram incorretamente inseridas na rubrica em questão. Os créditos decorrentes de despesas de energia elétrica não vislumbram qualquer restrição pela legislação vigente da contribuição, devendo ser considerados em sua íntegra. A situação em tela se caracteriza como sendo mero equivoco formal cometido pela empresa no preenchimento de seu DACON. Não se presta como argumento suficiente para a glosa de créditos pleiteados, eis que nos processos referentes a ressarcimento/restituição, o principio da verdade material deve ser aplicado, tanto quanto nos casos relativos à constituição de créditos tributários. 4) Rateio Proporcional: a Fiscalização recalculou as porcentagens adotadas pela empresa para fins de apuração dos tipos creditórios aferidos no período em questão, sob o argumento de que não poderiam ter sido incluídos no cômputo das "Receitas de Vendas Não Tributadas no Mercado Interno", receitas tidas com operações financeiras e com vendas de ativos imobilizados. Fundamentou no art. 17 da Lei n° 11.033/2004. Mas este artigo prevê apenas a possibilidade de manutenção dos créditos de COFINS dos contribuintes quando estes possuam receitas abrangidas por normas isentivas ou de não incidência. Não faz ele qualquer distinção entre as receitas que deverão ser incluídas ou não no computo da sistemática de cálculo intitulada "rateio proporcional". Além disso, caso estivesse correto o entendimento da Fiscalização, a exclusão destas receitas do cálculo do rateio proporcional não poderia ocasionar a anulação do direito creditório aferido, porquanto o crédito permaneceria válido, passando de um crédito decorrente de receitas não tributadas para um crédito de receitas tributadas e/ou de exportações. 5) Diligências e perícias: pelo volume de documentos juntados aos autos, não resta outra alternativa para a análise efetiva de todo material apresentado, assim como para desvendar a verdade material dos fatos, que se: a) baixe o processo em diligência para análise dos documentos apresentados, como também outros que os sejam entendidos necessários para a validação do crédito pleiteado; b) realize trabalhos periciais, visando a validação dos argumentos apresentados pela empresa em relação ao correto enquadramento de seus insumos, a fim de que se reconheça seu direito creditório; c) sejam analisados os quesitos que apresenta (art. 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235/1972). Fl. 316DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 6 Sobreveio Acórdão nº 10047.110, exarado pela DRJ/POA, que considerou improcedente a impugnação, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Irresignada, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo, que veio a repetir os argumentos apresentados na impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3401004.871, de 21 de maio de 2018, proferido no julgamento do processo 16349.000309/200945, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3401004.871): "Da Admissibilidade O Recurso é tempestivo, e reunindo os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo seu conhecimento. Do Mérito A maior parte dos créditos glosados pela Fiscalização devemse ao fato de que essa autoridade descaracterizou como insumos as aquisições de mercadorias que ensejaram o respectivo crédito de COFINS nãocumulativa. Nessa linha, foram glosados créditos referentes à aquisição de produtos de limpeza industrial e material de embalagens. Diante disso, convém discorrer brevemente sobre a não cumulatividade da Contribuição Social ao PIS e da COFINS A modalidade nãocumulativa das contribuições sociais surgiu em decorrência da edição das Medidas Provisórias 66/2002 e 135/2003, posteriormente convertidas nas Leis Federais 10.637/2002 e 10.833/2003. Anteriormente, a nãocumulatividade tributária no Brasil foi inaugurada com o ICMS e o IPI, sob influência da sistemática de tributação sobre o valor agregado, em voga em muitos países Fl. 317DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 7 europeus a partir da segunda metade do século XIX, e pouco se desenvolveu de doutrina – e jurisprudência – a respeito da definição dos itens que poderiam ser admitidos como crédito; primeiro, porque houve uma taxatividade mais explícita dos itens creditáveis; segundo, até o advento da nãocumulatividade do PIS e da COFINS, os debates jurídicos eram monopolizados pelos conflitos de ordem eminentemente formal, especialmente nos casos em que o contribuinte leis ordinárias est de forma conflituosa com os dispositivos constitucionais sobre tais tributos nos últimos cinquenta. Contudo, diferentemente de outros tributos nãocumulativos, como o ICMS e o IPI, a regulamentação constitucional limitou se a delegar à lei ordinária para que essa estabelecesse quais setores de atividade econômica o regime nãocumulativo seria aplicável, conforme se denota da inclusão do parágrafo doze ao artigo 195, da Constituição Federal: § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão nãocumulativas. Vejam que, em relação ao ICMS e ao IPI, a Constituição Federal foi um pouco menos econômica, buscando definir limites mínimos para a aplicação do conceito da não cumulatividade tributária: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: IV produtos industrializados; II será nãocumulativo, compensandose o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; (...) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I será nãocumulativo, compensandose o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; Fl. 318DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 8 De tal forma, ainda que o princípio da nãocumulatividade guarde um significado próprio – qual seja a de viabilizar a tributação sobre o valor agregado –, é certo que a modalidade nãocumulativa das contribuições sociais deve ser encarada mormente pelos mandamentos previstos nas respectivas leis de sua criação, não cabendo a esse Tribunal ultrapassar os limites objetivos previstos por essa legislação infraconstitucional. Esse é o comentário de Ricardo Mariz de Oliveira, na obra coletiva “Não Cumulatividade Tributária: Todavia, pelo que consta desse artigo, já se pode constatar que se trata de um regime de nãocumulatividade parcial, pois ele não assegura plena dedução de créditos, mas apenas dos valores listados “numerus clausulus” e segundo regras de cálculo prescritas expressamente. (Editora Dialética, 2009. Página 427) Assim, devese ter em vista que a nãocumulatividade não comporta um conceito absoluto e independente da legislação que regra os tributos com essa particularidade. Isso não será diferente com as contribuições sociais. Na miríade de atos normativos que regem a contribuições sociais nãocumulativas, é muito claro que nos detemos no artigo 3º, das Leis Federais de regência, muito embora as modalidades de direito ao crédito estejam espalhadas na legislação ordinária que regulam as contribuições sociais para setores específicos e operações específicas, as quais algumas serão objeto de análise mais adiante. Nesse primeiro momente, vejamos o citado artigo 3º: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 3o do art. 1o; I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) nos incisos III e IV do § 3o do art. 1o desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3o do art. 1o; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 413, de 2008) Produção de efeitos a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) b) no § 1o do art. 2o desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 319DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 9 b) nos §§ 1o e 1oA do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) (Vide Lei nº 9.718, de 1998) II bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes; II – bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes; (Redação dada pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III (VETADO) IV – aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples); V – despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003) V valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI máquinas e equipamentos adquiridos para utilização na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado; VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens Fl. 320DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 10 destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mãodeobra, tenha sido suportado pela locatária; VIII bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei. IX energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003) IX energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) X valetransporte, valerefeição ou valealimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) XI bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. E fica bem claro que o item de maior questionamento desde o início da vigência do regime nãocumulativo é aquele que se refere a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.” Vejam que a expressão “insumo”, na legislação de referência, não foi adicionada de uma definição própria para aplicação, de modo que, nos termos do artigo 11, da Lei Complementar 95/1998, que trata da elaboração e redação das leis, as palavras devem ser utilizadas no texto legal em seu sentido comum, de modo que a interpretação da legislação deve seguir tal comando como premissa. Diante disso, cabe mencionar que, segundo o Dicionário Aurélio1, insumo pode ser definido como o “elemento que entra no processo de produção de mercadorias ou serviços; máquinas e equipamentos, trabalho humano, etc.; fator de produção”. No que se refere ao conceito de insumo em âmbito jurídico, o eminente tributarista Aliomar Baleeiro2, há muito já definira: 1 Novo Aurélio Século XXI – O Dicionário da Língua Portuguesa, 3ª Ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. 2 In Direito Tributário Brasileiro, 9ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, pág. 214. Fl. 321DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 11 (...) é uma algaravia de origem espanhola, inexistente em português, empregada por alguns economistas para traduzir a expressão inglesa 'input', isto é, o conjunto dos fatores produtivos, como matériasprimas, energia, trabalho, amortização do capital, etc., empregados pelo empresário para produzir o 'output' ou o produto final. (...) De fato, do ponto de vista puramente econômico, o conceito acima nos parece apropriado. Para a ciência econômica, tal definição inclui todos os elementos necessários à produção de um bem, mercadoria ou serviço, tais como matériasprimas, bens intermediários, equipamentos, capital, horas de trabalho, etc. Todavia, para fins fiscais, o termo insumo é utilizado de maneira mais restrita, haja vista a pouca disposição existente até hoje para se desenvolver esse conceito no Direito Brasileiro. Nas raras remissões legislativas encontradas, usualmente tratase do ICMS e do IPI, tributos onde há uma forte vinculação física entre o produto final e o bem que irá gerar crédito fiscal, mesmo porque constituem impostos sobre a “produção e circulação de bens e serviços”, tal como disposto em nosso Código Tributário Nacional (Capítulo IV da Lei nº 5.172/1966 CTN). No caso do ICMS, o que se observa é uma evolução gradual do conceito de insumo, que acaba ampliando o conceito básico e evidente da tríade matériaprima/produto intermediário/material de embalagem, principalmente no que se refere ao que se chama produto intermediário. Nas raras oportunidades em que a legislação estadual enfrentou o tema, podemos citar um ato normativo que pode ser considerado como pioneiro na definição de insumo: a Decisão Normativa CAT 01/2001, do Estado de São Paulo, que, ao exemplificar mercadorias que poderiam ser consideradas insumos, deu especial destaque àqueles produtos que são utilizados no processo ainda que não componham o produto final: Entre outros, têmse ainda, a título de exemplo, os seguintes insumos que se desintegram totalmente no processo produtivo de uma mercadoria ou são utilizados nesse mesmo processo produtivo para limpeza, identificação, desbaste, solda etc.: lixas; discos de corte; discos de lixa; eletrodos; oxigênio e acetileno; escovas de aço; estopa; materiais para uso em embalagens em geral tais como etiquetas, fitas adesivas, fitas crepe, papéis de embrulho, sacolas, materiais de amarrar ou colar (barbantes, fitas, fitilhos, cordões e congêneres), lacres, isopor utilizado no isolamento e proteção dos produtos no interior das embalagens, e tinta, giz, pincel atômico e lápis para marcação de embalagens; óleos de corte; rebolos; modelos/matrizes de isopor utilizados pela indústria; produtos químicos utilizados no tratamento de água Fl. 322DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 12 afluente e efluente e no controle de qualidade e de teste de insumos e de produtos. Porém, como podemos verificar, o conceito amplificado de insumo para o ICMS (e também do IPI) é derivado da conclusão de que são os elementos que participam efetivamente do processo produtivo, haja vista que, conforme dito anteriormente, o ICMS demanda uma intrínseca relação entre a entrada da mercadoria utilizada no processo econômico que ensejará a saída do produto final. Ademais, verificase que enquanto o ICMS e o IPI possuem profunda relação com a movimentação física de bens e mercadorias, o que se reflete na maneira como a não cumulatividade se manifesta – como regra, apropriase créditos na entrada de bens e mercadorias que venham a serem movimentados posteriormente com débito do imposto , o PIS e a COFINS possuem relação com um aspecto absolutamente econômico, representado e controlado graficamente pela contabilidade, a geração de receitas tributáveis. Nessa linha, a nãocumulatividade das contribuições sociais deve se performar não mais de uma perspectiva “Entrada vs. Saída”, mas de uma perspectiva “Despesa/Custo vs. Receita”, expressivamente mais complexa e mais alheia aos operadores do Direito e aos legisladores, que durante cinquenta anos acostumaram com a “nãocumulatividade física” em detrimento de uma “nãocumulatividade econômica” De certo, é possível entender essa falha conceitual ao se analisar com cuidado o artigo 3º acima mencionado, quando se observa que os incisos e parágrafos insistem na ideia de permitir o crédito, por exemplo, desde a entrada dos bens para estoque (quando menciona “aquisição”) enquanto o conceito intrínseco da nãocumulatividade econômica está sobre a noção de custo e despesa, que não são registrados no momento da aquisição do estoque, mas sim quando da sua realização pela venda, e consequente registro contábil da receita. Desse modo, acredito que o conceito de insumo para a legislação do PIS/PASEP e da COFINS parece ser mais abrangente que o utilizado para créditos do IPI e do ICMS – como faz crer das conclusões da decisão ora recorrida –, de maneira que o legislador permitiu a apropriação de créditos que ultrapassem a vinculação física e recaiam sobre o aspecto econômico da operação de entrada de bens e serviços. Nesse caso, entendo que a legislação possibilitou o desconto de créditos das contribuições além dos elementos que compõem os custos diretos e indiretos de produção através alocação por atividade (i.e. “Sistema de Custeio ABC”), e incluiu componentes que, em uma análise puramente contábil, seriam classificados como despesas variáveis, estritamente atreladas com a geração de receitas. Fl. 323DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 13 Porém, como premissa básica para a apuração de créditos de PIS/PASEP e COFINS, temos que os custos diretos e indiretos constituem base de cálculo de forma inquestionável; já as despesas deverão ser analisadas caso a caso, na medida em que cada uma contribua de forma cabal para a venda do produto ou serviço. Por outro lado, a Instrução Normativa SRF nº 247/2002, com a redação dada pela Instrução Normativa SRF nº 358/2003, ao regulamentar a cobrança do PIS/PASEP e da COFINS, definiu insumo de uma maneira mais restrita, contrariando, em última análise, o espírito das Leis Federais nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que visavam mitigar o efeito cascata das contribuições e “estimular a eficiência econômica”3: Art. 66. (...) § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço.(...) Partindo esse entendimento, a Receita Federal amenizou algumas restrições, criando um entendimento, que vigora até hoje em diversas Soluções de Consulta, de que deve haver um vínculo de imprescindibilidade e à essencialidade do respectivo bem ou serviço para que seja possível a apropriação de créditos. Assim, destacou a Solução de Consulta que inaugurou esse raciocínio: “Solução de Consulta nº 400/2008 (8ª Região Fiscal) PIS/PASEP. CRÉDITO. INSUMOS. 3 Exposição de Motivos da Lei Federal nº 10.833/2003. Fl. 324DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 14 Consideramse insumos, para fins de desconto de créditos na apuração da contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa, os bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas, aplicados ou consumidos na fabricação de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. O termo "insumo" não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, como aqueles, adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço. Dessa forma, somente os gastos efetuados com a aquisição de bens e serviços aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens ou prestação de serviços geram direito a créditos a serem descontados da contribuição para o PIS/PASEP devida. Não dão direito a crédito os valores pagos a pessoas jurídicas domiciliadas no País, a título de despesas administrativas, contábeis, de venda, de propaganda, de advocacia, assim como, a aquisição de bens e serviços destinados a essas atividades, efetuados por empresa que se dedica à indústria e comércio de alimentos, por não configurarem pagamento de bens e serviços enquadrados como insumos utilizados na fabricação de produtos destinados à venda. Dispositivos legais: Lei no 10.637, de 2002, art. 3o, inciso II; IN SRF no 247, de 2002, art.66, § 5o. COFINS. CRÉDITO. INSUMOS. Consideramse insumos, para fins de desconto de créditos na apuração da Cofins nãocumulativa, os bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas, aplicados ou consumidos na fabricação de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. O termo "insumo" não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, como aqueles, adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço. Dessa forma, somente os gastos efetuados com a aquisição de bens e serviços aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens ou prestação de serviços geram direito a créditos a serem descontados da COFINS devida. Não dão direito a crédito os valores pagos a pessoas jurídicas domiciliadas no País, a título de despesas administrativas, contábeis, de venda, de propaganda, de advocacia, assim como, a aquisição de bens e serviços destinados a essas atividades, efetuados por empresa que se dedica à indústria e comércio de alimentos, por não configurarem pagamento de bens e serviços enquadrados Fl. 325DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 15 como insumos utilizados na fabricação de produtos destinados à venda. Dispositivos legais: Lei no 10.833, de 2003, art. 3o, inciso II; IN SRF no 404, de 2004, art.8o, § 4o.(DOU de 08/12/2008)” Já a Instrução Normativa SRF nº 404/2004 manteve a definição anterior, em seu artigo 8º, §4º, que assim dispôs: Artigo 8º. (...) § 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (...) Consideradas, pois, as manifestações acima, podemos afirmar que o conceito de insumo para fins de apropriação de créditos de PIS e COFINS deve ser tido de forma mais abrangente, desde que tais itens estejam intimamente ligados à atividadefim da empresa e que principalmente venham a ser utilizados efetivamente e de forma identificável na venda de produtos ou serviços, contribuindo para geração de receitas, devendo ser inquestionável o crédito decorrente dos elementos que compõem o custo de produção, seja direto ou indireto. Passo a analisar item a item que fora glosado pela fiscalização e mantido pela decisão de primeiro grau: (A) MATERIAL DE EMBALAGEM Tal como ficou demonstrado pelas declarações e documentação fornecida pela Recorrente, os materiais de embalagem e transporte que foram objeto de glosa de créditos Fl. 326DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 16 são absolutamente necessários para o atendimento da legislação vigente que regula a produção e comercialização dos produtos ofertados pela Recorrente, de modo que não há como não considerálos como custo operacional. Diante da exposição anterior, sobre a nãocumulatividade das contribuições sociais, não vejo razão para manter a glosa. (B) MATERIAL DE LIMPEZA Da mesma forma, a atividade da Recorrente requer a obediência de diversas regras exigidas pelas autoridades sanitárias. Tal fato por si só já justifica a apropriação de créditos pela Recorrente, eis que, tais dispêndios são verdadeiros custos indiretos que deve ensejar o direito ao desconto de crédito. Por conta disso, merece reforma a decisão recorrida. (C) DESPESAS DE ENERGIA ELÉTRICA REGISTRADAS COMO ALUGUÉIS Tendo sido comprovado que houve apenas erro material na demonstração dos créditos na DACON, não há como não reconhecer o direito ao crédito de energia elétrica eis que tal despesa está expressamente prevista no rol das possibilidades de apropriação de crédito não cumulativo. Ainda, como a fiscalização não analisou a documentação suporte das despesas de energia elétrica, não cabe somente em sede de recurso avaliar a procedência e sua regularidade documental, razão pela qual não entendo ser nem mesmo caso de diligência. (D) AQUISIÇÃO DE PRODUTOS IMPORTADOS E VENDIDOS COM ALÍQUOTA ZERO Em obediência ao artigo 15, inciso II, da Lei Federal 10865/2004, nos casos de insumos importados, classificados na posição 38.08, em que houver pagamento da COFINS, não há qualquer óbice para a manutenção do crédito, nessa hipótese. Ainda, nos termos do artigo 17, da Lei 11.033/2004, não há menor dúvida de que são garantidos os créditos sobre insumos que implicam em vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da COFINS . (E) RATEIO PROPORCIONAL Por fim, não vejo razão da manutenção da decisão no que tange ao rateio dos créditos da nãocumulatividade segundo a proporção entre as receitas obtidas com operações de exportação e de mercado interno, haja vista que somente há previsão para o rateio entre receitas cumulativas e não cumulativas, nos termos do artigo 3º, da Lei Federal 10.833/2003, mesmo porque não houve qualquer menção no despacho decisório de que a Recorrente teria parte de suas receitas tributadas no regime cumulativo. Fl. 327DF CARF MF Processo nº 12585.000066/201035 Acórdão n.º 3401004.876 S3C4T1 Fl. 0 17 Por todo o exposto, conheço do Recurso e doulhe parcial provimento, para reconhecer os créditos referentes a material de embalagem, material de limpeza, despesas de energia elétrica registradas erroneamente como aluguéis, e produtos importados classificados na posição 3808 da NCM para os quais tenha havido efetivo pagamento da contribuição na importação, devendo ainda ser afastado o critério de rateio adotado pela fiscalização, por carência de fundamento legal expresso." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado deu parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer os créditos referentes a material de embalagem, material de limpeza, despesas de energia elétrica registradas erroneamente como aluguéis, e produtos importados classificados na posição 3808 da NCM para os quais tenha havido efetivo pagamento da contribuição na importação, devendo ainda ser afastado o critério de rateio adotado pela fiscalização, por carência de fundamento legal expresso (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 328DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10680.014299/2008-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 04 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Oct 30 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 2201-000.321
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do processo em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente), Dione Jesabel Wasilewski, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 02-22.168 - 3ª Turma da DRJ/BHE, o qual julgou improcedente a impugnação do contribuinte.
Adotamos o relatório da decisão de primeira instância, por bem sintetizar os fatos:
O auto de infração a folhas 2 a 6 exige o recolhimento de crédito tributário no montante de R$ 202.378,50, assim discriminado:
TRIBUTO
JUROS DE MORA
MULTA
TOTAL
Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF)
84.215,60
55.001,20
63.161,70
202.378,50
DESCRIÇÃO DA INFRA ÇÃO IMPUTADA O autuante, reportando-se ao termo de verificação a folhas 7 a 70, atribui à autuada uma só infração, de cuja descrição adiante se faz uma síntese.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRRF SOBRE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO PAGOS OU CREDITADOS - O contribuinte efetuou recolhimento a menor do IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito dos juros a titular, sócio ou acionista a título de remuneração do capital próprio. Data do fato gerador: 31.12.2003. Enquadramento legal: artigo 9o da Lei n° 9.249, de 1995; artigos 668, 682, 685, 865, inciso II, todos do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 - Regulamento do Imposto de Renda 1999 - RIR 1999; artigo 29, § 6o, da Instrução Normativa SRF n° 11, de 1996.
Termo de verificação fiscal No termo de verificação fiscal a folhas 7 a 10 o autuante apresenta a motivação dos lançamentos. Dele extraem-se as observações e argumentos resumidos adiante.
A vista dos elementos apresentados pela empresa após intimação e dos valores consignados na linha 35 da ficha 6 da declaração de informações econômico-fiscais (DIPJ), observou-se que a empresa, em 31.12.2003, deduziu na apuração do lucro líquido o valor de R$ 3.500.000,00 a título de juros sobre capital próprio.
O § 2o do artigo 9o da Lei n° 9.249, de 1995, e o § 6o do artigo 29 da Instrução Normativa n° 11, de 1996, preveem que os juros remuneratórios ficarão sujeito à incidência do IRRF à alíquota de 15% na data do pagamento ou crédito.
Constatou-se, porém, que o recolhimento a esse título atingiu R$ 23.661,84, montante inferior ao resultante da aplicação da alíquota de 15% sobre a totalidade dos juros sobre o capital próprio deduzido na apuração do lucro líquido em 31.12.2003.
Instada a comprovar o registro contábil dos juros sobre o capital próprio e o recolhimento do respectivo IRRF, a fiscalizada apresentou cópia de Darf nos valores de R$ 414.592,56, R$7.010,51 e R$ 20.478,41, referentes a recolhimentos realizados respectivamente em 23.04.2004, 12.05.2004 e 26.05.2004, que perfizeram R$ 442.081,48 e que foram declarados na DCTF relativa ao 2o trimestre de 2004.
De acordo com a cópia do lançamento contábil n° 112120, os R$ 3.500.000 de juros sobre capital próprio foram creditados à rubrica Remuneração do Capital a Pagar em 30.12.2003, em contrapartida ao débito na rubrica representativa daqueles encargos. Por sua vez, a cópia do lançamento contábil n° 104.115 ocorreu somente em 04.04.2004.
O aspecto temporal do fato gerador do IRRF é marcado pelo momento do pagamento ou do crédito. Uma vez segregado contabilmente o valor devido a cada beneficiário, mesmo que não ocorra o pagamento, fica caracterizado o fato gerador do IRRF. Trata-se de hipótese legal autônoma de incidência, que a tipifica para o instante mesmo de sua verificação.
Embora o registro contábil da apropriação do IRRF tenha ocorrido na época dos pagamentos aos beneficiários dos juros sobre o capital próprio, o registro contábil efetuado em segregando os respectivos valores em nome dos beneficiários, configura a materialização da disponibilidade jurídica da renda a que se refere o artigo 43 do Código Tributário Nacional - CTN.
Assim, por força do disposto no inciso II do artigo 865 do RIR 1999, o IRRF deveria ter sido recolhido até o terceiro dia da semana subsequente ao crédito dos juros, ou seja, em 07.01.2004.
Comprovado o recolhimento do IRRF fora do prazo regulamentar, a empresa deveria ter calculado e recolhido os respectivos acréscimos legais a que se sujeitava. Como não o fez, há de se considerar que os valores recolhidos fora de época correspondem não somente ao principal de IRRF, mas também às parcelas exigíveis a título de multa e de juros de mora, em face do disposto nos artigo 950 e 953 do RIR 1999.
Para determinar o valor de IRRF que a fiscalizada deixou de recolher no vencimento, em 07/01/2004, elaboraram-se os demonstrativos a folhas 35 a 37, pelos quais se procede à vinculação dos pagamentos realizados aos correspondentes créditos tributários à época do fato gerador. De acordo com os demonstrativos, cumpre exigir saldo de IRRF devido, não declarado na DCTF relativa ao 4o trimestre de 2003 e não recolhido, igual a R$ 84.215,60.
IMPUGNA ÇÃO DO LANÇAMENTO Conforme recibo dado por representante legal da autuada, a notificação do lançamento foi feita pessoalmente em 30.10.2008. Em 28.11.2008 o lançamento foi contestado mediante a apresentação da impugnação juntada a folhas 65 a 74. Os enunciados seguintes resumem seu conteúdo.
A sociedade preza, nas suas relações empresariais, pela transparência e pela honestidade nas diversas relações estabelecidas no exercício normal de suas atividades, entre as quais se inserem as jurídico-tributárias.
Discordando veemente dos parâmetros assinalados pelo autuante, a impugnante demonstrará os motivos pelos quais o auto de infração ocorreu de maneira precipitada e equivocada, sem observar a inocorrência do fato gerador do imposto de renda a que se refere o artigo 43 do CTN. Dessa forma, espera-se que seja revisto, de forma que melhor atenda aos preceitos legais e constitucionais.
O caput do artigo 43 do CTN estabelece o fato imponível do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. O autuante constatou que ocorreu a materialização da disponibilidade jurídica da renda no momento do registro contábil, ou seja, em 30.12.2003.
Com relação à disponibilidade econômica ou jurídica, é de suma importância observar que o fato gerador não alcança a mera expectativa de ganho futuro ou potencial. A Sankyu registrou contabilmente os valores que foram distribuídos aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio em 30.12.2003. Esses valores, porém, não foram distribuídos ao final de 2003, mas somente em abril de 2004, depois de a assembléia ter deliberado a distribuição aos acionistas. Ou seja, após a assembléia é que os valores foram efetivamente disponibilizados e ocorreu o fato imponível do imposto de renda.
Hugo de Brito Machado afirma que a disponibilidade não se configura pelo fato de o adquirente da renda ter ação para a sua cobrança. Não basta ser credor da renda se esta não está disponível, e a disponibilidade pressupõe ausência de obstáculos jurídicos. A disponibilidade está intimamente ligada ao direito incondicional do recebimento da renda. Assim também ensina Paulo Caliendo. Ainda com respeito a esse assunto, transcreve-se na impugnação trecho do voto do Ministro Marco Aurélio proferido no julgamento da inconstitucionalidade do artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988.
Esse é o entendimento do Conselho de Contribuintes em caso similar ao da impugnante, ao afirmar que o lançamento contábil não constitui fato gerador do IRRF, por não estar caracterizada a disponibilidade de valores ao contribuinte. Em abono do argumento, cita-se ementa atribuída ao órgão mencionado.
Uma vez que o fato gerador do IRRF somente ocorreu após a deliberação da assembléia geral ordinária, que aprovou os valores que seriam distribuídos a título de juros sobre o capital próprio, é patente o direito da impugnante a que o auto de infração seja cancelado.
Pelo exposto, após a devida e regular instrução processual, requer a impugnante que seja cancelado o auto de infração.
Requer ainda que a intimação de quaisquer atos processuais seja realizada na pessoa e no endereço de seus procuradores infra-assinados.
Foi prolatado o Acórdão nº 02-22.168 - 3ª Turma da DRJ/BHE (fls. 155/160), que julgou a impugnação improcedente, nos termos da seguinte ementa:
JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - FATO GERADOR DO IRRF Considera-se ocorrido o fato gerador do IRRF incidente sobre os juros sobre o capital próprio na data em que primeiro ocorrer um destes eventos: o seu efetivo pagamento ou crédito de seu valor.
Em face dessa decisão, cuja ciência se deu em 28/09/2009 (fl.164) e o recurso voluntário foi protocolado em 29/10/2009 (fls. 375/410), alegando, em síntese, que:
1) Ao cumprir o Mandado de Procedimento Fiscal n°. 06.1.01.00-2008-00002-6, o i. Auditor Fiscal constatou, equivocadamente, que supostamente teria ocorrido a materialização da disponibilidade jurídica da renda no momento do registro contábil, ou seja, em 30/12/2003. In casu, a Sankyu registrou contabilmente os valores que foram distribuídos aos acionistas a título de Juros sobre Capital Próprio em 30/12/2003.
2) Cumpre ressaltar que os valores não foram distribuídos ao final de 2003, mas tão somente em abril de 2004, após a Assembléia da empresa que deliberou pela distribuição de valores aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio.
3) Ora, a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem como objeto o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, nos termos do artigo 113, §1° do Código Tributário Nacional.
4) O fato gerador da obrigação tributária principal, por sua vez, é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, conforme redação do artigo 114 do CTN.
5) Diga-se ainda que a situação necessária à ocorrência do fato gerador do imposto de renda, segundo o disposto no art. 43 do CTN, é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda.
6) Segundo essa definição, ocorre automática e instantaneamente no momento da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, nele não interferindo qualquer atividade anterior ou posterior do sujeito passivo ou ativo.
Requer, por fim, seja dado provimento ao Recurso, para o fim de reformar a decisão de primeira instância e desconstituir o crédito tributário exigido no lançamento fiscal, em razão da impropriedade dos argumentos que o fundamentaram.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator
Verifica-se que não há nos autos o Aviso de Recebimento (AR), com prova da intimação da decisão recorrida no domicílio tributário do sujeito passivo. No referido documento deve constar a prova do recebimento do acórdão, revelando-se imprescindível para se aferir acerca da tempestividade do apelo interposto.
Todavia, a unidade preparadora instruiu o presente processo apenas com o documento dos Correios (fl.164), em que consta a informação da entrega do documento em 28/09/2009. Contudo, não há prova do recebimento da intimação.
Nesse compasso, entendo que o presente processo administrativo não está devidamente instruído.
Diante do Exposto, voto por converter o julgamento em diligência, para que a Unidade preparadora proceda à juntada do Aviso de Recebimento (AR) - objeto n. RK252282130BR, com a prova do recebimento no domicílio tributário do sujeito passivo.
(assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra
Nome do relator: DANIEL MELO MENDES BEZERRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do processo em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente), Dione Jesabel Wasilewski, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 02-22.168 - 3ª Turma da DRJ/BHE, o qual julgou improcedente a impugnação do contribuinte. Adotamos o relatório da decisão de primeira instância, por bem sintetizar os fatos: O auto de infração a folhas 2 a 6 exige o recolhimento de crédito tributário no montante de R$ 202.378,50, assim discriminado: TRIBUTO JUROS DE MORA MULTA TOTAL Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) 84.215,60 55.001,20 63.161,70 202.378,50 DESCRIÇÃO DA INFRA ÇÃO IMPUTADA O autuante, reportando-se ao termo de verificação a folhas 7 a 70, atribui à autuada uma só infração, de cuja descrição adiante se faz uma síntese. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRRF SOBRE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO PAGOS OU CREDITADOS - O contribuinte efetuou recolhimento a menor do IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito dos juros a titular, sócio ou acionista a título de remuneração do capital próprio. Data do fato gerador: 31.12.2003. Enquadramento legal: artigo 9o da Lei n° 9.249, de 1995; artigos 668, 682, 685, 865, inciso II, todos do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 - Regulamento do Imposto de Renda 1999 - RIR 1999; artigo 29, § 6o, da Instrução Normativa SRF n° 11, de 1996. Termo de verificação fiscal No termo de verificação fiscal a folhas 7 a 10 o autuante apresenta a motivação dos lançamentos. Dele extraem-se as observações e argumentos resumidos adiante. A vista dos elementos apresentados pela empresa após intimação e dos valores consignados na linha 35 da ficha 6 da declaração de informações econômico-fiscais (DIPJ), observou-se que a empresa, em 31.12.2003, deduziu na apuração do lucro líquido o valor de R$ 3.500.000,00 a título de juros sobre capital próprio. O § 2o do artigo 9o da Lei n° 9.249, de 1995, e o § 6o do artigo 29 da Instrução Normativa n° 11, de 1996, preveem que os juros remuneratórios ficarão sujeito à incidência do IRRF à alíquota de 15% na data do pagamento ou crédito. Constatou-se, porém, que o recolhimento a esse título atingiu R$ 23.661,84, montante inferior ao resultante da aplicação da alíquota de 15% sobre a totalidade dos juros sobre o capital próprio deduzido na apuração do lucro líquido em 31.12.2003. Instada a comprovar o registro contábil dos juros sobre o capital próprio e o recolhimento do respectivo IRRF, a fiscalizada apresentou cópia de Darf nos valores de R$ 414.592,56, R$7.010,51 e R$ 20.478,41, referentes a recolhimentos realizados respectivamente em 23.04.2004, 12.05.2004 e 26.05.2004, que perfizeram R$ 442.081,48 e que foram declarados na DCTF relativa ao 2o trimestre de 2004. De acordo com a cópia do lançamento contábil n° 112120, os R$ 3.500.000 de juros sobre capital próprio foram creditados à rubrica Remuneração do Capital a Pagar em 30.12.2003, em contrapartida ao débito na rubrica representativa daqueles encargos. Por sua vez, a cópia do lançamento contábil n° 104.115 ocorreu somente em 04.04.2004. O aspecto temporal do fato gerador do IRRF é marcado pelo momento do pagamento ou do crédito. Uma vez segregado contabilmente o valor devido a cada beneficiário, mesmo que não ocorra o pagamento, fica caracterizado o fato gerador do IRRF. Trata-se de hipótese legal autônoma de incidência, que a tipifica para o instante mesmo de sua verificação. Embora o registro contábil da apropriação do IRRF tenha ocorrido na época dos pagamentos aos beneficiários dos juros sobre o capital próprio, o registro contábil efetuado em segregando os respectivos valores em nome dos beneficiários, configura a materialização da disponibilidade jurídica da renda a que se refere o artigo 43 do Código Tributário Nacional - CTN. Assim, por força do disposto no inciso II do artigo 865 do RIR 1999, o IRRF deveria ter sido recolhido até o terceiro dia da semana subsequente ao crédito dos juros, ou seja, em 07.01.2004. Comprovado o recolhimento do IRRF fora do prazo regulamentar, a empresa deveria ter calculado e recolhido os respectivos acréscimos legais a que se sujeitava. Como não o fez, há de se considerar que os valores recolhidos fora de época correspondem não somente ao principal de IRRF, mas também às parcelas exigíveis a título de multa e de juros de mora, em face do disposto nos artigo 950 e 953 do RIR 1999. Para determinar o valor de IRRF que a fiscalizada deixou de recolher no vencimento, em 07/01/2004, elaboraram-se os demonstrativos a folhas 35 a 37, pelos quais se procede à vinculação dos pagamentos realizados aos correspondentes créditos tributários à época do fato gerador. De acordo com os demonstrativos, cumpre exigir saldo de IRRF devido, não declarado na DCTF relativa ao 4o trimestre de 2003 e não recolhido, igual a R$ 84.215,60. IMPUGNA ÇÃO DO LANÇAMENTO Conforme recibo dado por representante legal da autuada, a notificação do lançamento foi feita pessoalmente em 30.10.2008. Em 28.11.2008 o lançamento foi contestado mediante a apresentação da impugnação juntada a folhas 65 a 74. Os enunciados seguintes resumem seu conteúdo. A sociedade preza, nas suas relações empresariais, pela transparência e pela honestidade nas diversas relações estabelecidas no exercício normal de suas atividades, entre as quais se inserem as jurídico-tributárias. Discordando veemente dos parâmetros assinalados pelo autuante, a impugnante demonstrará os motivos pelos quais o auto de infração ocorreu de maneira precipitada e equivocada, sem observar a inocorrência do fato gerador do imposto de renda a que se refere o artigo 43 do CTN. Dessa forma, espera-se que seja revisto, de forma que melhor atenda aos preceitos legais e constitucionais. O caput do artigo 43 do CTN estabelece o fato imponível do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. O autuante constatou que ocorreu a materialização da disponibilidade jurídica da renda no momento do registro contábil, ou seja, em 30.12.2003. Com relação à disponibilidade econômica ou jurídica, é de suma importância observar que o fato gerador não alcança a mera expectativa de ganho futuro ou potencial. A Sankyu registrou contabilmente os valores que foram distribuídos aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio em 30.12.2003. Esses valores, porém, não foram distribuídos ao final de 2003, mas somente em abril de 2004, depois de a assembléia ter deliberado a distribuição aos acionistas. Ou seja, após a assembléia é que os valores foram efetivamente disponibilizados e ocorreu o fato imponível do imposto de renda. Hugo de Brito Machado afirma que a disponibilidade não se configura pelo fato de o adquirente da renda ter ação para a sua cobrança. Não basta ser credor da renda se esta não está disponível, e a disponibilidade pressupõe ausência de obstáculos jurídicos. A disponibilidade está intimamente ligada ao direito incondicional do recebimento da renda. Assim também ensina Paulo Caliendo. Ainda com respeito a esse assunto, transcreve-se na impugnação trecho do voto do Ministro Marco Aurélio proferido no julgamento da inconstitucionalidade do artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988. Esse é o entendimento do Conselho de Contribuintes em caso similar ao da impugnante, ao afirmar que o lançamento contábil não constitui fato gerador do IRRF, por não estar caracterizada a disponibilidade de valores ao contribuinte. Em abono do argumento, cita-se ementa atribuída ao órgão mencionado. Uma vez que o fato gerador do IRRF somente ocorreu após a deliberação da assembléia geral ordinária, que aprovou os valores que seriam distribuídos a título de juros sobre o capital próprio, é patente o direito da impugnante a que o auto de infração seja cancelado. Pelo exposto, após a devida e regular instrução processual, requer a impugnante que seja cancelado o auto de infração. Requer ainda que a intimação de quaisquer atos processuais seja realizada na pessoa e no endereço de seus procuradores infra-assinados. Foi prolatado o Acórdão nº 02-22.168 - 3ª Turma da DRJ/BHE (fls. 155/160), que julgou a impugnação improcedente, nos termos da seguinte ementa: JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - FATO GERADOR DO IRRF Considera-se ocorrido o fato gerador do IRRF incidente sobre os juros sobre o capital próprio na data em que primeiro ocorrer um destes eventos: o seu efetivo pagamento ou crédito de seu valor. Em face dessa decisão, cuja ciência se deu em 28/09/2009 (fl.164) e o recurso voluntário foi protocolado em 29/10/2009 (fls. 375/410), alegando, em síntese, que: 1) Ao cumprir o Mandado de Procedimento Fiscal n°. 06.1.01.00-2008-00002-6, o i. Auditor Fiscal constatou, equivocadamente, que supostamente teria ocorrido a materialização da disponibilidade jurídica da renda no momento do registro contábil, ou seja, em 30/12/2003. In casu, a Sankyu registrou contabilmente os valores que foram distribuídos aos acionistas a título de Juros sobre Capital Próprio em 30/12/2003. 2) Cumpre ressaltar que os valores não foram distribuídos ao final de 2003, mas tão somente em abril de 2004, após a Assembléia da empresa que deliberou pela distribuição de valores aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio. 3) Ora, a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem como objeto o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, nos termos do artigo 113, §1° do Código Tributário Nacional. 4) O fato gerador da obrigação tributária principal, por sua vez, é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, conforme redação do artigo 114 do CTN. 5) Diga-se ainda que a situação necessária à ocorrência do fato gerador do imposto de renda, segundo o disposto no art. 43 do CTN, é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda. 6) Segundo essa definição, ocorre automática e instantaneamente no momento da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, nele não interferindo qualquer atividade anterior ou posterior do sujeito passivo ou ativo. Requer, por fim, seja dado provimento ao Recurso, para o fim de reformar a decisão de primeira instância e desconstituir o crédito tributário exigido no lançamento fiscal, em razão da impropriedade dos argumentos que o fundamentaram. É o Relatório. Voto Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Verifica-se que não há nos autos o Aviso de Recebimento (AR), com prova da intimação da decisão recorrida no domicílio tributário do sujeito passivo. No referido documento deve constar a prova do recebimento do acórdão, revelando-se imprescindível para se aferir acerca da tempestividade do apelo interposto. Todavia, a unidade preparadora instruiu o presente processo apenas com o documento dos Correios (fl.164), em que consta a informação da entrega do documento em 28/09/2009. Contudo, não há prova do recebimento da intimação. Nesse compasso, entendo que o presente processo administrativo não está devidamente instruído. Diante do Exposto, voto por converter o julgamento em diligência, para que a Unidade preparadora proceda à juntada do Aviso de Recebimento (AR) - objeto n. RK252282130BR, com a prova do recebimento no domicílio tributário do sujeito passivo. (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra
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Constatouse, porém, que o recolhimento a esse título atingiu R$ 23.661,84, montante inferior ao resultante da aplicação da alíquota de 15% sobre a totalidade dos juros sobre o capital próprio deduzido na apuração do lucro líquido em 31.12.2003. Instada a comprovar o registro contábil dos juros sobre o capital próprio e o recolhimento do respectivo IRRF, a fiscalizada apresentou cópia de Darf nos valores de R$ 414.592,56, R$7.010,51 e R$ 20.478,41, referentes a recolhimentos realizados respectivamente em 23.04.2004, 12.05.2004 e 26.05.2004, que perfizeram R$ 442.081,48 e que foram declarados na DCTF relativa ao 2o trimestre de 2004. De acordo com a cópia do lançamento contábil n° 112120, os R$ 3.500.000 de juros sobre capital próprio foram creditados à rubrica “Remuneração do Capital a Pagar” em 30.12.2003, em contrapartida ao débito na rubrica representativa daqueles encargos. Por sua vez, a cópia do lançamento contábil n° 104.115 ocorreu somente em 04.04.2004. 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Em 28.11.2008 o lançamento foi contestado mediante a apresentação da impugnação juntada a folhas 65 a 74. Os enunciados seguintes resumem seu conteúdo. A sociedade preza, nas suas relações empresariais, pela transparência e pela honestidade nas diversas relações estabelecidas no exercício normal de suas atividades, entre as quais se inserem as jurídico tributárias. Discordando veemente dos parâmetros assinalados pelo autuante, a impugnante demonstrará os motivos pelos quais o auto de infração ocorreu de maneira precipitada e equivocada, sem observar a inocorrência do fato gerador do imposto de renda a que se refere o artigo 43 do CTN. Dessa forma, esperase que seja revisto, de forma que melhor atenda aos preceitos legais e constitucionais. O caput do artigo 43 do CTN estabelece o fato imponível do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. O autuante constatou que ocorreu a materialização da disponibilidade jurídica da renda no momento do registro contábil, ou seja, em 30.12.2003. Com relação à disponibilidade econômica ou jurídica, é de suma importância observar que o fato gerador não alcança a mera expectativa de ganho futuro ou potencial. A Sankyu registrou Fl. 188DF CARF MF Processo nº 10680.014299/200897 Resolução nº 2201000.321 S2C2T1 Fl. 189 4 contabilmente os valores que foram distribuídos aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio em 30.12.2003. Esses valores, porém, não foram distribuídos ao final de 2003, mas somente em abril de 2004, depois de a assembléia ter deliberado a distribuição aos acionistas. Ou seja, após a assembléia é que os valores foram efetivamente disponibilizados e ocorreu o fato imponível do imposto de renda. Hugo de Brito Machado afirma que a disponibilidade não se configura pelo fato de o adquirente da renda ter ação para a sua cobrança. Não basta ser credor da renda se esta não está disponível, e a disponibilidade pressupõe ausência de obstáculos jurídicos. A disponibilidade está intimamente ligada ao direito incondicional do recebimento da renda. Assim também ensina Paulo Caliendo. Ainda com respeito a esse assunto, transcrevese na impugnação trecho do voto do Ministro Marco Aurélio proferido no julgamento da inconstitucionalidade do artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988. Esse é o entendimento do Conselho de Contribuintes em caso similar ao da impugnante, ao afirmar que o lançamento contábil não constitui fato gerador do IRRF, por não estar caracterizada a disponibilidade de valores ao contribuinte. Em abono do argumento, citase ementa atribuída ao órgão mencionado. Uma vez que o fato gerador do IRRF somente ocorreu após a deliberação da assembléia geral ordinária, que aprovou os valores que seriam distribuídos a título de juros sobre o capital próprio, é patente o direito da impugnante a que o auto de infração seja cancelado. Pelo exposto, após a devida e regular instrução processual, requer a impugnante que seja cancelado o auto de infração. Requer ainda que a intimação de quaisquer atos processuais seja realizada na pessoa e no endereço de seus procuradores infra assinados. Foi prolatado o Acórdão nº 0222.168 3ª Turma da DRJ/BHE (fls. 155/160), que julgou a impugnação improcedente, nos termos da seguinte ementa: JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO FATO GERADOR DO IRRF Considerase ocorrido o fato gerador do IRRF incidente sobre os juros sobre o capital próprio na data em que primeiro ocorrer um destes eventos: o seu efetivo pagamento ou crédito de seu valor. Em face dessa decisão, cuja ciência se deu em 28/09/2009 (fl.164) e o recurso voluntário foi protocolado em 29/10/2009 (fls. 375/410), alegando, em síntese, que: 1) Ao cumprir o Mandado de Procedimento Fiscal n°. 06.1.01.00200800002 6, o i. Auditor Fiscal constatou, equivocadamente, que supostamente teria ocorrido a materialização da disponibilidade jurídica da renda no momento do registro contábil, ou seja, em 30/12/2003. In casu, a Sankyu registrou contabilmente os valores que foram distribuídos aos acionistas a título de Juros sobre Capital Próprio em 30/12/2003. Fl. 189DF CARF MF Processo nº 10680.014299/200897 Resolução nº 2201000.321 S2C2T1 Fl. 190 5 2) Cumpre ressaltar que os valores não foram distribuídos ao final de 2003, mas tão somente em abril de 2004, após a Assembléia da empresa que deliberou pela distribuição de valores aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio. 3) Ora, a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem como objeto o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, nos termos do artigo 113, §1° do Código Tributário Nacional. 4) O fato gerador da obrigação tributária principal, por sua vez, é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, conforme redação do artigo 114 do CTN. 5) Digase ainda que a situação necessária à ocorrência do fato gerador do imposto de renda, segundo o disposto no art. 43 do CTN, é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda. 6) Segundo essa definição, ocorre automática e instantaneamente no momento da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, nele não interferindo qualquer atividade anterior ou posterior do sujeito passivo ou ativo. Requer, por fim, seja dado provimento ao Recurso, para o fim de reformar a decisão de primeira instância e desconstituir o crédito tributário exigido no lançamento fiscal, em razão da impropriedade dos argumentos que o fundamentaram. É o Relatório. Voto Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra Relator Verificase que não há nos autos o Aviso de Recebimento (AR), com prova da intimação da decisão recorrida no domicílio tributário do sujeito passivo. No referido documento deve constar a prova do recebimento do acórdão, revelandose imprescindível para se aferir acerca da tempestividade do apelo interposto. Todavia, a unidade preparadora instruiu o presente processo apenas com o documento dos Correios (fl.164), em que consta a informação da entrega do documento em 28/09/2009. Contudo, não há prova do recebimento da intimação. Nesse compasso, entendo que o presente processo administrativo não está devidamente instruído. Diante do Exposto, voto por converter o julgamento em diligência, para que a Unidade preparadora proceda à juntada do Aviso de Recebimento (AR) objeto n. RK252282130BR, com a prova do recebimento no domicílio tributário do sujeito passivo. (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 190DF CARF MF Erro! A origem da referência não foi encontrada. Fls. 191 ___________ Sankyu.doc Fl. 191DF CARF MF
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Numero do processo: 10580.720001/2016-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Oct 02 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011
PROCESSO DE SUSPENSÃO DE IMUNIDADE. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Não há nulidade do processo de suspensão de imunidade por ausência de fundamentação quando a decisão do delegado que determina a suspensão da imunidade traz de forma expressa os fundamentos e razões da suspensão.
PROCESSO DE SUSPENSÃO DE IMUNIDADE. FUNDAMENTAÇÃO EM RELATÓRIO DO COAF. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não ocorre cerceamento ao direito de defesa em processo de suspensão da imunidade por esta ter sido baseada em relatórios do COAF (Relatórios de Inteligência Financeira - RIF), vez que garantido o amplo acesso a todos os documentos na fase litigiosa iniciada com a Impugnação.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE SUSPENSÃO DE IMUNIDADE. INAPLICABILIDADE ÀS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NECESSÁRIO ATO DE SUSPENSÃO DE ISENÇÃO. CORREÇÃO POR SIMPLES DESPACHO DO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE.
Para alcance das contribuições sociais, a autoridade fiscal deve cumprir todo o procedimento descrito em lei o que exige Ato Declaratório Executivo próprio de suspensão de isenção.
REQUISITOS PARA GOZO DA IMUNIDADE. ART. 14 DO CTN E ART. 12, § 2° DA LEI N. 9.532/97. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE APLICAÇÃO INTEGRAL DOS RECURSOS NA MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DOS OBJETIVOS SOCIAIS.
No caso de imunidade, não cabe ao Fisco a comprovação de que o contribuinte descumpriu os requisitos legais para gozo da imunidade mas sim ao contribuinte a comprovação de que cumpriu tais requisitos.
A ausência de comprovação de aplicação integral dos recursos pela contribuinte na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais, implica em suspensão da imunidade.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações resultantes de atos praticados com infração de lei, os mandatários, prepostos e empregados.
Numero da decisão: 1201-002.353
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, e, dar parcial provimento ao recurso voluntário para manter apenas o lançamento referente ao IRPJ, devendo ser cancelados os lançamentos de CSLL, PIS e Cofins, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente
(assinado digitalmente)
Luis Fabiano Alves Penteado - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente).
Nome do relator: LUIS FABIANO ALVES PENTEADO
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NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não há nulidade do processo de suspensão de imunidade por ausência de fundamentação quando a decisão do delegado que determina a suspensão da imunidade traz de forma expressa os fundamentos e razões da suspensão. PROCESSO DE SUSPENSÃO DE IMUNIDADE. FUNDAMENTAÇÃO EM RELATÓRIO DO COAF. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não ocorre cerceamento ao direito de defesa em processo de suspensão da imunidade por esta ter sido baseada em relatórios do COAF (Relatórios de Inteligência Financeira RIF), vez que garantido o amplo acesso a todos os documentos na fase litigiosa iniciada com a Impugnação. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE SUSPENSÃO DE IMUNIDADE. INAPLICABILIDADE ÀS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NECESSÁRIO ATO DE SUSPENSÃO DE ISENÇÃO. CORREÇÃO POR SIMPLES DESPACHO DO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. Para alcance das contribuições sociais, a autoridade fiscal deve cumprir todo o procedimento descrito em lei o que exige Ato Declaratório Executivo próprio de suspensão de isenção. REQUISITOS PARA GOZO DA IMUNIDADE. ART. 14 DO CTN E ART. 12, § 2° DA LEI N. 9.532/97. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE APLICAÇÃO INTEGRAL DOS RECURSOS NA MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DOS OBJETIVOS SOCIAIS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 00 01 /2 01 6- 10 Fl. 3699DF CARF MF 2 No caso de imunidade, não cabe ao Fisco a comprovação de que o contribuinte descumpriu os requisitos legais para gozo da imunidade mas sim ao contribuinte a comprovação de que cumpriu tais requisitos. A ausência de comprovação de aplicação integral dos recursos pela contribuinte na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais, implica em suspensão da imunidade. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações resultantes de atos praticados com infração de lei, os mandatários, prepostos e empregados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, e, dar parcial provimento ao recurso voluntário para manter apenas o lançamento referente ao IRPJ, devendo ser cancelados os lançamentos de CSLL, PIS e Cofins, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente (assinado digitalmente) Luis Fabiano Alves Penteado Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente). Relatório Tratase de Auto de Infração, fls.14 a 73, lavrado contra o contribuinte, Fundação Escola de Administração da Universidade Federal da Bahia (FEA/UFBA), e os responsáveis, Reginaldo Souza Santos, Maria da Graça Pitiá Barreto e Luiz Marques de Andrade Filho. Os autos combinados com o Relatório Fiscal, fls. 74 a 206, exige o recolhimento do crédito tributário no montante de R$ 84.779.663,20, assim discriminado: Fl. 3700DF CARF MF Processo nº 10580.720001/201610 Acórdão n.º 1201002.353 S1C2T1 Fl. 3 3 No Relatório Fiscal, a autoridade fiscal apresenta a motivação dos lançamentos. Dele extraemse as observações e argumentos resumidos adiante: O contribuinte apresentou Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), exercício 2012, como entidade isenta do IRPJ, na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) declarou apenas valores ínfimos relativos ao IRRF e PIS Folha de Pagamento, no Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) declarou valores zerados e, por último, na Declaração de Imposto Retido na Fonte (Dirf) retificadora, ativa no sistema, há indicação de pagamento para uma única pessoa jurídica, apesar disso, foram encontrados pagamentos de vultuosas quantias, no valor total de R$ 32.005.388,07, à quatro pessoas jurídicas. A ação fiscal teve como motivação inicial denúncia do Ministério Público Federal, Ofício nº. 188/2014/MPF/PRBA/2º. OCE/FPCM que noticia a existência de Procedimento Investigatório Criminal instaurado contra a FEA/UFBA. Os Relatórios de Inteligência Financeira RIF, elaborados pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras Coaf, referemse às empresas beneficiárias de vultuosos créditos, oriundos da FEA/UFBA, relacionadas em procedimento administrativo do Tribunal de Contas do Município, entre elas: (i) Brain Brasil Inovação Consultoria e Assessoria Ltda, (ii) Digital Instituto de Tecnologia Ltda e a (iii) Glia Criatividade Comunicação e Design Ltda, que receberam, respectivamente, R$ 7.552.812,82, R$ 6.012.719,11 e R$ 6.012.719,11 no ano calendário fiscalizado. Essas empresas possuem sócios coincidentes, Flavio de Souza Marinho, Alexandre Toccheto Pauperio e Fabio Luis Assmann e, segundo informação do sistema, Sif, FGTS e Gfip, essas empresas possuem irrisórios vínculos empregatícios o que revela suposta incapacidade para a prestação de serviços de tamanha vultuosidade. Há, no relatório fiscal, reportagens nas quais consta que o sócio, Alexandre Toccheto Pauperio, foi indiciado em uma Ação Civil Pública pela prática de crime de improbidade administrativa pelos convênios realizados entre a Secretaria de Educação do Município – Secult e a Fundação Escola de Administração – FEA/UFBA e que ele era o representante da FEA/UFBA perante a Secult, mesmo não integrando os quadros daquela. Ainda, a empresa KM Precision Ltda recebeu da FEA/UFBA mais de 10 milhões de reais no ano calendário de 2011, não obstante a isso, conforme informação nos sistemas, Sif e Gfip, tal empresa também possui um número ínfimo de funcionários o que revela suposta incapacidade na prestação de serviços tão vultuosos. Cabe salientar ainda que os sócios dessa empresa, José Carlos Manso Cabral Filho e Euclides Paiva Alves Junior, foram empregados da FEA/UFBA durante vários anos, inclusive no anocalendário fiscalizado, 2011. Fl. 3701DF CARF MF 4 No decorrer da ação fiscal, os sócios das empresas Brain, Digital e Glia, Flavio de Souza Marinho, Alexandre Toccheto Pauperio e Fabio Luis Assmann, foram intimados a prestar esclarecimentos quanto aos recursos recebidos da FEA/UFBA, conforme relatório fiscal, fls. 101 a 105. No mesmo sentido, os sócios da empresa KM, José Carlos e Euclides Paiva, também foram intimados, os depoimentos se encontram às fls. 106 a 108. A FEA/UFBA informou à fiscalização que goza da imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, alínea “c” da Constituição Federal c/c art; 12 da Lei nº. 9532/97 quanto ao IRPJ por ser uma instituição de educação e de assistência social, sem fins lucrativos. Alega que também faz jus a isenção do IRPJ e da CSLL com arrimo no art. 15 dessa mesma lei por ser instituição de caráter cultural e científico, sem fins lucrativos, além de se considerar isenta do Pis/Pasep e Cofins, respectivamente, com fulcro nos arts. 13 e 14 da Medida Provisória nº. 215835/91. Os requisitos para gozo da isenção sobre a Cofins e CSLL estão tratados no art. 29 da Lei nº. 12101/09. O art. 32 da mesma lei ainda prevê a obrigatoriedade da lavratura dos autos de infração no caso de não atendimento aos referidos requisitos legais. Com base nisso, a fiscalização apreciou a imunidade/isenção de que tratam os dispositivos constitucionais e legais mencionados, assim como a imunidade disciplinada no art. 195, §7º da Carta Magna e verificou que a FEA/UFBA não cumpriu com as condições e requisitos, constitucionais e legais, necessários ao gozo da imunidade/isenção do IRPJ e das contribuições sociais, uma vez que: (i) terceirizou sua atividade fim contrariando os seus princípios institucionais e distribuiu parcelas de suas rendas a fins diversos, em desconformidade com o disposto nos incisos I e II, do art. 14 do CTN, Lei nº. 5.172/66 e inciso II do art. 29 da Lei nº. 12101/09; (ii) não houve escrituração regular dos livros contábeis, Razão e Diário, contrariando o requisito de que trata o inciso III do art. 14 do CTN, inciso IV do art. 29 da Lei nº. 12101/09 e alínea “c” do art. 12 da Lei nº. 9532/97; (iii) desobedeceu o preceito legal previsto na alínea “b”, do §2º, do art. 12 da Lei nº. 9.532/97 quando deixou de aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais e desobedeceu também a alínea “f” do §2º do art. 12 da mesma lei quando deixou de comprovar com exatidão o recolhimento de tributos retidos sobre os rendimentos por ela pagos; (iv) não possui qualificação como Organização de Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP conforme preconiza a Lei nº. 9790, de 23 de março de 1999; e (v) não possui Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – Cebas, fornecido pelo Ministério da Educação, a instituições de educação que atendam ao disposto na Seção II, Capítulo II da Lei nº. 12101/09 e sendo assim, deixou também de atender a alínea “h” do §2º do art. 12 da Lei nº. 9532/97. Ainda, conforme art. 129, inciso II da Constituição Federal e arts. 66 e 67 do Código Civil, Lei nº. 10.406/02, o Ministério Público do Estado, MPE, é interessado, desde a criação até a extinção, na consecução dos objetivos e na preservação do patrimônio das fundações privadas. No entanto, a FEA/UFBA não comprovou a aprovação pelo Ministério Público Estadual de sua alteração estatutária, promovida em 18 de março de 2015, deixando também de ter a aprovação dos seus resultados, patrimonial e financeiro, referente ao ano calendário fiscalizado. Pelo exposto, o gozo da imunidade tributária foi suspenso, conforme processo administrativo nº. 10580.727559/201545, Ato Declaratório Executivo DRF/SDR nº. 0063 e houve a lavratura do auto de infração referente a IRPJ, CSLL, Pis e Cofins, consubstanciado no processo nº. 10580.720001/201610, conforme prescreve §§ 6º e 10º do art. 32 da Lei nº 9.430/1996 c/c art. 32 da Lei nº. 12.101/2009. Fl. 3702DF CARF MF Processo nº 10580.720001/201610 Acórdão n.º 1201002.353 S1C2T1 Fl. 4 5 Pelos vícios na escrituração apresentada, o lucro foi arbitrado com base no art. 530, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda. Ainda no decorrer da ação fiscal, foi constatado pagamentos sem comprovação de causa à Brain, Digital e Glia no valor de R$ 6.431.709,00, R$ 5.342.318,70 e R$ 7.073.186,10, respectivamente, para o qual foi lavrado o auto de infração referente a IRRF consubstanciado no processo administrativo nº 10580.720002/201664. E, por fim, houve a qualificação da multa em razão do enquadramento do impugnante no art. 71, inciso I da Lei nº 4.502/64 em relação ao IRRF, processo administrativo nº. 10580.720002/201664 e, ainda, os representantes legais da entidade foram enquadrados como responsáveis tributários com base no art. 124, inciso I c/c art.135 do CTN. Impugnação Irresignado com o lançamento do Auto de Infração, o contribuinte apresenta impugnação, fls. 3426 a 3498, com os argumentos sucintamente resumidos a seguir: O contribuinte inicia a impugnação solicitando julgamento conjunto desta impugnação com aquela apresentada contra o Ato Declaratório nº. 63/2015 que suspendeu a imunidade tributária consubstanciada no processo administrativo nº. 10580.727559/201545, com base no art. 32, §9º da Lei nº. 9430/96. Informa que a suspensão da isenção não seguiu os preceitos legais previstos no citado artigo, uma vez que não há ato do delegado da Secretaria da Receita Federal do Brasil suspendendo o benefício. Salienta que o Ato Declaratório nº. 63 suspendeu apenas a imunidade. Isso, segundo o impugnante, tornaria os Autos de Infração de Pis/Pasep, Cofins e CSLL nulos, para corroborar esse entendimento, julgados administrativos foram apresentados. Alega que o lucro arbitrado foi feito com base nos livros contábeis, no entanto, os mesmo livros foram considerados inidôneos para comprovar despesas, contrariando o art. 380 do Código do Processo Civil, Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Ademais, durante a ação fiscal, os comprovantes de despesas foram desconsiderados pela fiscalização injustificadamente e o art. 148 do CTN não foi respeitado. Afirma ainda que os ingressos oriundos dos convênios jamais poderiam ser considerados como receita pelo próprio conceito da palavra convênio na doutrina e com base no art. 116, §1º, inciso IV e V e § §3º e 4º da Lei nº. 8.666/93. Como preliminar, contra a suspensão da imunidade, o contribuinte alega cerceamento de defesa uma vez que o relatório faz diversas referências a “documentos anexos”, sem, contudo, apresentar tais documentos mesmo quando solicitado pela FEA/UFBA. Para corrigir tal impasse, solicita a devolução do prazo de 30 dias para impugnar nos termos do art. 32, §2º da Lei nº. 9430/96. Ainda em preliminar, argúi pela nulidade do processo administrativo fiscal, uma vez que o processo não pautou sua fundamentação na verdade material, mas em ilações não admitidas em processos administrativos. Fl. 3703DF CARF MF 6 Em sua defesa, alega que a FEA/UFBA nunca atuou fora do seu objetivo social, uma vez que todos os projetos desenvolvidos têm caráter geral e beneficia toda a sociedade. Para comprovar isso, cita e explica o desenvolvimento dos seguintes projetos: (a) Prêmio Monográfico em Administração Política João Ubaldo Ribeiro; (b) Projeto Encontros de Administração Política para o Desenvolvimento do Brasil; (c) Projeto de Pesquisa sobre o Padrão de desenvolvimento da gestão em assentamentos rurais, estudo de caso da Fazenda Cascata em Aurelino Leal; (d) Projeto Elaboração do Plano de Desenvolvimento Integrado do Turismo Sustentável de Salvador; (e) Projeto Eco Luzia; e (f) Projeto Educação Financeira Cidadã. Quanto ao convênio celebrado entre a FEA/UFBA e a Secretária Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer Secult, Convênio nº. 093/2009, informa que todas as prestações encaminhadas foram devidamente analisadas e aprovadas pela Prefeitura de Salvador e que o critério de escolha das empresas contratadas seguiram parâmetros normalmente utilizados pela Administração. Afirma que não se trata de transferência do contrato celebrado, mas sim a contratação de consultores e parceiros para a consecução de atividades específicas e que a simples alegação de não prova da efetividade dos serviços prestados, no curso da ação fiscal, não merece prevalecer uma vez que, em nome da verdade material, cada contratante/convenente deve ser intimado a esclarecer os fatos. Quanto ao convênio celebrado entre a FEA/UFBA e o Departamento Estadual de Trânsito Detran/BA, Convênio nº. 002/2009, de título gratuito, informa que apenas apoiou o desenvolvimento de sistema, metodologias de trabalho, planos, atividades e pesquisa, ou seja, dentro do objetivo social do requerente. E que o convênio não envolve dinheiro público, mas que, apesar disso, o critério de escolha da empresa contratada seguiu parâmetros de ordem técnica, fato permitido pela Lei nº. 8.666/93. Ainda segundo o impugnante, a terceirização em nada afetaria a isenção/imunidade do contribuinte uma vez que a manutenção de uma gama de profissionais das mais diversas áreas para poder prestar serviços para a Administração Pública, nos termos do art. 30, §1º do inciso 1º da Lei nº. 8666/93, tornaria a parceira inviável na prática. Quanto a contratação dos sócios da KM Precision, José Carlos Manso Cabral Filho e Euclides Paiva Alves Junior, como empregados da FEA/UFBA, explica que a contratação se deu pois eles são os interlocutores junto à iniciativa privada, notadamente junto ao sistema financeiro. E que os custos incorridos com esses empregados foram na execução do convênio, pouco importando se deveriam ser transferidos a pessoa jurídica ou assumidos diretamente pela FEA/UFBA. Para a falta de apresentação dos livros contábeis que pudessem desvendar os lançamentos globais efetuados, afirma que a fiscalização foi impaciente por não aguardar a localização de tais livros, uma vez que a empresa sofreu com mudanças em seus programas e sistemas. Segundo o impugnante, a Solução de Consulta nº. 89 de 24 de março de 2010, a Secretaria da Receita Federal do Brasil esclareceu que a ausência do preenchimento dos requisitos para fazer jus à imunidade prevista no art. 195, §7º da Constituição Federal, como entidade beneficente de assistência social, não impede o enquadramento da isenção em outras hipóteses previstas nos art.s 13 e 14 da MP nº. 215835/2001. Fl. 3704DF CARF MF Processo nº 10580.720001/201610 Acórdão n.º 1201002.353 S1C2T1 Fl. 5 7 Nessa consulta, ficou esclarecido que a ausência do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – Cebas – em nada prejudica o enquadramento da isenção em outras hipóteses previstas nos arts. 13 e 14 da MP nº. 2158/2001, uma vez que o caráter beneficente de assistência social não é restrito ao assistencialismo. Ainda, o fato de a FEA/UFBA atuar com parceiros por ela contratados para ajudar na execução e projetos não pode ser confundido com cessão ou transferência de contrato. Informa que a atividade da FEA/UFBA está intimamente ligada a educação, se enquadrando, com perfeição, na imunidade prevista no art. 150, IV, “c” da Constituição Federal e nas isenções previstas nos arts. 12 e 15 da Lei nº. 9.532/97, arts. 13 e 14 da Medida Provisória nº. 215835/2001. Ainda justifica sua imunidade alegando que a finalidade da FEA/UFBA é a integração entre universidade e sociedade, uma vez que todos os projetos desenvolvidos além de importar em pesquisa com geração de conhecimento têm o caráter geral e beneficia toda a sociedade. Também a fiscalização não comprovou a finalidade lucrativa, pois o Auditor Fiscal não aponta a existência de distribuição de resultados, apenas conclui que os livros contábeis não são capazes de justificar o gozo da imunidade por parte da FEA/UFBA, contrariando entendimento do Carf. Por último, finaliza a impugnação solicitando o acolhimento da presente impugnação com declaração de nulidade dos lançamentos efetuados. Irresignado com o lançamento do Auto de Infração, a responsável Maria da Graça Pitiá Barreto, apresenta impugnação, fls. 3366 a 3385, com os argumentos sucintamente resumidos a seguir: Esclarece que a responsabilidade tributária foi atribuída com base no art. 135, inciso III e art. 124, inciso I ambos do CTN. No entanto, o vínculo apenas recaiu sobre ela pelo exercício da vicediretoria na Escola de Administração da UFBA e por força do Estatuto da Fundação da Escola de Administração da Universidade Federal da Bahia que assim previa: Defende também que pela literalidade do art. 135, não há espaço para imputar responsabilidade para pessoa diversa do cargo de diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, sendo que Maria da Graça era vicediretora. Para corroborar esse entendimento, apresenta doutrina e entendimentos jurisprudenciais. Fl. 3705DF CARF MF 8 Assim, a fiscalização não identificou a prática de qualquer ato realizado por Maria da Graça Pitiá Barreto durante o período fiscalizado, uma vez que a mesma nunca substituiu o diretor, não exercendo, portanto, os poderes de gerência, administração ou diretoria da FEA/UFBA. Quanto ao enquadramento previsto no inciso I do art. 124, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que “tem interesse comum aqueles que figuram conjuntamente como contribuintes (...) e não pessoas que não preencham a própria condição de devedor.” Houve referência ao art. 136 do CTN na autuação. No entanto, tal enquadramento também não merece prosperar uma vez que sem poderes de administração e sem gerir a FEA/UFBA, impossível o cometimento de qualquer infração tributária. Por último, não se pode aceitar a autuação feita de forma presumida como no caso. Finaliza a impugnação solicitando que o auto de infração seja julgado improcedente quanto à legitimação passiva em sua totalidade. Irresignado com o lançamento do Auto de Infração, os responsáveis, Luiz Marques de Andrade Filho e Reginaldo Souza Santos, apresentaram impugnação idêntica, fls. 3392 a 3402 e fls. 3408 a 3419, respectivamente , com os argumentos sucintamente resumidos a seguir: Defende a nulidade da autuação uma vez que o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF – foi emitido em nome da Fundação, não constando o nome do impugnante nesse documento. Informa que os autos de infração tem como fundamento legal o art. 135, inciso III c/c art. 124, inciso I do CTN. No entanto, nem os autos nem o relatório fiscal apontam qual seria o interesse comum do autuado na situação. Além disso, o termo “infração à lei” previsto no art. 135, inciso III, se refere a lei comercial ou civil e não a tributária, e possui como função a proteção à pessoa jurídica, Afirma que em todos os convênios e contratos celebrados, a FEA/UFBA realizou sua finalidade social, beneficiando toda a sociedade, não havendo, portanto, prática de ato contrário ao estatuto e que a existência de suposto ilícito tributário não autoriza a responsabilização nos termos do art. 135 do CTN, para validar seu entendimento apresenta Súmula do STJ nº. 430. Alega que a ação fiscal não foi aprofundada, pois, caso contrário, o autuante chegaria a conclusão de que os serviços foram efetivamente prestados e que os contratos e convênios firmados tinham o escopo de cumprir a finalidade de seus estatutos. Finaliza solicitando que seja julgado procedente a impugnação para que seja declarada a insubsistência do auto de infração impugnado e, principalmente, improcedente a responsabilização solidária dos impugnantes. Da decisão da DRJ Em sessão de 21 de fevereiro de 2017, a 2° Turma da DRJ/BHE julgou parcialmente procedente a Impugnação apresentada para: Fl. 3706DF CARF MF Processo nº 10580.720001/201610 Acórdão n.º 1201002.353 S1C2T1 Fl. 6 9 AFASTAR as preliminares de nulidade; MANTER, integralmente, as exigências do IRPJ, CSLL, Pis e Cofins acrescidas da multa de ofício no percentual de 75% e dos juros de mora; MANTER o vínculo de responsabilidade tributária (tributos e multas) aos senhores Luiz Marques de Andrade Filho e Reginaldo Souza Santos; AFASTAR a responsabilidade tributária (tributos e multas) para a senhora Maria da Graça Pitiá Barreto; A decisão da DRJ/BHE foi assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2011 IRPJ. EFEITOS DA SUSPENSÃO DA IMUNIDADE. Confirmada a suspensão da imunidade, a instituição de educação fica sujeita ao pagamento do IRPJ da mesma forma que as demais pessoas jurídicas, e, na falta de apresentação dos livros e documentos de sua escrituração, a tributação pelo arbitramento do lucro. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA CONHECIDA. Deve ser mantida a base de cálculo do lançamento quando a fiscalização aponta objetivamente, em demonstrativos próprios, todas as parcelas que a compõem e o contribuinte não comprova erro algum no levantamento assim empreendido. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações resultantes de atos praticados com infração de lei, os mandatários, prepostos, empregados, bem como os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas. SUSPENSÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO IRPJ. REPERCUSSÃO NA CSLL. A instituição de assistência social ou de educação que teve suspensa a sua imunidade tributária com relação ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica IRPJ fica sujeita, também, ao recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL. SUSPENSÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO IRPJ. REPERCUSSÃO NO PIS E NA COFINS. A instituição de assistência social ou de educação que teve suspensa a sua imunidade tributária com relação ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, sujeitandose à apuração do lucro real, fica obrigada ao recolhimento do PIS e da COFINS Fl. 3707DF CARF MF 10 sobre seu faturamento, observadas as regras da não cumulatividade. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2011 NULIDADE. Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, e não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos legais para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do lançamento quando não houve transgressão alguma ao devido processo legal. Recurso Voluntário Foi apresentado Recurso Voluntário pela contribuinte, ora Recorrente, por meio do qual são ratificados os termos da Impugnação. Recurso de Ofício Foi apresentado Recurso de Ofício em razão do afastamento da responsabilidade solidária de Maria da Graça Pitiá Barreto. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos legais, portanto, merece ser apreciado. Preliminares Nulidade do Processo Falta de Motivação A Recorrente traz diversos fundamentos para arguir a nulidade do processo de suspensão da imunidade. Fl. 3708DF CARF MF Processo nº 10580.720001/201610 Acórdão n.º 1201002.353 S1C2T1 Fl. 7 11 Primeiramente, defende que não fora observado o disposto no § 3°do art. 32 da Lei n. 9.430/96 que assim dispõe: § 3° O Delegado ou Inspetor da Receita Federal decidirá sobre a procedência das alegações, expedindo o ato declaratório suspensivo do benefício, no caso de improcedência, dando, de sua decisão, ciência ao interessado. Defende a Recorrente que é imprescindível seja expedida decisão explicita do Delegado da Receita Federal acerca da improcedência da defesa apresentada e na seqüência aponta que no caso em tela tal regra não foi observada vez que a decisão do Delegado da DRF limitouse a uma ementa de conclusão sem apresentação de qualquer fundamentação o que desrespeita também o Princípio da Motivação. Assim, defende a Recorrente a nulidade da decisão que determinou a suspensão da imunidade. Concordo com a teoria da Recorrente mas entendo que não reflete a realidade do ocorrido no presente caso. Isso porque, a decisão do delegado que determina a suspensão da imunidade (fls. 3.268) é clara no sentido que ratifica os fundamentos e razões do Relatório: Assim, entendo que o ato está devidamente fundamentado e, por isso, afasto tal preliminar de nulidade. Nulidade Cerceamento do direito de defesa Neste tópico, alega a Recorrente cerceamento de defesa em relação à suspensão da imunidade, pois, entende que o início da ação fiscal fora baseada em relatórios do COAF (Relatórios de Inteligência Financeira RIF) que têm natureza confidencial e, se tais relatórios não podem ser juntados aos autos, jamais poderiam servir de base para a fiscalização e, menos ainda, para o ato de suspensão de imunidade. Pois bem, os relatórios acima mencionados, de fato, motivaram o início da ação fiscal. Tratase de mera aplicação de inteligência da administração federal no sentido de que os diversos órgãos fiscalizadores devem agir de forma coordenada para alcançar maior efetividade no exercício de suas obrigações. Fl. 3709DF CARF MF 12 Não há nada de errado nisso. Pelo contrário, temos aqui verdadeiro atendimento ao Princípio da Eficiência. Além disso, é importante ressaltar que não obstante tenham mencionados relatórios do COAF servido para início da ação fiscal, resta claro nos autos que todos os documentos que serviram de base para o ato de suspensão da imunidade da Recorrente foram devidamente juntados aos autos, permitindo seu integral conhecimento pela Recorrente e conseqüente exercício pleno de seu direito de defesa. Cabe aqui também um esclarecimento: tais relatórios são confidenciais e não puderam ser acessados pela Recorrente, pois, referemse às empresas beneficiárias dos pagamentos efetuados pela Recorrente e não à ela. Assim, não enxergo aqui qualquer cerceamento ao direito de defesa e, por isso, afasto tal preliminar de nulidade. Mérito Suspensão da imunidade e isenção Processo n. 10580.727559/201545 De início, cabe aqui ressaltar as regras aplicáveis ao processo de suspensão da imunidade: Lei 9.430/94 32.A suspensão da imunidade tributária, em virtude de falta de observância de requisitos legais, deve ser procedida de conformidade com o disposto neste artigo. §1º Constatado que entidade beneficiária de imunidade de tributos federais de que trata a alínea c do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal não está observando requisito ou condição previsto nos arts. 9º, §1º, e14, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional,a fiscalização tributária expedirá notificação fiscal, na qual relatará os fatos que determinam a suspensão do benefício, indicando inclusive a data da ocorrência da infração. §2º A entidade poderá, no prazo de trinta dias da ciência da notificação, apresentar as alegações e provas que entender necessárias. §3º O Delegado ou Inspetor da Receita Federal decidirá sobre a procedência das alegações, expedindo o ato declaratório suspensivo do benefício, no caso de improcedência, dando, de sua decisão, ciência à entidade. §4º Será igualmente expedido o ato suspensivo se decorrido o prazo previsto no §2º sem qualquer manifestação da parte interessada. §5º A suspensão da imunidade terá como termo inicial a data da prática da infração. Fl. 3710DF CARF MF Processo nº 10580.720001/201610 Acórdão n.º 1201002.353 S1C2T1 Fl. 8 13 §6º Efetivada a suspensão da imunidade: I a entidade interessada poderá, no prazo de trinta dias da ciência, apresentar impugnação ao ato declaratório, a qual será objeto de decisão pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento competente; II a fiscalização de tributos federais lavrará auto de infração, se for o caso. §7º A impugnação relativa à suspensão da imunidade obedecerá às demais normas reguladoras do processo administrativo fiscal. §8º A impugnação e o recurso apresentados pela entidade não terão efeito suspensivo em relação ao ato declaratório contestado. §9º Caso seja lavrado auto de infração, as impugnações contra o ato declaratório e contra a exigência de crédito tributário serão reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente. §10.Os procedimentos estabelecidos neste artigo aplicamse, também, às hipóteses de suspensão de isenções condicionadas, quando a entidade beneficiária estiver descumprindo as condições ou requisitos impostos pela legislação de regência. § 12. A entidade interessada disporá de todos os meios legais para impugnar os fatos que determinam a suspensão do benefício.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Conhecidos os dispositivos legais aplicáveis, trago aqui o ato de suspensão de imunidade do caso concreto para, então, iniciar minha análise: Fl. 3711DF CARF MF 14 Vemos aqui que o Ato Declaratório Executivo DRF/SDR n°63/15 trata apenas da suspensão da imunidade prevista no art. 150, VI, alínea "c" da CF mas não trata do benefício da isenção. A análise desta questão é de suma importância para o subsequente julgamentos dos lançamentos fiscais de CSLL, PIS e COFINS, vez que, caso entendido que o ato de suspensão alcança somente a imunidade prevista no art. 150, VI, "c" da CF que trata somente do imposto, não há que se falar em lançamento das contribuições. Essa é a análise que passo a fazer. Da leitura do § 10° acima transcrito, me parece que o legislador faz menção a dois atos distintos, pois, nos parágrafos anteriores, trata de todo o procedimento referente à suspensão da imunidade para então, mencionar que aplicase à suspensão da isenção o mesmo procedimento. Minha leitura aqui é que a autoridade fiscal deve também cumprir todo o procedimento descrito no caso da suspensão da isenção. Cabe ressaltar, ainda que existam dúvidas se deveria ser mantida a isenção da Recorrente do ponto de vista de descumprimento dos requisitos legais, vejo que não foram cumpridos pela autoridade fiscal os requisitos formais do procedimento de suspensão da isenção. Não há que se falar aqui em desconhecimento da fiscalização de que a Recorrente também gozava de isenção, pois, é possível verificar que tal situação foram informado ao Fisco conforme se verifica nos Termos de Intimação Fiscal n°06 e 07. Destaco aqui que o Despacho Decisório que ratificou o ato de suspensão da imunidade menciona expressamente que tal ato também se aplica isenção das contribuições sociais. Não reputo tal menção no despacho decisório como suficiente para estender os efeitos do ADE de suspensão de imunidade de imposto prevista no art. 150, VI, "a" para a isenção das contribuições sociais também. Isso seria admitir que uma decisão sobre determinado ato administrativo tenha o condão de consertálo ou alterálo. É o mesmo que admitir que um acórdão da DRJ ou mesmo do CARF tenha o poder de alterar e ou aumentar o escopo de um Auto de Infração. Tais hipóteses implicariam em verdadeiro desrespeito ao Princípio da Legalidade. Digo aqui que o ADE foi de suspensão de imunidade de impostos, e não de contribuições sociais. Compreendo que o texto empregado pela CF e pela legislação ordinária promove uma certa confusão ao usar a expressão “isenção” para imunidade de contribuições sociais da seguridade social. A impropriedade técnica é originada na lei ordinária ao tratar de institutos distintos, a imunidade e a isenção, usando sempre a terminologia “isenção” para ambos. Fl. 3712DF CARF MF Processo nº 10580.720001/201610 Acórdão n.º 1201002.353 S1C2T1 Fl. 9 15 Contudo, isso não pode ser argumento para que a autoridade tributária alegue que ao perfectibilizar ato de suspensão de imunidade de imposto também estaria tratando das contribuições sociais. Tal atecnia não pode ser permitida e muito menos gerar insegurança para os contribuintes. Assim, entendo que o Ato Declaratório Executivo DRF/SDR n°63/15 ora em análise, referese tão somente à imunidade do IRPJ, sendo certo que não alcança as contribuições sociais, pois, para tanto, seria necessário ADE específico de suspensão da isenção, conforme leitura que faço do § 10° do art. 32 da Lei n°9.430/96. Aliás, trago aqui acórdão n° 1103000.952 de lavra do Conselheiro Marcos Takata que ratifica tal entendimento: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2003, 2004 NULIDADE FORMAL LANÇAMENTOS SUSPENSÃO DE IMUNIDADE DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS Verificase que o ato de cancelamento efetivado pelo INSS não foi de imunidade, mas de isenção, e de contribuições previdenciárias, não alcançando a CSLL, o PIS e a Cofins. Constatase que houve a notificação fiscal, o despacho decisório e o Ato Declaratório Executivo de suspensão de imunidade, todos concernentes somente a impostos. Inexistiram a notificação fiscal, o despacho decisório e o Ato Declaratório Executivo de suspensão de imunidade das contribuições sociais, de modo que resultam inquinados de nulidade formal os lançamentos de CSLL, de PIS e de Cofins. Plena aplicabilidade do art. 32 da Lei 9.430/96 à suspensão de imunidade de contribuições sociais da seguridade social, máxime a partir da Lei 11.457/07. Da suspensão da imunidade À exemplo do tópico anterior, cabe primeiramente trazer os requisitos para o gozo da imunidade pelas instituições de ensino que, se descumpridos, levam à perda de tal benefício: CTN Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV cobrar imposto sobre: (...) Fl. 3713DF CARF MF 16 c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo; (...) § 1º O disposto no inciso IV não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensa da prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros. § 2º O disposto na alínea a do inciso IV aplicase, exclusivamente, aos serviços próprios das pessoas jurídicas de direito público a que se refere este artigo, e inerentes aos seus objetivos. (...) Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;(Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Já a Lei nº 9.532/1997 prevê os requisitos para o gozo da imunidade: Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considerase imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. (...) § 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: Fl. 3714DF CARF MF Processo nº 10580.720001/201610 Acórdão n.º 1201002.353 S1C2T1 Fl. 10 17 a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados; b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial; e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal; f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes; g) assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público; Conhecido o arcabouço legal, vamos aos fatos do caso em tela. Após minuciosa verificação, a fiscalização concluiu que a ora Recorrente desobedeceu as regras do art. 14 do CTN, bem como, descumpriu os requisitos previstos no §2º do art. 12 da Lei nº. 9.532/97. Isso porque, conforme leitura dos autos, a Recorrente não logrou êxito em comprovar a aplicação integral de seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais, bem como, deixou de manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão. Além disso, constatou a fiscalização também que a Recorrente não conservou em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas ou realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial. Por fim, deixou a Recorrente de apresentar a DIPJ. Tais ocorrências foram bem sintetizadas pelo Despacho Decisório de fls. 3.258/3.268: Fl. 3715DF CARF MF 18 Somase a todos esses argumentos, o desvio de sua finalidade precípua, pela terceirização da sua atividade fim praticando uma atividade econômica eminentemente privada e com características de mercado competitivo. Tal situação restou claro vez que não obstante alegar a Recorrente ser uma entidade de apoio ao ensino universitário, deixou de comprovar o desempenho de tal atividade relacionada ao ensino em relação aos contratos celebrados com Brain Brasil, Glia Criatividade, Digital Instituto e KM Precision cujo argumento para justificar a contratação de tais pessoas jurídicas centrouse no fato de tais pessoas possuírem elevado currículo ou servirem de intermediadoras com o iniciativa privada, conforme destacado no relatório. No contexto da discussão de mérito, traz a Recorrente argumentação no sentido de que faltou ao trabalho fiscal fazer a prova das acusações feitas. Acaso estivéssemos tratando de um processo criminal simples, de fato, a prova cabe a quem denuncia. Contudo, uma vez que se trata aqui de gozo de benefício fiscal, considero aqui aplicável a inversão do ônus da prova. Assim, diante dos fatos narrados e documentos constantes nos autos, entendo acertado o ato administrativo de suspensão da imunidade da Recorrente, vez que os fatos apurados pelo Fisco comprovam o não atendimento pelo contribuinte de vários dos requisitos legais para o usufruto da imunidade. Do Lançamento Fiscal Auto de Infração Fl. 3716DF CARF MF Processo nº 10580.720001/201610 Acórdão n.º 1201002.353 S1C2T1 Fl. 11 19 Conforme relatado, foram lavrados auto de infração para lançamento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. No concernente a tais autos, devo apenas ratificar aqui que não enxergo e devo afastar as nulidades suscitadas pelo Recorrente baseadas em vagos argumentos de que o trabalho fiscal não se baseou na busca da verdade material. Isso porque, entendo que o trabalho fiscalizatório não incorreu em qualquer uma das hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do PAF, bem como, cumpridos os requisitos do art, 10 do mesmo diploma. Os lançamentos foram efetuados por arbitramento, contra o qual a Recorrente se insurge sob argumento de que tal arbitramento fora efetuado com base nos próprios livros o que seria contraditório vez que o arbitramento teria sido aplicado, exatamente, pelo motivo da fiscalização têlos considerados imprestráveis. No caso em tela, a fiscalização conseguiu identificar a receita bruta da Recorrente, muito embora a contabilidade apresentasse vícios que a tornaram imprestável nos termos do art. 530, inciso II do RIR/99. Tal identificação foi alcançada através da soma dos valores de “Repasses de Projetos e Convênios creditados nos Bancos”, anexo 1 do TVF, dos valores de “Repasses de Projetos e Convênios creditados no Caixa da FEA/UFBA, anexo 2 do TVF e dos valores da “Taxa de Administração” detalhados no anexo 3, contabilizados, de forma globalizada, no Livro Razão da Recorrente, nas contas contábeis referentes a repasses de projetos e convênios, e, por fim, as “Receitas Financeiras” constantes do anexo 4, obtendose, assim, a base de cálculo para o lucro arbitrado. A Recorrente teve a chance de se defender, pois, foi chamada a apresentar livros auxiliares com os registros individualizados desses lançamentos, todavia, não houve comprovação da exatidão desses registros, nem fora apresentados os livros auxiliares que pudessem imprimir alguma validade à sua contabilidade. Durante a ação fiscal foi alegado “dificuldade de encontrar os livros auxiliares da contabilidade que levaram ao lançamento de forma consolidada”. Até agora, a Recorrente apresentou apenas indignação, nas não trouxe provas suficientes para comprovar que contabilizou todas as suas receitas individualmente, inclusive apresentando livros auxiliares. Convênios No trabalho fiscalizatório foi identificado que a FEA/UFBA celebrou convênios com diversos entes públicos, tais como o Detran/BA, a Secretária Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer – Secult e a Superintendência de Controle e Ordenamento do Uso do Solo do Município – Sucon. Para realizar os serviços conveniados, a FEA/UFBA terceirizou a execução, contratando as empresas KM, Glia, Brain e Digital. A Recorrente defende que tais ingressos decorrentes dos convênios não poderiam ser considerados como receitas, uma vez que o significado literal da palavra Fl. 3717DF CARF MF 20 convênio não permite essa interpretação embasando seu entendimento no art. 116, §1º, inciso IV e V da Lei nº. 8.666/93. Contudo, foram identificadas pela fiscalização uma série de irregularidades em tais “convênios”. Isso porque, a fiscalização identificou que os convênios possuem atividade tipicamente econômica, inexistindo a característica essencial de ausência de partes, ou seja, há contraposição de interesses, elemento essencial ao contrato e não ao convênio. Além disso, não existe nos autos comprovação da efetividade na prestação dos serviços “conveniados” e verificouse um distanciamento do fim institucional sob a qual a FEA/UFBA se constituiu. Cabe destacar que há julgados judiciais nos quais o conceito de receita e faturamento é alargado para albergar qualquer ingresso que provém de outras atividades que integrem o objeto social da empresa, conforme amplamente explicado no Termo de Verificação Fiscal. Pelo exposto, os ditos convênios não se revestem de roupagem própria dos verdadeiros convênios e podem ser descaracterizados pela fiscalização Responsabilidade Tributária Dada a extrema tecnicidade e meu total alinhamento com a análise da DRJ, transcrevio abaixo os trechos do acórdão da DRJ que tratam da responsabilidade tributária das pessoas Reginaldo Souza Santos, diretor da Escola de Administração da UFBA, presidente do Conselho da FEA/UFBA, Maria da Graça Pitiá Barreto, vicediretora da Escola de Administração da UFBA, vicepresidente do Conselho da FEA/UFBA e Luiz Marques de Andrade Filho, superintendente da FEA/UFBA. Os Termos de Responsabilidade lavrados pela fiscalização constam o enquadramento legal do art. 124, inciso I, art. 135 e art. 136 do Código Tributário Nacional, que assim dispõem: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatários, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária Fl. 3718DF CARF MF Processo nº 10580.720001/201610 Acórdão n.º 1201002.353 S1C2T1 Fl. 12 21 independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Segundo relatório fiscal, fl. 146, os administradores foram responsabilizados “por terem viabilizado o envolvimento da FEA/UFBA nas atividades de prestação de serviços, representadas por terceirização de suas atividades fins, intermediação, e demais práticas de atos contra o estatuto social tratados no curso da referida ação fiscal.” Não verificamos, no Relatório Fiscal, os requisitos necessários para arrolar os responsáveis tributários no inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional, portanto, afasto a responsabilização com base nesse artigo para todos os responsáveis, Luiz Marques de Andrade Filho, Reginaldo Souza e Maria da Graça Pitiá Barreto. Passamos a análise quanto ao art. 135 do Código Tributário Nacional que estabelece a responsabilidade tributária aos mandatários, prepostos e empregados, diretores, gerentes e administradores de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei. Os responsáveis, Luiz Marques de Andrade Filho e Reginaldo Souza Santos, defendem a nulidade da autuação uma vez que o MPF foi emitido em nome da Fundação, não constando o nome do impugnante nesse documento. Ainda, informa que nem os autos nem o relatório fiscal apontam qual seria o interesse comum do autuado na situação. E, além disso, o termo “infração à lei” se refere a lei comercial ou civil e não a tributária. Afirma que em todos os convênios e contratos celebrados, a FEA/UFBA realizou sua finalidade social, não havendo, portanto, prática de ato contrário ao estatuto e que a existência de suposto ilícito tributário não autoriza a responsabilização. E, por fim, alega que a ação fiscal não foi aprofundada. Convém esclarecer que é dispensável a emissão de novo MPF, dirigido ao responsável tributário, quando as infrações a ele imputados, na condição de solidário, foram apuradas em ação fiscal regularmente constituída em face do contribuinte. Também não é imprescindível que o administrador, para fins de responsabilização tributária, tenha praticado diretamente o ato ilícito, sendo suficiente que apenas o tenha tolerado, quando em condição de interferir para evitar a sua ocorrência. É bastante para a configuração da responsabilidade a prova de que, encontrandose na administração da sociedade à época do cumprimento da obrigação tributária, possuía poder para decidir ou exercer influência na decisão de pagar ou não os tributos devidos. Logo, é indiscutível a responsabilidade, já que, na data dos fatos geradores eles ocupavam os cargos, respectivamente, de presidente do conselho e superintendente da FEA/UFBA. Destarte, sendo administradores ao tempo do fato gerador, não Fl. 3719DF CARF MF 22 tem cabimento algum eximilos da responsabilidade tributária que lhes foi imputada. Ainda, em referência ao Sr. Luiz Marques de Andrade Filho, pesa, ainda mais, sua assinatura nos convênios/contratos firmados, como representante da entidade, conforme documentos anexados ao processo. A terceirização da atividade fim, atividade desvirtuada da finalidade prevista no estatuto se encaixa perfeitamente na previsão legal de responsabilização solidária, pois conforme literalidade do art. 135 do CTN “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.” Ademais, o Termo de Responsabilidade Tributária confere aos responsáveis tributários legitimidade para impugnar a exigência fiscal. Assim sendo, resguardase a lógica do direito de defesa daqueles aos quais é atribuído o dever jurídico de extinguir a obrigação tributária. E justamente por isso é que se mostra plenamente justificável a conjugação do artigo 135 do CTN com a Portaria nº. 2.284, de 29 de novembro de 2010 e, por último, utilizada subsidiariamente no processo administrativo fiscal, a Lei nº 9.784/1999, arts. 9º e 58. A responsável tributária, Maria da Graça Pitiá Barreto, afirma, em apertada síntese, que o vínculo apenas recaiu sobre ela por força do estatuto da FEA/UFBA que prevê que o cargo de vice presidência do conselho da FEA será exercido pela vicediretora na Escola de Administração da UFBA. Defende, ainda, que pela literalidade do art. 135 do CTN, não há espaço para imputar responsabilidade para o cargo de vicediretora. Acrescenta, por último, que a fiscalização não identificou a prática de qualquer ato realizado por ela, uma vez que a mesma nunca substituiu o diretor. No caso em concreto, a autoridade fiscal não comprovou que Maria da Graça substituiu efetivamente o presidente do conselho, Reginaldo Souza Santos, nos atos de administração da FEA/UFBA. Assim, não restou comprovada a participação efetiva da Maria da Graça na infração efetuada pelo sujeito passivo. Pelo exposto, mantenho a responsabilidade solidária para os tributos e multas apenas para o Sr. Luiz Marques de Andrade Filho e o Sr. Reginaldo Souza Santos, pela aplicação no inciso I, art. 135 e art. 136 do Código Tributário Nacional, afastando, assim, a responsabilidade da Sra. Maria da Graça Pitiá Barreto. Em total alinho com a posição da DRJ, entendo deva ser afastada a responsabilidade apenas da Sra. Maria da Graça Pitiá Barreto, devendo, neste ponto, ser negado provimento ao Recurso de Ofício. Das Contribuições Sociais Fl. 3720DF CARF MF Processo nº 10580.720001/201610 Acórdão n.º 1201002.353 S1C2T1 Fl. 13 23 Em razão de toda a análise feita ao norte, no sentido que o ADE ora em combate alcança a imunidade prevista no art. 150, VI. "a" da CF mas não a isenção das contribuições sociais, vez que necessário ato administrativo de suspensão próprio para isso, entendo deva ser mantido apenas o lançamento referente ao IRPJ, devendo ser cancelados os lançamentos de CSLL, PIS e COFINS. Conclusão Diante do exposto, CONHEÇO do RECURSO DE OFÍCIO para NEGAR LHE PROVIMENTO e CONHEÇO DO RECURSO VOLUNTÁRIO para DARLHE PARCIAL PROVIMENTO para cancelar os lançamentos de CSLL, PIS e COFINS. É como voto! Luis Fabiano Alves Penteado Relator Fl. 3721DF CARF MF
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