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Numero do processo: 10980.009614/2005-37
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 06 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Exercício: 2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
É assegurado ao Contribuinte a interposição de Recurso Voluntário no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da ciência da decisão recorrida. Demonstrada nos autos a intempestividade do recurso voluntário, não se conhece das razões de mérito.
Numero da decisão: 1001-000.916
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado,por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Edgar Bragança Bazhuni - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues e Jose Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: EDGAR BRAGANCA BAZHUNI
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. É assegurado ao Contribuinte a interposição de Recurso Voluntário no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da ciência da decisão recorrida. Demonstrada nos autos a intempestividade do recurso voluntário, não se conhece das razões de mérito.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado,por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente. (assinado digitalmente) Edgar Bragança Bazhuni - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues e Jose Roberto Adelino da Silva.
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Recorrente INSTITUTO PRO CIDADANIA DE CURITIBA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. É assegurado ao Contribuinte a interposição de Recurso Voluntário no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da ciência da decisão recorrida. Demonstrada nos autos a intempestividade do recurso voluntário, não se conhece das razões de mérito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado,por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) Edgar Bragança Bazhuni Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues e Jose Roberto Adelino da Silva. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 00 96 14 /2 00 5- 37 Fl. 32DF CARF MF Processo nº 10980.009614/200537 Acórdão n.º 1001000.916 S1C0T1 Fl. 33 2 Tratase de Recurso Voluntário interposto pela Recorrente em face de decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento em Curitiba (PR), mediante o Acórdão nº 0613.647, de 23/02/2007 (efls. 13/17), objetivando a reforma do referido julgado. Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado auto de infração (efl. 7), mediante o qual é exigido crédito tributário relativo à multa por atraso na entrega da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica DIPJ, do exercício 2004, no valor de R$ 500,00. Cientificada da exigência fiscal, a interessada interpôs impugnação argumentando, em suma, que entregou a declaração sem que o fisco se pronunciasse, sendo, por isto, incabível a cobrança face à denúncia espontânea da infração. A DRJ considerou procedente o lançamento, cujo acórdão foi assim ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2004 Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DIPJ. DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entrega fora de prazo da declaração não caracteriza a denúncia espontânea da infração prevista no art. 138 do CTN e não impede a imposição da penalidade, resultante do descumprimento de obrigação acessória com prazo fixado em lei para todos os contribuintes. Lançamento Procedente. Ciente da decisão em 18/04/2007, conforme Aviso de Recebimento à efl. 20, a Recorrente apresentou recurso voluntário em 21/05/2007 (efls. 21/26), conforme carimbo aposto à fl. 21. É o Relatório. Voto Conselheiro Edgar Bragança Bazhuni, Relator DA INTEMPESTIVIDADE RECURSAL Nos termos do art. 33 do Decreto 70.235/72, o prazo para que seja interposto o Recurso Voluntário contra as decisões das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento é de 30 dias a partir da ciência da referida decisão: Fl. 33DF CARF MF Processo nº 10980.009614/200537 Acórdão n.º 1001000.916 S1C0T1 Fl. 34 3 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. A Regra Geral sobre contagem de prazos no Processo Administrativo Fiscal é estabelecida pelo Art. 5º, do Decreto nº 70.235/72: "Art. 5º: Os prazos serão contínuos, excluindose, na sua contagem, o dia de início e incluindose o dia do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato." Acerca da Eficácia e Execução das Decisões, assim dispõe o Decreto n° 70.235/1972: Art. 42. São definitivas as decisões: I de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; [...] A contagem do prazo recursal deve iniciar no primeiro dia útil seguinte. Isto posto, como a data de ciência foi no dia 18/04/2007 (quartafeira), a contagem do prazo recursal deve iniciar na quintafeira, dia 19/04/2007. A recorrente alega a tempestividade da apresentação do seu recurso, pois teria entregue em 18/04/2007, no entanto, no carimbo da recepção da peça recursal consta a data de 21/05/2007. Assim, tendo em vista que o prazo recursal esgotouse com o decurso de 30 (trinta) dias, ou seja, em 18/04/2007 (quartafeira), mas o recurso voluntário somente foi apresentado em 21/05/2007, o mesmo é intempestivo e não deve ser conhecido por este colegiado. Neste sentido, tendo em vista o não cumprimento do pressuposto de admissibilidade, previsto no art. 33 do Decreto 70.235/72, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso voluntário, por ser intempestivo, tornando definitiva, no âmbito administrativo, a decisão de primeira instância. (assinado digitalmente) Edgar Bragança Bazhuni Fl. 34DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10715.721964/2011-53
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 28 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Dec 14 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Ano-calendário: 2009, 2010
PENALIDADE. LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES EXIGIDAS PELA RFB. PRAZO DE REGISTRO DADOS EMBARQUE. DESCUMPRIMENTO.
A multa prescrita no art. 107, inciso IV, alínea 'e', do Decreto-Lei nº 37/66 referente ao atraso no registro dados de embarque de mercadorias, destinadas à exportação no SISCOMEX, é cabível quando o atraso for superior a 07 (sete) dias, nos termos da IN SRF nº 1.096/2010.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3402-005.946
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Rodrigo Mineiro Fernandes e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado em substituição a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz). Ausente, justificadamente, a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2009, 2010 PENALIDADE. LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES EXIGIDAS PELA RFB. PRAZO DE REGISTRO DADOS EMBARQUE. DESCUMPRIMENTO. A multa prescrita no art. 107, inciso IV, alínea 'e', do Decreto-Lei nº 37/66 referente ao atraso no registro dados de embarque de mercadorias, destinadas à exportação no SISCOMEX, é cabível quando o atraso for superior a 07 (sete) dias, nos termos da IN SRF nº 1.096/2010. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Rodrigo Mineiro Fernandes e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado em substituição a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz). Ausente, justificadamente, a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz.
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LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES EXIGIDAS PELA RFB. PRAZO DE REGISTRO DADOS EMBARQUE. DESCUMPRIMENTO. A multa prescrita no art. 107, inciso IV, alínea 'e', do DecretoLei nº 37/66 referente ao atraso no registro dados de embarque de mercadorias, destinadas à exportação no SISCOMEX, é cabível quando o atraso for superior a 07 (sete) dias, nos termos da IN SRF nº 1.096/2010. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Rodrigo Mineiro Fernandes e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado em substituição a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz). Ausente, justificadamente, a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 72 19 64 /2 01 1- 53 Fl. 516DF CARF MF 2 Trata o presente processo de Auto de Infração lavrado contra a empresa SOCIÉTÉ AIR FRANCE (fls. 3/16), para constituição de crédito tributário referente à multa regulamentar no valor de R$ 160.000,00, decorrente da prestação intempestiva de informações relativas a 32 embarques aéreos realizados no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro. Segundo a Fiscalização, a Recorrente registrou intempestivamente os dados de embarque de mercadorias, relativos aos Despachos de Exportação (DDE) relacionados na planilha juntada às fls. 6 a 8 (informações extraídas do SISCOMEX EXPORTAÇÃO fls. 18/130), descumprindo dessa forma a obrigação acessória prevista no art. 37 da Instrução Normativa SRF n° 28, de 1994, com a redação dada pela Instrução Normativa SRF nº 510, de 2005, sujeitandose por essa infração à multa prevista na alínea 'e' do inciso IV do art. 107 do Decretolei n° n° 37, de 1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 2003. Em seu Relatório, afirma o Fisco que a obrigação do transportador encontra se estabelecida no art. 37 do Decretolei, com observância do prazo estipulado no art. 39, inciso II, da Instrução Normativa SRF nº 28, de 1994. Que o referido prazo deveria ser observado pelo transportador, por veículo, cada um identificado pelo respectivo vôo, em que se transportaram as cargas amparadas pelas Declarações de Exportação (DDE). Cientificado do Auto de Infração, a Recorrente apresentou Impugnação e requereu o cancelamento do lançamento, alegando (i) erro na tipificação do auto de infração, (ii) ausência de prova da intempestividade, (iii) prova imperfeita em razão de indisponibilidades do Siscomex, (iv) inexistência de embaraço à fiscalização, (v) violação da finalidade do ato administrativo e (vi) violação à proporcionalidade e à razoabilidade. Na decisão de piso (prolatada pela DRJ em Florianópolis/SC), destacou o julgador administrativo que o registro dos dados de embarque no Siscomex após o prazo estabelecido pela legislação de regência constitui infração objetiva cominada com a multa de cinco mil reais por viagem cujos dados de embarque foram registrados intempestivamente, em face de expressa determinação legal, sendo mantido o crédito tributário de R$ 160.000,00. Quanto às demais alegações do contribuinte, a Delegacia de Julgamento afastouas, ora por falta de comprovação, ora em razão da necessária observância do princípio da legalidade por parte da Administração Pública, cuja atividade é vinculada e obrigatória. Cientificado da decisão em 07/01/2013 e, não concordando, interpôs em 05/02/2013, o Recurso Voluntário em que reitera seu pedido de cancelamento total do Auto de Infração, repisando os argumentos de defesa apresentados na Impugnação, resumido nas seguintes razões: 1) o Auto de Infração lavrado não foi instruído com qualquer documento que comprove a infração imputada à mesma, caracterizando a não ocorrência do fato gerador da multa, bem como a nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa; 2) o Auto de Infração foi lavrado com base em incorreta tipificação, bem como em incorreta adequação dos fatos à norma; 3) após alterações do §2º do art. 102 do Decretolei nº 37/1966 pela Lei nº 12.350/2010, o instituo da denuncia espontânea passou a excluir não somente as penalidades de natureza tributária, mas também as penalidades administrativas; 4) prova imperfeita, o SISCOMEX inegavelmente apresenta falhas técnicas (reproduz no corpo recurso) que, por diversas vezes, geram sua indisponibilidade por horas ou Fl. 517DF CARF MF Processo nº 10715.721964/201153 Acórdão n.º 3402005.946 S3C4T2 Fl. 517 3 mesmo dias e impedem a inserção de dados de embarque de mercadorias, não podendo a Recorrente arcar com pesadas multas em virtude de um atraso que ela não deu causa; 5) inexistência de embaraço a fiscalização e violação à finalidade do ato administrativo; 6) violação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade; e 7) a fiscalização agiu em desacordo e inobservância do disposto nos artigos 63 e 65, da Lei nº 5.025/1966. 8) a multa que trata o presente lançamento tem sido aplicada pela Fiscalização por cada veículo. No entanto, não poderia gerar qualquer espécie de multa, eis que as mercadorias por eles transportadas, foram informadas tempestivamente, ou seja, dentro do prazo de 7 dias estipulados pela IN nº 1.096/2010. Junto ao Recurso Voluntário, trouxe aos autos cópias de acórdãos do CARF sobre a matéria e de um Ofício do SERPRO, datado de 11/11/2011, informando sobre as indisponibilidades ocorridas no sistema SISCOMEX durante o ano 2004. Os autos, então, foram encaminhados a este CARF para análise do recurso que proferiu o Acórdão nº 3803006.269 (3ª Turma Especial), sessão de 22/07/2014 (fls. 358/364), que no voto condutor, o Relator aduz que "Considerando que as informações foram prestadas intempestivamente pelo Recorrente mas antes de qualquer atividade da fiscalização e alguns dias depois das datas dos vôos em que as mercadorias exportadas foram transportadas, temse que nenhuma das exceções acima referenciadas se aplica ao presente caso". Ao final, o Colegiado decide que no caso sob análise, no momento da prestação de informações pelo transportador, as Declarações de Exportação já haviam sido apresentadas, restringindose a obrigação acessória aos registros dos embarques no SISCOMEX, medida essa de controle meramente administrativo, o que em nada afeta o cumprimento das obrigações tributárias principais. E conclui da seguinte forma (fl. 358): "Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, para cancelar o auto de infração. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado que negava provimento". (Grifei) Cientificada do Acórdão mencionado o Representante da Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial suscitando divergência quanto à exoneração da penalidade em comento por aplicação da denúncia espontânea prevista no art. 102, § 2º, do Decretolei nº 37/1966, com a nova redação dada pela Lei nº 12.350/2010. Ao julgar o caso, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste CARF (Acórdão nº 9303003.796, de 26/04/2016, fls. 428/436), deu provimento parcial ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, afastando a possibilidade de aplicação do instituto da denúncia espontânea às penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela RFB para a prestação de informações à administração aduaneira. Fl. 518DF CARF MF 4 Na mesma decisão, determinou que os autos fossem remetidos novamente às Turmas Ordinárias (TO) para apreciação e deliberação dos demais argumentos apresentados pelo Contribuinte em seu recurso. O contribuinte opôs Embargos de Declaração cuja a admissibilidade foi negada por despacho do Presidente do CARF. Por fim, cabe informar que a empresa recorreu ao Poder Judiciário e a Fazenda Nacional (PGFN) recorreu da liminar concedida, culminando que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF01, proferiu decisão no Agravo de Instrumento nº 1005165 84.2016.4.01.0000 (Processo Referência: 100696887.2016.4.01.3400), em que restou cassada a liminar concedida do MS 100696887.2016.4.01.3400, impetrada pela SOCIETE AIR FRANCE (fls. 465/514). Os autos foram distribuídos à esta Turma Ordinária, para relatoria do feito. É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido por este Colegiado. Como se verifica no relatório, apenas o argumento relativo à aplicação da denúncia espontânea em relação a penalidades decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias foi enfrentado no Acórdão proferido pela 3ª Turma da CSRF, justamente por ter sido o fio condutor do Acórdão proferido na Turma Especial, que deixou de deliberar sobre os demais pontos abordados, a despeito do Relator têlos citados em seu acórdão. Desse modo, cabe a este Colegiado discutir, apenas os demais argumentos aduzidos no Recurso Voluntário da Recorrente. Como relatado, a Recorrente alega em sua Impugnação e repisa no Recurso Voluntário que, (i) o Auto de Infração foi lavrado com base em incorreta tipificação, bem como em incorreta adequação dos fatos à norma; (ii) a multa que trata o presente lançamento tem sido aplicada pela Fiscalização por cada veículo. No entanto, foi incluído dentro dos fatos geradores listados, indica que 5 dos embarques mencionados (vôos) teve seu registro de dados de embarque realizado tempestivamente dentro do prazo de 07 dias; (iii) falta de prova, o Auto de Infração lavrado não foi instruído com qualquer documento que comprove a infração imputada à mesma, caracterizando o cerceamento do direito de defesa; (iv) com as alterações do §2º do art. 102 do DecretoLei nº 37/1966 pela Lei nº 12.350/2010, o instituo da denuncia espontânea passou a excluir não somente as penalidades de natureza tributária, mas também as penalidades administrativas; (v) o SISCOMEX inegavelmente apresenta falhas técnicas que impedem a inserção de dados de embarque de mercadorias; (vi) inexistência de embaraço a fiscalização; (vii) violação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade e (viii) aplicação do disposto nos art. 63 e 65 da Lei nº 5.025/66. Ressaltase que o argumento da ocorrência de direito superveniente, autorizando a aplicação do instituto da denúncia espontânea às multas administrativas (item Fl. 519DF CARF MF Processo nº 10715.721964/201153 Acórdão n.º 3402005.946 S3C4T2 Fl. 518 5 (iv) do tópico acima), matéria esta que já foi enfrentada e decidido pelo seu afastamento pelo Acórdão proferido pela 3ª Turma da CSRF. 1. Da alegada Nulidade do lançamento Quanto ao argumento sustentado pela Recorrente que é nulo o lançamento, ao fundamento que ocorreu erro na tipificação do Auto de Infração e também que não haveria provas do cometimento da infração, entendo que nos dois argumentos não assiste razão à Recorrente, explico. Vejase o que alega a Recorrente em seu recurso: Pois bem. Verificase no Auto de Infração, no quadro "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" (fl. 5/6 dos autos), que a Fiscalização enquadrou a infração na alínea 'e' do inciso IV do art. 107 do Decretolei nº 37, de 1966, na redação conferida pela Lei n.º 10.833, de 2003, que tipifica a conduta de deixar de prestar as informações requeridas, na alínea “c” do mesmo dispositivo, combinado com dispositivos da IN/SRF nº 28/1994 e IN/SRF nº 510/2005. Vejase: Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (...) IV – de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal; (...) e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta a porta, ou ao agente de carga. (Grifei) Como pode ser visto, o alegado enquadramento incorreto não se verifica. De outra forma, a multa em apreço é decorrente, tãosomente, da impontualidade da interessada quanto ao cumprimento da obrigação acessória de que trata a alínea 'e1 do inciso IV do art. 107 do Decretolei n° 37, de 1966, infração essa que, se não informada, seria passível de Fl. 520DF CARF MF 6 conhecimento pela autoridade aduaneira. Portanto, perfeitamente tipificada e enquadramento da a infração à norma. Continua a Recorrente, aduzindo que, "(...) Porém, diferentemente do que informa a autoridade fazendária às fls. 5 do auto de infração, tal planilha não possui valor probatório algum para fins de apuração da infração imputada á Recorrente (...)". Por outro lado, Vejase o consignado no texto do Auto de Infração (fl. 5): "001 NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE VEICULO OU CARGA TRANSPORTADA, OU SOBRE OPERAÇÕES QUE EXECUTAR No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, conforme dispõe o art. 147, do DecretoLei 37/66, regulamentado pelo art. 203, inciso VI, da Portaria MF nº 587, de 21 de dezembro de 2010, com vistas à verificação do cumprimento da obrigação acessória disposta no art 37, da IN/SRF nº 28/1994, alterado pelo art.1º, da IN/SRF nº 1.096/2010, foram apurados registros de dados de embarque intempestivos, referentes aos transportes internacionais realizados no período de junho a dezembro de 2009, no Aeroporto Internacional do Rio de JaneiroALF/GIG". (Grifei) Quanto a alegação de que não haveria provas do cometimento da infração, resta constatado nos autos que os dados que embasaram o lançamento, estão relacionados no demonstrativo de fls. 6 e 8 do Auto de Infração, separado por numero de DDE, data do Embarque, Data da Informação e nº do Vôo, sendo que tais informações foram extraídas do Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX, módulo EXPORTAÇÃO), um Sistema de controle informatizado que reflete, num único ambiente, onde permanecem gravadas todas as informações relativas ao comércio exterior (incluindo o registro de embarque de mercadorias destinadas ao exterior) e no qual é exercido o controle governamental do Brasil, a partir inclusive, de informações registradas pelos próprios importadores, exportadores, depositários e transportadores, por seus empregados ou representantes legais. Os extratos encontramse apensados aos autos às fls. 18 a 130. Alega também a Recorrente que o SISCOMEX inegavelmente apresenta falhas técnicas que, por diversas vezes, geram sua indisponibilidade por horas ou mesmo dias e impedem a inserção de dados de embarque de mercadorias, não podendo a Recorrente arcar com pesadas multas em virtude de um atraso que ela não deu causa. Ora, se houve alguma das informações relacionadas na planilha de forma incorreta, é ônus da Recorrente demonstrar, trazendo aos autos as provas documentais que comprovem o erro supostamente cometido pela Fiscalização. Afinal, conforme conhecido brocardo jurídico, alegar e não provar é o mesmo que não alegar, devendo o julgador observar as regras de distribuição do ônus probatório. Contudo, a Recorrente nada trouxe que infirmasse qualquer das informações encartadas no demonstrativo elaborado às fls. 6/8. Quanto ao alegado que o Auto de Infração lavrado não foi instruído com qualquer documento que comprove a infração imputada à mesma, caracterizando o cerceamento do direito de defesa, verificase que o Auto de Infração foi lavrado por autoridade competente e teve origem em auditoria realizada pela Fiscalização da RFB, detalhada no Auto de Infração, onde consta a motivação para o lançamento e as provas que conduziram a autoridade fazendária a sua lavratura. A Recorrente foi cientificada da exigência fiscal e apresentou Impugnação que foi apreciada em julgamento realizado na primeira instância. Irresignada com o resultado do julgamento da autoridade a quo, a Recorrente protocolou recurso voluntário, rebatendo as posições adotadas no acórdão recorrido, combatendo as razões Fl. 521DF CARF MF Processo nº 10715.721964/201153 Acórdão n.º 3402005.946 S3C4T2 Fl. 519 7 de decidir daquela autoridade, portanto, as motivações para o lançamento, bem como, as do julgamento na primeira instância foram claramente identificadas. Com todo este histórico de discussão administrativa, não se pode falar em cerceamento de direito de defesa ou quaisquer outros vícios no lançamento ou no julgamento da primeira instância, uma vez que todo o procedimento previsto no Decreto nº 70.235/72, foi observado, tanto no lançamento tributário, como no curso do devido processo administrativo fiscal. Assim, a nulidade alegada pela Recorrente quanto ao possível erro de enquadramento legal da penalidade não deve prosperar, haja vista que o tipo infracional está perfeitamente descrito na norma e se coaduna com o fato ocorrido, qual seja, o atraso na prestação dos dados pertinentes ao embarque da mercadoria. No mesmo sentido verificase que as informações das datas foram extraídas do Sistema de controle de exportação, o SISCOMEX. 2. Do valor da multa Da análise dos extratos do SISCOMEX acostados aos autos às fls. 18/130, temse que o lançamento só poderia vigorar em relação às Declarações de Despacho de Exportação DDE, cujos embarques foram efetuados e encontrase relacionados no demonstrativo com o nº da DDE, Data do Embarque, Registro de Embarque, Fato Gerador e o nº do Vôo (fls. 6 a 8 do Auto de Infração), visto que ultrapassado o prazo de 07 dias estabelecido para o registro no SISCOMEX, conforme o estabelecido no artigo 37 da IN SRF nº 28/94 (redação dada pela IN RFB no 1.096, de 13/12/2010). 2.1 Da contagem do prazo Sustenta a Recorrente em seu recurso que: Alega ainda que a redação da Solução de Consulta n° 215/04, é clara ao afirmar que não há justificativa para que se considere o início da contagem de prazos às sextas feiras, sábados, domingos e feriados já que "tal procedimento apenas aumenta o Custo Brasil sem nenhum incremento visível de performance da fiscalização aduaneira". Quanto a contagem dos prazos, o Fisco acertadamente considerou a forma prescrita no caput do artigo 210 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), que determina que os prazos sejam contínuos, excluindose na sua contagem o dia de início e incluindose o de vencimento. Art. 210 Os prazos fixados nesta Lei ou na legislação tributária serão contínuos, excluindose na sua contagem o dia de início e incluindose o de vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. (grifei). Fl. 522DF CARF MF 8 No entanto, neste caso, não é de se aplicar, porém, a regra prescrita em seu parágrafo único, segundo o qual os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição em que corra o processo ou deva ser praticado o ato, uma vez que o cumprimento do prazo em questão não está a depender da intervenção da repartição pública (no caso a repartição aduaneira), nem nesta deva ser realizada uma vez que a obrigação é efetuada pela própria Recorrente em seu estabelecimento. Tratase de regra excepcional, destinada apenas a estabelecer uma exceção à disposição encartada na cabeça do artigo. Como se observa, o nosso entendimento é divergente do adotado na Solução de Consulta 9ª RF/DISIT nº 215, de 2004. Contudo, alerto que além de desprovida de caráter vinculante, não resultou de consulta formulada pela Recorrente. Ressaltase que a obrigação de prestar informação sobre veículo ou carga transportada no SISCOMEX independe da interveniência da repartição aduaneira para que o responsável pelo seu cumprimento a satisfaça no prazo de sete dias, contado da data do embarque, conforme estipulado no caput do art. 37 da IN SRF n.º 28, de 2004, alterado pela IN RFB n.º 1.096/2010. A rigor, os sujeitos passivos de tais obrigações são previamente habilitados pela Receita Federal do Brasil (RFB) para acessarem, de forma ininterrupta, o referido sistema informatizado, razão pela qual entendo que, da mesma forma, os prazos concernentes à prestação de informação no SISCOMEX também devem ser contados ininterruptamente, adotandose apenas a disciplina contida no caput do art. 210 do CTN, eis que o fato em exame não reproduz a hipótese da disposição contida no parágrafo único do precitado artigo. No entanto, a Recorrente aduz que os embarques abaixo relacionados, foram tempestivamente informados no SISCOMEX dentro do prazo de 07 dias, conforme o disposto na IN RFB nº 1.096/2010, ante a contagem de prazo processual estipulado pela Solução de Consulta nº 215/2004: Pois bem. Nos casos acima, assiste razão à Recorrente somente quanto ao Embarque do vôo AFR/443 Data de Embarque: 28/08/2009 Data de inserção de registro de Embarque em 28/08/2009 (DDE nº 2090795776/3), uma vez que a data de embarque Fl. 523DF CARF MF Processo nº 10715.721964/201153 Acórdão n.º 3402005.946 S3C4T2 Fl. 520 9 coincide exatamente com a data de registro de embarque e, portanto, informado pela empresa dentro do prazo estabelecido pela IN RFB nº 1.096/2010. Quanto ao demais embarques, sem reparos a decisão a quo, uma vez que encontrase correto o critério utilizado para aplicação da penalidade, ao considerar que o valor de R$ 5.000,00 deve ser exigido em relação a cada veículo transportador, ou seja, por embarque/vôo, o que resulta no caso em apreço em 31 vôos, totalizando o valor de R$ 155.000,00. 3. Da alegada prova imperfeita falhas técnicas do SISCOMEX Aduz em seu recurso que o SISCOMEX inegavelmente apresenta falhas técnicas que, por diversas vezes, geram sua indisponibilidade por horas ou mesmo dias e impedem a inserção de dados de embarque de mercadorias. No que diz respeito ao argumento que atribui à ocorrência de problemas no SISCOMEX como sendo motivador do registro dos dados de embarque fora do prazo fixado, tenhoo como daqueles que não transcende de si mesmo, é genérico e desprovido de elementos de prova, e dessa ocorrência não se teve notícia concreta nos autos. Como já asseverado, não basta sustentar que falhas ocorreram no aludido sistema e exemplificálas descrevendo algumas que se teriam verificado inclusive em períodos anteriores ao que ocorreram os embarques das mercadorias objeto dos autos. Assim, a pretensão calçada nesse argumento não tem como prosperar no sentido de afastar a aplicação da multa ora litigada. No que se refere às alegações quanto às informações da Fiscalização de que as datas informadas como sendo do registro dos dados de embarque seriam, na verdade, as datas das averbações ou que as mesmas não refletem as tentativas de registros por parte da transportadora, também são desprovidas de comprovação nos autos. Sobre os argumentos de problemas existentes no registro das informações, as mesmas não foram comprovadas de forma que pudessem afastar a exigência do cumprimento do prazo em questão. Ainda que as decisões administrativa e judicial trazidas aos autos para sustentar sua tese não vincule o julgador, é de se destacar que as ementas aludem à necessária comprovação das falhas no SISCOMEX. Quanto a informação trazido pelo Ofício Resposta expedido pelo SERPRO, oriundo de pedidos judiciais efetuado pela Recorrente, que revela os casos de inconsistência e do desempenho da unidade de monitoração do sistema SISCOMEX, o referido Órgão de processamento de dados apresentou a relação de panes registradas ao longo do ano de 2004, ou seja, período distinto do discutido nesses autos que é referente ao ano de 2009 (fls. 344/351). Quanto às alegações no tocante à aplicação da IN RFB n.º 835/2008, que trata de normas de contingência, é de se destacar que referida norma traz em seu bojo as situações em que se aplicaria e, principalmente, os ritos para que se contingenciassem problemas de origem técnica determinando procedimentos a serem cumpridos pelos interessados. E como se vê da análise dos autos, nada consta que tais procedimentos tenham sido adotados no período da autuação em relação à autuada. Por fim, no que respeita ao encargo de se provar o que se alega, de se ver o disposto no inciso III do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, que diz: Fl. 524DF CARF MF 10 Art. 16. A impugnação mencionará: III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir: (redação dada pelo art. 1º da Lei n° 8.748, de 1993) Grifei 4. Da alegada inexistência de embaraço à fiscalização A Recorrente alega a inexistência de embaraço à fiscalização, desoneração às exportações e violação á finalidade do Ato administrativo. Cabe ressaltar que na vigência da IN SRF nº 28, de 1994, a inobservância da obrigação estabelecida no seu art. 37, era entendida pela RFB como caracterizadora de embaraço à atividade de fiscalização aduaneira, conforme disposto em seu art. 44. No entanto, a partir da edição da MP nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003, foi estabelecida para o transportador a obrigação de “prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas”, como se verifica da redação emprestada ao art. 37 do Decretolei nº 37, de 1966 pelo art. 77 da Lei nº 10.833/2003: “Art. 77. Os arts. 1º, 17, 36, 37, 50, 104, 107 e 169 do DecretoLei nº 37, de 18 de novembro de 1966, passam a vigorar com as seguintes alterações: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". Posto isto, com a entrada em vigor dessa nova norma legal, o descumprimento da obrigação de prestar à RFB, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, passou a ser cominada com a multa de R$ 5.000,00, prevista no inciso IV, “e”, do art. 107 do Decretolei nº 37/1966, e não mais aquela prevista por embaraço, que veio a ser tipificada no inciso IV, “c”. Portanto, ainda que a IN SRF nº 28/94, como alega, possa definir o atraso como embaraço, o Decreto Lei n.º 37/66, com a redação da Lei n.º 10.833/2003, previu multa específica para a intempestividade na prestação das referidas informações. Assim, para a caracterização de ilícito sujeito à aplicação da referida multa, há que ser apurado o descumprimento da obrigação, o que implica, no caso, a inobservância de prazo fixado pela Administração Tributária para a apresentação dos dados relativos ao embarque. Por fim, tendo em vista o princípio da legalidade a que está sujeito o Ato administrativo, é de se afastar, também, as alegações quanto à inexistência de embaraço à fiscalização e os demais argumentos quanto à desoneração às exportações, violação à finalidade do ato administrativo e que não houve prejuízo ao interesse público, pois nenhum tributo teria deixado de ser recolhido. 5. Violação à proporcionalidade e à razoabilidade caráter confiscatório da multa O argumento de que a multa viola princípios constitucionais não pode ser apreciado pelo julgador administrativo, pois falece competência aos agentes administrativos para afastar a aplicação de dispositivos legais plenamente vigentes. Para que incida a Fl. 525DF CARF MF Processo nº 10715.721964/201153 Acórdão n.º 3402005.946 S3C4T2 Fl. 521 11 penalidade em questão, basta que se configure a situação fática eleita pelo legislador para a sua aplicação, sendo absolutamente desnecessária qualquer consideração Além disso, quanto ao argumento de desproporcionalidade e da razoabilidade, a única possibilidade de não aplicação da multa seria pela declaração de inconstitucionalidade da mesma, o que é vedado expressamente pelo artigo 26A do Decreto nº 70.235/72 e pela Súmula CARF nº 02, de observância obrigatória por parte deste Colegiado. Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Nesse diapasão, quanto à aplicação dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do não confisco, cabe destacar que uma vez materializada a hipótese de incidência prevista na norma penal, é defeso à Fiscalização aduaneira, à luz dos mencionados princípios, mitigar a aplicação da penalidade imposta pela legislação, eis que a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, devendo a fiscalização aplicar a sanção em sua inteireza conforme determina a norma legal, em atendimento ao preceito contido no parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional, in verbis: Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. 6. Da aplicação do disposto nos art. 63 e 65 da lei nº 5.025/66. Por fim, em seu recurso a Recorrente sustenta que: Muito embora seja um argumento inovador no recurso, analisase a aplicabilidade dos referidos artigos da Lei nº 5.025/66: Art. 63. Ficam os órgãos responsáveis pela fiscalização de embarque obrigados a prestar os mais amplos esclarecimentos sobre os direitos e deveres dos exportadores, bem como dar a necessária assistência à realização normal das operações de exportação, tendo em vista os objetivos da presente lei. Art. 65. Quando ocorrerem, na exportação, erros ou omissões caracteristicamente sem a intenção de fraude e que possam ser de imediato corrigidos, a autoridade responsável pela fiscalização alertará o exportador e o orientará sobre a maneira correta de proceder. Repisese que encontrase correta a tipificação com base no art.107, IV, "e", do DecretoLei37/66, afinal deixaram de ser registrados os embarques no prazo normativo, por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações Fl. 526DF CARF MF 12 que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta porta, ou ao agente de carga; Portanto, não assiste razão as alegações de violação à proporcionalidade, razoabilidade ou isonomia, porquanto se tratar de obrigação de fazer, ensejando o seu descumprimento o apenamento previsto no ordenamento legal (multa de R$ 5.000,00 por fato gerador), não havendo de se falar em ausência de prejuízo ou boafé. É dever da empresa tomar conhecimento das leis e normas vigentes, e à Fiscalização cabe autuar o infrator no caso de cometimento de irregularidade encontrada, tal como ocorrido à espécie, ao passo que os invocados artigos 63 e 65 da Lei nº 5.025/66, em nenhum momento não eximem o transgressor da multa aplicada (obrigação de fazer). Em outras palavras, havendo previsão na legislação aduaneira para o registro do embarque, a omissão ou registro a destempo, por si só, têm o condão de lastrear a sanção imputada. Ademais, como citado acima, a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, devendo a Fiscalização aplicar a sanção em sua inteireza conforme determina a norma legal, em atendimento ao preceito contido no parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional. 6. Dispositivo Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário interposto e DARLHE parcial provimento, para excluir do Auto de Infração a multa quanto ao Embarque do vôo AFR/443 Data de Embarque: 28/08/2009 Data de inserção de registro de Embarque em 28/08/2009 (DDE nº 2090795776/3), uma vez que a data de embarque coincide exatamente com a data de registro de embarque, mantendose as demais penalidades que totaliza o valor de R$ 155.000,00 (conforme disposto no item "2.1" deste voto). . É como voto. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Fl. 527DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 19679.720025/2014-92
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 23 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jan 08 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3302-000.902
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Vinícius Guimarães (Suplente convocado) que negava provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho não participou da votação em razão do voto definitivamente proferido pelo Conselheiro Vinícius Guimarães.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Deroulede - Presidente e Relator
Participaram do julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (Presidente), Vinícius Guimarães (suplente convocado), Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Diego Weis Junior e Raphael Madeira Abad.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Vinícius Guimarães (Suplente convocado) que negava provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho não participou da votação em razão do voto definitivamente proferido pelo Conselheiro Vinícius Guimarães. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Deroulede Presidente e Relator Participaram do julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (Presidente), Vinícius Guimarães (suplente convocado), Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Diego Weis Junior e Raphael Madeira Abad. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, mantendo a decisão da repartição de origem de não homologar a compensação declarada, relativa a suposto crédito da contribuição não cumulativa (PIS/Cofins), por falta de comprovação de recolhimento a maior e/ou indevido. Segundo a autoridade administrativa, no que tange à apuração das contribuições ao PIS e à Cofins, o contribuinte desempenhava concomitantemente atividades sujeitas aos regimes cumulativo e não cumulativo. No Dacon, conforme relato, o método de determinação dos créditos se dera pela “INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA SOBRE RECEITA PARCIAL E/OU RECEITA DE EXPORTAÇÃO COM RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 96 79 .7 20 02 5/ 20 14 -9 2 Fl. 533DF CARF MF Processo nº 19679.720025/201492 Resolução nº 3302000.902 S3C3T2 Fl. 3 2 BASE NA PROPORÇÃO DOS CUSTOS DIRETAMENTE APROPRIADOS”, pressupondo, tal opção, a existência de um sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração que possibilitasse a verificação do percentual de cada nota fiscal destinado à atividade sujeita ao regime cumulativo (serviços de concretagem) e à atividade não cumulativa (vendas de cimento, argamassa etc.). No Despacho, foi ressaltada uma característica importante na atividade de serviço de concretagem, relativamente à utilização da matériaprima principal, o cimento produzido pelo próprio contribuinte, que estava sujeito ao regime da não cumulatividade. Nesse caso, quando o contribuinte adquiria insumo para produção do cimento, apenas parte poderia ser aproveitada como crédito, a outra parte não. Nas planilhas apresentadas pelo contribuinte, todas as notas ali elencadas estavam com a totalidade dos valores classificados como crédito, por isso foram solicitadas informações mais específicas dos bens e serviços utilizados como insumos e fretes contratados, com a indicação do processo produtivo e o cálculo de rateio. Não havendo atendimento por parte da interessada concluiuse que as informações prestadas não eram aptas a comprovar a liquidez e certeza dos créditos alegados. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte confirmou que desempenhava, concomitantemente, atividades sujeitas ao regime cumulativo e não cumulativo, realizando serviços de concretagem enquadráveis como ‘execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil’, cujas receitas se sujeitavam ao regime cumulativo, enquanto todas as demais receitas eram tributadas pelo regime não cumulativo. Segundo ele, equivocadamente, oferecera à tributação das contribuições (PIS/Cofins), na sistemática não cumulativa, a totalidade de suas receitas, inclusive a de prestação de serviços de concretagem, sujeita ao regime cumulativo, aplicando a alíquota de 7,6% e apropriando todos os créditos de insumos e serviços tomados no âmbito de sua atividade. Posteriormente, entretanto, refizera a apuração e retransmitira todas as respectivas obrigações acessórias para (i) desfazer a apropriação dos créditos de insumos e serviços de concretagem e (ii) fazer incidir sobre as receitas do regime cumulativo a correta alíquota de 3%, o que resultou em recolhimentos superiores aos valores realmente devidos, que foram objeto das declarações de compensação apresentadas. Contestou a decisão da autoridade fiscal, ressaltando que, se não houvera a comprovação da apropriação dos créditos pelo método direto dos custos, como destacado no despacho decisório, deveria ter sido utilizado o método da proporcionalidade, legitimando o rateio de custos entre as atividades sujeitas aos regimes cumulativo e não cumulativo (apresentou o cálculo de rateio dos insumos a partir da proporcionalidade da receita bruta que, segundo ele, encontravase de acordo com o previsto no § 8º do art. 3ª da Lei nº 10.833, de 2003). Salientou que o Despacho Decisório não fizera qualquer menção à imposição de juros e multa, presumindose daí que eles não estavam sendo exigidos, tornandose nula uma possível cobrança a esse respeito, em razão da impossibilidade de se defender. Admitiu que, no caso, tratavase de mero erro formal, sem qualquer lesão ao fisco, uma vez que não houvera redução do valor do montante tributável, não tendo sido logrado qualquer benefício, o que demonstrava que a não homologação da compensação Fl. 534DF CARF MF Processo nº 19679.720025/201492 Resolução nº 3302000.902 S3C3T2 Fl. 4 3 pretendida deflagrava um rigor excessivo, incompatível com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como com a verdade material prevalecente no âmbito do processo administrativo tributário. A Delegacia de Julgamento (DRJ) julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, sob fundamento de falta de comprovação da existência do direito creditório, por meio de documentos fiscais e/ou escrituração contábil hábeis, e por considerar que a aplicação do cálculo de rateio dos créditos a partir da proporcionalidade não podia ser considerada antes que se comprovasse o montante dos créditos informados no Dacon. Cientificado da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário e reiterou os argumentos utilizados na Manifestação de Inconformidade, ressaltando o seguinte: a) o fornecimento de argamassa preparada em betoneiras no trajeto até a obra é prestação de serviços, razão pela qual refez a apuração da contribuição; b) ao verificar estarem as receitas decorrentes de prestação de serviço de concretagem sujeitas ao regime cumulativo, refez sua apuração, constatando que os recolhimentos outrora efetivados foram superiores aos valores realmente devidos; c) houve indevida desconsideração do método de apuração adotado; d) defendeu a busca pela verdade material. É o relatório Voto Paulo Guilherme Deroulede, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF 343, de 9 de junho de 2015, aplicandose, portanto, ao presente litígio o decidido na Resolução nº 3302000.901, de 23/10/2018, proferida no julgamento do processo nº 19679.720027/201481, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 3302000.901): A Recorrente reformulou sua escrituração contábil com o objetivo de refazer a sua apuração de COFINS com o escopo de tributar as receitas relativas às atividades de "concretagem" no regime CUMULATIVO, eis que originalmente o havia feito sob a sistemática NÃO CUMULATIVA. A Recorrente insurgese contra o fato da autoridade fiscal haver deixado de reconhecer o controle elaborado por ela, mormente diante de planilhas com identificação individual de cada nota fiscal de entrada dos insumo de forma separada em relação à atividade sujeita à sistemática cumulativa e não cumulativa. Requer seja acatada ao menos a COFINS apurada de forma cumulativa referente à mesma competência do crédito que deveria ter sido compensada, eis Fl. 535DF CARF MF Processo nº 19679.720025/201492 Resolução nº 3302000.902 S3C3T2 Fl. 5 4 que entende tratarse de mera reclassificação de receita, seja segundo o método de apropriação direta ou pelo método do rateio proporcional. Vale destacar que originalmente a Recorrente apresentou DACON pela sistemática NÃO CUMULATIVA, apropriandose de todos os insumos adquiridos, mas apurando COFINS a uma alíquota de 7,6%. Contudo, retificou a declaração para adequarse à sistemática CUMULATIVA, sujeitandose à alíquota de 3%. A fiscalização, contudo, entendeu por bem desconsiderar o controle de custos da Recorrente para fins de repartição dos créditos de insumos passíveis de apropriação. Argumenta a Recorrente que a não homologação da DCOMP em discussão implicaria exigência em duplicidade da COFINS da competência de setembro de 2008. Aduz ainda que a fiscalização tinha o dever de empregar o método alternativo da proporcionalidade (rateio proporcional) previsto no § 8º do artigo 3º da Lei 10.833/2003, e não simplesmente deixar de reconhecer qualquer pagamento a título de COFINS cumulativa. Não obstante os argumentos esposados pela Recorrente é de se notar que ao prestar o "serviço de concretagem" ela utiliza como principal matéria prima o CIMENTO por ela mesmo produzido e sujeito ao regime não cumulativo. Como da aquisição dos insumos para a fabricação do cimento apenas uma parte foi destinado ao serviço utilizado na operação de concretagem, apenas uma parte dos créditos poderia ter sido utilizado. Foi por esta razão que a Autoridade Fiscal entendeu que os créditos apresentados não possuiriam a liquidez e certeza necessários ao seu aproveitamento aos fins almejados pela Recorrente. "Entretanto, como constatado pela autoridade fiscal, as planilhas apresentadas em 26/06/2015 não contemplavam os dados solicitados no TIF 12/2015, não trazendo a informação individualizada de cada nota fiscal: rubrica correspondente do Dacon, mês em que o valor foi apropriado, número da nota fiscal, dia de emissão, número do CFOP da operação, código NCM da mercadoria, descrição detalhada da mercadoria, CNPJ/CPF do fornecedor, nome do fornecedor, valor da nota, valor da base de cálculo para fins de crédito e indicação a qual processo produtivo cada um dos bens pertence (cimento, argamassa, concreto etc). Concluindo, dessa maneira, que as informações prestadas pela contribuinte não estavam aptas a comprovar a liquidez e certeza dos créditos alegados." (efls. 482) Se por um lado é verdade que a Recorrente possui o direito de utilizarse dos créditos tributários, por outro é necessário que tais créditos sejam dotados da liquidez e certeza necessários à compensação. Em sede de Recurso Voluntário, é de competência deste colegiado aferir, em grau recursal, se a documentação apresentada é suficiente à demonstração do direito ao crédito. A negativa do fisco, que foi acompanhada pela DRJ, é no sentido de que a Recorrente, mesmo intimada, deixou de apresentar todas as informações relevantes à aferição da liquidez e da certeza dos créditos, merecendo destaque a rubrica correspondente do DACON, mês de apropriação, número da nota, dia de emissão, número do CFOP da operação, código NCM da mercadoria, descrição Fl. 536DF CARF MF Processo nº 19679.720025/201492 Resolução nº 3302000.902 S3C3T2 Fl. 6 5 detalhada, CNPJ ou CPF do fornecedor, nome do fornecedor, valor da nota, valor da base de cálculo para fins de crédito e indicação a qual processo produtivo cada um dos bens pertence, o que levou ao fisco a entender que o crédito não era dotado dos predicados imprescindíveis à sua compensação. No entanto, pela análise do processo é possível aferir que muitas destas informações estão contidas na documentação trazida aos autos pela Recorrente, havendo indícios de que podem existir créditos a serem aproveitados. Neste cenário, proponho converter o julgamento em diligência, à unidade de origem, para que a fiscalização, após a Recorrente indicar o processo produtivo no qual o insumo comum foi empregado, apure o real valor dos créditos pelo emprego do método do rateio proporcional com base na receita bruta, conforme a legislação aplicável, ocasião em que a fiscalização poderá exigir novos documentos. Destaquese que, não obstante o processo paradigma se referir unicamente à Cofins, a decisão ali prolatada se aplica nos mesmos termos à Contribuição para o PIS. Portanto, aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu converter o julgamento em diligência à unidade de origem, para que a fiscalização, após a Recorrente indicar o processo produtivo no qual o insumo comum foi empregado, apure o real valor dos créditos pelo emprego do método do rateio proporcional com base na receita bruta, conforme a legislação aplicável, ocasião em que a fiscalização poderá exigir novos documentos. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Deroulede Fl. 537DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12448.737224/2011-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Dec 04 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2007
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. ORIGEM. PROCEDÊNCIA PARICAL.
Caracterizam omissão de receita, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
SIMPLES. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO.
A verificação de diferença na base de cálculo ou INSUFICIÊNCIA de RECOLHIMENTO do imposto pela sistemática do SIMPLES constitui infração que autoriza a lavratura do competente auto de infração, para a constituição do crédito tributário.
OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES. LANÇAMENTO REFLEXO.
Havendo a omissão de receita tributável pelo IRPJ, aplica-se idêntico entendimento aos demais tributos e contribuições sociais, com a incidência sobre os mesmos fatos.
Numero da decisão: 1201-002.616
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Rafael Gasparello Lima - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (presidente), Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, Carmem Ferreira Saraiva (suplente convocada em substituição ao conselheiro Jose Carlos de Assis Guimarães), Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa. Ausente, justificadamente, o conselheiro Jose Carlos de Assis Guimarães.
Nome do relator: RAFAEL GASPARELLO LIMA
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ementa_s : Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2007 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. ORIGEM. PROCEDÊNCIA PARICAL. Caracterizam omissão de receita, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. SIMPLES. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. A verificação de diferença na base de cálculo ou INSUFICIÊNCIA de RECOLHIMENTO do imposto pela sistemática do SIMPLES constitui infração que autoriza a lavratura do competente auto de infração, para a constituição do crédito tributário. OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES. LANÇAMENTO REFLEXO. Havendo a omissão de receita tributável pelo IRPJ, aplica-se idêntico entendimento aos demais tributos e contribuições sociais, com a incidência sobre os mesmos fatos.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa - Presidente. (assinado digitalmente) Rafael Gasparello Lima - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (presidente), Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, Carmem Ferreira Saraiva (suplente convocada em substituição ao conselheiro Jose Carlos de Assis Guimarães), Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa. Ausente, justificadamente, o conselheiro Jose Carlos de Assis Guimarães.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1757; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C2T1 Fl. 347 1 346 S1C2T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 12448.737224/201161 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1201002.616 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 16 de outubro de 2018 Matéria SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Recorrente PARKIMÓVEIS CONSTRUÇÕES LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Anocalendário: 2007 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. ORIGEM. PROCEDÊNCIA PARICAL. Caracterizam omissão de receita, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. SIMPLES. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. A verificação de diferença na base de cálculo ou INSUFICIÊNCIA de RECOLHIMENTO do imposto pela sistemática do SIMPLES constitui infração que autoriza a lavratura do competente auto de infração, para a constituição do crédito tributário. OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES. LANÇAMENTO REFLEXO. Havendo a omissão de receita tributável pelo IRPJ, aplicase idêntico entendimento aos demais tributos e contribuições sociais, com a incidência sobre os mesmos fatos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 73 72 24 /2 01 1- 61 Fl. 347DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) Rafael Gasparello Lima Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (presidente), Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, Carmem Ferreira Saraiva (suplente convocada em substituição ao conselheiro Jose Carlos de Assis Guimarães), Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Gisele Barra Bossa. Ausente, justificadamente, o conselheiro Jose Carlos de Assis Guimarães. Relatório O acórdão nº 1261.702, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento do Rio de Janeiro (DRJ/RJ1), julgou procedente em parte a impugnação administrativa, conforme se extrai da sua ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Anocalendário: 2007 OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL É legítimo o lançamento por presunção de omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, quando o contribuinte, regularmente intimado, não logra comprovar os créditos em suas contas, com as exclusões permitidas pela legislação tributária. SIMPLES INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. A verificação de diferença na base de cálculo ou INSUFICIÊNCIA de RECOLHIMENTO do imposto pela sistemática do SIMPLES constitui infração que autoriza a lavratura do competente auto de infração, para a constituição do crédito tributário. LANÇAMENTOS REFLEXOS: PIS, CSLL, COFINS, CSSINSS Dada a íntima relação de causa e efeito, aplicase aos lançamentos reflexos o decidido no principal Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Resumidamente, o acórdão recorrido narrou os fatos que proporcionaram a imposição fiscal: Trata o presente processo da fiscalização da pessoa jurídica acima identificada quanto ao período de apuração (PA) de Fl. 348DF CARF MF Processo nº 12448.737224/201161 Acórdão n.º 1201002.616 S1C2T1 Fl. 348 3 1º/01/2007 a 30/06/2007 do que resultou em autuação e lançamento de ofício do seguinte crédito tributário (imposto e contribuições): Imposto de Renda Pessoa JurídicaSimples de R$ 16.195,48 Programa de Integração SocialSimples. R$ 12.021,02 Contribuição Social s/Lucro LíquidoSimples de R$ 17.425,06 Contribuição p/ Financ. S.SocialSimples. R$ 51.686,83 Contribuição p/ Seguridade SocialSimples de R$ 145.990,57 A pessoa jurídica foi intimada para apresentar livros de sua escrituração, contrato social e suas alterações e extratos bancários, tendo atendido às exigências formuladas pela Fiscalização, que verificou a existência de depósitos bancários não escriturados e relacionados às contas correntes: Intimada em 16/05/2011 (fl. 125) para apresentar a documentação hábil e idônea que comprovasse e justifcasse os depósitos bancários, cuja relação individualizada constou do anexo à intimação (fls. 126 a 132), a pessoa jurídica informou o seguinte à fl. 136.: Idêntica resposta foi dada pela pessoa jurídica para o Banco Santander (fl.137), sendo que para os depósitos efetuados no Banco do Brasil argumentou que se tratava de um empréstimo tomado com esse Banco, sem, contudo, apresentar documentação comprobatória de sua veracidade. Em intimação datada de 27/10/2011, fl. 145, a pessoa jurídica foi intimada para: Em resposta à intimação recebida, a pessoa jurídica respondeu afirmando: Fl. 349DF CARF MF 4 Em seguida, a Fiscalização procedeu à lavratura do Termo de Verificação Fiscal, em que constatou a omissão de receitas caracterizadas por depósitos bancários cuja origem não foi comprovada por documentação hábil e idônea e, lavrou os autos de infração para cobrança dos tributos e contribuições acima citados, que foi recebido pelo contribuinte em 25/11/2011. Inconformada com as autuações, a pessoa jurídica apresentou impugnação em 27/12/2011 com os seguintes argumentos: 1 que os depósitos bancários verificados pela Fiscalização são oriundos de transferência entre as contas bancárias de titularidade da empresa, o que deveria ter sido observado pela Fiscalização; 2 que a movimentação na conta do Banco do Brasil, decorrente de empréstimo, a impugnante não tem como comprovar o empréstimo porque tal conta se encontra há muito já encerrada; 3 que a Fiscalização errou ao calcular os tributos devidos e, na opinião da impugnante, deveria ter sido calculado em valores inferiores aos apresentados, resultando numa base tributável para o período de janeiro a junho de 2007 de R$ 234.479,00 e não R$ 321.249,00, o que excede a exação em R$ 86.770,00; 4 que em se tratando de alegação de omissão de receitas, para efeitos do imposto de renda deve ser considerado o lucro de 50% dos valores omitidos, o que não foi observado pela autuante; 5 que a Fiscalização fez incidir a correção monetária sobre a multa aplicada, o que só pode ser feito em procedimentos judiciais; Requer seja feita a revisão dos cálculos do imposto devido e, in fine, o cancelamento do débito fiscal reclamado. A contribuinte interpôs o tempestivo recurso voluntário, reiterando os mesmos argumentos da impugnação administrativa É o relatório. Voto Conselheiro Rafael Gasparello Lima, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, havendo os demais pressupostos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Fl. 350DF CARF MF Processo nº 12448.737224/201161 Acórdão n.º 1201002.616 S1C2T1 Fl. 349 5 A Recorrente não evidenciou qualquer argumento jurídico que infirmasse a constituição do crédito tributário, ocasionando sua preservação integral, consoante o acórdão recorrido. Não há elementos suficientes para inverter o ônus da prova que lhe é própria, nem qualquer esclarecimento sobre as receitas omitidas. A presunção relativa de omissão de receita é impugnável pela Recorrente, porém, necessário documentos hábeis e idôneos que evidenciem o contrário, segundo o artigo 42 da Lei nº 9.430/1996: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. O artigo 923 do Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (RIR/1999), aprovado pelo Decreto nº 3.000/1999, reafirma que "a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais." A presunção juris tantum foi estabelecida em norma vigente, invertendo o ônus de prova quanto à omissão de receitas para a contribuinte. O atual Código de Processo Civil, subsidiariamente, aplicável ao processo administrativo tributário, prevê tal hipótese no seu artigo 374: "Art. 374. Não dependem de prova os fatos: (...) IV— em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade." Neste sentido, assim se pronunciou o acórdão recorrido nº 1261.702 sobre a parcial procedência do lançamento de ofício: Foi verificado pela Fiscalização a omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários de origens não comprovadas. A presunção legal de omissão se deu após a regular intimação da pessoa jurídica, que recebeu a relação individualizada dos depósitos bancários e não logrou comprovar, com documentação hábil e idônea, as origens de tais recursos. Fl. 351DF CARF MF 6 (...) Nunca é demais lembrar que o art. 42 da lei nº 9.430/96 caracterizase como presunção legal de omissão de receitas, no qual o ônus da prova, de forma expressa, é transferido para o contribuinte. Nos casos de presunções legais o ônus da prova fica invertido, cabendo ao contribuinte provar os fatos registrados em sua escrituração. (...) (...) A lei obriga que, para que os depósitos bancários sejam considerados como receita omitida da pessoa jurídica, esta deve ser intimada regularmente para comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Verificamos que a Fiscalização intimou regularmente a pessoa jurídica, nos termos do parágrafo terceiro do artigo 42 da Lei 9430/96, não logrando a interessada comprovar as origens dos recursos transitados em suas contas correntes. Os argumentos da impugnante não se sustentam para elidir as autuações, pois carecem de provas inequívocas que os amparem, vejamos: 1 argumentos devem estar acompanhados de provas que os sustentem e dizer e não provar é o mesmo que não dizer – para que o depósito bancário da conta da pessoa jurídica no Banco do Brasil se caracterizasse como fruto de um empréstimo, deveria a empresa ter apresentado o respectivo contrato de mútuo com a instituição financeira, o que não fez; 2 os autos de infração foram lavrados com base nos dispositivos legais neles relacionados e a autuada não os contestou e não invocou outra legislação que amparasse seus argumentos, portanto não podem ser acolhidos; 3 não é vero que houve correção monetária aplicada sobre a multa de oficio, por não haver mais correção monetária o que houve foi a cobrança de juros de mora, aplicados sobre o valor do principal, que é a remuneração do capital sobre o valor do imposto, pelo prazo em que ele deixou de ser recolhido, e juros de mora não se confunde com correção monetária; (...) Já quanto a identidades de lançamentos entres as contas bancárias da pessoa jurídica, esta apontou a existência de movimentações financeiras nelas ocorridas e que seriam objeto de depósitos bancários de mesma titularidade; Na planilha dos depósitos do Banco Sntander, c/c 130000868, fls. 127, há o registro de dois depósitos de mesma titularidade – em 25/04/2007, de R$ 104.000,00 e em 25/05/2007, de R$ 61.000,00. Estes valores tem correspondência com os extratos, fls. 52 e 55, que confirmam ser de mesma titularidade. Fl. 352DF CARF MF Processo nº 12448.737224/201161 Acórdão n.º 1201002.616 S1C2T1 Fl. 350 7 Portanto, há que se excluir da base tributável tais valores, pois não configuram receitas omitidas passíveis de tributação. Vejamos a planilha original do autuante: As diferenças apuradas devem ser ajustadas, excluindose dos fatos geradores de abril e maio os respectivos valores de de R$ 104.000,00 e de R$ 61.000,00, ficando a tabela acima assim ajustada: Assim, excluída a diferença acima apontada, não tendo a interessada afastada a presunção legal na qual se baseou o lançamento, mediante a apresentação de provas com base em documentação hábil e idônea (repitase, exceto os depósitos de mesma titularidade), há que ser mantida a presunção de omissão de receitas pela existência de créditos em conta bancária sem comprovação da origem dos recursos. Por outro lado, devem ser excluídos da base tributável os valores referentes a transferências interbancárias de mesma titularidade. Os autos de infração ajustados pela exclusão das bases de cálculo dos fatos geradores do PA 04/2007 e 05/2007 encontramse em planilhas que estão anexadas ao p. processo como Doc.j, fls. 303 a 314. CONCLUSÃO De todo o exposto, voto por dar provimento parcial à impugnação, excluindose das bases tributáveis os depósitos de mesma titularidade, ajustandose os autos de infração e propondo considerar devidos: Imposto de Renda Pessoa Jurídica Simples de R$ 14.386,51 Fl. 353DF CARF MF 8 Programa de Integração Social Simples. R$ 10.667,26 Contribuição Social s/Lucro Líquido Simples. de R$ 15.616,09 Contribuição p/ Financ. S.SocialSimples. R$ 46.437,75 Contribuição p/ Seguridade SocialSimples. de R$ 130.676,47 todos os tributo e contribuições acrescidos da multa de ofício de 75% e dos juros de mora. Posteriormente, o acórdão nº 1262.560, proferido pela mesma 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro, retificou o erro material do acórdão nº 1261.702, "somente alterando o valor da contribuição para o PIS, considerada devida neste julgamento, no valor de R$ 10.677,26." Isto posto, voto pelo conhecimento do recurso voluntário e NEGOLHE PROVIMENTO. (assinado digitalmente) Rafael Gasparello Lima Relator Fl. 354DF CARF MF
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Numero do processo: 11624.720154/2014-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 25 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Nov 13 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2011
NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não padece de nulidade a autuação lavrada com observância ao art. 142 do CTN, arts. 10 e 59, do Decreto nº 70.235/72, e não sendo o caso de aplicação do art. 53 da Lei nº 9784/99. Eventuais equívocos cometidos pela Fiscalização devem ser saneados ao longo do processo, como determina o art. 60 do Decreto 70.235/72.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. CIÊNCIA DO INÍCIO DO PROCEDIMENTO.
Não é necessário que todos os sujeitos passivos solidários tomem ciência do início do procedimento, bastando que seja oportunizado a todos o livre acesso ao processo, de forma a poderem exercer o contraditório e a ampla defesa.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. PERÍODO DE ABRANGÊNCIA.
O sócio só deve figurar no pólo passivo das obrigações tributárias surgidas nos respectivos períodos em que exercia a função de administrador, salvo quando comprovado que continuava atuando nesta mesmo estando fora do quadro societário ou da administração.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2011
MULTA DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
O princípio da vedação ao confisco tem sede constitucional, no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, conforme Súmula CARF nº 2.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
A utilização, por diversos períodos de apuração, de alíquotas de tributos inferiores àquelas determinadas pela legislação, causando a diminuição expressiva dos valores a recolher, demonstra a existência de dolo e caracteriza a prática de sonegação, a ensejar a qualificação da multa de ofício com a sua duplicação.
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO.
A falta de resposta às intimações para prestar esclarecimentos ou entregar documentos, quando causar prejuízos ao regular desenvolvimento do procedimento fiscal, impedindo ou dificultando que a Autoridade Tributária possa apurar a real base de cálculo dos tributos, é causa para o agravamento, em 50%, da multa de ofício.
Numero da decisão: 3401-005.429
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan - Presidente.
(assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (Presidente), Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, André Henrique Lemos, Cássio Schappo e Marcos Antônio Borges (suplente convocado em substituição à Conselheira Mara Cristina Sifuentes). Ausente justificadamente os conselheiros Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Carlos Henrique de Seixas Pantarolli.
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não padece de nulidade a autuação lavrada com observância ao art. 142 do CTN, arts. 10 e 59, do Decreto nº 70.235/72, e não sendo o caso de aplicação do art. 53 da Lei nº 9784/99. Eventuais equívocos cometidos pela Fiscalização devem ser saneados ao longo do processo, como determina o art. 60 do Decreto 70.235/72. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. CIÊNCIA DO INÍCIO DO PROCEDIMENTO. Não é necessário que todos os sujeitos passivos solidários tomem ciência do início do procedimento, bastando que seja oportunizado a todos o livre acesso ao processo, de forma a poderem exercer o contraditório e a ampla defesa. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. PERÍODO DE ABRANGÊNCIA. O sócio só deve figurar no pólo passivo das obrigações tributárias surgidas nos respectivos períodos em que exercia a função de administrador, salvo quando comprovado que continuava atuando nesta mesmo estando fora do quadro societário ou da administração. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2011 MULTA DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. O princípio da vedação ao confisco tem sede constitucional, no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, conforme Súmula CARF nº 2. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 62 4. 72 01 54 /2 01 4- 12 Fl. 1216DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.217 2 MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A utilização, por diversos períodos de apuração, de alíquotas de tributos inferiores àquelas determinadas pela legislação, causando a diminuição expressiva dos valores a recolher, demonstra a existência de dolo e caracteriza a prática de sonegação, a ensejar a qualificação da multa de ofício com a sua duplicação. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. A falta de resposta às intimações para prestar esclarecimentos ou entregar documentos, quando causar prejuízos ao regular desenvolvimento do procedimento fiscal, impedindo ou dificultando que a Autoridade Tributária possa apurar a real base de cálculo dos tributos, é causa para o agravamento, em 50%, da multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Presidente. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (Presidente), Tiago Guerra Machado, Lazaro Antônio Souza Soares, André Henrique Lemos, Cássio Schappo e Marcos Antônio Borges (suplente convocado em substituição à Conselheira Mara Cristina Sifuentes). Ausente justificadamente os conselheiros Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Carlos Henrique de Seixas Pantarolli. Relatório 1. Trata o presente caso de ação fiscal desenvolvida junto ao contribuinte OCIDENTAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, com início em 26/02/2014, para verificação do cumprimentos das suas obrigações referentes aos tributos PIS/PASEP e COFINS, referentes ao período de apuração dos anoscalendário de 2010 e 2011. 2. Como resultado do procedimento fiscal, foram lavrados Autos de Infração para o PIS/PASEP e para a COFINS, com crédito tributário no valor total de R$12.262.945,37 e R$56.249.597,19, respectivamente, com juros de mora calculados até dezembro de 2014. O AuditorFiscal da Receita Federal responsável identificou as seguintes infrações à legislação tributária, conforme Termo de Verificação Fiscal às fls. 60 a 70: 3.) ANÁLISE Fl. 1217DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.218 3 A análise da DACON dos anoscalendário 2010 e 2011 mostram que o contribuinte declarou o mostrado nas tabelas abaixo. (...) Nas fichas “13A Créditos Descontados no Mês PIS/PASEP Regime NãoCumulativo” e “23A Créditos Descontados no Mês Cofins Regime NãoCumulativo” encontrase sempre a mesma informação “Não foi encontrado nenhum registro”. Na ficha “04A Cadastro de Produtos Sujeitos a Alíquotas Diferenciadas” temos o registro de “090101401Álcool, Inclusive para Fins Carburantes Venda por Distribuidor ou Comerciante Não Varejista” com as alíquotas de PIS e COFINS de 3,75% e 17,25%, respectivamente. A consulta às DCTF dos anoscalendário 2010 e 2011 mostra que foram declarados débitos exatamente como consta nas DACON, sem registro de pagamento ou compensação. O pagamento de PIS/Pasep e COFINS da empresa, distribuidora de combustível, conforme consta em seu contrato social, é estabelecido pelo inciso II do art. 5º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, alterada pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008, que diz: “Art. 5º A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de: ( Incluído pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008 ) I ( ... ) II 3,75% (três inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) e 17,25% (dezessete inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), no caso de distribuidor. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008 )” Portanto, para apurar a diferença entre os valores de PIS e COFINS, declarados em DCTF com base nas alíquotas de 2,37% e 10,92%, para os valores determinados pela Lei, com as alíquotas corretas de 3,75% e 17,25%, inicialmente, tendo constatado a não existência da Escrituração Contábil Digital no ambiente SPED, para os anoscalendário 2010 e 2011, o contribuinte foi intimado, através do TIPF, a: “1– Apresentar o recibo de entrega da Escrituração Contábil Digital no ambiente SPED, instituído pelo Decreto nº 6.022, de 2007. No caso de não ter sido entregue a Escrituração Contábil Digital no ambiente SPED até a presente data, providenciar o cumprimento dessa obrigação e apresentar o respectivo recibo de entrega. 2– No caso de não atendimento do item 1 acima e existindo, em relação a esses mesmos anos, livros Diário em papel autenticado pela Junta Comercial, apresentar os livros Diário e Razão.” Fl. 1218DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.219 4 O contribuinte não respondeu ao TIPF. Para apurar os dados para o correto lançamento de PIS e COFINS, também foi feito o TI01 Termo de Intimação 01, onde é determinado ao contribuinte: (...) O contribuinte não respondeu ao TI01. Assim, não se tendo a contabilidade da empresa nem dados necessários para apurar os valores de PIS e CONFINS, será considerado como base de cálculo a receita já declarada em DACON, os valores de alíquotas a menor ali utilizadas, cujos valores calculados de PIS e CONFIS foram transportados para a DCTF, e considerado o fato da não existência de créditos conforme consta em DACON. (...) 4.) MULTAS APLICADAS Na OCIDENTAL foi aberta ação fiscal para verificar omissão dos tributos PIS – COMBUSTÍVEIS e COFINS – COMBUSTÍVEIS e para o tributo IRPJ eventual REDUÇÃO DA RECEITA LÍQUIDA. Também foram abertas ações fiscais nas empresas, ON, ORION e SPEED, na operação MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA INCOMPATÍVEL COM RECEITA DECLARADA – PJ, para verificar a suspeita de que a OCIDENTAL opera através de tais empresas para realizar sua movimentação financeira. Sobre a movimentação financeira e receita bruta, os valores das empresas são mostrados na tabela abaixo. Observase os altos valores da relação movimentação financeira sobre receita bruta declarada para as empresas ON e ORION e o baixo valor para a OCIDENTAL. Os valores movimentados entre as empresas, mostrados nas tabelas a seguir, demostram o interrelacionamento entre estas empresas. Fl. 1219DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.220 5 A ação fiscal nas empresas ON, ORION e SPEED confirmou que estas operam para a OCIDENTAL. Empresas que receberam ou enviaram valores para as contas bancárias destas empresas, confirmaram que tratavase de valores relativos à OCIDENTAL ou empresa relacionada. Resultado de diligências realizadas: Respostas das diligências foram anexadas a este processo de Auto de Infração. A análise das notas fiscais eletrônicas da OCIDENTAL e das usinas de álcool Americana, Naviraí, Santa Terezinha, Vicentina, Biosev e São Fernando, emitidas em nome da OCIDENTAL para compra de álcool por parte desta e das notas fiscais de venda de álcool da OCIDENTAL, mostrou o seguinte: Fl. 1220DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.221 6 Portanto, com base numa amostragem de 61,4% da compras de álcool da OCIDENTAL, vemos que esta comprou o álcool por um preço médio de R$ 1,0505599706 enquanto o preço médio de venda em 2010 foi de R$ 1,1187487075. Sobre o valor da venda a empresa deveria recolher 3,75% de PIS e 17,25% de COFINS, nos termos do inciso II do art. 5º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, alterada pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008. Assim teríamos: PIS+COFINS = (3,75% + 17,25%) x 1,1187487075 = 0,2349372286 Se a empresa fosse pagar estas contribuições, a venda deveria cobrir o preço da compra mais estes impostos, ou seja: CUSTO = 1,0505599706 + 0,2349372286 = 1,2854971992 maior que o preço de venda realizado de R$ 1,1187487075. Vamos considerar agora apenas os valores declarados em DCTF pela OCIDENTAL, ou seja, 2,37 e 10,92 de PIS e COFINS. Teríamos então: PIS+COFINS = (2,37% + 10,92%) x 1,1187487075 = 0,1486817032 Se a empresa fosse pagar estas contribuições, a venda deveria cobrir o preço da compra mais estes impostos, ou seja: CUSTO = 1,0505599706 + 0,1486817032 = 1,1992416738 maior que o preço de venda realizado de R$ 1,1187487075. Portanto, a OCIDENTAL não teria valores nem para pagar os valores de PIS e COFINS confessados em DCTF. A OCIDENTAL também teria ainda que recolher o imposto estadual ICMS, o que aumentaria ainda mais o prejuízo de seus negócios. Na análise da vendas de álcool pela OCIDENTAL consideramos apenas as notas fiscais com os CFOP abaixo relacionados. Fl. 1221DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.222 7 (...) Constatada a ocorrência acima descrita para 2010, fizemos análise para 2011 e foi constatado os mesmos procedimentos neste ano. (...) Os arquivos das planilhas, extensão ods, com as notas fiscais de venda de álcool das usinas para a OCIDENTAL foram anexados ao processo deste Auto de Infração como arquivos não pagináveis. Além do álcool, a venda de outros combustíveis pela empresa é um valor menor do seu total de vendas, conforme demonstrado na tabela abaixo. Concluise que a OCIDENTAL atua no mercado de distribuição de combustíveis, principalmente o álcool, praticando um preço de venda muito abaixo de preço de mercado, dominando este mercado e impossibilitando a existência de empresas concorrentes. A OCIDENTAL não atua sozinha neste sistema operacional, utilizandose de outras empresas para pagamento e recebimento de valores, ocultando assim sua movimentação financeira do fisco federal. Os preços de compra e venda do álcool comercializado pela OCIDENTAL pressupõe a intenção da empresa de não pagar os tributos, sejam federais ou estaduais, intenção que vale não apenas para os tributos já declarados em DCTF e não pagos, e, portanto, inscritos em Dívida Ativa, como vale para os tributos lançados neste Auto de Infração. A OCIDENTAL não entregou a escrituração contábil digital dos anoscalendário 2009, 2010 e 2011, impedindo assim que a Receita Federal do Brasil apurasse os fatos acima descritos, o que demonstraria a intenção da empresa de não recolher os impostos devidos. A OCIDENTAL utiliza alíquotas inexistentes de 2,37% e 10,92% para, respectivamente, PIS e COFINS, continuamente para todos os meses de 2010 até março de 2011, mês a partir do qual encerra suas atividades. O ocultação da escrituração contábil e utilização de alíquotas inexistentes de PIS e COFINS por anos seguidos caracteriza o descrito no art. 71 da Lei nº 4.502/1964: (...) Assim, para a multa de ofício cabe a aplicação do disposto no §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996. Fl. 1222DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.223 8 (...) Por não ter respondido ao TIPF e ao Termo de Intimação 01, cabe aplicação do disposto no §2º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996. (...) 5.) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Neste Auto de Infração imputase responsabilidade solidária para as empresas ON PETROLEO LTDA, CNPJ 05.410.577/000195, ORION DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA, CNPJ 04.220.515/000158 e SPEED COMBUSTIVEIS LTDA, CNPJ 95.387.353/000100 pois atuam como “interposta pessoa” da OCIDENTAL para ocultar sua movimentação financeira. A OCIDENTAL não entrega sua escrituração contábil digital, escondendo assim os dados da Receita Federal do Brasil que pudessem identificar seus fornecedores. A receita estadual informou a Receita Federal do Brasil que as empresas acima dariam suporte às operações da OCIDENTAL, foram abertas fiscalizações nestas empresas na operação MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA INCOMPATÍVEL COM RECEITA DECLARADA – PJ e assim foi possível comprovar que realmente realizavam a movimentação financeira da OCIDENTAL e identificar seus fornecedores que, após diligências nestes, chegouse aos valores das compras realizadas pela OCIDENTAL, para comprovar que os preços de compra e venda do álcool comercializado pela OCIDENTAL pressupõe a intenção da empresa de não pagar os tributos. A OCIDENTAL omitiu informações da Receita Federal do Brasil, seja pela não apresentação da contabilidade bem como pela ocultação de sua movimentação financeira e, neste caso, com a ajuda das empresas ON, ORION e SPEED. Todas estas empresas, OCIDENTAL, ON, ORION e SPEED, não respondem às intimações feitas pela Receita Federal do Brasil, impedindo assim a obtenção de informações do contribuinte. A OCIDENTAL ainda declara em DACON alíquotas inexistentes de PIS e COFINS, valores depois repassados integralmente para a DCTF. Assim, ON PETROLEO LTDA, CNPJ 05.410.577/000195, ORION DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA, CNPJ 04.220.515/000158 e SPEED COMBUSTIVEIS LTDA, CNPJ 95.387.353/000100 concorrem para ocultar informações da OCIDENTAL e impedir a Receita Federal do Brasil de realizar o lançamento de contribuições devidas e, portanto, respondem solidariamente pelo tributos lançados com base no inciso I do art. 124 da Lei nº 5.172/1966. Os sócios administradores das empresas OCIDENTAL, ON, ORION e SPEED concordaram, ou se omitiram assumindo do Fl. 1223DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.224 9 mesmo modo a responsabilidade, com os procedimentos destas empresas na ocultação das informações da OCIDENTAL e respondem solidariamente pelo tributos lançados com base no art. 135 da Lei nº 5.172/1966. São os sócios administradores destas empresas conforme contrato social: 3. Foi apresentada uma única Impugnação em 06/01/2015. Tal recurso, porém, foi subscrito por ORION DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA e seus sócios Ezidio Guerino, Luciana Guerino, Liliane Guerino Valduga Cruz e Fioravante Guerino Neto, bem como pela sócia Deolinda Polizelli Guerino, da OCIDENTAL (Interessada), responsáveis solidários apontados pela Fiscalização. 4. Em relação aos sujeitos passivos OCIDENTAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, e os responsáveis solidários ON PETRÓLEO LTDA, SPEED COMBUSTÍVEIS LTDA, RODRIGO RIBAS GONÇALVES (sócio da OCIDENTAL), MARILENA RIBAS GONÇALVES (sócia da ON), PAULO SERGIO DE OLIVEIRA e MAURÍCIO PEDROZO COZECHEM (sócios da SPEED), apesar de terem sido devidamente cientificados, não apresentaram Impugnação. 5. Trago à colação, a seguir, os trechos da Impugnação que bem sintetizam seus argumentos: 1 FALTA DE TERMOS DE INICIO DE AÇÃO FISCAL Os impugnantes denunciam que nenhum termo inaugural do procedimento de investigação fiscal foi lavrado, descumprindo flagrantemente a norma legal acima transcrita, o que eiva de nulidade o lançamento tributário. (...) Para tanto com a finalidade de dar formalidade ao procedimento fiscal o agente deve lavar os termos necessários (início de fiscalização, objeto da fiscalização, relatório do procedimento fiscal, os lançamentos fiscais...) Fl. 1224DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.225 10 A ausência ou a não cientificação válida destes termos são causas de anulabilidade do lançamento de vício formal porque não produziram os efeitos jurídicos a eles atribuídos, assim como a extrapolação do prazo fixado para a conclusão dos trabalhos, sem que haja a formalização de termo de prorrogação. Tal conduta omissiva da autoridade, causa prejuízo ao contribuinte, ademais tal procedimento fere ainda o principio da moralidade que a administração deve necessariamente guardar. 2 CERCEAMENTO DE DEFESA É patente o cerceamento de defesa, primeiramente quando os impugnantes foram incluídos em auto de infração tão e unicamente no momento de sua lavratura, de forma que jamais tiveram qualquer ciência da existência da mesma. É de se destacar de inicio que não houve a necessária intimação dos impugnantes da fiscalização nenhum termo de inicio foi lavrado, sequer foi cientificados os impugnantes que havia a fiscalização, razão pela qual não puderam apresentar suas razões, documentos e qualquer outro no momento da fiscalização. Impõe esclarecer que a fiscalização efetuada, e ora impugnada esta marcada pelo signo da ilegalidade, não só pela surpresa e afronta constitucional, mas sim por um vício de origem, a motivação, explico: Os agentes fiscais atuaram sob o interesse do chamado SINDICOM (sindicato que representa a grandes distribuidoras), atuação esta de forma consciente e amplamente direcionada, como a que ocorreu na Receita Estadual, através da operação denominada "Predador" a qual teve a sua ilegalidade e ilicitude reconhecida pelo Poder Judiciário (Tribunal de Justiça do Estado do Paraná), conforme documentos anexos, bem como por diversos outros processos que versam a respeito da conduta de delegados, policiais e agentes do fisco que agiram em condições que em tese representam interesses escusos, conforme processos administrativos correcionais que tramitam [e que não podem serem juntados pois encontramse em segredo de justiça]. (...) 3 DA PROVA ILÍCITA Excetuando o aspecto midiático que se deu à operação PREDADOR, a qual foi ilegalmente promovidas, sem qualquer efeito legal, pelo simples e contundente fato de que não havia condições legais para se fazer a persecução penal aos acusados, faltandolhe o requisito essencial, ou seja, o CRIME. (...) Ora, como se verifica, os acusados de forma geral, foram verdadeiras vítimas de atos ilegais e abusivos. Sendo nos exatos Fl. 1225DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.226 11 parâmetros do STJ ilegal a busca e apreensão bem como todo o inquérito policial e ações penais (já trancadas na sua integralidade pelo TJPR, ou sequer recebidas as denuncias pelo N. Juízes), por uma única e bastante razão, o fato imputado não era crime, era sim uma ação vil e sorrateira do Cartel das Grandes Distribuidoras, influente lamentavelmente na administração públicas, aliás, como mais uma vez se observa. Sendo assim, toda e qualquer prova obtida naqueles procedimentos são provas ilícitas. (...) 4 DA IMPOSSIBILIDADE DE FIGURAR COMO SUJEITO PASSIVO, AUTO BASEADO EM PRESUNÇÃO, FALTA DE OBSERVÂNCIA AOS TERMOS E REQUISITOS LEGAIS (...) Frisase que os agentes fiscais em nenhum momento estabelecem a motivação, de forma clara e objetiva, não descrevem e revelam de onde extraíram os fundamentos de fato para a inclusão dos impugnantes no polo passivo de uma obrigação tributária. (...) Em que pese a máfé que se evidencia na notificação, em especial pela absoluta falta de fundamentação legal para o estabelecimento da solidariedade, pelo principio da eventualidade, combatese nos tópicos seguintes tal procedimento, acreditandose que os agentes fiscais valeramse dos Art. 124, Ido CTN. (...) O que não se caracterizou no auto de infração em questão, que de uma forma até displicente, simplesmente indica como sujeito passivo, todos os que mantinham relação comercial e ainda todos os que um dia foram sócios da empresas que incluiu sob o pretexto do artigo 124 do CTN. Para que um terceiro seja responsável pelo credito Tributário é absolutamente necessário que ele tenha concorrido para o descumprimento da obrigação tributária. Sendo indispensável para a correta aplicação da norma, e que o Fisco, apresente provas de que a intervenção ou omissão tenha ocorrido, há de se trazer a tona o real alcance da responsabilidade se ela seria solidária ou subsidiária, desta forma não correndo o risco de se fazer uma injustiça no que tange a responsabilidade de um terceiro que não tenha de forma alguma participado no suposto fato ilícito. (...) E como, o dever de provar a efetiva participação é de quem alega, cabe salientar que se faz necessário um processo Fl. 1226DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.227 12 administrativo amplo e detalhado, e não apenas relações fictas baseadas na presunção e suposições em um AUTO DE INFRAÇÃO, afim de que se atribua a pessoas estranhas a relação tributaria, o peso de toda estas acusações, fazseia necessário sim se esta é a intenção da autoridade tributária, a proposição de um processo administrativo nos moldes da Lei Federal do Processo Administrativo para apurar as responsabilidades, e até mesmo desconsiderar a personalidade jurídica da empresa, fato este ate o momento não realizado pela autoridade administrativa. Cumpre enfatizar que no auto de infração são relacionados como "participes" desde empresas que tiveram simples relações comerciais, e pessoas físicas que foram ou são sócios destas empresas, inclusive meros sócios quotistas sem qualquer poder de mando, a quem a doutrina dominante é pacifica no entendimento que não são responsáveis, pois não possuem mandato e não tem poderes de gestão para prejudicar o Fisco. (...) 6 Do Excesso de Exação Admitese ainda, para fins de argumentação, a impossibilidade de aplicação e exigência da multa no malsinado auto de infração, face ao efeito confiscatório, visto que a multa aplicada em patamares excessivos, ademais o confisco já esta caracterizado pelo fato de que não há sequer campo de incidência tributária, ou seja, sequer é possível exigir o tributo, face aos argumentos já expedidos, não obstante a multa aplicada traduz em verdadeiro abuso. (...) 7 Impossibilidade de qualificação da multa Não se faz presente os pressupostos para qualificação das multas, notese primeiramente que nenhum dos impugnantes deu causa a qualquer ao aumento ou qualificação das multas. Note que o aumento/qualificação se deu: 1) em tese porque a OCIDENTAL ocultou a escrituração fiscal; 2) não respondeu o TIPF. 3) praticava um preço de venda muito abaixo do preço de mercado dominando o mercado. Evidente que os impugnantes não tiveram nenhuma relação com nenhum destes fatos, pelo que não podem responder por eles. Entretanto, tais elementos não são capazes de dar sustentação ao aumento/qualificação da multa, veja: a fiscalização Fl. 1227DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.228 13 simplesmente pegou os valores declarados pelo contribuinte em DCTF e DACON e adequou a alíquota do PIS e COFINS. Não precisou nem precisava de qualquer outra diligencia de qualquer outra ação ou colaboração da OCIDENTAL, se não precisou, se não localizou um centavo de real que fosse oculto não pode alegar que a houve ocultação de dados, que houve dificultação à fiscalização, assim como o argumento do preço também não é licito, uma pela ausência de previsão legal outra pela já declaração do TJPR, da ilegalidade deste argumento, aliás, o Acórdão é pontual em estabelecer que a Ipiranga por exemplo vendia inclusive abaixo do preço da OCIDENTAL. (...) 8 Da ausência de requisição de informações financeiras Não há nos apensos que colacionam a ação fiscal, qualquer decisão fundamentada que tenha lavrado o agente fiscal, frisese sem qualquer abono ou pertinência para a decisão uma vez que o caso deve ser submetido ao delegado da repartição, principalmente por tratarse de medida que poderia e no caso resultou em prejuízo dos impugnantes. De tal forma que os impugnantes, especialmente os indevidamente incluídos sob a rubrica do artigo 124 do CTN, tiveram quebrado seu sigilo fiscal, sem qualquer autorização judicial, e mais ainda sem qualquer ciência, sem qualquer fiscalização validamente iniciada contra si. Assim, é o auto de infração, também sob esta ótica, calcado em absoluta prova ilícita. (...) 9 Do levantamento falho e impreciso Como se verifica que o fisco não foi cuidadoso na sua analise, quanto ao levantamento fiscal, explico: o agente fiscal aduz que foram lançados [Pis e Cofins] com alíquotas diversas da correta, aduz ainda os tributos devem ser apurados sob o regime não cumulativo. Contudo, o agente deixou de atender o correto levantamento fiscal na medida em que desprezou completamente todos os créditos deduzíveis, especialmente as compras, notese que este dado é de pleno conhecimento do fisco, tanto que houve inclusive a mensuração na alegação [ilegal] de prática predatória [preço abaixo do custo para eliminar a concorrência]. (...) Sendo o levantamento falho e impreciso é de todo merecedor de ser anulado o auto, eventualmente sendo facultado ao agente fiscal a sua correção, desde que devidamente intimada a defesa constituída para apresentar nova impugnação. Fl. 1228DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.229 14 10 Dos períodos dos sócios Mais uma vez revelase inconsistente o auto de infração uma vez que reputa como todos os sócios como responsáveis enquanto que na realidade o impugnante FIORAVANTE GUERINO NETO, retirouse da sociedade ORION em março de 2010, portanto não pode responder por atos subsequentes, já a impugnante LUCIANE GUERINO, esta foi apenas sócia da empresa no mês de março de 2010 tendo deixado a sociedade ORION em abril de 2010, a impugnante LILIANE a seu turno deixou de ter qualquer poder (formal já que de fato nunca teve) no mês de agosto de 2010. 11 Da legalidade da movimentação financeira na conta da impugante ORION Em 06 de dezembro de 2005, a empresa OCIDENTAL e a impugnante ORION, firmaram Contrato de Prestação de Serviços e Cooperação, que tinha como pressuposto: "que a contratante OCIDENTAL era ré em diversos processos trabalhistas com bloqueios judiciais de valores em conta corrente" que "a margem de lucro era inferior a 1% (um por cento), que: "bloqueios ou penhoras em conta corrente da OCIDENTAL ocasionariam a inviabilidade do empreendimento" resolveram elaborar o contrato e proceder de forma licita (o que inclusive foi objeto de reconhecimento de firmas e de toda a transparência e registro inerente) a cooperação financeira, inclusive de operações de créditos sempre em nome da ORION, mas sob a ordem da OCIDENTAL. (...) REQUERIMENTO Diante de todo o exposto, Requer: 1. Seja recebida a presente impugnação; 2. Seja aplicado a lei de processo administrativo, com direito a produção de alegações finais, produção de provas em ocasião oportuna; 3. Requer desde já a produção de prova oral consistente na oitiva de testemunhas a fim de demonstrar faticamente a quem incumbia os atos de gestão; 4. Requer ainda por oportuno perícia para apurar refazer a apuração correta dos tributos ante o levantamento falho e impreciso do agente fiscal, para tanto indica como perito/assistente técnico: Luis Henrique Morgado Gomes; e como quesitos: (1) levandose em conta que os tributos em questão não são cumulativos, qual seria a apuração correta deste com os dados disponíveis (faturamento e compras); 5. Vistas aos autos nos tempos e prazos que julgar necessário; Fl. 1229DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.230 15 6. Seja concedido ao patrono da impugnante o direito de sustentar oralmente pelo prazo regulamentar as razões do inconformismo em sessão de julgamento previamente agendada, sob pena de cerceamento de defesa; 7. Dignese o nobre julgador a utilizar os princípios gerais de direito, em especial a equidade; 8. Caso não seja acolhida a preliminar supra, seja conhecido o recurso e provido para o fim de declarar a nulidade do auto de infração, ou alternativamente excluir as impugnantes do mesmo pelo ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa e demais fundamentos jurídicos apontados; 9. Seja conhecido e provido o recurso no mérito a fim de que sejam cancelados os lançamentos dos autos de infração impugnados; 10. As futuras intimações ou notificações seja encaminhadas e dirigidas ao advogado que esta subscreve no endereço: Avenida Marcos Konder, 1024 Sala 34 Centro Itajaí (SC), CEP 88.301302 a/c de Dr. Luiz Carlos Ávila Júnior. 6. A 1ª Turma da DRJBelo Horizonte (DRJBHE) exarou o Acórdão nº 02069.259 na Sessão datada de 28/06/2016. Em relação à preliminar, afastou a arguição de nulidade dos autos de infração contestados. 7. Quanto ao mérito, a DRJ exarou sua decisão nos seguintes termos: 4. Do Cerceamento ao Direito de Defesa Quanto à alegação de ter havido cerceamento do direito de defesa e não ter sido garantido o contraditório e a ampla defesa, esta não procede. O art. 5º, inciso LV, da CF/88, garante o direito ao contraditório e à ampla defesa apenas em fase de contencioso (ou seja, litigiosa), o que somente ocorre na esfera administrativa quando da apresentação de impugnação ao lançamento efetuado. (...) No presente caso, a descrição dos fatos e o enquadramento legal, e os demonstrativos de apuração contidos nos autos de infração, bem como a descrição no Termo de Verificação Fiscal, permitem identificar de forma cristalina a infração cometida. Da Falta de Termos de Início de Ação Fiscal (...) Ao contrário do alegado na peça de defesa, inexiste o alegado vício formal decorrente da falta de notificação prévia ao lançamento de ofício, uma vez que o trâmite de um procedimento administrativo fiscal pode ser diferenciado por dois momentos distintos: (a) o oficioso e (b) o contencioso. Fl. 1230DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.231 16 A primeira fase do procedimento, a oficiosa, é de atuação exclusiva da autoridade tributária, que busca obter elementos visando demonstrar a ocorrência do fato gerador e as demais circunstâncias relativas à exigência. Portanto, a autoridade fiscal, ao verificar a infração e entendendo estar presentes as provas necessárias do ilícito, não está obrigada a abrir espaço à defesa do sujeito passivo, seja ele contribuinte ou responsável. Isto porque não há o que se falar em cerceamento de defesa durante o procedimento fiscal, fase em que, mediante aplicação do direito tributário material, se desenvolve a ação de fiscalização da qual poderá redundar a formalização da exigência fiscal. (...) A fase processual, a contenciosa da relação fiscocontribuinte, iniciase com a impugnação tempestiva do lançamento (art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972), e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido à Administração. Nesta fase, para a solução do conflito é que se aplicam as garantias constitucionais da observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. (...) Da Motivação do Procedimento Fiscal (...) Ademais, resta claro no Termo de Verificação Fiscal (fls. 60/70) que a ação fiscal decorreu da verificação do cumprimento das obrigações tributárias relativas ao IRPJ, PIS e Cofins nos anos calendário de 2010 e 2011, conforme Mandado de Procedimento Fiscal nº 09.1.01.002014000451. (...) Assim, não se vislumbra a falta de adequada motivação, nem como esta poderia ter prejudicado a(s) Interessada(s) em seu direito de defesa, visto que a impugnação apresentada atesta que as Impugnantes tiveram pleno conhecimento das infrações, devidamente descritas e capituladas no lançamento, e que exerceram plenamente o seu direito de defesa, alegando tudo o que entenderam cabível e apresentando as provas que acreditaram serem relevantes. Acrescentese que as Impugnantes, devidamente representadas, podem solicitar cópia integral de todo o processo, o que inclui todos os documentos e provas juntadas pela autoridade fiscal. (...) 5. Da Prova (...) Fl. 1231DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.232 17 No que se refere às provas emprestadas, ressaltese que a cooperação entre os entes tributantes é prevista no CTN, em seu art. 199, que assim prescreve: (...) Dessa forma, os fatos apurados podem ser examinados pelo Fisco federal e pelo estadual, relativamente aos tributos contidos nas respectivas competências tributárias e, portanto, nada obsta que as provas obtidas em uma esfera possam ser utilizadas pela outra. No caso, a Fiscalização, baseado em informação da "Receita Estadual" e outros indícios apurados durante a ação fiscal, iniciou fiscalizações nas empresas ON PETROLEO LTDA, ORION DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA e SPEED COMBUSTIVEIS LTDA, na operação MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA INCOMPATÍVEL COM RECEITA DECLARADA – PJ. O procedimento fiscal que terminou com a lavratura dos Autos de Infração da contribuição para o PIS e da Cofins baseouse, preliminarmente, nas informações prestadas no Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) e Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), que comprovou a insuficiência de recolhimento daquelas contribuições. E com fundamento nas informações colhidas na OCIDENTAL, ON, ORION e SPEED, bem como nas diligências efetuadas junto aos seus fornecedores, foram imputadas as correspondentes responsabilidades solidárias. De se destacar que a jurisprudência apenas recomenda que tais provas sejam utilizadas com critério e que se permita à parte a possibilidade de contrariálas. O direito de contrariar foi ofertado às Impugnantes na fase litigiosa. (...) 6. Da Responsabilidade Tributária (...) É cediço que a constituição de uma exigência tributária e de suas penalidades, inclusive quando abranger sujeitos passivos solidários, constituise em ato vinculado e obrigatório, por parte da autoridade administrativa (ver art. 142 do CTN), desde que, por óbvio, se amoldem aos preceitos de solidariedade e de responsabilidade estampados no CTN, bem como na legislação tributária, e, portanto, independe da desconsideração da personalidade jurídica dos entes arrolados (frisese, ato de cunho exclusivo da autoridade judiciária – ver art. 50 do Código Civil e art. 28 do Código de Defesa do Consumidor). E nessa linha, não se pode olvidar que o art. 116 do CTN, parágrafo único, cuida tão somente da desconsideração para fins Fl. 1232DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.233 18 tributários de atos ou negócios jurídicos, não se imiscuindo na desconsideração de personalidade jurídica propriamente dita. E no exercício de sua competência privativa, a autoridade fiscal cumpriu o contido na Portaria RFB nº 2.284/2010, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil quando da constatação de pluralidade de sujeitos passivos de uma mesma obrigação tributária, especificamente os seguintes dispositivos: (...) 6.1. Da Responsabilidade Tributária da Pessoa Jurídica ORION Conforme apontado pela autoridade fiscal, na citada operação MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA INCOMPATÍVEL COM RECEITA DECLARADA – PJ, verificouse que a OCIDENTAL (Interessada) atuava por meio de outras empresas, entre elas a Impugnante ORION DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA, para realizar pagamento e recebimento de valores, ocultando assim sua movimentação financeira do Fisco. Ressaltese que, no curso da ação fiscal, a OCIDENTAL não respondeu a nenhuma intimação da Fiscalização, entre elas a de apresentar sua Escrituração Contábil Digital, assim como seus livros contábeis e fiscais. Também foi relatado (Termo de Verificação Fiscal, fl. 69), que nenhuma das empresas que atuava em conjunto com a Interessada, ON, ORION e SPEED, respondia às intimações feitas pela Fiscalização, dificultando a obtenção de informações do contribuinte. Por meio de diligências junto a empresas que se relacionavam com a OCIDENTAL, comprovouse que a ORION operava para aquela, recebendo e enviando valores por meio de suas contas bancárias. Em diligência efetuada na Transportadora Silva & Dias Ltda (fls. 605/607), esta foi intimada a esclarecer a que título foram realizadas as transferências bancárias citadas valores recebidos de contas da ORION, ao que informou: (...) O mesmo ocorre com a Comércio de Combustíveis Siga Bem Ltda. (fls. 608/610). Da mesma forma, em diligência efetuada na Petro Sell Representações Comerciais Ltda ME (fls. 611/615), que foi intimada a esclarecer a que título foram realizadas as transferências bancárias citadas valores recebidos de contas da ORION, informa o seguinte: (...) Fl. 1233DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.234 19 E em diligência efetuada na Pórtico Combustíveis e Serviços Automotivos Ltda. (fls. 536/543), também esta esclarece, a respeito de transferências bancárias para contas da ORION: (...) O intento das citadas empresas pode, outrossim, ser comprovado por meio do Contrato de Prestação de Serviços e Cooperação, assinado em 06 de dezembro de 2005, celebrado entre a OCIDENTAL (CONTRATANTE) e a ORION (CONTRATADA), anexado pelas Impugnantes às fls. 847/849, excertos a seguir: (...) Assim, em conformidade com os fatos relatados neste Voto, está se diante de um caso típico de responsabilidade solidária passiva, fundamentado no inciso I do artigo 124 do CTN: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Aqui, importa esclarecer que o interesse comum qualificado pela lei há de ser o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta na situação que constitui o fato imponível. No caso em apreço, a ORION atuava continuamente com a OCIDENTAL (ambas têm como objeto social principal o comércio atacadista na distribuição de combustíveis) para ocultação da movimentação financeira desta, concorrendo para impedir ou dificultar o conhecimento do Fisco da situação que constitua o fato gerador das contribuições sociais devidas PIS e Cofins ou seja, o auferimento de receitas pela pessoa jurídica. Resta caracterizada, portanto, a solidariedade prevista no art. 124, inc. I, do CTN. 6.2. Da Responsabilidade Tributária das Pessoas Físicas (sócios) Segundo a Fiscalização, os sócios administradores das empresas OCIDENTAL e ORION concordaram, ou se omitiram assumindo do mesmo modo a responsabilidade, com os procedimentos destas empresas na ocultação das informações da OCIDENTAL. Portanto, respondem solidariamente pelo tributos lançados com base no art. 135 da Lei nº 5.172/1966. (...) Primeiramente, há que se verificar se as Impugnantes (sócios) possuíam poderes de gerência no período em que surgiram as obrigações tributárias: 01/01/2010 a 31/03/2011. Quanto à Impugnante DEOLINDA POLIZELLI GUERINO, verificase pela Décima Sétima Alteração Contratual, fls. Fl. 1234DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.235 20 461/465, assinada em 12 de maio de 2007, que a Sra. Deolinda possuía 50 % (cinquenta por cento) do capital social da OCIDENTAL, em sociedade com o Sr. Rodrigo Ribas Gonçalves, que também possui 50 % do capital. E, conforme cláusulas sexta e sétima do contrato social consolidado, a administração da sociedade competia igualmente aos sócios, na qualidade de sócios administradores. No que diz respeito aos sócios da ORION, têmse, conforme Segunda, Terceira, Quarta e Quinta Alterações Contratuais, apresentadas pelas Impugnantes (fls. 850/875): (...) Constatado que todos os sócios Impugnantes eram administradores que detinham poderes de gerência sobre as pessoas jurídicas em litígio, OCIDENTAL e ORION, passase analisar se os atos praticados por estes representaram ilicitude que, de alguma forma, concorreu para o inadimplemento dos créditos tributários devidos pela sociedade que representavam. (...) Vejase o conceito de infração tributária segundo Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário, 17ª Edição), “infração tributária é toda ação ou omissão que, direta ou indiretamente, represente o descumprimento dos deveres jurídicos estatuídos em leis fiscais.” É certo que a infração de que trata o caput do art. 135 não precisa ser à lei tributária, bastando que tenha conseqüências tributárias. Quanto ao elemento subjetivo da infração, temse importante lição do Parecer PGFN CRJ/CAT n° 55/2009, editado pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, em resposta a consulta formulada a respeito da natureza da responsabilidade tributária dos administradores – sócios ou não – das sociedades limitadas e das sociedades anônimas. Em seu item 59, apresenta entendimento da jurisprudência maciça do STJ a respeito da exigência do dolo gênero, e não dolo espécie. Logo, envolve dolo ou culpa: (...) No caso concreto, conforme registrado no Termo de Verificação Fiscal às fls. 64/68, verificase, pelos atos praticados pela OCIDENTAL, assim como pela ORION em nome daquela, cuja responsabilidade restou comprovada nos termos deste Voto, a ocorrência das condutas caracterizadas pelo art. 71 da Lei nº Fl. 1235DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.236 21 4.502/1964, o que acarretou, inclusive, a qualificação da multa do lançamento de ofício; trechos transcritos abaixo: "Concluise que a OCIDENTAL atua no mercado de distribuição de combustíveis, principalmente o álcool, praticando um preço de venda muito abaixo do preço de mercado[...]. A OCIDENTAL não atua sozinha neste sistema operacional, utilizandose de outras empresas para pagamento e recebimento de valores, ocultando assim sua movimentação financeira do fisco federal. Os preços de compra e venda do álcool comercializado pela OCIDENTAL pressupõe a intenção da empresa de não pagar os tributos, sejam federais ou estaduais, intenção que vale não apenas para os tributos já declarados em DCTF e não pagos, e, portanto, inscritos em Dívida Ativa, como também vale para os tributos lançados neste Auto de Infração. A OCIDENTAL não entregou a escrituração contábil digital dos anoscalendário 2009, 2010 e 2011, impedindo assim que a Receita Federal do Brasil apurasse os fatos acima descritos, o que demonstraria a intenção da empresa de não recolher os impostos devidos. A OCIDENTAL utiliza alíquotas inexistentes de 2,37% e 10,92% para, respectivamente, PIS e Cofins, continuamente para todos os meses de 2010 até março de 2011, mês a partir do qual encerra suas atividades. O ocultação da escrituração contábil e utilização de alíquotas inexistentes de PIS e Cofins por anos seguidos caracteriza o descrito no art. 71 da Lei nº 4.502/1964" (...) Não houve, assim, simples inadimplemento de tributos, mas ilícito qualificado. As Impugnantes suscitam, ainda, questão sobre o alcance da responsabilidade, se esta seria solidária ou subsidiária, embora esteja qualificado nos Autos de Infração como "Responsabilidade Solidária por Excesso de Poderes, Infração de Lei, Contrato Social ou Estatuto". Quanto a essa questão, no mesmo ato, o Parecer PGFN CRJ/CAT n° 55/2009, em seu item 14, distingue a responsabilidade subsidiária em sentido próprio da responsabilidade subsidiária em sentido impróprio, conforme segue: (...) À luz das transcrições anteriores, entendese que a responsabilidade de que trata o art. 135, inc. III, do CTN, é solidária e não subsidiária. Isso posto, concluise que os sócios Impugnantes devem figurar no pólo passivo das obrigações tributárias dos respectivos Fl. 1236DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.237 22 períodos em que exerciam a função de administrador na OCIDENTAL ou na ORION, conforme o caso, na qualidade de responsáveis tributários solidários nos termos do art. 135, inc. III, do CTN. 7. Da Multa (...) E, conforme se extrai do Termo de Verificação Fiscal, fls. 64/68, a qualificação da multa, ou seja, sua exacerbação de 75 para 150%, se deu pela caracterização das condutas praticadas no art. 71 da Lei nº 4.502/1964. E seu agravamento, ou seja, o aumento de 150 para 225%, ocorreu pela falta de atendimento à intimação regularmente efetuada. Como se vê, a multa lançada guarda absoluta conformidade com o preceptivo legal. Não está, portanto, o lançamento dissonante da norma de regência. O ponto relevante – e que se insere no âmbito da competência deste Colegiado – consiste em aferir se a conduta da infratora exterioriza o evidente intuito de sonegação ou fraude, subsumindose assim à hipótese que determina a exacerbação da penalidade de 75 para 150%, assim como verificar se ocorreu a hipótese que determina seu agravamento de 150 para 225%. 7.1. Da Qualificação da Multa (...) Pelo exposto, com a supressão ou redução de tributo obtida através da falsidade ou omissão de prestação de informações nas declarações, assim como a ocultação da escrituração contábil e, concomitantemente, identificada a vontade do agente em fraudar o Fisco, por afastada a possibilidade do cometimento de erro natural, independentemente de haver um outro documento falso, configurase o dolo, a sonegação, o que dá ensejo ao lançamento de ofício com a aplicação da penalidade qualificada. Não resta dúvida de que o dolo elemento subjetivo do tipo qualificado tributário ou do tipo penal também está presente quando a consciência e a vontade do agente para a prática da conduta (positiva ou omissiva) exsurgem de atos que tenham por finalidade impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador e de suas circunstâncias materiais, necessárias a sua mensuração. Neste caso concreto, a autoridade lançadora apontou fatos, sem que haja qualquer prova em contrário, que afastam a possibilidade de simples erro e levam à qualificação da penalidade em virtude da prática dolosa. Concluindo, as condutas e o envolvimento de elevados valores que deixaram de ser reiteradamente recolhidos ou declarados aos cofres públicos nos anoscalendário de 2010 a 2011 fazem Fl. 1237DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.238 23 denotar o elemento subjetivo necessário e suficiente para a sanção de 150%, em conformidade com os dispositivos legais transcritos. (...) 7.2. Do Agravamento da Multa Do Termo de Verificação Fiscal, destacase trechos que relatam o não atendimento pela Interessada de intimações feitas pela autoridade fiscal: (...) Nesse ponto, as Impugnantes não apresentaram qualquer prova que afastasse os fatos apontados pela Fiscalização. Correto, portanto, o agravamento da multa nos termos do art. 44, § 2º, da Lei nº 9.430/96. (...) 8. Das Informações sobre Movimentação Financeira (...) Consoante a retrocitada Lei Complementar, o acesso às informações bancárias independe de autorização, não constituindo quebra de sigilo. As informações obtidas permanecem protegidas. A Lei 5.172, de 1.966 (CTN), em seu artigo 198, veda sua divulgação para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública Nacional ou de seus funcionários, sem prejuízo do disposto na legislação criminal. Nos termos do inciso II do art. 197 da mesma Lei (CTN), as entidades financeiras estão obrigadas a fornecer ao Fisco as informações solicitadas. (...) O sigilo bancário tem por finalidade a proteção contra a divulgação ao público dos negócios das instituições financeiras e de seus clientes. Assim, a partir da prestação, por parte das instituições financeiras, das informações e documentos solicitados pela autoridade tributária competente, como autorizam a Lei Complementar nº 105/2.001 e o art. 197, II, do CTN, o sigilo bancário não é quebrado, mas apenas é transferido à responsabilidade da autoridade administrativa solicitante e dos agentes fiscais que a eles tenham acesso no restrito exercício de suas funções, sigilo esse, que não poderão violar, ressalvadas as disposições do parágrafo único do art. 198 e do art. 199, ambos do CTN. Sendo assim, a Fiscalização procedeu a sua atuação de acordo com disposições legais vigentes, havendo previsão legal expressa a respeito da requisição de documentos a instituições financeiras. Foi demonstrada, conforme relatado, a motivação para que se procedesse à requisição administrativa dos dados bancários dos fiscalizados. Fl. 1238DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.239 24 A respeito da alegação de ausência de "decisão fundamentada com o abono do delegado da repartição", cumpre esclarecer que a ação fiscal sob análise foi devidamente instaurada mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) emitido pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba/PR, que pode ser verificado no sítio da RFB na internet, no endereço <http://www.receita.fazenda.gov.br>, a partir do código de acesso disponível no Termo de Início do Procedimento Fiscal (fl. 72). 9. Da Apuração do PIS e da Cofins (...) Primeiramente relembramos que, no curso da fiscalização, a contribuinte, intimada a apresentar sua Escrituração Contábil (por duas vezes), bem como informar e demonstrar os créditos das contribuições PIS e COFINS utilizados nos anos de 2010 e 2011, preferiu não se manifestar. E que, diante do silêncio, as contribuições foram lançadas com base nos dados informados pela própria Interessada em seu DACON, e descontando os valores declarados em DCTF. É de se ressaltar, também, que o princípio da verdade material, que rege o processo administrativo, obriga a autoridade administrativa a corrigir o seu procedimento quando houver a apresentação de provas incontestes de ocorrência de erros materiais. Ocorre, entretanto, que as Impugnantes não lograram êxito em comprovar materialmente o erro de fato cometido, pois não juntaram ao processo cópia da documentação contábil comprovando os fatos relatados, e nem tampouco dos documentos que comprovam o valor das bases de cálculos das contribuições. Notese que, no caso, nem sequer se afirmou que os dados constantes dos DACONs da contribuinte não refletem a realidade fática. (...) Não sendo contrastados os fatos e as provas colhidos pela autoridade tributária, não há como anular o lançamento como querem as Impugnantes. 10. Da Movimentação Financeira na Conta da Impugnante ORION Ao contrário do alegado pelas Impugnantes, a ORION atuava continuamente com a OCIDENTAL para ocultação da movimentação financeira desta, concorrendo para impedir ou dificultar o conhecimento do Fisco da situação que constitua o fato gerador das contribuições sociais devidas PIS e Cofins ou seja, o auferimento de receitas pela pessoa jurídica, caracterizando a solidariedade prevista no art. 124, inc. I, do CTN. Fl. 1239DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.240 25 12. Da Solicitação de Perícia Com efeito, a diligência somente se justifica quando a prova não pode ou não cabe ser produzida por uma das partes. Não cabe ao julgador diligenciar no sentido de produção de provas que cumpria a defesa constituir quando da apresentação de sua peça impugnatória. 8. Os sujeitos passivos Ezidio Guerino, Luciana Guerino, Liliane Guerino Valduga Cruz e Fioravante Guerino Neto (sócios da ORION DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA), bem como Deolinda Polizelli Guerino (sócia da OCIDENTAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA), irresignados com a decisão da DRJ, apresentaram um único Recurso Voluntário, subscrito por todos. Vale destacar que, diferentemente da Impugnação, o sujeito passivo ORION DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA não fez parte deste Recurso Voluntário e nem apresentou o seu próprio separadamente. 9. Inicialmente, nesta nova peça, apresenta uma síntese do seu inconformismo com o Acórdão recorrido, afirmando que este foi inconsistente na análise dos fundamentos da Impugnação. Não houve, no seu entender, uma análise adequada quanto à ausência de diligências prévias ao Auto de Infração, ocasionando o cerceamento do seu direito de defesa. 10. Quanto à responsabilidade solidária, afirma que não há que se falar em interesse comum, pois o que existia era apenas um contrato de cooperação financeira entre a Orion e a Ocidental. Entende que a DRJ ampliou ainda mais a presunção existente nos autos. 11. Alega que o Acórdão imputava aos recorrentes o ônus da prova, quando o novo CPC permite a distribuição dinâmica do ônus da prova, e que o mínimo que se esperaria da DRJ seria a determinação para realização de uma diligência para melhor averiguar todos os fatos. 12. Em seguida, reapresenta, ipsis litteris, os mesmos argumentos já expostos na Impugnação e analisados pela DRJ. 13. É o relatório. Voto Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator I DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO 14. O Recorrente, apesar de não solicitar como preliminar, requer a nulidade do Auto de Infração em diversos pontos esparsos do seu Recurso Voluntário, bem como ao seu final, sendo este o item 9 do seu Requerimento a este Conselho. Fl. 1240DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.241 26 15. Entretanto, analisando o Termo de Verificação Fiscal que integra os Autos de Infração, verifico que houve uma minuciosa descrição dos fatos pela Autoridade Tributária, identificando as razões da autuação e das responsabilidades solidárias atribuídas aos demais sujeitos passivos, permitindo aos Recorrentes exercerem plenamente seu direito de defesa, o que fizeram com ampla desenvoltura, rebatendo os mínimos detalhes de cada imputação que lhes havia sido feita pelo Fisco, o que seria impossível se os Autos de Infração não contivessem a perfeita descrição de todos os fatos que o AuditorFiscal julgou ensejadores das infrações por ele tipificadas. 16. A autuação está perfeitamente instruída com as provas das infrações identificadas pelo AuditorFiscal, e o Termo de Verificação Fiscal faz a perfeita vinculação entre os fatos narrados e a documentação comprobatória, não se vislumbrando a alegada autuação com base em "presunções". Ressaltese que os eventuais equívocos cometidos pela Fiscalização podem e devem ser saneados ao longo do processo, tanto pela DRJ quanto por este CARF, e não implicam em nulidade do processo, sendo bastante plausível a existência de erros na interpretação de determinados fatos ou erros materiais cometidos numa ação fiscal de tamanha complexidade. Assim determina o art. 60 do Decreto 70.235, de 1972: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. 17. O Recorrente teve acesso a todas as provas produzidas e demais documentos que compõem o presente processo administrativo fiscal. Foi oportunizado momento processual para apresentação de sua defesa, de forma ampla, inaugurando o contraditório. E pela leitura da peça impugnatória, observase que compreendeu perfeitamente todas as acusações que lhe estavam sendo imputadas, como já observado pela instância de piso. Assim, não entendo presentes o alegado cerceamento do direito de defesa ou a violação aos princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa. 18. O auto de infração foi lavrado por servidor competente e contem todos os elementos obrigatórios especificados no art. 10 do Decreto 70.235/72. Não vislumbro qualquer preterição ao direito de defesa do autuado e, assim, afasto a incidência do art. 59 do mesmo Decreto. 19. Nesse contexto, não vejo qualquer razão para que seja declarada a nulidade das autuações. Os fatos trazidos pelo Recorrente nesta preliminar, em verdade, retratam seu inconformismo com as autuações, sendo, portanto, matéria de mérito, e não causas ensejadoras de nulidade. 20. Voto pela improcedência desta preliminar. II DA FALTA DE TERMOS DE INICIO DE AÇÃO FISCAL 21. O AuditorFiscal encaminhou por via postal, com Aviso de Recebimento (AR), o Termo de Início do Procedimento Fiscal, anexado às fls. 72 e 73 deste processo. O referido AR se encontra à fl. 74, indicando que a ciência se deu em 26/02/2014. Fl. 1241DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.242 27 Após o encerramento da ação fiscal, todos os sujeitos passivos solidários foram devidamente cientificados da autuação e lhes foi concedido o prazo legal de 30 dias para se defenderem. 22. Não é necessário que todos os sujeitos passivos tomem ciência do início do procedimento, bastando que seja oportunizado a todos o livre acesso ao processo, de forma a poderem exercer o contraditório e a ampla defesa. 23. Na verdade, caso o Fisco já disponha de todos os elementos que julgar necessários para realizar o lançamento tributário, o termo de início é dispensável. Sua principal função, inclusive, é caracterizar a perda da espontaneidade deste, conforme previsto no art. 138 do CTN. Nesse sentido, o teor da Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. 24. Devese ter em mente que o procedimento de fiscalização obedece ao princípio inquisitório, e não inaugura a fase contenciosa. Como bem detalhado pela DRJ em seu Acórdão, existem dois momentos distintos no procedimento fiscal: A primeira fase do procedimento, a oficiosa, é de atuação exclusiva da autoridade tributária, que busca obter elementos visando demonstrar a ocorrência do fato gerador e as demais circunstâncias relativas à exigência. Portanto, a autoridade fiscal, ao verificar a infração e entendendo estar presentes as provas necessárias do ilícito, não está obrigada a abrir espaço à defesa do sujeito passivo, seja ele contribuinte ou responsável. Isto porque não há o que se falar em cerceamento de defesa durante o procedimento fiscal, fase em que, mediante aplicação do direito tributário material, se desenvolve a ação de fiscalização da qual poderá redundar a formalização da exigência fiscal. O procedimento fiscal é inquisitório e aos particulares cabe colaborar e respeitar os poderes legais dos quais a autoridade administrativa está investida. Não se formou ainda a relação jurídica processual e os particulares não atuam como parte. Isto somente acontece com o ato de lançamento e a respectiva impugnação. A fase processual, a contenciosa da relação fiscocontribuinte, iniciase com a impugnação tempestiva do lançamento (art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972), e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido à Administração. Nesta fase, para a solução do conflito é que se aplicam as garantias constitucionais da observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 25. Nesse sentido, as seguintes decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF: A) Acórdão nº 3302003.225 – Terceira Seção de Julgamento 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 21/06/2016: Fl. 1242DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.243 28 NULIDADE. PROCEDIMENTO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. SUJEITOS PASSIVOS SOLIDÁRIOS REGULARMENTE CIENTIFICADOS. IMPOSSIBILIDADE. Não há cerceamento do direito de defesa, se após a conclusão do procedimento fiscal foi oportunizado e exercido adequadamente o direito de defesa por todos os sujeitos passivos solidários. B) Acórdão nº 3302004.433 – Terceira Seção de Julgamento 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 29/06/2017: Não assiste razão à recorrentes. A uma, porque a inclusão do sujeito passivo solidário no pólo passivo da autuação depende apenas da comprovação, no curso do procedimento fiscal, da sua responsabilidade pelo crédito tributário lançado ou pela multa aplicada. Assim, uma vez demonstrada a existência de interesse comum nos fatos jurídicos tributários ou que concorreu para prática da infração ou dela beneficiou, independentemente, de figurar ou não no MPF, que amparou a realização do procedimento fiscal, o sujeito passivo solidário deverá ser integrado ao polo passivo da autuação, por expressa determinação do art. 142 do CTN. Ademais, por ser mero instrumento administrativo de controle dos procedimentos de fiscalização, relativos aos tributos administrados pela RFB, eventual irregularidade existente no referido documento, inequivocamente, não tem o condão de macular higidez do auto de infração resultado do trabalho de fiscalização, realizado em conformidade com os requisitos estabelecidos no art. 10 do Decreto 70.235/1972. A duas, porque, no âmbito do processo administrativo fiscal, após a conclusão do procedimento fiscal e a ciência regular do auto de infração ao contribuinte fiscalizado e demais sujeitos passivos solidários, a todos eles é assegurado o contraditório e o exercício do amplo direito de defesa. Dada essa condição, se na fase de instrução ou inquisitorial do procedimento fiscal, instaurado contra determinado sujeito passivo, a fiscalização obtém os elementos necessários para inclusão dos demais sujeitos passivos solidários no pólo passivo da autuação, revelase de todo dispensável a ciência do procedimento já instaurado ou a instauração de um novo contra cada um dos sujeitos passivos solidários. 26. Nesse contexto, correta a decisão da DRJ, não havendo reparos a serem feitos. Voto por negar provimento ao pedido dos Recorrentes. III DO CERCEAMENTO DE DEFESA 27. Alegam os recorrentes que foram incluídos em auto de infração tão e unicamente no momento de sua lavratura; que não houve a necessária intimação sobre a fiscalização, que nenhum termo de inicio foi lavrado, sequer foram cientificados de que havia a Fl. 1243DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.244 29 fiscalização, razão pela qual não puderam apresentar suas razões, documentos em qualquer outro no momento da fiscalização. 28. Como visto no tópico anterior, tais afirmativas não são verdadeiras, tanto que os recorrentes apresentaram Impugnação e, não se conformando com a decisão da DRJ, apresentam agora o presente Recurso Voluntário. Logo, tiveram todas as oportunidades para produzirem sua defesa. 29. Sustentam ainda os recorrentes que a fiscalização é ilegal, pois contem um vício de origem relacionado à sua motivação. Os agentes fiscais teriam, em seu entendimento, atuado sob o interesse do chamado SINDICOM (sindicato que representa grandes distribuidoras), atuação esta de forma consciente e amplamente direcionada, como a que ocorreu na Receita Estadual, através da operação denominada "Predador" a qual teve a sua ilegalidade e ilicitude reconhecida pelo Poder Judiciário. 30. A DRJ analisou a referida decisão do Poder Judiciário, em segunda instância da 4ª Vara Criminal da Comarca de Londrina, de concessão do Habeas Corpus nº 781.7867 impetrado em favor de EZÍDIO GUERINO (sócio da ORION), tendo como impetrado o Juiz de Direito da mesma Vara e Comarca, cuja cópia foi acostada pelas Impugnantes às fls. 898/914, colacionando ao seu Acórdão os seguintes excertos desta decisão: [...] o SindiCombustíveisPR denunciou, em novembro de 2008, ao então Secretário de Estado da Segurança Pública, que um determinado grupo de empresas estaria crescendo 'a olhos vistos', em velocidade incompatível com a rentabilidade do negócio e solicitou que os fatos fossem investigados. Foi nomeado um Delegado Especial que, entre outras diligências, ouviu os representantes legais de diversas distribuidoras de combustíveis [...] os representantes das distribuidoras narraram que um grupo de empresas estaria praticando o comércio de álcool combustível abaixo do custo, inviabilizando a atividade e a concorrência a médio prazo. No entanto, apenas o paciente assim como Guilherme Ribas Gonçalves, Rodrigo Ribas Gonçalves, Eliane Mazzarello Guarda, Airton Catenacci e Yalen Thadeu Guarda foi denunciado pelo pretenso cometimento dos crimes de formação de quadrilha (art. 288 do CP 1º fato) e contra a ordem econômica formação de dumping (art. 4º, VI, da Lei nº 8.137/90), descritos da seguinte forma na denúncia: [...] Da leitura da denúncia se vê que ela imputou ao paciente e co denunciados a conduta de vender álcool etílico hidratado carburante por preço abaixo do custo, de forma injustificada e com finalidade predatória, ou seja, dominar o setor e prejudicar a concorrência.[...] Vêse, assim, que no caso em tela a falta de justa causa é constatável de plano, uma vez que dados de conhecimento público [...] demonstram a ínfima participação no mercado da empresa administrada pelo paciente (Ocidental) e, consequentemente, a sua incapacidade de eliminar a concorrência mediante a prática de preços predatórios. Fl. 1244DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.245 30 Concluise, deste modo, que a ação penal da forma como foi oferecida é temerária, pois a prática do crime contra a ordem econômica (art. 4º, VI, da Lei nº 8.137/90) mostrase inviável pelo pequeno poderio econômico da empresa administrada pelo paciente [...] Por todo o acima exposto, voto pela concessão da ordem, para o fim de trancar a ação penal [...] Curitiba, 16 de junho de 2011. 31. Com base nesse documento, não vislumbro a alegada "ilegalidade e ilicitude reconhecida pelo Poder Judiciário" como afirmam os recorrentes. A ação fiscal desenvolvida pelo Fisco Federal teve como origem o Mandado de Procedimento Fiscal nº 09.1.01.002014000451, com o objetivo de verificar o cumprimento das obrigações tributárias relativas ao IRPJ, PIS e Cofins, nos anoscalendário de 2010 e 2011. 32. O AuditorFiscal, à fl. 64, detalha o procedimento: Na OCIDENTAL foi aberta ação fiscal para verificar omissão dos tributos PIS e Cofins – COMBUSTÍVEIS e para o tributo IRPJ eventual REDUÇÃO DA RECEITA LÍQUIDA. Também foram abertas ações fiscais nas empresas ON, ORION e SPEED, na operação MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA INCOMPATÍVEL COM RECEITA DECLARADA – PJ, para verificar a suspeita de que a OCIDENTAL opera através de tais empresas para realizar sua movimentação financeira. 33. Dessa forma, não vislumbro existente um cerceamento do direito de defesa, nem qualquer ilegalidade, vício de origem ou falta de motivação, como alegado pelos recorrentes. Entendo correta a decisão da DRJ. Voto por negar provimento ao pedido dos Recorrentes. IV DA PROVA ILÍCITA 34. Afirmam os recorrentes que, sendo considerada pelo STJ ilegal a busca e apreensão, bem como todo o inquérito policial e ações penais referentes à operação PREDADOR, já trancadas na sua integralidade pelo TJPR, ou sequer recebidas as denuncias pelos Juízes, o fato imputado não era crime, mas sim "uma ação vil e sorrateira do Cartel das Grandes Distribuidoras, influente lamentavelmente na administração públicas". Sendo assim, todas as provas obtidas naqueles procedimentos são provas ilícitas. 35. Ocorre, entretanto, que, para o presente procedimento fiscal, não houve a utilização de provas obtidas a partir da citada operação. Logo, não há qualquer prova utilizada nesta ação fiscal que tenha sido obtida de forma ilícita, mas sim a partir de procedimentos realizados de acordo com os ditames legais. 36. Voto por negar provimento ao pedido dos Recorrentes. Fl. 1245DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.246 31 V DA IMPOSSIBILIDADE DE FIGURAR COMO SUJEITO PASSIVO, AUTO BASEADO EM PRESUNÇÃO, FALTA DE OBSERVÂNCIA AOS TERMOS E REQUISITOS LEGAIS 37. Alegam os recorrentes que os agentes fiscais em nenhum momento estabelecem a motivação, de forma clara e objetiva, de onde extraíram os fundamentos de fato para a inclusão dos recorrentes no pólo passivo da obrigação tributária, evidenciando a máfé da notificação, feita de forma displicente, apenas indicando todos os que um dia foram sócios da empresas. 38. Entretanto, pela leitura do TVF, observo que houve, sim, a devida fundamentação. A Autoridade Tributária baseouse nas informações prestadas pela própria Ocidental no Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) e na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), comprovando a insuficiência de recolhimento daquelas contribuições, por conta da utilização de uma alíquota de PIS e de COFINS inferior àquela estabelecida em lei. 39. Baseouse, também, na movimentação financeira dos envolvidos e na circularização realizada com fornecedores e clientes, demonstrando cabalmente que as empresas incluídas no pólo passivo da obrigação tributária como responsáveis solidários buscavam encobrir os verdadeiros sujeitos passivos, objetivando sonegar tais informações do Fisco Federal. 40. Utilizouse, ainda, das notas fiscais eletrônicas para tentar demonstrar que os preços praticados pela Ocidental estavam abaixo do seu próprio preço de custo. Buscou informações da Escrituração Contábil Digital (ECD) dos anoscalendário 2009, 2010 e 2011 da Ocidental, mas constatou que não estava sendo entregue, reforçando a tese de que pretendia esconder sua situação fiscal da Receita Federal, dificultando que esta apurasse os fatos acima descritos, bem como de que teria a intenção de não recolher os impostos devidos. 41. Assim, me parece bastante claro de onde foram extraídos os fundamentos de fato para a inclusão dos recorrentes no pólo passivo da obrigação tributária. Nesse contexto, voto por negar provimento à alegação de ausência de apresentação da motivação. VI DO EXCESSO DE EXAÇÃO 42. Alegam os recorrentes a impossibilidade de aplicação e exigência da multa do Auto de Infração, face ao efeito confiscatório, visto que a multa foi aplicada em patamares excessivos. 43. O princípio da vedação ao confisco tem sede constitucional, no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal. Para analisar o pedido dos recorrentes, seria preciso adentrar na questão da constitucionalidade dos dispositivos legais utilizados pelo Auditor Fiscal na aplicação da multa de ofício, o que é vedado pelo art. 26A do Decreto nº 70.235/1972: Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar Fl. 1246DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.247 32 de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. 44. Nesse mesmo sentido, a Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 45. Voto por negar provimento ao pedido dos Recorrentes. VII DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA 46. Alegam os recorrentes que não tiveram qualquer relação com nenhum dos fatos que, em tese, levariam à qualificação da multa, pelo que não poderiam responder por eles. Sustenta que, para efetuar o presente lançamento, a Fiscalização apenas necessitou adequar a alíquota das contribuições, não tendo necessitado da colaboração da Ocidental. Afirma que não houve ocultação de dados nem dificuldades à Fiscalização. 47. A qualificação da multa de ofício está prevista no art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, a seguir transcrito: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (....) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) 48. O art. 71 da Lei nº 4.502/64, por sua vez, tipifica a seguinte conduta como sonegação fiscal: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; 49. As alíquotas das contribuições são dados relacionados à natureza ou circunstância material do fato gerador. A empresa Ocidental, pela atuação dos seus sócios administradores Rodrigo Ribas Gonçalves e Deolinda Polizelli Guerino, alterou as alíquotas estabelecidas para o cálculo do PIS e da COFINS, utilizando, em seu lugar, alíquotas menores, apurando assim, consequentemente, valores menores destas contribuições. Fl. 1247DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.248 33 50. Não há como imaginar que tal conduta, constatada no período de 01/2010 a 03/2011, ou seja, ao longo de 15 meses, possa ter ocorrido por erro material. As alíquotas do PIS e da COFINS, além de estarem previstas em lei, constam no DACON, na ficha “04A Cadastro de Produtos Sujeitos a Alíquotas Diferenciadas”, onde os próprios recorrentes indicaram a venda do produto “090101401Álcool, Inclusive para Fins Carburantes Venda por Distribuidor ou Comerciante Não Varejista”. Entretanto, os recorrentes, em momento algum, deram qualquer explicação sobre as razões de terem sido utilizadas alíquotas diferentes. 51. A diferença de valores a recolher foi apurada pela Fiscalização nos montantes de R$ 15.407.053,10 para a COFINS e de R$ 3.358.883,62 para PIS (valores do principal apenas, sem multa e juros). Tratase de uma quantia expressiva, que não poderia ter passado despercebida por nenhum administrador. Não é minimamente razoável supor que nenhum dos administradores tenha percebido tal diferença em sua apuração das contribuições. 52. Além disso, os administradores não cumpriram com o dever mínimo de zelo para com as obrigações fiscais da Ocidental, pois sequer apresentaram a Escrituração Contábil Digital (ECD) dos anoscalendário 2009, 2010 e 2011. Intimados através do Termo de Início de Procedimento Fiscal e do Termo de Intimação 01 a apresentarem sua escrituração, não apresentaram resposta a nenhum dos dois termos. 53. Observese que a Autoridade Fiscal teve que realizar a apuração das contribuições unicamente corrigindo as alíquotas, porém mantendo a mesma base de cálculo dos DACONs, uma vez que sem a contabilidade da Ocidental não teria como verificar a correção da base de cálculo utilizada. 54. Deve acrescentar a este conjunto de evidências o fato de que mesmo as contribuições calculadas a menor nos DACONs, e cujos valores foram reproduzidos nas DCTFs, não foram pagas nem compensadas pelos sócios administradores. Apesar de tal fato não caracterizar a ocorrência de uma sonegação, constituise em mais uma evidência de que os sócios administradores valemse de uma conduta, de um modus operandi, que visa apropriarse de valores que deveriam ser utilizados para pagamentos de tributos. 55. Os sócios administradores são os que teriam interesse em adotar tal conduta para seus negócios empresariais, uma vez que são os únicos beneficiados por todos estes fatos. Mostrase evidente que se os valores que foram sonegados, bem como aqueles que ainda não foram recolhidos nem compensados, permanecem à disposição de ambos para serem utilizados como bem entenderem. 56. Em conclusão, entendo que restou provado pelas Autoridades Fiscais que os sócios administradores da Ocidental, Rodrigo Ribas Gonçalves e Deolinda Polizelli Guerino, empreenderam um conjunto de ações dolosas tendentes a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária sobre a natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador da obrigação tributária principal, configurando assim a conduta definida em lei como "sonegação". Portanto, correta a duplicação da multa de ofício. 57. Quanto aos sujeitos passivos Ezidio Guerino, Luciana Guerino, Liliane Guerino Valduga Cruz e Fioravante Guerino Neto, sócios da ORION DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA, uma outra análise deve ser feita. Fl. 1248DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.249 34 58. A empresa Ocidental não fez a transmissão da sua ECD para a Receita Federal, deixando de informar, portanto, o montante do faturamento registrado em sua contabilidade. A consequencia imediata desta conduta é dificultar a verificação da base de cálculo correta a ser utilizada para a apuração do PIS e da COFINS. 59. Entretanto, as Autoridades Tributárias ainda poderiam se valer de sua movimentação financeira para encontrar o faturamento e as bases de cálculo dos tributos. A Fiscalização constatou, porém, que a Ocidental se valia de empresas interpostas com o objetivo de movimentar parte de sua receita e, assim, ocultar o montante verdadeiro do seu faturamento. 60. Foram abertos procedimentos de fiscalização junto a essas empresas, no âmbito da Operação "MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA INCOMPATÍVEL COM RECEITA DECLARADA – PJ", onde foi possível identificar todo o fluxo financeiro de recursos enviados e recebidos dessas empresas para e pela Ocidental, bem como circularizar junto a fornecedores e clientes da Ocidental para identificar a razão dos depósitos e transferências bancárias. Além disso, foi feita a apuração dos custos das aquisições de álcool da Ocidental, a partir de onde se comprovou que esta revendia tal produto a preço abaixo do praticado no mercado. 61. Os fornecedores e clientes da Ocidental responderam às intimações, prestando os devidos esclarecimentos. A ORION, entretanto, a exemplo das outras empresas interpostas e da própria Ocidental, não atendeu às intimações da Receita Federal. 62. As tabelas de fluxos financeiros elaboradas pela Fiscalização, constantes à fl. 64 deste processo, demonstram que os valores que circulavam nas contas tinham o claro objetivo de ocultar a real movimentação financeira da Ocidental. A DRJ, em sua decisão, apresentou os resultados da circularização feita pelo AuditorFiscal com os fornecedores da Ocidental, onde são detalhados que os pagamentos são feitos à Orion por determinação da Ocidental. 63. Aliás, a própria Ocidental justifica sua relação com a Orion através de um Contrato de Prestação de Serviços e Cooperação, assinado em 06/12/2005, na qual está explícito que a Ocidental pretende utilizar as contas bancárias da Orion, empresa sem processos trabalhistas contra si, as quais já são existentes e sem nenhuma ordem de constrição judicial, para movimentar seus recursos financeiros, pois está sofrendo bloqueios e penhoras por conta de decisões judiciais. 64. Sendo a ORION empresa interposta que claramente participava de tal ardil, não há como supor que seus sócios administradores, participando de uma empresa cujo único objetivo era ocultar a movimentação financeira da Ocidental, não tinham conhecimento da infração que estava sendo cometida. E, tendo participação ativa em parte da operação, visando a garantir a ocultação da sonegação fiscal, devem responder solidariamente com a Ocidental e seus sócios pelo crédito tributário lançado. Consequentemente, a qualificação da multa, por conta da sonegação, também os atinge. 65. Quanto ao agravamento da multa de ofício, sua previsão se encontra no art. 44, § 2º, da Lei nº 9.430, de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Fl. 1249DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.250 35 I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I prestar esclarecimentos; 66. Conforme já exposto neste mesmo tópico do presente voto, tanto a Ocidental quanto a Orion foram intimadas a prestar esclarecimentos, mas não responderam às intimações. Tal conduta trouxe inegável prejuízo à Fiscalização, que solicitou a ECD das empresas, bem como outros documentos que poderiam determinar qual o faturamento das empresas e qual a correta base de cálculo para apuração das contribuições. 67. Com a ausência dos esclarecimentos solicitados, a Fiscalização teve que se contentar em realizar a apuração com a mesma base de cálculo constante nos DACONs, informada pela própria Ocidental, sem lhe ser possível a sua conferência com outras fontes de informação, em especial, a contabilidade das empresas. 68. Como tanto a Ocidental quanto a Orion não atenderam às intimações para prestar esclarecimentos, e tal conduta é diretamente imputável àqueles responsáveis pela administração de suas empresas, o agravamento da multa de ofício deve valer para todos os sujeitos passivos solidários. 69. Voto por negar provimento ao pedido dos Recorrentes. VIII DA AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES FINANCEIRAS 70. Alegam os recorrentes que a decisão não teve qualquer abono ou pertinência, uma vez que o caso deveria ser submetido ao delegado da repartição. Sustentam, também, que os recorrentes tiveram quebrado seu sigilo fiscal sem qualquer autorização judicial. 71. Apesar do texto do Recurso Voluntário ser confuso em sua redação, não há base legal para qualquer contestação relacionada a uma "necessidade de abono da decisão por parte do delegado da repartição". Ademais, como bem destacado pelo Acórdão da Fl. 1250DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.251 36 DRJ, o procedimento fiscal foi instaurado com base em Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) emitido pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba/PR. 72. Quanto à alegação de quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, devese destacar que tal autorização é desnecessária para os procedimentos instaurados pela Receita Federal. Com efeito, a Lei Complementar nº 105, de 2001, c/c o art. 197, inciso II, do CTN, é a base legal para a que as Autoridades Tributárias possam requisitar a movimentação financeira dos contribuintes sem a necessidade de autorização judicial: Lei nº 5.172/1.966 (CTN) Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros. (...) II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; Lei Complementar nº 105, de 2001 Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. § 4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. § 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor. Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. 73. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou pela constitucionalidade da referida Lei Complementar no julgamento do Recurso Extraordinário nº Fl. 1251DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.252 37 601314/SP, sob a sistemática de Repercussão Geral, com Acórdão publicado no DJe em 16/09/2016, fixando a seguinte tese: O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 74. Portanto, como se observa, prevaleceu o entendimento, por maioria de votos – 9 a 2 –, de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal. 75. Voto por negar provimento ao pedido dos Recorrentes. IX DA ALEGAÇÃO DE LEVANTAMENTO FALHO E IMPRECISO 76. Alegam os recorrentes que a autuação deveria ser anulada, ou feita a sua correção, pois a Autoridade Fiscal "desprezou completamente todos os créditos deduzíveis, especialmente as compras". 77. Entretanto, conforme consta no TVF e nas provas acostadas aos autos, a empresa Ocidental apresentou seus DACONs sem indicar a existência de créditos de PIS e COFINS. Mesmo assim, o AuditorFiscal intimou a empresa por duas vezes a apresentar eventuais créditos que julgasse possuir, nos seguintes termos: 1) Informar e demonstrar os créditos das contribuições PIS e COFINS utilizados nos anos de 2010 e 2011; 78. A empresa, entretanto, sequer respondeu à intimação. E mesmo agora, em seu Recurso Voluntário, alega o direito, mas não apresenta qualquer prova de sua existência. A DRJ assim se manifestou sobre esse pedido: Primeiramente relembramos que, no curso da fiscalização, a contribuinte, intimada a apresentar sua Escrituração Contábil (por duas vezes), bem como informar e demonstrar os créditos das contribuições PIS e COFINS utilizados nos anos de 2010 e 2011, preferiu não se manifestar. E que, diante do silêncio, as contribuições foram lançadas com base nos dados informados pela própria Interessada em seu DACON, e descontando os valores declarados em DCTF. É de se ressaltar, também, que o princípio da verdade material, que rege o processo administrativo, obriga a autoridade administrativa a corrigir o seu procedimento quando houver a apresentação de provas incontestes de ocorrência de erros materiais. Ocorre, entretanto, que as Impugnantes não lograram êxito em comprovar materialmente o erro de fato cometido, pois não Fl. 1252DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.253 38 juntaram ao processo cópia da documentação contábil comprovando os fatos relatados, e nem tampouco dos documentos que comprovam o valor das bases de cálculos das contribuições. Notese que, no caso, nem sequer se afirmou que os dados constantes dos DACONs da contribuinte não refletem a realidade fática. (...) Fundada a pretensão da Fazenda Pública nos elementos que dispuser, cabe ao sujeito passivo apresentar os fatos que possam impedir, modificar ou extinguir o direito reclamado pelo sujeito ativo. 79. Voto por negar provimento ao pedido dos Recorrentes. X DOS PERÍODOS DOS SÓCIOS 80. Alegam os recorrentes que o auto de infração seria inconsistente uma vez que reputa todos os sócios como responsáveis, enquanto na realidade os sócios estiveram na administração da Orion em períodos distintos. 81. Analisando o TVF, realmente chegase à conclusão de que todos os sujeitos passivos solidários foram responsabilizados solidariamente pelo valor total da autuação; entretanto, o Acórdão da DRJ já parece determinar que cada sócio seja responsável solidário apenas pelos tributos lançados referentes ao período de apuração em que constava como administrador no Contrato Social: Isso posto, concluise que os sócios Impugnantes devem figurar no pólo passivo das obrigações tributárias dos respectivos períodos em que exerciam a função de administrador na OCIDENTAL ou na ORION, conforme o caso, na qualidade de responsáveis tributários solidários nos termos do art. 135, inc. III, do CTN. 82. Tendo em vista essa decisão, entendo que ocorreu a perda do objeto do pedido dos recorrentes, pois já se encontram contemplados pela decisão da DRJ. XI DA LEGALIDADE DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA NA CONTA DA IMPUGNANTE ORION 83. Alegam os recorrentes que as empresas OCIDENTAL e ORION firmaram "Contrato de Prestação de Serviços e Cooperação", tendo como pressuposto que a OCIDENTAL era ré em diversos processos trabalhistas com bloqueios judiciais de valores em conta corrente; que estes bloqueios na conta da OCIDENTAL ocasionariam a inviabilidade do empreendimento, e assim resolveram estabelecer uma cooperação financeira, inclusive de operações de créditos sempre em nome da ORION, mas sob a ordem da OCIDENTAL. Fl. 1253DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.254 39 84. Essa questão já foi discutida no tópico "VII DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA", sendo desnecessária sua repetição. Restou evidenciado que a Orion agia como empresa interposta, movimentando recursos financeiros que pertenciam à Ocidental. 85. Voto por negar provimento ao pedido dos Recorrentes. XII DOS REQUERIMENTOS a) Pedido de sustentação oral e produção de prova oral consistente na oitiva de testemunhas Aos recorrentes é facultado apresentar sustentação oral na sessão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, na forma especificada em seu regimento interno. Entretanto, não há previsão para oitiva de testemunhas. Nesse sentido, voto pelo indeferimento do pedido dos recorrentes. b) Pedido de perícia Não é cabível a solicitação de perícia para refazer a apuração das contribuições. Caso os recorrentes tivessem discordado da apuração realizada pelo Auditor Fiscal, deveriam ter apresentado sua própria apuração, inclusive com o desconto dos créditos que alega possuir, e os respectivos documentos comprobatórios. Aí sim, poderia ser designada uma diligência para averiguar a veracidade dos cálculos efetuados. O que os recorrentes pretendem, no entanto, é a realização de perícia para fazer a própria produção de provas, inclusive porque nenhuma foi apresentada junto com o Recurso Voluntário ou com a Impugnação. Entretanto, diligências e perícias devem dirimir dúvidas de natureza técnica, não podendo se prestar para a coleta de provas que desde a Impugnação já podiam ter sido apresentadas pela defesa. c) Pedido de encaminhamento de intimações diretamente aos advogados Não há previsão legal para que a intimação seja feita diretamente ao advogado, devendo todas as intimações, nos termos do art. 23, incisos I a III, do Decreto nº 70.235, de 1972, serem direcionadas aos sujeitos passivos. Assim, pelos fundamentos acima expostos, voto por conhecer e negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Relator Fl. 1254DF CARF MF Processo nº 11624.720154/201412 Acórdão n.º 3401005.429 S3C4T1 Fl. 1.255 40 Fl. 1255DF CARF MF
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Numero do processo: 11020.001000/2004-47
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jan 07 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2004
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO.
Tendo o acórdão paradigma restringido a sua análise da matéria a quais bens ou serviços enquadram-se no conceito de insumos, segundo a legislação do IPI, para fins de creditamento do PIS/Pasep não-cumulativo, não se estabelece com a decisão recorrida a necessária divergência jurisprudencial, pois não se trava a discussão quanto à previsão expressa contida no inciso II do art. 3º, da Lei n.º 10.637/2002.
Numero da decisão: 9303-007.685
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Vanessa Marini Cecconello - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício).
Nome do relator: VANESSA MARINI CECCONELLO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício).
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NÃO CONHECIMENTO. Tendo o acórdão paradigma restringido a sua análise da matéria a quais bens ou serviços enquadramse no conceito de insumos, segundo a legislação do IPI, para fins de creditamento do PIS/Pasep nãocumulativo, não se estabelece com a decisão recorrida a necessária divergência jurisprudencial, pois não se trava a discussão quanto à previsão expressa contida no inciso II do art. 3º, da Lei n.º 10.637/2002. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 00 10 00 /2 00 4- 47 Fl. 861DF CARF MF Processo nº 11020.001000/200447 Acórdão n.º 9303007.685 CSRFT3 Fl. 862 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício). Relatório Tratase de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL (efls. 07 a 59), com fulcro nos artigos 64, inciso II e 67, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, buscando a reforma do Acórdão nº 330200.171 (efls. 01 a 05) proferido pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, em 18 de setembro de 2009, no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário. O acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2004 NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. OUTRAS DESPESAS. Por falta de previsão legal, não geram direito ao crédito do PIS/Cofins as despesas realizadas ou incorridas que não se enquadrem no conceito de insumo, exceto as previstas na legislação. Também não geram direito a crédito as despesas que não forem comprovadas por meio de documentação hábil e idônea. COMBUSTÍVEL E LUBRIFICANTES USADO NA PRODUÇÃO. DIREITO AO CRÉDITO. As despesas com a aquisição de combustíveis, inclusive o GLP, e os lubrificantes usados no processo produtivo da adquirente dão direito ao crédito do PIS/Cofins nãocumulativos. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da TERCEIRA CÂMARA da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito ao crédito nas aquisições de GLP . Fl. 862DF CARF MF Processo nº 11020.001000/200447 Acórdão n.º 9303007.685 CSRFT3 Fl. 863 3 (grifouse) Não resignada em parte com a decisão, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial alegando divergência jurisprudencial quanto ao conceito de insumos para fins de utilização de créditos das contribuições para o PIS e a COFINS na sistemática da não cumulatividade, defendendo que apenas podem ser considerados insumos para fins de cálculo do crédito do PIS nãocumulativo aqueles elencados no art. 3º da Lei nº 10.637/2002 combinado com o art. 66 da IN SRF nº 464/2004, adotando a tese da definição de “insumos” prevista na legislação do IPI. Nessa linha, sustenta não ser possível o creditamento de PIS e COFINS com relação às aquisições de gás GLP para empilhadeiras e lubrificantes para máquinas industriais, pois não se incorporam ao produto final. Para comprovar a divergência, colacionou como paradigma o acórdão n.º 20312.448 que, diversamente da decisão recorrida, adota como conceito de “insumo” a tese trazida na legislação do IPI. A Recorrente aduz ainda, em apertadas linhas, com base no conceito de insumos da legislação do IPI, para se considerar combustíveis e lubrificantes como insumos, é necessário que estes sejam empregados diretamente na fabricação dos produtos destinados à venda, e desde que não contabilizados pelo contribuinte no seu ativo permanente, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, ou por ele diretamente sofrida, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. Por fim, pede o provimento do recurso especial com a reforma do acórdão recorrido no ponto atacado. Nos termos do despacho n.º 33000045, de 06 de junho de 2011 (efls. 93 a 95), foi dado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, por ter sido entendida como comprovada a divergência jurisprudencial, com base no Acórdão paradigma n.º 203 12.448, quanto ao conceito de insumo para utilização dos créditos na apuração do PIS e da COFINS na sistemática da nãocumulatividade, mais especificamente quanto ao direito ao crédito de PIS/Pasep nas aquisições de GLP e lubrificantes para máquinas industriais. Cientificada a Contribuinte (efls. 857 e 858), não foram apresentadas contrarrazões. O presente processo foi distribuído a essa Relatora, estando apto a ser relatado e submetido à análise desta Colenda 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. É o Relatório. Fl. 863DF CARF MF Processo nº 11020.001000/200447 Acórdão n.º 9303007.685 CSRFT3 Fl. 864 4 Voto Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, restando analisarse o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015 (anteriormente Portaria MF n.º 256/2009). No acórdão recorrido, a Turma a quo afastou a glosa relativa aos créditos de PIS/Pasep nãocumulativo decorrente das aquisições de combustíveis gás GLP para as empilhadeiras e lubrificantes para as máquinas industriais, com base no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, que expressamente prevê a possibilidade de exclusão dos referidos itens da base de cálculo do PIS desde que utilizados na fabricação dos bens, restando superada a discussão quanto ao seu enquadramento no conceito de insumos. Para elucidar a assertiva, transcrevese trecho da decisão de parcial provimento do recurso voluntário, combatida no recurso especial da Fazenda Nacional, in verbis: [...] A recorrente defende que o gás usado em empilhadeira e o lubrificante usado na manutenção de máquinas são insumos, no que a decisão recorrida discorda. Sobre este tema, o inciso II, do art. 3º, da Lei n.º 10.637/2002, e alterações posteriores (Leis nº 10.684/03 e 10.865/04), assim dispõe: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela Fl. 864DF CARF MF Processo nº 11020.001000/200447 Acórdão n.º 9303007.685 CSRFT3 Fl. 865 5 intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (grifei). Da leitura atenta deste dispositivo legal há que se concluir que a condição para descontar o crédito sobre combustíveis e lubrificantes é que eles sejam usados na fabricação de bens ou produtos, estando superada a discussão se os mesmos são ou não insumos. A Lei determina que os mesmos sejam assim tratados. No caso concreto, não vejo como negar o crédito sobre o gás (GLP) usado em empilhadeira e o lubrificante para máquinas porque estes equipamentos (máquinas e empilhadeira) são usados no processo de produção de artefatos de madeira. Poderseia questionar que a empilhadeira não é equipamento usado na fabricação de artefatos de madeira. No entanto, pelo que disse a recorrente, no que concordo, este equipamento é usado pára a movimentação de matériaprima dentro da empresa, indispensável e integrante do processo produtivo. 0 fato de também ser usada para movimentar produtos acabados, ao meu ver, não excluir o direito ao crédito. Por seu turno, o lubrificante usado na manutenção de máquinas deve ter o mesmo tratamento das peças de reposição que, inquestionavelmente, geram direito a crédito. [...] Portanto, os argumentos que embasaram a concessão do direito ao crédito passam ao largo da discussão quanto ao conceito de insumos, pois se restringem à disposição contida no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e na condição de que os combustíveis e lubrificantes sejam utilizados na fabricação dos bens, requisitos verificados no caso dos autos. A Fazenda Nacional, por meio do seu recurso especial, busca reverter o julgado com relação à concessão dos créditos decorrentes das aquisições de GLP e lubrificantes para máquinas, atacando, no entanto, argumento diverso daquele utilizado pelo acórdão recorrido. A divergência jurisprudencial suscitada e comprovada pela Procuradoria referese ao conceito de insumos, defendendo aplicarse aquele mais restrito decorrente da legislação do IPI. Nesse sentido é a argumentação desenvolvida em sua peça recursal, bem como o acórdão n.º 203 12.448, indicado como paradigma, cuja ementa segue abaixo transcrita, in verbis: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/07/2003 IPI. CRÉDITOS. Fl. 865DF CARF MF Processo nº 11020.001000/200447 Acórdão n.º 9303007.685 CSRFT3 Fl. 866 6 Geram o direito ao crédito, bem como compõem a base cálculo do crédito presumido, além dos que se integram ao produto final (matériasprimas e produtos intermediários, stricto sensu, e material de embalagem), e os artigos que se consumam durante o processo produtivo e que não faça parte do ativo permanente, mas que nesse consumo continue guardando uma relação intrínseca com o conceito stricto sensu de matériaprima ou produto intermediário: exercer na operação de industrialização um contato físico tanto entre uma matériaprima e outra, quanto da matériaprima com o produto final que se forma. PIS/PASEP. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. GLOSA PARCIAL. O aproveitamento dos créditos do PIS no regime da não cumulatividade há que obedecer às condições especificas ditadas pelo artigo 3° da Lei n° 10.637, de 2002, c/c o artigo 66 da IN SRF n° 247, de 2002, com as alterações da IN SRF n° 358, de 2003. Incabíveis, pois, créditos originados de gastos com seguros (incêndio, vendaval etc), material de segurança (óculos, jalecos, protetores auriculares), materiais de uso geral (buchas para máquinas, cadeado, disjuntor, calço para prensa, catraca, correias, cotovelo, cruzetas, reator para lâmpada), peças de reposição de máquinas, amortização de despesas operacionais, conservação e limpeza, manutenção predial. Recurso negado. Portanto, tendo o acórdão paradigma restringido a sua análise da matéria a quais bens ou serviços enquadramse no conceito de insumos, segundo a legislação do IPI, para fins de creditamento do PIS/Pasep nãocumulativo, não se estabelece com a decisão recorrida a necessária divergência jurisprudencial, pois não se trava a discussão quanto à previsão expressa contida no inciso II do art. 3º, da Lei n.º 10.637/2002. Além disso, verificase dos itens tratados na decisão paradigmática não estarem dentre os mesmos combustíveis (gas GLP) e lubrificantes para máquinas, evidenciandose ainda mais a ausência de divergência jurisprudencial. Diante do exposto, não se conhece do recurso especial da Fazenda Nacional. É o voto. (assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Fl. 866DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16561.720242/2016-73
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 11 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Dec 31 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014
ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. A Constituição Federal reserva à lei complementar a definição de normas gerais em matéria de legislação tributária e, nesta seara, o Código Tributário Nacional estipula as regras para homologação da atividade de apuração de tributos pelo sujeito passivo, bem como define as normas complementares no âmbito tributário e os critérios de aplicação, interpretação e integração da legislação triburária.
NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO EM SEDE DE DILIGÊNCIA. Inexiste alteração de critério jurídico se as constatações expressas por ocasião do encerramento da diligência determinada pela autoridade julgadora de 1ª instância apenas confirmam a motivação originalmente adotada para formalização do lançamento. NULIDADE POR NEGLIGÊNCIA NO CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIA. Descabe a arguição de nulidade se a expedição de Requisição de Movimentação Financeira determinada pela autoridade julgadora de 1ª instância não se revela possível depois do encerramento do procedimento fiscal, especialmente se a resistência da contribuinte no curso do procedimento fiscal retardou o conhecimento do Fisco acerca das operações financeiras investigadas e permitiu que apenas parte das requisições fosse antes expedida.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AUSÊNCIA DE PROVA DO "REAL ADQUIRENTE" DOS INVESTIMENTOS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DA TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. Se, apesar do empenho da autoridade fiscal em identificar o fluxo financeiro das operações, a resistência da fiscalizada em fornecer as informações impediu investigações mais aprofundadas para identificação da real adquirente dos investimentos, de modo a apurar se o custo do investimento permaneceu registrado em seu patrimônio, descabe a glosa das amortizações do ágio pago. LAUDO EXTEMPORÂNEO. Subsiste a glosa, apenas, na parte correspondente a investimento cujo fundamento do ágio não resta demonstrado, dada a apresentação de laudo extemporâneo e que justifica a mais-valia em valor de mercado dos bens do ativo da adquirida, até porque, ainda que o laudo fosse contemporâneo à aquisição, a mera fundamentação em valor de mercado de ativos não validaria a dedutibilidade parcial com base em taxas de depreciação aplicáveis aos ativos, vez que a dedução de depreciação é dependente, também, do tempo remanescente de vida útil dos bens e da sua efetiva utilização na atividade operacional, além da necessária verificação acerca de eventual alienação ou baixa no período considerado. MULTA QUALIFICADA. Deve ser afastada a qualificação da penalidade quando não resta suficientemente provado que os dispositivos legais que autorizam a amortização do ágio foram aplicados para obter vantagens tributárias a partir da criação de novas hipóteses de casos artificiais, elaboradas em outro contexto. DECADÊNCIA. Afastada a qualificação da penalidade, cumpre verificar a regra decadencial aplicável. MATÉRIA DECIDIDA NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. OBSERVÂNCIA. OBRIGATORIEDADE. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-C do Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. APLICAÇÃO DO ART. 150 DO CTN. NECESSIDADE DE CONDUTA A SER HOMOLOGADA. O fato de o tributo sujeitar-se a lançamento por homologação não é suficiente para, em caso de ausência de dolo, fraude ou simulação, tomar-se o encerramento do período de apuração como termo inicial da contagem do prazo decadencial. CONDUTA A SER HOMOLOGADA. Imposto de renda e CSLL retidos na fonte e deduzidos na apuração anual caracterizam pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, §4º do CTN.
TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. LAUDO EXTEMPORÂNEO. Não se admite como demonstração de fundamento do ágio pago laudo elaborado mais de um ano depois da aquisição do investimento, bem como rejeita-se laudo trazido em impugnação que atribui à investida valor de mercado, considerando a rentabilidade futura, inferior ao seu valor patrimonial. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE Caracteriza o evidente intuito de fraudar o Fisco as operações de reestruturação societárias criadas com o objetivo único de possibilitar a amortização de ágio mediante a utilização de empresas-veículo, sem propósito negocial que não seja o de obter benefício tributário. INTERPRETAÇÃO DE PENALIDADE FAVORAVELMENTE AO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DO ART. 112 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. Estando os fatos que determinaram a aplicação da multa qualificada devidamente identificados e não restando dúvida sobre o enquadramento da situação de fato ao tipo previsto na lei é inaplicável o art. 112 do CTN. PENALIDADES. ART. 76 DA LEI Nº 4.502/64. NÃO APLICAÇÃO. Embora o artigo 76, II, a da Lei nº 4.502/64 exclua a penalidade pela observância de decisão irrecorrível de última instância administrativa, o artigo 100 do CTN (Lei nº 5.172/66), norma posterior, passou a excluir penalidades apenas no caso de observância de decisões administrativas a que a lei atribua eficácia normativa.
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. O não-recolhimento de estimativas sujeita a pessoa jurídica à multa de ofício isolada, ainda que encerrado o ano-calendário. CUMULAÇÃO COM MULTA DE OFÍCIO. COMPATIBILIDADE. É compatível com a multa isolada a exigência da multa de ofício relativa ao tributo apurado ao final do ano-calendário, por caracterizarem penalidades distintas, desde que a exigência não se refira a infrações ocorridas na vigência da redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. CANCELAMENTO PARCIAL DAS GLOSAS. As multas isoladas devem ser recalculadas com o expurgo das glosas canceladas.
MULTA POR OMISSÃO EM ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL FISCAL - ECF. A lei que prevê a penalidade não indica qualquer conduta que possa dispensar o cumprimento da obrigação acessória determinada, exceto as condutas previstas nos incisos I e II do § 3° do art. 8º-A da nova redação do Decreto-lei nº 1.598/77, que foram observadas pela autoridade fiscal. O lançamento foi devidamente demonstrado faticamente e fundamentado na legislação pertinente, sendo ato administrativo vinculado, portanto, obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INOBSERVÂNCIA. ANÁLISE VEDADA A autoridade administrativa encontra-se vinculada ao estrito cumprimento da legislação tributária, não dispondo de competência para apreciar inconstitucionalidade e/ou invalidade de norma, considerando princípios constitucionais, quando o diploma está legitimamente inserido no ordenamento jurídico nacional.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Inexistindo questionamentos específicos, o cancelamento parcial das glosas deve repercutir na base de cálculo da CSLL.
Numero da decisão: 1402-003.605
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) conhecer da petição apresentada depois de pautado o processo para julgamento, mas rejeitar a preliminar de aplicação do art. 24 da LINDB; ii) afastar a arguição de nulidade do lançamento por alteração de critério jurídico em sede de diligência, bem como por negligência no cumprimento de diligência junto a instituições financeiras; iii) negar provimento ao recurso voluntário para, iii.i) manter integralmente as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de Santaelisa Vale S/A, votando pelas conclusões os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio; ; iii.ii) manter os lançamentos de multa por omissão na ECF; iv) dar provimento parcial ao recurso voluntário para que as apurações de 2010, 2011 e 2012 sejam recompostas em razão do afastamento das glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" e do acolhimento da arguição de decadência relativamente à glosa de amortização do ágio pago na aquisição de "Ampla" no ano-calendário 2010, inclusive verificando-se a disponibilização de prejuízos fiscais e bases negativas para compensação em períodos posteriores ao aqui autuados em valores superiores aos utilizados pela autoridade lançadora; por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: v) afastar as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" (R$ 114.389.672,40 nos anos-calendário 2010 e 2011 e R$ 19.064.945,40 no ano-calendário 2012), vencido o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone que negava provimento. Os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio acompanharam a Relatora pelas conclusões; vi) acolher a arguição de decadência relativamente à glosa de amortização do ágio pago na aquisição de "Ampla" no ano-calendário 2010 (R$ 1.033.275,36) e manter as glosas referentes aos anos-calendário 2011 (R$ 1.033.275,36) e 2012 (R$ 172.212,55), afastando qualificação da multa, vencido o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone que negava provimento; por voto de qualidade, vii) negar provimento ao recurso voluntário em relação à qualificação da multa em 150% sobre as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de Santaelisa Vale S/A nos anos-calendário 2011 a 2014, vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio que davam provimento para excluir a exasperação; viii) dar provimento parcial ao recurso voluntário para recálculo das multas isoladas com o expurgo das glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" nos anos-calendário 2011 (R$ 114.389.672,40) e 2012 (R$ 19.064.945,40), vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio que davam provimento para afastar os lançamentos de multas isoladas por concomitância.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente em Exercício.
(assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa - Relatora.
Participaram do julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Edeli Pereira Bessa, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Paulo Mateus Ciccone (Presidente em Exercício).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) conhecer da petição apresentada depois de pautado o processo para julgamento, mas rejeitar a preliminar de aplicação do art. 24 da LINDB; ii) afastar a arguição de nulidade do lançamento por alteração de critério jurídico em sede de diligência, bem como por negligência no cumprimento de diligência junto a instituições financeiras; iii) negar provimento ao recurso voluntário para, iii.i) manter integralmente as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de Santaelisa Vale S/A, votando pelas conclusões os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio; ; iii.ii) manter os lançamentos de multa por omissão na ECF; iv) dar provimento parcial ao recurso voluntário para que as apurações de 2010, 2011 e 2012 sejam recompostas em razão do afastamento das glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" e do acolhimento da arguição de decadência relativamente à glosa de amortização do ágio pago na aquisição de "Ampla" no ano-calendário 2010, inclusive verificando-se a disponibilização de prejuízos fiscais e bases negativas para compensação em períodos posteriores ao aqui autuados em valores superiores aos utilizados pela autoridade lançadora; por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: v) afastar as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" (R$ 114.389.672,40 nos anos-calendário 2010 e 2011 e R$ 19.064.945,40 no ano-calendário 2012), vencido o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone que negava provimento. Os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio acompanharam a Relatora pelas conclusões; vi) acolher a arguição de decadência relativamente à glosa de amortização do ágio pago na aquisição de "Ampla" no ano-calendário 2010 (R$ 1.033.275,36) e manter as glosas referentes aos anos-calendário 2011 (R$ 1.033.275,36) e 2012 (R$ 172.212,55), afastando qualificação da multa, vencido o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone que negava provimento; por voto de qualidade, vii) negar provimento ao recurso voluntário em relação à qualificação da multa em 150% sobre as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de Santaelisa Vale S/A nos anos-calendário 2011 a 2014, vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio que davam provimento para excluir a exasperação; viii) dar provimento parcial ao recurso voluntário para recálculo das multas isoladas com o expurgo das glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" nos anos-calendário 2011 (R$ 114.389.672,40) e 2012 (R$ 19.064.945,40), vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio que davam provimento para afastar os lançamentos de multas isoladas por concomitância. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente em Exercício. (assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Relatora. Participaram do julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Edeli Pereira Bessa, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Paulo Mateus Ciccone (Presidente em Exercício).
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. A Constituição Federal reserva à lei complementar a definição de normas gerais em matéria de legislação tributária e, nesta seara, o Código Tributário Nacional estipula as regras para homologação da atividade de apuração de tributos pelo sujeito passivo, bem como define as normas complementares no âmbito tributário e os critérios de aplicação, interpretação e integração da legislação triburária. NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO EM SEDE DE DILIGÊNCIA. Inexiste alteração de critério jurídico se as constatações expressas por ocasião do encerramento da diligência determinada pela autoridade julgadora de 1ª instância apenas confirmam a motivação originalmente adotada para formalização do lançamento. NULIDADE POR NEGLIGÊNCIA NO CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIA. Descabe a arguição de nulidade se a expedição de Requisição de Movimentação Financeira determinada pela autoridade julgadora de 1ª instância não se revela possível depois do encerramento do procedimento fiscal, especialmente se a resistência da contribuinte no curso do procedimento fiscal retardou o conhecimento do Fisco acerca das operações financeiras investigadas e permitiu que apenas parte das requisições fosse antes expedida. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AUSÊNCIA DE PROVA DO "REAL ADQUIRENTE" DOS INVESTIMENTOS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DA TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. Se, apesar do empenho da autoridade fiscal em identificar o fluxo financeiro das operações, a resistência da fiscalizada em fornecer as informações impediu investigações mais aprofundadas para identificação da real adquirente dos investimentos, de modo a apurar se o custo do investimento permaneceu registrado em seu patrimônio, descabe a glosa das amortizações do ágio pago. LAUDO EXTEMPORÂNEO. Subsiste a glosa, apenas, na parte correspondente a investimento cujo fundamento do ágio não resta demonstrado, dada a apresentação de laudo extemporâneo e que justifica a mais-valia em valor de mercado dos bens do ativo da adquirida, até porque, ainda que o laudo fosse contemporâneo à aquisição, a mera fundamentação em valor de mercado de ativos não validaria a dedutibilidade parcial com base em taxas de depreciação aplicáveis aos ativos, vez que a dedução de depreciação é dependente, também, do tempo remanescente de vida útil dos bens e da sua efetiva utilização na atividade operacional, além da necessária verificação acerca de eventual alienação ou baixa no período considerado. MULTA QUALIFICADA. Deve ser afastada a qualificação da penalidade quando não resta suficientemente provado que os dispositivos legais que autorizam a amortização do ágio foram aplicados para obter vantagens tributárias a partir da criação de novas hipóteses de casos artificiais, elaboradas em outro contexto. DECADÊNCIA. Afastada a qualificação da penalidade, cumpre verificar a regra decadencial aplicável. MATÉRIA DECIDIDA NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. OBSERVÂNCIA. OBRIGATORIEDADE. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-C do Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. APLICAÇÃO DO ART. 150 DO CTN. NECESSIDADE DE CONDUTA A SER HOMOLOGADA. O fato de o tributo sujeitar-se a lançamento por homologação não é suficiente para, em caso de ausência de dolo, fraude ou simulação, tomar-se o encerramento do período de apuração como termo inicial da contagem do prazo decadencial. CONDUTA A SER HOMOLOGADA. Imposto de renda e CSLL retidos na fonte e deduzidos na apuração anual caracterizam pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, §4º do CTN. TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. LAUDO EXTEMPORÂNEO. Não se admite como demonstração de fundamento do ágio pago laudo elaborado mais de um ano depois da aquisição do investimento, bem como rejeita-se laudo trazido em impugnação que atribui à investida valor de mercado, considerando a rentabilidade futura, inferior ao seu valor patrimonial. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE Caracteriza o evidente intuito de fraudar o Fisco as operações de reestruturação societárias criadas com o objetivo único de possibilitar a amortização de ágio mediante a utilização de empresas-veículo, sem propósito negocial que não seja o de obter benefício tributário. INTERPRETAÇÃO DE PENALIDADE FAVORAVELMENTE AO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DO ART. 112 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. Estando os fatos que determinaram a aplicação da multa qualificada devidamente identificados e não restando dúvida sobre o enquadramento da situação de fato ao tipo previsto na lei é inaplicável o art. 112 do CTN. PENALIDADES. ART. 76 DA LEI Nº 4.502/64. NÃO APLICAÇÃO. Embora o artigo 76, II, a da Lei nº 4.502/64 exclua a penalidade pela observância de decisão irrecorrível de última instância administrativa, o artigo 100 do CTN (Lei nº 5.172/66), norma posterior, passou a excluir penalidades apenas no caso de observância de decisões administrativas a que a lei atribua eficácia normativa. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. O não-recolhimento de estimativas sujeita a pessoa jurídica à multa de ofício isolada, ainda que encerrado o ano-calendário. CUMULAÇÃO COM MULTA DE OFÍCIO. COMPATIBILIDADE. É compatível com a multa isolada a exigência da multa de ofício relativa ao tributo apurado ao final do ano-calendário, por caracterizarem penalidades distintas, desde que a exigência não se refira a infrações ocorridas na vigência da redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. CANCELAMENTO PARCIAL DAS GLOSAS. As multas isoladas devem ser recalculadas com o expurgo das glosas canceladas. MULTA POR OMISSÃO EM ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL FISCAL - ECF. A lei que prevê a penalidade não indica qualquer conduta que possa dispensar o cumprimento da obrigação acessória determinada, exceto as condutas previstas nos incisos I e II do § 3° do art. 8º-A da nova redação do Decreto-lei nº 1.598/77, que foram observadas pela autoridade fiscal. O lançamento foi devidamente demonstrado faticamente e fundamentado na legislação pertinente, sendo ato administrativo vinculado, portanto, obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INOBSERVÂNCIA. ANÁLISE VEDADA A autoridade administrativa encontra-se vinculada ao estrito cumprimento da legislação tributária, não dispondo de competência para apreciar inconstitucionalidade e/ou invalidade de norma, considerando princípios constitucionais, quando o diploma está legitimamente inserido no ordenamento jurídico nacional. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Inexistindo questionamentos específicos, o cancelamento parcial das glosas deve repercutir na base de cálculo da CSLL.
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INAPLICABILIDADE. A Constituição Federal reserva à lei complementar a definição de normas gerais em matéria de legislação tributária e, nesta seara, o Código Tributário Nacional estipula as regras para homologação da atividade de apuração de tributos pelo sujeito passivo, bem como define as normas complementares no âmbito tributário e os critérios de aplicação, interpretação e integração da legislação triburária. NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO EM SEDE DE DILIGÊNCIA. Inexiste alteração de critério jurídico se as constatações expressas por ocasião do encerramento da diligência determinada pela autoridade julgadora de 1ª instância apenas confirmam a motivação originalmente adotada para formalização do lançamento. NULIDADE POR NEGLIGÊNCIA NO CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIA. Descabe a arguição de nulidade se a expedição de Requisição de Movimentação Financeira determinada pela autoridade julgadora de 1ª instância não se revela possível depois do encerramento do procedimento fiscal, especialmente se a resistência da contribuinte no curso do procedimento fiscal retardou o conhecimento do Fisco acerca das operações financeiras investigadas e permitiu que apenas parte das requisições fosse antes expedida. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AUSÊNCIA DE PROVA DO "REAL ADQUIRENTE" DOS INVESTIMENTOS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DA TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. Se, apesar do empenho da autoridade fiscal em identificar o fluxo financeiro das operações, a resistência da fiscalizada em fornecer as informações impediu investigações mais aprofundadas para identificação da real adquirente dos investimentos, de modo a apurar se o custo do investimento permaneceu registrado em seu patrimônio, descabe a glosa das amortizações do ágio pago. LAUDO EXTEMPORÂNEO. Subsiste a glosa, apenas, na parte correspondente a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 02 42 /2 01 6- 73 Fl. 10131DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 3 2 investimento cujo fundamento do ágio não resta demonstrado, dada a apresentação de laudo extemporâneo e que justifica a maisvalia em valor de mercado dos bens do ativo da adquirida, até porque, ainda que o laudo fosse contemporâneo à aquisição, a mera fundamentação em valor de mercado de ativos não validaria a dedutibilidade parcial com base em taxas de depreciação aplicáveis aos ativos, vez que a dedução de depreciação é dependente, também, do tempo remanescente de vida útil dos bens e da sua efetiva utilização na atividade operacional, além da necessária verificação acerca de eventual alienação ou baixa no período considerado. MULTA QUALIFICADA. Deve ser afastada a qualificação da penalidade quando não resta suficientemente provado que os dispositivos legais que autorizam a amortização do ágio foram aplicados para obter vantagens tributárias a partir da criação de novas hipóteses de casos artificiais, elaboradas em outro contexto. DECADÊNCIA. Afastada a qualificação da penalidade, cumpre verificar a regra decadencial aplicável. MATÉRIA DECIDIDA NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. OBSERVÂNCIA. OBRIGATORIEDADE. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543C do Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. APLICAÇÃO DO ART. 150 DO CTN. NECESSIDADE DE CONDUTA A SER HOMOLOGADA. O fato de o tributo sujeitarse a lançamento por homologação não é suficiente para, em caso de ausência de dolo, fraude ou simulação, tomarse o encerramento do período de apuração como termo inicial da contagem do prazo decadencial. CONDUTA A SER HOMOLOGADA. Imposto de renda e CSLL retidos na fonte e deduzidos na apuração anual caracterizam pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, §4º do CTN. TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. LAUDO EXTEMPORÂNEO. Não se admite como demonstração de fundamento do ágio pago laudo elaborado mais de um ano depois da aquisição do investimento, bem como rejeitase laudo trazido em impugnação que atribui à investida valor de mercado, considerando a rentabilidade futura, inferior ao seu valor patrimonial. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE Caracteriza o evidente intuito de fraudar o Fisco as operações de reestruturação societárias criadas com o objetivo único de possibilitar a amortização de ágio mediante a utilização de empresasveículo, sem propósito negocial que não seja o de obter benefício tributário. INTERPRETAÇÃO DE PENALIDADE FAVORAVELMENTE AO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DO ART. 112 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. Estando os fatos que determinaram a aplicação da multa qualificada devidamente identificados e não restando Fl. 10132DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 4 3 dúvida sobre o enquadramento da situação de fato ao tipo previsto na lei é inaplicável o art. 112 do CTN. PENALIDADES. ART. 76 DA LEI Nº 4.502/64. NÃO APLICAÇÃO. Embora o artigo 76, II, “a” da Lei nº 4.502/64 exclua a penalidade pela observância de decisão irrecorrível de última instância administrativa, o artigo 100 do CTN (Lei nº 5.172/66), norma posterior, passou a excluir penalidades apenas no caso de observância de decisões administrativas a que a lei atribua eficácia normativa. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. O nãorecolhimento de estimativas sujeita a pessoa jurídica à multa de ofício isolada, ainda que encerrado o anocalendário. CUMULAÇÃO COM MULTA DE OFÍCIO. COMPATIBILIDADE. É compatível com a multa isolada a exigência da multa de ofício relativa ao tributo apurado ao final do anocalendário, por caracterizarem penalidades distintas, desde que a exigência não se refira a infrações ocorridas na vigência da redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. CANCELAMENTO PARCIAL DAS GLOSAS. As multas isoladas devem ser recalculadas com o expurgo das glosas canceladas. MULTA POR OMISSÃO EM ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL FISCAL ECF. A lei que prevê a penalidade não indica qualquer conduta que possa dispensar o cumprimento da obrigação acessória determinada, exceto as condutas previstas nos incisos I e II do § 3° do art. 8ºA da nova redação do Decretolei nº 1.598/77, que foram observadas pela autoridade fiscal. O lançamento foi devidamente demonstrado faticamente e fundamentado na legislação pertinente, sendo ato administrativo vinculado, portanto, obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INOBSERVÂNCIA. ANÁLISE VEDADA A autoridade administrativa encontrase vinculada ao estrito cumprimento da legislação tributária, não dispondo de competência para apreciar inconstitucionalidade e/ou invalidade de norma, considerando princípios constitucionais, quando o diploma está legitimamente inserido no ordenamento jurídico nacional. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Inexistindo questionamentos específicos, o cancelamento parcial das glosas deve repercutir na base de cálculo da CSLL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) conhecer da petição apresentada depois de pautado o processo para julgamento, mas rejeitar a preliminar de aplicação do art. 24 da LINDB; ii) afastar a arguição de nulidade do lançamento por alteração de critério jurídico em sede de diligência, bem como por negligência no cumprimento de diligência junto a instituições financeiras; iii) negar provimento ao recurso voluntário para, iii.i) manter integralmente as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de Santaelisa Vale S/A, votando pelas conclusões os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio; ; iii.ii) manter os lançamentos de multa por omissão na ECF; iv) dar provimento parcial ao recurso voluntário para que as apurações de 2010, 2011 e 2012 sejam recompostas em razão do Fl. 10133DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 5 4 afastamento das glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" e do acolhimento da arguição de decadência relativamente à glosa de amortização do ágio pago na aquisição de "Ampla" no anocalendário 2010, inclusive verificandose a disponibilização de prejuízos fiscais e bases negativas para compensação em períodos posteriores ao aqui autuados em valores superiores aos utilizados pela autoridade lançadora; por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: v) afastar as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" (R$ 114.389.672,40 nos anoscalendário 2010 e 2011 e R$ 19.064.945,40 no anocalendário 2012), vencido o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone que negava provimento. Os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio acompanharam a Relatora pelas conclusões; vi) acolher a arguição de decadência relativamente à glosa de amortização do ágio pago na aquisição de "Ampla" no anocalendário 2010 (R$ 1.033.275,36) e manter as glosas referentes aos anoscalendário 2011 (R$ 1.033.275,36) e 2012 (R$ 172.212,55), afastando qualificação da multa, vencido o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone que negava provimento; por voto de qualidade, vii) negar provimento ao recurso voluntário em relação à qualificação da multa em 150% sobre as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de Santaelisa Vale S/A nos anoscalendário 2011 a 2014, vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio que davam provimento para excluir a exasperação; viii) dar provimento parcial ao recurso voluntário para recálculo das multas isoladas com o expurgo das glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" nos anoscalendário 2011 (R$ 114.389.672,40) e 2012 (R$ 19.064.945,40), vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Junia Roberta Gouveia Sampaio que davam provimento para afastar os lançamentos de multas isoladas por concomitância. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Presidente em Exercício. (assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Relatora. Participaram do julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Edeli Pereira Bessa, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Paulo Mateus Ciccone (Presidente em Exercício). Relatório BIOSEV S/A, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto/SP que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnação interposta contra lançamento formalizado em 22/12/2016, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 193.340.077,10. Fl. 10134DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 6 5 Consta da decisão recorrida o seguinte relato: De acordo com a descrição dos fatos e enquadramento legal neles constantes, os lançamentos decorrem de valores excluídos indevidamente do Lucro Líquido do período, na determinação do Lucro Real (houve a glosa de despesas de amortização de ágio lançadas na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL). Há lançamento de multas isoladas pela falta de pagamento do IRPJ e CSLL incidentes sobre a base de cálculo estimada em função de balanços de suspensão ou redução. Ainda houve aplicação de multa regulamentar em face da apresentação da escrituração contábil fiscal (ECF) com informações inexatas, incompletas ou omitidas, tudo conforme o Termo de Verificação Fiscal (TVF) anexado. Consta ainda as compensações de prejuízos fiscais do IRPJ e de base negativa da CSLL. Às fls. 5087 a 5141 consta o TVF lavrado pelo AuditorFiscal, documento que integra os autos de infração, do qual se extrai: A ação fiscal visou a apuração do ágio declarado em DIPJ na aquisição da empresa Santelisa Vale S/A, CNPJ 50.402.445/000176 (SEV) Nesta verificação fiscal foi constatado que, embora a empresa adquirida com ágio tenha sido a Santelisa Vale S/A, o verdadeiro objetivo era a aquisição da Santelisa Vale Bioenergia S/A, CNPJ 49.213.747/000117 (atual Biosev Bioenergia S/A), a empresa operacional controlada pela Santelisa Vale S/A. A Santelisa Vale era uma holding que concentrava os interesses de dois grupos familiares e de outros investidores, cuja principal empresa operacional era a Santelisa Vale Bioenergia. Para isso, foi utilizada uma complexa reorganização societária pelo grupo Louis Dreyfus envolvendo empresas veículos criadas ou utilizadas exclusivamente para essa operação de aquisição da Santelisa Vale Bioenergia. A própria aquisição foi efetuada como uma associação de empresas, sob um Contrato de Associação. Foram utilizadas empresas no exterior que serviram como veículos para capitalizar recursos em espécie no país e, principalmente, uma empresa veículo no país, denominada Ágatis Investimentos e Participações S/A, CNPJ 09.942.712/000102, utilizada para transportar o principal ativo utilizado na operação e o ágio dela resultante. O ativo utilizado Bioenergia S/A, CNPJ 15.527.906/000136, atual Biosev e ora fiscalizada. Através da incorporação da Ágatis pela fiscalizada procurouse dar uma aparência legítima ao aproveitamento da amortização do ágio como despesa dedutível. Foi constatado, também, a falta de origem para os recursos utilizados na aquisição de outras duas empresas, a então Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A, CNPJ 15.527.906/000136, atual Biosev, e a Ampla Participações S/A, CNPJ 03.515.224/000124, pela incorporada Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, CNPJ 51.376.853/000163. Essa operação ocorreu em 28/03/2007, mas o ágio apurado foi sendo amortizado tributariamente pela fiscalizada até o ano de 2012. No referido TVF a autoridade fiscal descreve a estruturação da operação que envolveu a aquisição da Santelisa Vale S/A (fls. 5088 a 5092), que destaco os principais fatos: Em 14/04/2009 foi firmado um Contrato de Associação, Subscrição de Ações e Outras Avenças1 (doc. F1) entre Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A, CNPJ 47.067.525/000108, LDC Bioenergia S/A, CNPJ 15.527.906/000136, de um lado e Santa Elisa Participações S/A, CNPJ 07.035.643/000110, Santelisa Vale S/A, CNPJ 50.402.445/000176, Santelisa Vale Bioenergia S/A, CNPJ 49.213.747/000117, Família Biagi, Família Cícero Junqueira Franco e GS Power Holdings LLC, empresa constituída em Delaware (EUA), de outro lado. Fl. 10135DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 7 6 O Contrato de Associação previa todas as etapas do planejamento da operação societária em que o grupo Louis Dreyfus adquiriu o controle das usinas de açúcar e álcool até então detidas pelas famílias Biagi e Junqueira Franco reunidas na Santelisa Vale Bioenergia. O planejamento foi todo detalhado, prevendo até os horários das assembleias a serem realizadas. Por esse Contrato de Associação, seria criada uma Sociedade de Propósito Específico, a Veículo LDC (que viria a ser a Ágatis), que integralizaria aumento de capital na Santelisa Vale (SEV), em dois aumentos de capital distintos, pela conferência da totalidade das ações da LDC Bioenergia, exceto por uma ação que seria transferida para a Santelisa Vale Bioenergia, a título gratuito. A clausula 2.1.5 do Contrato de Associação estabelecia que o preço de emissão das ações que seriam integralizadas pela Veículo LDC seria fixado de forma a que a soma das participações finais da Família Biagi, da Família Cícero Junqueira Franco, da Santa Elisa Participações e da GS não seria inferior a 14,5% do capital social total e votante da Santelisa Vale, e a participação final da Veículo LDC não seria inferior a 50% mais uma ação do capital social total e votante da Santelisa Vale. O Contrato de Associação (doc. F1) sofreu modificações em clausulas importantes pelo Primeiro Aditamento do Contrato de Associação de 28/08/2009 (doc. F2) e pelo Segundo Aditamento do Contrato de Associação de 23/09/2009 (doc. F3). O grupo Louis Dreyfus, através de duas novas empresas, passaria a aportar recursos não previstos no Contrato de Associação de 14/04/2009. Em resumo, constava do Segundo Aditamento do Contrato de Associação de 23/09/2009, que a associação consistia na subscrição de novas ações ordinárias da Santelisa Vale pela Veículo LDC, que integralizaria as ações mediante a conferência da totalidade das ações da LDC Bioenergia, exceto uma que seria transferida a título gratuito para a Santelisa Vale Bioenergia, e pela Louis Dreyfus Commodities Brasil (LDC Brasil), ou por dois investidores (Investidor A e Investidor B) indicados pela LDC Brasil, que integralizaria o valor de R$ 400.000.000,00 em dinheiro (clausula 2.1). Para esse aumento de capital foi estabelecida uma sequência de eventos (clausula 2.2) no dia do fechamento. O primeiro evento previsto foi uma AGE da Santelisa Vale, às 9h00, na qual (...)iriam aprovar um aumento de capital no valor de R$ 400.000.000,00 (...) que seriam integralizadas em dinheiro pelos investidores citados Em seguida foi prevista uma AGE da Santelisa Vale Bioenergia, às 10h00, na qual (...) aprovaria um aumento de capital no valor de R$ 950.000.000,00, por meio da emissão de 8.475.882.708 ações, sendo 3.568.792.718 de ações ordinárias no valor total de R$ 400.000.000,00, (...) a ser totalmente integralizado pela Santelisa Vale, (...) e 4.907.089.989 de ações preferenciais, no valor equivalente a 100% do Valor de Conversão dos Principais Credores da Santelisa Vale Bioenergia, (...) no valor de R$ 550.000.000,00. Esses principais credores eram cinco bancos que detinham créditos contra a Santelisa Vale Bioenergia. O terceiro evento previsto foi a 2ª AGE da Santelisa Vale, às 11h00. Nesta AGE, (...) iriam aprovar um aumento de capital de R$ 330.000.000,00 (...) a serem subscritas pelos principais credores da Santelisa Vale Bioenergia. Os principais credores integralizariam estas ações por meio da transferência de ações preferenciais da Santelisa Vale Bioenergia, obtidas na etapa anterior. O próximo evento é a 3ª AGE da Santelisa Vale, às 12h00. Nesta AGE, (...) deveriam aprovar um novo aumento de capital da Santelisa Vale no valor em reais igual ao valor patrimonial contábil da LDC Bioenergia constante do último balanço patrimonial disponível antes da data do fechamento, observado o número de ações e o preço de emissão como descrito anteriormente, além de efetuar a mudança da denominação social e a mudança da sede para São Paulo. Fl. 10136DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 8 7 A Veículo LDC integralizou o valor correspondente mediante a transferência das 89.297.655 ações ordinárias, representativas da totalidade do capital social da LDC Bioenergia para a Santelisa Vale, menos uma ação ordinária que foi transferida para a Santelisa Vale Bioenergia. Com esta associação a Louis Dreyfus Commodities Brasil assumiu o controle da Santelisa Vale desde a data do contrato de associação, como evidenciam as cláusulas destacadas. Na seqüência, o TVF aborda a “Efetivação da Operação” (fls. 5092 a 5103), cujos pontos que considero mais importantes também copio a seguir: Na pratica, a operação começou a ser efetivada pelo grupo Louis Dreyfus antes dessas quatro AGE previstas no Contrato de Associação Consolidado pelo 2º Aditamento. (...) a Ágatis (a citada Veículo LDC), empresa que o grupo Louis Dreyfus utilizou para interpor como veículo na aquisição da Santelisa Vale e da Santelisa Vale Bioenergia, havia sido criada em 30/06/2008 com o capital social de R$ 10.000,00 pela LDC Bioenergia, com R$ 9.900,00, e pela Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A, com R$ 100,00 de participação, e cuja sede ficava em Jaboticabal, Zona Rural. Inativa desde então, em 20/06/2009 foi celebrado um Instrumento Particular de Alteração Contratual (doc. 31) em que a LDC Bioenergia teria vendido a sua participação de 99% na Ágatis para a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A, CNPJ 47.067.525/000108, que até então possuía apenas 1%, tornandose a única sócia. Segundo esse Instrumento, a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A teria pago R$ 9.900,00 em moeda corrente pela participação adquirida, na data de 20/06/2009. Nesse mesmo instrumento, a única sócia decidiu transformar a empresa de limitada para S/A, e alterou o seu endereço para o endereço da sede do grupo em São Paulo. Entretanto, na contabilidade enviada ao Sped pela LDC Bioenergia (atual Biosev) não consta lançamento dessa operação ou desse valor nessa data. Ao contrário, a Ágatis ainda consta da conta de Investimento nº 0013110114 da LDC Bioenergia em 31/12/99 com o histórico “INTEGRALIZACAO DE CAPITAL SOCIAL 25/11” e baixada apenas em 01/02/2010 (doc. F7) – ou seja, as transações acordadas no Instrumento de Alteração Contratual (doc. 31) não correspondem ao que foi feito na contabilidade da LDC Bioenergia. Depois a Ágatis foi usada para receber o controle da própria LDC Bioenergia, conforme a Ata da AGE da Ágatis Investimentos e Participações S/A, CNPJ 09.942.712/000102, de 26/10/2009, às 8h00 (doc. 32), realizada antes das quatro AGE previstas para essa mesma data no Contrato de Associação Consolidado. É de se ressaltar que a Ágatis foi criada pela LDC Bioenergia, que teria “vendido” a sua participação no quadro de acionistas da Ágatis, sendo que depois a Ágatis foi usada para receber o controle da própria LDC Bioenergia. Segue diagrama ilustrativo trazido pela autoridade fiscal: Fl. 10137DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 9 8 Ao descrever acerca das 4 AGE’s, todas realizadas no dia 26/10/2009, destaca que nas duas primeiras AGEs, em que houve aumento de capital, o preço fixado por ação teria sido calculado conforme demonstrativo apresentado pela empresa fiscalizada, mas esta, por sua vez, após ser intimada, não comprovou o valor da empresa adotado no cálculo, sugerindo que o valor da empresa teria sido adotado para chegar ao número de ações que interessava para atender a condição prevista na clausula 2.1.5 do Contrato de Associação (“A clausula 2.1.5 do Contrato de Associação estabelecia que o preço de emissão das ações que seriam integralizadas pela Veículo LDC seria fixado de forma a que a soma das participações finais da Família Biagi, da Família Cícero Junqueira Franco, da Santa Elisa Participações e da GS não seria inferior a 14,5% do capital social total e votante da Santelisa Vale, e a participação final da Veículo LDC não seria inferior a 50% mais uma ação do capital social total e votante da Santelisa Vale”). E o TVF continua: Fl. 10138DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 10 9 Com este aumento de capital na LDCSEV, e consequente aquisição de participação acionária, foi apurado um ágio na empresa veículo Ágatis. O valor total do ágio a ser amortizado tributariamente é de R$ 355.892.742,60, como consta do Lalur 2013 (doc. 51), que está sendo amortizado em 5 anos Após as operações descritas nessas AGEs, foi adotado o Acordo de Acionistas da Santelisa Vale S/A de 26/10/2009 (doc. F5). O Acordo de Acionistas tinha um prazo de 20 anos a partir dessa data, ou após a efetivação de um IPO qualificado (clausula 14.1). No Acordo de Acionistas já estavam previstas as próximas etapas da reorganização societária. Na clausula 4.2.1, sob o título de Reorganizações Sociais Permitidas, consta a previsão de incorporação das empresas Santelisa Vale (a então LDCSEV) e da veículo Ágatis. No Acordo de Acionistas também fica claro que quem tem o poder de decisão na empresa é o grupo Louis Dreyfus. A clausula 5.2.2 trata da composição do Conselho de Administração. É ilustrativo, também, da condição de mero veículo da Ágatis, a clausula 9.1.2 do Acordo de Acionistas, em que constam as características da Ágatis. Como estava previsto, a próxima etapa do planejamento tributário levado a efeito envolve a incorporação de empresas para se enquadrar no art. 386 do RIR/99. A primeira incorporação foi efetuada em 31/03/2010, em que a LDC Bioenergia incorporou a atual LDCSEV, anterior Santelisa Vale, conforme a Ata da AGE da LDC Bioenergia S/A, CNPJ 15.527.906/000136 (doc. F6) O Protocolo e Justificação de Incorporação também foi firmado em 29/03/2010 entre a incorporada LDCSEV e a incorporadora LDC Bioenergia, ambas representadas pelos mesmos diretores Bruno Melcher e Christophe Malik Akli (doc. 44B). A etapa final e decisiva para o pretendido aproveitamento tributário da amortização do ágio é a incorporação da veiculo Ágatis (em que está registrado o ágio apurado na subscrição de capital na Santelisa Vale) pela LDC Bioenergia. Porém, antes dessa incorporação são feitas alterações societárias pelo grupo Louis Dreyfus e pelos controladores da Celosia que resultaram na troca das empresas acionistas da Ágatis e, por consequência, acionistas da LDC Bionergia. Após essas alterações, e no mesmo dia 30/12/2010, realizouse a incorporação da Ágatis pela empresa operacional LDC Bioenergia. Após esta última etapa do planejamento tributário, a fiscalizada LDC Bioenergia considerou estar enquadrada nas determinações legais para aproveitar tributariamente as despesas de amortização do ágio, o que será analisado adiante neste Termo. Na seqüência o TVF aborda fatos relacionados ao valor do ágio apurado e conseqüente amortização (fls. 5103 a 5107): O valor do ágio apurado pela Ágatis nesta aquisição foi quantificado da seguinte forma pelo fiscalizado (doc. 52): Fl. 10139DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 11 10 Notese que a aquisição de 62,99% da Santelisa Vale custou R$ 1.515.681.000,00 ao grupo Louis Dreyfus e Canna Investors em 26/10/2009 às 12h00, enquanto que o mesmo grupo Louis Dreyfus, através das empresas NL Participations Holdings 4 BV e NL Participations Holdings 2 BV, pagou R$ 400.000.000,00 por 33,9% de participação na Santelisa Vale um pouco antes, às 9h00. Na database de 31/12/2008, a Santelisa Vale foi avaliada a valor de mercado em R$ 621 milhões, conforme o Laudo de Avaliação solicitado pela LDC Bioenergia (doc. 108). Na aquisição em 26/10/2009, às 9h00, a Santelisa Vale foi valorada em R$ 780.136.442,00, como visto anteriormente, enquanto que a aquisição às 12h00 do mesmo dia 26/10/2009, foi equivalente a uma valoração da Santelisa Vale em R$ 2.406.224.830,06 (= R$ 1.515.681.020,46 / 0,6299). Entre 9h00 e 12h00, as ocorrências que poderiam alterar o valor da Santelisa Vale foram o próprio aumento de capital de R$ 400.000.000,00 e a conversão de dívida em aumento de capital de R$ 550.000.000,00 na controlada Santelisa Vale Bioenergia, que refletiria na Santelisa Vale por equivalência patrimonial. Essas duas parcelas totalizaram R$ 950.000.000,00, que somados ao valor da Santelisa Vale de R$ 780.136.442,00, resultaria numa valoração de R$ 1.730.136.442,00 para a aquisição feita às 12h00. Isso já indica que o valor da transação pela aquisição de 62,99% não foi coerente, sendo muito elevado. No entanto, e apesar disso, o aproveitamento fiscal da amortização do ágio depende de qual é o fundamento econômico em que está baseado e da demonstração desse fundamento, de acordo com o art. 385 do RIR/99. Para fundamentar economicamente o ágio apurado, o fiscalizado apresentou o “Laudo de rentabilidade futura da Santelisa Vale S/A (‘SEV S/A’ ou ‘Empresa’) relacionado a aquisição do controle desta pela Ágatis Investimentos e Participações S/A”, elaborado pela KPMG Corporate Finance em 14/04/2011 (doc. F4). Quando questionado, o sujeito passivo confirmou que esse é o Laudo que justifica economicamente o ágio apurado pela Ágatis (doc. 87). É de se destacar que o laudo foi elaborado posteriormente pela KPMG, em 14/04/2011 – um ano e meio após a aquisição da participação societária –, a pedido da LDC Bioenergia. O objetivo desse laudo “foi elaborar um relatório sobre a análise de rentabilidade futura da SEV S/A relacionado à aquisição, em 26/10/2009, pela Ágatis”. A data base do laudo é 31/10/2009, portanto, posterior à aquisição. Além disso, em sua conclusão, o Laudo não apresenta explicitamente um resultado final do valor da empresa, embora conclua que a expectativa de rentabilidade futura da SEV S/A seja a demonstrada na página 48 do Laudo. Observamos que normalmente, neste tipo de laudo, o valor de mercado da empresa avaliada é dado após o cálculo do fluxo de caixa da empresa a valor presente ao qual é somado uma parcela da chamada “perpetuidade”. O Laudo em questão não apresenta nada disso. Tampouco define o valor do ágio com base nesse valor da empresa, apenas cita na descrição da operação que “como consequência da contribuição de capital, houve a geração de um ágio fiscal no valor de R$ 356 milhões, registrado fiscalmente na Ágatis”. Tratase de um laudo evasivo, mesmo porque foi feito em uma situação anormal. Foi elaborado em 14/04/2011 sobre uma operação feita em 26/10/2009, cuja empresa avaliada deixou de existir, por ter sido incorporada, em 31/03/2010, ou seja, foi elaborado um Laudo de rentabilidade futura de uma empresa que já não existia. Além disso, a empresa que seria a interessada no Laudo, por ser a adquirente (Ágatis), também deixou de existir em 30/12/2010, por também ter sido incorporada, o que evidencia mais uma vez a artificialidade da interposição da Ágatis na operação. O laudo apresentado é deficiente para a fundamentação econômica do ágio pago, ao não apontar claramente o valor de mercado da empresa na data de aquisição e ao ser elaborado após a aquisição. Fl. 10140DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 12 11 De toda forma, supondo que não houvessem essas deficiências, se considerarmos a soma dos valores de Resultado do Exercício constantes da página 48 do Laudo, chegaremos ao valor de R$ 2.017 milhões. Se a esse valor, considerarmos a participação societária adquirida na SEV S/A em outubro de 2009 de 62,99%, chegase à conclusão de que o valor da participação adquirida é de R$ 1.270,51 milhões, no máximo, segundo o Laudo. Dessa forma, o Laudo de Avaliação estaria referendando como valor do ágio o montante de R$ 110,72 milhões (R$ 1.270,51 milhões – R$ 1.159,79 milhões), bem abaixo do ágio apurado pela fiscalizada. Assim, e se fosse válido, o próprio Laudo de Avaliação utilizado para fundamentar o valor do ágio não avaliza o valor pago na aquisição de 62,99% da Santelisa Vale pela Ágatis, confirmando o indício apontado em parágrafo anterior. A fiscalizada foi questionada a confirmar qual seria o valor da Santelisa Vale S/A, determinado com base na expectativa de resultados futuros, de acordo com o laudo apresentado (doc. 86). Porém, a fiscalizada se omitiu, limitandose a informar que “os valores indicados na página 48 do laudo elaborado pela KPMG Corporate Finance não representam o valor da Santelisa Vale S.A. Os valores ali indicados representam a projeção dos resultados futuros da Santelisa Vale S.A. e confirmam a existência de expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida” (doc. 87). Ficase, assim, na situação em que o laudo de avaliação não chega a concluir qual seria o valor da empresa adquirida, com base na expectativa de resultado futuro, e que o adquirente da participação societária admite não saber qual é esse valor de rentabilidade futura. Ocorre que essa situação é um flagrante desrespeito à legislação tributária. Afinal, o art. 385, § 2º, inciso II, do RIR/99, diz que o lançamento do ágio deverá indicar o seu fundamento econômico no valor de rentabilidade da controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. Textualmente, diz o § 3º do art. 20 do DL 1.598/77, base do art. 385 do RIR/99: Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: (...) § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. §3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. (grifamos) Dessa forma, na hipótese mais benéfica ao fiscalizado, podese concluir que realmente “os valores ali indicados representam a projeção dos resultados da Santelisa Vale S/A e confirmam a existência de expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida”, mas não no valor total do ágio que foi pago. A outra hipótese é a de que o fiscalizado não pode aproveitar tributariamente ágio nenhum nessa operação, em vista de que não conseguiu demonstrar o “valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros”, que deveria ser avaliado antes da aquisição. Fl. 10141DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 13 12 Apesar dessa falta de comprovação do ágio, o sujeito passivo está amortizando e aproveitando esse ágio fiscalmente Em janeiro de 2011, antes até de obter o Laudo de Avaliação, o sujeito passivo começa a aproveitar o ágio tributariamente, com a exclusão da despesa de amortização de ágio da Ágatis no valor de R$ 5.928.483,33 no mês, lançado como ajuste de RTT no Lalur. O TVF passa a demonstrar a utilização de empresa veículo para a amortização do ágio (fls. 5107 a 5115): O ponto central no aproveitamento das despesas de amortização de ágio na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL é a incorporação da empresa Ágatis pela fiscalizada, o que ocorreu em 30/12/2010, de forma a justificar o enquadramento da operação nos dispositivos do art. 386 do RIR/99 Como visto anteriormente, o grupo Louis Dreyfus (e o grupo Canna Investors) adquiriu o controle da Santelisa Vale e, em consequência, da Santelisa Vale Bioenergia, através de aumentos de capital. Parte em espécie (R$ 400.000.000,00 através de duas empresas veículos no exterior), e parte com a participação societária na LDC Bioenergia. A utilização da LDC Bioenergia é a operação que gerou o ágio em análise. Porém, a utilização da LDC Bioenergia para aumentar o capital social da Santelisa Vale não foi feita de forma direta pelo grupo Louis Dreyfus. Em vez das controladoras da LDC Bioenergia, a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A e a Celosia, aumentarem o capital social da Santelisa Vale, foi interposta a empresa veículo Ágatis como controladora da LDC Bioenergia e fazer o aumento de capital. A Ágatis era uma empresa inativa, criada em 30/06/2008 com o capital social de R$ 10.000,00 pela LDC Bioenergia, com R$ 9.900,00, e pela Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A, com R$ 100,00 de participação, que nunca teve funcionários, nem apresentou custos, despesas ou receitas, como pode ser visto na sua DIPJ 2010, ano calendário 2009 (doc. F11). Nessa DIPJ apresenta apenas no mês de dezembro de 2009 resultados de participação societária decorrentes da operação em análise nesta fiscalização. Apenas após ser celebrado o Contrato de Associação com o grupo Santa Elisa em abril de 2009 é que a Ágatis foi colocada como controlada única da Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A, empresa holding do grupo Louis Dreyfus no Brasil, em 20/06/2009. Depois a Ágatis foi usada para receber o controle da própria LDC Bioenergia, na data da operação de aquisição do controle da Santelisa Vale, conforme a Ata da AGE da Ágatis Investimentos e Participações S/A (doc. 32). Essa inversão de posição, passando a Ágatis de controlada para controladora da LDC Bioenergia permitiu que o ágio fosse formalmente registrado na Ágatis para fins fiscais. Com a incorporação pela LDC Bioenergia, o ágio poderia ser amortizado e aproveitado. Assim, a Ágatis foi utilizada, dentro dos grupos Louis Dreyfus e Canna Investors, como veículo do ativo para a aquisição da Santelisa Vale e veículo do ágio para fins fiscais. A justificativa apresentada no Protocolo e Justificativa de Incorporação da Ágatis pela LDC Bioenergia (docs. 33 e 34) para essa incorporação, aprovada em AGEs de 30/12/2010, foi a de que essa incorporação estaria inserida no contexto de reorganização societária mencionada no Acordo de Acionistas celebrado em 26/10/2009. A clausula 4.2.1 desse acordo de acionistas faz referência à reorganização societária por meio da qual a Ágatis seria incorporada pela LDC Bioenergia, de modo que os acionistas da incorporada passem a deter participação direta na incorporadora. A incorporação visa à simplificação da estrutura acionária da incorporadora e à sua preparação para os planos futuros de crescimento. Com a incorporação, os controladores indiretos da LDC Bioenergia realmente passaram a ter participação direta na LDC Bioenergia: Fl. 10142DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 14 13 Ocorre que esses controladores já controlavam diretamente a LDC Bioenergia desde antes do início deste processo: Tal situação leva necessariamente a uma dúvida: se é tão importante que os acionistas da incorporada passem a deter participação direta na incorporadora e se é tão importante a simplificação da estrutura acionária da incorporadora, quais seriam os motivos que levaram esses mesmos acionistas a fazer uma estrutura acionária mais complexa, participando indiretamente na LDC Bioenergia, e principalmente, quais os motivos para essa estrutura mais complexa ser utilizada apenas durante o período em que o controle da Santelisa Vale e da Santelisa Vale Bioenergia foi adquirido? A resposta apresentada não esclareceu muito (doc. 81). É de se estranhar que seja necessária uma outra empresa para consolidar os interesses do Grupo Louis Dryfus e do Grupo Canna Investors, afinal, esses interesses já estavam consolidados na própria LDC Bioenergia. O fiscalizado foi solicitado a esclarecer por que a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A e a Celosia Holdings S/A não fizeram a contribuição da totalidade das suas participações acionárias no capital da LDC Bioenergia diretamente em aumento de capital da Santelisa Vale S/A. Fl. 10143DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 15 14 Entretanto, parece que o sujeito passivo não consegue ou não pode esclarecer essas dúvidas. Apesar de ser uma estrutura mais eficiente, não foi apresentado um só dado a demonstrar esse fato ou uma única situação que mostre essa eficiência. Os interesses da Celosia e do Grupo LDC já estavam consolidados na LDC Bioenergia, passaram a ser consolidados na Ágatis e depois voltaram a ser consolidados na LDC Bioenergia, sem que houvesse nenhuma outra empresa ou recurso colocado na Ágatis, além da LDC Bioenergia, para ser consolidado. Porém, é possível inferir em que a “concentração do investimento na Ágatis era a estrutura mais eficiente”. Após a incorporação da Ágatis em 31/12/2010, a LDC Bioenergia passa a amortizar tributariamente o ágio decorrente da aquisição da Santelisa Vale. É preciso ressaltar a função primordial da empresa veículo Ágatis neste caso concreto. Sem a empresa veículo o ágio ficaria registrado nos controladores da LDC Bioenergia, o grupo Louis Dreyfus Commodities e o grupo Canna Investors, sem haver a possibilidade de sua amortização tributária, a menos que o investimento fosse vendido ou formasse uma única entidade com os reais controladores. Se não fosse a possibilidade de aproveitar fiscalmente a amortização de ágio, o fato de a estrutura ser mais complexa e com empresas holdings intermediárias não parece ser problema algum para o grupo Louis Dreyfus Commodities. Vejase, por exemplo, a estrutura organizacional do fiscalizado em 2013, apresentada em 23/07/2015 (doc. 83). Essa estrutura tem 4 empresas holdings em sequência denominadas Louis Dreyfus Holding. A primeira a Louis Dreyfus Holding BV e na sequência Louis Dreyfus Commodities and Energy Holdings BV, Louis Dreyfus Commodities Holdings BV e Louis Dreyfus Commodities Netherlands Holding BV, uma controlando a outra com 100%, com a última controlando a Sugar Holdings BV. A Sugar Holdings está no lugar da LDC Brasil como controladora da Biosev, além de controlar as empresas NL Participations Holdings 3 BV NL, que controla a Participations Holdings 4 BV, e a NL Participations Holdings 1 BV, que controla a NL Participations Holdings 2 BV. Com uma estrutura dessas, não deixa de ser irônica a justificativa das incorporações da Ágatis, da Celosia e da Santelisa Vale, de simplificação da estrutura, redução de custos operacionais e eliminação de holdings intermediárias. Para permitir a dedutibilidade da amortização do ágio, a legislação tributária se fundamenta na efetiva extinção do investimento através dos institutos da incorporação, fusão e cisão entre empresas controladora, a que arcou efetivamente com o desembolso do investimento, e controlada, a que foi realmente adquirida de terceiros vendedores. Ou seja, instituiu um disciplinamento para a tributação de um negócio jurídico particular que culmina em uma “confusão patrimonial”, em que não há mais distinção entre os patrimônios das empresas controladora e controlada. O “encontro” do patrimônio adquirido e do ágio pago por tal patrimônio em um mesmo patrimônio é uma condição obrigatória para a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio. Impõese a absorção do patrimônio da incorporada, fusionada ou cindida, pois de outra forma, permanecendo o investimento, não se caracteriza a situação prevista na norma, que é exatamente o de estabelecer uma regra de tributação para quando acontece a confusão patrimonial do investimento. Se fosse admitida a amortização do ágio transferido, sem a extinção do investimento, o art. 426 do RIR/99 não teria mais sentido de permanecer vigente. No caso em análise, a opção do grupo Louis Dreyfus Commodities, e também do grupo Canna Investors, não foi pela extinção do investimento. O ágio na aquisição do controle do grupo Santa Elisa, que foi apurado em uma empresa veículo, foi transferido para a Fl. 10144DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 16 15 empresa operacional do grupo (LDC Bioenergia, atual Biosev), e lá permaneceu para ser amortizado após a incorporação da empresa adquirida. Porém, apesar disso, o custo do investimento na Santelisa Vale permaneceu intacto como era originalmente nas reais investidoras, a LDC Brasil e a Celósia, posteriormente em suas sucessoras, Sugar Holdings e Canna Investors, já que não participaram de incorporação, fusão ou cisão com a adquirida. Dessa forma, o investimento não foi extinto. A autoridade fiscal, então, passa a descrever uma outra operação enfrentada no presente lançamento, qual seja a aquisição das empresas Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A e Ampla Participações S/A (fls. 5115 a 5126): Em março de 2007, a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, CNPJ 51.376.853/000163, adquiriu as empresas Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A, CNPJ 15.527.906/000136, e Ampla Participações S/A, CNPJ 03.515.224/0001 24, esta última detentora da Agroarte Empresa Agrícola S/A, CNPJ 03.526.292/000199. Como se percebe, a Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A é a atual Biosev. Conforme o Contrato de Compra e Venda de Ações (doc. F30), firmado em 28/03/2007 entre vários acionistas pessoas físicas, a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, e a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A, CNPJ 47.067.525/000108, esta como garantidora e fiadora, as ações da Tavares de Melo e da Ampla foram transferidas em 28/03/2007 para a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia pelo preço de R$ 813.173.310,80, do qual foi pago R$ 629.360.903,80 à vista na data do contrato, R$ 86.939.160,10 em notas promissórias com vencimento em 28/03/2008, e R$ 96.873.246,90 também em notas promissórias com vencimento em 28/03/2009. As notas promissórias eram de emissão da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, mas avalizadas pela Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A, CNPJ 47.067.525/0001 08, holding do grupo Louis Dreyfus no país. Nessa aquisição, a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A apurou um ágio de R$ 577.114.738,56 O valor pago e o ágio apurado foram baseados no balanço patrimonial das empresas adquiridas na data de 28/02/2007 (doc. F32) e em Laudos de Avaliação da Tavares de Melo (doc. F33) e da Ampla (doc. F34). O Laudo de Avaliação da Tavares de Melo foi elaborado pela Deloitte Touche Tohmatsu com data de 28/03/2007, mesma data do fechamento do negócio, o que sugere que não houve muito tempo para que a adquirente o analisasse com muita profundidade. Já o Laudo de Avaliação da Ampla, com certeza não foi analisado antes da aquisição ser fechada, uma vez que, embora também elaborado pela Deloitte Touche Tohmatsu, foi elaborado com data de 10/06/2007, ou seja, após a aquisição ter sido realizada. Verificando o laudo elaborado, ele realmente parece apto a justificar o ágio pago na aquisição da Ampla. Mas não, é evidente, com fundamento no valor da rentabilidade da adquirida com base em previsão dos resultados dos exercícios futuros (art. 385, § 2º, inciso II, do RIR/99), mas sim, com fundamento no valor de mercado de bens do ativo da adquirida superior ao custo registrado na sua contabilidade (art. 385, § 2º, inciso I, do RIR/99). Como se sabe, o tratamento tributário de cada uma dessas situações são completamente diferentes, como determina o art. 386 do RIR/99. Embora o Laudo de Avaliação da Ampla seja claro ao avaliar bens do ativo, máquinas e implementos agrícolas, a valor de mercado, o sujeito passivo utilizouse desse laudo para amortizar o ágio e aproveitarse de tais despesas de amortização para reduzir o lucro real e a base de cálculo da CSLL. Fl. 10145DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 17 16 Tal fato, por si só, exige que esta fiscalização glose tais despesas das bases de cálculo tributárias, mas há outros problemas que envolvem o aproveitamento deste ágio e também do ágio da Tavares de Melo. Em seguida à aquisição destas empresas, e na mesma data do contrato de compra e venda, em 28/03/2007, foi realizada uma AGE da Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A às 13h00 (doc. F35) em que foi alterada a sua denominação social para LDC Bioenergia S/A, além da extinção do Conselho de Administração. Em 30/03/2007, a adquirente Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A é incorporada pela então LDC Bioenergia S/A, conforme a Ata da AGE da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A às 16h00 (doc. F36). No dia seguinte, 31/03/2007, a Ampla Participações S/A foi incorporada pela LDC Bioenergia S/A, conforme a Ata da AGE da LDC Bioenergia S/A, às 14h00 (doc. F37). Efetuada a incorporação reversa da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A e a incorporação da Ampla Participações S/A, a LDC Bioenergia S/A passa a amortizar o ágio apurado na aquisição da Ampla e na sua própria aquisição em cinco anos, à razão de 1/60 por mês. Com exceção do Laudo de Avaliação da Ampla Participações S/A, a operação societária parece estar toda regular. Se o ágio atribuído à Ampla não pode ser amortizado, devido ao Laudo, a parcela do ágio que seria devido à aquisição da Tavares de Melo aparenta ser regular. Porém, não é sem motivo que a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A consta como garantidora e fiadora das obrigações da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A no Contrato de Compra e Venda da Tavares de Melo e da Ampla. A compradora formal não possui os recursos necessários para o pagamento da primeira parcela do preço acertado, no valor de R$ 629.360.903,80, que deveria ser pago na data do fechamento do contrato, isto é, em 28/03/2007. Demonstra, ainda, mediante dados obtidos em declarações apresentadas pelo contribuinte, bem como em contas contábeis correspondentes, que não haveria volume suficiente a demonstrar a origem de tais recursos. Supondo que tais recursos tivessem sido obtidos junto a terceiros, passa a intimar o fiscalizado para esclarecimentos. Responde o fiscalizado em determinado momento que os recursos “foram provenientes de disponibilidade de caixa imediata na oportunidade, formada tanto pelos recursos gerados nas próprias atividades da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, bem como recursos captados no mercado financeiro junto a terceiros e investimento de acionistas, entre outras fontes” Por não demonstrar documentalmente a origem dos recursos captados junto ao mercado financeiro e a terceiros, foi novamente intimado a esclarecimentos, quando respondeu que “não tinha sido possível organizar a documentação/informação requerida” e depois veio esclarecer que “não houve fornecimento de recursos por terceiros para a transação. A aquisição foi feita com recursos disponíveis no momento da transação, conforme retratado nas suas demonstrações financeiras.” Constata a autoridade fiscal uma contradição com a resposta anterior. Novamente o contribuinte volta a responder que “não houve uma operação específica de captação de recursos financeiros para a aquisição da Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A. Os recursos para a operação provieram de disponibilidade de caixa imediata, originadas tanto pelos recursos gerados pelas suas próprias Fl. 10146DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 18 17 atividades operacionais, como captados no mercado financeiro junto a terceiros e investimentos recebidos de acionistas, entre outras fontes”. Embora voltando a admitir a captação, permanece não identificando a origem dos recursos, total e tipo e recursos. Passa a autoridade fiscal a analisar os lançamentos contábeis da aquisição: A primeira parcela do pagamento, no valor de R$ 629.360.903,80, estava contabilizada na conta 4420.014 – Contas a Pagar, a segunda parcela, no valor de R$ 86.939.160,13, foi contabilizada na conta 4420.025 Notas Promissórias a Pagar, e a terceira parcela, no valor de R$ 96.873.246,90, na conta 4695.001 Notas Promissórias a Pagar. A julgar pelas contas envolvidas, essas contas representavam a dívida com os vendedores da Tavares de Melo e da Ampla. Questionado no Termo de Intimação Fiscal nº 16 a informar a quem a incorporada Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A tinha a obrigação de pagar esses R$ 629.360.903,83, o sujeito passivo respondeu o seguinte em 15/08/2016: “A Fiscalizada esclarece que a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A tinha a obrigação de pagar o valor acima mencionado nos termos e na proporção da cláusula e do anexo 3.6 do Contrato de Compra e Venda de Ações, datado de 28 de março de 2007 (...). Como era de se esperar, a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A tinha a obrigação de pagar o valor da conta 4420.014 – Contas a Pagar aos vendedores da Tavares de Melo e da Ampla. Em sendo assim, existiam duas dúvidas a resolver: como um pagamento feito em 28/03, conforme o contrato, continua contabilizado no saldo da conta do passivo em 30/03; e onde foi registrado o ativo adquirido correspondente a essa obrigação no passivo de 30/03. A respeito do fato de que um pagamento feito em 28/03 continua contabilizado no saldo da conta do passivo em 30/03, foi apresentada a seguinte explicação em resposta de 02/09/2016 ao Termo de Intimação Fiscal nº 17: “A Fiscalizada esclarece que as informações prestadas na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (“DIPJ”) referentes ao mês de Março/2007 referiamse, na realidade, ao mês de Fevereiro/2007.” Em 28/04/2016, respondendo ao Termo de Intimação Fiscal nº 10 que solicitou a informação de quais eram as contas contábeis das contrapartidas do lançamento do investimento de R$ 236.058.572,24 e do ágio de R$ 577.114.738,85, informados na DIPJ do período de janeiro a março de 2007 da incorporada Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, o fiscalizado apresentou dois lançamentos. O primeiro indica que os recursos para o pagamento da aquisição saíram do Banco Pactual, o que poderia esclarecer a origem dos recursos utilizados. O segundo lançamento revela que a contrapartida do investimento foi creditada nas contas 4420.025 Notas Promissórias a Pagar e na conta 4695.001 Notas Promissórias a Pagar, já conhecidas. A nova informação é que a contabilização do valor da primeira parcela foi transferida da conta 4420.014 – Contas a Pagar para a conta 1150.009 – Financeiro Tesouraria da incorporada Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A. Essa transferência de contas acabou sendo confirmada pelo sujeito passivo ao apresentar uma planilha em 28/10/2016 em resposta ao item 2 do Termo de Intimação Fiscal nº19. Nessa planilha o fiscalizado indicou os lançamentos envolvendo a conta 1150.009 – Financeiro Tesouraria. Dessa forma, o passivo da primeira parcela foi extinto pelo pagamento aos vendedores das empresas, mas a origem dos recursos permaneceu dissimulada pela conta 1150.009 Fl. 10147DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 19 18 – Financeiro Tesouraria. Com essa forma engenhosa, a obrigação foi quitada sem haver dívida com ninguém, nem com terceiros nem com os sócios. Ora, se houve a entrada de recursos na empresa, e recursos vultosos, e não há obrigação com terceiros ou com os acionistas, só poderia se tratar de receita que não foi contabilizada. Tratarseia de omissão de receitas. E como omissão, não poderia o fiscalizado reconhecer a origem dos recursos, informar quem lhe forneceu as condições para que adquirisse a Tavares de Melo e a Ampla, apesar de que não teria condições para isso. Afinal, a adquirente abriu uma conta bancária no Banco Pactual, em que recebeu os recursos e da qual saíram os pagamentos para os vendedores. A adquirente contabilizou essa conta corrente na conta contábil 1120.208 – Banco Pactual. O razão da conta contábil 198.001.000.1120.208 – Banco Pactual e o extrato bancário do Banco Pactual foram apresentados pelo fiscalizado em 15/08/2016, na resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 16, como docs. 08 e 09, respectivamente. Em tais documentos constam os depósitos efetuados nos dias 27 e 28/03/2007 para os pagamentos feitos aos vendedores no mesmo dia 28/03/2007. Esses depósitos são os seguintes: Questionado pelo Termo de Intimação Fiscal nº 17, em 23/08/2016, a apresentar os documentos bancários (contratos de câmbio, comprovantes de depósito, comprovantes de transferência, etc.), com identificação do depositante ou credor, que sustentam cada um dos depósitos realizados no Banco Pactual S/A, respondeu o seguinte em 03/10/2016: “A Fiscalizada esclarece que tentou obter a documentação solicitada com as instituições financeiras acima identificadas, mas foi informada de que os extratos bancários são guardados pelo período de 5 (cinco) anos – de modo que não dispõem de documentos dos anos de 2006 e 2007”. Assim, não cabe admitir que o sujeito passivo, beneficiário de tais depósitos, não conheça as movimentações ocorridas, por quem foram feitas e a que título foram feitas, em sua própria conta corrente. Em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 20, apresentada em 09/11/2016, que questionava sobre os saldos efetivos das contas que compuseram a DIPJ em fevereiro e Fl. 10148DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 20 19 março de 2007, o fiscalizado apresentou o “Balancete Fev 2007 X Março 2007”, como doc. 01. Foi observado nesse balancete a existência de contas contábeis de empréstimos relacionados aos bancos e/ou valores que foram depositados no Banco Pactual para a compra da Tavares de Melo. Esses empréstimos tiveram as mesmas características: foram tomados em março de 2007, e as contas contábeis que os representam foram agrupadas sob a rubrica de “PPM C/ Bancos P/C Exportac”, no grupo contábil 4205 (circulante) ou 4635 (Realizável a Longo Prazo). São as seguintes contas: A identificação dos valores dessas contas de empréstimo com os valores depositados no Banco Pactual para pagamento da Tavares de Melo e da Ampla fica evidente em pelo menos dois casos, os empréstimos do Banco ABN Amro e do Unibanco. Na resposta de 09/11/2016 ao Termo de Intimação Fiscal nº 20, foram apresentados os razões contábeis das contas representativas da conta corrente mantidas no Banco ABN Amro (como doc. 05) e no Unibanco (como doc. 06). No razão da conta 4635.356 – ABN Amro consta o lançamento inicial do total de R$ 82.444.000,00, que foi o valor depositado no Banco Pactual, o seu estorno e o crédito da metade desse valor e de algumas taxas, perfazendo o valor líquido de R$ 41.174.105,15. No razão da conta 4205.356 consta apenas o crédito da outra metade, R$ 41.222.000,00, e o lançamento de taxas, permanecendo o valor líquido de R$ 41.388.105,15. No razão da conta 4635.409 – União Bancos Brasil S/A consta o crédito de R$ 61.986.000,00, que foi o valor depositado no Banco Pactual, e o lançamento de taxas, perfazendo o valor de R$ 62.316.972,42. Não obstante essas evidências e embora tenha sido questionado sucessivamente pelos Termos de Intimação desde o início da fiscalização, o sujeito passivo permanece afirmando que os recursos utilizados na aquisição da então denominada Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A e da Ampla Participações S/A foram decorrentes de sua atividade normal. Talvez por isso, não identificou até o momento a origem dos recursos, não identificou o nome e o CNPJ de quem forneceu o recurso, o total do recurso fornecido e o tipo do recurso (se empréstimo, aumento de capital, etc), e não apresentou qualquer documento que comprovasse essas informações, como transferências bancárias, contratos de câmbio, contratos de empréstimo, demonstrativos dos saldos dos eventuais empréstimos, pagamentos de juros e principal dos eventuais empréstimos, etc. Apenas em 06/12/2016 apresentou dois contratos de empréstimo em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 23. Apresentou, em língua inglesa, o contrato de financiamento denominado Preexport Financing Agreement, que justificaria o crédito de R$ 206.671.635,51 na conta contábil 4635.001 (doc. 2). Tratase de um Contrato de Financiamento de PréExportação, firmado em 22/03/2007 entre o Banco do Brasil através da sua filial em Londres (“London Branch”), Louis Dreyfus Commodities Bioenergia e a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A, CNPJ 47.067.525/000108, como garantidora, na quantidade total de US$ 100.000.000,00. O outro contrato apresentado foi o denominado Pagamento Antecipado de Exportação, que justificaria o crédito de R$ 62.316.972,42 na conta contábil 4635.409 (doc. 3). Tratase de uma Cédula de Crédito Bancário – Pagamento Antecipado de Exportação, Fl. 10149DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 21 20 firmada em 13/03/2007 entre o Unibanco, por meio de sua agência em Cayman, e Louis Dreyfus Commodities Bioenergia e Louis Dreyfus Commodities Brasil, no valor de US$ 30.000.000,00. Esses dois contratos de financiamento são contratos de financiamento específicos, dirigidos à exportação e que ao utilizar os recursos para outros fins que não a exportação de mercadorias, implicam inclusive em recolhimento de impostos como IOF e IRRF Assim, conclui a autoridade fiscal: “Ao não comprovar a origem dos recursos utilizados para a aquisição das empresas Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A e Ampla Participações S/A, o fiscalizado não comprova que a real adquirente dessas empresas tenha sido a incorporada Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A. Portanto, não comprova que o ágio apurado nessas aquisições pertença, efetivamente, a esta empresa. Assim, não pode a fiscalizada amortizar tal ágio e deduzilo na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL.” Na seqüência, o TVF aborda as demais infrações e ajustes promovidos no lançamento. Informa acerca da compensação de prejuízos fiscais, destacando que “O saldo de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativa de CSLL nos controles do fiscalizado devem ser ajustados aos valores descritos acima, conforme as Planilhas de Compensação de Prejuízos Fiscais do IRPJ e de Compensação de Base Negativa da CSLL, anexas ao Auto de Infração”. Justifica o lançamento da falta de recolhimento de estimativa, informando que: No período de 2011 a 2014, a fiscalizada apurou estimativa mensal de IRPJ e de CSLL com base em balanço ou balancete de suspensão ou redução. A dedução de despesas de amortização de ágio levou a fiscalizada a apurar uma base de cálculo mensal menor do que a real, calculando a estimativa de IRPJ e CSLL a menor em tais períodos. Situação em que o art. 44 da Lei nº 9.430/95 dispõe claramente que deverá ser lançada multa de ofício isolada de 50% sobre o valor não recolhido da estimativa Nos períodos de abril de 2012 a fevereiro de 2013, de abril de 2013 a dezembro de 2014, o prejuízo fiscal apurado é maior do que o valor do ágio amortizado, não havendo, portanto, diferença a lançar devido à amortização do ágio. Nos demais períodos, foram efetuados os cálculos de estimativa de acordo com a fiscalização. Em relação à multa por apresentação da ECF com omissões, destaca: Durante a presente fiscalização, foi constatado que o sujeito passivo havia entregue ao Sistema Público de Escrituração Digital – Sped os arquivos relativos à Escrituração Contábil Fiscal – ECF, correspondente ao ano de 2014, de forma bastante incompleta. (...) foi intimado a apresentar as informações completas da Demonstração do Resultado Liquido e do eLalur e eLacs em 26/11/2015, com prazo de 20 dias (doc. 98). Após solicitação de prorrogação de prazo na resposta apresentada em 17/12/2015, o contribuinte acabou retificando a ECF de 2014 em 05/01/2016 Justifica a gravidade da omissão de informações na ECF e cita as disposições do art. 8 e 8A do Decretolei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, bem como transcreve disposições da IN RFB nº 1.422/2013. E complementa: Como a redação do art. 8 e 8A do Decretolei nº 1.598/77 faz referência ao eLalur, apenas os valores omitidos nesse demonstrativo serão objeto de lançamento de multa por omissão, embora outros módulos da ECF tenham sido apresentados com omissões, Fl. 10150DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 22 21 como a Demonstração do Resultado Líquido. Os valores omitidos no eLacs também não serão objeto de lançamento de multa em virtude de os valores omitidos serem os mesmos do eLalur, o que poderia representar uma duplicidade de lançamentos. A apresentação do eLalur, e da ECF, de forma completa ocorreu após procedimento de ofício desta fiscalização, porém dentro do prazo concedido, portanto as multas serão lançadas reduzidas em 50%. Por fim, o TVF aborda os fundamentos para a aplicação da multa qualificada de 150% sobre os tributos apurados. Defende que os procedimentos adotados pela fiscalizada estão compreendidos na hipótese de sonegação e fraude. Cita a exposição de motivos do art. 8º da Medida Provisória nº 1602/97, convertida na Lei nº 9.532/97, base legal dos arts. 385 e 386 do RIR/99. Argumenta que “desde o seu início, a intenção com essa legislação era que fosse aplicada aos casos reais, procurando tirar o incentivo que poderia haver anteriormente à incorporação de empresas apenas para obtenção de vantagem de natureza fiscal”. E continua: Quando o caput desse art. 386 fala em “pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra” se refere a qualquer pessoa jurídica ou se refere àquela pessoa jurídica que realmente detenha participação societária, realmente adquirida com seus recursos próprios? Não parece razoável que esse dispositivo traga definições que possam ser delegadas tranquilamente para outras pessoas jurídicas, mesmo as ligadas com quem realmente adquiriu a participação societária. Assim, não cabe à empresa invocar desconhecimento, prática de erro escusável, ou divergência de interpretação da legislação. No caso da aquisição da Santelisa Vale, a reorganização societária não foi feita ao acaso. A reestruturação societária promovida para a inclusão da empresa veículo Ágatis como controladora da fiscalizada e sua posterior incorporação teve o objetivo de gerar despesas de amortização de ágio. A contribuinte estava perfeitamente consciente da falta de propósito negocial ou societário na interposição da Ágatis, à luz do art. 966 do Código Civil, ficando caracterizada a utilização dessa como mera “empresa veículo” para transferência do ágio dos reais adquirentes, apenas com o fim almejado de redução do valor tributável pela amortização do ágio. A Ágatis em seu curto período ativo, não incorreu em custos, despesas ou receitas, apresentando apenas a movimentação decorrente do pretenso investimento na LDC Bioenergia, e seu ágio. Ou seja, a sociedade formalizada produziu apenas documentos (atas, estatutos, livros contábeis, entre outros) utilizados para movimentar contabilmente recursos de outras empresas do grupo LDC e da Canna Investors. O fato de não terem sido utilizados documentos falsos ideologicamente não implica necessariamente na inexistência da intenção de escapar ao pagamento de tributos. A análise da sequência das operações, e seus resultados antes e depois de sua ocorrência revelam a existência de um plano, de um artifício criado para reduzir a carga tributária. Conforme anteriormente demonstrado, a conduta ilícita consistiu na criação artificial da situação prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97. Em outras palavras, da simulação da hipótese legal a fim de ser obtida vantagem fiscal. Houve a interposição de uma aparente controladora da empresa operacional, seguido de uma aparente operação de Fl. 10151DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 23 22 incorporação. Operações aparentes, porque sem substância econômica, por serem pura forma, sem materialidade. Ressaltese que no caso da aquisição da Santelisa Vale, o contribuinte não escondeu os atos do Fisco. Se isto tivesse ocorrido estaríamos falando de sonegação pura e simples, e não da fraude prevista no art. 72 da Lei 4.502/64. Já no caso da aquisição da Tavares de Melo e da Ampla não se pode dizer o mesmo. Nesta situação, o sujeito passivo adotou procedimentos que visaram esconder os fatos realmente ocorridos, tanto por ocasião da operação quanto no momento desta fiscalização. Ocorre que ao apresentar a sua DIPJ de evento especial de incorporação, que deveria corresponder ao período de 01/01 a 30/03/2007, a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia empregou não os saldos contábeis de 30/03/2007, mas sim os saldos contábeis de 28/02/2007, sob a alegação de que a data base das aquisições (da Tavares de Melo e da Ampla) foi fixada em 28/02/2007. Não apresenta nenhum documento para comprovar que a competência da operação de aquisição societária tenha se deslocado para um mês antes da aquisição ser fechada e paga. Afinal, a database da operação em 28/02/2007 pode ser importante para os contratantes, mas não para determinar os saldos contábeis que devem constar da DIPJ em 30/03/2007. O uso dos saldos de fevereiro de 2007 na DIPJ, propiciou que a contabilização do valor da primeira parcela fosse feita pelas contas 4420.014 – Contas a Pagar e 1150.009 – Financeiro Tesouraria da incorporada Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, omitindo os empréstimos tomados para a aquisição das empresas, que foram tomados somente em março de 2007. Também durante a fiscalização procurouse esconder como a operação foi efetivamente realizada Por fim, após a apresentação de um balancete de março de 2007 da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, que permitiu a identificação de empréstimos com valores bastante próximos dos valores que foram depositados no Banco Pactual para os pagamentos aos vendedores da Tavares de Melo e da Ampla, passouse a solicitar a apresentação, para cada um dos empréstimos identificados na contabilidade, dos contratos de financiamento e de demonstrativo do crédito, com informações a respeito dos pagamentos, juros e saldos. Nessa mesma ocasião, na resposta de 06/12/2016, apresentou apenas dois contratos de empréstimo, como descrito anteriormente, e mesmo assim, sem os demais comprovantes. A comprovar a intenção de postergar a apresentação de todos os documentos, no caso destes dois contratos de empréstimo apresentados, eram os únicos controlados nas suas respectivas contas contábeis, não havendo outros contratos que justificassem a resposta de que “a identificação dos contratos de empréstimo não é realizada pelo número da conta contábil em que referidos contratos são registrados”. Em vista das inúmeras oportunidades para apresentação da origem dos recursos utilizados para a aquisição das empresas Tavares de Melo e Ampla, desde março de 2015, o sujeito passivo deixou clara a sua intenção de omitir como se deu essa parte fundamental da operação. Tentou esconder na declaração apresentada à RFB e tenta esconder da fiscalização. O sujeito passivo foi cientificado da autuação em 22/12/2016, conforme fls. 5203 Foi apresentada, em 20/01/2017, a impugnação de fls. 5216 a 5319, acompanhada dos documentos de fls. 5320 a 7369, a seguir resumida: [...] Fl. 10152DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 24 23 Às fls.7377 a 7385 consta a Resolução 144.323 1ª Turma da DRJ/RPO, proferida no dia 27 de junho de 2017, na qual se decidiu pela conversão do julgamento em diligência, para as seguintes providências: a) diligenciar as instituições financeiras elencadas no balancete apresentado pela autuada (Banco Brasileiro Desc S/A; Banco ABN Amro S/A; Banco do Brasil S/A; Banco AGF do Brasil S/A e União Bancos Brasil S/A) e o Banco Calyon Brasil S/A, para que elas sejam demandadas a apresentar a documentação de origem dos alegados empréstimos, destacando que se não possuirem mais os documentos arquivados, sejam eles físicos ou digitalizados, que sejam demandadas a manifestaremse, por escrito, baseadas nos registros dos seus bancos de dados, se houve no ano de 2007 empréstimos em favor da adquirente Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, detalhando quando e quais valores foram emprestados, separado por cada operação e data, detalhando as condições da contratação, tais como valores contratados; encargos; valores e vencimentos das parcelas do correspondente pagamento devido; se o empréstimo encontrase quitado ou não, entre outros elementos pertinentes a operação; b) diligenciar o Banco Central do Brasil, para que sejam demandados a indicar as operações de câmbio ocorridas em favor da adquirente Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, em especial as que originaram os recursos creditados na conta do Banco Pactual no mês de março de 2007, de modo a buscar a quê e a quem se referem tais câmbios; b) diligenciar o Banco Pactual, para que informe do que se tratam as descrições contidas no respectivo extrato: “DEPOSITO EM C/C VIA CIP– LOUIS...”, detalhando as datas e correspondente descrições em sua íntegra, de modo a indicar hipóteses da origem de tais depósitos, tal como ocorrido com a descrição “DEPOSITO EM C/C VIA RESERVA –UNIBANCO...”, cujo crédito, pela documentação dos autos, indicam serem decorrentes de contrato de câmbio/ antecipação de exportação. c) intimar a fiscalizada a apresentar sua escrita contábil, em especial, mas não apenas, o razão das contas representativas dos empréstimos tomados pelas instituições financerias indicadas no balancete apresentado, demonstrando não só o registro do empréstimo, mas também o pagamento dos mesmos, o registro dos encargos correspondentes, entre outros elementos que entender pertinente, para demonstrar que sua contabilidade, ao menos, registra todos os eventos relacionados a um empréstimo, nos termos das normas aplicáveis a tais operações; d) reintimar a fiscalizada a apresentar os contratos e demais documentos que provam a efetiva realização de empréstimos, conforme alegado na impugnação, não apenas os da contratação, mas também os que documentam os desdobramentos de uma operação de empréstimo, por exemplo, a forma dos pagamentos realizados, eventuais renegociações, aditivos, etc. e) outras diligências que entender pertinentes a comprovação de quem efetivamente desembolsou os recursos para a aquisição das empresas Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A e Ampla Participações S/A. A autoridade fiscal concluiu os trabalhos manifestandose por intermédio do Termo de Diligência Fiscal de fls. 8052 a 8069, do qual se extraem as seguintes informações mais relevantes: 4. O Auto de Infração foi lançado em 21/12/2016, porém a fiscalização não foi encerrada nesse momento, em vista de que haviam sido encaminhadas RMF – Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira para o Banco BTG Pactual e para o Banco Central do Brasil, que se encontravam pendentes das respostas dessas instituições. 5. Além dessas RMF, o fiscalizado continuou a ser inquirido sobre os recursos utilizados na aquisição da Tavares de Melo e da Ampla. A fiscalização acabou sendo Fl. 10153DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 25 24 encerrada em definitivo através do Termo de Intimação Fiscal nº 27, do qual o sujeito passivo teve ciência em 22 de junho de 2017, após não haver atendimento aos questionamentos das seguidas intimações. 6. As solicitações encaminhadas para o Banco BTG Pactual e para o Banco Central do Brasil atendem o que foi agora solicitado pela 1ª Turma da DRJ/RPO. Em relação ao primeiro item da diligência, informou: “deixo de promover as diligências solicitadas em vista de que o procedimento de fiscalização no contribuinte já se encontra encerrado, não sendo possível, dessa forma, o atendimento dos requisitos que autorizam a expedição de Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira – RMF, como consta do art. 2º, § 5º, do Decreto nº 3.724/2001”. Na seqüência informa: Em resposta de 30/03/2017 (doc. D4), o Banco Central encaminhou o demonstrativo denominado “Analitico (Medio)”. Nesse demonstrativo constam todas as operações de câmbio efetuadas pelo contribuinte no período de janeiro a junho de 2007. Verificandose os 54 registros relativos a contratos de exportação, constam 7 contratos que tinham como importador a empresa Nethgrain, destacados no demonstrativo Analiticomedio – Nethgrain (doc. D7). Excluindose esses contratos, os restantes 47 contratos de exportação perfaziam o total de R$ 163.386.142,47, com a média de R$ 3.476.300,90 por contrato. Por sua vez, os contratos vinculados ao importador Nethgrain totalizaram R$ 616.978.150,00, com a média de R$ 88.139.735,71. A disparidade dos valores envolvidos com os contratos do importador Nethgrain se deve a que esses contratos correspondem aos contratos de prépagamento de exportação que apontamos no Termo de Verificação Fiscal como sendo a origem dos recursos utilizados para a compra da Tavares de Melo e da Ampla. É importante destacar que a Nethgrain B.V. também é uma empresa pertencente ao grupo Louis Dreyfus. Como se percebe, os valores desses contratos são os valores que foram depositados na conta do Banco BTG Pactual utilizada para os pagamentos aos vendedores da Tavares de Melo e da Ampla. Aliás, no próprio demonstrativo Analitico (Médio) consta a informação de que os recursos desses contratos seriam depositados no Banco Pactual S.A., agência 1, c/c 89646. Apenas os dois últimos contratos, nos valores de US$ 5.500.000,00 e US$ 3.500.000,00, seriam depositados em conta corrente no Banco Bradesco. Possivelmente esses dois contratos são a origem do valor de R$ 16.513.858,86, creditado na conta contábil 4205.237 – Banco Brasileiro Desc S/A. Ressaltese que nenhum dos demais 47 registros relativos a contratos de exportação aponta uma conta no Banco Pactual S.A. como destino do depósito dos valores. O demonstrativo do Banco Central também trouxe outra informação muito importante: as mercadorias que teriam sido exportadas para a Nethgrain seriam açúcar, álcool, soja, café, milho, algodão e suco de laranja. Assim, procuramos verificar quais foram as mercadorias que teriam sido efetivamente exportadas, considerandose que tanto a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia quanto a sua incorporadora LDC Bioenergia eram empresas compostas por usinas de açúcar e álcool, portanto, produtoras de açúcar e de álcool. Inicialmente, verificamos os registros de exportação efetuadas pela Louis Dreyfus Commodities Bioenergia no período de 2006 e 2007, e pela LDC Bioenergia no período de 2007 a 2015, constantes do Siscomex – Sistema de Comércio Exterior Constatamos que houve exportação de soja para a Nethgrain, apenas no período de setembro/2007 a setembro/2010. Em 2006, antes da operação em análise, houve uma única exportação de açúcar cristal para a Nethgrain em março, no valor de US$ 5.768.700,00. Fl. 10154DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 26 25 Houve, também, uma pequena exportação de café para a Nethgrain, efetuada pela Louis Dreyfus Commodities Bioenergia em junho e julho de 2007, período em que já estaria extinta pela incorporação à LDC Bioenergia O valor total exportado para a Nethgrain no período 2007 a 2010 foi bastante próximo do valor que teria sido obtido com os empréstimos de prépagamento de exportação, principalmente se considerarmos que houve uma antecipação das exportações, uma vez que os contratos de exportação tinham prazos superiores a 6 anos para pagamento, além de quatro anos de carência, de acordo com as informações prestadas pelo Banco Central. Os produtos exportados praticamente se limitaram a derivados de soja: farelos e óleos de soja degomados. Como a LDC Bioenergia produz e comercializa produtos derivados da cana de açúcar, os produtos derivados de soja que foram exportados tiveram que ser adquiridos de terceiros. Para identificarmos os fornecedores dos produtos de soja e os destinatários dessas exportações, solicitamos ao contribuinte diligenciado, por meio do Termo de Intimação Fiscal – Diligência nº 02, que apresentasse os arquivos digitais das notas fiscais de saída de seus estabelecimentos e das notas fiscais dos produtos que entraram nesses estabelecimentos, no período de 2007 a 2010, na forma do disposto nos artigos 265, 266 do Decreto nº 3.000, de 26/03/99, no artigo 11 da Lei 8.218/91, na Instrução Normativa do Secretário da Receita Federal nº 86, de 22/10/2001, e no Ato Declaratório Executivo Cofis nº 15, de 23/10/2001, e seu Anexo Único. Porém, o contribuinte limitouse a responder que não localizou o arquivo solicitado e que estaria desobrigada da sua conservação. Em função dessa recusa do contribuinte, utilizamos as informações existentes no Sped – Sistema Público de Escrituração Digital. Analisamos todas as notas fiscais relacionadas à incorporadora LDC Bioenergia, seja como emitente seja como destinatária, constantes no Sped nos anos de 2009 e 2010 (doc. D11 e D12 – Demonstrativos de Notas Fiscais Biosev 2009 e 2010), visto que antes dessa data, a nota fiscal eletrônica não era obrigatória. Os demonstrativos com os dados das notas fiscais de 2009 e 2010 mostram que o único fornecedor de derivados de soja para a LDC Bioenergia é a Louis Dreyfus Commodities Brasil, sua controladora (doc. Biosev – Fornecedor de Soja 2009 e 2010). Nas próprias notas fiscais de exportação para a Nethgrain, emitidas pela LDC Bioenergia, consta a informação de que a mercadoria foi adquirida da Louis Dreyfus Commodities Brasil (doc. D16 Nota Fiscal LDC Bio –2009 e D17 2010). Assim como nas notas fiscais emitidas pela Louis Dreyfus Commodities Brasil para o destinatário LDC Bioenergia consta a informação de que a mercadoria se destina a exportação e é entregue nos armazéns portuários da Louis Dreyfus Commodities Brasil (doc. D18 a D24 Notas Fiscais Dreyfus Brasil – 2009 e 2010). Enquanto as exportações da LDC Bioenergia de derivados de soja para a Nethgrain se limitam aos valores dos contratos de empréstimo em análise, a Louis Dreyfus Commodities Brasil exporta uma quantidade bastante superior de mercadorias derivadas de soja para a própria Nethgrain O volume de exportações da Louis Dreyfus Commodities Brasil mostra claramente que esta era a empresa que possuía condições de arcar com o volume dos empréstimos utilizados para a aquisição da Tavares de Melo e Ampla e, mais ainda, era a empresa que tinha relacionamento comercial importante com a Nethgrain para obter tais empréstimos. A Nethgrain era um dos principais importadores da Louis Dreyfus Commodities Brasil, se não o mais importante pelo valor das importações, inclusive no ano de 2006. Apenas no ano de 2007, em que foi efetuada a aquisição da Tavares de Melo e da Ampla, a Louis Dreyfus Commodities Brasil exportou mercadorias para a Nethgrain no valor de US$ 715.245.397,00, quantia 2,4 vezes superior ao valor dos empréstimos utilizados na compra dessas empresas. No ano anterior à aquisição, o volume de Fl. 10155DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 27 26 exportações para a Nethgrain foi de mais que o dobro do valor dos empréstimos, US$ 605.847.824,00. Enquanto que a LDC Bioenergia exportou para a Nethgrain apenas a quantidade necessária para justificar os empréstimos que passaram pela Louis Dreyfus Commodities Bioenergia, e nos períodos após a incorporação reversa. Empréstimos nos quais a Louis Dreyfus Commodities Brasil era a garantidora avalista. No entanto, há outra inconsistência nesses dados. Nas notas fiscais da LDC Bioenergia não foram encontradas notas fiscais no total dos valores que teriam sido exportados. Nem a LDC Bioenergia emitiu notas fiscais no volume que teria exportado para a Nethgrain, nem a Louis Dreyfus Commodities Brasil vendeu derivados de soja para a LDC Bioenergia nos volumes necessários para a exportação. Como se verifica, nem as vendas de derivados de soja da Louis Dreyfus Commodities Brasil para a LDC Bioenergia, nem os valores exportados pela LDC Bioenergia são em valores suficientes para o volume exportado para a Nethgrain pela LDC Bioenergia: No período de 2009, considerando o valor médio de cotação como sendo US$ 1,00 = R$ 2,00, o valor das notas fiscais de exportação da LDC Bioenergia representa menos de ¼ do que foi exportado. Em 2010, considerando uma cotação média de US$ 1,00 = R$ 1,70, representa 80% do que foi exportado. Sequer o valor das mercadorias que foram fornecidas pela Louis Dreyfus Commodities Brasil foi suficiente para fazer frente ao volume exportado. Essa situação pode ser a explicação para a recusa constante do contribuinte em fornecer as documentações solicitadas durante a fiscalização e, também, nesta diligência. A Louis Dreyfus Commodities Bioenergia foi utilizada como uma empresa veículo, por onde transitaram os recursos necessários para a aquisição e o ágio obtido na operação. Sequer as mercadorias enviadas para a quitação da dívida passaram por ela. A Louis Dreyfus Commodities Brasil foi a real adquirente, pois foi quem quitou os recursos utilizados na aquisição com as mercadorias exportadas. Essas operações de exportação de mercadorias derivadas de soja foram efetuadas após a aquisição da Tavares de Melo e após a incorporação reversa da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia pela adquirida. O único propósito de todas essas operações foi apenas para permitir o enquadramento da operação no art. 386 do RIR/99 e o consequente aproveitamento das despesas de amortização de ágio. Afinal, o que impedia que a própria Louis Dreyfus Commodities Brasil efetuasse todas essas operações em seu nome, já que as fez em nome de uma controlada? Como é evidente, nada a impedia, a não ser o impedimento de aproveitar o ágio. Chama a atenção, também, que esses empréstimos possam ter sido quitados com as exportações de farelo de soja e óleo de soja degomado nos períodos imediatamente subsequentes (setembro de 2007 a setembro de 2010) à obtenção dos empréstimos, em março de 2007. Isso porque os empréstimos tinham prazo de quitação de mais de 2500 dias, com prazo de carência de 4 anos. Os empréstimos teriam sido quitados dentro do prazo de carência. Da mesma forma que em relação ao item anterior, também já havíamos solicitado ao Banco BTG Pactual que prestasse as informações acima. Em resposta de 09/12/2016, apresentou a seguinte planilha para identificar os remetentes dos recursos Visando esclarecer as descrições empregadas nessa planilha, objeto deste item da diligência, solicitamos esclarecimentos ao Banco BTG Pactual (doc. D33). Na resposta datada de 09/04/2007 (doc. D35), informou apenas o seguinte: a) A sigla CIP significa Câmara Interbancária de Pagamentos e transcreveu a definição constante da página eletrônica do Bacen. Fl. 10156DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 28 27 b) A expressão “Reserva” significa Sistema de Transferência de Reservas e também transcreveu a definição constante da página eletrônica do Bacen. c) A expressão “Cambio – São Paulo” está na descrição da transferência recebida do Banco Bradesco S/A. d) Em relação aos demais itens questionados informou que não possuía mais informações além das que já haviam sido enviadas na planilha apresentada em 09/12/2016, reproduzida acima. Assim, com relação ao solicitado neste item da diligência, a informação relevante está na confirmação de que o depósito de R$ 165.015.200,00, com a descrição “Depósito em c/c via reserva – Cambio São Paulo”, teve origem no Banco Bradesco. Outra informação relevante para a compreensão da operação de aquisição da Tavares de Melo e da Ampla, com a utilização da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia como uma mera empresa veículo, está na apresentação da ficha cadastral da conta (doc. D31). A Ficha Cadastral foi firmada com data de 21/03/2007, apenas uma semana antes que os depósitos dos recursos fossem realizados. O que comprova que a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia não tinha conta nessa instituição financeira, e que essa conta no Banco BTG Pactual foi aberta exclusivamente para o trânsito dos recursos da compra da Tavares de Melo e da Ampla. Após essa operação, a conta não teve mais movimentação. Em atenção aos itens “c” e “d” desta diligência, foi encaminhado ao sujeito passivo o Termo de Intimação Fiscal – Diligência nº 01, do qual teve ciência em 07/07/2017. Em resposta apresentada em 28/07/2017, apresentou arquivos em Excel como sendo os razões contábeis das contas solicitadas Os arquivos apresentados dizem respeito apenas ao período de abril a dezembro de 2007, segundo consta do nome dos arquivos. Apesar disso, constam os lançamentos de contratação dos empréstimos, que foram realizados em março de 2007. Esses arquivos apresentam algumas deficiências, uma vez que não constam saldos, os históricos são compostos apenas por números, e os lançamentos encontramse sem ordem cronológica. É importante ressaltar que esses arquivos já haviam sido apresentados em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 25, e essas deficiências já haviam sido apresentadas nessa ocasião, e foram objeto do Termo de Intimação Fiscal nº 26. Este Termo nº 26 não foi atendido pelo fiscalizado. À parte esses problemas, a questão não foi respondida, uma vez que não foram apresentados o pagamento dos empréstimos, dos juros, o registro dos encargos correspondentes, entre outros elementos que entendesse pertinente, para demonstrar que sua contabilidade, ao menos, registra todos os eventos relacionados a um empréstimo. A única informação atendida, que foi apresentar o registro da contratação do empréstimo, era a menos relevante de todas, uma vez que esse registro já era conhecido, ao constar do balancete de fevereiro/março de 2007 (arquivo da resposta apresentada pelo contribuinte em 09/11/2016). Este item da diligência também foi objeto do Termo de Intimação Fiscal –Diligência nº 01, do qual teve ciência em 07/07/2017. Neste caso, o sujeito passivo apresentou os contratos de empréstimo que vinham sendo solicitados durante a fiscalização, embora estejam em língua estrangeira, com exceção do contrato com o Unibanco. No Termo de Intimação Fiscal – Diligência nº 02 solicitamos a apresentação da tradução juramentada dos contratos de empréstimos. Em resposta de 06/09/2017, apresentou os arquivos de nº 01 a 09 contendo a tradução. Fl. 10157DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 29 28 Deixou de apresentar os contratos de empréstimo que justificassem os valores creditados na conta 4205.237 Banco Brasileiro Desc S/A, como consta do arquivo apresentado no item anterior como sendo o razão contábil dessa conta. Provavelmente, essa conta recebeu os recursos obtidos com os contratos de empréstimo listados no arquivo do Banco Central (item b1 deste Termo) nos valores de US$ 5.500.000,00 e US$ 3.500.000,00, nas mesmas datas dos demais contratos de empréstimo e que tinham como importador a mesma Nethgrain. A diferença é que os valores foram depositados na conta corrente mantida no Banco Bradesco. Embora tenha apresentado os demais contratos de empréstimo, também este item não foi atendido. Não foram apresentados, nem prestados qualquer outro esclarecimento, os documentos que mostrem os desdobramentos de uma operação de empréstimo, como por exemplo, a forma dos pagamentos realizados, eventuais renegociações, aditivos, etc. Vejase que, em resposta ao item 7 do Termo de Intimação Fiscal nº 23, apresentada em 06/12/2016, o fiscalizado respondeu o seguinte sobre as características dos contratos de prépagamento de exportação: A Fiscalizada esclarece que o termo ‘PPM C/ Bancos – P/C Exportac’ referese à (i) Contratos de PréPagamento de Exportação (“PPE”) e a (ii) Recebimentos Antecipados de Exportação. Nestas modalidades de contratos, instituições financeiras ou o próprio importador fornecem recursos de que o exportador necessita para a realização de seu ciclo produtivo, mediante cobrança de taxa de juros. De maneira simplificada, a operação se estrutura da seguinte forma: (i) O exportador celebra contratos com uma instituição financeira ou com o próprio importador; (ii) o credor externo adianta ao exportador os recursos que lhe seriam provenientes da exportação; (iii) o exportador transfere ao credor os direitos sobre os recursos provenientes da exportação por meio de Instrumento Contratual próprio, notificando o importador que, tão logo receba a documentação de embarque, efetue o pagamento ao credor; (iv) o pagamento da obrigação se dá com o embarque da mercadoria e a remessa dos juros ao exterior, finalizando o ciclo comercial da operação. Apesar dessa resposta, e embora intimado nos Termos seguintes, não apresentou nenhum Instrumento Contratual por meio do qual foram transferidos os direitos sobre os recursos provenientes da exportação às instituições financeiras credoras; não comprovou o pagamento da obrigação com o embarque das mercadorias; e também não comprovou o pagamento e a remessa dos juros ao exterior. Detalha cada contrato apresentado, dando destaque aos objetivos do contrato de empréstimo, que seriam para financiar a produção e exportação, mas com clausulas que permitem a realização do pagamento com exportações da garantidora, no caso a sua controladora Louis Dreyfus Commodities Brasil. Em relação ao empréstimo com o Banco Calyon, no contrato consta explicitamente que o empréstimo é efetuado para a aquisição de usinas de açúcar e álcool, na sua cláusula 3 – Finalidade, cujo pagamento seria feito com exportações, sendo que o importador (comprador) faria o pagamento diretamente à instituição financeira, em uma “Conta de Arrecadação”, aberta pelo Credor exclusivamente para esse fim, mas, mediante um termo aditivo, constou que os produtos a serem exportados seriam canadeaçúcar, subprodutos da canadeaçúcar (álcool, fermento) e qualquer outra mercadoria produzida por qualquer devedor (definido como o tomador do empréstimo – Louis Dreyfus Commodities Bioenergia – ou pelo garantidor – Louis Dreyfus Commodities Brasil), incluindo suco de laranja, café, soja, trigo ou farelo de soja ou óleo, algodão e quaisquer outros produtos aceitáveis. Reforça que no empréstimo do Bradesco, “foi firmado um Contrato de Cessão de Dívida em 28/06/2007 (resposta de 06/09/2017 – doc. 04), firmado com a LDC Fl. 10158DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 30 29 Bioenergia, a empresa que foi adquirida e que incorporou a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia, como a Devedora Original, e a Louis Dreyfus Commodities Brasil, como a Devedora Atual, pelo qual, a Devedora Atual assume total responsabilidade pelas obrigações assumidas pela Devedora Original conforme os termos e condições constantes no Contrato de Abertura de Crédito, firmado em 26/03/2007”. E que “Na resposta de 06/09/2017 (doc. 03) foi apresentada também a tradução de uma Nota Promissória datada de 28/06/2007, em que consta que a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A é a “Devedora Atual” do valor do principal de US$ 80.000.000,00” Por fim, conclui a diligência, manifestandose nos seguintes termos: No lançamento da matéria em questão, havíamos concluído que a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A não dispunha de recursos próprios para a aquisição da Tavares de Melo e da Ampla. Dessa forma, tais recursos deveriam ter sido fornecidos por uma terceira empresa, pertencente ao grupo Louis Dreyfus. Verificamos também que os recursos utilizados pela incorporada Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A na aquisição da Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A e da Ampla S/A, foram formalizados através de contratos de empréstimo de pré pagamento de exportação, embora o fiscalizado nunca tenha admitido essa situação e também não tenha apresentado nenhum documento que demonstrasse a evolução dos contratos de empréstimo apontados pela fiscalização. Após o lançamento, foram obtidos novos documentos, fornecidos pelo Banco Central do Brasil, que confirmaram o fato de que a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia foi utilizada como uma empresa veículo na aquisição da Tavares de Melo e da Ampla e que a verdadeira adquirente dessas empresas foi a Louis Dreyfus Commodities Brasil, controladora da fiscalizada e holding do grupo no Brasil. Os recursos para essa aquisição foram obtidos através de contratos de prépagamento de exportação, tendo como empresa importadora a holandesa Nethgrain, também integrante do grupo Louis Dreyfus, para a qual a controladora Louis Dreyfus Commodities Brasil já exportava um volume bastante expressivo de mercadorias derivadas de soja. Assim, as empresas foram adquiridas efetivamente pela controladora Louis Dreyfus Commodities Brasil, através de um planejamento tributário abusivo, em que foi usada uma controlada, a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia como veículo da transação, apenas para justificar o aproveitamento das despesas de amortização do ágio obtido como forma de reduzir o valor dos tributos que viriam a ser devidos. Os recursos para os pagamentos aos vendedores das empresas Tavares de Melo e Ampla foram depositados na conta corrente da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia na mesma data em que foram feitos os pagamentos aos vendedores das empresas, ou seja, 28/03/2007. Em seguida, dois dias após, em 30/03/2007, a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia deixa de existir ao ser incorporada pela adquirida. Está evidente que a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia não desembolsou os valores pagos pelas empresas. Até aqui, essa é uma situação bastante comum nos planejamentos tributários adotados pelas empresas para o aproveitamento tributário do ágio, em que se simula uma situação em que a empresa veículo obtém empréstimos, ou os recebe por transferência, para que a própria adquirida arque com a sua própria compra. Neste caso, a sofisticação é maior ainda, vez que nem a própria adquirida viria a pagar pela sua aquisição. Como os empréstimos utilizados na operação são empréstimos de prépagamento de exportação, os pagamentos desses empréstimos se dariam pela exportação de mercadorias. Porém, tais exportações sequer foram efetuadas com açúcar e álcool, que são as mercadorias produzidas pela empresa veículo Louis Dreyfus Commodities Bioenergia e pela adquirida Tavares de Melo. Fl. 10159DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 31 30 As mercadorias exportadas por conta de tais empréstimos foram produtos derivados de soja. E produtos derivados de soja que já eram produzidos e normalmente exportados pela controladora Louis Dreyfus Commodities Brasil, e que os forneceu para a exportação pela LDC Bioenergia. A Louis Dreyfus Commodities Brasil também exportou diretamente para a Nethgrain para cobrir os empréstimos, como os próprios contratos de financiamento permitiam e, em pelo menos um caso, assumiu a obrigação diretamente, por meio de uma cessão da dívida original. É significativo que a fiscalizada não consiga mostrar os pagamentos efetuados no âmbito desses empréstimos, sejam pagamentos do principal, sejam pagamentos dos juros incorridos, nem demonstrar os saldos devedores desses empréstimos. Intimada em 16/11/2017 do Termo de Diligência Fiscal, conforme AR de fls. 8070, a impugnante apresentou sua manifestação complementar no dia 15/12/2017, conforme fls. 8071 a 8130, acompanhada dos documentos de fls. 8131 a 8148, da qual também extraímos os seguintes excertos: [...] A Turma Julgadora manteve a exigência em acórdão assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 PRELIMINAR DE NULIDADE. Rejeitase a preliminar de nulidade invocada pela defesa, quando não presentes os fatos descritos no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. DECADÊNCIA. INÍCIO DA CONTAGEM Começa a fluir o prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado, quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL O prazo decadencial para a lavratura de auto de infração para a glosa de despesas de amortização de ágio tem início com a efetiva dedução de tais despesas pelo contribuinte. Não ocorrência de decadência no caso concreto. MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. FRAUDE A simulação tem ínsita no seu conceito a fraude, que se subsume à definição contida no art. 72 da Lei n° 4.502, de 1964, e à ação dolosa tendente a modificar as características essenciais da obrigação tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido, sendo aplicável a multa qualificada. INTERPRETAÇÃO DE PENALIDADE FAVORAVELMENTE AO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DO ART. 112 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. Estando os fatos que determinaram a aplicação da multa qualificada devidamente identificados e não restando dúvida sobre o enquadramento da situação de fato ao tipo previsto na lei é inaplicável o art. 112 do CTN. PENALIDADES. ART. 76 DA LEI 4.502/67. NÃO APLICAÇÃO. Embora o artigo 76, II, “a” da Lei 4.502/1964 exclua a penalidade pela observância de decisão irrecorrível de última instância administrativa, o artigo 100 do CTN (Lei 5.172/1966), norma posterior, passou a excluir penalidades apenas no Fl. 10160DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 32 31 caso de observância de decisões administrativas a que a lei atribua eficácia normativa. MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. O artigo 44, da Lei nº 9.430, de 1996, ao prever as infrações por falta de recolhimento de antecipação e de pagamento do tributo ou contribuição (definitivos) não significa duplicidade de tipificação de uma mesma infração ou penalidade. Ao tipificar essas infrações o artigo 44 da Lei nº.9.430, de 1996 demonstra estar tratando de obrigações, infrações e penalidades tributárias distintas, que não se confundem e não se excluem. MULTA ISOLADA APRESENTAÇÃO DA ECF COM OMISSÕES A lei que prevê a penalidade não indica qualquer conduta que possa dispensar o cumprimento da obrigação acessória determinada, exceto as condutas previstas nos incisos I e II do § 3° do art. 8ºA, que foram observadas pela autoridade fiscal. O lançamento foi devidamente demonstrado faticamente e fundamentado na legislação pertinente, sendo ato administrativo vinculado, portanto, obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INOBSERVÂNCIA. ANÁLISE VEDADA A autoridade administrativa encontrase vinculada ao estrito cumprimento da legislação tributária, não dispondo de competência para apreciar inconstitucionalidade e/ou invalidade de norma, considerando princípios constitucionais, quando o diploma está legitimamente inserido no ordenamento jurídico nacional. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. DEMONSTRATIVO. MOMENTO. PROVA O fundamento econômico do ágio há de ser determinado antes, ou, no máximo, até o momento da aquisição. A prova de que foi a rentabilidade futura a razão do pagamento do ágio há de ser feita com documentos contemporâneos aos fatos, pois a “demonstração” se faz com os documentos que de fato serviram de base para a tomada da decisão de adquirir a participação societária. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Devese consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolidase cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). ÁGIO. REQUISITOS LEGAIS. EFETIVA EXISTÊNCIA DA ADQUIRENTE. EMPRESA VEÍCULO. Fl. 10161DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 33 32 Mesmo uma holding pura requer um mínimo de elementos materiais que a caracterizem como sociedade empresária, para além de um registro na Junta Comercial e um número no CNPJ. Não há a geração de ágio na situação em que, no momento da aquisição, a holding dita adquirente era apenas um CNPJ, existente no âmbito formal, mas materialmente vazia. DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constituise em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontrase submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendose aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. ARTIFICIALIDADE. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. ÁGIO. DEDUTIBILIDADE. A PESSOA JURÍDICA QUE INCORPOROU A SOCIEDADE ADQUIRIDA, OU FOI POR ELA INCORPORADA, DEVE SER A QUE DE FATO TEVE O SACRIFÍCIO PATRIMONIAL. Para dedutibilidade da amortização do ágio estabelecida pelos artigos 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, é imprescindível que a pessoa jurídica que incorporou a sociedade adquirida, ou foi por ela incorporada, seja a que de fato teve o sacrifício patrimonial para a aquisição da participação societária. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 LANÇAMENTO REFLEXOS. CSLL. Aplicase à CSLL o decidido no IRPJ, vez que compartilham o mesmo suporte fático e matéria tributável. Cientificada da decisão de primeira instância em 02/04/2018 (fl. 8268), a contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 27/04/2018 (fls. 8269), no qual deduz os argumentos a seguir sintetizados. A recorrente principia destacando que nestes autos não se discute a geração de ágio interno e vincula as amortizações de ágio a duas transações realizadas por sociedades pertencentes ao Grupo Louis Dreyfus Commodities (“Grupo LDC”), quais foram: · Março de 2007: a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S.A. (“LDCB”) adquiriu com ágio as ações representativas da integralidade de capital social das empresas Tavares de Melo Açúcar e Álcool S.A. (“Tavares de Melo”) e Ampla Participações S.A. (“Ampla”). Estes ágios passaram a ser amortizado a partir das incorporações realizadas ainda em março de 2007. · Outubro de 2009: a Ágatis Investimentos e Participações (“Ágatis”) adquiriu com ágio ações representativas do capital social da empresa Fl. 10162DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 34 33 Santaelisa Vale S.A. (“Santaelisa Vale”), amortizando o respectivo ágio a partir da incorporação realizada em dezembro de 2010. Assevera que ambas transações acima apontadas foram movimentos estratégicos na consolidação do Grupo LDC como um dos maiores produtores de açúcar e álcool do Brasil, iniciando a amortização do ágio após incorporações, na forma do art. 7º da Lei nº 9.532/97, classificando, assim, de equivocada a conclusão fiscal de que ambas as transações realizadas em março de 2007 e a transação realizada em outubro de 2009 foram ardilosas e tiveram como único objetivo transferir o ágio às sociedades operacionais sem que houvesse o suposto atendimento do requisito de “confusão patrimonial” entre o “real adquirente” e a sociedade adquirida, bem como de que teria havido intenção deliberada de modificar as características essenciais da obrigação tributária de modo a reduzir o montante do tributo devido, com a consequente qualificação da penalidade. Destaca, ainda, a exigência de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa e a aplicação de multa por omissão no Registro M300 (“eLalur”) da Escrituração Contábil Fiscal no valor de R$ 48.182.189,88 (cerca de 25% do valor global do auto de infração). Na sequência, apresenta as características das transações realizadas e confronta a acusação fiscal, bem como a decisão recorrida e o resultado da diligência determinada pela autoridade julgadora de 1ª instância, deduzindo argumentos contra a integralidade do lançamento, ao final assim sintetizados: X. CONCLUSÃO 543. Esse Recurso Voluntário é tempestivo e deve ser integralmente apreciado e acolhido em suas razões de fato e de Direito, que demonstram a total improcedência desta infundada exigência fiscal. 544. Quanto aos fatos, podese concluir que: (i) Aquisição da Tavares de Melo – a aquisição foi realizada pelo Grupo LDC em um contexto de expansão de suas atividades com partes independentes, sendo o preço efetivamente pago em dinheiro, com reconhecimento do ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura da companhia reconhecido em laudo técnico elaborado anterior à aquisição; (ii) Aquisição da Ampla a aquisição foi realizada pelo Grupo LDC em um contexto de expansão de suas atividades com partes independentes, sendo o preço efetivamente pago em dinheiro, com reconhecimento do ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura da companhia reconhecido em demonstrativos elaborados especialmente para esse fim; (iii) Aquisição da Santaelisa Vale – a aquisição foi realizada pelo Grupo LDC em um contexto de expansão de suas atividades com partes independentes, sendo o preço efetivamente pago em participação em sociedade (LDC Bioenergia), com o reconhecimento de ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, reconhecido em demonstrativos elaborados especialmente para esse fim, confirmados posteriormente por laudo técnico. A justificativa econômica para realizar a aquisição da Santaelisa Vale pela Ágatis foi a necessidade de assegurar a manutenção do controle societário durante a aquisição (momento em que instituições financeiras poderiam diluir o controle do grupo) e posteriormente (em virtude de possíveis ajustes nas participações societárias). 545. Quanto à nulidade, podese concluir que: Fl. 10163DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 35 34 (i) Impossibilidade de alteração de critério jurídico – a fundamentação principal apontada pelas Autoridades Fiscais (única para o ágio da Tavares de Melo) seria a não comprovação da origem dos recursos utilizados pela LDCB para adquirir a Tavares de Melo e Ampla. Ocorre que houve alteração do critério jurídico utilizado para a manutenção do crédito em sede de Diligência (as Autoridades Fiscais passaram a identificar que a contratação do empréstimo teria sido simulada e realizada com o único propósito de viabilizar a amortização do ágio sem envolver o suposto “real adquirente”). A referida alteração de critério jurídico é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro (art. 146 e 149 do CTN, bem como § 3º do art. 18 do Decreto 70.235/72), devendose, portanto, ser declarado nulo o auto de infração neste particular. De outra forma, o E. CARF somente poderá analisar se houve ou não a comprovação da origem dos recursos para aferir se o ágio seria ou não regular para fins de amortização; (ii) Erro de direito – caso não seja caracterizado a alteração de critério jurídico, o que se admite para argumentar, deverá ser identificado o “erro de direito”, entendido como uma confusão com relação à norma aplicada (ao invés de aplicar, de início, a norma que dispunha que as operações foram simuladas, aplicouse uma presunção de que a não comprovação dos recursos implicaria a conclusão de que a LDCB não seria a “real adquirente). Neste sentido e levandose em consideração o entendimento asseverado pelo STJ no REsp 1.130.545/RJ (vinculante ao E. CARF por força do art. 62 da Portaria 343/15), não será possível, a este E. CARF, considerar em suas razões de decidir o “aditamento” realizado em sede de diligência; (iii) Erro de fato – caso o E. CARF entenda que o resultado da Diligência não implica “erro de direito”, o que se admite para argumentar, a reinterpretação de novos fatos para caracterizálos no mesmo critério jurídico deve respeitar o prazo decadencial. Dessa forma, caso a transação que implicou na aquisição prescinda de dolo, fraude ou simulação, nos termos do comprovado nas razões de Direito acima aduzidas, deverseá reconhecer a decadência do direito do Fisco de realizar o referido “aditamento” comprobatório aos anos de 2010 e 2011. Na hipótese de a transação ser tida como dolosa, fraudulenta ou simulada, o que se admite exclusivamente para argumentar, haveria decadência do direito das Autoridades Fiscais complementarem as provas obtidas na diligência para o ano de 2010; (iv) Vício material – nos termos do entendimento da CSRF, sempre que houver “inovação” no lançamento, em especial a fatos e motivação, inclusive nos casos em que tal inovação se der por resulte de uma diligência, estará presente um vício de ordem material no lançamento, devendo o eventual novo lançamento ocorrer dentro do prazo de 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador e não de cinco anos a contar da data em que tornada definitiva a decisão que tenha anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado (parágrafo único do art. 149 do CTN). (v) Ausência de diligência – as Autoridades Fiscais negligenciaram a necessidade de diligência juntamente às instituições financeiras que concederam os empréstimos à LDCB, prova que poderia afastar a construção fática e argumentativa perpetrada na Diligência. Este fato macula o presente Auto de Infração de nulidade por vício de motivação, isto porque as Autoridades Fiscais não atuaram de forma prospectiva para buscar elementos probatórios essenciais ao deslinde do caso. Nesse sentido, caso não haja nenhuma prova que infirme que os contratos apresentados pela Recorrente tenham sido, de fato, celebrados, não é possível que sejam desconsiderados como recursos idoneamente contraídos pela LDCB; 546. Quanto ao mérito, podese concluir que: Fl. 10164DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 36 35 (i) Argumentação apresentada na Diligência para concluir que a estrutura de aquisição da Tavares de Melo seria simulada – todos os elementos colhidos em sede de diligência ratificaram que a LDCB tinha patrimônio suficiente para fazer frente aos pagamentos em favor dos antigos acionistas da Tavares de Melo, bem como a origem dos recursos teria sido comprovada e justificada: empréstimos com instituições financeiras. A contabilidade da Recorrente não pode ser desconsidera sem que haja qualquer indício de fraude ou simulação nas operações. Não há qualquer indício documental que a LDC Brasil adimpliu os empréstimos em favor da LDCB sem que a última não tivesse tido qualquer sacrifício patrimonial. Ademais, a comprovação de pagamento de empréstimos que financiaram a aquisição de participações societárias não é requisito previsto na legislação para que o ágio seja tido como amortizável para fins fiscais. A Recorrente comprovou que (i) realizou o pagamento aos acionistas (as transferências saíram de sua conta no Banco Pactual); (ii) tinha patrimônio registrado na sua contabilidade suficiente para justificar o pagamento; e (iii) contratou empréstimos com terceiros não relacionados de forma lícita. Portanto, não há como, pela suposta não comprovação de pagamento dos empréstimos pela LDCB ou LDC Bioenergia, aduzir que o ágio não estaria regular. Vale apontar que o resultado da Diligência se baseou em uma série de equívocos e distorções na interpretação dos fatos, dentre as quais vale ressaltar: ・ A Fiscalização identificou que houve exportação da LDC Bioenergia à Nethgrain em montante suficiente para fazer frente aos pagamentos dos empréstimos. Apesar disso, concluiu que o fato de ter adquirido performance da LDC Brasil (soja) e de ter exportado a uma parte relacionada (Nethgrain) seria indicativo de que a operação teria sido simulada; ・ Segundo as Autoridades Fiscais, a criação de conta no Banco Pactual que recebeu os valores decorrentes dos empréstimos e realizou o pagamento aos vendedores da Tavares de Melo seria um indicativo que a operação foi simulada. Ocorre que esse argumento não possui nenhuma sustentação, haja vista ser extremamente normal a criação de uma conta para concentrar o pagamento de determinada obrigação, bem como outras motivações financeiras (i.e., taxas mais baratas) que poderiam justificar a referida decisão; ・ As Autoridades Fiscais dispuseram que a Recorrente não teria apresentado, na sua contabilidade, o pagamento dos empréstimos, juros e o respectivo registro dos encargos correspondentes. Ocorre que não foi apresentado nenhum indício comprobatório que pudesse constatar que a contabilidade da Recorrente seria imprestável. Portanto, o regular tratamento contábil dos empréstimos, conforme apresentado no balancete apresentado à Fiscalização, deve ser tido como meio idôneo de prova; ・ As alegações das Autoridades Fiscais não lograram comprovar que teria sido outra sociedade ou outra pessoa física que, de fato, adimpliu os empréstimos apresentados em sede de diligência. ・ A existência de sociedade garantidora dos empréstimos contratados, a realização de exportação de outras commodities que não as produzidas pela própria empresa, a assunção de determinados empréstimos por empresas do mesmo grupo econômico e o adimplemento de contratos utilizados para financiar empresas exportadoras por outras sociedades do mesmo grupo econômico são práticas extremamente normais, Fl. 10165DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 37 36 lícitas e, inclusive, previstas em normativos do Banco Central, não sendo possível reconhecer qualquer ilegalidade na transação da forma que foi realizada. (ii) A aquisição da Tavares de Melo preencheu todos os requisitos legais para o reconhecimento do direito à amortização do ágio – todos os requisitos formais e substanciais exigidos pela legislação foram devidamente observados pela Recorrente. Nos termos do art. 7º e 8º da Lei 9.532/97 a dedutibilidade das despesa de ágio está condicionado ao atendimento exclusivo dos seguintes requisitos: (ii.1) aquisição de participação societária com o pagamento de ágio (a transação foi realizada com terceiros e a contraprestação paga em dinheiro); (ii.2) o investimento deverá ser avaliado por MEP; (ii.3) o fundamento do ágio pago deverá se expectativa de rentabilidade futura (no caso em concreto, tal requisito foi atendido, conforme reconhecido pela Fiscalização e DRJ); e (ii.4) incorporação, cisão ou fusão entre sociedade que o ágio estava contabilizado (LDCB) e sociedade que o fundamentou (Tavares de Melo); (iii) Contabilidade como meio idôneo de prova – o recurso utilizado pela LDCB para adquirir a Tavares de Melo e a Ampla estava regularmente registrado nos livros contábeis da Recorrente que não apresentava nenhum indício de fraude que pudesse descaracterizálo como constituído. A contabilidade é meio de prova idôneo em favor do contribuinte (art. 226 do CC/02 e arts. 923 e 924 do RIR/99), pois apenas refletia o que de fato e de direito existia: dinheiro oriundo de empréstimos existente na conta corrente da Recorrente; (iv) Única possibilidade de contestar o passivo – o único instituto jurídico que poderia permitir a descaracterização de passivos seria o de passivo fictício. Assim, a Fiscalização não poderia fundamentar a autuação no dispositivo relativo ao ágio, bem como deveria comprovar elemento indiciário (ausência de pagamentos) para presumir que o passivo seria fictício e, quando muito, isto permitiria uma acusação de suposta omissão de receita e não de inidoneidade fiscal do ágio, o que não foi feito; (v) Impossibilidade jurídica de classificação da LDCB como “empresa veículo” – só é possível falar em “empresaveículo” quando a sociedade não tem absolutamente nenhuma outra função na estrutura que não a de propiciar uma economia fiscal, em um contexto desprovido necessariamente de qualquer propósito negocial efetivo. A LDCB era empresa operacional, existente a anos, com funcionários, ativos e estrutura administrativa própria, não sendo possível classificála como “empresaveículo”. Ainda que fosse tida como “sociedade veículo”, o que se admite para argumentar, ainda assim, o presente caso teria atendido os requisitos que a jurisprudência administrativa vem entendendo que são necessários para o ágio ser amortizado para fins fiscais: (v.1) a transação que gerou o ágio foi realizado entre partes independentes; (v.2) houve efetivo pagamento em dinheiro pela LDCB; (v.3) o fundamento econômico do ágio estava baseado em avaliação econômica (o laudo técnico para fundamentar o ágio da Tavares de Melo foi, inclusive, reconhecido pela DRJ como regular). A jurisprudência administrativa vem entendendo que há indícios de simulação quando: (a) a empresa tida como “veículo” foi criada exclusivamente para a obtenção de economia fiscal; e (b) o resultado final dos vários atos realizados se dá para atingir o único e exclusivo objetivo de viabilizar a amortização do ágio para fins fiscais que de outra forma não seria atingido. No caso do ágio gerado na LDCB, não há atendimento de nenhum destes requisitos, isto porque (a) a LDCB não foi criada exclusivamente para a obtenção de economia fiscal, sendo empresa operacional atuante no mercado de açúcar e álcool; e (ii) o resultado final dos negócios jurídicos celebrados tinham como finalidade a aquisição da participação Fl. 10166DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 38 37 na Tavares de Melo e Ampla pela LDCB, sociedade operacional que, após a aquisição, uniria seu patrimônio com as empresas adquiridas com o intuito de ganho de escala econômica; (vi) A LDC Brasil não era “real adquirente” – além da legislação não prever o suposto requisito de “confusão patrimonial” com o suposto “real adquirente”, sendo somente necessário que haja a união patrimonial entre o investidor que possui o ágio registrado em sua contabilidade e o investimento que fundamentou o pagamento do excedente de preço, cumpre mencionar que é impossível considerar a LDC Brasil como “real adquirente” da transação, visto que todos os atos foram praticados pela LDCB de forma lícita e não podem ser desconsideradas para fins fiscais pelas Autoridades Fiscais sob pena de afronta do art. 149, VII, do CTN; (vii) Aquisição da Ampla e o registro do ágio – demonstrouse, ao longo da Impugnação que (a) o elemento eleito pela legislação para fundamentar o ágio é a motivação subjetiva do investidor, assim, comprovandose que a aquisição, pelo Grupo LDC, da Ampla visava o percebimento dos lucros futuros dessa companhia, não poderia ser outra a conclusão que não a que o fundamento do ágio seria expectativa de rentabilidade futura, mesmo existindo laudo que objetivamente verifique que o valor pago pela companhia seria atribuível à maisvalia de ativos; (b) o “demonstrativo” a qual se refere a legislação tributária poderá ser qualquer elemento que demonstre a motivação da LDCB em adquirir a Ampla por conta de sua expectativa de lucratividade futura, não havendo nenhuma obrigação de ser elaborado antes da aquisição da participação societária; (viii) Laudo técnico da Ampla embasado em maisvalia de ativos – Como salientado, o elemento volitivo do Grupo LDC na aquisição da Ampla preponderaria como fundamento do ágio pago em detrimento de laudo que tenha objetivamente identificado a alocação do excedente de preço pago como maisvalia de ativos. Entretanto, mesmo se assim não o fosse, o que admitimos exclusivamente para fins de argumentação, seria admitido a apropriação da despesa de depreciação da maisvalia alocada ao custo das máquinas e equipamentos após sua incorporação pela LDC Bioenergia. Dessa forma, em virtude do prazo de depreciação normalmente aceito pelas Autoridades Fiscais ser de 10 anos para os imobilizados em questão (máquinas e equipamentos), não se poderia admitir a glosa de 50% do ágio amortizado pela Recorrente. (ix) Aquisição da Santaelisa Vale o registro do ágio – demonstrouse, ao longo da Impugnação, que (a) a Fiscalização só poderia julgar o laudo técnico como inidôneo se contraditálo com provas técnicas; (b) o elemento eleito pela legislação para fundamentar o ágio é a motivação subjetiva do investidor, assim, comprovandose que a aquisição, pela Ágatis, da Santaelisa Vale visava o percebimento dos lucros futuros dessa companhia, não poderia ser outra a conclusão que não a que o fundamento do ágio seria expectativa de rentabilidade futura; (c) o “demonstrativo” a qual se refere a legislação tributária poderá ser qualquer elemento que demonstre a motivação da Ágatis em adquirir a companhia por conta da expectativa de lucratividade futura; (d) os laudos técnicos elaborados posteriormente à aquisição são idôneos e não existe nenhuma exigência legal de que sejam elaborados antes das aquisições. Por conta disso, concluise que o ágio pago na aquisição da Santaelisa Vale estava embasado nas respectivas expectativas de rentabilidade futura, foram devidamente registrados com o suporte em laudos contemporâneos à operação que foram confirmados por laudos técnicos que ratificaram, quantitativamente, o ágio pago. Os recentes julgamentos do E. CARF confirmam os elementos e as conclusões ventiladas; Fl. 10167DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 39 38 (x) Validade da utilização de holdings puras em estruturas societárias dotadas de propósito negocial – o ordenamento jurídico pátrio permite a utilização de sociedades holdings puras sem funcionários, receitas e custos para, inclusive, se beneficiar de regimes fiscais (§ 3º do art. 2º da Lei 6.404/76 e art. 31 da Lei 11.727/08); (xi) Ágio da Santaelisa Vale Preenchimento dos requisitos para a dedução do ágio – é imperioso reconhecer que no ágio decorrente da aquisição do controle da Santaelisa Vale também houve o atendimento de todos os requisitos previstos na lei para que o ágio fosse tido como regular para fins de amortização: (i) houve efetiva aquisição de participação societária entre partes independentes, com o pagamento do ágio; (ii) o investimento na Recorrente foi avaliado por meio do MEP; (iii) a fundamentação do pagamento do ágio foi a expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida (fundamentado em demonstrativo anterior à transação que foi, em um segundo momento, ratificado por laudo técnico); e (iv) houve incorporação do investimento pela adquirente (Ágatis); (xii) Não configuração de “empresa veículo” (existência de motivação econômica para a utilização da Ágatis) Não há nenhum vício que justifique a desconsideração do evento de incorporação da Ágatis pela LDC Bioenergia, não subsistindo a alegação da Fiscalização de que a Ágatis é uma “empresa veículo” com finalidades exclusivamente fiscais. Ela existiu por necessidade societária de manter o controle da Santaelisa Vale durante toda operação. Mesmo se admita sua caracterização como empresa cujo único propósito seria viabilizar economia fiscal, o que se admite para fins de argumentação, ainda assim, não poderia ser desconsiderada a operação por falta de aderência da teoria do business purpose ao princípio da estrita legalidade tributária. Também há de se admitir que o sistema jurídico permite a existência de empresas holdings puras, inclusive, com a finalidade de se utilizar de benefícios fiscais. Os recentes julgamentos do E. CARF envolvendo os mesmos elementos do caso discutido nesses autos (alegação de inexistência de confusão patrimonial por conta de interposição de “empresa veículo”) foram julgados a favor do contribuinte; (xiii) Ágio da Santaelisa Vale Inexistência de previsão legal quanto à “confusão patrimonial” do “investidor originário” – Restou demonstrado que a Ágatis foi a real investidora, não tendo existido única e exclusivamente para viabilizar a amortização do ágio. Sua personalidade jurídica não pode ser desconsiderada. Adotar o posicionamento da Fiscalização implicaria condicionar a amortização fiscal do ágio a requisito absolutamente vago e abstrato, que não está previsto em lei, causando absoluta insegurança jurídica. No caso analisado, houve o evento societário que implicou a confusão do investidor com a investida (incorporação da Ágatis pela LDC Bioenergia). Se admitida, somente a título de argumentação, a necessidade de confusão patrimonial entre a “adquirente originária” e a empresa adquirida, ainda assim, em relação à Santaelisa Vale, com a incorporação da Celosia pela Ágatis, restaria atendido tal requisito; (xiv) A conclusão da I. DRJ sobre a sujeição da norma de amortização do ágio ao art. 299 do RIR não pode prosperar pelas seguintes razões: (xiv.1) a regra aplicável à dedutibilidade do ágio pago baseado em expectativa de rentabilidade futura é regra autônoma e específica, sendo aplicável em detrimento de regra geral; (xiv.2) a regra do art. 299 é aplicável às despesas registradas na contabilidade, a despesa de ágio é um ajuste realizado na própria base de cálculo; e (xiv.3) a interpretação parte da premissa equivocada de que há artificialidade na operação, fazendo com que a redução do IRPJ e da CSL delas decorrentes não fossem usuais, necessárias e Fl. 10168DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 40 39 normais, fato que, conforme já exaustivamente comprovado, não corresponde à realidade da operação. 547. Quanto às multas e aos juros de mora, podese concluir: (i) Multa agravada de 150% A severa multa de 150% aplicada pela Fiscalização também deve ser prontamente afastada, pois, como se sabe, essa penalidade somente poderia ser imposta a casos de evidente intuito de fraude, sonegação ou conluio, quando restar provada pelo Fisco a inequívoca intenção do contribuinte de enganar, esconder ou iludir. Porém, é claro que este não é um caso de fraude, sonegação ou conluio. Ainda que se entenda que as operações praticadas pela Recorrente não lhe davam o direito de proceder como procedeu, o que se admite apenas para argumentar, não se pode falar em qualquer tipo de fraude. A Recorrente jamais falsificou documentos ou “maquiou” livros contábeis ou fiscais, ao contrário, sempre registrou, às claras, todas as operações em sua contabilidade. A Recorrente registrou todos os seus atos nas Juntas Comerciais e demais órgãos públicos cabíveis e sempre recebeu a Fiscalização com total transparência e atendeu a todas as suas solicitações com clareza e prontidão. As alegações de que: (a) não houve propósito negocial utilização da Ágatis na estrutura societária; e (b) a Recorrente teria “escondido” os contratos de empréstimo que originaram o recurso para aquisição da Tavares de Melo e Ampla revelaria a intenção fraudulenta do Grupo LDC são totalmente descabidas e não possuem a menor chance de prosperar; (ii) Multa isolada de 50% A Fiscalização aplicou também uma multa isolada de 50% sobre os mesmos supostos fatos geradores que motivaram a lavratura dos Autos de Infração. Tratase de mais um excesso que deve ser imediatamente cancelado. A multa isolada aplicase somente aos casos em que, ao fim do período base, o contribuinte paga regularmente os valores de IRPJ/CSL, mas deixa de fazer as antecipações mensais. Nesses casos, a multa pode ser aplicada isoladamente, sem a exigência do tributo, daí a sua denominação. Porém, quando o fisco entende que o contribuinte deixou de pagar valores de IRPJ/CSL ao fim do períodobase e efetua o lançamento desses valores juntamente com uma penalidade aplicada de ofício, não há que se falar em multa isolada. Já está amplamente pacificado na jurisprudência que a multa isolada não pode ser exigida cumulativamente com a penalidade imposta de ofício, de modo que a multa isolada também deve ser integralmente cancelada; (iii) Multa pela Omissão na ECF: As Autoridades Fiscais aplicaram multa na ordem de 48 milhões sobre valores não informados na ECF, em específico as linhas do Registro M300 (eLalur). A Recorrente estava, em 2014, em cenário de prejuízo fiscal, inclusive até mesmo depois da realização dos ajustes decorrentes das supostas despesas indedutíveis. Sendo assim, a multa por omissões na obrigação acessória, especialmente após a retificação realizada pela Recorrente, é medida que sanciona conduta que não trouxe prejuízo algum à administração. Por fim, segundo o melhor entendimento do STF, toda multa por obrigação acessória que superar o valor do tributo devido (no caso não há tributo devido) será considerada como desproporcional e confiscatória. Nesse sentido, a multa por omissão de informações na ECF deve ser cancelada ou, no mínimo, reduzida a patamares proporcionais e não confiscatórios. XI. PEDIDOS 548. Com base em todo o exposto, a Recorrente tem por comprovada a exatidão dos procedimentos adotados e a total improcedência dos Autos de Infração, bem como o Fl. 10169DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 41 40 equívoco cometido pela Autoridade Fiscal ao interpretar os fatos e o Direito a eles aplicável neste caso. 549. Assim sendo, a Recorrente pleiteia o acolhimento integral do presente Recurso Voluntário e o imediato e integral cancelamento dos Autos de Infração em tela (principal, multas e juros), com o consequente arquivamento do processo administrativo e recomposição dos prejuízos fiscais e bases negativas compensadas quando da apuração do crédito tributário em discussão. 550. A Recorrente protesta ainda pela juntada posterior de documentos que possam se fazer necessários, nos termos do artigo 16, § 40, alínea “a” do Decreto 70.235/72, bem como do princípio da verdade material que orienta o processo administrativo fiscal. 551. A Recorrente informa que tem interesse em realizar sustentação oral perante esse E. CARF. (destaques do original) Em contrarrazões ao recurso voluntário, a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional pondera que: · Não se verifica a nulidade arguída, vez que não houve atuação de pessoa incompetente e tampouco qualquer preterição no direito de defesa da contribuinte no presente processo administrativo, sendo que seus argumentos se confundem com o próprio mérito da exigência. Observa que a Fiscalização desde o início se refere a ausência de confusão patrimonial, acusação que teria como pressuposto a caracterização de "LDC Bioenergia" como empresa veículo, de modo que as considerações posteriores à diligência apenas reforçam o critério jurídico adotado no lançamento, o que infirma o alegado erro de direito e a dita revisão de lançamento. Quanto à falta de intimação de instituições financeiras, a autoridade fiscal apenas ressaltou que aquelas determinações já haviam sido adotadas de antemão e não haveria motivo para sua repetição; · Também não se verificaria a decadência, vez que não houve alteração de critério jurídico, e na hipótese de dolo, fraude e simulação o prazo decadencial seria regido pelo art. 173, I do CTN, além de a data da aquisição com ágio não influenciar a contagem do prazo decadencial; · O laudo de avaliação de "Tavares de Melo" teria sido elaborado na data de fechamento do negócio, impedindo sua análise com profundidade pela adquirente, e o laudo de avaliação de "Ampla" foi elaborado depois da aquisição e com fundamento no valor de mercado dos bens de ativo da adquirida superior ao custo registrado em sua contabilidade; · O sujeito passivo não logrou provar a origem dos recursos que utilizou para aquisição dos investimentos em "Tavares de Melo" e "Ampla", inviabilizado seu reconhecimento como real adquirente. Já com referência ao investimento em "Santaelisa Vale", o laudo de rentabilidade futura seria intempestivo e não fundamentaria o valor da companhia, além de ter sido utilizada empresa veículo ("Ágatis") com Fl. 10170DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 42 41 finalidade única de adquirir o investimento com ágio e transferilo à empresa operacional, sem a necessária confusão patrimonial entre as reais adquirentes e a recorrente. · Como a amortização de ágio seria benefício fiscal, a interpretação restritiva da norma se impõe, e nela se estabelece uma presunção de perda de investimento em face da "confusão patrimonial" entre investimento e investidor, circunstância em que é imprescindível que o investimento tenha sido efetivamente adquirido pelo investidor com ágio, e que o ágio seja de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participaram da incorporação, fusão ou cisão societária que tornará o ágio dedutível. Cita jurisprudência da 1ª Turma da CSRF e da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara quanto à impossibilidade de utilização de empresa veículo para a obtenção do ágio e à necessidade de confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento. · A Fiscalização demonstrou que "LDCB" não possuía recursos próprios para arcar com os pagamentos decorrentes da operação de aquisição de "Tavares de Melo" e "Ampla", e a recorrente não provou que os empréstimos contratados foram efetivamente arcados pela LDC Bioenergia. Mais do que a apresentação de contratos de empréstimo, deve ser demonstrado o efetivo cumprimento dos compromissos assumidos, e assim não foi feito apesar das diversas oportunidades que lhe foram dadas. Os elementos da acusação fiscal e resultantes da diligência deixam foram de dúvida que quem arcou com os pagamentos da aquisição Tavares de Melo e da Ampla foi, de fato, a LDC Brasil, e não a LDC Bionergia. As constatações sintetizadas na decisão recorrida acerca das demonstrações presentes nos autos evidenciam que a escrituração somente faz prova quando suportada por documentos, subsistindo a conclusão de que a realidade negocial foi falseada, fazendo crer que a LDC Bionergia estivesse suportando os custos decorrentes das aquisições, e sobre ela recaindo o "animus" da operação, com a utilização de empresa veículo para a obtenção do ágio, o que é vedado pelo Direito. · O laudo apresentado para avaliação de "Santaelisa Vale" já indicaria "Ágatis" como empresa veículo, e as demais circunstâncias apresentadas confirmam esta figuração, restando desconstituído na decisão recorrida o argumento de que ela foi usada por razões empresariais. Considerando que o Fisco poderá desconsiderar os efeitos jurídicos tributários se comprovado que a pretensão das partes ao celebrar o negócio jurídico foi exclusivamente fugir à tributação, conforme precedentes citados, não procede a oposição da contribuinte à aplicação do art. 116, parágrafo único do CTN. Também a possibilidade de se constituir uma holding com o intuito único de gozo de incentivos fiscais foi validamente refutada na decisão de 1ª instância, a evidenciar que a glosa foi regularmente promovida. No caso, a realidade negocial foi falseada, fazendo crer que a Ágatis estivesse suportando os custos decorrentes da aquisição Fl. 10171DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 43 42 do investimento, e sobre ela recaindo o "animus" da operação, a evidenciar utilização de empresa veículo para a obtenção do ágio, o que é vedado pelo Direito. · Não foram apresentados laudos contemporâneos à aquisição do investimento em "Ampla" e "Santaelisa Vale", restando injustificado o fundamento se não foram elaborados à época em que o ágio foi pago (mais especificamente, antes do pagamento, impondo considerar que o ágio foi pago com base em quaisquer outras razões econômicas, mas não na rentabilidade futura. O fundamento em questão não é um simples documento, mas sim a vontade real que fez parte do negócio firmado, sendo que, na forma da legislação citada, o lançamento contábil do ágio deve indicar a razão econômica que levou o seu pagamento, a qual, por seu turno, deve estar demonstrada em um documento arquivado na contabilidade da empresa, não sendo possível conceber que o documento que ateste a razão econômica de um ágio seja elaborado após o seu efetivo pagamento, o que significaria admitir que a parte adquiriu o bem e depois analisou se tinha interesse na compra já realizada, ou seja, que o ato existiria antes da vontade. Esta hipótese, alem de ser um disparate hermenêutico, implicaria a permissão de inimagináveis situações fraudulentas. Ademais, o laudo referente à aquisição de "Ampla" se conformaria no valor de mercado de bens do ativo da adquirida superior ao custo registrado na contabilidade, descabendo ao Fisco cogitar de outro tipo de amortização diversa daquela que a contribuinte promoveu. E o documento alegado em relação a "Santaelisa Vale" promove sua avaliação a valor de mercado e não foi dirigido a "Ágatis", inclusive reafirmando a sua falta de essência empresaria. Arremata referindo outros vícios apontados no laudo de rentabilidade futura da "Santaelisa Vale". · A multa qualificada deve ser mantida ainda que não existam documentos com fraudes materiais, e a acusação fiscal é de simulação, praticada de modo a parecer que os atos praticados foram aqueles formalizados, quando a substância é, na verdade, distinta. Confirmado que os atos praticados no processo de aquisição das empresas padecem de artificialidades próprias de fraude por simulação, em especial pela utilização de empresas veículo, em estrutura complexa adotada com o único intuito de obter vantagem tributária indevida, e considerando as demais ponderações apresentadas pela Fiscalização, bem como o enquadramento legal apresentado, conclui que foi preenchida a circunstância qualificadora da multa de ofício (art. 72), sendo inaplicável o art. 112 do CTN por inexistir dúvida quanto aos fatos que a autorizam. · É possível a cumulação entre multa de ofício e multa isolada, pois são penalidades distintas que incidem sobre bases de cálculo diversas, mormente em face da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351/2007, e no caso a autoridade autuante agiu de acordo com as normas aplicáveis ao caso, realizado o seu dever Fl. 10172DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 44 43 de efetuar o lançamento, nos termos do art. 142 do CTN, inclusive no que se refere à sua exigência depois do encerramento do ano calendário. · Não há hipótese aplicável de dispensa da multa por omissão na ECF, e o argumento de não prejuízo à administração contém uma contradição inerente, levandose em conta que, no caso, toda norma que impõe penalidade, impõe justamente para obrigar uma conduta, que uma vez não observada, obviamente, implica em prejuízo a administração pública. Quanto ao alegado efeito confiscatório, a Súmula CARF nº 2 impede sua apreciação. Em 3 de dezembro de 2018 o sujeito requereu a juntada da petição de fls. 9279/9336, na qual invoca a recente alteração da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB pela Lei nº 13.655/2015, em razão da qual entende evidente a necessidade de que os órgãos judicantes administrativos apliquem as previsões da LINDB na interpretação de atos e negócios jurídicos praticados por particulares. Cita manifestações de doutrinadores favoráveis à aplicação do art. 24 da LINDB à instância administrativa que controla o lançamento tributário e expõe sua avaliação acerca dos critérios jurídicos utilizados pela jurisprudência administrativa majoritária para que fosse caracterizada "empresaveículo" no período em que a Recorrente deduziu as despesas de ágio em suas bases de apuração do IRPJ e da CSLL (2010 a 2014) e, mesmo se caracterizada a utilização de "empresaveículo", se esse critério teria relevância para invalidar a amortização do ágio para fins fiscais. Conclui inexistir dúvidas que a orientação geral da época adotava como premissa o fato de que a simples utilização de holdings puras em reorganizações societárias não seria elemento suficiente para inviabilizar o aproveitamento fiscal do ágio, isto porque desde que (i) não surgisse "novo" ágio; (ii) houvesse transação com terceiros independentes; e (iii) não fosse identificado defeitos nos negócios jurídicos celebrados (dolo, fraude ou simulação), a utilização de holdings puras não seria relevante para fins fiscais. Acrescenta especificamente em relação ao Ágio da Tavares de Melo que todos os precedentes existentes à época não admitiriam a classificação da "LDCB" como "empresaveículo". Pede, assim, que se admita aplicável o art. 24 da LINDB e que, considerando a jurisprudência majoritária da época, bem como a unanimidade dos posicionamentos contrários à circunstância referente ao ágio da "Tavares de Melo", que seja cancelado integralmente o crédito tributário aqui formalizado. Em 07/12/2018 a recorrente apresentou nova petição, cujo objetivo seria juntar aos autos novos documentos que comprovam que os contratos celebrados com o (i) Banco do Brasil S.A.; (ii) Banco Calyon Brasil S.A.; (iii) Unibanco União de Bancos Brasil S.A.; (iv) Banco ABN AMRO S.A.; e (v) Banco Bradesco S.A., implicou oneração do patrimônio da Recorrente, sendo possível concluir que a LDC Brasil não atende a condição de adquirente para fins de aplicação do artigo 7º da Lei nº 9.532, de 10.12.1997. Os elementos foram integrados às fls. 9339/10130. Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa Relatora Fl. 10173DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 45 44 Aplicação do art. 24 da LINDB Preliminarmente é oportuno registrar que, apesar de ser passível de conhecimento a petição apresentada depois de pautado o presente processo para julgamento, na medida em que nela estão veiculados novos argumentos acerca de matéria previamente impugnada e debatida em recurso voluntário, deve ser afastada a pretendida aplicação do art. 24 da LINDB, que assim dispõe: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideramse orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (negrejouse) As expressões destacadas evidenciam que o dispositivo em questão se dirige à revisão de ato, processo ou norma editados pela Administração Pública, bem como contratos firmados entre ela e particulares. O lançamento tributário, por sua vez, não opera revisão de atos administrativos, nem afeta ato ou situação plenamente constituída. E, caso se cogite que o lançamento de ofício resulta em revisão de apurações promovidas pelo sujeito passivo, está patente que a norma em referência tem por objeto a revisão de atos da Administração Pública dos quais decorram benefícios ou vantagens ao particular, e não a revisão de atos de particulares, mormente considerando que as apurações promovidas pelo sujeito passivo somente se tornam definitivas com o decurso do prazo de homologação previsto no art. 150, §4º do CTN. Esta incompatibilidade, aliás, revela que o alcance atribuído à norma pela requerente conflita com a Constituição Federal que, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", atribui à lei complementar a disciplina acerca da atividade administrativa de lançamento. E, mesmo vislumbrandose o lançamento tributário como sendo o ato passível de revisão por meio de decisão proferida no âmbito do processo administrativo fiscal, basta observar que a aplicação, interpretação e integração da legislação tributária também é regida pelo Código Tributário Nacional. Acrescentese, ainda, o fato de a norma em referência ter sido editada em face das atividades de controle das contratações públicas, e os prejuízos que sua aplicação traria ao contencioso administrativo, obstaculizando seu aperfeiçoamento e evolução mediante a consolidação de jurisprudência que, quando editada, não dispunha de qualquer atributo normativo na forma da legislação complementar desde antes vigente. Por tais razões, deve ser REJEITADA a preliminar de aplicação do art. 24 da LINDB. Nulidade do lançamento relativo à glosa de amortização do ágio gerado na aquisição da Tavares de Melo e Ampla A recorrente argúi a nulidade da parcela do lançamento relativa a glosa de amortização do ágio gerado na aquisição da Tavares de Melo e Ampla, em razão da Fl. 10174DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 46 45 impossibilidade de alteração de critério jurídico promovida em sede de diligência, ou, subsidiariamente, que seja reconhecida a ocorrência de erro de direito, impeditivo da admissibilidade do aditamento realizado em diligência, ou mesmo erro de fato, corrigido depois do transcurso do prazo decadencial relativamente aos anoscalendário de 2010 e 2011 ou, minimamente, de 2011. A nulidade do lançamento também estaria evidenciada pela negligência no cumprimento de diligência junto a instituições financeiras. Expondo a acusação fiscal de que a autuada teria ocultado fatos por ocasião da operação e do procedimento fiscal, inclusive invocando estas constatações para qualificação da penalidade, muito embora elas permitissem cogitar, quando muito, da majoração por embaraço à fiscalização, a recorrente assevera que a invalidação do ágio para fins de amortização decorreu do fato de a contribuinte não conseguir comprovar a origem dos recursos utilizados para o pagamento aos vendedores das empresas Tavares de Melo e Ampla, de modo que a LDCB, empresa operacional do Grupo LDC, não seria a "real adquirente" das participações societárias. Relata que, frente às alegações veiculadas na impugnação de que a acusação fiscal estaria baseada em simples ilação, e de que os recursos em questão teriam origem em empréstimos e financiamentos regularmente contraídos pela LDCB e contabilizados sem qualquer evidência de fraude, a exigir a caracterização da hipótese em passivo fictício, a autoridade julgadora de 1ª instância, a partir das mesmas provas apresentadas à Fiscalização, requereu diligências junto às instituições financeiras que teriam concedido os empréstimos em 2007, bem como ao Banco Central do Brasil para esclarecimentos quanto aos contratos de câmbio que internalizaram os recursos, além da intimação à contribuinte para apresentação da escrituração do pagamento dos empréstimos e de sua reintimação para apresentação dos contratos e outros desdobramentos da operação. A contribuinte teria localizado outros documentos, apesar de não estar mais obrigada a guardálos, e destacando que na conversão em diligência a I. DRJ deixou evidente que a comprovação que se fazia necessária para tornar o ágio válido para fins fiscais seria a apresentação dos contratos celebrados pela LDCB, observa que apesar de apresentadas as provas necessárias, a decisão recorrida expressou a conclusão de que elas ratificariam que a LDCB não atenderia à condição de "real adquirente", mas sim a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A (LDC), que teria incorrido no ônus patrimonial para fazer frente aos pagamentos realizados e registrados na LDCB em março de 2007. Entende que as conclusões assim expostas em diligência implicariam nulidade do auto de infração, dado que na forma do art. 142 do CTN, o lançamento deve conter os elementos indispensáveis à identificação inequívoca da obrigação surgida. Como o auto de infração firmou que os documentos apresentados ao longo da Fiscalização não teriam sido suficientes para comprovar que os recursos teriam sido originados do patrimônio da LDCB, sendo, portanto, "presumível" que a LDCB não seria "real adquirente", não se afirmando inequivocamente que os recursos não seriam da LDCB, inclusive havendo elementos a indicar que a LDCB teve sacrifício patrimonial, uma vez solicitadas novas provas em diligência, o Auto de infração deveria ser peremptoriamente anulado por ausência de comprovação fática das alegações da Fiscalização. Frente a tais alegações, necessário se faz analisar como transcorreu o procedimento fiscal e em que termos foi formulada a acusação fiscal original. Segundo relatado no Termo de Verificação Fiscal (fls. 5087/5141), a conclusão de que a compradora formal não possui os recursos necessários para o pagamento da primeira parcela do preço acertado, no valor de R$ 629.360.903,80, que deveria ser pago na data do fechamento do contrato, isto é, em 28/03/2007, decorreu das seguintes constatações: Fl. 10175DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 47 46 · a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A consta como garantidora e fiadora das obrigações da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A no Contrato de Compra e Venda da Tavares de Melo e da Ampla; · Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A auferiu receita líquida de R$ 566.313.544,93 e lucro bruto de R$ 82.118.570,96 no ano calendário 2006, e R$ 53.290.934,76 de receita líquida nos três meses anteriores ao evento especial de março/2007; além de o ativo circulante variar de R$ 342.455.705,86 a R$ 314.004.442,58 nos dois períodos, representando R$ 686.143.521,23 o ativo total ao final de 2006. Como não houve aporte de capital, os recursos teriam advindo de terceiros, dado o aumento, na DIPJ de janeiro a março/2007, do passivo circulante de R$ 75.462.289,99 para R$ 748.786.797,46, e do exigível a longo prazo de R$ 5.373.605,77 para R$ 102.246.852,67, sendo que este último aumento corresponde à nota promissória da terceira parcela devida na operação (R$ 96.873.246,90), e no detalhamento do aumento do circulante foi indicada a nota promissória da segunda parcela devida (R$ 86.939.160,10), bem como em contas a pagar foi indicada a primeira parcela de R$ 629.360.903,80, paga em 28/03/2007; · Questionada no início do procedimento fiscal, em 25/02/2015, acerca da origem dos recursos utilizados pela incorporada Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, CNPJ 51.376.853/000163, na aquisição da então denominada Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A, CNPJ 15.527.906/000136, com Contrato de Compra e Venda datado de 28/03/2007 (fls. 04/07), a fiscalizada apenas informou que os recursos foram provenientes de disponibilidade de caixa imediata na oportunidade, formada tanto pelos recursos gerados nas próprias atividades da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, bem como recursos captados no mercado financeiro junto a terceiros e investimento de acionistas, entre outras fontes (fls. 08/14 e 1366/1369); · Em 21/05/2015 a Fiscalização solicitou identificação da origem dos recursos utilizados nessa aquisição, informando o nome e o CNPJ de quem forneceu o recurso, o total do recurso fornecido e o tipo de recurso, se foi empréstimo, aumento de capital, etc (fls. 2006/2008), reiterando a solicitação em 26/11/2015 (fls. 2492/2495), mas, depois de solicitar nova dilação de prazo, em 15/01/2016 a fiscalizada reiterou a resposta anterior (fls. 2527/2530), ensejando a reintimação do que antes solicitado (fls. 2664/2666), motivando o esclarecimento de que não houve fornecimento de recursos por terceiros para a transação. A aquisição foi feita com recursos disponíveis no momento da transação, conforme retratado nas suas demonstrações financeiras (fls. 2667/2668). Mais à frente, em 05/05/2016, indicou que não houve uma operação específica de captação de recursos financeiros para a aquisição da Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A. Os recursos para a operação provieram de disponibilidade de caixa imediata, originadas tanto pelos recursos gerados pelas suas Fl. 10176DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 48 47 próprias atividades operacionais, como captados no mercado financeiro junto a terceiros e investimentos recebidos de acionistas, entre outras fontes (fls. 2710/2712); · A fiscalizada informou que as obrigações registradas em seu passivo decorriam do Contrato de Compra e Venda de Ações, datado de 28 de março de 2007 (fl. 2726) e, constatando que a obrigação de R$ 629.360.903,83 permanecia no balanço em 30/03/2007, apesar de paga em 28/03/2007, a autoridade fiscal inquiriu a contribuinte (fls. 2911/2914), que em 02/09/2016 justificou na utilização de balanço de fevereiro/2007 a permanência dos valores no balanço informado na DIPJ de evento especial (fls. 2919/2924). Contudo, observando que as obrigações, também firmadas em 28/03/2007, já estavam contabilizadas em fevereiro/2007, a autoridade fiscal exigiu novos esclarecimentos (fls. 3014/3021), obtendo em resposta que, apesar de o fechamento da operação ter sido realizado em 28.3.2007, a data base da transação foi fixada em 28.2.2007, conforme previsto na cláusula 1.5 do Contrato de Compra e Venda de Ações, datado de 28 de março de 2007, cuja cópia já foi apresentada pela Fiscalizada. Desse modo, no que pese o contrato ter sido assinado em 28.3.2007, o evento referese à 28.2.2007 mês de contabilização da operação (fls. 3023/3033); · Intimada a prestar informações acerca do registro do investimento no ativo (fls. 2679/2681), a fiscalizada indicou, em 28/04/2016, o creditamento de conta bancária mantida junto ao Banco Pactual em 28/03/2007, além da constituição das obrigações relativas às notas promissórias a pagar (fls. 2683/2686 e 2699/2700), bem como, em respostas de 15/08/2016 (fls. 2813/2816) e 28/10/2016, que a contabilização do valor da primeira parcela foi transferida da conta 4420.014 – Contas a Pagar para a conta 1150.009 – Financeiro Tesouraria da incorporada Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, a ensejar a conclusão de que o passivo da primeira parcela foi extinto pelo pagamento aos vendedores das empresas, mas a origem dos recursos permaneceu dissimulada pela conta 1150.009 – Financeiro Tesouraria; · Observando que, se houve a entrada de recursos na empresa, e recursos vultosos, e não há obrigação com terceiros ou com os acionistas, só poderia se tratar de receita que não foi contabilizada, a autoridade fiscal investigou a movimentação escriturada no razão contábil da conta mantida no Banco Pactual S/A, passando a exigir os documentos bancários (contratos de câmbio, comprovantes de depósito, comprovantes de transferência, etc.), com identificação do depositante ou credor, que sustentam cada um dos depósitos realizados no Banco Pactual S/A (fls. 2719/2721, 2764/2765), mas em resposta de 03/10/2016 a fiscalizada informou que tentou obter a documentação solicitada com as instituições financeiras acima indicadas, mas foi informada de que os extratos bancários são guardados pelo período de (cinco) anos (fls. 2932/2933); Fl. 10177DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 49 48 · Insistindo na exigência de esclarecimentos acerca dos valores que compunham o saldo das contas em fevereiro e março/2007, mediante novas intimações de 08/10/2016, 21/10/2016, 27/10/2016 e 01/11/2016 (fls. 2940/2943, 2949/2952, 2967/2970 e 2987/2991), a autoridade fiscal obteve informações em 09/11/2016 acerca da escrituração de empréstimos relacionados aos depósitos junto ao Banco Pactual, registrados sob a rubrica "PPM C/ Bancos P/C Exportac", verificandose identidades em empréstimos vinculados aos Bancos ABN e Unibanco (fls. 2996/3000). Em 16/11/2016 a autoridade fiscal exigiu outros esclarecimentos, inclusive quanto à evolução contábil de tais dívidas (fls. 3014/3021) e depois de apresentar óbices operacionais para prestar tais informações (fls. 3023/3033), sujeitandose a nova intimação em 29/11/2016 (fls. 3073/3078), em 06/12/2016 a fiscalizada solicitou prazo adicional e apresentou apenas dois contratos de financiamento de préexportação (fls. 3080/3089) que, segundo a fiscalização eram dirigidos à exportação e que ao utilizar os recursos para outros fins que não a exportação de mercadorias, implicam inclusive em recolhimento de impostos como IOF e IRRF. Com base nas informações assim reunidas, a autoridade lançadora promoveu o lançamento em 22/12/2016 (fls. 5087/5203) e, frente às alegações deduzidas em impugnação, a autoridade julgadora de 1ª instância converteu o julgamento em diligência sob as seguintes justificativas: Conforme se depreende do TVF, a autoridade fiscal demonstra indícios de que a adquirente Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, na negociação de compra das empresas Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A e Ampla Participações S/A, cujo Contrato de Compra e Venda de Ações foi firmado em 28/03/2007, não possuia os recursos necessários para o pagamento da primeira parcela do preço acertado, no valor de R$ 629.360.903,80, que deveria ser pago na data do fechamento do contrato, alegando que, assim, não poderia ser a real adquirente e, conseqüentemente, aproveitarse do ágio gerado. Por outro lado, no decorrer do procedimento fiscal, também foram apresentados indícios de que parte dos recursos necessários para o referido pagamento aparentam vir de empréstimos junto a instituições financeiras. Por sua vez, a impugnante alega que “em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 20, a Requerente apresentou Balancete de Fevereiro a Março de 2007, no qual ficou evidenciado, contabilmente, o registro dos contratos de empréstimo que financiaram a aquisição das empresas Tavares de Melo e Ampla. Tais contratos foram contabilizados nas contas do Grupo contábil 4205 (circulante) e 4635 (realizável a longo prazo). As Autoridades Fiscais, inclusive, identificaram dois valores (Banco ABN Amro e Unibanco) dessas contas de empréstimo em dois depósitos efetuados no Banco Pactual. O que ratificaria que a LDCB, efetivamente, contraiu dívidas para adquirir a Tavares de Melo e a Ampla”. Alega ainda “a operação que originou parte dos recursos utilizados pela LDCB para adquirir a Tavares de Melo, presumida como verdadeira até que se prove o contrário, foi um empréstimo. Assim, os recursos que adentraram ao patrimônio da LDCB tiveram uma dívida correspondente contabilizada. Isto é, patrimonialmente e nos Fl. 10178DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 50 49 termos do que foi contabilizado, é incontestável que o dispêndio para a aquisição da Tavares de Melo originouse do patrimônio da LDCB.” Ocorre que diversos documentos que embasariam os alegados empréstimos não foram apresentados pelo autuado, apesar de reiteradamente intimado. Também houve uma concentração na obtenção de vultosos recursos em dias antes da data prevista para o pagamento, tudo a colocar dúvidas se de fato houve tais empréstimos em favor da adquirente. Ao analisar a documentação acostada aos autos, não localizei diligências realizadas pela autoridade fiscal junto às respectivas instituições financeiras identificadas no balancete apresentado pela fiscalizada, a seguir elencadas, que poderiam esclarecer acerca da veracidade dos alegados empréstimos: [...] Consta a apresentação de alguns registros contábeis (razão) relacionados aos supostos empréstimos, mas apenas junto aos Bancos ABN e Unibanco, mas até o mês dos créditos, ocorrido em março/2007, conforme solicitado em termo de intimação fiscal. Poderia ser juntado aos autos os registros contábeis dos desdobramentos, tais como pagamentos e demais eventos relacionados, destes supostos empréstimos e dos demais elencados no balancete. No demonstrativo dos depósitos ocorridos na conta do Banco Pactual, comparado com os lançamentos no Razão, há a descrição de “Câmbio de Venda” em alguns créditos relevantes, bem como “DEPOSITO EM C/C VIA CIP – LOUIS DREYFUS...”, conforme a seguir: [...] Como operações de câmbio são controladas pelo Banco Central do Brasil, fui pesquisar, mas também não localizei, diligências junto a esta instituição com o intuito de apurar do que se tratam tais câmbios, a quem se referem tais operações. Na mesma linha, não consta nenhum esclarecimento do que se tratam as descrições no extrato do Banco Pactual: “DEPOSITO EM C/C VIA CIP – LOUIS DREYFUS...”, que também poderiam ajudar a trazer elementos para o convencimento da origem dos recursos pertencerem legalmente à adquirente Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A. A título ilustrativo, consta a descrição “DEPOSITO EM C/C VIA RESERVA– UNIBANCO...”, e tais créditos são decorrentes de contrato de câmbio/antecipação de exportação, conforme juntado nos autos. É isto que precisamos para os demais lançamentos. Sendo assim, proponho a conversão do julgamento deste processo em diligência para que os autos sejam devolvidos a DRF de origem, a fim de que sejam adotadas as seguintes providências: a) diligenciar as instituições financeiras elencadas no balancete apresentado pela autuada (Banco Brasileiro Desc S/A; Banco ABN Amro S/A; Banco do Brasil S/A; Banco AGF do Brasil S/A e União Bancos Brasil S/A) e o Banco Calyon Brasil S/A, para que elas sejam demandadas a apresentar a documentação de origem dos alegados empréstimos, destacando que se não possuirem mais os documentos arquivados, sejam eles físicos ou digitalizados, que sejam demandadas a manifestaremse, por escrito, baseadas nos registros dos seus bancos de dados, se houve no ano de 2007 empréstimos em favor da adquirente Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, detalhando quando e quais valores foram Fl. 10179DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 51 50 emprestados, separado por cada operação e data, detalhando as condições da contratação, tais como valores contratados; encargos; valores e vencimentos das parcelas do correspondente pagamento devido; se o empréstimo encontrase quitado ou não, entre outros elementos pertinentes a operação; b) diligenciar o Banco Central do Brasil, para que sejam demandados a indicar as operações de câmbio ocorridas em favor da adquirente Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, em especial as que originaram os recursos creditados na conta do Banco Pactual no mês de março de 2007, de modo a buscar a quê e a quem se referem tais câmbios; b) diligenciar o Banco Pactual, para que informe do que se tratam as descrições contidas no respectivo extrato: “DEPOSITO EM C/C VIA CIP – LOUIS...”, detalhando as datas e correspondente descrições em sua íntegra, de modo a indicar hipóteses da origem de tais depósitos, tal como ocorrido com a descrição “DEPOSITO EM C/C VIA RESERVA – UNIBANCO...”, cujo crédito, pela documentação dos autos, indicam serem decorrentes de contrato de câmbio/ antecipação de exportação. c) intimar a fiscalizada a apresentar sua escrita contábil, em especial, mas não apenas, o razão das contas representativas dos empréstimos tomados pelas instituições financeiras indicadas no balancete apresentado, demonstrando não só o registro do empréstimo, mas também o pagamento dos mesmos, o registro dos encargos correspondentes, entre outros elementos que entender pertinente, para demonstrar que sua contabilidade, ao menos, registra todos os eventos relacionados a um empréstimo, nos termos das normas aplicáveis a tais operações; d) reintimar a fiscalizada a apresentar os contratos e demais documentos que provam a efetiva realização de empréstimos, conforme alegado na impugnação, não apenas os da contratação, mas também os que documentam os desdobramentos de uma operação de empréstimo, por exemplo, a forma dos pagamentos realizados, eventuais renegociações, aditivos, etc. e) outras diligências que entender pertinentes a comprovação de quem efetivamente desembolsou os recursos para a aquisição das empresas Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A e Ampla Participações S/A. Apesar das diversas intimações lavradas pela autoridade fiscal de 25/02/2015 a 29/11/2016 para obter da fiscalizada as informações acerca da origem dos recursos utilizados pela incorporada Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, CNPJ 51.376.853/000163, na aquisição da então denominada Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A, CNPJ 15.527.906/000136, com Contrato de Compra e Venda datado de 28/03/2007, inclusive com a expressa referência ao disposto no art. 37 da Lei nº 9.430/961, a autoridade julgadora de 1ª instância entendeu pertinente a busca perante o Banco Central do Brasil e as instituições financeiras indicadas nos registros contábeis das informações não prestadas pela fiscalizada, além da formalização de novas intimações e reintimações para apresentação, pela autuada, de elementos de sua escrituração contábil. 1 Indicou a autoridade fiscal no Termo de Intimação Fiscal nº 19 (fls. 2949/2952): "Cabe esclarecer que a responsabilidade pela guarda dos documentos que comprovem a escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, é do fiscalizado e devem ser conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios, nos termos do art. 37 da Lei nº 9.430/96. Além disso, não é admissível que o próprio beneficiário não conheça as movimentações ocorridas, por quem foram feitas e a que título foram feitas, em sua própria conta corrente". Fl. 10180DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 52 51 A autoridade fiscal intimou a autuada (fls. 7387/7388 e 7412/7413), reunindo novos elementos juntados às fls. 7398/8046, e observou no Termo de Encerramento de Diligência Fiscal (fls. 8052/8069) que por ocasião da lavratura do auto de infração ainda se encontravam pendentes de respostas as Requisições de Informação sobre Movimentação Financeira RMF dirigidas ao Banco BTG Pactual e ao Banco Central do Brasil, além de ter sido dirigidos outros questionamentos acerca do tema em referência à autuada, que não foram respondidos. Esclareceu que não poderiam ser expedidas RMF às demais instituições financeiras em razão do encerramento do procedimento de fiscalização, relatou as informações prestadas pelo Banco Central do Brasil em 30/03/2017 e, confrontandoas com registros do Siscomex, bem como com informações de notas fiscais existentes no Sped Sistema Público de Escrituração Digital, na medida em que a autuada afirmouse desobrigada em conservar tais documentos para apresentálos à autoridade fiscal, apontou as incongruências constatadas e concluiu: A Louis Dreyfus Commodities Bioenergia foi utilizada como uma empresa veículo, por onde transitaram os recursos necessários para a aquisição e o ágio obtido na operação. Sequer as mercadorias enviadas para a quitação da dívida passaram por ela. A Louis Dreyfus Commodities Brasil foi a real adquirente, pois foi quem quitou os recursos utilizados na aquisição com as mercadorias exportadas. Essas operações de exportação de mercadorias derivadas de soja foram efetuadas após a aquisição da Tavares de Melo e após a incorporação reversa da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia pela adquirida. O único propósito de todas essas operações foi apenas para permitir o enquadramento da operação no art. 386 do RIR/99 e o consequente aproveitamento das despesas de amortização de ágio. Afinal, o que impedia que a própria Louis Dreyfus Commodities Brasil efetuasse todas essas operações em seu nome, já que as fez em nome de uma controlada? Como é evidente, nada a impedia, a não ser o impedimento de aproveitar o ágio. O fiscal autuante também fez considerações acerca das informações prestadas pelo Banco BTG Pactual, destacando as evidências de que a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia não tinha conta nessa instituição financeira, e que essa conta no Banco BTG Pactual foi aberta exclusivamente para o trânsito dos recursos da compra da Tavares de Melo e da Ampla. Após essa operação, a conta não teve mais movimentação. Com referência às intimações dirigidas à autuada, observou que não foram apresentados o pagamento dos empréstimos, dos juros, o registro dos encargos correspondentes entre outros elementos que entendesse pertinente, para demonstrar que sua contabilidade, ao menos, registra todos os eventos relacionados a um empréstimo. A única informação atendida, que foi apresentar o registro da contratação do empréstimo, era a menos relevante de todas, uma vez que esse registro já era conhecido, ao constar do balancete de fevereiro/março de 2007 (arquivo da resposta apresentada pelo contribuinte em 09/11/2016). Para além disso, a interessada apresentou tradução juramentada dos contratos de empréstimos, mas deixou de prestar esclarecimentos também em relação aos empréstimos creditados em conta mantida no Banco Bradesco, dado que, mesmo considerando as características informadas acerca dos contratos de prépagamento de exportação, a autuada não apresentou nenhum Instrumento Contratual por meio do qual foram transferidos os direitos sobre os recursos provenientes da exportação às instituições financeiras credoras; não comprovou o pagamento da obrigação com o embarque das mercadorias; e também não comprovou o pagamento e a remessa dos juros ao exterior. Com referência aos empréstimos creditados em contas mantidas no Banco do Brasil S/A, Banco Calyon, Banco Bradesco S/A, Fl. 10181DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 53 52 Banco Unibanco S/A, o fiscal autuante destacou os registros que permitiam o cumprimento das obrigações de exportação pela controladora Louis Dreyfus Commodities Brasil e, ao final, concluiu que: Assim, as empresas foram adquiridas efetivamente pela controladora Louis Dreyfus Commodities Brasil, através de um planejamento tributário abusivo, em que foi usada uma controlada, a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia como veículo da transação, apenas para justificar o aproveitamento das despesas de amortização do ágio obtido como forma de reduzir o valor dos tributos que viriam a ser devidos. Os recursos para os pagamentos aos vendedores das empresas Tavares de Melo e Ampla foram depositados na conta corrente da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia na mesma data em que foram feitos os pagamentos aos vendedores das empresas, ou seja, 28/03/2007. Em seguida, dois dias após, em 30/03/2007, a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia deixa de existir ao ser incorporada pela adquirida. Está evidente que a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia não desembolsou os valores pagos pelas empresas. Até aqui, essa é uma situação bastante comum nos planejamentos tributários adotados pelas empresas para o aproveitamento tributário do ágio, em que se simula uma situação em que a empresa veículo obtém empréstimos, ou os recebe por transferência, para que a própria adquirida arque com a sua própria compra. Neste caso, a sofisticação é maior ainda, vez que nem a própria adquirida viria a pagar pela sua aquisição. Como os empréstimos utilizados na operação são empréstimos de prépagamento de exportação, os pagamentos desses empréstimos se dariam pela exportação de mercadorias. Porém, tais exportações sequer foram efetuadas com açúcar e álcool, que são as mercadorias produzidas pela empresa veículo Louis Dreyfus Commodities Bioenergia e pela adquirida Tavares de Melo. As mercadorias exportadas por conta de tais empréstimos foram produtos derivados de soja. E produtos derivados de soja que já eram produzidos e normalmente exportados pela controladora Louis Dreyfus Commodities Brasil, e que os forneceu para a exportação pela LDC Bioenergia. A Louis Dreyfus Commodities Brasil também exportou diretamente para a Nethgrain para cobrir os empréstimos, como os próprios contratos de financiamento permitiam e, em pelo menos um caso, assumiu a obrigação diretamente, por meio de uma cessão da dívida original. É significativo que a fiscalizada não consiga mostrar os pagamentos efetuados no âmbito desses empréstimos, sejam pagamentos do principal, sejam pagamentos dos juros incorridos, nem demonstrar os saldos devedores desses empréstimos. Resta patente nesta descrição do procedimento fiscal que a resistência da autuada em prestar as informações exigidas desde 25/02/2015, impediu a autoridade fiscal de alcançar a plena realidade dos fatos. Também está evidente que o fiscal autuante se valeu de todos os meios postos à sua disposição, especialmente quando se observa que ele, frente às informações prestadas somente 09/11/2016 acerca da escrituração de empréstimos relacionados aos depósitos junto ao Banco Pactual, registrados sob a rubrica "PPM C/ Bancos P/C Exportac", de plano, em 14/11/2016, expediu RMF ao Banco Central do Brasil, cuja resposta somente foi apresentada em 30/03/2017, depois da lavratura dos autos de infração que, tendo por objeto fatos geradores a partir de 31/12/2010, não poderiam ser formalizados a partir de 01/01/2017. Fl. 10182DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 54 53 De outro lado, o fato é que as constatações expressas por ocasião do encerramento da diligência apenas confirmam o critério jurídico originalmente adotado para formalização do lançamento quanto ao ponto específico em debate: a autuada não foi a real adquirente dos investimentos em tela, quer por não conseguir provar a causa e a regular quitação dos empréstimos escriturados como origem das disponibilidades destinadas ao pagamento da primeira parcela do Contrato de Compra e Venda de Ações, como exposto no Termo de Verificação Fiscal, quer por se constatar que tais empréstimos tinham por referência exportações que integravam a atividade de sua controladora, na forma evidenciada a partir dos elementos colhidos em diligência. Inexiste, assim, qualquer erro de direito ou pretensão de saneálo em diligência, mas sim um lançamento sustentado por indícios consistentes e convergentes de que a autuada não seria a real adquirente dos investimentos em questão, e a confirmação, em diligência, desta constatação. Assim, a recorrente tem razão quando assevera que a invalidação do ágio para fins de amortização decorreu do fato de a contribuinte não conseguir comprovar a origem dos recursos utilizados para o pagamento aos vendedores das empresas Tavares de Melo e Ampla, de modo que a LDCB, empresa operacional do Grupo LDC, não seria a "real adquirente" das participações societárias. Todavia, a diligência realizada, na qual a contribuinte, ao contrário do que afirma, não apresentou todos os documentos exigidos por alegar não estar mais obrigada a guardálos, como bem exposto pela autoridade julgadora de 1ª instância, resultou na conclusão de que as provas apresentadas ratificariam que a LDCB não atenderia à condição de "real adquirente", mas sim a LDC Brasil, que teria incorrido no ônus patrimonial para fazer frente aos pagamentos realizados e registrados na LDCB em março de 2007. Ou seja, em essência, a autuada permanece afastada da condição de "real adquirente" dos investimentos; o critério jurídico adotado na lançamento, portanto, não foi reformado; e o lançamento, assim, não padece de nulidade, pois os elementos indispensáveis à identificação inequívoca da obrigação surgida já estavam presentes desde a origem, restando somente avaliar, no mérito, se devem ser considerados apenas os elementos probatórios reunidos até a formalização do lançamento, ou se também aqueles reunidos em sede de diligência podem ser considerados para avaliação da procedência da exigência, inclusive no que se refere à alegada suposição de fraude. Esclareçase que nem a referência à fiscalizada como "empresa veículo" importa em inovação pela autoridade fiscal encarregada da diligência, dado que esta indicação foi feita no sentido de que por ela transitaram os recursos necessários para a aquisição e o ágio obtido na operação, na mesma linha acusatória original. Logo, não era exigível a formalização de lançamento complementar, não houve ofensa ao art. 146 do CTN e não há razão para se cogitar de decadência do direito de o Fisco apresentar as constatações reunidas em sede de diligência. A autoridade julgadora de 1ª instância reputou necessária a investigação complementar em razão das alegações de defesa da autuada, mas os elementos reunidos, em sua maior parte sem a colaboração da interessada, não lhe favoreceram, mas sim reafirmaram a acusação inicial, na medida em que, apesar de confirmaram a existência dos empréstimos e seus respectivos registros, permitiram estabelecer sua correlação, especialmente no que se refere ao cumprimento das obrigações correspondentes, com a controladora da autuada, indicandoa como "real adquirente" e mantendo a acusação original de que a autuada não o seria. Reiterese, como já dito, que os dados do SISCOMEX somente puderam ser acessados a partir do momento em que a autoridade fiscal alcançou a informação dos contratos, Fl. 10183DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 55 54 dada a permanente resistência da fiscalizada em apresentálos durante a investigação original, sendo imprópria a alegação de que tais informações já estavam à disposição das Autoridades Fiscais no momento da lavratura do Auto de Infração. Este cenário, inclusive, evidencia a impropriedade da pretensão da recorrente de que seja proferida decisão em seu favor em razão da impossibilidade de expedição de RMF às demais instituições financeiras não questionadas durante o procedimento fiscal. Como antes observado, a possibilidade de tal questionamento só se materializou com a tardia resposta da fiscalizada em 09/11/2016, apesar de intimada neste sentido desde 25/02/2015, e assim inviabilizou o alcance de outros esclarecimentos antes do transcurso do prazo decadencial, sendo certo que, apesar disso, as requisições expedidas foram suficientes para obtenção das informações necessárias junto ao SISCOMEX, dispensando requisições semelhantes às demais instituições financeiras. Sob esta ótica, não existe sequer "erro de fato", sob a conceituação exposta pela recorrente. Os fatos novos foram trazidos aos autos em razão das alegações de defesa mas, ao contrário do que pretendia a autuada, apenas corroboraram a acusação inicial, sem qualquer alteração de critério jurídico ou "aditamento" na valoração jurídica do fato. Antes, a autuada não provara ser a real adquirente do investimento, deixando de apresentar provas que, como se viu na diligência, estavam sob sua guarda, e o exame destas provas, assim como as demais investigações que elas permitiram, apenas confirmaram a conclusão original de que a fiscalizada não reunia provas que permitissem caracterizála como real adquirente dos investimentos. Assim estabelecidas estas premissas formais, descabe, em preliminar, declarar a nulidade do lançamento por alteração de critério jurídico, ou mesmo firmar a decadência em razão do resultado da diligência, eventualmente avaliando a ocorrência de eventual vício formal para fins de aplicação do art. 173, II do CTN. Na apreciação do mérito serão definidas as provas que se prestam a sustentar a acusação fiscal, bem como a imputação de multa qualificada aos créditos tributário lançados. Por tais razões, deve ser REJEITADA a arguição de nulidade do lançamento por alteração de critério jurídico em sede de diligência, bem como por negligência no cumprimento de diligência junto a instituições financeiras. Dedutibilidade das amortizações de ágio na aquisição dos investimentos em "Tavares de Melo" e "Ampla" A acusação fiscal se baseia na falta de origem para os recursos utilizados na aquisição de outras duas empresas, a então Tavares de Melo Açúcar e Álcool S/A, CNPJ 15.527.906/000136, atual Biosev, e a Ampla Participações S/A, CNPJ 03.515.224/000124, pela incorporada Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A, CNPJ 51.376.853/000163, acordada em 28/03/2007 e tendo a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A como garantidora e fiadora das operações da adquirente. A autoridade fiscal também apresentou objeções aos laudos que fundamentaram o ágio pago em rentabilidade futura, dado que, como o valor pago teve por base o balanço patrimonial das adquiridas em 28/02/2007: 1) no que se refere à aquisição de "Tavares de Melo", sendo o laudo elaborado em 28/03/2007, não houve muito tempo para que a adquirente o analisasse com muita profundidade; 2) no que se refere à aquisição da "Ampla", o laudo elaborado em 10/06/2007 certamente não foi analisado antes da aquisição ser fechada, além de seu conteúdo indicar a fundamentação do ágio no valor de mercado de bens do ativo da adquirida superior ao custo registrado na sua contabilidade. As glosas promovidas alcançaram as amortizações deduzidas nos anoscalendário 2010 a 2012, Fl. 10184DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 56 55 aplicandose multa qualificada aos créditos tributários, dado que as definições do art. 7º da Lei nº 9.532/97 não poderiam ser delegadas tranquilamente para outras pessoas jurídicas, mesmo as ligadas com quem realmente adquiriu a participação societária, sendo que o sujeito passivo adotou procedimentos que visaram esconder os fatos realmente ocorridos, tanto por ocasião da operação quanto no momento desta fiscalização. A autoridade julgadora de 1ª instância manteve as objeções ao laudo apresentado em relação à aquisição de "Ampla", entendeu que o laudo apresentado em relação à aquisição de "Tavares de Melo" está dentro dos limites pontuados na decisão, e firmou o entendimento de que o requisito da confusão patrimonial não ocorreu entre a real adquirente, por quem teve o sacrifício patrimonial efetivo, de fato, não estando cumprido o aspecto pessoal e material da hipótese de incidência para tal despesa no âmbito da LDC Bionergia, validando também as exigências de multa isolada, bem como a imputação de multa qualificada porque houve simulação de quem seria o real adquirente das investidas, de quem estaria suportando os empréstimos, formalmente em nome da aparente adquirente (LDCB/LDC Bio), mas que, de fato, estaria sendo pago pela controladora LDC Brasil. Em consequência, rejeitou a arguição de decadência em face da necessária aplicação, ao caso, do art. 173, I do CTN. A recorrente descreve os fatos, iniciando pela aquisição de "Tavares de Melo" (sua antiga denominação) e "Ampla" pela LDCB, empresa operacional controlada pelo Grupo LDC, descrevendo a atuação das adquiridas e da investidora, bem como a motivação econômica das operações. Relata que as partes assinaram Contrato de Compra e Venda de Ações (fls. 5477 a 5498) em 28.3.2007, no qual figurara os vários acionistas pessoas físicas detentores da Tavares de Melo; a Exitus Administração e Participações S.A. (“Exitus”) e Ângela Cristina de Albuquerque Melo (detentores da Ampla), bem como a LDCB, acordando se o preço de R$ 813.173.310,80, parte para a aquisição da Tavares de Melo, parte para aquisição da Ampla. Ressaltando que a transação se deu entre partes independentes e com efetivo pagamento do preço em dinheiro, observa que estava obrigada a avaliar o investimento segundo o método da equivalência patrimonial, destacando o correspondente ágio que, considerando o preço de aquisição distribuído em R$ 5.166.376,60 em contrapartida às ações de "Ampla", e R$ 808.006.934,20 em contrapartida às ações de "Tavares de Melo", representou R$ 5.166.376,56 relativamente ao investimento em "Ampla" e R$ 571.948.362,00 relativamente ao investimento em "Tavares de Melo". Aborda a incorporação da LDCB e da Ampla pela LDC Bioenergia (nova denominação da Tavares de Melo), deliberada no mesmo dia da aquisição das empresas Tavares de Melo e Ampla e efetivada nos dois dias seguintes, com alteração da denominação da companhia para LDC Bioenergia. Reforça que a LDCB era empresa operacional, existente há muitos anos, com diversos ativos, empregados e atividades operacionais e que após a incorporação a "LDC Bionergia" passou a ser detida pela LDC Brasil, holding existente há muitos anos, que concentrava os negócios do Grupo LDC no Brasil. Esclarece que a referida reestruturação societária foi, a todo momento, idealizada pelo Grupo LDC para unir seus ativos voltados à produção de açúcar e etanol, buscandose, como evidenciado em notícia da época, a redução de custos e ganhos de produtividade. Complementa que após a referida incorporação, a LDC Bioenergia passou a amortizar o ágio pago na sua aquisição, bem como o ágio pago na aquisição da Ampla à razão de 1/60 por mês, nos termos do art. 7º da Lei 9.532/97. Fl. 10185DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 57 56 Resume os argumentos da acusação fiscal para glosa das despesas de amortização de ágio gerado na aquisição de "Tavares de Melo" à suposta ausência de comprovação da origem dos recursos utilizados pela LDCB na referida aquisição, e transcreve trecho da acusação no qual a própria Fiscalização no TVF indicou que caso fosse comprovada a origem do recurso o ágio contabilizado na LDCB e, posteriormente, amortizado na LDB Bioenergia seria regular. Em seu entendimento, ao identificar que a Fiscalização não teria se utilizado de todos os itinerários suficientes para alcançar a verdade material neste particular, a I. DRJ solicitou Diligência para obter maiores informações a respeito dos empréstimos contabilizados na LDCB, mas frente à apresentação destes documentos pela recorrente, as Autoridades Fiscais, em uma tentativa de “convalidar” o Auto de Infração iniciaram nova tese jurídica para classificar os contratos celebrados pela LDCB como simulados e que sua finalidade na estrutura seria de mera empresaveículo utilizada para viabilizar a amortização do ágio sem a extinção do “real adquirente” (no entender das Autoridades Fiscais, LDC Brasil). Reitera que não houve imputação de simulação na acusação original e que as informações utilizadas em diligência sempre estiveram à disposição da Fiscalização, inexistindo fato novo, mas, somente, uma tentativa de convalidálo após a Recorrente ter comprovado que, de fato, celebrou contratos de empréstimos com instituições financeiras. Assim, ao primeiro argumento de que a LDCB não teria comprovado ter, de fato, incorrido no sacrifício patrimonial necessário para ser tida como adquirente da participação societária foi agregado o segundo argumento de que a LDCB desempenhou o papel de “empresaveículo” na transação, tendo sido utilizada pela “real adquirente” (LDC Brasil) com o único objetivo de viabilizar a amortização do ágio que de outra forma não seria implementada, além do terceiro argumento de que não houve o atendimento do requisito de “confusão patrimonial” entre o “real adquirente” (LDC Brasil) e a Tavares de Melo (investimento adquirido). Entende que as alegações do resultado da Diligência, acolhidas pelas Autoridades Julgadoras, não merecem prosperar, não só pelas razões antes expostas, como também porque os elementos fáticos trazidos pelas Autoridades Fiscais somente corroboram o entendimento de que a LDCB teria sido, de fato, a “real adquirente” suportando com o ônus patrimonial do empréstimo e figurando como investidora da Tavares de Melo. Reportandose às provas admitidas na decisão recorrida para firmar o entendimento de que a LDCB foi utilizada como empresa de passagem, observa que todos os pontos apresentados nas razões de decidir da r. Decisão recorrida extrapolam a justificativa inicial de que a LDCB não tinha patrimônio suficiente para justificar o pagamento ou não teria justificado qual seria a origem dos recursos utilizados para adquirir a participação societária na Tavares de Melo e Ampla. Mas defende que os pontos apresentados são ilações superficiais e que os elementos colhidos ao longo da Diligência somente ratificam que a LDCB tinha patrimônio suficiente para fazer frente aos pagamentos em questão. Afirma inexistir qualquer indício documental que a LDC Brasil adimpliu os empréstimos em favor da LDCB sem que a última não tivesse tido qualquer sacrifício patrimonial e assevera que sendo comprovado que havia patrimônio para fazer frente ao pagamento e que sua origem seria lícita (empréstimos contratados com terceiros independentes) seria necessário reconhecer que o ágio relativo à Tavares de Melo seria regular e passível de amortização fiscal, até porque a legislação que disciplina a amortização fiscal do ágio não exige prova de empréstimos que financiaram a aquisição de participações societárias, mormente se comprovado que (i) realizou o pagamento aos acionistas (as transferências saíram de sua conta no Banco Pactual); (ii) tinha patrimônio Fl. 10186DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 58 57 registrado na sua contabilidade suficiente para justificar o pagamento; (iii) contratou empréstimos com terceiros não relacionados de forma lícita. Acrescenta que apesar de todos esses aspectos, para não deixar nenhuma dúvida quanto ao fato de que a LDC Bioenergia (sucessora da LDCB em todos os seus direitos e obrigações após a sua incorporação) teria adimplido os referidos empréstimos, a Recorrente apresenta, separado pelos contratos, os REs relativos às exportações realizadas (doc. nº 5). Os REs até agora obtidos que ora se junta ao presente Recurso Voluntário subsidiaram a liquidação dos empréstimos. E nesta linha, aborda equívocos do relatório de diligência e das conclusões da decisão recorrida sob os seguintes tópicos: · Das Informações oferecidas pelo Banco Central do Brasil: provado que os recursos creditados na conta do Banco Pactual foram internalizados em razão de contratos de câmbio relativos aos empréstimos e financiamentos apresentados pela Recorrente, a Fiscalização contrapôs que as exportações associadas teriam sido de produtos derivados de soja, e não de açúcar e álcool produzidos pela "LDCB", concluindo que as alienações aos exterior teriam sido promovidas pela "LDC Brasil" em razão do volume de exportações por ela promovidos e do relacionamento comercial mantido com a adquirente estrangeira ("Nethgrain"). Argumentando que a exportação de outra commodity seria prática extremamente comum no mercado, com a necessidade de adquirir performance de terceiros, junta provas das exportações realizadas e discorda da qualificação da "LCDB" como empresa veículo pois foi ela quem efetivamente (i) contraiu o empréstimo; (ii) recebeu os recursos; (iii) quitou os empréstimos com exportações foi a LDCB e a LDC Bioenergia (sucessora da LDC em todos os seus direitos e obrigações após a incorporação); e (iv) registrou as operações perante as Autoridades Competentes (Banco Central e Autoridades Aduaneiras); · Das informações fornecidas pelo Banco Pactual: desqualifica a acusação fiscal de que a ficha cadastral da conta que recebeu os valores utilizados para o pagamento da aquisição da Tavares de Melo e da Ampla teria sido criada em 21.3.2007 (uma semana antes da realização dos depósitos) e assim seria prova de que a LDCB criou a referida conta exclusivamente para o transito dos recursos da compra da Tavares de Melo e da Ampla, argumentando que não há qualquer simulação criar uma conta bancária para concentrar determinada quantia de dinheiro a ser utilizada para um fim. · Dos arquivos contábeis apresentados pela Recorrente: anota que apresentou balancete de fevereiro a março de 2007 para evidenciar o registro dos empréstimos que financiaram a aquisição de "Tavares de Melo" e "Ampla", bem comprovou contabilmente que os pagamentos aos vendedores teve contrapartida nas contas passivas de empréstimos, e observa que, dada a relevância destes valores, certamente os empréstimos foram analisados pela auditoria à época. Invoca o valor probatório de sua escrituração realizada em conformidade com a legislação comercial, e se opõe ao entendimento Fl. 10187DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 59 58 de que a suposta ausência de comprovação do pagamento seria um indício de que a LDCB não seria a "real adquirente", mormente tendo em conta que o adimplemento de tais obrigações não seria requisito necessário para dedutibilidade das amortizações, consoante se poderia ver em exemplo no qual um Banco perdoa um empréstimo contratado para aquisição de investimento. De toda a sorte, haveria indícios de prova suficientes reunidos em diligência de que houve exportações em montante equivalente ao valor dos empréstimos, além de outros documentos juntados pela recorrente, e as Autoridades Fiscais não lograram comprovar que teria sido outra sociedade ou outra pessoa física que, de fato, adimpliu os empréstimos apresentados em sede de diligência. · Dos contratos apresentados pela Recorrente: os documentos apresentados tinham a LDCB como tomadora do empréstimo, assumindo um compromisso mediante as instituições credoras de adimplir a respectiva dívida com exportações de commodities nos termos da regulamentação vigente, o que, como sabido, poderia ser feito por qualquer empresa do grupo. Discorre sobre as características de referidos contratos, afirma incontroversa a contratação dos empréstimos, e se opõe aos demais indícios de planejamento tributário suscitados em diligência, concernentes em dispositivos contratuais que vinculam a "LDC Brasil" como garantidora ou cessionária ou solidária da dívida, afirmando a normalidade destas ocorrências em grupo econômico, sua regulação pelo Banco Central do Brasil e sua reprodução no mercado financeiro. Discorda da conclusão de que o investimento teria sido adquirido por "LDC Brasil" e assevera que a operação não tinha como único propósito econômico a geração do ágio e sua amortização para fins fiscais. A Fiscalização teria desvirtuado a suposta ausência de comprovação da origem dos recursos pela LDCB, não há prova de cessão de obrigação contratual da "LDCB" à "LDC Brasil" a título gratuito e o passivo sempre permaneceu registrado com a empresa que tomou os empréstimos. · Do atendimento das regras regulatórias operações para financiamento de empresas exportadoras: discorre sobre a regulação das operações de antecipação de exportação, inclusive quanto à possibilidade de liquidação do contrato de câmbio por recebimento da receita decorrente de exportação de outras pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico, providência que implica necessariamente no reconhecimento de um crédito da sociedade que teria adimplido a obrigação em face da devedora original, ou seja, a liquidação não se dá a título gratuito. Quanto à cessão de obrigação mencionada pela Fiscalização, reitera que ela faz nascer uma dívida da recorrente com a LDC Brasil na mesma proporção, também evidenciando onerosidade. Já a figuração da LDC Brasil como garantidora, em nada justificam a desconsideração da LDCB nas transações. Destaca que a aquisição da totalidade do capital da Tavares de Melo e da Ampla seriam causas jurídicas legítimas, e não simuladas, para a Fl. 10188DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 60 59 celebração dos contratos de empréstimo, sendo a amortização do ágio mera consequência daquela operação. E acrescenta que segundo jurisprudência atual deste E. CARF, não há qualquer ilícito quando a motivação do negócio jurídico está relacionada à obtenção de vantagem fiscal. O ilícito ocorre quando a causa do negócio jurídico (a aquisição da participação societária) está apenas ligada à obtenção de um benefício fiscal, o que não ocorre no presente caso. Conclui que todas as alegações apresentadas na conclusão da Diligência, ratificadas pela r. Decisão recorrida, sobre a ilicitude da contratação dos empréstimos pela LDCB são infundadas e passa à demonstração das razões de direito que fundamentam o atendimento a todos os requisitos legais para amortização do ágio e da impossibilidade de a LDCB ser considerada empresaveículo. Notase que o Grupo LDC estruturou a operação realizada objetivando, também, auferir as vantagens fiscais em face do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" e "Ampla". Considerando o alinhamento entre as atividades exercidas pelas adquiridas e a LDCB, a figuração desta como adquirente dos investimentos permitiria cogitar da sua unificação às adquiridas e a construção do cenário no qual a Lei nº 9.532/97 permite a redução do lucro tributável pela amortização do ágio pago. Neste sentido, LDCB foi apresentada como adquirente de tais investimentos no Contrato de Compra e Venda de Ações (fls. 2817/2883), estando LDC indicada como interveniente garantidora e fiadora das obrigações de LDC BIO (LDCB), sem que a acusação fiscal apontasse como suspeita qualquer outra disposição contratual. De outro lado, ainda que LDC tenha atuado financeiramente para suprir a incapacidade de LDCB efetivar a aquisição dos investimentos, não há evidências, nos meios utilizados, de que o custo do investimento esteja replicado no patrimônio de LDC, permitindolhe dele também se valer, apesar da amortização fiscal promovida por LDCB. A autoridade julgadora de 1ª instância, replicando as premissas adotadas pelo Conselheiro André Mendes de Moura para admissibilidade da amortização fiscal do ágio, expostas no Acórdão nº 9101002.301, firma o entendimento de que o requisito da confusão patrimonial não ocorreu entre a real adquirente, por quem teve o sacrifício patrimonial efetivo, de fato, não estando cumprido o aspecto pessoal e material da hipótese de incidência para tal despesa no âmbito da LDC Bionergia. Contudo, cabe observar o contexto dos exemplos citados no voto condutor do referido acórdão acerca do descumprimento do requisito da confusão patrimonial: Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização [...] Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da “qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária”. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Fl. 10189DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 61 60 Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utilizase de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucedese evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deuse pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontramse situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), > o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 tornase impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Fl. 10190DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 62 61 Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoase o encontro de contas entre investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI9, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostrase clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolidase cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verificase, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Tratase precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o Contribuinte aproveitase da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Considerandose o regime de tributação adotado pelo sujeito passivo, aperfeiçoase o lançamento fiscal e o termo inicial para contagem do prazo decadencial. Consolidação Naturalmente, a cognição para verificar se a amortização do ágio passa, primeiro, por verificar se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, e, segundo, verificar Fl. 10191DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 63 62 se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontramse atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observase que a discussão mais relevante inserese precisamente no momento situado antes da subsunção do fato à norma. Falase insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que possam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem decidiu adquirir um investimento com sobrepreço? A investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuou aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Podese dizer que, de acordo com as regras contábeis, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, depois da pessoa jurídica D que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção envolvendo a pessoa jurídica D e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Tratase de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostrase insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico, para que se autorize "pinçar" os artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. (negritos do original e grifos acrescidos) O traço comum das operações de transferência de ágio está no fato a real adquirente não perder a condição de investidora originária. Ou seja, ao final das operações, subsiste em seu patrimônio o custo do investimento na pessoa jurídica adquirida ou na sociedade veículo para a qual o investimento foi transferido, a depender de quem seja a incorporadora no passo que antecede a amortização fiscal do ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. No voto condutor, no mérito, do Acórdão nº 1402003.574, esta Conselheira recentemente reafirmou seu entendimento contrário ao aproveitamento fiscal de ágio transferido, dada a constatação de que a cessão do direito de aquisição do capital social da holding que detinha a totalidade das ações do Banco Cacique S/A (Cacipar Comércio e Participações Ltda), promovida pelo Banco Société Générale Brasil em favor de Trancoso Participações S/A, mantendose a primeira como garantidora da operação, com o subsequente aporte de capital necessário na cessionária para a aquisição sob análise, evidenciavam o Banco Fl. 10192DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 64 63 Société Générale Brasil como real adquirente do investimento, subsistindo o investimento no Banco Cacique S/A em seu patrimônio ao ser promovida a incorporação da Trancoso Participações S/A e da Cacipar Comércio e Participações Ltda pelo Banco Cacique S/A. Os demais acórdãos citados naquele julgado, de relatoria desta Conselheira, também apresentavam o traço característico representado pela amortização fiscal do ágio sem que a real adquirente do investimento incorporasse ou fosse incorporada pela investida. Veja se: · Acórdão nº 1101000.942 (processo nº 10980.722071/201276): os recursos utilizados para aquisição de participação na autuada foram aportados pela Arcelor Spain Holding SL na ArcelorMittal Brasil SSC Participações S/A, e imediatamente transferidos para Gonvarri Corporacion Financiera SL (na primeira parte do acordo) ou para a autuada (na segunda parte do acordo), prestandose a ArcelorMittal Brasil SSC Participações S/A apenas como extensão do caixa da Arcelor Spain Holding SL no Brasil. Ao final, Arcelor Spain Holding SL passa a ser detentora de 50% das ações da autuada, adquiridas mediante interposição da Arcelor Mittal Brasil SSC Participações S/A, a qual não apresenta outra utilidade senão sua posterior extinção, em razão de incorporação pela autuada, de modo a construir o cenário a partir do qual poderia ser almejada a aplicação do art. 7º, inciso III da Lei nº 9.532/97 c/c art. 8º, alínea “b” da mesma lei; · Acórdão nº 1101000.936 (processo nº 16561.720040/201117): o ágio pago por Accor Participações S/A ao adquirir Cia. Sinal de Participações e Sinal Participações S/A, holdings que possuíam como únicos ativos ações das empresas Ticket Serviços S/A e GR S/A, passou a ser amortizado por Ticket Serviços S/A ao ser transportado para o seu patrimônio mediante incorporação da interposta Sobraser Participações Ltda, muito embora, ao final, Ticket Serviços S/A permaneça controlada por Accor Brasil Participações Ltda, esta submetida ao controle de Accor Participações S/A; · Acórdãos nº 1101000.961 e 1101000.962 (processos nº 16643.000142/201021 e 16643.000144/201011): o investimento inicial de R$ 9,6 bilhões feito pelo Santander Hispano, aportado em "Santander Holding" para aquisição do Banespa, permaneceu sob sua titularidade indireta, ao final representado por investimento na controlada Banco Santander S/A, que posteriormente incorporou o Banespa; · Acórdão nº 1101000.899 (processo nº 19515.005924/200977): com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive, mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado pelo ágio pago. Fl. 10193DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 65 64 Em tais cenários, a amortização do ágio não é passível de dedução fiscal pelas razões assim reiteradas no Acórdão nº 1402003.574: Isto porque os efeitos das amortizações de ágio e deságio, à época em que as operações foram realizadas, estavam assim disciplinados no Decretolei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluído pelo Decretolei nº 1.648, de 1978). [...] Art. 33 O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto lei nº 1.730, 1979) IV provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. § 1º Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente. § 2º Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou perda de capital por variação na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decretolei nº 1.648, de 1978). (negrejou se) Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou excluídas na apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR, para posteriormente compor a apuração do ganho de capital na alienação ou liquidação do investimento. Mas, segundo a Lei nº 6.404/76: Art. 219. Extinguese a companhia: I pelo encerramento da liquidação; II pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da Lei nº 6.404/76 e de encerramento prevista no inciso I do mesmo dispositivo, esta hábil a ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decretolei nº 1.598/77, o legislador assim fixou na seqüência deste dispositivo: Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão Art 34 Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: I somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para Fl. 10194DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 66 65 efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; II será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada períodobase; e b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada períodobase a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo à aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre superior ao acervo líquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em razão da incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a preços de mercado. De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição de investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda dedutível. A exposição de motivos da Lei nº 9.532/97 expressa preocupação com circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir transcrito: O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em visto o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Neste contexto, as disposições da Lei nº 9.532/97 podem ser interpretadas como um instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização, bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros fundamentos: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) Fl. 10195DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 67 66 I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anoscalendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. No mesmo sentido manifestase Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012. Depois de reportarse à doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o referido autor (p. 67): Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada um incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que forem acarretados efeitos econômicotributários que o justificassem. Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido pelo valor contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela equivalência patrimonial, e remanesce no patrimônio da sociedade resultante apenas o Fl. 10196DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 68 67 ágio/deságio, classificado em Ativo Diferido, quando fundamentado em rentabilidade futura, para amortização no período pelo qual ela foi projetada. Com a edição da Lei nº 9.532/97 a amortização do ágio com este fundamento passa a ser dedutível, na apuração do lucro real, no mesmo momento em que registrada contabilmente, desde que observado o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para amortização. Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a doutrina contábil orienta em sentido semelhante ao da lei, pois no primeiro caso vincula seus efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no segundo caso determina sua baixa imediata, por não ser possível associar seu pagamento a algum critério que permita dimensionar sua amortização. Esta abordagem não autoriza a conclusão de que a Lei nº 9.532/97 tenha instituído um benefício fiscal. A regra expressa em seus artigos 7o e 8o, nos termos de sua exposição de motivos, prestouse, em verdade, a evitar planejamentos tributários que viabilizassem a dedução de ágios, como perda de capital, qualquer que fosse seu fundamento, e as justificativas apresentadas pela Comissão de Finanças e Tributação para negar sua revogação por meio do Projeto de Lei nº 2.922/2000 não alteram a motivação originalmente apresentada para a edição dos dispositivos legais em referência. Equivocada, portanto, a argumentação da recorrente no sentido de que a dedutibilidade fiscal do ágio gerado na aquisição de sociedades teve como objetivo incentivar a prática de fusões e aquisições, tais como as ocorridas em processos de privatização. Se a extinção do "Société" ou da autuada não integrava as pretensões futuras do grupo empresaria, a impossibilidade de aproveitamento do ágio era uma desvantagem que deveria ser considerada na decisão empresarial. Neste sentido, inclusive, é o entendimento de Ricardo Mariz de Oliveira (Fundamentos do Imposto de Renda, São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 766): Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível haver absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão devese ter presente que, a despeito da largueza de opções dadas pela Lei n. 9532 para a consecução do seu desiderato, tratase de condição a ser cumprida em sua substância, e não apenas formalmente, até tendo em vista a continuidade da vigência da norma de proibição da dedução da amortização se não houver um desses atos, prevista no art. 25 do Decretolei n. 1598. Com razão, a dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em que "a pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra", segundo o "caput" do art. 7º, o que deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de absorção de patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo acrescenta que deve ser a pessoa jurídica "na qual detenha participação societária adquirida com ágio". E, ademais, o dispositivo ainda restringe a forma de absorção, dizendo que ela deve ocorrer "em virtude de incorporação, fusão ou cisão". Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que a exigência é de reunião total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por cisão) da pessoa jurídica investidora e da pessoa jurídica investida. O art. 8º, letra "b", dá a alternativa de se inverter a ordem, ou seja, trata a absorção da investidora pela investida (a chamada "incorporação para baixo" ou "down stream merger") do mesmo modo que a absorção da investida pela investidora (a "incorporação para cima" ou "up stream merger"), que está prevista no art. 7o. Seja como for, o relevante para a lei é a substância da reunião das duas (ou mais de duas pessoas jurídicas) pessoas jurídicas, por um dos atos jurídicos previstos nos dois artigos. Fl. 10197DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 69 68 Portanto, é insuficiente que a amortização do ágio se verifique em contrapartida à expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a absorção de patrimônio envolvendo investidora e investida. Na sistemática vigente à época, a amortização do ágio realizada pela investidora permanece indedutível na apuração do lucro real, e somente gera efeitos na alienação ou liquidação do investimento. Já a amortização do ágio realizada após a extinção do investimento não precisa ser adicionada ao lucro real, desde que o ágio esteja fundamentado em rentabilidade futura e a amortização observe o limite temporal mínimo estabelecido pela legislação. Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois o "Société" permaneceu detendo as participações na autuada. Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319/99: A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § 1o), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Significa dizer que embora alocado o ágio em empresa veículo, e na seqüência na incorporadora desta, os efeitos econômicos do investimento contabilizado na controladora por ocasião do aporte de caixa na empresa veículo subsistem. Em consequência, a incorporação entre a investida e esta empresa que localizou temporariamente o ágio não atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável. Recordese o que diz a Lei nº 9.532/97: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) Fl. 10198DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 70 69 IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anoscalendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. [...] Art. 8º O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. (negrejouse) Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. A interposição de uma empresa veículo não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora ("Société"), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7o da Lei nº 9.532/97. Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submetese à regra geral exposta, à época, no Decretolei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluído pelo Decretolei nº 1.648, de 1978). [...] Art 33 O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto lei nº 1.730, 1979) IV provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. [...] Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), antes referida. Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados Fl. 10199DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 71 70 auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro tributável. Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alerte se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74). Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original. A provisão determinada pela Instrução Normativa CVM no 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse no patrimônio da investidora apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97. Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio, o que dispensa a avaliação dos demais argumentos da recorrente acerca da vinculação do fundamento econômico do ágio a rentabilidade futura, até porque a acusação fiscal também não se debruçou sobre este aspecto. (negritos do original e grifos acrescidos) No presente caso, ao constatar que a primeira parcela paga pela aquisição dos investimentos em "Tavares de Melo" e "Ampla" (R$ 629.360.903,80) superavam não só a receita líquida anual de LDCB em 2006 (R$ 566.313.544,93), como também seu ativo circulante (R$ 342.455.705,86), e aproximavase do valor de seu ativo total (R$ 686.143.521,23), a autoridade fiscal empenhou significativos esforços para identificar a origem dos valores pagos aos alienantes das participações societárias mas, somente em momento próximo ao término do prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao anocalendário 2010, encontrou indícios de que as disponibilidades utilizadas pela LDCB estariam vinculadas a empréstimos bancários nos quais a LDC também figurava como garantidora, além de associados a compromissos de exportação que não se provou vinculados à LDCB, ou mesmo por ela honrados. Os elementos posteriormente reunidos em diligência confirmaram a possível interferência de LDC nas operações, como indicado desde o início das investigações, quando se constatou que a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A consta como garantidora e fiadora das obrigações da Louis Dreyfus Commodities Bioenergia S/A no Contrato de Compra e Venda da Tavares de Melo e da Ampla. Há indícios de que LDC tenha promovido as exportações exigidas em decorrência dos empréstimos que favoreceram LDCB, como detalhadamente exposto no Termo de Encerramento de Diligência (fls. 8052/8069): Fl. 10200DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 72 71 Os contratos de empréstimos apresentados foram os seguintes, nos quais constam como partes a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia, como Tomadora, a Louis Dreyfus Commodities Brasil, como Garantidora, e a instituição financeira como Credora: a) Banco ABN Amro S/A, através da sede na Holanda, no valor de US$ 40.000.000,00, com data de 15/02/2007 (resp. de 06/09/2017 docs. 01 a 03), e com as seguintes datas de pagamento: [...] O objetivo do empréstimo seria financiar a produção e a exportação de commodities, definida como açúcar bruto e refinado e/ou etanol. Neste contrato consta que a entrega dos produtos dos Contratos de Exportação seria o principal mecanismo de pagamento do empréstimo (clausula 7.1), sendo que o comprador deveria pagar o produto diretamente na “Conta de Arrecadação” (clausula 13.3.e), aberta pelo Credor exclusivamente para esse fim (clausula 15). Consta, ainda, a possibilidade de pagamento do empréstimo com exportações da garantidora, a Louis Dreyfus Commodities Brasil. b) Banco do Brasil S/A, agência de Londres, no valor de US$ 100.000.000,00 (resp. de 06/09/2017 docs. 05 e 06), firmado em 22/03/2007, em que constam: “CONSIDERANDO QUE a Tomadora firmou contratos comerciais (doravante denominados "Contratos de Exportação") com um ou mais importadores (sendo cada um deles doravante denominado um "Importador"), conforme os quais a Tomadora concordou em exportar remessas futuras regulares de canadeaçúcar e subprodutos da canadeaçúcar, incluindo açúcar refinado e cristal, etanol, álcool ou etanol anídrico ou hidratado, fermento biológico seco, álcool etílico sintético e de fermentação, qualquer outra commodity produzida e/ou negociada pela Tomadora ou pela Garantidora como, por exemplo, suco de laranja, café, trigo, soja, farinha de soja, óleo de soja, algodão e/ou produtos relacionados e/ou qualquer outra mercadoria que possa ser exportada no futuro pela Tomadora ou pela Garantidora (doravante denominados "Produto") do Brasil pelo valor total de US$ 100.000.000,00 (Cem Milhões de Dólares NorteAmericanos), e os Importadores serão instruídos pela Tomadora a efetuar o pagamento dos Produtos diretamente à Credora.”. "Importador" significa a NETGRAIN B.V. e outros compradores de produtos da Tomadora localizados fora da República Federativa do Brasil, para o qual há uma Instrução de Pagamento Irrevogável, para que faça os pagamentos diretamente para o Banco do Brasil, agência de Londres. No Anexo II constam as datas de pagamento do principal: 10/03/2011, 10/03/2012, 10/03/2013 e 10/03/2014. c) Banco Calyon, agência de Londres (identificado na resposta como Banco AGF), no valor de US$ 40.000.000,00, datado de 26/03/2007 (resp. de 06/09/2017 docs. 07 a 09). Neste contrato consta explicitamente que o empréstimo é efetuado para a aquisição de usinas de açúcar e álcool, na sua cláusula 3 Finalidade: “A Tomadora deverá aplicar todos os valores tomados em empréstimo (...) para o financiamento da aquisição de quatro fábricas de açúcar e etanol e uma destilaria da Vendedora1 (doravante denominada "Aquisição") que é necessário para possibilitar que a Tomadora cumpra suas obrigações nos termos de seus contratos Fl. 10201DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 73 72 de exportação existentes ou futuros. A Credora não é obrigada a supervisionar, monitorar ou verificar a aplicação de qualquer valor tomado em empréstimo de acordo com o presente Contrato”. Não obstante esse propósito, o pagamento seria feito com exportações, sendo que o importador (comprador) faria o pagamento diretamente à instituição financeira, em uma “Conta de Arrecadação”, aberta pelo Credor exclusivamente para esse fim, como pode ser visto na cláusula 8 e na clausula 20: “(D) A Tomadora deverá, imediatamente, mediante confirmação da Credora que a Credora aprovou os contratos de exportação relacionados na Notificação de Contrato de Exportação Designado, entregar Instruções de Pagamento Irrevogáveis aos Compradores Elegíveis de acordo com cada um dos Contratos de Exportação Designados e, ao mesmo tempo, garantir que a Credora receba uma cópia de cada referida Instrução de Pagamento Irrevogável, devidamente certificada por um conselheiro da Tomadora como uma cópia fiel e completa do respectivo original. Quando qualquer pagamento de acordo com um Contrato de Exportação Designado tiver que ser feito de acordo com a Carta de Crédito, a Tomadora deverá garantir que uma Instrução de Pagamento Irrevogável seja entregue ao Banco Elegível pertinente no momento da apresentação dos Documentos de Transporte de acordo com essa Carta de Crédito e, ao mesmo tempo, garantir que a Credora receba uma cópia dessa Instrução de Pagamento Irrevogável, devidamente certificada por um conselheiro da Tomadora como uma cópia fiel e completa de seu original”. No Termo Aditivo ao Contrato2 (Doc. AGF 10 (2) da resposta de 28/07/2017), para o qual o contribuinte não apresentou a tradução, consta que o primeiro pagamento do empréstimo seria em 15/06/2010 e o último em 15/06/2013, e que seriam feitos trimestralmente a partir do depósito de receitas de Contratos de Exportação na Conta de Cobrança. Os produtos a serem exportados seriam canadeaçúcar, subprodutos da canadeaçúcar (álcool, fermento) e qualquer outra mercadoria produzida por qualquer devedor (definido como o tomador do empréstimo – Louis Dreyfus Commodities Bioenergia – ou pelo garantidor – Louis Dreyfus Commodities Brasil), incluindo suco de laranja, café, soja, trigo ou farelo de soja ou óleo, algodão e quaisquer outros produtos aceitáveis. d) Banco Bradesco S/A, agência das Ilhas Cayman, no valor de US$ 80.000.000,00, datado de 26/03/2007 (doc. 11 da resposta de 28/07/2017 – consta a tradução deste contrato como o Adendo A do Contrato de Cessão de Dívida, cuja tradução foi apresentada em 06/09/2017). Neste contrato também consta o seguinte: Todos os adiantamentos serão utilizados unicamente para financiar as atividade de exportação da Tomadora no curso regular de seu negócio, o que é reconhecido como sendo de exportação de canadeaçúcar e subprodutos da canadeaçúcar, (...), qualquer outra commodity produzida e/ou negociada pela Tomadora ou pela Garantidora, como suco de laranja, café, trigo, soja, farinha de soja, óleo de soja, algodão e/ou produtos relacionados e/ou qualquer outra mercadoria que possa ser exportada no futuro pela Tomadora ou Garantidora (doravante definido como "Mercadorias"). A respeito dos pagamentos do empréstimo, reza o contrato que a Tomadora deveria reembolsar o montante principal do Adiantamento em 10 parcelas iguais de US$ 8.000.000,00. A primeira parcela seria devida em 28/09/2009 e cada parcela restante seria devida no dia 27 de março e setembro de cada ano subseqüente. O montante do principal não pago será devido no total em 27 de março de 2014 (“Data de vencimento final”). Neste caso foi firmado um Contrato de Cessão de Dívida em 28/06/2007 (resposta de 06/09/2017 – doc. 04), firmado com a LDC Bioenergia, a empresa que foi adquirida e que incorporou a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia, como a Devedora Original, e a Louis Dreyfus Commodities Brasil, como a Devedora Atual, pelo qual, a Devedora Atual Fl. 10202DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 74 73 assume total responsabilidade pelas obrigações assumidas pela Devedora Original conforme os termos e condições constantes no Contrato de Abertura de Crédito, firmado em 26/03/2007. Na resposta de 06/09/2017 (doc. 03) foi apresentada também a tradução de uma Nota Promissória datada de 28/06/2007, em que consta que a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A é a “Devedora Atual” do valor do principal de US$ 80.000.000,00, que deverá ser amortizada em 10 parcelas iguais de US$ 8.000.000,00 no dia 28 de setembro e de março de cada ano subsequente. e) Banco Unibanco S/A, agência das Ilhas Cayman, no valor de US$ 30.000.000,00, firmado em 13/03/2007 (resposta de 28/07/2017 – doc. 12). Tratase de uma Cédula de Crédito Bancário – Pagamento Antecipado de Exportação, que traz como emitentes a Louis Dreyfus Commodities Bioenergia, exportadora, e a Louis Dreyfus Commodities Brasil, coemitente, com vínculo de solidariedade pelo pagamento do principal, juros e encargos, conforme a clausula 2 – Promessa de Pagamento e clausula 8 – Obrigação Solidária. O pagamento do principal estava previsto para ser pago em 3 parcelas de US$ 10.000.000,00, com os prazos de 1.800 dias após o empréstimo para a primeira parcela, 2.160 dias para a segunda e 2.520 dias para a terceira. Os pagamentos do valor do principal deveriam ser feitos por meio do embarque das mercadorias integrantes da exportação, obrigandose a Exportadora a transferir ao Unibanco Cayman o direito de receber dos Importadores diretamente o preço devido pela exportação. Contudo, para afirmarse a transferência do ágio era determinante aferir a repercussão financeira destes favores da LDC à LDCB na escrituração contábil na LDC, dado que somente se poderia cogitar de duplicação do investimento, e da consequente possibilidade de dedução do custo por ambas, se a dívida de LDCB em favor de LDC foi convertida em investimento desta em sua sucessora (haja vista a incorporação de LDCB por "Tavares de Melo"). Em suma, apesar do empenho da autoridade fiscal em identificar o fluxo financeiro das operações, e da resistência da fiscalizada em fornecer tais informações, o fato é que a premência do término do prazo decadencial acabou por favorecêla, impedindo investigações mais aprofundadas para eventual identificação de que a possível adquirente de fato (LDC) não perdeu a condição de investidora originária. Em consequência, na operação em tela apenas se vislumbra que LDCB recebeu algum favorecimento financeiro de sua controladora para adquirir "Tavares de Melo" e "Ampla", inexistindo qualquer evidência de aumento de capital que resultasse na replicação dos investimentos adquiridos em LDC. Por tais razões, não é possível afirmar que a confusão patrimonial decorrente da incorporação entre "Tavares de Melo", "Ampla" e LDCB desrespeita o requisito neste sentido estipulado nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. Em consequência, apesar de ser passível de conhecimento a petição apresentada depois de pautado o presente processo para julgamento, em 07/12/2018, na medida em que nela estão veiculados novos argumentos acerca de matéria previamente impugnada e debatida em recurso voluntário, desnecessária se faz qualquer manifestação acerca do conteúdo probatório dos documentos por meio dela apresentados, vez que correlacionados à acusação fiscal acima afastada. Fl. 10203DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 75 74 No mais, ao discorrer sobre a validade da amortização do ágio gerado na aquisição da Tavares de Melo, a recorrente assevera que o fundamento do ágio em rentabilidade futura está atestado em laudo não contestado. Porém, importa esclarecer que a autoridade fiscal assim ponderou no Termo de Verificação Fiscal: 135. O valor pago e o ágio apurado foram baseados no balanço patrimonial das empresas adquiridas na data de 28/02/2007 (doc. F32) e em Laudos de Avaliação da Tavares de Melo (doc. F33) e da Ampla (doc. F34). O Laudo de Avaliação da Tavares de Melo foi elaborado pela Deloitte Touche Tohmatsu com data de 28/03/2007, mesma data do fechamento do negócio, o que sugere que não houve muito tempo para que a adquirente o analisasse com muita profundidade. A autoridade julgadora de 1ª instância expôs suas premissas ao analisar o laudo apresentado no contexto de aquisição supostamente realizada pela Ágatis para, mais à frente, manifestarse acerca da objeção fiscal ao laudo apresentado em relação à aquisição de "Tavares de Melo": Primeiramente, em relação ao laudo ou demonstrativo necessário para justificar o fundamento econômico do ágio pago, vejamos o que dispõe o parágrafo 3º do artigo 385 do RIR 99: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (g.n.) Uma interpretação literal desse dispositivo exige que o demonstrativo seja arquivado, no máximo, até a data da escrituração contábil do ágio gerado na aquisição de participação societária. Tão somente o fundamento econômico de “fundo de comércio” dispensa essa demonstração. Os demais (incisos I e II do parágrafo 2º) exigem esse demonstrativo como comprovante para a regular escrituração contábil do registro inicial da existência do ágio, em outras palavras, é essencial conhecer o fundamento econômico que deu suporte ao pagamento, na data do registro inicial do ágio. Fl. 10204DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 76 75 Numa interpretação que não seja a literal, reputase inadmissível o início da amortização fiscal do ágio sem que se tenha claramente determinado qual o correto fundamento econômico deste. Caso contrário, estarseia admitindo a amortização de algo que não se sabe efetivamente do que se trata. É necessária a contemporaneidade da “demonstração” que permita a identificação de seu fundamento econômico. Destarte, percebese claramente que o fundamento econômico do ágio há de ser determinado antes, ou, no máximo, até o momento da aquisição. Tratase, ainda, de uma questão de ordem lógica: não faz sentido imaginar que o fundamento econômico determinante para o pagamento de um ágio somente possa terse tornado conhecido após a operação de compra. Ora, se somente tornouse conhecido após a aquisição, não pode ter sido ele o fator determinante para o pagamento ocorrido Assim, a prova de que foi a rentabilidade futura a razão do pagamento do ágio incumbe obrigatoriamente à empresa que por ele pagou, e tal prova há de ser feita com documentos contemporâneos aos fatos, pois a “demonstração” se faz com os documentos que de fato serviram de base para a tomada da decisão de adquirir a participação societária. Mais ainda, ante a falta de comprovação contemporânea, resta apenas a alternativa de considerar que o ágio teve por fundamento “outras razões econômicas”, posto ser a única alternativa existente a não exigir o arquivamento da referida “demonstração”, e, por conseguinte, a impossibilidade de aproveitamento da dedutibilidade fiscal desse ágio. [...] Inicialmente abordaremos a questão do laudo/demonstrativo que justificaria o fundamento econômico do ágio pago, nos termos do artigo 385 e §§ 2º e 3º do RIR 99, já abordado no tópico acima, cujos fundamentos para sua exigência são os mesmos. Em relação a aquisição da Tavares de Melo, tanto a tempestividade, quanto o fundamento econômico eleito mostraramse regulares, inclusive reconhecidos pela autoridade fiscal, a despeito da informação de que o laudo teria sido elaborado com a mesma data do fechamento do negócio. Entendo que está dentro dos limites pontuados acima, quando do enfrentamento do caso da Santaelisa, aplicável também neste ponto. [...] (destaques do original) De fato, a legislação citada exige prova do fundamento do ágio por ocasião de sua escrituração e esta deve ser promovida no momento da aquisição do investimento, de onde decorre a conclusão de que não se pode negar validade ao laudo apenas porque ele foi elaborado no mesmo dia em que a aquisição se verificou. A autoridade fiscal menciona que sua elaboração em 28/03/2007 teria prejudicado uma análise mais aprofundada de seu conteúdo pelas interessadas, mas é razoável supor que os estudos já estivessem em curso desde a cogitação de aquisição do investimento, com sua posterior formalização que, por ter ocorrido até a data de efetivação do negócio, deve ser admitido com prova do fundamento atribuído ao ágio pago, se inexistem outros questionamentos acerca de seu conteúdo. Logo, não subsistem motivos para a glosa das amortizações do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo". Fl. 10205DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 77 76 Já com referência ao ágio pago na aquisição de "Ampla", a autoridade fiscal destacou que: 136. Já o Laudo de Avaliação da Ampla, com certeza não foi analisado antes da aquisição ser fechada, uma vez que, embora também elaborado pela Deloitte Touche Tohmatsu, foi elaborado com data de 10/06/2007, ou seja, após a aquisição ter sido realizada. Não foi sem intuito algum que já na página de apresentação deste Laudo, a Deloitte fez constar o seguinte parágrafo: Entendemos que o propósito deste trabalho é fornecer à LDCB o suporte necessário na justificativa do ágio pago do valor de aquisição da empresa. Nenhum outro objetivo pode ser subentendido ou inferido, bem como, este documento é para uso restrito da finalidade descrita acima. (grifei) 137. Porém, o mais determinante neste Laudo se encontra no seu item 2 Objetivo: O objetivo dessa Avaliação Patrimonial é estabelecer os valores de reposição e de mercado, bem como as vidas úteis dos ativos classificados na contábil 1.3.2.1.0010 – Máquinas e Implementos Agrícolas, na database de 28 de fevereiro de 2007, fornecendo o suporte necessário na justificativa do ágio pago na aquisição da empresa. 138. Verificando o laudo elaborado, ele realmente parece apto a justificar o ágio pago na aquisição da Ampla. Mas não, é evidente, com fundamento no valor da rentabilidade da adquirida com base em previsão dos resultados dos exercícios futuros (art. 385, § 2º, inciso II, do RIR/99), mas sim, com fundamento no valor de mercado de bens do ativo da adquirida superior ao custo registrado na sua contabilidade (art. 385, § 2º, inciso I, do RIR/99). 139. Como se sabe, o tratamento tributário de cada uma dessas situações são completamente diferentes, como determina o art. 386 do RIR/99. Enquanto o fundamento em valor de mercado dos bens da adquirida leva a que essa mais valia seja depreciada da mesma forma que o bem a que se refere, o ágio com fundamento em resultado de exercícios futuros pode ser amortizado na apuração do lucro real, após a ocorrência de fusão, cisão ou incorporação da empresa, à razão máxima de um sessenta avos por mês. 140. Vejase, ainda, o item 6 do Laudo, que apresenta o “Resultado da Avaliação”, em que consta o valor do saldo contábil, o valor de mercado, e o valor da mais valia obtida: 141. Embora o Laudo de Avaliação da Ampla seja claro ao avaliar bens do ativo, máquinas e implementos agrícolas, a valor de mercado, o sujeito passivo utilizouse desse laudo para amortizar o ágio e aproveitarse de tais despesas de amortização para reduzir o lucro real e a base de cálculo da CSLL. 142. Tal fato, por si só, exige que esta fiscalização glose tais despesas das bases de cálculo tributárias, mas há outros problemas que envolvem o aproveitamento deste ágio e também do ágio da Tavares de Melo. Fl. 10206DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 78 77 Afirmando equivocada a análise fiscal dos fatos e do direito aplicável, a recorrente observa que a decisão recorrida ratificou aqueles argumentos e defende a validade da amortização do ágio gerado na aquisição da Ampla porque a transação se deu entre partes independentes, houve efetivo pagamento de preço incorrido por sociedade brasileira (a LDCB) para adquirir o investimento na Ampla, o fundamento do ágio em rentabilidade futura está baseado em demonstrativos que certificavam a intenção subjetiva de adquirir as empresas visando perceber seus lucros futuros, o valor do preço e do ágio não foram questionados, o ganho de capital apurado pelos vendedores foi submetido à tributação pelo IRPF, não houve contestação quanto à finalidade econômica da estrutura, no lançamento a Fiscalização em nenhum momento imputou à Recorrente a execução de nenhuma reorganização societária simulada ou fraudulenta, e a LDCB era empresa operacional, existente há muitos anos, que não era e não foi tratada pela Fiscalização como sociedade veículo. Defende, assim, a legitimidade da amortização fiscal do ágio pago na aquisição de "Ampla" porque, além dos argumentos também aplicáveis à aquisição de "Tavares de Melo", em síntese: · Primeiro argumento: Todos os requisitos legais para a amortização fiscal do ágio decorrente da aquisição da Ampla foram observados, tanto sob uma perspectiva formal quanto sob uma perspectiva substancial; · Segundo argumento: não há requisito legal que exige que laudo técnico elaborado antes da aquisição da participação societária seja tido como Demonstrativo hábil para fundamentar o lançamento do ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura, nos termos do § 3º do art. 385; · Terceiro argumento: o ágio contabilizado baseavase na expectativa subjetiva do adquirente de rentabilidade futura das empresas adquiridas (Tavares de Melo e Ampla), bastando demonstrar a intenção subjetiva do grupo em adquirir a empresa com base em sua expectativa de rentabilidade futura para o fundamento do ágio ser comprovado; · Quarto argumento: caso o E. CARF entenda que o fundamento econômico do ágio seria a maisvalia dos ativos da empresa adquirida, o que se admite para argumentar, tal conclusão implica reconhecer a possibilidade jurídica de aproveitarse de maiores despesas de amortização e depreciação de bens após a união patrimonial da sociedade investida com a sociedade investidora. (destaques do original) A recorrente detalha cada um destes argumentos, reportandose aos dispositivos legais de regência e, especificamente no que se refere à fundamentação do ágio, assevera que a LDCB possuía o intuito subjetivo em adquirir a Ampla com vistas a sua expectativa de rentabilidade futura (já que era uma aquisição conjunta com a Tavares de Melo), restando comprovado, nos termos que a legislação determina, o fundamento do ágio. Defende a inexistência de vedação à elaboração do laudo técnico posteriormente a data da aquisição para demonstrar o fundamento econômico do ágio, pois não há previsão legal de embasamento da contabilidade por laudo técnico antes da aquisição, pois o art. 20, §3º do Decretolei nº 1.598/77 exige que o lançamento indique o fundamento econômico, sendo que este momento não coincide necessariamente com a elaboração de demonstração que será arquivada como comprovante do lançamento escriturado, citando doutrina e jurisprudência do CARF em favor da possibilidade de elaboração posterior da demonstração. Ademais, a conjuntura dos documentos apresentados evidenciariam a fundamentação subjetiva da Fl. 10207DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 79 78 "LDCB" participar da lucratividade da Ampla, de modo que este é o aspecto subjetivo que deve ser indicado na escrituração, consoante doutrina que cita, e de outro lado, se o ágio decorreu de maisvalia de ativos classificados no imobilizado, como reconhecido em laudo, caberia seu reconhecimento como depreciação, na forma demonstrada pela recorrente, a evidenciar o equívoco da postura da Fiscalização ao glosa integralmente as amortizações, sem observar eventual descumprimento do regime de competência, em observância ao art. 273 do RIR/99. Tais argumentos foram validamente refutados na decisão de 1ª instância, cujos fundamentos a seguir reproduzidos, associados às premissas apresentadas no contexto de aquisição supostamente realizada pela Ágatis, antes transcritas, são aqui adotados: Contrariamente ao que quer fazer crer as impugnantes, o fundamento econômico do ágio não é elemento sujeito ao exclusivo critério do adquirente. O legislador, ao enumerar as três hipóteses previstas no § 2º do art. 385 do RIR/1999 não ofertou ao contribuinte simples opções de enquadramento do ágio pago. A cada uma das hipóteses o legislador atribuiu um tratamento tributário diferenciado, previsto no art. 386 do RIR/1999, caso a pessoa jurídica absorver, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, o patrimônio daquela na qual detenha participação societária adquirida com ágio. No caso do ágio cujo fundamento seja o valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ao custo registrado na sua contabilidade, a contabilização se dá em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa e o valor do ágio integra o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. Quando o ágio tiver por fundamento fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, a contabilização se dá em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização e o ágio será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital. Além disso, o ágio poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. Finalmente, caso o ágio tenha por fundamento expectativa de rentabilidade futura, é facultado ao contribuinte a respectiva amortização nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60, no máximo, para cada mês do período de apuração. Ora, tendo o legislador atribuído tratamento diferenciado a cada uma das hipóteses, evidentemente é descabido falarse em opção ao alvedrio do contribuinte do fundamento econômico do ágio. Caso essa fosse a intenção do legislador, bastaria à norma contemplar os três tratamentos tributários acima referidos, facultando ao contribuinte a escolha de qualquer deles. O legislador, porém, vinculou cada um desses tratamentos tributários a um fundamento econômico específico para o ágio. Dessa forma, não pode o contribuinte qualificar ágio pago em virtude de valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ao custo registrado na sua contabilidade como ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura. Ao proceder dessa forma o contribuinte infringe a norma, a fim de eleger o tratamento tributário que mais lhe convém. Fl. 10208DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 80 79 No caso da Ampla, há evidente extemporaneidade do laudo e o fundamento nele expresso não se conforma a rentabilidade em face de resultados de exercícios futuros (art. 385, § 2º, inciso II, do RIR/99), mas sim, com fundamento no valor de mercado de bens do ativo da adquirida superior ao custo registrado na sua contabilidade (art. 385, § 2º, inciso I, do RIR/99), o que implica em outra sistemática de aproveitamento tributário, que não a adotada pela autuada, razão pela qual, por estes argumentos, correta a autuação fiscal neste aspecto. Mesmo quando defende a autuada de que, neste caso, não seria possível desconsiderar todas as despesas apropriadas no resultado da Requerente no período mencionado, devendo reconhecer as despesas de depreciação do custo de tais máquinas e equipamentos, para fins de considerálas dedutíveis, cumpre manifestar que a autoridade fiscal agiu corretamente ao glosar despesa sem fundamento legal. Se haveria outro tipo de amortização legalmente possível, esta incumbência competiria, oportunamente, a quem se interessasse. Acrescentese que a dedutibilidade das amortizações de ágio pago em razão de bens do ativo não se prova mediante a mera cogitação das taxas de depreciação que seriam aplicáveis aos ativos, como faz a interessada em seu recurso voluntário, mas também em razão do tempo remanescente de vida útil dos bens e da sua efetiva utilização na atividade operacional, além da necessária verificação acerca de eventual alienação ou baixa no período considerado, que anteciparia sua dedução como custo na apuração de ganho ou perda de capital. Impróprio, assim, imputar à autoridade fiscal o dever de proceder a estas investigações diante da cômoda opção do sujeito passivo por amortizar o ágio em referência linearmente, nos cinco anos subsequentes à incorporação pela autuada. Considerando, porém, que a qualificação da penalidade, imposta em razão da postura do sujeito passivo de esconder os fatos realmente ocorridos, tanto por ocasião da operação quanto no momento desta fiscalização, não pode subsistir na medida em que, como antes exposto, não restou suficientemente provado que os dispositivos legais que autorizam a amortização do ágio foram aplicados para obter vantagens tributárias a partir da criação de novas hipóteses de casos artificiais, elaboradas em outro contexto, a glosa da amortização do ágio pago na aquisição de "Ampla", mantida em razão da ausência de laudo que o fundamente em rentabilidade futura, resta parcialmente alcançada pela decadência. Isto porque, afastada a qualificação da penalidade, passa a ser possível cogitar da contagem do prazo decadencial na forma do art. 150, §4º do CTN, em razão do qual o lançamento pertinente ao anocalendário 2010 somente seria possível até 31/12/2015, ao passo que a presente exigência foi cientificada ao sujeito passivo em 31/12/2016. Esclareçase que, no âmbito do CARF, a matéria em litígio tem seu julgamento afetado pelas disposições do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Fl. 10209DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 81 80 Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Isto porque, relativamente à contagem do prazo decadencial na forma do art. 150, do CTN, o Superior Tribunal de Justiça já havia decidido, na sistemática prevista pelo art. 543C do Código de Processo Civil, o que assim foi ementado no acórdão proferido nos autos do REsp nº 973.733/SC, publicado em 18/09/2009: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. Fl. 10210DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 82 81 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Extraise deste julgado que o fato de o tributo sujeitarse a lançamento por homologação não é suficiente para, em caso de ausência de dolo, fraude ou simulação, tomar se o encerramento do período de apuração como termo inicial da contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos. Resta claro, a partir da ementa transcrita, que é necessário haver uma conduta objetiva a ser homologada, sob pena de a contagem do prazo decadencial ser orientada pelo disposto no art. 173 do CTN. E tal conduta, como já se infere a partir do item 1 da referida ementa, não seria apenas o pagamento antecipado, mas também a declaração prévia do débito. Relevante notar, porém, que, no caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, a discussão central prendiase ao argumento da recorrente (Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS) de que o prazo para constituição do crédito tributário seria de 10 (dez) anos, contandose 5 (cinco) anos a partir do encerramento do prazo de homologação previsto no art. 150, §4o do CTN, como antes já havia decidido aquele Tribunal. Por esta razão, os fundamentos do voto condutor mais se dirigiram a registrar a inadmissibilidade da aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, §4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal. Em conseqüência não há, naquele julgado, maior aprofundamento acerca do que seria objeto de homologação tácita na forma do art. 150 do CTN, permitindose aqui a livre convicção acerca de sua definição. Referido dispositivo, por sua vez, assim estabelece: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Indispensável, portanto, o exercício da atividade que a lei atribui ao sujeito passivo, a qual não se limita ao pagamento, que deve estar associado à apuração do crédito tributário devido, assim estampada em sua escrituração comercial e fiscal. Fl. 10211DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 83 82 No presente caso, como se vê na DIPJ juntada às fls. 4960/5072, a contribuinte apurara prejuízo fiscal e base negativa da CSLL não só na apuração anual, como também em todos os balancetes de suspensão mensais, assim deixando de recolher estimativas ou tributos devidos no ajuste anual. Todavia, sujeitouse a retenções de IRPJ e CSLL na fonte, as quais, deduzidas na apuração anual, resultaram na apuração de saldos negativos de IRPJ e CSLL, a indicar que se tratariam de retenções promovidas sobre rendimentos computados na apuração anual, hipótese na qual a 1ª Turma da CSRF já se manifestou favoravelmente à aplicação do art. 150, §4º do CTN: DECADÊNCIA. 150, §4º, CTN Tendo o contribuinte declarado o IRPJ à ocasião da incorporação, com o pagamento das estimativas e IRFonte, o prazo decadencial para exigência do IRPJ é submetido ao artigo 150, §4º, do CTN. (Acórdão nº 9101002.245 Sessão de 1 de março de 2016). DECADÊNCIA. 150, §4º, CTN. PAGAMENTO. IRFONTE. STJ. REPETITIVO. RESP 973.733. Constatandose o pagamento de Imposto de Renda retido pela fonte pagadora, o prazo decadencial para exigência do IRPJ é submetido ao artigo 150, §4º, do CTN. Aplicação da decisão em recurso especial n. 973.733, submetido à regra do artigo 543C, do CPC/1973. (Acórdão nº 9101003.603 Sessão de 10 de maio de 2018). Acrescentese que a 2ª Turma da CSRF já sumulou entendimento semelhante, aplicável às retenções na fonte sofridas por pessoas físicas: Súmula CARF nº 123 Imposto de renda retido na fonte relativo a rendimentos sujeitos a ajuste anual caracteriza pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista no artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional. Por tais razões, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para: · afastar as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" (R$ 114.389.672,40 nos anoscalendário 2010 e 2011 e R$ 19.064.945,40 no anocalendário 2012), o que dispensa a apreciação da qualificação da penalidade aplicada sobre o crédito tributário resultante de tais glosas, bem como da arguição de decadência dela dependente; e · acolher a arguição de decadência relativamente à glosa de amortização do ágio pago na aquisição de "Ampla" no anocalendário 2010 (R$ 1.033.275,36) e manter as glosas referentes aos anos calendário 2011 (R$ 1.033.275,36) e 2012 (R$ 172.212,55), mas sem a qualificação da penalidade. Dedutibilidade das amortizações de ágio na aquisição dos investimentos em "Santaelisa Vale" Fl. 10212DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 84 83 A acusação fiscal se baseia na constatação de que o ágio na aquisição do controle do grupo Santa Elisa, que foi apurado em uma empresa veículo, foi transferido para a empresa operacional do grupo (LDC Bioenergia, atual Biosev), e lá permaneceu para ser amortizado após a incorporação da empresa adquirida. Porém, apesar disso, o custo do investimento na Santelisa Vale permaneceu intacto como era originalmente nas reais investidoras, a LDC Brasil e a Celósia, posteriormente em suas sucessoras, Sugar Holdings e Canna Investors, já que não participaram de incorporação, fusão ou cisão com a adquirida. Dessa forma, o investimento não foi extinto. Ademais, para fundamentar economicamente o ágio apurado, o fiscalizado apresentou o “Laudo de rentabilidade futura da Santelisa Vale S/A (‘SEV S/A’ ou ‘Empresa’) relacionado a aquisição do controle desta pela Ágatis Investimentos e Participações S/A”, elaborado pela KPMG Corporate Finance em 14/04/2011, ou seja, um ano e meio após a aquisição da participação societária, e a pedido da LDC Bionergia (e não da adquirente "Ágatis", já extinta), além de ser deficiente para a fundamentação econômica do ágio pago, ao não apontar claramente o valor de mercado da empresa na data de aquisição e ao ser elaborado após a aquisição, prestandose a referendar, caso fosse válido, apenas o ágio no montante de R$ 110,72 milhões. As glosas promovidas alcançaram as amortizações deduzidas nos anos calendário 2011 a 2014, aplicandose multa qualificada aos créditos tributários, dado que as definições do art. 7º da Lei nº 9.532/97 não poderiam ser delegadas tranquilamente para outras pessoas jurídicas, mesmo as ligadas com quem realmente adquiriu a participação societária, afastandose hipóteses de desconhecimento, prática de erro escusável ou divergência de interpretação da legislação porque: 235. Assim, não cabe à empresa invocar desconhecimento, prática de erro escusável, ou divergência de interpretação da legislação. 236. No caso da aquisição da Santelisa Vale, a reorganização societária não foi feita ao acaso. A reestruturação societária promovida para a inclusão da empresa veículo Ágatis como controladora da fiscalizada e sua posterior incorporação teve o objetivo de gerar despesas de amortização de ágio. Para isso, foram realizadas diversas operações que, analisadas isoladamente, não violavam nenhuma norma legal. Porém, o resultado da reorganização proporcionou ao sujeito passivo os melhores efeitos tributários que não seriam possíveis legalmente. 237. A Ágatis foi inserida como controladora da então LDC Bioenergia pelos grupos Louis Dreyfus Commodities e Canna Investors com o objetivo certo de forçar uma situação formal para transferência do ágio à empresa operacional do grupo. Assim, os reais adquirentes promoveram a obtenção de vantagens fiscais pela dedução da amortização do ágio, reduzindo a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 238. Se não houvesse essa passagem da reorganização societária, a Louis Dreyfus Commoditeis Brasil e a Celosia seriam as controladoras da Santelisa Vale e da Santelisa Vale Bioenergia, mas o ágio ficaria registrado nas suas contabilidades, sem possibilidade de ser aproveitado na configuração atual das empresas. Não seria possível a dedução das despesas de amortização de ágio porque a lei não o permite. 239. A lei não permite, em vista de que o investimento não foi extinto pela simples reorganização societária (permanecendo nas controladoras da LDC Bioenergia, atual Biosev), portanto, não se enquadrando na situação prevista nos artigos 7º e 8º, da Lei 9.532/97. Fl. 10213DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 85 84 240. A contribuinte estava perfeitamente consciente da falta de propósito negocial ou societário na interposição da Ágatis, à luz do art. 966 do Código Civil, ficando caracterizada a utilização dessa como mera “empresa veículo” para transferência do ágio dos reais adquirentes, apenas com o fim almejado de redução do valor tributável pela amortização do ágio. 241. A Ágatis em seu curto período ativo, não incorreu em custos, despesas ou receitas, apresentando apenas a movimentação decorrente do pretenso investimento na LDC Bioenergia, e seu ágio. Ou seja, a sociedade formalizada produziu apenas documentos (atas, estatutos, livros contábeis, entre outros) utilizados para movimentar contabilmente recursos de outras empresas do grupo LDC e da Canna Investors. A situação do planejamento tributário em questão nesta ação fiscal, a aparência de legalidade e a publicidade dessa aparente legalidade é um aspecto imprescindível de toda a operação. 242. Como buscar guarida e enquadramento na legislação que lhe permitiria obter a redução da despesa fiscal? Com certeza não seria apenas excluindo um valor qualquer que lhe aprouvesse na apuração das bases de cálculo dos tributos, sem qualquer justificativa. É imprescindível mascarar a origem dessa exclusão com a aparência da legalidade e da normalidade. Essa é a única chance de que se obtenha êxito no seu propósito: a redução dos tributos devidos. 243. Assim, através de um processo de reorganização societária, com várias etapas artificiais, apesar de formalmente legais quando vistas isoladamente, procurouse esconder o objetivo de obter a redução dos tributos devidos, mesmo sabendose que essa redução era ilegal. Admitir essa situação como válida seria admitir que a lei permite a sua própria burla. 244. O dolo tributário não é caracterizado pelos meios utilizados para obterse o resultado pretendido. Fraude fiscal é a violação à norma fiscal pelo contribuinte com a finalidade de escapar do pagamento do imposto devido. 245. O fato de não terem sido utilizados documentos falsos ideologicamente não implica necessariamente na inexistência da intenção de escapar ao pagamento de tributos. A análise da sequência das operações, e seus resultados antes e depois de sua ocorrência revelam a existência de um plano, de um artifício criado para reduzir a carga tributária. 246. Juridicamente, podese definir simulação como a aparência de um negócio jurídico contrário à realidade, destinado a provocar uma ilusão a terceiros, seja por não existir negócio de fato, seja por existir um negócio diferente daquele que se aparenta. 247. Conforme anteriormente demonstrado, a conduta ilícita consistiu na criação artificial da situação prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97. Em outras palavras, da simulação da hipótese legal a fim de ser obtida vantagem fiscal. Houve a interposição de uma aparente controladora da empresa operacional, seguido de uma aparente operação de incorporação. Operações aparentes, porque sem substância econômica, por serem pura forma, sem materialidade. 248. Ressaltese que no caso da aquisição da Santelisa Vale, o contribuinte não escondeu os atos do Fisco. Se isto tivesse ocorrido estaríamos falando de sonegação pura e simples, e não da fraude prevista no art. 72 da Lei 4.502/64. A autoridade julgadora de 1ª instância manteve as objeções ao laudo apresentado, bem como rejeitou o novo laudo apresentado em impugnação porque não foi Fl. 10214DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 86 85 dirigido à Ágatis, mas para a LDC Bionergia S.A, mais um fator a demonstrar a falta de essência empresarial da Ágatis. Também rejeitou as justificativas apresentadas pela impugnante para interposição da "Ágatis", asseverando que os motivos extratributários alegados apenas reforçariam o entendimento de que, sem a sua utilização, não seria possível compor a situação em que se deu a amortização do ágio. Ressaltou que mesmo uma "holding pura" não prescinde de um conteúdo material mínimo, à míngua do qual resta caracterizada simulação, rejeitou os demais argumentos da impugnante e afirmou presente evidente artificialismo na interposição da empresa Ágatis, como veículo do ativo usado para pagamento da transação geradora do ágio, mantendo a qualificação da penalidade porque presente o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária, mediante a consecução de atos de reorganização societária sem propósito negocial. Em consequência, rejeitou a arguição de decadência em face da necessária aplicação, ao caso, do art. 173, I do CTN. A recorrente descreve a grave crise financeira em que se encontrava o Grupo Santa Elisa em 2009, a motivar que os próprios Bancos credores, liderados pelo Bradesco, fossem buscar possíveis compradores para a empresa, do que decorreu a aquisição em questão, mediante Contrato de Associação, Subscrição de Ações e Outras Avenças firmado em 14/4/2009 entre a LDC Brasil e LDC Bioenergia (nova denominação da Tavares de Melo), de um lado, e Santa Elisa Participações S.A. (“Santaelisa Par”), Santaelisa Vale, Santaelisa Bioenergia, Família Biagi, Família Cícero Junqueira Franco e GS Power Holdings LLC (“GS”), de outro lado. Relata a sequência de eventos a serem realizadas no dia do fechamento, previstas no contrato, esclarecendo que o Grupo LDC, juntamente com seu sócio (Grupo Canna Investors), no âmbito do Contrato de Associação, Subscrição de Ações e Outras Avenças, decidiu realizar a aquisição da participação societária por meio de uma empresa já pertencente a ambos (Ágatis), e inclusive porque não havia certeza que parcela relevante dos Bancos Credores aceitaria manter uma participação final na Santaelisa Vale Bioenergia de 13,71%, impedindo que o "Grupo LDC" mantivesse o controle da "Santaelisa Vale". Discorre sobre os procedimentos para contribuir a "LDC Bioenergia" em aumento de capital de Ágatis, as alterações de denominação das investidas e a transferência de controle, demonstrando a estrutura final da seguinte forma: Ressalta que a intervenção da "Ágatis" assegurou a participação de 62,99% na antiga "Santaelisa Vale", bem como que "LDC Brasil" e "Celosia" possuíam acordo de acionistas, de modo que com muitos sócios novos envolvidos, não havia interesse de tornar ainda mais complexa a relação entre todos os sócios. A celebração deste acordo de acionistas exclusivo entre "LDC Brasil" e "Celosia" foi relatado em formulário de referência apresentado Fl. 10215DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 87 86 à CVM (fls. 6.792 a 7.369) como sendo compatível com as disposições do acordo de acionistas celebrado com os acionistas originais do Grupo Santaelisa Vale. O exame do Contrato de Associação, Subscrição de Ações e Outras Avenças (fls. 3138/3247), porém, permite concluir que o controle da adquirida pelos Grupos LDC e "Canna Investors" foi assegurado mediante imputação de obrigações às partes do referido contrato, especialmente com referência à fixação do preço de emissão das ações. Vejase: 2.1. Associação. A Associação consiste na subscrição, pelo Veículo LDC, de novas ações ordinárias, nominativas e sem valor nominal do capital social da SEV (as "Ações LDC"), para integralização, pelo Veículo LDC, mediante a conferência, à SEV, em dois aumentos de capital distintos da SEV, conforme descrito nas Cláusulas abaixo, da totalidade das ações de emissão da LDC BIO, exceto por uma ação, que será transferida a título gratuito para a SEVBIO. 2.1.1. Primeiro Aumento de Capital. Até o 10º (décimo) Dia Útil contado do dia em que a última das condições precedentes estabelecidas no Capítulo VII deste Contrato de Associação for cumprida ou renunciada (exceto aquelas condições que, por sua natureza, quer por determinação expressa, devam ser cumpridas no Primeiro Fechamento, e, em tal caso, sujeito ao cumprimento ou renúncia de tais condições) ("Data do Primeiro Fechamento"), o Veículo LDC subscreverá um aumento de capital na SEV com integralização mediante a transferência de 71.438.125 (setenta e um milhões, quatrocentos e trinta e oito mil, cento e vinte e cinco) ações ordinárias, nominativas e sem valor nominal de emissão da LDC BIO, representativas de 80% (oitenta por cento) de seu capital social. Respeitado o disposto na Cláusula 2.1.5 abaixo, o número de novas ações ordinárias, nominativas e sem valor nominal a serem emitidas pela SEV, no âmbito do Primeiro Aumento de Capital ("Ações Iniciais LDC"), bem como seu preço de emissão, serão calculados com base na metodologia descrita no Anexo 8 deste Contrato de Associação ("Investimento Inicial LDC"). [...] 2.1.4. Segundo Aumento de Capital. Até o 10º (décimo) Dia Útil contado do dia em que forem determinados os valores finais referidos na Cláusula 2.1.3 acima ("Data do Segundo Fechamento"), o Veículo LDC subscreverá um aumento de capital na SEV, com integralização mediante a conferência de 17.859.530 (dezessete milhões, oitocentas e cinquenta e nove mil, quinhentas e trinta) ações ordinárias, nominativas e sem valor nominal de emissão da LDC BIO, representativas de 20% (vinte por cento) de seu capital social ("Segundo Aumento de Capital" e "Investimento Complementar LDC"). O número de novas ações ordinárias nominativas e sem valor nominal a serem emitidas pela SEV no âmbito de tal aumento de capital ("Ações Complementares LDC"), bem como seu preço de emissão serão calculados com base na metodologia descrita no Anexo 8 deste Contrato de Associação, respeitado o disposto na Cláusula 2.1.5 abaixo. Também na Data do Segundo Fechamento, o Veículo LDC transferirá à SEVBIO, gratuitamente, uma ação ordinária de emissão da LDC BIO. 2.1.5. Limites de Participação Final Pro Forma. As Partes desde logo concordam que o preço de emissão das Ações Iniciais LDC e das Ações Complementares LDC será fixado de forma que: (a) a soma das Participações Finais Pro Forma da Família Biagi, da Família Cícero Junqueira Franco, da SEPAR e da GS não seja, em qualquer caso e por qualquer razão, inferior a 14,5% (quatorze inteiros e cinco décimos por cento) do Fl. 10216DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 88 87 capital social total e votante da SEV ("Limite de Participação dos Acionistas Iniciais"); e (b) a Participação Final Pro Forma do Veículo LDC não seja, em qualquer caso e por qualquer razão, inferior a 50% (cinquenta por cento) mais uma ação do capital social total e votante da SEV ("Limite de Participação do Veículo LDC"). [...] 2.2.4. Legenda Ações SEV. Simultaneamente à subscrição das Ações Iniciais LDC e a celebração do Acordo de Acionistas SEV, a SEV deverá averbar no seu Livro de Registro de Ações Nominativas a vinculação de tais ações ao Acordo de Acionista SEV. A legenda a ser inserida, para os fins da averbação prevista no artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações, terá a seguinte redação: "AS AÇÕES DE TITULARIDADE DA [ . ] ESTÃO SUJEITAS AOS TERMOS E CONDIÇÕES DO ACORDO DE ACIONISTAS CELEBRADOS EM [DATA], CÓPIA DO QUAL SE ENCONTRA ARQUIVADA NA SEDE DA COMPANHIA. NÃO SERÁ REALIZADA OU REGISTRADA NENHUMA TRANSFERÊNCIA DESTAS AÇÕES NOS LIVROS DA COMPANHIA, SALVO SE ACOMPANHADA DE PROVA DE CUMPRIMENTO DOS TERMOS DO REFERIDO ACORDO DE ACIONISTAS. TRANSAÇÕES CELEBRADAS PELA COMPANHIA OU ACIONISTAS EM INFRAÇÃO AO ACORDO DE ACIONISTAS SERÃO NULAS E SEM EFEITO". [...] 8.2. Observadores da Transição. Para fins de acompanhamento da gestão e das atividades da LDC BIO, da SEV, da SEVBIO e suas Subsidiárias, a partir da presente data até a Data do Fechamento: (a) a LDC Brasil terá o direito de manter até 6 (seis) observadores permanentes na SEV, na SEVBIO e em suas Subsidiárias (“Observadores da Transição”), para o fim de acompanhar quaisquer operações e procedimentos das referidas empresas que envolvam: (i) suprimentos e compras de materiais e serviços; (ii) atividades agrícolas, incluindo a aquisição de canadeaçúcar, contratos de parceria agrícola, arrendamento rural e prestação de serviços por terceiros; (iii) pagamentos, recebimentos e tesouraria em geral; (iv) contabilidade, controladoria, informática e tecnologia da informação; e (v) departamento comercial e de logística (...), limitado a um observador por cada uma das áreas acima; e (b) a LDC Brasil terá a opção de iniciar um projeto de integração com o objetivo de identificar sinergias operacionais e preparar a transição nomeando para tanto uma equipe de projeto que deverá receber o apoio e contribuição dos Diretores da SEV desde que tal contribuição não exceda a 2 (duas) horas diárias de dedicação por Diretor. A empresa de consultoria especializada que conduzirá tal projeto será escolhida pela LDC Brasil e pelas Famílias SEV de comum acordo. 8.3.2. Procedimento para Aprovação de Determinadas Matérias. Caso o Diretor Presidente da SEV tenha intenção de praticar qualquer dos atos descritos nos Anexos 8.3(e) deste instrumento ele deverá encaminhar um email para o Sr. Bruno Melcher (...), descrevendo o ato e justificando a necessidade de praticálo. Se o representante da LDC Brasil receber o email mencionado acima até as 9:00h de um dia, ele deverá responder ao Diretor Presidente da SEV até as 12:00h do mesmo dia. Se o referido email for recebido pelo representante da LDC Brasil entre as 9:01h e 14:00h de um dia, ele deverá responder ao Diretor Presidente da SEV até às 17:00h do mesmo dia. Caso o representante da LDC Brasil receba o referido email após às 14:01h, ele deverá responder até às 12:00h do dia seguinte Fl. 10217DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 89 88 ao recebimento. Caso o representante da LDC Brasil não responda ao email encaminhado pelo Diretor Presidente da SEV dentro dos prazos descritos acima, considerarseá que a LDC Brasil se absteve de opinar sobre o ato descrito no Anexo 8.3(e) deste instrumento submetido à aprovação no email em questão e a administração da SEV estará automaticamente autorizada a praticálo. [...] (negrejouse) Estes aspectos não escaparam à autoridade fiscal que, além de destacar o controle exercido por "LDC Brasil" desde a assinatura do Contrato de Associação, assim consignou no Termo de Verificação Fiscal: 34. A primeira AGE prevista no Contrato de Associação foi realizada em 26/10/2009, às 9h00, sendo a AGE da Santelisa Vale S/A, CNPJ 50.402.445/0001 76 (doc. 41). Conforme a Ata dessa AGE, foi decidido a criação de ações preferenciais classe A e classe B, o aumento do capital social de R$ 842.303.148,90 para R$ 853.975.344,90, um aumento de R$ 11.672.196,00 mediante a emissão de 1.167.219.580 novas ações ordinárias, subscritas e integralizadas pelo preço de emissão total de R$ 400.000.000,00, ou seja, R$ 0,34269473114047 por ação, fixado com base na perspectiva de rentabilidade futura. 35. De acordo com a fiscalizada, o preço por ação foi calculado do seguinte modo (doc. 79): Valor da Empresa: R$ 780.136.442 Quantidade de ações: 2.276.476.326 ações Preço de emissão das ações: R$ 0,34269473114047 por ação Quantidade das novas ações ordinárias: 1.167.219.580 ações Preço de emissão das novas ações ordinárias: R$ 400.000.000 36. No entanto, o fiscalizado não conseguiu comprovar o valor da empresa adotado no cálculo acima, o que parece indicar que o valor da empresa foi adotado para chegar ao número de ações que interessava para atender à condição prevista na clausula 2.1.5 do Contrato de Associação. Quando questionado sobre o valor da empresa, pelo Termo de Intimação Fiscal nº 08 (doc. 98), apresentou um Laudo de Avaliação da Santelisa Vale para a database de 31/12/2008, que considerou o valor de mercado da empresa, nessa data, em R$ 621 milhões (doc. 108). 37. Do preço de emissão de cada ação ordinária, R$ 0,01 foi destinado ao aumento de capital social e os restantes R$ 0,33269473114047 foram destinados a Reserva de Capital. As novas ações foram colocadas para subscrição particular pelas sociedades NL Participations Holdings 4 BV e NL Participations Holdings 2 BV, que as integralizaram em moeda corrente nacional, de acordo com o boletim de subscrição. 38. As duas empresas investidoras desse aumento de capital, NL Participations Holdings 4 BV e NL Participations Holdings 2 BV, são empresas sediadas no exterior e integrantes do grupo Louis Dreyfus, usadas como veículo para o aporte de capital em lugar da LDC Brasil S/A, como citado no Contrato de Associação. Os representantes das duas empresas nesse ato eram diretores do grupo Louis Dreyfus Commodities: Bruno Melcher (diretor da LDC Bioenergia e da Ágatis) e Marcelo M. Bacci (diretor da LDC Brasil e da Ágatis). [...] Fl. 10218DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 90 89 39. A segunda AGE prevista no Contrato de Associação foi realizada em 26/10/2009, às 10h00. Conforme a Ata da AGE da Santelisa Vale Bioenergia S/A, CNPJ 49.213.747/011828, de 26/10/2009, 10h00 (doc. 45), a primeira decisão foi alterar a denominação social da empresa para LDCSEV Bioenergia S/A. 40. Em seguida, foi aprovado o aumento do capital social de R$ 383.105.919,94 para R$ 637.382.401,94, com um aumento efetivo de R$ 254.276.482,00, mediante a emissão de 3.568.792.749 novas ações ordinárias e 4.907.089.989 novas ações preferenciais, subscritas e integralizadas nas seguintes condições: as 3.568.792.749 novas ações ordinárias tiveram o preço de emissão total de R$ 400.000.000,00, ou seja, R$ 0,11208272138869 por ação, valor fixado com base na perspectiva de rentabilidade futura nos termos do art. 170, § 1º, da Lei 6.404/76. Do preço de emissão, R$ 0,03 foi destinado ao aumento de capital social e o restante R$ 0,08208272138869 foi destinado a Reserva de Capital, como previsto no art. 182, § 1º, alínea a, da Lei 6.404/76, para futura destinação. As ações ordinárias foram subscritas pela Santelisa Vale S/A e integralizadas em moeda corrente. 41. As 4.907.089.989 novas ações preferenciais tiveram o preço de emissão total de R$ 550.000.000,00, ou seja, R$ 0,11208272138869 por ação, valor fixado com base na perspectiva de rentabilidade futura, nos termos do art. 170, § 1º, da Lei 6.404/76. Do preço de emissão, R$ 0,03 também foi destinado ao aumento de capital social e o restante R$ 0,08208272138869 destinado a Reserva de Capital, como previsto no art. 182, § 1º, alínea a, da Lei 6.404/76, para futura destinação. As novas ações preferenciais foram colocadas para subscrição particular pelos principais bancos credores da empresa, as sociedades Banco Bradesco S/A (2.129.741.374 ações), Banco Itaú BBA S/A (648.563.217 ações), Banco Santander (Brasil) S/A (999.137.928 ações), Banco Votorantim S/A (1.042.959.767 ações) e HSBC Bank Brasil S/A – Banco Múltiplo (86.687.703 ações) e foram integralizadas mediante a capitalização dos créditos detidos contra a companhia. 42. De acordo com a fiscalizada, o preço por ação foi calculado do seguinte modo (doc. 79): Valor da Empresa: R$ 655.164.599 Quantidade de ações: 5.845.366.623 ações Preço de emissão das ações: R$ 0,11208272138869 por ação Quantidade das novas ações ordinárias: 3.568.792.719 ações Preço de emissão das novas ações ordinárias: R$ 400.000.000 Quantidade das novas ações preferenciais: 4.907.089.989 ações Preço de emissão das novas ações preferenciais: R$ 550.000.000 43. No entanto, aqui também o fiscalizado não conseguiu comprovar o valor da empresa adotado no cálculo acima, o que novamente parece indicar que o valor da empresa foi adotado para chegar ao número de ações que interessava para atender à condição prevista na clausula 2.1.5 do Contrato de Associação. A resposta ao questionamento sobre o valor da empresa, pelo Termo de Intimação Fiscal nº 08 (doc. 98), foi a mesma da Santelisa Vale. No Laudo de Avaliação da Santelisa Vale para a database de 31/12/2008, consta a avaliação da Santelisa Vale Bioenergia, principal ativo da SEV. Nesse laudo, o valor de mercado da Santelisa Vale Bioenergia, nessa data, era de R$ 550 milhões (doc. 108). (negrejou se) Quanto à complexidade que seria carregada para o Contrato de Associação sem a intervenção da "Ágatis", alegada em razão do acordo de acionistas firmado entre "LDC Brasil" e "Celosia", basta observar que consequências semelhantes não impediram a inclusão, Fl. 10219DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 91 90 no Contrato de Associação, de outros dois investidores do Grupo LDC, em parcial substituição à "Ágatis", consoante evidenciado na consolidação do acordo após o segundo aditamento promovido pelas partes (fls. 3402/3575): 2.1. Associação. A Associação consiste na subscrição de novas Ações Ordinárias SEV ("Aumento de Capital SEV"), para integralização: (a) pelo Veículo LDC, mediante a conferência, pelo Veículo LDC à SEV, conforme descrito nas Cláusulas abaixo, da totalidade das ações de emissão da LDC BIO, exceto por uma ação, que será transferida a título gratuito para a SEVBIO; e (b) pela LDC BRASIL, ou, a critério da LDC BRASIL, por pelo menos dois investidores (doravante o "Investidor A e o Investidor B") que venham a ser indicados às demais Partes, por escrito, pela LDC BRASIL pelo menos 5 (cinco) Dias Úteis da Data do Fechamento e que vierem a aderir a este Contrato de Associação Consolidado nos termos da Cláusula 2.1.3 (a LDC Brasil, o Investidor A e/ou o Investidor B e/ou qualquer outro investidor indicado pela LDC BRASIL para os fins de subscrição e integralização previstos nesta alínea "b" são doravante designados indistintamente, "Investidores") em dinheiro, no valor de R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), por meio de Transferência Eletrônica Disponível ("TED") ou transferência internacional de recursos imediatamente disponíveis para a conta corrente nº 159476, mantida pela SEV junto à agência nº 20427 do Banco Bradesco. Fica desde já acordado que os Investidores poderão ser Afiliadas da LDC Brasil. (negrejouse) Estipuladas as parcelas do aumento de capital que seriam subscritas por "Ágatis" e pelos investidores (ao final indicados como NL Participations Holdings 4 BV e NL Participations Holdings 2 BV), as partes acordaram que os "investidores" deteriam 10,67% do capital e "Ágatis" ("Veículo LDC") 68,53%, percentuais suficientes para que, após a conversão dos principais credores, fosse assegurado o controle do Grupo LDC, como também consolidado no segundo aditamento ao Contrato de Associação: 2.1.2.1. Participações Econômicas na SEV PósAumento de Capital SEV e Conversão dos Principais Credores. Após o Aumento de Capital SEV e a Conversão dos Principais Credores, a participação econômica na SEV/SEVBIO será a seguinte: Nome Participação (%) Investidores 9,3014 Veículo LDC 59,7683 [...] [...] Total 100% [...] Como se vê, o primeiro aumento de capital subscrito pelas partes associadas ao Grupo LDC foi estipulado para que este detivesse participações na adquirida, as quais, juntamente com o compromisso de alienação das participações detidas pelas partes que figuraram no Contrato de Associação, lhe assegurariam o controle da adquirida ainda que todos os principais credores convertessem seus direitos em participação societária na adquirida. Para além disso, a inclusão dos demais investidores associados ao Grupo LDC deixa patente que "LDC Brasil" e "Celosia" poderiam figurar como adquirentes sem o acréscimo de qualquer complexidade à contratação, restando injustificada a interposição de "Ágatis" nesta aquisição. Fl. 10220DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 92 91 A recorrente associa a incorporação da LDCSEV (nova denominação da Santaelisa Vale) pela LDC Bioenergia às finalidades de: (a) simplificar a estrutura empresarial do Grupo LDC; (b) integrar as unidades administrativas, comerciais e financeiras reduzindo os custos operacionais e administrativos em prol da eficiência e racionalização econômica; (c) otimizar o acesso a capitais; (d) alinhar os interesses dos acionistas da Incorporada para participarem diretamente do capital social da sociedade produtora de açúcar, etanol e energia elétrica, em 31.3.2010 a LDC Bioenergia incorporou a LDCSEV (nova denominação da Santaelisa Vale), conforme a ata da AGE da LDC Bioenergia (fls. 6.087 a 6.158). Na sequência, descreve a reestruturação societária no Grupo LDC e Canna Investors em razão da qual os controladores da Ágatis passaram a ser a Canna Investors LLP (controladora da Celosia) e a Sugar Holdings BV (empresa do Grupo LDC que havia recebido as ações da Pekan da LDC BV. Por fim, associa a incorporação da Ágatis pela LDC Bionergia à continuidade da integração operacional buscada, destacando que já havia se passado mais de um ano desde a associação original, não havendo mais incertezas relevantes quanto a eventuais ajustes que ainda seriam necessários entre as partes, bem como que, diante desse cenário de menor incerteza, mesmo com a incorporação da Ágatis, havia segurança de que o Grupo LDC manteria sempre pelo menos 50% mais uma ação ordinária da LDCSEV, o que lhe assegurava o controle da sociedade, o que evidenciaria a importância e a necessidade empresarial (e não meramente tributária) da existência da Ágatis. Observa que esta reestrutura estava prevista no Contrato de Associação, Subscrição de Ações e Outras Avenças (cláusula 4.2.1) facultando aos acionistas da Ágatis se tornarem acionistas da incorporadora, que viria a abrir seu capital na Bolsa de Valores de São Paulo logo em seguida. Assim demonstra a estrutura empresarial ao final das operações: A autoridade lançadora, porém, tece severas críticas às citadas justificativas de simplificação e integração das unidades do Grupo ao expor na integralidade a forma como se deu a intervenção de "Ágatis" na operação em debate: 99. A Ágatis era uma empresa inativa, criada em 30/06/2008 com o capital social de R$ 10.000,00 pela LDC Bioenergia, com R$ 9.900,00, e pela Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A, com R$ 100,00 de participação, que nunca teve Fl. 10221DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 93 92 funcionários, nem apresentou custos, despesas ou receitas, como pode ser visto na sua DIPJ 2010, anocalendário 2009 (doc. F11). Nessa DIPJ apresenta apenas no mês de dezembro de 2009 resultados de participação societária decorrentes da operação em análise nesta fiscalização. 100. Apenas após ser celebrado o Contrato de Associação com o grupo Santa Elisa em abril de 2009 é que a Ágatis foi colocada como controlada única da Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A, empresa holding do grupo Louis Dreyfus no Brasil, em 20/06/2009. 101. Depois a Ágatis foi usada para receber o controle da própria LDC Bioenergia, na data da operação de aquisição do controle da Santelisa Vale, conforme a Ata da AGE da Ágatis Investimentos e Participações S/A (doc. 32). [...] 102. Essa inversão de posição, passando a Ágatis de controlada para controladora da LDC Bioenergia permitiu que o ágio fosse formalmente registrado na Ágatis para fins fiscais. Com a incorporação pela LDC Bioenergia, o ágio poderia ser amortizado e aproveitado. Assim, a Ágatis foi utilizada, dentro dos grupos Louis Dreyfus e Canna Investors, como veículo do ativo para a aquisição da Santelisa Vale e veículo do ágio para fins fiscais. 103. A justificativa apresentada no Protocolo e Justificativa de Incorporação da Ágatis pela LDC Bioenergia (docs. 33 e 34) para essa incorporação, aprovada em AGEs de 30/12/2010, foi a de que essa incorporação estaria inserida no contexto de reorganização societária mencionada no Acordo de Acionistas celebrado em 26/10/2009. A clausula 4.2.1 desse acordo de acionistas faz referência à reorganização societária por meio da qual a Ágatis seria incorporada pela LDC Bioenergia, de modo que os acionistas da incorporada passem a deter participação direta na incorporadora. A incorporação visa à simplificação da estrutura acionária da incorporadora e à sua preparação para os planos futuros de crescimento. 104. Ainda segundo o Protocolo, a operação resultará nos seguintes benefícios: “a) simplificação da estrutura societária da incorporadora, propiciando condições mais adequadas para atingimento dos seus planos de expansão futuros; b) otimização do acesso a capitais; e c) alinhamento dos interesses dos acionistas indiretos da incorporada, que após a conclusão da incorporação, passarão a participar diretamente do capital social da incorporadora”. 105. Com a incorporação, os controladores indiretos da LDC Bioenergia realmente passaram a ter participação direta na LDC Bioenergia: [...] 106. Ocorre que esses controladores já controlavam diretamente a LDC Bioenergia desde antes do início deste processo: [...] 107. Tal situação leva necessariamente a uma dúvida: se é tão importante que os acionistas da incorporada passem a deter participação direta na incorporadora e se é tão importante a simplificação da estrutura acionária da incorporadora, quais Fl. 10222DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 94 93 seriam os motivos que levaram esses mesmos acionistas a fazer uma estrutura acionária mais complexa, participando indiretamente na LDC Bioenergia, e principalmente, quais os motivos para essa estrutura mais complexa ser utilizada apenas durante o período em que o controle da Santelisa Vale e da Santelisa Vale Bioenergia foi adquirido? 108. A resposta apresentada não esclareceu muito (doc. 81): “A Fiscalizada esclarece que a Ágatis não é uma empresa interposta. Ao tempo da transação, a LDC Bioenergia S/A era detida pela Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A (84,7%) e pela Celosia Holdings S/A (15,3%). Assim, como a associação com o Grupo Santa Elisa dependia da contribuição da totalidade do capital da LDC Bioenergia em aumento de capital da Santelisa Vale S/A, a Ágatis foi a empresa que passou a concentrar 100% da participação na LDC Bioenergia, consolidando os interesses do Grupo Louis Dryfus e da Celosia, de forma a tornar possível a associação com o Grupo Santa Elisa”. 109. É de se estranhar que seja necessária uma outra empresa para consolidar os interesses do Grupo Louis Dryfus e do Grupo Canna Investors, afinal, esses interesses já estavam consolidados na própria LDC Bioenergia. O fiscalizado foi solicitado a esclarecer por que a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A e a Celosia Holdings S/A não fizeram a contribuição da totalidade das suas participações acionárias no capital da LDC Bioenergia diretamente em aumento de capital da Santelisa Vale S/A. 110. Entretanto, parece que o sujeito passivo não consegue ou não pode esclarecer essas dúvidas. Na nova resposta limitouse a praticamente repetir a mesma resposta, apenas acrescentando (doc. 87): “A concentração do investimento na Ágatis era a estrutura mais eficiente para a negociação da transação com o Grupo Santa Elisa”. 111. Ainda apresentou outra resposta, repetindo a alegação (doc. 97): “Tal como esclarecido pela fiscalizada em suas respostas anteriores, a concentração do investimento na Ágatis era a estrutura mais eficiente do ponto de vista negocial da transação, na medida em que a Ágatis passou a consolidar os interesses da Celosia e do Grupo Louis Dreyfus Commodities para fins de associação como o Grupo Santa Elisa”. 112. Apesar de ser uma estrutura mais eficiente, não foi apresentado um só dado a demonstrar esse fato ou uma única situação que mostre essa eficiência. Os interesses da Celosia e do Grupo LDC já estavam consolidados na LDC Bioenergia, passaram a ser consolidados na Ágatis e depois voltaram a ser consolidados na LDC Bioenergia, sem que houvesse nenhuma outra empresa ou recurso colocado na Ágatis, além da LDC Bioenergia, para ser consolidado. 113. Porém, é possível inferir em que a “concentração do investimento na Ágatis era a estrutura mais eficiente”. Após a incorporação da Ágatis em 31/12/2010, a LDC Bioenergia passa a amortizar tributariamente o ágio decorrente da aquisição da Santelisa Vale. Para essa amortização, sim, era uma estrutura mais eficiente. Essa estrutura permitiria que o ágio transitasse por uma empresa veículo temporária e que poderia ser incorporada pela empresa operacional, atendendo, na visão do grupo Louis Dreyfus, às condições do art. 386 do RIR/99, e sem precisar incorporar a real adquirente ou a empresa operacional adquirida. 114. É preciso ressaltar a função primordial da empresa veículo Ágatis neste caso concreto. Sem a empresa veículo o ágio ficaria registrado nos controladores da LDC Bioenergia, o grupo Louis Dreyfus Commodities e o grupo Canna Investors, Fl. 10223DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 95 94 sem haver a possibilidade de sua amortização tributária, a menos que o investimento fosse vendido ou formasse uma única entidade com os reais controladores. 115. No caso do grupo Canna Investors poderia haver a alegação de que o ágio estaria registrado então na Celosia e que como esta foi incorporada pela Ágatis e, posteriormente, pela LDC Bioenergia, a sua parcela do ágio poderia ser amortizável. Ocorre que a Celosia era o único investimento da Canna Investors, e a própria Celosia, como já descrito, era uma empresa sem qualquer atividade empresarial, sem receitas ou despesas. Portanto, a real investidora da LDC Bioenergia era a Canna Investors, que forneceu os recursos para a Celosia em aumento de capital, conforme se pode ver nas Fichas Cadastrais da Jucesp (docs. F18 e F19), para que pudesse realizar esse investimento, e que permanece ativa. Não só permanece ativa, como passou a ser acionista direta da LDC Bioenergia, atual Biosev, com as alterações societárias efetuadas em 30/12/2010 (doc. F20, ficha 60), e da qual permanece acionista (doc. F21). 116. Se não fosse a possibilidade de aproveitar fiscalmente a amortização de ágio, o fato de a estrutura ser mais complexa e com empresas holdings intermediárias não parece ser problema algum para o grupo Louis Dreyfus Commodities. Vejase, por exemplo, a estrutura organizacional do fiscalizado em 2013, apresentada em 23/07/2015 (doc. 83): [...] 117. Essa estrutura tem 4 empresas holdings em sequência denominadas Louis Dreyfus Holding. A primeira a Louis Dreyfus Holding BV e na sequência Louis Dreyfus Commodities and Energy Holdings BV, Louis Dreyfus Commodities Holdings BV e Louis Dreyfus Commodities Netherlands Holding BV, uma controlando a outra com 100%, com a última controlando a Sugar Holdings BV. A Sugar Holdings está no lugar da LDC Brasil como controladora da Biosev, além de controlar as empresas NL Participations Holdings 3 BV NL, que controla a Participations Holdings 4 BV, e a NL Participations Holdings 1 BV, que controla a NL Participations Holdings 2 BV. 118. Com uma estrutura dessas, não deixa de ser irônica a justificativa das incorporações da Ágatis, da Celosia e da Santelisa Vale, de simplificação da estrutura, redução de custos operacionais e eliminação de holdings intermediárias. Não há dúvidas, neste contexto, que "Ágatis" foi interposta na operação de aquisição de "Santaelisa Vale" apenas para permitir a incorporação e a pretendida amortização fiscal do ágio pago. Imprópria a alegação da recorrente de que a Fiscalização deixou de examinar os atos praticados pelo Grupo Econômico e deturpou as reais circunstâncias fáticas e negociais envolvidas nos eventos descritos acima, na tentativa de construir um cenário fantasioso em que todas as operações foram realizadas unicamente com o objetivo de deduzir as despesas de ágio das bases de cálculo do IRPJ e da CSL. A autoridade fiscal analisou detalhadamente todos os passos da operação de aquisição em questão, e antecipadamente infirmou as justificativas que a interessada deduz em sua defesa para afastar as glosas promovidas. Sob esta ótica, afastados os ditos verdadeiros propósitos negociais perde o objeto a discussão da recorrente acerca da possibilidade jurídica de utilização de holding pura em estruturas lícitas dotadas de propósito negocial. Irrelevante, também, se o conceito de empresaveículo, além de não estar previsto em lei, tratase de uma importação da teoria Fl. 10224DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 96 95 americana do business purpose que não se adere ao regime tributário nacional, na medida em que deixa de ter qualquer importância o rótulo atribuído à "Ágatis" se regularmente demonstrada a inexistência de qualquer substância que lhe possa ser atribuída, para além de sua utilidade para fins de aproveitamento fiscal do ágio. Não há dúvida que o contribuinte tem o direito de escolher, dentre as alternativas legais válidas e legítimas, aquela que apresenta o menor ônus tributário para alcançar o mesmo objetivo, todavia, a legislação civil e tributária nega efeitos a atos simulados, como bem expôs a autoridade fiscal, ao limitar a vantagem fiscal aos casos reais, afastandoa nos casos em que a atuação do sujeito passivo acaba por mascarar a origem dessa exclusão com a aparência da legalidade e da normalidade, mediante a estruturação de um plano, de um artifício criado para reduzir a carga tributária, característico de simulação, concebida como a aparência de um negócio jurídico contrário à realidade, destinado a provocar uma ilusão a terceiros, seja por não existir negócio de fato, seja por existir um negócio diferente daquele que se aparenta. Confirmase, portanto, não ser possível à empresa invocar desconhecimento, prática de erro escusável, ou divergência de interpretação da legislação. Na presença de operações aparentes, porque sem substância econômica, por serem pura forma, sem materialidade, resta caracterizada a fraude prevista no art. 72 da Lei 4.502/64, motivação válida para aplicação da penalidade prevista no art. 44, §1º da Lei nº 9.430/96. Esclareçase que, mesmo se não restasse caracterizada a simulação e, por consequência, a fraude em razão da interposição de "Ágatis", ainda assim seria possível a desconsideração de operação sem substância econômica, mediante aplicação do art. 116, parágrafo único do CTN, consoante entendimento expresso pela 1ª Turma da CSRF, e claramente exposto na ementa do Acórdão nº 9101003.447: NORMA GERAL ANTIELISIVA. EFICÁCIA. Perfeita a decisão recorrida, ao discorrer que o art. 116, parágrafo único, do CTN requer, com vistas a sua plena eficácia, que lei ordinária estabeleça os procedimentos a serem observados pelas autoridades tributárias dos diversos entes da federação ao desconsiderarem atos ou negócios jurídicos abusivamente praticados pelos sujeitos passivos. Na esfera federal, há na doutrina nacional aqueles que afirmam ser ineficaz a referida norma geral antielisiva, sob o argumento de que a lei ordinária regulamentadora ainda não foi trazida ao mundo jurídico. Por outro lado, há aqueles que afirmam ser plenamente eficaz a referida norma, sob o argumento de que o Decreto nº 70.235/72, que foi recepcionado pela Constituição de 1988 com força de lei ordinária, regulamenta o procedimento fiscal. Dentre as duas interpretações juridicamente possíveis deve ser adotada aquela que afirma a eficácia imediata da norma geral antielisiva, pois esta interpretação é a que melhor se harmoniza com a nova ordem constitucional, em especial com o dever fundamental de pagar tributos, com o princípio da capacidade contributiva e com o valor de repúdio a praticas abusivas. No mesmo sentido, precedente na 1ª Turma da CSRF, Ac. 9101002.953. Referida decisão está pautada nas razões do voto da Conselheira Cristiane Silva Costa, assim expressas no Acórdão nº 9101002.953: O Código Tributário Nacional, em sua redação original, previa a possibilidade de revisão de ofício do lançamento tributário na hipótese de simulação: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) Fl. 10225DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 97 96 VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação (...) Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. A Lei Complementar nº 104/2001 incluiu o parágrafo único ao artigo 116, para assim dispor: Art. 116. (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Desde sua edição, a doutrina se divide para tratar da norma do artigo 116, parágrafo único, como eficaz, ou não. Paulo Ayres Barreto entende que a norma ainda seria ineficaz: "Enquanto lei ordinária não disciplinar o procedimento de desconsideração dos negócios jurídicos realizados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador, será inaplicável o parágrafo único do art. 116 do CTN. Há ineficácia técnica, de natureza sintática." (Planejamento Tributário Limites Normativos, 1ª edição, São Paulo, Noeses, 2016, p. 256) De outro lado, como pondera Regina Helena Costa, atual Ministra do Superior Tribunal de Justiça, "o direito positivo já autorizava a desconsideração de negócios jurídicos dissimulados, à vista do disposto no art. 149, VII, CTN, que estabelece que o lançamento deva ser procedido de ofício na hipótese de o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, ter agido com dolo, fraude ou simulação" (Curso de Direito Tributário, Saraiva, 2009, p. 184). Em que pese interprete desta forma, a Ministra ainda leciona que "Além de parecer desnecessária, ante o disposto no art. 149, VII, CTN, abriga a referida norma demasiada generalidade e latitude, demandando, a nosso ver, que outra lei venha a estatuir as hipóteses de sua aplicação, sob pena de concederse demasiada liberdade ao administrador fiscal na desconsideração dos atos e negócios jurídicos" (obra citada, p. 185). Entendo que a norma do artigo 116 é eficaz, legitimando a desconsideração de atos simulados, reforçando a previsão contida no artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional. A doutrina de Paulo de Barros Carvalho também merece menção, admitindo a desconsideração de atos pelo Fisco, quando demonstrada a simulação. Sua doutrina enfrenta a simulação sob o ponto de vista da vontade: "Apenas as operações do contribuinte que mascarem determinada transação econômica e jurídica, ocultando, por formas artificiosas, a realidade, configuram 'operações simuladas'. Se os verdadeiros motivos dos atos praticados pelas partes não cumprirem com a finalidade imputada a eles por lei, bem como neles estiverem presentes cabalmente notas que indiquem verdadeira hipótese de omissão da real intenção do que faz suporte ao negócio jurídico escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer tratamento tributário de ato dissimulado e seus consequentes efeitos jurídicos. (...) Para que haja simulação é necessário, portanto: (i) conluio entre as partes, (ii) divergência entre a real vontade das partes e negócio por elas declarado; e (iii) intenção de lograr o Fisco. Se tais características, porém, não se apresentarem no caso concreto, Fl. 10226DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 98 97 será vedado à autoridade administrativa desconsiderar o ato" (Derivação e Positivação no Direito Tributário, p. 82) Esclareço que não comungo do entendimento do ilustre Professor Paulo de Barros Carvalho sobre a necessidade de ilicitude, nos termos dos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, para fins de desconsideração de operações pelo Fisco (na mesma obra, o professor sustenta que "para que seja admissível a autuação fiscal, desconsiderando o negócio jurídico praticado, não basta que os efeitos econômicos de tal prática sejam semelhantes aos de ato diverso, mas é imprescindível que tenha havido ilicitude em tal realização, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64")". Ora, a conformação dos fatos jurídicos à figura da simulação não depende da identificação destes com os artigos 71 a 73 referidos, basta que se amoldem às prescrições do Código Civil (167) e Código Tributário Nacional (art. 149, VII e 116, parágrafo único). As normas de Direito Tributário, no que concerne à simulação, não alteraram o conceito de simulação tratado pela norma de direito privado, relacionada à vontade do agente, manifestada de forma distinta no ato simulado daquela pretendida pelo ato dissimulado. (Grifos originais) Não se acolhe, portanto, a imposição apresentada pela recorrente, no sentido de que a Ágatis figurou como adquirente da participação societária e sócia do empreendimento e de que, assim, somente ela poderia, para fins contábeis, transferir o custo pago para o patrimônio da Santaelisa Vale. Ainda que o direito crie realidades e constitua personalidades jurídicas, estas podem ser afastadas se evidenciada simulação ou inexistência de substância econômica. Inócuo, assim, o empenho da recorrente em demonstrar que a transação de aquisição de participação societária foi realizada entre partes independentes, envolvendo pessoas não relacionadas e que houve efetivo pagamento do preço (e do ágio) firmado entre as partes, porque este preço não foi incorrido por sociedade brasileira (Ágatis) para adquirir o investimento em outra sociedade brasileira (Santaelisa Vale), sucedida pela Recorrente em todos os direitos e obrigações após sua incorporação, mas sim pelas pessoas jurídicas dos Grupos LDC e Canna Investors, como extensamente demonstrado pela autoridade lançadora. Irrelevantes, também, as estipulações do art. 2º, §3º da Lei das S/A, bem como o alegado art. 31 da Lei nº 11.727/2008, que reconheceria a holding pura como uma sociedade válida para todos os fins, ao dispor que a esta poderá diferir o reconhecimento das despesas com juros de empréstimos contraídos para financiamentos de investimentos em sociedades controladas, até porque referido diferimento tem em conta, justamente, a permanência do investimento adquirido, convertendo em seu custo as despesas com aportes de recursos, nas investidas, por meio de empréstimos. Observese, inclusive, que o aporte de novos recursos nas investidas, dentre outras atuações da holding, são atividades que operam em favor de sua efetiva existência. Com referência à discordância manifestada pela recorrente acerca da caracterização da LDC Brasil e Celosia Holding como "reais adquirentes" da transação, sob o fundamento de que inexistiria norma jurídicotributária que exija o requisito da "confusão patrimonial" entre o "real adquirente" e o investimento adquirido, já restou expresso neste voto os fundamentos do voto condutor, no mérito, do Acórdão nº 1402003.574, para firmar a conclusão de que é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável, dado que a interposição de uma empresa Fl. 10227DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 99 98 veículo não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Esclareçase, ainda, que a autoridade fiscal não reconheceu "Celosia Holding" como real adquirente do investimento, consoante se observa nas seguintes passagens do Termo de Verificação Fiscal: 12. Esclarecemos que a empresa Celosia Holdings, acionista da LDC Bioenergia e por consequência da Ágatis, era uma empresa controlada pela Canna Investors LLP, por sua vez sediada no Reino Unido (docs. F16 e F17). A Celosia Holdings era uma empresa sem custos, despesas, receitas e sem funcionários, cujas únicas movimentações eram as provenientes da participação na LDC Bioenergia ou na Ágatis (docs. F14 a F16). Em vista da ausência de recursos próprios, tratase de uma empresa veículo do controlador externo. A Celosia não chegou sequer a assinar o Contrato de Associação, limitandose a enviar uma correspondência em que declara a sua concordância com ele (doc. F1). [...] 67. Em 30/12/2010, a Ágatis incorporou a Celosia Holdings, conforme a Ata da AGE da Ágatis às 9h00 (doc. 82A), e incorporou a Pekan, conforme a Ata da AGE da Ágatis às 10h00 (doc. 100). Com isso, os controladores da Ágatis passaram a ser a Canna Investors LLP (controladora da Celosia) e a Sugar Holdings BV (empresa do grupo Louis Dreyfus Commodities), que havia recebido em 09/09/2010 as ações da Pekan que pertenciam à Louis Dreyfus Commodities BV (doc. 102). [...] 77. Notese que a aquisição de 62,99% da Santelisa Vale custou R$ 1.515.681.000,00 ao grupo Louis Dreyfus e Canna Investors em 26/10/2009 às 12h00, enquanto que o mesmo grupo Louis Dreyfus, através das empresas NL Participations Holdings 4 BV e NL Participations Holdings 2 BV, pagou R$ 400.000.000,00 por 33,9% de participação na Santelisa Vale um pouco antes, às 9h00. [...] 97. Como visto anteriormente, o grupo Louis Dreyfus (e o grupo Canna Investors) adquiriu o controle da Santelisa Vale e, em consequência, da Santelisa Vale Bioenergia, através de aumentos de capital. Parte em espécie (R$ 400.000.000,00 através de duas empresas veículos no exterior), e parte com a participação societária na LDC Bioenergia. A utilização da LDC Bioenergia é a operação que gerou o ágio em análise. [...] 102. Essa inversão de posição, passando a Ágatis de controlada para controladora da LDC Bioenergia permitiu que o ágio fosse formalmente registrado na Ágatis para fins fiscais. Com a incorporação pela LDC Bioenergia, o ágio poderia ser amortizado e aproveitado. Assim, a Ágatis foi utilizada, dentro dos grupos Louis Dreyfus e Canna Investors, como veículo do ativo para a aquisição da Santelisa Vale e veículo do ágio para fins fiscais. [...] Fl. 10228DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 100 99 109. É de se estranhar que seja necessária uma outra empresa para consolidar os interesses do Grupo Louis Dryfus e do Grupo Canna Investors, afinal, esses interesses já estavam consolidados na própria LDC Bioenergia. O fiscalizado foi solicitado a esclarecer por que a Louis Dreyfus Commodities Brasil S/A e a Celosia Holdings S/A não fizeram a contribuição da totalidade das suas participações acionárias no capital da LDC Bioenergia diretamente em aumento de capital da Santelisa Vale S/A. [...] 114. É preciso ressaltar a função primordial da empresa veículo Ágatis neste caso concreto. Sem a empresa veículo o ágio ficaria registrado nos controladores da LDC Bioenergia, o grupo Louis Dreyfus Commodities e o grupo Canna Investors, sem haver a possibilidade de sua amortização tributária, a menos que o investimento fosse vendido ou formasse uma única entidade com os reais controladores. 115. No caso do grupo Canna Investors poderia haver a alegação de que o ágio estaria registrado então na Celosia e que como esta foi incorporada pela Ágatis e, posteriormente, pela LDC Bioenergia, a sua parcela do ágio poderia ser amortizável. Ocorre que a Celosia era o único investimento da Canna Investors, e a própria Celosia, como já descrito, era uma empresa sem qualquer atividade empresarial, sem receitas ou despesas. Portanto, a real investidora da LDC Bioenergia era a Canna Investors, que forneceu os recursos para a Celosia em aumento de capital, conforme se pode ver nas Fichas Cadastrais da Jucesp (docs. F18 e F19), para que pudesse realizar esse investimento, e que permanece ativa. Não só permanece ativa, como passou a ser acionista direta da LDC Bioenergia, atual Biosev, com as alterações societárias efetuadas em 30/12/2010 (doc. F20, ficha 60), e da qual permanece acionista (doc. F21). [...] 129. No caso em análise, a opção do grupo Louis Dreyfus Commodities, e também do grupo Canna Investors, não foi pela extinção do investimento. O ágio na aquisição do controle do grupo Santa Elisa, que foi apurado em uma empresa veículo, foi transferido para a empresa operacional do grupo (LDC Bioenergia, atual Biosev), e lá permaneceu para ser amortizado após a incorporação da empresa adquirida. Porém, apesar disso, o custo do investimento na Santelisa Vale permaneceu intacto como era originalmente nas reais investidoras, a LDC Brasil e a Celósia, posteriormente em suas sucessoras, Sugar Holdings e Canna Investors, já que não participaram de incorporação, fusão ou cisão com a adquirida. Dessa forma, o investimento não foi extinto. [...] 237. A Ágatis foi inserida como controladora da então LDC Bioenergia pelos grupos Louis Dreyfus Commodities e Canna Investors com o objetivo certo de forçar uma situação formal para transferência do ágio à empresa operacional do grupo. Assim, os reais adquirentes promoveram a obtenção de vantagens fiscais pela dedução da amortização do ágio, reduzindo a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. [...] 241. A Ágatis em seu curto período ativo, não incorreu em custos, despesas ou receitas, apresentando apenas a movimentação decorrente do pretenso investimento Fl. 10229DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 101 100 na LDC Bioenergia, e seu ágio. Ou seja, a sociedade formalizada produziu apenas documentos (atas, estatutos, livros contábeis, entre outros) utilizados para movimentar contabilmente recursos de outras empresas do grupo LDC e da Canna Investors. A situação do planejamento tributário em questão nesta ação fiscal, a aparência de legalidade e a publicidade dessa aparente legalidade é um aspecto imprescindível de toda a operação. Daí porque a alegação de que em 30.12.2010 a Celosia foi incorporada pela Ágatis que, por sua vez, teve seu patrimônio unido à LDC Bioenergia (sociedade que já tinha incorporado a Santaelisa Vale) no mesmo dia, não se presta a evidenciar a exigida “confusão patrimonial”. Sob tais premissas, devem ser mantidas não só as glosas de amortização de ágio, como também a qualificação da penalidade, à semelhança do entendimento firmado pela 1ª Turma da CSRF nos seguintes julgados: AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESAVEÍCULO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL Não produz o efeito tributário pretendido pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, em operações em seqüência feitas em curto espaço de tempo entre a integralização de capital na incorporada e posterior evento de incorporação reversa. Nestes casos resta caracterizada a utilização da incorporada como mera empresaveículo para transferência do ágio à incorporadora. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE Caracteriza o evidente intuito de fraudar o Fisco as operações de reestruturação societárias criadas com o objetivo único de possibilitar a amortização de ágio gerado artificialmente, mediante a utilização de empresasveículo, sem propósito negocial que não seja o de obter benefício tributário. (Acórdão nº 9101003.208 Sessão de 8 de novembro de 2017). QUALIFICAÇÃO DA MULTA. PLUS NA CONDUTA. DOLO. Operações empreendidas com utilização de empresa de papel, sem substância econômica, visando construir deliberadamente o suporte fático para aproveitamento do ágio demonstram flagrante artificialidade. Evidenciase a presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando o dolo, o plus na conduta que ultrapassa o tipo objetivo da norma tributária e que é apenado com a qualificação da multa de ofício. (Acórdão nº 9101003.275 Sessão de 6 de dezembro de 2017). MULTA QUALIFICADA. EMPREGO DE EMPRESA VEÍCULO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO ECONÔMICO. O emprego de empresa veículo, despida de propósito econômico, com o fim de dar a aparência de obediência aos requisitos de dedutibilidade do ágio amortizado, previstos nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, autoriza a aplicação da multa qualificada, prevista no artigo 44, § 1º, da Lei nº 9.430/1996, para os fatos geradores ocorridos a partir do anocalendário de 2007. (Acórdão nº 9101003.533 Sessão de 4 de abril de 2018). Com referência à pretendida aplicação do art. 112 do CTN, e do art. 76, inciso II, alínea "a" da Lei nº 4.502/64, além dos princípios da razoabilidade e da Fl. 10230DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 102 101 proporcionalidade na aplicação de sanções, adotase, aqui, os mesmos fundamentos expostos pela autoridade julgadora de 1ª instância para rejeitálas: Quanto ao cancelamento integral da multa, com base no artigo 112, do CTN, equivocase a impugnante, pois ele é aplicável quando o julgador, na análise do caso concreto e diante das provas dos autos, resta em dúvida quanto à capitulação legal do fato ou quanto à sua natureza, suas circunstâncias materiais, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos. No caso, todavia, tal dúvida inexiste, eis que os fatos que levaram à autuação estão claramente delineados no Termo de Verificação Fiscal e respectivo auto de infração. Dar a tal dispositivo o alcance pretendido pela impugnante faria com que este tivesse o condão de excluir a penalidade sempre que houvesse um conflito de interpretação dos fatos entre as autoridades fiscais e os contribuintes. Definitivamente não é este o caso. O CTN prevê a chamada interpretação benéfica quando houver dúvida em relação às circunstâncias fáticas de cada caso, mas não autoriza o benefício em função de entendimento jurídico diverso da pretensão do contribuinte. Também entendo não assistir razão quando defende a aplicação ao caso do artigo 76, II, “a” da Lei 4.502/1964, que dispõe: Art . 76. Não serão aplicadas penalidades: (...) II enquanto prevalecer o entendimento aos que tiverem agido ou pago o impôsto: a) de acôrdo com interpretação fiscal constante de decisão irrecorrível de última instância administrativa, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, seja ou não parte o interessado; A Recorrente sequer menciona qual seria a decisão irrecorrível de última instância administrativa a que se refere. De qualquer forma, entendo que o artigo 76, II, “a” da Lei 4.502/1964 teria sido derrogado por norma posterior, no caso, o artigo 100 do Código Tributário Nacional, que assim preceitua (grifei): Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Enquanto o artigo 76, II, “a” da Lei 4.502/1964 exclui a penalidade pela observância de decisão irrecorrível de última instância administrativa, o artigo 100 Fl. 10231DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 103 102 do CTN, posterior, passou a excluir penalidades apenas no caso de observância de decisões administrativas a que a lei atribua eficácia normativa, o que também não é o caso. Embora os fundamentos até aqui expostos sejam suficientes para manutenção das glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Santaelisa Vale", cumpre recordar que a autoridade fiscal também aponta inobservância do art. 20, §3º do Decretolei nº 1.598/77 porque: 81. Para fundamentar economicamente o ágio apurado, o fiscalizado apresentou o “Laudo de rentabilidade futura da Santelisa Vale S/A (‘SEV S/A’ ou ‘Empresa’) relacionado a aquisição do controle desta pela Ágatis Investimentos e Participações S/A”, elaborado pela KPMG Corporate Finance em 14/04/20112 (doc. F4). Quando questionado, o sujeito passivo confirmou que esse é o Laudo que justifica economicamente o ágio apurado pela Ágatis (doc. 87). 82. É de se destacar que o laudo foi elaborado posteriormente pela KPMG, em 14/04/2011 – um ano e meio após a aquisição da participação societária –, a pedido da LDC Bioenergia. O objetivo desse laudo “foi elaborar um relatório sobre a análise de rentabilidade futura da SEV S/A relacionado à aquisição, em 26/10/2009, pela Ágatis”. A data base do laudo é 31/10/2009, portanto, posterior à aquisição. Além disso, em sua conclusão, o Laudo não apresenta explicitamente um resultado final do valor da empresa, embora conclua que a expectativa de rentabilidade futura da SEV S/A seja a demonstrada na página 48 do Laudo. 83. Observamos que normalmente, neste tipo de laudo, o valor de mercado da empresa avaliada é dado após o cálculo do fluxo de caixa da empresa a valor presente ao qual é somado uma parcela da chamada “perpetuidade”. O Laudo em questão não apresenta nada disso. Tampouco define o valor do ágio com base nesse valor da empresa, apenas cita na descrição da operação que “como consequência da contribuição de capital, houve a geração de um ágio fiscal no valor de R$ 356 milhões, registrado fiscalmente na Ágatis”. 84. Tratase de um laudo evasivo, mesmo porque foi feito em uma situação anormal. Foi elaborado em 14/04/2011 sobre uma operação feita em 26/10/2009, cuja empresa avaliada deixou de existir, por ter sido incorporada, em 31/03/2010, ou seja, foi elaborado um Laudo de rentabilidade futura de uma empresa que já não existia. Além disso, a empresa que seria a interessada no Laudo, por ser a adquirente (Ágatis), também deixou de existir em 30/12/2010, por também ter sido incorporada, o que evidencia mais uma vez a artificialidade da interposição da Ágatis na operação. O laudo apresentado é deficiente para a fundamentação econômica do ágio pago, ao não apontar claramente o valor de mercado da empresa na data de aquisição e ao ser elaborado após a aquisição. 85. De toda forma, supondo que não houvessem essas deficiências, se considerarmos a soma dos valores de Resultado do Exercício constantes da página 48 do Laudo, chegaremos ao valor de R$ 2.017 milhões. Se a esse valor, considerarmos a participação societária adquirida na SEV S/A em outubro de 2009 de 62,99%, chegase à conclusão de que o valor da participação adquirida é de R$ 1.270,51 milhões, no máximo, segundo o Laudo. Dessa forma, o Laudo de Avaliação estaria referendando como valor do ágio o montante de R$ 110,72 milhões (R$ 1.270,51 milhões – R$ 1.159,79 milhões), bem abaixo do ágio apurado pela fiscalizada. Fl. 10232DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 104 103 86. Assim, e se fosse válido, o próprio Laudo de Avaliação utilizado para fundamentar o valor do ágio não avaliza o valor pago na aquisição de 62,99% da Santelisa Vale pela Ágatis, confirmando o indício apontado em parágrafo anterior. 87. A fiscalizada foi questionada a confirmar qual seria o valor da Santelisa Vale S/A, determinado com base na expectativa de resultados futuros, de acordo com o laudo apresentado (doc. 86). Porém, a fiscalizada se omitiu, limitandose a informar que “os valores indicados na página 48 do laudo elaborado pela KPMG Corporate Finance não representam o valor da Santelisa Vale S.A. Os valores ali indicados representam a projeção dos resultados futuros da Santelisa Vale S.A. e confirmam a existência de expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida” (doc. 87). 88. Ficase, assim, na situação em que o laudo de avaliação não chega a concluir qual seria o valor da empresa adquirida, com base na expectativa de resultado futuro, e que o adquirente da participação societária admite não saber qual é esse valor de rentabilidade futura. [...] 90. Dessa forma, na hipótese mais benéfica ao fiscalizado, podese concluir que realmente “os valores ali indicados representam a projeção dos resultados da Santelisa Vale S/A e confirmam a existência de expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida”, mas não no valor total do ágio que foi pago. A outra hipótese é a de que o fiscalizado não pode aproveitar tributariamente ágio nenhum nessa operação, em vista de que não conseguiu demonstrar o “valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros”, que deveria ser avaliado antes da aquisição. 91. Apesar dessa falta de comprovação do ágio, o sujeito passivo está amortizando e aproveitando esse ágio fiscalmente. De acordo com as Demonstrações Financeiras de 31/03/2010 (doc. 23), na nota explicativa sobre as principais práticas contábeis, o ágio de aquisição de empresas deixou de ser amortizado contabilmente em 01/01/2009, conforme o CPC 04 – Ativo Intangível. Tributariamente, o valor total do ágio de R$ 355.892.742,60 está sendo amortizado em 5 anos. 92. Em janeiro de 2011, antes até de obter o Laudo de Avaliação, o sujeito passivo começa a aproveitar o ágio tributariamente, com a exclusão da despesa de amortização de ágio da Ágatis no valor de R$ 5.928.483,33 no mês, lançado como ajuste de RTT no Lalur. No ano de 2011, a exclusão é de R$ 71.178.548,52 (doc. 49B). O procedimento foi o mesmo e no mesmo valor nos anos de 2012 (doc. 50C) e 2013 (doc. 51C), registrando a amortização de ágio como ajuste do RTT. 93. Nas DIPJ 2012 a 2014, relativas aos anoscalendário 2011 a 2013 (docs. F8 a F10), também foi adotado o mesmo procedimento: declarar a amortização de ágio apurado na Ágatis na linha 55 da ficha 07, a título de amortização de ágio nas aquisições de investimento, compondo o ajuste do RTT na apuração do lucro real (ficha 09) e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (ficha 17). 94. Com relação ao anocalendário de 2014, a empresa fez a entrega da ECF – Escrituração Contábil Fiscal, que substituiu a DIPJ e o Lalur, em setembro de 2015 e o retificou em 05/01/2016 (doc. 104). Da mesma forma que no ano anterior, no e Lalur (doc. F23) e no eLacs (doc. F24), o sujeito passivo excluiu o valor do ágio no valor de R$ 71.178.548,52 do Lucro Líquido, compondo o ajuste do RTT (doc. F25) na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL. Fl. 10233DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 105 104 95. Essas despesas de amortização do ágio apurado na aquisição de participação societária na Santelisa Vale S/A serão glosadas nesta fiscalização, mas, ressaltese, mesmo que pudessem ser amortizadas, o seriam em valor inferior ao aproveitado pelo fiscalizado, como descrito. A recorrente defende que o fundamento econômico do ágio pago – a expectativa de rentabilidade futura da Santaelisa Vale – foi registrado pela sociedade brasileira Ágatis e estava embasado em documento anterior à operação (doc. 31 da Impugnação – fls. 6723 a 6773), sendo improcedente qualquer alegação de intempestividade de elaboração do demonstrativo que comprova a escrituração do ágio. Tais informações, tempos depois, foram confirmadas por Laudo de Avaliação preparado pela KPMG (doc. 30 da Impugnação – fls. 6666 a 6773). Afirma que o fundamento econômico do ágio na aquisição da Santaelisa Vale pela Ágatis era expectativa de rentabilidade futura, observando que a autoridade julgadora reconheceu a apresentação de documento anterior à operação, mas deixou de avaliar sua aptidão jurídica sob o entendimento de que tal documento não foi dirigido à Ágatis, mas para a LDC Bioenergia S.A., mais um fato a demonstrar a falta de essência empresarial da Ágatis. Consta da decisão recorrida que: Numa interpretação que não seja a literal, reputase inadmissível o início da amortização fiscal do ágio sem que se tenha claramente determinado qual o correto fundamento econômico deste. Caso contrário, estarseia admitindo a amortização de algo que não se sabe efetivamente do que se trata. É necessária a contemporaneidade da “demonstração” que permita a identificação de seu fundamento econômico. Destarte, percebese claramente que o fundamento econômico do ágio há de ser determinado antes, ou, no máximo, até o momento da aquisição. Tratase, ainda, de uma questão de ordem lógica: não faz sentido imaginar que o fundamento econômico determinante para o pagamento de um ágio somente possa terse tornado conhecido após a operação de compra. Ora, se somente tornouse conhecido após a aquisição, não pode ter sido ele o fator determinante para o pagamento ocorrido Assim, a prova de que foi a rentabilidade futura a razão do pagamento do ágio incumbe obrigatoriamente à empresa que por ele pagou, e tal prova há de ser feita com documentos contemporâneos aos fatos, pois a “demonstração” se faz com os documentos que de fato serviram de base para a tomada da decisão de adquirir a participação societária. Mais ainda, ante a falta de comprovação contemporânea, resta apenas a alternativa de considerar que o ágio teve por fundamento “outras razões econômicas”, posto ser a única alternativa existente a não exigir o arquivamento da referida “demonstração”, e, por conseguinte, a impossibilidade de aproveitamento da dedutibilidade fiscal desse ágio. O laudo apresentado durante o procedimento de fiscalização, como bem apontado pelo TVF (fls. 5104 e ss), é extemporâneo, foi elaborado posteriormente pela KPMG, em 14/04/2011 – um ano e meio após a aquisição da participação societária –, a pedido da LDC Bioenergia, quando a adquirente seria a Ágatis. Além disso, foram demonstradas diversas outras deficiências pela autoridade fiscal. Fl. 10234DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 106 105 Embora a autuada apresente nesta impugnação um outro documento, juntado às fls. 6722 a 6772, como sendo o que embasaria o registro da sociedade brasileira Ágatis, avaliando o valor de mercado da Santaelisa Vale em 31/12/2008, constatase que tal documento não foi dirigido à Ágatis, mas para a LDC Bionergia S.A, mais um fator a demonstrar a falta de essência empresarial da Ágatis. Nele se encontra a seguinte afirmação: “A KPMG foi contratada pela LDC Bio para realizar uma avaliação econômicofinanceira independente da SEV, para a data base de 31 de dezembro de 2008. A avaliação econômicofinanceira será utilizada pelos acionistas da LDC Bio para estabelecer o valor econômico financeiro da SEV no contexto da Transação”. Portanto, por este motivo, já não estariam preenchidos os requisitos legais para se autorizar a amortização fiscal do ágio, no contexto de aquisição supostamente realizada pela Ágatis. Como se vê, a autoridade julgadora de 1ª instância apreciou o documento e expressou motivação suficiente para rejeitar o documento. De outro lado, ainda que se admita que o direcionamento do referido laudo à "LDC Bio", e não à "Ágatis", não representaria vício suficiente para desconsiderálo, não se pode olvidar que a autoridade fiscal, ao constatar que o laudo datado de 14/04/2011 resultava em avaliação incompatível com a fundamentação do ágio em rentabilidade futura, intimou o sujeito passivo a confirmar se é esse o Laudo que justifica economicamente o ágio apurado pela Ágatis (fls. 2338/2341) e, em resposta, o sujeito passivo informou, em 09/09/2015: "Sim, a Fiscalizada confirma essa informação" (fls. 2342/2347), também esclarecendo que: 7.2) Confirmar se o valor da Santaelisa Vale S/A, determinado com base na expectativa de resultados futuros, é o montante de R$ 2.017 milhões. Caso contrário, demonstrar de quanto é esse valor de acordo com esse Laudo; Resposta: Os valores indicados na página 48 do laudo elaborado pela KPMG Corporate Finance não representam o valor da Santaelisa Vale S.A. Os valores ali indicados representam a projeção dos resultados da Santaelisa Vale S.A. e confirmam a existência de expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Apesar disso, em 20/01/2017, ao impugnar o lançamento, a interessada trouxe aos autos outro documento, que lhe teria sido dirigido em 03/09/2009 por KPMG Corporate Finance Ltda, contexto no qual é inevitável perquirir qual a razão de este documento não ter sido apresentado à autoridade fiscal nas oportunidades que lhe foram concedidas, mormente tendo em conta as inconsistências nos cálculos que lhe foram cientificadas. Alegações da recorrente são indicativas da motivação desta atitude protelatória, em especial o entendimento de que necessário seria contraditar o laudo com prova técnica para negarlhe condições de comprovar o valor econômico da empresa. Isto porque, depois de apresentar ao Fisco laudo extemporâneo e impreciso, que remete à sua página 48 a expectativa de rentabilidade futura na data base de 31 de outubro de 2009, na qual constam, apenas, projeções de resultado não consolidadas de uma das empresas do grupo avaliada, a interessada traz em impugnação outro documento sobre o qual também recairia seu entendimento de que o questionamento de seu conteúdo dependeria de prova técnica. E isto possivelmente porque a partir de sua análise resta fora de dúvida, na comparação de ambos os documentos, que a avaliação datada de 03 de setembro de 2009 contempla outras participações societárias detidas pela avaliada e expressamente não consideradas no laudo anterior (17% na Fl. 10235DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 107 106 Companhia Nacional de Açúcar e Álcool CNAA; 25% na Tropical BioEnergia S.A., 73% na Crystalsev Comércio e Representação Ltda.,), além de outra sequer mencionada naquele documento (45,95% na Santa Vitória Açúcar e Álcool Ltda), resultando, ao final, na conclusão de que o valor de mercado de Santaelisa Vale S.A foi estimado entre R$ 592 milhões e R$ 651 milhões. Ou seja, o laudo em referência atribui à adquirida valor de mercado inferior até mesmo ao patrimônio líquido de R$ 1.159.788.260,00 considerado para apuração do ágio, conforme indicado à fl. 5104 do Termo de Verificação Fiscal. Apesar de incorrer em impropriedades conceituais, para afastar questionamentos acerca de inovações em julgamento recompõese a acusação fiscal com esta nova referência: 85. De toda forma, supondo que não houvessem essas deficiências, se considerarmos a soma dos valores de Resultado do Exercício constantes da página 48 do Laudo, chegaremos ao valor de R$ 651 milhões. Se a esse valor, considerarmos a participação societária adquirida na SEV S/A em outubro de 2009 de 62,99%, chegase à conclusão de que o valor da participação adquirida é de R$ 410,06 milhões, no máximo, segundo o Laudo. Dessa forma, o Laudo de Avaliação estaria referendando como valor do ágio o montante de negativo R$ 749,73 milhões (R$ 410,06 milhões – R$ 1.159,79 milhões), bem abaixo do ágio apurado pela fiscalizada. Em outras palavras, se a participação societária adquirida tem valor de mercado proporcional equivalente a, no máximo, R$ 410,06 milhões, aí consideradas as projeções de resultado das investidas de 2009 a 2018, e as adquirentes pagaram por esta participação societária R$ 1.515,61 milhões, acima do patrimônio líquido proporcional de R$ 1.159,79 milhões, resta evidente que nenhuma parcela do ágio pago (R$ 355.892.740,00) poderia ter por fundamento rentabilidade futura. Releva anotar, ainda, que o documento trazido em impugnação, em verdade, já constava dos autos às fls. 2576/2625 e foi apresentado como documento nº 2 juntado à resposta apresentada em 15/01/2016 (fls. 2527/2530), nos seguintes termos: 6. Em resposta protocolizada em 21/07/2015, foi apresentado um cálculo do valor de emissão de novas ações das empresas Santaelisa Vale S/A e Santaelisa Vale Bioenergia S/A em que consta o item "Valor da Empresa". Assim: 6.1. Esclarecer como se concluiu que o valor da Santaelisa Vale S/A em 26/10/2009 era de R$ 780.136.442,00; 6.2. Apresentar o documento que comprova e suporta essa avaliação do "Valor da Empresa" da Santaelisa Vale S/A; 6.3. Esclarecer como se concluiu que o valor da Santaelisa Vale Bioenergia S/A em 26/10/2009 era de R$ 655.164.599,00; 6.4. Apresentar o documento que comprova e suporta essa avaliação do "Valor da Empresa" da Santaelisa Vale Bioenergia S/A; Resposta: A Fiscalizada anexa a esta Resposta o laudo de Avaliação Econômico Financeira que suportou o valor da Santaelisa Vale S/A e da Santaelisa Vale Bioenergia S/A (doc. nº 2) Fl. 10236DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 108 107 A autoridade lançadora inclusive observou, no Termo de Verificação Fiscal, o descompasso entre a avaliação e o valor pago pela participação societária: 78. Na database de 31/12/2008, a Santelisa Vale foi avaliada a valor de mercado em R$ 621 milhões, conforme o Laudo de Avaliação solicitado pela LDC Bioenergia (doc. 108). Na aquisição em 26/10/2009, às 9h00, a Santelisa Vale foi valorada em R$ 780.136.442,00, como visto anteriormente, enquanto que a aquisição às 12h00 do mesmo dia 26/10/2009, foi equivalente a uma valoração da Santelisa Vale em R$ 2.406.224.830,06 (= R$ 1.515.681.020,46 / 0,6299). Entre 9h00 e 12h00, as ocorrências que poderiam alterar o valor da Santelisa Vale foram o próprio aumento de capital de R$ 400.000.000,00 e a conversão de dívida em aumento de capital de R$ 550.000.000,00 na controlada Santelisa Vale Bioenergia, que refletiria na Santelisa Vale por equivalência patrimonial. 79. Essas duas parcelas totalizaram R$ 950.000.000,00, que somados ao valor da Santelisa Vale de R$ 780.136.442,00, resultaria numa valoração de R$ 1.730.136.442,00 para a aquisição feita às 12h00. Isso já indica que o valor da transação pela aquisição de 62,99% não foi coerente, sendo muito elevado. Confirmase, portanto, que o laudo apresentado à autoridade fiscal para provar o fundamento do ágio pago era extemporâneo e impreciso, e o dito documento anterior à operação (doc. 31 da Impugnação – fls. 6723 a 6773), tinha outra finalidade na sequência de procedimentos para efetivação da aquisição, além de não se prestar a fundamentar o ágio pago em rentabilidade futura, não se podendo dizer, sequer, que suas informações foram confirmadas por Laudo de Avaliação preparado pela KPMG (doc. 30 da Impugnação – fls. 6666 a 6773) em 14/04/2011, vez que este demonstrativo expressamente deixa de contemplar os resultados de investidas da sociedade adquirida. No mais, a recorrente reitera as alegações deduzidas em face dos questionamentos fiscais ao laudo de avaliação da participação societária adquirida em "Ampla", aduzindo que o fundamento do ágio é dado pela motivação subjetiva do investidor, sustentada em algum documento, (neste caso, laudo anterior à aquisição suportando o valor de mercado da Santaelisa Vale) bastando que o adquirente busque perceber lucros futuros para que o fundamento do ágio seja expectativa de rentabilidade futura; bem como que o “demonstrativo” a qual refere a legislação tributária poderá ser qualquer elemento de prova que disponha sobre a motivação por parte da Ágatis (representante do Grupo LDC) em pagar determinado preço com vistas a expectativa de rentabilidade, inexistindo exigência legal determinando que o Laudo Técnico seja arquivado como comprovante antes da contabilização ou da aquisição. Assim, valem aqui todos os argumentos já deduzidos neste voto para afirmar da necessária prova do fundamento econômico atribuído ao ágio, a ser arquivada por ocasião do seu registro contábil. A recorrente também contesta as referências, na decisão recorrida, à necessária observância dos requisitos do art. 299 do RIR/99 para aferição da dedutibilidade das amortizações de ágio, porém, como já se demonstrou a validade da acusação fiscal acerca das glosas sob análise, desnecessária se mostra a apreciação de tais questionamentos. Por todo o exposto, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário para manter integralmente as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de Santaelisa Vale S/A e a qualificação da penalidade aplicada sobre os créditos tributários daí resultantes, apurados nos anoscalendário 2011 a 2014. Fl. 10237DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 109 108 Multa isolada por falta de antecipação das estimativas mensais Reconstituindo os balancetes de suspensão/redução em razão das infrações apuradas, a autoridade lançadora apurou falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL nos meses de dezembro/2011, janeiro/2012, fevereiro/2012 e março/2013. A recorrente manifestase contra a aplicação da multa isolada por falta de antecipação das estimativas mensais alcançando os mesmos supostos fatos geradores que motivaram a lavratura destes Autos de Infração asseverando: 1) a impossibilidade de aplicação simultânea da multa de ofício com a multa isolada na forma dos julgados administrativos que cita e da Súmula CARF nº 105, bem como do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em face do qual está sendo determinado o não seguimento de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional na matéria, inclusive nos casos em que aquelas foram aplicadas com base na nova redação dos incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430/96, realizada por meio da Lei nº 11.488 de 15.6.2007, a evidenciar a pacificação no âmbito do STJ; e 2) a impossibilidade de aplicação de multa isolada após o fato gerador do IRPJ e da CSL, pois uma vez concretizado o aspecto temporal do fato gerador, não há razão para a Autoridade Fiscal demandar outra base de cálculo que não aquela estritamente definida pela norma que estabelece a hipótese de incidência, conforme jurisprudência que cita. Ocorre que a legislação fixa como regra a apuração trimestral do lucro real ou da base de cálculo da CSLL, e faculta aos contribuintes a apuração destes resultados apenas ao final do anocalendário caso recolham as antecipações mensais devidas, com base na receita bruta e acréscimos, ou justifiquem sua redução/dispensa mediante balancetes de suspensão/redução. Se assim não procedem, desde a redação original da Lei nº 9.430/96 estava assim disposto: Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; [...] §1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: [...] IV isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente; [...] Concluise, daí, que o legislador estabeleceu a possibilidade de a penalidade ser aplicada mesmo depois de encerrado o anocalendário correspondente, e ainda que evidenciada a desnecessidade das antecipações, nesta ocasião, por inexistência de IRPJ ou CSLL devidos na apuração anual. Para exonerarse da referida obrigação, cumpria à Fl. 10238DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 110 109 contribuinte levantar balancetes mensais de suspensão, e evidenciar a inexistência de base de cálculo para recolhimento das estimativas durante todo o anocalendário. Ausente tal demonstração, resta patente a inobservância da obrigação imposta àqueles que optam pela apuração anual do lucro. Logo, para não se sujeitar à multa de ofício isolada, deveria a contribuinte ter apurado e recolhido os valores estimados com os acréscimos moratórios calculados desde a data de vencimento pertinente a cada mês, e não meramente determinar o valor que, ao final, ainda remanesceu devido nos cálculos do ajuste anual. Ou seja, para desfazer espontaneamente a infração de falta de recolhimento das estimativas, deveria a contribuinte quitálas, ainda que verificando que os tributos devidos ao final do anocalendário seriam inferiores à soma das estimativas devidas. Apenas que a quitação destas estimativas, porque posteriores ao encerramento do anocalendário, resultaria em um saldo negativo de IRPJ ou CSLL, passível de compensação com débitos de períodos subseqüentes, à semelhança do que viria a ocorrer se a contribuinte houvesse recolhido as antecipações no prazo legal. Já se a contribuinte assim não age, o procedimento a ser adotado pela Fiscalização difere desta regularização espontânea. Isto porque seria incongruente exigir os valores que deixaram de ser recolhidos mensalmente e, ao mesmo tempo, considerálos quitados para recomposição do ajuste anual e lançamento de eventual parcela excedente às estimativas mensais. Assim, optou o legislador pela dispensa de lançamento do valor principal não antecipado, e reconhecimento dos efeitos de sua ausência no ajuste anual, com conseqüente exigência apenas do valor apurado em definitivo neste momento, sem levar em conta as estimativas, porque não recolhidas. E, para que a falta de antecipação de estimativas não ficasse impune, fixouse, no art. 44, §1º, inciso IV, da Lei nº 9.430/96, a penalidade isolada sobre esta ocorrência, distinta da falta de recolhimento do ajuste anual, como já explicitado. Observese, ainda, que a norma antes citada recebeu a seguinte redação pela Medida Provisória n.º 351/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007: Art. 14. O art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, transformandose as alíneas a, b e c do § 2o nos incisos I, II e III: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Fl. 10239DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 111 110 § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I (revogado); II (revogado); III (revogado); IV (revogado); V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). § 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I prestar esclarecimentos; II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. ................................................. ” Em razão dos efeitos desta alteração, a 1a Turma da CSRF aprovou a Súmula nº 105 com o seguinte enunciado: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Restou pacificado nesta 1a Seção de Julgamento que até a vigência da Medida Provisória nº 351/2007, que alterou a redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei nº 9.430/96 e deslocou o fundamento legal da penalidade em comento para o inciso I, letra “b” daquele art. 44, não é possível a exigência concomitante das duas penalidades. Todavia, as infrações aqui punidas ocorreram a partir de dezembro de 2011 está evidenciado nos autos que a contribuinte, relativamente ao pagamento mensal esperado naqueles períodos, deixou de efetuálo integralmente, descumprindo esta obrigação acessória imposta aos optantes pela apuração anual das base tributáveis. A multa proporcional, por sua vez, foi aplicada em razão da falta de recolhimento dos tributos devidos ao final do período. Quanto ao entendimento em contrário firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, importa observar que, nos termos do art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 152/2016, é vedado a membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, salvo na hipótese, no caso de manifestações do Superior Tribunal de Justiça, de decisão definitiva em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou do arts. 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária. Não sendo este o caso, a exigência da multa isolada deve ser mantida, ainda que concomitante com a multa de ofício, bem como após a concretização do fato gerador anual, na linha da jurisprudência dominante na 1ª Turma da CSRF: Fl. 10240DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 112 111 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, quando adotou a redação em que afirma "serão aplicadas as seguintes multas", deixa clara a necessidade de aplicação da multa de ofício isolada, em razão do recolhimento a menor de estimativa mensal, cumulativamente com a multa de ofício proporcional, em razão do pagamento a menor do tributo anual, independentemente de a exigência ter sido realizada após o final do ano em que tornouse devida a estimativa. (Acórdão nº 9101002.777 Sessão de 6 de abril de 2017). ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada, que pode e deve ser exigida, de forma cumulativa, com a multa de ofício aplicável aos casos de falta de pagamento do mesmo tributo, apurado de forma incorreta, ao final do períodobase de incidência. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Repelese o argumento que pretende escorarse na tese da consunção para afastar a aplicação simultânea das multas comentadas. Não há como se reduzir o campo de aplicação da multa isolada com lastro no suposto concurso de normas sobre o mesmo fato, seja porque os fatos ora descritos não são os mesmos, seja porque quaisquer dos fatos relacionados no inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, não absorvem o fato relacionado no inciso II do mesmo artigo. Não há, pois, dúvida alguma sobre a possibilidade de aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada. (Acórdão nº 9101003.597 Sessão de 10 de maio de 2018). MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO FINAL DO ANO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram penalidades distintas previstas para diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em bis in idem. A multa normal de 75% pune o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano subseqüente. A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do anocalendário. (Acórdão nº 9101003.611 Sessão de 5 de junho de 2018). Fl. 10241DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 113 112 Apenas que, considerando o cancelamento das glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" nos anoscalendário 2011 (R$ 114.389.672,40) e 2012 (R$ 19.064.945,40), cabe aqui DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para recálculo das multas isoladas com o expurgo daquelas parcelas. Multa por omissão na ECF A autoridade lançadora aplicou multa no valor de R$ 48.182.189,88, já reduzida em 50%, e correspondente a 3% do montante de R$ 3.212.145.991,74 omitido na Escrituração Contábil Fiscal ECF original (Parte A do eLALUR) referente ao anocalendário de 2014. Consta do Termo de Verificação fiscal que na escrituração apresentada em 24/09/2015 a Demonstração do Resultado Líquido, anual e do mês de dezembro, os Lançamentos da Parte A e B do eLalur e os Lançamentos da Parte A e B do eLacs traziam apenas algumas linhas de informações sintéticas preenchidas, com as demais linhas de contas analíticas zeradas, ou seja, com os valores omitidos. Intimada a apresentar as informações completas, a contribuinte, de pois de solicitar prorrogação de prazo, retificou a escrituração em 05/01/2016. Invocando as disposições do art. 8ºA do Decretolei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, bem como a Instrução Normativa RFB nº 1.422/2013, a autoridade fiscal destacou a gravidade da omissão de informações da ECF, em face da extinção da DIPJ a partir do anocalendário 2014, e refutou as justificativas apresentadas pela contribuinte para a apresentação incompleta. A recorrente afirma a inadequação na aplicação da multa por omissão na ECF, observando que, diante da constatação de que a contribuinte não havia preenchido as linhas do eLalur, a Fiscalização intimou a contribuinte a apresentar as informações completas em 26.11.2015, o que foi prontamente realizado com a retificação da ECF em 5.1.2016, mas ainda assim, sob o entendimento de existir “gravidade da omissão de informação” e que sem essa informação corretamente preenchida o Fisco não conseguiria realizar a administração tributária, prejudicando sua capacidade de selecionar e detectar os indícios de fraude, a autoridade lançadora aplicou multa de 3% sobre todas as linhas não preenchidas na ECF entregue originalmente, calculando cerca de R$ 48.182.189,88 (quarenta e oito milhões, cento e oitenta e dois mil, cento e oitenta e nove reais e oitenta e oito centavos) a título de multa punitiva com base no inciso II do art. 8ºA combinado com o inciso II do § 3º do mesmo artigo do Decretolei 1.598, de 26.12.1977 (“DL 1.598/77”). Destaca os altos custos de conformidade para o preenchimento da respectiva obrigação, sendo que muitas delas não tinham sequer sistema que possibilitasse o preenchimento do Programa Validador e Assinador ("P.V.A"), e observa que o ano de 2015 destacouse como "ano teste" da ECF, dado o considerável número de versões do manual de preenchimento e do programa validador, o que afetou o atendimento da recorrente à obrigação, inclusive prorrogandose o prazo para entrega da primeira ECF de julho/2014 para setembro/2014. Foi neste contexto que a Recorrente decidiu por bem em enviar a obrigação acessória com as informações zeradas e retificálas assim que resolvido as dificuldades internas. Contudo, como bem observado pela autoridade lançadora: Fl. 10242DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 114 113 225. Em sua resposta apresentada em 28/06/2016, informou apenas que estava se adaptando aos layouts da ECF e enfrentou dificuldades em preencher os blocos por completo no prazo inicial. Dessa forma, não se justifica o fato de não ter entregue a ECF de forma completa no prazo original e, muito menos, para não ter retificado a ECF antes da intimação feita por esta fiscalização. De fato, a interessada dispôs de largo período de tempo para retificar a escrituração originalmente apresentada, mas somente o fez, depois de intimada, em 05/01/2016. Pertinente, assim, a observância do disposto no Decretolei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014: Art 8º O contribuinte deverá escriturar, além dos demais registros requeridos pelas leis comerciais e pela legislação tributária, os seguintes livros: I de apuração do lucro real, que será entregue em meio digital, e no qual: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) [...] Art. 8ºA. O sujeito passivo que deixar de apresentar o livro de que trata o inciso I do caput do art. 8º, nos prazos fixados no ato normativo a que se refere o seu § 3º, ou que o apresentar com inexatidões, incorreções ou omissões, fica sujeito às seguintes multas: I equivalente a 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento), por mêscalendário ou fração, do lucro líquido antes do Imposto de Renda da pessoa jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no período a que se refere a apuração, limitada a 10% (dez por cento) relativamente às pessoas jurídicas que deixarem de apresentar ou apresentarem em atraso o livro; e II 3% (três por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor omitido, inexato ou incorreto. [...] § 3º A multa de que trata o inciso II do caput: I não será devida se o sujeito passivo corrigir as inexatidões, incorreções ou omissões antes de iniciado qualquer procedimento de ofício; e II será reduzida em 50% (cinquenta por cento) se forem corrigidas as inexatidões, incorreções ou omissões no prazo fixado em intimação. § 4º Quando não houver lucro líquido, antes do Imposto de Renda e da Contribuição Social, no período de apuração a que se refere a escrituração, deverá ser utilizado o lucro líquido, antes do Imposto de Renda e da Contribuição Social do último período de apuração informado, atualizado pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia Selic, até o termo final de encerramento do período a que se refere a escrituração. Indica a recorrente que não há lei válida prevendo essa exigência e que o cálculo está equivocado na medida em que seu cálculo deveria levar em conta apenas os lançamentos faltantes que justificassem o auto de infração e não todos os lançamentos contábeis, que obviamente não causaram qualquer prejuízo ao fisco. Fl. 10243DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 115 114 A penalidade em referência, porém, como se vê nos dispositivos acima transcritos, independe de prejuízo concreto ao procedimento fiscal, e prestase a estimular o cumprimento espontâneo da obrigação mediante consequências objetivamente previstas e que têm em conta os valores omitidos, claramente demonstrados às fls. 5079/5085. A recorrente também defende que o modelo tributário sancionatório seja coerente dentro de um modelo de Estado Democrático de Direito, observando a proibição de excesso (com aplicação decorrente da proibição do confisco). Assim, a penalidade deveria ser cancelada por três argumentos: · Ausência de prejuízo à Administração: considerando que a sanção não pode ser transformada em instrumento de arrecadação, devendo ser graduada segundo o dano ou ameaça que a infração representa à arrecadação de tributos, conforme doutrina que cita, registra que em 2014 não seria apurado lucro mesmo se indedutíveis a amortização de ágio e as despesas financeiras, a evidenciar que a omissão de valores nas linhas de registro M300 não causou nenhum prejuízo à arrecadação de IRPJ e CSLL. Como tais obrigações acessórias se prestam a permitir a averiguação das obrigações tributárias principais, o Superior Tribunal de Justiça tem relevado tais penalidades nas hipóteses em que o contribuinte agiu de boafé, sem qualquer prejuízo ao Erário, até porque o art. 112 do CTN consagra o princípio da proteção ao contribuinte de boafé. Destaca, ainda, a desproporcionalidade da multa que representa cerca de 25% do auto de infração; · Desrespeito ao princípio da proporcionalidade: defendendo que na aplicação concreta da sanção sempre deve haver uma proporcionalidade entre a pena e a infração punida, porque uma pena muito branda pode enfraquecer a eficácia da norma jurídica e, assim, comprometer sua função e, ao contrário, a pena excessivamente severa não implementa a justiça, e sim, afastaa para mais distante, conforme doutrina e jurisprudência que se pautam na adequação, necessidade e razoabilidade, e também distinguem as multas que ultrapassam a medida do tributo, conforme expresso pelo Supremo Tribunal Federal. Na medida em que a contribuinte apurou prejuízo em 2014, não haveria tributo devido e a multa aplicada seria desproporcional, evidenciando confisco, mormente porque a Recorrente se encontra em cenário de dificuldades econômicas, por questões de mercado e até mesmo por questões que o Brasil vem vivendo no cenário econômico; e · Configuração do confisco: o Supremo Tribunal Federal admite a extensão do não confisco às multas, sendo necessário utilizarse do juízo de proporcionalidade para aferir sua confiscatoriedade, e como não há tributo devido, cabe seu afastamento integral. Quanto a estes aspectos, basta reiterar o que consignado pela autoridade julgadora de 1ª instância: Fl. 10244DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 116 115 Embora a impugnante defenda dificuldades para a implementação da ECF, que justificaria sua conduta omissiva, assim como a ausência de prejuízo à Administração; desrespeito ao princípio da proporcionalidade; e configuração do confisco, o lançamento foi devidamente demonstrado faticamente e fundamentado na legislação pertinente, sendo ato administrativo vinculado, portanto, obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional. A lei que prevê a penalidade não indica qualquer conduta que possa dispensar o cumprimento da obrigação acessória determinada, exceto as condutas previstas nos incisos I e II do § 3° do art. 8ºA. A primeira hipótese não ocorreu no presente caso, pois já estava sob procedimento fiscal. A segunda hipótese foi respeitada pela autoridade fiscal. O argumento de não prejuízo para administração é absolutamente improcedente, pois toda norma que impõe penalidade, impõe justamente para obrigar uma conduta, que uma vez não observada, obviamente, implica em prejuízo a administração pública. Por fim, se a norma legal desrespeita os princípios constitucionais da proporcionalidade e de vedação ao confisco, esta autoridade julgadora é impedida de se manifestar acerca de inconstitucionalidade. A autoridade administrativa encontrase vinculada ao estrito cumprimento da legislação tributária, não dispondo de competência para apreciar inconstitucionalidade e/ou invalidade de norma, considerando princípios constitucionais, quando o diploma está legitimamente inserido no ordenamento jurídico nacional. O foro apropriado para discussões dessa natureza é o Poder Judiciário. Nesses termos dispõe o art. 26 A do Decreto 70.235/1972, incluído pelo art. 25 da Lei 11.941/2009: Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” Com efeito, no âmbito do procedimento administrativo tributário, cabe exclusivamente Registrese, por oportuno, que penalidade semelhante aplicada a outra companhia do Grupo LDC (Biosev Bioenergia S/A) nos autos do processo administrativo nº 16561.720141/201601, foi integralmente mantida no Acórdão nº 1302002.724. Neste ponto, portanto, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso voluntário. Recomposição dos saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa A autoridade lançadora consigna no Termo de Verificação Fiscal que: 195. No anocalendário 2009, o contribuinte apurou um saldo de prejuízos fiscais de R$ 761.162.169,00 e um saldo de bases de cálculo negativas de CSLL de R$ 799.543.985,05, após a compensação dos seus resultados declarados nesse ano calendário. 196. No anocalendário 2010, apurou Prejuízo Real de R$ 114.188.461,12 e Base de Cálculo negativa de CSLL no valor de R$ 114.188.461,12. Em função dos valores apurados na fiscalização, os resultados declarados pelo fiscalizado em 2010 foram totalmente compensados, além da compensação de saldo de prejuízo fiscal e saldo Fl. 10245DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 117 116 de bases de cálculo negativa de CSLL de períodos anteriores no valor de R$ 370.345,99. 197. No anocalendário 2011, apurou Prejuízo Real de R$ 322.336,78 e Base de Cálculo negativa de CSLL no valor de R$ 322.336,78. Em função dos valores apurados na fiscalização, os resultados declarados pelo fiscalizado em 2011 foram totalmente compensados, além da compensação de saldo de prejuízo fiscal e saldo de bases de cálculo negativa de CSLL de períodos anteriores no valor de R$ 55.883.747,84. 198. No período de 2012, o contribuinte declarou resultados negativos de R$ 377.487.483,77, que foram compensados parcialmente com a infração apurada pela fiscalização no valor de R$ 90.415.706,47. Da mesma forma no período de 2013, em que o resultado declarado pelo contribuinte de prejuízo real e de base de cálculo negativa de CSLL no valor de R$ 509.853.018,18, foram parcialmente compensados com a infração apurada de R$ 71.178.548,52. 199. Também em 2014, o resultado declarado pelo contribuinte, de prejuízo real e de base de cálculo negativa de CSLL no valor de R$ 416.016.666,83, foram parcialmente compensados com a infração apurada de R$ 71.178.548,52. 200. O saldo de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativa de CSLL nos controles do fiscalizado devem ser ajustados aos valores descritos acima, conforme as Planilhas de Compensação de Prejuízos Fiscais do IRPJ e de Compensação de Base Negativa da CSLL, anexas ao Auto de Infração. A recorrente demanda que, à semelhança do alegado nas razões de direito que fundamentam a dedutibilidade das despesas com amortização do ágio, os prejuízos fiscais não deveriam ser ajustados, uma vez que as adições de supostas despesas não dedutíveis devem ser afastadas e o Prejuízo Fiscal e a Base de Cálculo Negativa recomposta para os seus valores originais (anteriores à autuação). Considerando o afastamento das glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" (R$ 114.389.672,40 nos anoscalendário 2010 e 2011 e R$ 19.064.945,40 no anocalendário 2012) e o acolhimento da arguição de decadência relativamente à glosa de amortização do ágio pago na aquisição de "Ampla" no anocalendário 2010 (R$ 1.033.275,36), deve ser DADO PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para que as apurações destes períodos sejam recompostas, inclusive verificandose a disponibilização de prejuízos fiscais e bases negativas para compensação em períodos posteriores em valores superiores aos utilizados pela autoridade lançadora. CSLL Considerando que à CSL são aplicadas as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, observada a legislação específica quanto à alíquota e base de cálculo (artigo 57 da Lei nº. 8.981, de 20.1.1995 e artigo 28 da Lei nº. 9.430/1996), a recorrente afirma válidos os argumentos de fato e de Direito apresentados anteriormente, que justificam a legalidade do procedimento adotado pela Recorrente também para efeitos de recolhimento da CSL. Na medida em que a autoridade fiscal promoveu glosas de idêntico valor na apuração do IRPJ e da CSLL, diferindo a apuração apenas na compensação de prejuízos ou bases negativas anteriores ou na repercussão dos prejuízos e bases negativas apurados nos Fl. 10246DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 118 117 períodos, o afastamento das glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" (R$ 114.389.672,40 nos anoscalendário 2010 e 2011 e R$ 19.064.945,40 no ano calendário 2012), bem como o acolhimento da arguição de decadência relativamente à glosa de amortização do ágio pago na aquisição de "Ampla" no anocalendário 2010 (R$ 1.033.275,36), devem também repercutir na apuração da base de cálculo da CSLL, já estando esta repercussão contemplada no provimento parcial dado ao recurso voluntário naqueles pontos. Conclusão Por todo o exposto, o presente voto é no sentido de: · CONHECER a petição apresentada depois de pautado o processo para julgamento, mas REJEITAR a preliminar de aplicação do art. 24 da LINDB; · REJEITAR a arguição de nulidade do lançamento por alteração de critério jurídico em sede de diligência, bem como por negligência no cumprimento de diligência junto a instituições financeiras; · DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para: i) afastar as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" (R$ 114.389.672,40 nos anoscalendário 2010 e 2011 e R$ 19.064.945,40 no anocalendário 2012), o que dispensa a apreciação da qualificação da penalidade aplicada sobre o crédito tributário resultante de tais glosas, bem como da arguição de decadência dela dependente; e ii) acolher a arguição de decadência relativamente à glosa de amortização do ágio pago na aquisição de "Ampla" no anocalendário 2010 (R$ 1.033.275,36) e manter as glosas referentes aos anoscalendário 2011 (R$ 1.033.275,36) e 2012 (R$ 172.212,55), mas sem a qualificação da penalidade; · NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário para manter integralmente as glosas de amortização do ágio pago na aquisição de Santaelisa Vale S/A e a qualificação da penalidade aplicada sobre os créditos tributários daí resultantes, apurados nos anoscalendário 2011 a 2014; · DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para recálculo das multas isoladas com o expurgo das glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" nos anoscalendário 2011 (R$ 114.389.672,40) e 2012 (R$ 19.064.945,40); · NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à multa por omissão na ECF; e · DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para que as apurações de 2010, 2011 e 2012 sejam recompostas em razão do afastamento das glosas de amortização do ágio pago na aquisição de "Tavares de Melo" e do acolhimento da arguição de decadência relativamente à glosa de amortização do ágio pago na aquisição de "Ampla" no anocalendário 2010, inclusive verificandose a Fl. 10247DF CARF MF Processo nº 16561.720242/201673 Acórdão n.º 1402003.605 S1C4T2 Fl. 119 118 disponibilização de prejuízos fiscais e bases negativas para compensação em períodos posteriores aqui autuados em valores superiores aos utilizados pela autoridade lançadora. (assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Relatora Fl. 10248DF CARF MF
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Numero do processo: 10880.978908/2012-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 26 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Dec 07 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 06/12/2004
MULTA DE MORA. PAGAMENTO EM ATRASO, MAS ANTERIOR À APRESENTAÇÃO DA DCTF E ANTES DO INÍCIO DE QUALQUER PROCEDIMENTO FISCAL. AFASTAMENTO, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL VINCULANTE, NA FORMA REGIMENTAL.
Diante da existência de decisão definitiva do STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de afastar a cobrança da multa de mora por pagamento em atraso, feito anterior ou até concomitantemente à apresentação da DCTF na qual o débito foi confessado, desde que antes do início de qualquer procedimento fiscal, configura-se a denúncia espontânea do art. 138 do CTN.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 3302-005.960
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado, homologando-se as compensações até o limite do direito creditório reconhecido.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (Presidente), Orlando Rutigliani Berri (Suplente Convocado), Walker Araujo, Vinicius Guimarães (Suplente Convocado), José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Diego Weis Júnior e Raphael Madeira Abad.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 06/12/2004 MULTA DE MORA. PAGAMENTO EM ATRASO, MAS ANTERIOR À APRESENTAÇÃO DA DCTF E ANTES DO INÍCIO DE QUALQUER PROCEDIMENTO FISCAL. AFASTAMENTO, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL VINCULANTE, NA FORMA REGIMENTAL. Diante da existência de decisão definitiva do STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de afastar a cobrança da multa de mora por pagamento em atraso, feito anterior ou até concomitantemente à apresentação da DCTF na qual o débito foi confessado, desde que antes do início de qualquer procedimento fiscal, configurase a denúncia espontânea do art. 138 do CTN. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado, homologandose as compensações até o limite do direito creditório reconhecido. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (Presidente), Orlando Rutigliani Berri (Suplente Convocado), Walker Araujo, Vinicius Guimarães (Suplente Convocado), José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Diego Weis Júnior e Raphael Madeira Abad. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 97 89 08 /2 01 2- 68 Fl. 113DF CARF MF Processo nº 10880.978908/201268 Acórdão n.º 3302005.960 S3C3T2 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, mantendo a decisão da repartição de origem de indeferir o Pedido de Restituição (PER) formulado, em razão do fato de que o pagamento informado como origem do crédito já se encontrava utilizado para quitação de outros débitos da titularidade do contribuinte. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte alegou que fazia jus à restituição pleiteada pelo fato de que o crédito informado era proveniente de recolhimento de multa de mora indevida, em razão da denúncia espontânea, tendo em vista o recolhimento espontâneo do tributo devido, nos termos do art. 138 do CTN. A Delegacia de Julgamento (DRJ), por meio do acórdão nº 14053.293, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, considerando que o instituto da denúncia espontânea não exclui a multa de mora estipulada na legislação tributária, porquanto o seu pagamento é expressamente previsto para os casos em que o recolhimento do tributo ocorre espontaneamente após o vencimento da obrigação, sendo irrelevante à questão a distinção doutrinária entre caráter indenizatório ou punitivo da sua exigência. Ressaltou, ainda, o julgador de piso, que as autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos normativos regularmente editados. Cientificado da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário e reafirmou as razões de defesa suscitadas na Manifestação de Inconformidade, enfatizando o instituto da denúncia espontânea, especialmente o seu reconhecimento pelo CARF e pelo STJ em sede de Recurso Repetitivo. É o relatório. Fl. 114DF CARF MF Processo nº 10880.978908/201268 Acórdão n.º 3302005.960 S3C3T2 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF 343, de 9 de junho de 2015, aplicandose, portanto, ao presente litígio o decidido no Acórdão nº 3302005.954, de 26/09/2018, proferida no julgamento do processo nº 10880.978899/201213, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3302005.954): 1. Admissibilidade O presente Recurso Voluntário é tempestivo, eis que a Recorrente tomou ciência da decisão em 21.03.2016 (efls. 71) e apresentou o Recurso em 20.04.2016 (efls.72), portanto dentro do prazo de 30 dias de que trata o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72. A matéria é de competência deste Colegiado e o recurso revestese dos demais requisitos legais, razão pela qual dele conheço. 2. Mérito. Não tendo sido arguidas preliminares, é de se analisar o mérito recursal. 2.1. Denúncia Espontânea. Em relação ao instituto da denúncia espontânea e a sua atual disciplina no âmbito do Poder Judiciário e no CARF, tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais que no processo 10980.004263/200730 foi proferido o Acórdão n. 9303005.874, na sessão de 18 de outubro de 2017, cuja ementa, de Relatoria do I. Conselheiro Rodrigo Pôssas é abaixo transcrita: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2003 MULTA DE MORA. PAGAMENTO EM ATRASO, MAS ANTERIOR À APRESENTAÇÃO DA DCTF E ANTES DO INÍCIO DE QUALQUER PROCEDIMENTO FISCAL. AFASTAMENTO, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL VINCULANTE, NA FORMA REGIMENTAL. Havendo decisão definitiva do STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de afastar a cobrança da multa de mora por pagamento em atraso, feito anterior ou até concomitantemente à apresentação da DCTF na qual o débito foi confessado, desde que antes do início de qualquer procedimento fiscal, por considerar, que, nestes casos, configurase a denúncia espontânea do art. 138 do CTN, ela deverá ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, por força regimental.." Fl. 115DF CARF MF Processo nº 10880.978908/201268 Acórdão n.º 3302005.960 S3C3T2 Fl. 5 4 Quando da prolação da referida decisão, em sede de Recurso Especial, a Câmara Superior de Recursos Fiscais salientou que em razão da existência de Recurso Especial em sistemática dos Recursos Repetitivos no STJ, a matéria sequer pode ser apreciada pelo CARF. "A matéria tratada no presente recurso referese somente ao cabimento ou não da cobrança da multa moratória nos casos de pagamento a destempo, mas feito anterior ou até concomitantemente à apresentação da DCTF na qual se confessou o respectivo débito, e antes do início de qualquer procedimento fiscal. O tema não é mais passível de discussão no CARF haja vista que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu a questão posta, sob a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, antigo Código de Processo Civil. O Recurso Especial nº 1.149.022/SP, que trata da matéria, foi interposto pela autora, contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que entendeu que não se configurava a denúncia espontânea o deliberado pagamento a destempo do tributo, não discutido judicialmente, cujo lançamento deve por ele ser efetuado." Tratandose de Recurso Repetitivo submetido à norma do artigo 543C do CPC, aplicase a Portaria MF n. 343/2015, art. 62 § 2º que determina a aplicação da decisão, nos seguintes termos: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 – Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Quando da discussão da controvérsia no âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no bojo do já mencionado Recurso Especial, o Ilmo. Conselheiro Rodrigo Pôssas salientou que o referido entendimento vincula as Delegacias de Julgamento e as Unidades de Origem da RFB, verbis: "Registrese ainda, a título de observação, que, na forma da Lei nº 10.522/2002, art. 19, § 5º, com a redação dada pelo art. 21 da Lei nº 12.844/2013, também estão vinculadas a este entendimento as Delegacias de Julgamento e as Unidades de Origem da RFB, com a manifestação da PGFN na Nota transcrita parcialmente a seguir, no que interessa a esta discussão: NOTA PGFN/CRJ/Nº 1114/2012 (...) (...) 5. ... em resposta à consulta da RFB, segue em lista anexa a esta Nota a delimitação dos julgados proferidos pelo STF e STJ, relacionados pela RFB, para efeitos de que aquele órgãoproceda ao cumprimento, no seu âmbito,do quanto disposto no Parecer PGFN 2025/2011. (...) 45 RESP 1.149.022/SP (...) Resumo: 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a Fl. 116DF CARF MF Processo nº 10880.978908/201268 Acórdão n.º 3302005.960 S3C3T2 Fl. 6 5 lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retificaa (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente." No caso concreto a Recorrente realizou uma compensação tributária e, independente de qualquer atuação estatal, posteriormente identificou o erro, recolheu a diferença e emitiu nova DCTF (...) Imperioso destacar que pela análise da documentação trazida aos autos a nova DCTF foi apresentada APÓS o recolhimento da diferença do tributo, que se deu independente de qualquer atuação por parte da Administração Pública, razão pela qual a Recorrente entende não serem devidos juros moratórios. Efetivamente, é de se constatar que o caso ora submetido a análise deste Colegiado amoldase com perfeição à jurisprudência deste Colegiado, aliás de observância compulsória, razão mais que suficiente para que seja dado provimento ao presente Recurso Voluntário Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado, cabendo à unidade administrativa efetuar a compensação até o limite do crédito. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito pleiteado, cabendo à unidade administrativa efetuar a compensação até o limite do crédito. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Fl. 117DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10380.904130/2011-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 29 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jan 08 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3201-001.545
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso em diligência.
(assinado digitalmente)
Charles Mayer de Castro Souza - Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Orlando Rutigliani Berri (suplente convocado para substituir o conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.
Relatório
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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decisao_txt : Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso em diligência. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Orlando Rutigliani Berri (suplente convocado para substituir o conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Relatório
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(assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Orlando Rutigliani Berri (suplente convocado para substituir o conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP. Para bem relatar os fatos, transcrevese o relatório da decisão proferida pela autoridade a quo: Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade interposta pela empresa NORSA REFRIGERANTES LTDA, CNPJ nº 07.196.033/000106, em contrariedade ao Despacho Decisório de fl. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 03 80 .9 04 13 0/ 20 11 -1 9 Fl. 4584DF CARF MF Processo nº 10380.904130/201119 Resolução nº 3201001.545 S3C2T1 Fl. 194 2 3983 e 3984, que não homologou o PER/DCOMP nº 29017.28381.240108.1.1.01.6975, relativo a crédito de ressarcimento de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI do 4º Trimestre/2007. Tal Despacho Decisório é decorrente do MPF nº 0310100.2011.00310 0, o qual abrangeu os períodos a seguir relacionados, para os quais a manifestante solicita reunião dos processos. De acordo com o Despacho Decisório de fl. 3983 e 3984, o valor do crédito reconhecido foi inferior ao solicitado/utilizado em razão do(s) seguinte(s) motivo(s): a) saldo credor passível de ressarcimento inferior ao valor pleiteado. Por sua vez, a(s) glosa(s) decorreu(ram)da(s) situação(ões) a seguir: Constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado; Ocorrência de créditos considerados indevidos, em procedimento fiscal. Esclareçase que o Despacho Decisório foi instruído com os demonstrativos de apuração e da Informação Fiscal de fls. 4026 a 4036. A base legal do lançamento encontrase nos autos. Em 15/05/2012 (fl. 3985), a interessada foi cientificada do Despacho Decisório e, em 13/06/2012, apresentou manifestação de inconformidade (fls. 3986/4000), acompanhada dos documentos de fls. 4001/4504, na qual alega, em síntese, o quanto segue: ∙ Solicita a reunião para julgamento dos processos, abrangidos pelo MPF nº 0310100.2011.003100, relativos aos períodos 1º, 2º, 3º e 4º Trimestres/2007 e 1º, 2º e 3 Trimestres/2008; ∙ falta de fundamentação e detalhamento legal, bem como da descrição dos fatos , ausência do principio de motivação dos seus atos, motivos pelos os quais, solicita nulidade; ∙ a existência de saldo credor passível de ressarcimento, conforme RAIPI juntado aos autos, que a glosa decorreu em razão da fiscalização, ter erroneamente se utilizado de saldos incompreensíveis, requerendo todos os meios de prova, inclusive perícia e diligência; ∙ homologação tácita de compensações atreladas ao presente processo, em razão de decurso de prazo de 5 anos, do envio das DCOMPs originais; Fl. 4585DF CARF MF Processo nº 10380.904130/201119 Resolução nº 3201001.545 S3C2T1 Fl. 195 3 A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP por intermédio da 8ª Turma, no Acórdão nº 1459.902, sessão de 06/04/2016, julgou improcedente a impugnação do contribuinte. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não configura cerceamento do direito de defesa quando o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação encontraramse plenamente assegurados. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA POR DECURSO DE PRAZO As compensações vinculadas à PER/DCOMP original, de pleito de ressarcimento, tem como inicio da contagem prazo quinquenal a data da transmissão do PER/DECOMP do pleito de compensação, portanto, temos a inocorrência de da homologação tácita por decadência. IPI. RESSARCIMENTO. DESPACHO ELETRÔNICO. É de se manter intacto o montante deferido no despacho decisório quando a manifestação de inconformidade não logra êxito em demonstrar qualquer inconsistência no processamento eletrônico do PER DCOMP. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DE IPI. SALDO CREDOR O valor do ressarcimento limitase ao menor saldo credor apurado entre o encerramento do trimestre e o período de apuração anterior ao da protocolização do pedido. ÔNUS DA PROVA. Cabe à defesa o ônus da prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos da pretensão fazendária. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada a contribuinte, apresentou recurso voluntário reiterando as mesmas matérias versadas em manifestação de inconformidade para reforma da decisão recorrida no sentido de reconhecer a nulidade do despacho decisório e o direito ao ressarcimento do saldo credor do IPI no trimestre em questão. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator Fl. 4586DF CARF MF Processo nº 10380.904130/201119 Resolução nº 3201001.545 S3C2T1 Fl. 196 4 O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Consta dos autos que o litígio versa sobre o valor reconhecido do crédito ressarcível de IPI no período de apuração, que fora inferior ao solicitado. A autoridade fiscal apontou dois fundamentos para a conclusão de que consta no despacho decisório: (i) a constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao pleiteado na PER/DCOMP, e (ii) a constatação, em procedimento fiscal, de créditos considerados indevidos. Todavia, a recorrente suscita em preliminar a nulidade do despacho decisório em razão de não identificar (a) a origem do saldo credor inicial do 1º Trimestre de 2007 obtido pela fiscalização, transportado do trimestre anterior, e (b) o motivo e valores das glosas, assim exposto: A Recorrente suscitou e demonstrou minuciosamente na defesa inicial que, por mais esforço que tenha feito, não conseguiu descobrir o motivo de dois fatos que alteraram consideravelmente a apuração dos saldos credores em cheque: primeiro não conseguiu identificar como a fiscalização chegou no saldo credor inicial do 1º Trimestre de 2007 (transportado do 4º Trimestre de 2006); segundo não conseguiu identificar a razão das glosas, embora tenha feito diversas tentativas oportunamente demonstradas. Aduz que neste ponto é nula igualmente a decisão recorrida pois fundamentou a higidez do despacho decisório na ausência de incompetência da autoridade administrativa e de preterição do direito de defesa, pois lhe fora assegurado tal direito. Insiste a recorrente que o cerceamento do direito de defesa não é afastado tãosó pela possibilidade recursal, mas sim no conhecimento dos cálculos dos créditos glosados e dos exatos motivos que implicaram a negativa do pleito. A recorrente relata em seu recurso as "tentativas" em elucidar os motivos da glosa ao analisar as informações que constam dos Termo de Constatação nº 01 e Termo de Informação Fiscal nº 04 e Termo de Intimação nº 04. Conclui que as glosas realizadas não foram justificadas e o saldo credor do trimestre anterior transportado para o período auditado não fora esclarecido. Pois bem, vejamos se procedentes as alegações. O saldo credor inicial do trimestre, transportado do trimestre imediatamente anterior, está informado no "Demonstrativo de Apuração do Saldo Credor Ressarcível" (demonstrativo de detalhamento do crédito anexo ao despacho decisório), coluna "b", cuja legenda esclarece que "Para o primeiro período de apuração, será igual ao Saldo Credor apurado ao final do trimestrecalendário anterior, ajustado pelos valores dos créditos reconhecidos em PERDCOMP de trimestres anteriores. Esse saldo (saldo credor inicial) não é passível de ressarcimento." Assim, o valor consignado é de R$ 2.820.233,94 que deveria corresponder aos ajustes do valor original do saldo credor no Livro de Apuração do IPI, de R$ 6.261.422,69. Fl. 4587DF CARF MF Processo nº 10380.904130/201119 Resolução nº 3201001.545 S3C2T1 Fl. 197 5 Ademais, afirma a contribuinte que no PAF 10380.903166/201177 foi reconhecido o pedido de ressarcimento de R$ 2.247.609,66 no 3º decêndio de janeiro/2007, devendo, assim, o estorno parcial ser considerado corretamente neste período. Não consta dos autos a ciência ao contribuinte de tais ajustes, bem como sua demonstração. Quanto ao desconhecimento dos motivos da glosa de créditos, a leitura do Termo de Constatação nº 01 (fls. 4.026/4.028) explicita apenas que a apuração dos créditos ressarcíveis foram obtidos das notas fiscais com código CFOP 1101 e 2101. Mais uma vez, permanece a dúvida quanto à ciência da contribuinte no tocante aos motivos e fundamentos das glosas. Por último, aduz ainda a contribuinte que em todos os trimestres havia saldo credor disponível e não houve utilização em período seguinte, o que levaria ao reconhecimento do crédito e homologação das compensações. Os pontos suscitados pela recorrente devem ser esclarecidos para a correta apreciação dos fatos à luz do direito creditório Desse modo, proponho a conversão do feito em diligência para que a Autoridade Preparadora, em face dos argumentos apresentados em sede de Recurso Voluntário, providencie o que se pede: 1. Demonstre a ciência da contribuinte no procedimento fiscal de apuração do saldo credor inicial do trimestre e das glosas de créditos efetuadas; 2. Apresente os demonstrativos de apuração do saldo credor do trimestre com os ajustes realizados; 3. Apresente os demonstrativos de glosa dos créditos no trimestre, com os motivos e seus fundamentos; 4. Houve saldo credor final de IPI apurado pelo Contribuinte no trimestre anterior? 5. Por fim, a partir das respostas anteriores e possíveis ajustes (saldo credor inicial do trimestre e/ou créditos glosados) decorrentes de acolhimento dos argumentos suscitados pela contribuinte, esclareça se no presente Processo Administrativo remanescem débitos não compensados por insuficiência de crédito. Se positivo, quais e em qual valor? A Autoridade Fiscal poderá intimar o contribuinte para apresentar documentos ou esclarecimentos que entenda necessários para o cumprimento da diligência. Após, concedase o prazo de 30 (trinta) dias ao contribuinte para se manifestar quanto ao resultado da diligência. Cumpridas as providências indicadas, deve o processo retornar ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF para prosseguimento do julgamento. (assinado digitalmente) Fl. 4588DF CARF MF Processo nº 10380.904130/201119 Resolução nº 3201001.545 S3C2T1 Fl. 198 6 Paulo Roberto Duarte Moreira Fl. 4589DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10930.907128/2011-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 24 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Dec 11 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/03/2004 a 31/03/2004
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO DE CINCO ANOS PARA APRECIAR. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Diferentemente da compensação, por ausência de compensação legal, não será considerada tacitamente homologada a restituição, objeto de despacho decisório proferido e cientificado o sujeito passivo, após o prazo de cinco anos, contados da data de seu protocolo nos termos dos parágrafos 4º e 5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada, respectivamente, pelo artigo 49 da Lei nº 10.637/02 e artigo 17 da Lei nº 10.833/03.
ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. RESTITUIÇÃO. PIS/PASEP. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. DESCABIMENTO.
A decisão judicial, proferida pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática de repercussão geral, que reconhece a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, promovido pelo art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718, de 1998, não possui influência nas solicitações de restituição de PIS ou de Cofins calculados no regime da não cumulatividade, com base nas Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003.
Numero da decisão: 3201-004.371
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinatura digital)
Charles Mayer de Castro Souza - Presidente.
(assinatura digital)
Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
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PRAZO DE CINCO ANOS PARA APRECIAR. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Diferentemente da compensação, por ausência de compensação legal, não será considerada tacitamente homologada a restituição, objeto de despacho decisório proferido e cientificado o sujeito passivo, após o prazo de cinco anos, contados da data de seu protocolo nos termos dos parágrafos 4º e 5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada, respectivamente, pelo artigo 49 da Lei nº 10.637/02 e artigo 17 da Lei nº 10.833/03. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. RESTITUIÇÃO. PIS/PASEP. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. DESCABIMENTO. A decisão judicial, proferida pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática de repercussão geral, que reconhece a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, promovido pelo art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718, de 1998, não possui influência nas solicitações de restituição de PIS ou de Cofins calculados no regime da não cumulatividade, com base nas Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinatura digital) Charles Mayer de Castro Souza Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 0. 90 71 28 /2 01 1- 10 Fl. 143DF CARF MF 2 (assinatura digital) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). Relatório Tratase de Recurso Voluntário de fls. 57 em face da decisão de primeira instância da DRJ/PR de fls. 51 que manteve o despacho decisório de fls. 5, que não reconheceu os créditos pleiteados. Como é de costume desta Turma de julgamento a transcrição do relatório do Acórdão de primeira instância, segue para apreciação conforme fls. apontadas acima: "Trata o presente processo de manifestação de inconformidade (fls. 15/23) apresentada em 18/01/2012, em face do indeferimento de pedido de restituição (PER), de nº 36090.20662.300605.1.2.046196, nos termos do despacho decisório emitido em 02/12/2011 pela DRF em Londrina (rastreamento nº 13472644). No aludido PER, transmitido eletronicamente em 30/06/2005, a contribuinte objetiva o reconhecimento de direito creditório no montante de R$ 3.077,73 correspondente a uma parte do pagamento de Cofins efetuado em 15/04/2004, sob o código 5856, no montante de R$ 220.412,03. Segundo o despacho decisório recorrido, a restituição foi indeferida porque, de acordo com a informação contida na DCTF transmitida pela interessada, o pagamento indicado para dar suporte ao crédito estava totalmente utilizado para extinção do débito de Cofins, cód. 5856, do período de apuração 03/2004. Na manifestação apresentada, a interessada afirma que o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998 teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo STF. Salienta que a manifestação contida no despacho decisório decorre de informação prestada em DCTF nos anos de 2000 a 2004, ou seja, consoante previsão legal então vigente. Acredita que a conclusão deve ser a de procedência do pedido, afinal, nos termos das decisões existentes as receitas não operacionais devem ser excluídas das bases de cálculo do PIS e da Cofins. Salienta que as declarações prestadas anteriormente devem ser revistas e diz que para ocorrer o deferimento bastará à Autoridade Julgadora proceder à análise das DCTF apresentadas, tendo por base planilha anexada à manifestação. Aduz, adicionalmente, que a discussão principal contida no processo diz respeito à matéria de direito, “devendo o órgão Fl. 144DF CARF MF Processo nº 10930.907128/201110 Acórdão n.º 3201004.371 S3C2T1 Fl. 144 3 julgador apreciar a procedência da tese”, intimando a contribuinte a provar o direito mediante prova documental. Ao final, pede o acolhimento da manifestação de inconformidade. À fl. 44 a DRF Londrina atesta a tempestividade da manifestação. Às fls. 47/50, juntaramse cópias de extratos de consultas ao sistema de controle de Dacon. É o relatório." Este Acórdão de primeira instância da DRJ/MG foi publicado com a seguinte Ementa: "ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/03/2004 a 31/03/2004 ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. RESTITUIÇÃO. PIS/PASEP. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. DESCABIMENTO. A decisão judicial, proferida pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática de repercussão geral, que reconhece a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, promovido pelo art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718, de 1998, não tem relação e portanto não autoriza a restituição de PIS ou de Cofins, calculados no regime da não cumulatividade, com base nas Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, respectivamente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido." Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da Manifestação de Inconformidade, os autos foram distribuídos para este Conselheiro e pautados para julgamento nos moldes estabelecidos no regimento interno. Relatório proferido. Voto Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Relator. Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresentase este Voto. Fl. 145DF CARF MF 4 Por conter matéria preventa desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, merece conhecimento o tempestivo Recurso Voluntário. Sobre o pedido de homologação tácita, verificase que esta não ocorreu, apesar do prazo de cinco anos do pedido administrativo (30/06/05) até a data do Despacho Decisório de fls 5 (02/12/2011) ter vencido. Será considerada tacitamente homologada, somente a compensação objeto de declaração de compensação, que não seja objeto de despacho decisório proferido e cientificado o sujeito passivo, no prazo de cinco anos, contados da data de seu protocolo nos termos dos parágrafos 4º e 5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada, respectivamente, pelo artigo 49 da Lei nº 10.637/02 e artigo 17 da Lei nº 10.833/03. Entre muitos precedentes neste Conselho, a homologação tácita ganhou destaque no julgamento do Acórdão 9303003.456, na Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Conselho, em fevereiro de 2016, na relatoria do professor Valcir Gassen. Contudo, a grande maioria dos precedentes deste Conselho não aplicou a homologação tácita em pedidos de restituição, desacompanhados da declaração de compensação, por ausência de previsão legal. Este é o caso dos autos. Portanto, não merece provimento a alegação preliminar. Com relação ao mérito, como bem exposto na decisão de primeira instância, a mencionada inconstitucionalidade do denominado "alargamento da base de cálculo do Pis e Cofins" não se aplica ao regime não cumulativo, isto porque a Lei n.º 9718/98, que foi objeto do mencionado julgamento no STF, trata somente do Pis e Cofins no regime cumulativo. Assim, a decisão judicial, proferida pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática de repercussão geral, que reconhece a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, promovido pelo art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718, de 1998, não possui influência nas solicitações de restituição de PIS ou de Cofins calculados no regime da não cumulatividade, com base nas Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. Diante do exposto, votase para que seja NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Voto proferido. (assinatura digital) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Fl. 146DF CARF MF Processo nº 10930.907128/201110 Acórdão n.º 3201004.371 S3C2T1 Fl. 145 5 Fl. 147DF CARF MF
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