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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4637724 #
Numero do processo: 18471.000210/2004-59
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 28 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed May 28 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IRPJ — CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS COMPROVAÇÃO — GLOSA — Os gastos suportados pela pessoa jurídica, lastreados em documentação considerada hábil e idônea, quando necessários ao exercício do seu objeto social, devem ser admitidos como custos ou despesas operacionais IRPJ- DESPESAS OPERACIONAIS — GLOSA DE DESPESAS — DEDUTIBILIDADE — As despesas efetivamente suportadas pela pessoa jurídica, que guardem conexão com as atividades por ela desenvolvidas, sendo usuais e normais devem ser consideradas dedutíveis para efeito de se determinar o lucro tributável. Não é cabível a glosa quando devidamente escrituradas e com autenticidade dos documentos, que não foram infirmados pela fiscalização TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — CSLL- Aplica-se à exigência decorrente o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão de sua íntima relação de causa e efeito.
Numero da decisão: 101-96731
Decisão: ACORDAM os membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: José Ricardo da Silva
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Não é cabível a glosa quando devidamente escrituradas e com autenticidade dos documentos, que não foram infirmados pela fiscalização TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — CSLL Aplica-se à exigência decorrente o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão de sua íntima relação de causa e efeito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso C CO 1 IC0 1 FIs 2 Processo n" 18471.000210/2004-59 Acórdão n.° 101-96.731 16 NOV 2010 Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Sandra Maria Faroni, Valmir Sandri, Caio Marcos Cândido, João Carlos de Lima Junior, José Sérgio Gomes (suplente convocado), José Ricardo da Silva (relatar), Aloysio José Percínio da Silva, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vice-presidente) e Antônio Praga (presidente da turma) Relatório JOHNSON CONTROLES LTDA., já qualificada nos presentes autos, interpõe recurso voluntário a este Colegiada (fls. 1173/1191), contra o Acórdão n° 14 259, de 30/05/2007 (fls. 1151/1164), proferido pela colenda 4' Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro - RJ, que julgou parcialmente procedente o lançamento consubstanciado nos autos de infração de Mn, fls... 132 e CSLL, fls. 136 Consta do Termo de Constatação (fls. 129/131), as seguintes irregularidade fiscais: 1 - BENS DO ATIVO PERMANENTE DEDUZIDOS COMO DESPESA - A empresa contabilizou na conta Material de Consumo, diversas aquisições de bens do permanente, conforme notas fiscais abaixo discriminadas a titulo de custos/despesas, NE 00163- Zetha Comunicação Digit Dados Lida , R$ 6,326,21 NF 20865, Compurnicro, R$ 5 200,00 IVF 20863, Compumicro, R$ 6.013,00 2 - CUSTOS / DESPESAS NÃO COMPROVADOS - Caracterizadas pela falta de comprovação documental de diversos valores constantes nos registros contábeis da fiscalizada, conforme Termos de Intimação datados de 14/10/2003 e 15/01/2004 e cartas respostas do contribuinte datadas de 19/11/2003 e 17/02/2004, declarando que não está localizando a documentação solicitada correspondente aos lançamentos nas diversas contas discriminadas, Irresignada, a contribuinte apresentou tempestiva impugnação de fls. 157/167 e 650/660, instruída com os documentos de fls. 167/649 e 661/1149 A Colenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção parcial da exigência tributária, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: mouco' Fis 3 Processo n° 18471 000210/2004-59 Acórdão n ° 101-96.731 IRPJ Ano-calendário: 1999 BENS DE NATUREZA PERMANENTE DEDUZIDOS COMO CUSTO OU DESPESA. A aquisição de bens pela pessoa jurídica que, a principio, deveriam ser contabilizados no ativo permanente, mas, na realidade, foram deduzidos como custo ou despesa, sem que incorresse em nenhuma hipótese de exceção legal que norteasse tal conduta, poderia ter sustentação, se o ônus da prova fosse invertido e a interessada comprovasse, através de documentos hábeis e idôneos que os utilizou em prol de seus clientes e não para aumentar a vida útil de nenhum bem que lhe pertença DEDUTIBIUDADE DE DESPESAS OPERACIONAIS. ÔNUS DA PROVA. Compete ao contribuinte o ônus da prova da dedutibilidade das despesas que importem redução do crédito tributário, condicionadas à necessidade, normalidade e usualidade, sendo admissíveis como operacionais as despesas efetivamente comprovadas. Não basta como elemento probante a apresentação de notas fiscais, sem que, em conjunto, exista a efetiva comprovação do correspondente desembolso OUTROS TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário, 1999 TRIBUTAÇÃO REFLEXA CSLL Ao subsistir parcialmente a exigência principal igual sorte colherá o lançamento dela reflexo Lançamento Procedente em Parte Ciente da decisão de primeira instância em 19/07/2007 (tis 1170), e com ela não se conformando, a contribuinte recorre a este Colegiada por meio do recurso voluntário apresentado em 20/08/2007 (fis 1172), onde expõe, em síntese, os seguintes argumentos. a) que, com relação aos bens registrados pela recorrente em seu ativo permanente, já foi por ela esclarecido que sua atividade exige que sejam adquiridos equipamentos de informática para fornecimento para terceiros, e não para uso próprio, hipótese em que tais bens deveriam ser registrados em seu ativo permanente; b) que, não obstante, a DRI ignorou a atividade exercida pela recorrente e toda a farta documentação comprobatória, optando por fazer constar no acórdão afirmações absolutamente incongruentes com a realidade dos fatos; c) que as aquisições de material de informática que ensejaram a glosa das despesas não eram destinadas à utilização na empresa, mas sim no 3 ccoirco t Fia 4 Processo n° 18471.000210/2004-59 Acórdão n ° 101-96.731 i) fornecimento a clientes no âmbito dos serviços prestados pela recorrente, de acordo com o seu objeto social; d) que, como se pode notar, trata-se de prestações de serviços que não se restringem a simples montagem de equipamento fornecido por seus clientes, incluem, também, o fornecimento deste, quando necessário; e) que alguns destes bens fornecidos pela recorrente a terceiros e incluídos nos serviços por ela prestados são aqueles cujo custo, deduzido do lucro real, foi glosado pela fiscalização São eles peças eletrônicas, conforme fazem prova os seguintes documentos juntados à impugnação: NF 20865, Compumicro, (doe 206B) - material aplicado na Bolsa de Valores do RJ NF 163, Zetha (doe. 20713) — material aplicado na Bolsa de Valores do It NF 20863, Compumicro (doe 208C) — material aplicado na obra Associação das Pioneiras Sociais, Brasília; f) que é descabida a firmação da decisão recorrida de que "não há apontamentos nos autos sobre a utilização destes bens ao fornecimento de serviços ou mesmo de venda a terceiros", a prova estava nos autos, bastava que a autoridade julgadora se dispusesse analisá-la; g) que o segundo item do auto de infração, diz respeito, tão-somente à falta de comprovação documental, nada mencionando sobre eventual desnecessidade das despesas para as atividades da empresa, a recorrente juntou à impugnação cópia de todos os documentos relacionados; h) que restou claro, portanto, que todas as despesas registradas foram comprovadas documentalmente, porém, a DRJ houve por bem, enveredar por outro caminho, inesperado e descabido: decidiu que a documentação juntada não seria apta a comprovar suas despesas, pois o respectivo pagamento não teria sido comprovado, exceto em relação às despesas de R$ 383 409,24; i) que a única alegação da DR1 no sentido de contestar a prova apresentada, foi a de que o pagamento dos valores constantes nas notas fiscais não teria sido comprovado (ver fis 13 do acórdão recorrido); j) que, ao contrário do que pretendem as autoridades julgadoras, a ausência de comprovação de desembolso efetivo não é razão suficiente para a glosa das despesas que forma efetivamente incorridas pela recorrente, e registradas no período de apuração correto, de acordo com o regime de competência Apresentada junto a impugnação, a documentação comprobáória, hábil e idônea, restou à DR! a frágil e única alegação, para manutenção de parte substanciosa da autuação, de que o pagamento das despesas não teria sido comprovado; k) que, para glosar as despesas aqui tratadas, as autoridades fiscais precisariam demonstrar, não a ausência de prova de desembolso efetivo, mas sim, comprovar que tais despesas não teriam incorridas, ou que não eram necessárias à recorrente Contudo, como visto, nada disso ocorreu A 4 5 Processo n° 18471 000210/2004-59 Acórdão n..° 101-96731 CCOI/C01 Fls 5 única alegação do auto de infração foi de que as despesas não teriam sido comprovadas o que, conforme amplamente demonstrado, é absolutamente improcedente É o relatório Voto Conselheiro José Ricardo da Silva, Relator O recurso é tempestivo Dele tomo conhecimento Como visto do relato, trata-se de exigência fiscal constituída em razão da glosa das seguintes despesas/custos: a) bens do ativo permanente deduzidos como material de consumo; e b) falta de comprovação documental de valores registrados a título de custos/despesas. Por ocasião da defesa inicial, a recorrente apresentou os documentos de fis 167/649 e 661/1149, justificando que, em relação ao item 01 do auto de infração, trata-se de custos incorridos, relativos à prestação de serviços para seus clientes Com relação ao item 02 da exigência fiscal, alega a recorrente que apresentou toda a documentação hábil e idônea para a comprovação, mas a decisão recorrida seguiu por outro caminho, mantendo em parte a exigência sob a alegação da falta de comprovação dos pagamentos ITEM 01 O presente item corresponde à glosa de gastos efetuados pela recorrente no pagamento das notas fiscais abaixo, os quais teriam sido contabilizados indevidamente como despesa: Data Nota Fiscal Emitente Valor — R$ 19 03 99 000163 Zetha Comunicação Dig. de Dados Ltda. 6 326,21 07.04.99 020865 Compumicro 5.200,00 07.04.99 020863 Compumicro 6.013,00 TOTAL 17.539,21 A decisão recorrida fundamentou a manutenção da glosa nos seguintes termos: Processo n" 18471 000210/2009-59 Acórdão rt ° 101-96.731 CCO I /CO 1 ris 6 A interessada escriturou a aquisição de bens relacionados à informática, descritos nas notas fiscais de ,fls. 126/128, na conta de despesa operacional Material de Consumo Por seu turno, verifica-se que, na descrição destas mesmas notas ,fiscais, os bens adquiridos pela interessada são relacionados à informática, ou seja, placas Pentium, memória "ram", servidores, entre outros Da análise do processo e do dispositivo legal, afasta-se, desde logo, a hipótese de o valor ser menor que R$ 326,61, já que os mesmos no conjunto em que se aplicavam, ultrapassavam o montante disposto na legislação fiscal. Quanto à vida útil, a questão é outra. (,) A justificativa da interessada acerca da utilização dos bens adquiridos nas operações concernentes aos seus clientes não possui qualquer elemento que a sustente. Não há apontamento nos autos sobre a utilização destes bens ao fornecimento de serviços ou mesmo de venda a terceiros. Ou seja, mesmo que não tenha havido uma formal comprovação fiscal de que os bens adquiridos deveriam fazer parte do ativo permanente, na verdade, tratando-se de equipamentos utilizados na área de informática, certo é que, neste caso, o ônus da prova deveria se inverter, para que interessada justificasse o motivo pelo qual escriturou tais gastos como despesas operacionais. E assim, a alegação sem a comprovação efetiva .faz com que nada se sustente no que tange a esta infração. Contudo, do simples exame da documentação anexada aos autos pela contribuinte por ocasião da apresentação da impugnação (fls. 1138/1149), constata-se que a razão está com a defendente, conforme segue: NF 20865, Compumicro Uls. 1138/1141) - devidamente comprovada a utilização do material nos serviços prestados para a Bolsa de Valores do RJ NF 163, Zetha (fls 1142/1145) - também comprovada a utilização do material na Bolsa de Valores do RJ NF 20863, Compumicro (fls. 1146/1149) - material aplicado na obra Associação das Pioneiras Sociais, Brasília Conclui-se, dessa forma, que os gastos glosados referem-se a bens fornecidos pela recorrente a terceiros e incluídos nos serviços por ela prestados, referindo-se, portanto, a custos dos serviços prestados, os quais são devidamente dedutíveis na apuração do lucro real 6 CCOI/COI Fia, 7 Processo n°18471 00021012004-59 Acórdão n °191-96,731 Assim, tendo presente as provas trazidas para os autos, as quais comprovam a efetiva utilização na prestação de serviços por parte da recorrente, não há fundamento, fatie° ou jurídico, que possa sustentar o lançamento tributário Diante da fragilidade dos argumentos utilizados para glosa dos custos, tendo presente as provas apresentadas desde a fase impugna-Unia, a decisão recorrida merece reforma, no particular ITEM 02 A decisão recorrida manteve a exigência tão-somente pelo fato de que a contribuinte não teria feito a comprovação do efetivo pagamento das despesas glosadas, conforme excerto extraído do voto condutor. A interessada, quando da impugnação, trouxe à colação, relação discriminara das notas fiscais relativas aos dispêndios incorridas, documentação segregada por cada conta, conforme realizado pelo fisco no termo de constatação ) Conta n° 3 3.1.05.502 - Gráficos - Softwares (fls. 196) - também não há condição de se considerar a despesa comprovada, em que pese a apresentação da nota fiscal, já que o gasto realizado pelo interessado deve corresponder ao respectivo dispêndio E o pagamento correspondente não consta da documentação trazida pela interessada para comprovar esta despesa deduzida do lucro real E assim foi o motivo para a manutenção da exigência em relação às demais rubricas contábeis que registravam os gastos glosados, ou seja, unicamente pela falta de comprovação do pagamento Por outro lado, somente foram excluídos da exigência, aquelas notas fiscais nas quais constava o efetivo pagamento Desde a fase impugnativa que a empresa sustenta que se tratam de gastos necessários, normais e usuais à sua atividade, sendo que os documentos juntados aos presentes autos, de fato, comprovam a natureza dos gastos efetuados, como também permitem o acolhimento da dedutibilidade como despesas da recorrente A documentação acostada aos presentes autos milita em favor da tese defendida pela pessoa jurídica autuada, ou seja, está provado que os gastos foram efetivamente realizados, os documentos comprobatórios são hábeis e idôneos e as despesas correspondem efetivamente à atividade desenvolvida pela recorrente Por outro lado, as conclusões de que não atenderiam as condições de normalidade e usualidade por não ter sido comprovado o efetivo pagamento, não encontra guarida no contexto da situação em exame Com efeito, em nenhum momento a autoridade 7 CC01/C01 Fis 8 8 Processo n° 1847)000210/2004-59 Acórdão ri '101-96131 autuante manifestou-se a respeito da falta de pagamento, pois a acusação fiscal limitou-se a afirmar que os custos glosados foram caracterizados pela falta de comprovação documental de diversos valores constantes na escrituração da recorrente Também não houve acusação a respeito da desnecessidade das despesas para a atividade da pessoa jurídica Registre-se que todas as despesas glosadas foram devidamente comprovadas por meio dos documentos juntados aos autos, porém, a decisão recorrida acolheu como comprovada somente a parcela de R$ 383 409,24, em razão da comprovação do pagamento das mencionadas despesas Não restam dúvidas que os gastos foram devidamente comprovados por documentação hábil, pois não há qualquer manifestação em contrário. A turma de julgamento de primeiro grau limitou-se a manter a glosa em razão da falta de comprovação do pagamento, o que, diga-se de passagem, não teve qualquer manifestação por parte da fiscalização Assim, não há de desconhecer-se que normais tais despesas o são, até porque, como já frisado anteriormente, foram devidamente comprovadas, sendo que o acórdão recorrido, sem acrescentar qualquer fundamento ou justificativa em conseqüência dos argumentos expendidos na fase impugnativa, manteve em parte a exigência de crédito tributário Como sustentado pela recorrente, não há qualquer contestação sobre a efetividade dos gastos A posição extrema de que despesas só são dedutíveis se e quando forem comprovados os respectivos pagamentos por parte da pessoa jurídica que suportou o desembolso não tem amparo legal, e muito menos é admitido pela jurisprudência deste Colegiada Daí concluir que qualquer gasto somente é dedutível após o seu pagamento sendo, portanto, inadmissível como custo ou despesa, vai uma distância considerável, tendo em vista que o próprio regime de competência reza em sentido contrário A dedutibilidade de despesas e custos está condicionada a que os mesmos sejam operacionais, isto é, "necessários à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora". Não deve o Fisco, portanto, desconsiderar as despesas que atendam às condições de operacionalidade que se caracterizam pela necessidade e pertinência com a atividade empresarial desenvolvida pela recorrente No caso, é necessário buscar a definição de despesas Conforme as Normas Internacionais de Contabilidade, a definição de despesas compreende perdas assim como as despesas que surgem no curso das atividades normais da empresa Tais despesas incluem, por exemplo, o custo das vendas, salários e depreciação. Assim, as despesas são reconhecidas na demonstração do resultado com base na associação direta entre os custos incorridos e a auferição de itens específicos de receita Este processo, chamado de confrontação entre custos e receitas, envolve o reconhecimento simultâneo ou combinado das receitas e despesas que resultam diretamente e em conjunto das mesmas transações da atividade empresarial Por exemplo, os vários componentes de despesas que integram o custo das mercadorias vendidas são reconhecidos na mesma ocasião que a receita derivada da venda das mercadorias, independentemente do seu pagamento. CCOI/C01 Fls 9 Processo n° 15471.000210/2004-59 Acórdão n '101-96.731 Com a devida vênia, entendo que não pode a fiscalização ultrapassar os limites de suas atribuições para imiscuir-se nos objetivos negociais e modos procedimentais lícitos adotados por contribuintes, como se trata no presente caso Entendo, pois, que assiste razão à recorrente, pelo que dou provimento a este item TRIBUTAÇÃO DECORRENTE - CSLL Aplica-se à exigência decorrente o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão de sua íntima relação de causa e efeito CONCLUSÃO Pelas razões expostas voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. José Ri ardiziadàS —71 Á.L-1 José Ri arddd-af St n Sala das Sessões, em 28 de maio de 2008 9

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4634834 #
Numero do processo: 11065.002434/95-41
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 1998
Numero da decisão: 104-15999
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, ACATAR A PRELIMINAR SUSCITADA PELO SUJEITO PASSIVO, DE NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, DEVENDO OUTRA SER PROFERIDA EM BOA E DEVIDA FORMA.
Nome do relator: Leila Maria Scherrer Leitão
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-10T20:29:35Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-10T20:29:35Z; Last-Modified: 2009-08-10T20:29:35Z; dcterms:modified: 2009-08-10T20:29:35Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-10T20:29:35Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-10T20:29:35Z; meta:save-date: 2009-08-10T20:29:35Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-10T20:29:35Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-10T20:29:35Z; created: 2009-08-10T20:29:35Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-08-10T20:29:35Z; pdf:charsPerPage: 1406; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-10T20:29:35Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11065.002434/95-41 Recurso n°. : 112.002 Matéria : IRPJ - Ex: 1995 Recorrente : VALMOR DOS SANTOS (FIRMA INDIVIDUAL) - ME Recorrida : DRJ em PORTO ALEGRE - RS Sessão de : 19 de fevereiro de 1998 Acórdão n°. : 104-15.999 NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE DE DECISÃO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Não tendo a autoridade de primeiro grau apreciado, integralmente, os argumentos expendidos na defesa inicial, anula-se a decisão proferida, para que outra seja prolatada, apreciando-se todas as questões postas na impugnação. Preliminar acatada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto JAIR VALMOR DOS SANTOS (FIRMA INDIVIDUAL) - ME. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACATAR a preliminar, suscitada pelo sujeito passivo, de nulidade da decisão de primeira instância, por cerceamento do direito de defesa, devendo outra ser proferida, em boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ~ir) LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE E RELATORA FORMALIZADO EM: 20 FEV 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. 1:. •-• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11065.002434/95-41 Acórdão n°. : 104-15.999 Recurso n°. : 112.002 Recorrente : VALMOR DOS SANTOS (FIRMA INDIVIDUAL) - ME RELATÓRIO Contra a contribuinte acima identificada foi emitida a Notificação de Lançamento, exigindo-lhe o crédito tributário no valor de R$ 795,20, equivalente a 500 UFIR, relativo à multa prevista no artigo 88 da Lei n° 8.981, de 1995, em decorrência da apresentação fora do prazo regulamentar da declaração do imposto de renda - pessoa jurídica. Em sua defesa inicial, a contribuinte apresenta o arrazoado de fls. 07/09. A autoridade julgadora de primeira instância mantém o lançamento sob os seguintes fundamentos, em síntese: - transcreve, inicialmente, o artigo 856 do RIR/94 e o artigo 88 da Lei n° 8.981, de 1995, que regem a exigência; - sendo o dia 31 de maio o último prazo para a entrega da declaração de rendimentos do IRPJ, a entrega da declaração após esse prazo obriga a contribuinte ao pagamento da multa de, no mínimo, 500 UFIR; - trata-se de obrigação acessória e que, pela sua mera inobservância, nos termos do § 30 do artigo 113 do CTN, converte-se em obrigação principal, sendo que o próprio descumprimento da obrigação acarreta o surgimento do fato gerador da multa; ÁP'é 2 - 1,•:'; A • stl • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11065.002434/95-41 Acórdão n°. : 104-15.999 - as circunstâncias pessoais do sujeito passivo não são capazes de elidir a imposição da multa, conforme artigo 136 do CTN, também não sendo caso do artigo 138 do CTN visto que tal dispositivo não abrange as penalidades pecuniárias decorrentes do inadimplemento de obrigações acessórias; - o artigo 138 do CTN trata das multas de ofício decorrentes da falta de pagamento de tributos. No caso, ao deixar vencer o prazo fixado em lei, ocorreu o cometimento da infração, tomando o contribuinte obrigado ao pagamento da multa, não havendo como alegar espontaneidade. Raciocínio diverso conduziria a tratamento desigual em relação aqueles que cumprem suas obrigações nos prazos estabelecidos e aqueles inadimplentes. Ciente dessa decisão em 12.03.96, recorre a contribuinte a este Primeiro Conselho de Contribuintes, protocolizando sua defesa em 18.03.96. Como razões recursais, a contribuinte se fundamenta nos seguintes argumentos que passo a ler em sessão aos ilustres pares (lido na íntegra). A Procuradoria da Fazenda Nacional, por seu Representante Legal, manifesta-se às fls. 28/31. É o Relatório. 3 • -4;1: • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11065.002434/95-41 Acórdão n°. : 104-15.999 VOTO Conselheira LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, Relatora O recurso é tempestivo. Dele, portanto, conheço. Em preliminar, alega a recorrente, in verbis: "A impugnação, nas questões de direito, itens "5" e "9", apresentava argumentos vários, que deveriam, ao entender da recorrente, conduzir à sua procedência, com a declaração de improcedência, do lançamento contestado. Isso, no entanto, não ocorreu. Aliás, a decisão singular sequer analisou, uma a uma, as razões da impugnação. Apenas procurou justificar a manutenção da exigência, com a análise de normas legais. Insuficiente, portanto, à luz da impugnação." Ao final de seu arrazoado, após tecer defesas de mérito, pede "a anulação da decisão da Delegacia de Julgamento de Porto Alegre, por incompleta, por não obedecer aos princípios da ampla defesa, da moralidade e da equidade ou, de outro modo, o julgamento do recurso, em toda a amplitude assegurada no processo, considerando-se então improcedente o lançamento." Na peça impugnatória, o contribuinte levanta argumentos que sem qualquer dúvida, não foram apreciados pela digna autoridade julgadora de primeiro grau. 4 Page 1 _0041500.PDF Page 1 _0041600.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.013130/95-75
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon May 12 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Mon May 12 00:00:00 UTC 1997
Numero da decisão: 106-08899
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Mário Albertino Nunes
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IRFONTE - RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO - A fonte pagadora é obrigada a recolher o imposto, ainda que não o tenha retido. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - DECORRÊNCIA - A decisão adotada em relação à matéria principal estende seus efeitos à matéria decorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LINDÓIA TÊNIS CLUBE. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a • tegrar o presente julgado. D 1 i GUEN $ E OLIVEIRA .:gigirrád -- T/V /41 • : ERTINO NUNE ' LATOR FORMALIZADO EM: b92 JUN 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, GENÉSIO DESCHAMPS e ROMEU BUENO DE CAMARGO. Ausente o Conselheiro ADONIAS DOS REIS SANTIAGO. MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11080/013.130/95-75 ACÓRDÃO N°. : 106-08.899 RECURSO N'. : 09.281 RECORRENTE : LINDÓIA TÊNIS CLUBE RELATÓRIO LINDÓIA TÊNIS CLUBE, já qualificado, por seu presidente, recorre da decisão da DRJ em Porto Alegre - RS, de que foi cientificado em 25.05.96 (fls. 1.798), através de recurso protocolado em 24.06.96 (fls. 1.801). 2. Contra o contribuinte foram emitidos AUTOS DE INFRAÇÃO (fls. 1.729 , e 1.739), respectivamente, na área do Imposto de Renda na Fonte (IRF) e na área da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFIS), relativos aos Períodos de Apuração de 15.07.94 a 24.08.95, por. falta de recolhimento do imposto e contribuição citados, incidentes sobre o pagamento de prêmios de Bingo. 3. Inconformado, apresenta IMPUGNAÇÃO (fls. 1.751 e sgs.), rebatendo o lançamento com os seguintes argumentos, que leio em Sessão (ler fls. 1751 a 1.772). 4. A DECISÃO RECORRIDA (fls. 1786 e sgs.), mantém integralmente o feito, conforme leitura que, também, faço em Sessão. 5. Regularmente cientificado da decisão, o contribuinte dela recorre, conforme RAZÕES DE RECURSO (fls. 1.801 e sgs.), onde reedita os termos da Impugnação, aditando as seguintes razões, tudo conforme leitura de inteiro teor, que faço em Sessão. MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11080/013.130/95-75 ACÓRDÃO : 106-08.899 6. Manifesta-se a douta PGFN, em Contra-razões, às fls. 1.839 e sgs., propondo a manutenção da decisão recorrida, por entender inexistirem razões que levem à sua reforma, conforme leitura que, outrossim, faço em Sessão. É o Relatório. _., MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11080/013.130/95-75 ACÓRDÃO N°. : 106-08.899 VOTO CONSELHEIRO MÁRIO ALBERTINO NUNES, RELATOR 1. O recurso é tempestivo, porquanto interposto no prazo estabelecido no art. 33 do Decreto n° 70.235/72, e a parte está legalmente representada, preenchendo, assim, o requisito de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. I , 2. Como relatado, permanece a discussão, perante esta instância, relativamente a falta de recolhimento do Imposto de Renda na Fonte e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, incidentes sobre o pagamento de prêmios de Bingo. 3. A realização de sorteios, na modalidade chamada "Bingo", foi autorizada pela Lei n° 8.672, de 06.07.93, conhecida como "Lei Zico", com o objetivo de possibilitar que clubes e outras entidades patrocinadoras do esporte pudessem angariar fundos, nos termos do art. 57: "Art. 57 - As entidades de direção e prática desportiva filiadas a entidades de administração em, no mínimo, três modalidades olímpicas e que comprovem, na forma da regulamentação desta Lei, atividade e a participação em competições oficiais organizadas pela mesma, credenciar-se-do, (.), para promover reuniões destinadas a angariar recursos para o fomento do desporto, mediante sorteios de modalidade denominada "Bingo", ou similar." 4. Referida lei viria a ser regulamentada pelo Decreto n° 981, de 11.11.93, )1.)que dispõe, taxativamente: _ -.'C MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11080/013.130/95-75 ACÓRDÃO Nc. : 106-08.899 "Art. 41 - A autorização para realização de sorteio, (.), somente poderá ser concedida às pessoas jurídicas de natureza desportiva (.)" (grifei). 5. O parágrafo único do artigo supra-transcrito autoriza a entidade desportiva credenciada a contratar os serviços de administração a terceiros, "verbis": "Parágrafo único - A entidade desportiva autorizada poderá utilizar os serviços de sociedade comercial para administrar a realização do sorteio (.)" (grife0- 6. Fica, portanto, claro, pelos dispositivos em questão, que a concessão é dada à entidade desportiva, podendo esta contratar os serviços de qualquer sociedade comercial para administrar os sorteios. 7. Com base nessa autorização, o contribuinte contratou os serviços de administração com FIOSSON - MARTINS E CIA. LTDA., conforme "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS" de fls. 63 e sgs., onde as partes mutuamente estipularam que a contratada (FIOSSON) arcaria com o ônus do pagamento, entre outras coisas, dos impostos (cláusula oitava). 8. Com base em referida cláusula repousa, objetivamente, a defesa do contribuinte, que, em síntese, alega erro de identificação do sujeito passivo, por entender que a ação fiscal deveria ser dirigida à FIOS SON. 9. Pelos dispositivos da Lei Zico, transcritos, e pela sua regulamentação, resta claro que a concessão só pode ser dada a entidade desportiva. De tal concessão decorrem obrigações tributárias, das quais, evidentemente, não teria que cuidar a Lei Zico - eis que tratadas no /s iplomas legais atinentes à matéria tributária. _ MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 PRIMEMO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 11080/013.130/95-75 ACÓRDÃO /%1°. :106-08.899 10. E essas disposições indicam que a responsabilidade pelo recolhimento do IR Fonte incidente sobre pagamentos é da fonte pagadora, nos exatos termos do art. 919 do RIR/94, ainda que não tenha havido a retenção. No caso, a fonte pagadora é o contribuinte deste processo, titular da concessão da exploração da modalidade de sorteio denominada "Bingo", sendo a FIOSSON simples contratada que, no nome do contribuinte, administrava a atividade, sendo inócuas as disposições contratuais que pretendam inverter tal responsabilidade. 11. Nos termos do art. 123 do Código Tributário Nacional (CTN), tais disposições contratuais só podem prevalecer entre as partes, sendo ineficazes para alterar a responsabilidade definida em lei: "Art. 123 - Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes." 12. Não havendo disposição legal alguma a alterar a responsabilidade, como definida pela Lei Zico e pelo R1R/94 (dispositivos citados e transcritos), não há como deixar de caracterizar que a responsabilidade pelo recolhimento do IR Fonte e, por reflexo, da Contribuição de que tratam estes Autos, permanece na pessoa a quem foi dada a autorização para exploração do Bingo, ou seja, o sujeito passivo deste processo, não podendo a Fazenda Pública ser compelida a respeitar termos de contrato que só valem entre as partes contratantes. De observar que a alusão à responsabilidade da prestadora de serviços, feita em termo anexo e componente dos Autos de Infração e levantada pela defesa, diz respeito à questão da responsabilidade criminal pelo cometimento do crime de apropriação indébita - matéria a ser tratada segundo as normas do Direito Penal, as quais 17, MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO /%1°. : 11080/013.130/95-75 ACÓRDÃO N°. : 106-08.899 estabelecem, inclusive, regras relativas à co-autoria que, evidentemente, irão atingir as pessoas fisicas responsáveis pela prestação dos serviços. Já o Direito Tributário, como se demonstrou, tem normas próprias definindo a responsabilidade - a qual, neste caso, recai sobre o contribuinte deste processo. 13. Entendo, portanto, deva ser mantida a r. decisão recorrida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Por todo o exposto e por tudo mais que do processo consta, conheço do recurso, por tempestivo e apresentado na forma da Lei, e, no mérito, nego-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 12 de maio de 1997 kv rl .4 0 ALBERTINO NUNES - - Page 1 _0069700.PDF Page 1 _0069900.PDF Page 1 _0070100.PDF Page 1 _0070300.PDF Page 1 _0070500.PDF Page 1 _0070700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.011930/93-38
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 1996
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 1996
Numero da decisão: 107-03265
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Francisco de Assis Vaz Guimarães
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Numero do processo: 10983.007523/94-96
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 23 00:00:00 UTC 1996
Data da publicação: Tue Jan 23 00:00:00 UTC 1996
Numero da decisão: 106-07784
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: José Carlos Guimarães
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Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SILVERINO DA SILVA ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao re- curso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Sala das Sess25es (DF). em 23 de janeiro de 1996. . • JOSE CARLO GUIMARAES - PRESIDENTE E RELATOR FORMALIZADO EM .22MAR 199‘ Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: MARIO ALBERTINO NUNES, WILFPIDO AUGUSTO MARQUES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI e MARIA NAZARET REIS DE MORAIS. Ausentes os Conselheirios JOSE FRANCISCO PALOPOLI JUNIOR e ADONIAS REIS SANTIAGO. PROCESSO N°: 10983/007.523/94-96 ACORDO No: 106-07.784 RELATORI 0 SILVERINO DA SILVA, inscrito no CPF sob na 107.625.909-04, domiciliado à Rua Esteves Júnior, 680 - Apto. 902 - Florianópolis-SC, por seu procurador, recorre a este colegiada objeti- vando a reforma da Decisao n a 100/95 (fls. 53/57) do Delegado da Re- ceita Federal de Julgamento em Florianópolis, SC. A decisão "a quo", relativamente à parte recorrida esta assim ementada: IRPF - AUTO DE INFRAÇA0 - RENDIMENTO BRUTO - "Rendimen- tos percebidos em decorrenciaa de condenação judicial, proveniente de reclamação trabalhista são tributdveis. exceto as indenizaçbes no inciso V, do art. 22 do RIR/80, ou sejam, aquelas previstas nos arts. 477 e 499 do CLT." Com essa decisão, a autoridade julgadora "a quo" mante- ve o crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração de fls. 35. O Lançamento sob exame decorre de ação fiscal relativa- mente aos exercicios 1993 e 1994, da qual resultou a constatação de omissão de rendimentos auferidos de pessoa juri di ca, com infração ao disposto nos arts. 12. ao 32. da Lei n2 7.713/88 e arts. 37, 45 - IV, do RIR/94 Ao impugnar o feito fiscal, o sujeito passivo inicial- mente descreve as circunstancia em que ocorreram as negociaçbes com seu empregador, o Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul- BRDE, para ao final, em sintese elegar que: PROCESSO N°: 10983/007.523/94-96 pcoRDAO No: 106-07.784 a) O art. 40 do RIR/94, "estabelece que não entrara no cômputo do rendimento bruto, indenização para em di- nheiro, por rescisão de contrato que não exceda aos li- mites garantidos por Lei". b) O acerdo celebrado de que trata a presente impugna- ção, tem caráter indenizatório. c) O MM. Juiz, Dr. João Batista de Matos Done, declarou como indenizatório o ajuste concretizado entre as par- tes. d) Que a indenização recebida esta isenta do IR, "ampa- rada pelo artigo 22 do RIR", ainda mais com fulcro nas disposiçbes especificas do artigo 27 da Lei 8.218/91, o qual transcreve ((ls. 45/46). Ao concluir requer o acolhimento das suas razbes de de- fesa para o arquivamento da exigencia e, caso seja considerado como se fosse o imposto devido, entende que "o BRDE assumiu o ónus devido pelo beneficiado, de acordo com o Art. 557 do RIR". Após minuciosa análise do pleito do Sujeito Passivo o Delegado de Julgamento em Flor i anopolis,SC, considerou procedente o lançamento. Suas razbes de decidir estão registradas às fls. 53/57 as quais leio em sessão. Regularmente intimado em 15/02/95 (AR as fls. 60) o contribuinte recorre da decisão singular, protocolizando o recurso em 01/03/95 ((ls. 62). Leio em sessão o inteiro teor do recurso interposto. E o relatório PROCESSO Ncl : 10983/007.523/94-96 ACORDA° N cj : 106-07.784 VOTO Conselheiro JOSE CARLOS GUIMARAES, Relatar: O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Como se depreende do relatório, o cerne da questão principal esta na glosa de rendimentos declarados como isentos e não tributáveis. Pretende o contribuinte que o referido rendimento esta- ria amparado pela norma inscrita no Art. 40, XVIII, RIR/94. Examinando os autos, concluiu-se que a hipótese subme- tida à apreciação desta Cãmara nesta oportunidade não está vinculada a "indenização e aviso prévio pagos em dinheiro, por despedida ou resci- são de contrato de trabalho", mas, sim, a um pacto feito pelo Contri- buinte com o empregador (Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul - BRDE). Destarte, se ausentes os pressupostos básicos e funda- mentais inseridos no Art. 40 do RIR/94 (indenização, aviso prévio, despedida, rescisão do contrato de trabalho) inaplicável à espécie a norma prescrita no dispositivo citado. A propósito, como bem lembrado pela autoridade recorri- da, interpreta-se literalmente a norma que disponha sobre outorga de isenção, na conformidade do Art. 111 da Lei na 5.172/66 (CTN). Tambem não prospera o chamamento feito ao art. 27 da Lei na 8.218/91, segundo o qual o rendimento pago por efeito de deci- são judicial será liquido do imposto de renda, cabendo à pessoa física ou jurídica, obrigada ao pagamento, a retenção e recolhimento do im- posto, ficando dispensada a soma dos rendimentos pagos no mes, para aplicação da aliquota correspondente, nos casos que cita. PROCESSO No : 10983/007.523/94-96 ACORDA° N°: 106-07.784 A respeito, assim se pronunciou a autoridade recorrida: "Na verdade, a obrigação da retenção e recolhimen- to do imposto na fonte, a partir de 30 de julho de 1991, com a publicação da Medida Provisória na 298, posteriormente convertida na Lei na-8.218/91, passou a ser da pessoa física ou jurídica condenada, constituin- do-se o montante pago liquido do imposto, ou seja, a imposto correspondente ao produto da condenação deve ser suportado por esta. Entretanto, dai a pressupor-se que tal rendimento estaria isento de tributação na de- claração de ajuste do beneficiário, não tem a menor procedencia." "Tem-se, pois, que o indigitado art. 27 da Lei na 8.218/91, não excepcionou ou isentou o produto da con- denação, da tributação de ajuste dos beneficiários. Simplesmente determonou que o ónus da antecipação do imposto deve ser suportado por quemestiver obrigado ao cumprimento da sentença. Antecipação essa que a fonte pagadora pretendia efetuar, no que foi impedida por força de decisão judicial. Destarte, não é admissivel, a fonte pagadora ser responsabilizada pela não retenção do imposto na fonte, nem ser obrigada a um desembolso maior que aquele acor- dado em Juiz. Se o beneficiário recebeu a "indenização" pelo valor integral, e a ele s somente a ele, que deve ser imputada a responsabilidade pela tributação dos rendimentos." E fora de dúvidas que falece à Justiça do Trabalho com- petencia para impor ou afastar obrigações tributárias, que só pode de- correr da Lei. Não bastasse, a decisão judicial pretendida como para digma diz que o pagamento das parcelas devera ser feito sem retenções fiscais, o que não significa declarar isento do imposto de renda tais rendimentos, mesmo porque, se a tanto chegasse, seria nula a razão a materia ser estranha a Justiça Trabalhista. PROCESSO ND : 10983/007.523/94-96 ACORDA0 ND : 106-07.784 Não é demais lembrar, como bem lançadona decisào mono- crática, que o contribuinte é a pessoa física titular da disponibili- dade econômica, o que é induvidoso nestes autos ser o recorrente. Quanto ao julgado mencionado e relacionado com o Recur- so (RP/102-0.041) e apreciado pela Camara Superior de Recursos Fiscais não gurda consonancia com a hipótese sob apreciação, pois, coma já foi dito antes, não estão presentes os pressupostos mencionados no Art. 40, do RIR/94. Além disso, aquele julgado (Ac. CSRF na 01-0.136), em- bora também trate de tributação sobre importância recebida como inde- nizaçào, tem como questão principal as "indenizaçóes trabalhistas oriundas de rescisão de contrato de trabalho" (grifei), com discussão acessoria acerca de presunçbo de resolução contratual fraudulenta. Naquele julgado, diferentemente distrata a discussão partia de um ponto pacifico, qual seja: de que o montante recebido pe- lo Sujeito Passivo ia tinha "reconhecido o seu caráter indenizatório por quem legalmente compete para faze-lo (fls. 08 do Ac. CSRF/01-0.136, de 14/01/81). Assim, fica claro que o tipo de contro- vérsia enfrentada neste processo não esteve em apreciação naquele jul- gado da CSRF. Por todo o exposto e por tudo mais que do processo consta, voto no sentido de Negar provimento ao recurso do contribuin- te, para manter a decisão "a quo" na forma prolatada. Braa-DF, em 23 de janeiro de 1996. JOSE CARLOS GUIMARAES - RELATOR Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.001733/97-48
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: COFLNS — IMUNIDADE — CF/1988, ARTIGO 195, § 7º - SESI - A venda de medicamentos e de cestas básicas de alimentação estão, conforme art. 42 do Regulamento do SESI (ente paraestatal criado pelo Decreto-lei 9.403/46, sendo seu regulamento veiculado pelo Decreto 57.375/1965), dentre seus objetivos institucionais, desde que a receita de tais vendas seja aplicada integralmente em seus objetivos sociais, o que, de acordo com os autos, é inconteste. Demais disso, não provando o Fisco que as demais prescrições do art. 14 do CTN foram desatendidas, o recurso é de ser negado.
Numero da decisão: CSRF/02-01.146
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente recurso. Vencidos os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo (Relator), Marcos Vinícius Neder de Lima, e Edison Pereira Rodrigues. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Jorge Freire.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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RP/ 201-0.397 Matéria . COFINS Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado :SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA— SESI Recorrida : 1' CÂMARA DO 2° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 22 DE JANEIRO DE 2002 Acórdão n° : C SRF/02-01.146 COFLNS — IMUNIDADE — CF/1988, ARTIGO 195, § 72 - SESI - A venda de medicamentos e de cestas básicas de alimentação estão, conforme art. 42 do Regulamento do SESI (ente paraestatal criado pelo Decreto-lei 9.403/46, sendo seu regulamento veiculado pelo Decreto 57.375/1965), dentre seus objetivos institucionais, desde que a receita de tais vendas seja aplicada integralmente em seus objetivos sociais, o que, de acordo com os autos, é inconteste. Demais disso, não provando o Fisco que as demais prescrições do art. 14 do CTN foram desatendidas, o recurso é de ser negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso voluntário interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente recurso. Vencidos os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo (Relator), Marcos Vinícius Neder de Lima, e Edison Pereira Rodrigues. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Jorge Freire. '; RE)PRODRIGUES PRESI Dik NTE JORGE REIRE RELATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 2 Min 2002 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : CSRF/02-01.146 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, SERGIO GOMES VELLOSO, DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA e FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA 2 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01. 146 Recurso n° : RP/201-0.397 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO O presente processo origina-se de lançamento de COFINS de fatos geradores de 1992 a 1996. A recorrente acima identificada vem atuando no comércio varejista, através da venda de cestas básicas denominadas sacolas econômicas e de medicamentos, que são comercializadas em pontos de venda com CGC e endereços próprios. As sacolas econômicas e os medicamentos são vendidos tanto para beneficiários do SESI como par o público em geral. No período sob ação fiscal, a recorrente não efetuou nenhum recolhimento a título de COFINS. Argumenta a requerente ser uma entidade jurídica privada de caráter assistencial e educacional, de fins não lucrativos, e como tal imune aos impostos e à COFINS, com fundamento no art. 150 da CF e art. 90 do CTN. Em síntese, portanto, alega que: a) o SESI é ente jurídico de direito privado exercente de função delegada do Poder Público, instituído pelo Decreto n° 9.403/46 e regulado pela Lei n° 2613/55, sendo seus bens e serviços equiparados como da União fossem; b) é uma entidade de caráter assistencial e educacional, por força do Decreto 9.403/46, art. 1°, Decreto 57.375/65, arts. 30, 40 e 50 e Lei 4.440/64, art. 5 0 e Circular INPS 10/67; c) em sendo entidade de educação e assistência social ao trabalhador urbano, da indústria, do transporte, das comunicações e da pesca, é de ser excluída da incidência do artigo 17, inciso III, do Decreto 88.081/79, conforme o processo judicial n° 88.0040233-0, na Justiça Federal; d) Inserida na vedação à tributação constante do artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Carta Magna e artigo 9 0, inciso IV, "c", do CTN, nada deve a título de COFINS, que se trata de tributo; e) a COFINS possui caráter tributário, fato que contamina de inconstitucionalidade e ilegalidade o presente lançamento, na medida em que o SESI possui imunidade legal e constitucional a qualquer tipo de imposto; f) o parágrafo único do artigo 2° da Lei Complementar 70/91 determina a exclusão da base de cálculo do valor dos descontos a qualquer título concedidos 3 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01.146 incondicionalmente, demonstrando ser aplicável a atividades comerciais, sendo o objetivo da lei o ganho financeiro da atividade comercial; g) a venda pelo SESI de sacolas econômicas e medicamentos em suas farmácias faz parte de um objetivo social da Organização, funcionando inclusive como regulador de mercado; h) é isenta da COHNS, consoante o artigo 6°, inciso III, da LC 70/91, em combinação com as condicionantes do artigo 55 da Lei 8.212/91; i) por fim, alega que em nenhum momento houve fato capaz de desnaturar suas características organizacionais que viesse a justificar uma mudança de enquadramento por parte da Receita Federal, tendo o requerente diplomas de utilidade pública no âmbito municipal, estadual e federal, demonstrando sua condição de entidade beneficente de assistência social; j) por derradeiro, com base no demonstrado e na qualidade de Entidade de Assistência Educacional e Assistencial conforme a legislação que descreve, pede o julgamento pela insubsistência do auto de infração acima identificado." A autoridade singular julgou procedente a ação fiscal, tendo decidido nos seguintes termos: -CONTRIBUIÇÃO PARA O FINAN. SEGUR. SOCIAL Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da COFINS — Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. Estabelecimento instituído por Entidade Educacional e Assistencial que exerça atividade comercial sujeita-se ao recolhimento da COFINS nos mesmos moldes das pessoas jurídicas de direito privado, com base no .faturamento do mês. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE" Tempestivamente, a recorrente interpôs recurso voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes, reiterando os argumentos expendidos em sua impugnação, em especial atribuindo sua defesa ao enquadramento no artigo 150 da CF. Os Conselheiros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria dos votos, decidiram dar provimento ao recurso, em acórdão assim ementado: "COFINS - IMUNIDADE DE ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - ART. 195, sç 7°, CF/88. A própria lei que previu a instituição do SESI o caracterizou como instituição de educação e assistência social, de acordo com o que preceitua a Constituição Federal. Improcede a exigência da contribuição, tendo em vista que a Lei 4 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01.146 Complementar n°. 70/91, com base na norma constitucional, reitera a imunidade dessas entidades (Art. 6°, inciso III). Recurso provido." Ciente do acórdão acima, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs, com base no artigo 32, I do Regimento interno dos Conselhos de Contribuintes, Anexo II, aprovado pela Portaria n° 55, de 16/03/98, recurso especial dirigido à Câmara Superior de Recursos Fiscais, aduzindo, em suma, que atividade de venda de sacolas econômicas e de medicamentos efetuada pela autuada não está imune à incidência da COFINS, por força do disposto no art. 170, inciso IV, c/c com o art. 173, § 1 0 da CF/88. O Presidente da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, tendo em vista a presença dos requisitos exigidos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais: decisão não unânime (artigo 4 0, I) e tempestividade (artigo 5 0, parágrafo 2°), recebeu o recurso especial interposto pelo representante da Fazenda Nacional. Notificada, a entidade interessada, apresentou suas contra-razões ao apelo interposto, manifestando-se contrariamente à reforma do acórdão n° 201-72.910, ratificando o seu fundamento. É o relatório. 5 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01 .146 VOTO VENCIDO CONSELHEIRO-RELATOR OTACÍLIO DANTAS CARTAXO O recurso cumpre as formalidades necessárias para ser conhecido. O presente litígio versa sobre o alcance da imunidade ou da isenção da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) prevista, em relação às atividades desenvolvidas pelo Serviço Social da Indústria, especificamente nas vendas de "cestas básicas" e medicamentos em estabelecimentos comerciais criados pelo SESI. A defesa da recorrente funda-se na imunidade prevista no art. 150, VI, "c" da Constituição Federa!/88 c/c art. 9 0, IV, "c", do CTN e no art. 195, § 70, da Carta Magna; e também na isenção subjetiva concedida pelo art. 6°, III, da Lei Complementar n° 70/91. Dispõe o art. 150, VI, "c" da Constituição Federal, "in verbis": "Art. 150 — Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União aos Estados e aos Municípios: (omissis) VI — instituir impostos sobre: (omissis) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei." O § 4° do mesmo art. 150 da CF, limita o alcance da imunidade: "§ 40 - As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionados." Dispõe sobre o assunto o código Tributário Nacional nos artigos e incisos abaixo transcritos: "Art. 90 - É vedado á união, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 6 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01. 146 (omissis) IV— cobrar imposto sobre: (omissis) c) patrimônio, a renda ou serviços de partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção II deste capítulo; " Da mesma forma que a Carta Magna faz, o CTN, no § 2° do art. 14, limita a aplicabilidade da vedação prevista no na alínea "c", do inciso IV, do art. 9°: " § 2 0 Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 9° são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo , previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos." (grifei) A doutrina de Sacha Calmon Navarro Coelho, in Comentários à Constituição de 1988 — Sistema Tributário, 6' ed. Editora Forense, 1994, pág. 349, assim coloca: "A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam instituições contribuintes de jure ou de facto. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa. A imunidade em tela visa preservar o patrimônio, os serviços e as rendas das instituições de educação e assistenciais porque seus fins são elevados, nobres, e, de uma certa maneira, emparelham com as finalidades e deveres do próprio Estado: proteção e assistência social, promoção da cultura e incremento da educação lato sensu." Já a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, por citação de Roque Antônio Carraza, in Curso de Direito Constitucional Tributário, r ed. Malheiros Editores, pág. 369, nos ensina, "in verbis": "Não devemos nos esquecer que "as vedações expressa no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionados" (art. 150, § 4°, da CF). Logo, se, por exemplo, um partido político abrir uma loja, vendendo, ao público em geral, mercadorias, deverá pagar ICMS, ainda que os lucros revertam em beneficio das suas atividades. Por quê? Porque a pratica de operações mercantis não se relaciona, nem mesmo indiretamente, com as finalidades de um partido político." div 7 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01.146 Quanto as contribuições destinadas para o financiamento da seguridade social, dispõe o art. 195 da Constituição Federal: "Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, Do Distrito Federal e dos Municipios, e das seguintes contribuições sociais: 1— do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (omissis) b) a receita ou 'aturamento" Segundo o § 70, do mesmo art. 195 da CF/88, determina a seguinte imunidade: " sç 7° São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei." O § 7° do artigo é 195 da CF é norma de constitucional de eficácia limitada, ou seja, depende de norma complementar, no caso lei, para que possa gerar a plenitude dos seus efeitos jurídicos. Portanto, essa norma não é pura e simplesmente auto aplicável, dependendo de lei regulamentadora para a sua aplicação. Interpretando sistematicamente a situação de imunidade de caráter subjetivo, para efeitos de incidência da Contribuição para o PIS, o Parecer CST/SIPR n° 1624 determina que as entidades assistenciais que também exercem atividade comercial sujeitam-se ao recolhimento da contribuição devida, com base na receita bruta, acrescentando que a prática de atos de natureza econômico-financeira, concorrendo com organizações que não gozem da isenção, desvirtua a natureza de suas atividades, o que pode lhe acarretar a perda do favor legal. Da mesma forma, a isenção subjetiva prevista no art. 6°, III, da Lei Complementar n° 70/91, remete a lei o estabelecimento das condições necessárias para fruição do beneficio ali previsto. Pelo exposto, concluo que a imunidade do art. 195, § 7° e do art. 150, VI, "c" da Constituição Federal, e a isenção subjetiva prevista no art. 6°, III, da Lei Complementar n° 70/91 não são de natureza ilimitada, irrestrita e incondicional que alcance toda e qualquer atividade exercida pelas entidades privilegiadas. Essas imunidades e isenções subjetivas estão vinculadas aos objetivos originais previstos nos estatutos das entidades beneficiadas. 8 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01.146 Em relação aos objetivos do Serviço Social da Industria dispõe o DL n° 9.403/46: "Art. 1°- Fica atribuído à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar o Serviço Social da indústria (SESI), com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes sç 1 0 - Na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários — reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora." Já o Decreto n° 57.375/65, que aprovou o Regulamento do Serviço Social da Indústria, especifica melhor os objetivos do SESI e assim dispõe nos artigos pertinentes ao caso: Art. I° - O Serviço Social da indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria, a I° de julho de 1946, consoante o Decreto-Lei n° 9.403, de 25 de junho do mesmo ano, tem por escopo estudar, planejar, e executar medidas que contribuam diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústrias e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no país, e, bem assim, para o desenvolvimento do espírito da solidariedade entre as classes. § I° Na execução dessa finalidades, o Serviço Social da indústria terá em vista, especialmente, providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora. Omissis Art. 8° - para consecução dos seus fins, incumbe ao SESI: a) organizar os serviços sociais adequados às necessidades e possibilidades locais, regionais e nacionais; b\\\ 9 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01.146 b) utilizar os recursos educativos e assistenciais existentes, tanto públicos como particulares; c) estabelecer convênios, contratos e acordos com órgãos públicos, profissionais e particulares; d) promover quaisquer modalidades de cursos e atividades especializadas de serviço social; e) conceder bolsas de estudo, no pais e no estrangeiro, aos seu pessoal técnico, para formação e aperfeiçoamento; fi contratar técnicos, dentro e fora do território nacional, quando necessários ao desenvolvimento e aperfeiçoamento de seus serviços; g) participar de congressos técnicos relacionados com suas finalidades; h) realizar, diretamente ou indiretamente, no interesse do desenvolvimento economico-social do pais, estudos e pesquisas sobre as circunstâncias vivenciais dos seus usuários, sobre a eficiência da produção individual e coletiva, sobre aspectos ligados à vida do trabalhador e sobre as condições sócio-econômicas da comunidades; i) servir-se dos recursos audiovisuais e dos instrumentos de formação da opinião pública, para interpretar e realizar a sua obra educativa e divulgar os princípios, métodos e técnicas de serviço social." Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375/65, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas não consta dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado qualquer autorização para que a entidade promova a abertura de estabelecimentos destinados a comercialização de produtos. Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de medicamentos, não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI. Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueadas ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, como previsto em seu Regimento. Cabe ainda ressaltar, que as vendas foram efetivadas por estabelecimentos comerciais desvinculados da parte assistencial do SESI, que possuem endereços e CGC próprios, que emitem cupons fiscais em máquinas registradoras ou PDVs, devidamente 10 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01. 146 autorizados pelo FISCO Estadual, que, por seu turno, cobra e arrecada o ICMS oriundo das operações, conforme registra o termo de verificação fiscal. Entidades como o SESI, pessoas jurídicas criadas pelo Estado no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, têm conferidas por lei certas regalias e vantagens não concedidas às demais pessoas jurídicas de direito privado em geral, desde que limitem suas atividades à consecução dos seus objetivos sociais eleitos nos atos constitutivos. Caso desenvolvam atividades que extrapolam seus objetivos sociais, como venda de mercadorias a varejo, por efeito do disposto no artigo 173, § 1. 0, da Constituição Federal, submetem-se essas entidades às normas tributárias aplicáveis às demais empresas privadas. Não se trata de equiparar o SESI ao regime tributário que preside as relações do Estado com as empresas privadas em geral, no campo tributário, ou de negar a recorrente os privilégios fiscais que lhe foram outorgados em lei, mas sim de fixar os limites da isenção ou imunidade que não pode ser irrestrita, ilimitada e incondicional. Na verdade da leitura dos textos legais invocados e transcritos se depreende que os limites da isenção e da imunidade estão fixados em duas instâncias: na lei que as concedem e nos atos legais constitutivos da entidade beneficiária que determinam o seus objetivos eleitos. Os primeiros limites podem ser denominados de limites legais e os segundos de limites constitutivos, ou sejam, traçados nos atos constitutivos da entidade. O SESI não se mantém através de doações pias, da generosidade da população ou de transferências voluntárias do poder público. Como ente portador de privilégios legais, consignados na Constituição Federal e nas demais Leis, possui arrecadação própria, não dependendo da boa vontade do particular ou do poder público. Não foi autuado por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos no seu estatuto. Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, -m 22 de janeiro de 2002 N1/4 OTACÍLIO DANT • l'"" • ' TAXO 11 , Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01. 146 VOTO VENCEDOR CONSELHEIRO JORGE FREIRE — RELATOR DESIGNADO , Em síntese, a controvérsia gira em torno da aplicação á defendente da imunidade estatuída no artigo 195, § r, da Constituição Federal. E tal norma está assim positivada: "São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei". A quaestio, pois, gira em torno da aplicação de imunidade e, de forma alguma, como incorretamente inserto no texto constitucional, de isenção. E a marcação de tal distinção é fulcral para o deslinde do litígio. A principal nota distintiva é que a imunidade encontra seu fundamento na própria Constituição, delimitando o campo de atuação legiferante das pessoas políticas para a produção de normas jurídicas tributárias impositivas. Consiste a imunidade, então, na exclusão da competência dos entes políticos de veicularem leis tributárias impositivas em relação a certos bens, pessoas e fatos. Ou, no dizer do mestre Pontes de Miranda', "a imunidade é limitação constitucional à competência para editar regras jurídicas de imposição". É a imunidade, em remate, limitação constitucional ao poder de tributar. A isenção, por sua vez, como ensina Luciano Amaro 2, "se coloca no plano da definição da incidência do tributo, a ser implementada pela lei (geralmente ordinária) através da qual se exercite a competência tributária". E a distinção de tais institutos tributários quanto ao seus regimes legais, conduz a relevantes conseqüências jurídicas, "Em se tratando de imunidade, afasta-se do plano da iniciativa política o tratamento da matéria (raciocínio inverso se aplica aos casos de isenção, determináveis por conveniência política ou econômica), restringe-se, na disciplinada imunidade, a esfera legislativa ordinária, que passa a depender da disciplina geral ou especial constante de lei complementar (diferentemente do regime isencional, que independe de lei complementar disciplinadora)" .3 1 MIRANDA, Pontes. "Questões Forenses", 2 ed., Tomo III, Borsoi, RJ, 1961, p. 364. 2 AMARO, Luciano. "Direito Tributário Brasileiro", 2-' ed., Saraiva, São Paulo, 1998, p. 265. 3 MARINS, Jaime. "Imunidade Tributária das Instituições de Educação e Assistência Social", in "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário", vol. III, Dialética, São Paulo, 1999, p. 149. 12 .1 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : CSRF/02-01.146 Nesse passo, duas conclusões, a saber: a um, a imunidade é um instituto ontologicamente constitucional, e, a dois, sua regulamentação, quando tratar-se de imunidade condicionada, como é a hipótese versada no art. 195, § 7 2, da Constituição Federal, deve atender às exigências de lei complementar. Isto porque, sendo a imunidade limitação ao poder de tributar, a ela se aplica a norma do artigo 146, II, da Constituição Federal, a qual dispõe que "Cabe a lei complementar: II— regular as limitações ao poder de tributar". Por outro lado, dúvida não há que a norma do artigo 195, § 7 2, da Carta de 1988, é norma de eficácia contida. E norma de eficácia contida, como leciona José Afonso da Silva'', "são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados". Ou seja, como o próprio Afonso da Silva conclui, "Se a contenção, por lei restritiva, não ocorrer, a norma será de aplicabilidade imediata e expansiva" .5 Dessarte, a regulamentação das condições que passam a conter a norma constitucional da imunidade da COHNS para as entidades beneficentes de assistência social, ora sob análise, são as veiculadas pelo Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar. E desse entendimento não discrepou a decisão monocrática, uma vez aduzir que o parágrafo 22, do art. 14 do CTN, restringe o alcance da imunidade aos serviços diretamente relacionados com os objetivos sociais das entidades, concluindo que tal não se verifica no caso vertente. Assentado, dessa forma, que o litígio está delimitado no sentido de que a pretensão resistida da recorrente é quanto à interpretação da norma constitucional e sua regulamentação restringindo seu alcance, ou, em outras palavras, se as atividades que vem exercendo no ramo de farmácia, drogaria e perfumaria, assim como a comercialização das ditas "sacolas econômicas" estariam abrigadas pelo instituto da imunidade estatuído no artigo 195, § 72, da Carta Magna, uma vez constatada a pertinência com seus objetivos institucionais previsto em seu ato constitutivo e regulamento. De outra banda, a motivação do lançamento averba que: "A despeito da imunidade ser relativa a impostos e os tributos fiscalizados — PIS e COFINS — serem contribuições, verifica-se que a imunidade somente alcança receitas relacionadas com as finalidades sociais da Fiscalizada. No curso dos trabalhos fiscais constatamos que a Fiscalizada vem exercendo sistematicamente atos de comércio, que, a princípio, não fazem parte de seu objetivo estatutário. Tais atividades mercantis são desenvolvidas pelas Farmácias e pelos 4 SILVA, José Afonso da. "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", 3 ed., Malheiros, São Paulo, 1998, p. 116. 5 0p. Cit, p. 85. 13 , Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01.146 Postos de Vendas, que são estabelecimentos comerciais abertos ao público em geral, atendendo tanto a associados da Fiscalizada quanto a não associados. Assim, concluímos que estas atividades não estão relacionadas diretamente com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da Fiscalizada e, consequentemente, fica afastada a imunidade em relação a contribuição — COFINS ,,incidente sobre as receitas provenientes destas atividades." (grifei) ,, , Em síntese, embora o lançamento teça comentários acerca do fato da recorrente emitir cupons fiscais de venda, e que recolha ICMS (e a base imponível foi levantada dos livros de apuração deste tributo), o núcleo da motivação do ato administrativo ,de lançamento é, exclusivamente, conforme supra transcrito, o desvio de finalidade das , atividades que ensejaram a exação, vale dizer, a venda de mercadorias nas "farmácias do ,, SESI" e a venda de sacolas econômicas, estas compostas de, nos dizeres do Fisco, "gêneros : alimentícios e produtos de higiene e limpeza". , , Portanto, a matéria devolvida ao conhecimento deste Colegiado restringe-se , ao seguinte ponto: a venda de produtos farmacêuticos e de higiene, assim como cestas básicas a preços menores do que os praticados no mercado, extrapolam os objetivos institucionais ,,previstos nos atos constitutivos da recorrente, ou não? , : Também a fundamentação de Acórdão exarado por esta Egrégia Câmara , Superior acerca da matéria ora sob comento, manteve o lançamento em seus termos originários, entendendo que a atividade de comercialização de mercadorias não consta dos : objetivos específicos do SESI, desta forma ultrapassando seus fins estatutários . No Acórdão CSRF/02-0.883, de 06 de junho de 2000, o insigne Conselheiro designado para relatar o voto vencedor, Dr. Otacílio Cartaxo, assim aduziu, em síntese: , ,, "Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375/65, ,, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas não consta dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado , qualquer autorização para que a entidade promova a abertura de estabelecimentos , destinados a comercialização de produtos. : Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de ,:medicamentos, não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para , Financiamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI. ,, ,, Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das , 'sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueadas ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, como previsto em seu Regimento." E, ao final de seu voto, conclui: "Não foi ,,autuado (o contribuinte) por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos em seu estatuto" (grifei) 14 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01.146 Até este ponto podemos concluir que não há litígio no sentido de reconhecer o SESI como entidade beneficente de assistência social, e nem tampouco de que as regras limitadoras da imunidade do art. 195, § 7 2, da Constituição Federal, devem ser veiculadas em lei complementar. 6 Assim, o que adiante nos resta analisar é se, efetivamente, a empresa atendeu aos requisitos da lei complementar para fruição daquele instituto tributário, ou exerceu atividade estranha a seus objetivos sociais. Em outra palavras, o que sobeja à análise, é verificar se a recorrente desviou-se ou não do previsto no artigo 14 do Código Tributário Nacional, a lei complementar vigente que restringe o alcance daquela norma imunizadora. Como deveras apontado nos autos, através do Decreto-lei 9.403, de 25 de junho de 1946, foi atribuída à Confederação Nacional da Indústria criar o Serviço Social da Indústria (SESI), conforme artigo 1 2 daquele diploma legal, "com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes". Por sua vez, o parágrafo primeiro daquela norma dispôs que "na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários — reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora". Já o Decreto n.2 57.375, de 2 de dezembro de 1965, que aprovou o Regulamento do SESI, estatuiu em seu Capítulo I, a finalidade e metodologia da referida entidade. O art. 1 2 desse Regulamento averba que o SESI "tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espirito da solidariedade entre as classes". E na execução dessas finalidades, consoante parágrafo 1' do referido art. 12 do Regulamento do SESI, este "terá em vista, especialmente, providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições da habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes das dificuldades de 6 Posição adotada pelo STF quando do julgamento, pelo Pleno, do pedido de liminar na ADIN 2028-5, em 11/11/1999, Acórdão DJ de 16/06/2000. A certa altura do julgamento o Ministro relator, Dr. Moreira Alves afirma: "A toda evidência, adentrou-se o campo da limitação ao poder de tributar e procedeu-se — ao menos é a conclusão neste primeiro exame — sem observância da norma cogente do inciso II do artigo 146 da Constituição Federal. Cabe à lei complementar regular limitações constitucionais ao poder de tributar. Ainda que se diga da aplicabilidade do Código Tributário apenas aos impostos, tem-se que veio à balha, mediante veículo impróprio, a regência das condições suficientes a ter-se o beneficio, considerado o instituto da imunidade e não da isenção, tal como previsto no sS' 70 do artigo 195 da Constituição Federal." 15 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : CSRF/02-01.146 vida, as pesquisas sócio econômicas e atividades educativas e culturais, visando à valorização do homem e aos incentivos à atividade produtora". Por fim, o parágrafo 2" do mesmo artigo, deixa claro a função paraestatal do SESI, quando dispõe que ele "dará desempenho às suas atribuições em cooperação com os serviços afins existentes no Ministério do Trabalho e Previdência Social, fazendo-se a cooperação por intermédio do Gabinete do Ministro da referida Secretaria de Estado" Por sua feita, o art. 4 do citado Regulamento, aduz sobre as finalidades essenciais do SESI. São elas: "auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)". Já nesse ponto, com a devida vênia, dissinto do ilustre Dr. Cartaxo, pois sendo o SESI, embora com personalidade jurídica privada (art. 9 2), um órgão vinculado ao Estado atuando em cooperação com o Ministério da Previdência Social, e tendo como finalidade essencial resolver os problemas básicos de existência do trabalhador, estando explicitado, inclusive, que entre eles inclui-se as questões atinentes à saúde e alimentação, não vejo necessidade que o Regulamento da recorrente exaurisse, de forma clausulada, todas as formas pelas quais devesse o ente desenvolver suas atividades de forma a atender seus fins gerais. E a natureza paraestatal do SESI como ente de cooperação deve ser gizada, pois embora com personalidade privada, sua natureza é bem específica e sua atuação eminentemente voltada ao interesse público. As despesas do SESI são custeadas por contribuições parafiscais (art. 11), sendo sua dívida ativa cobrada judicialmente segundo o rito processual dos executivos fiscais (art.11, § 1 2), e as ações em que seja autor ou réu correrão no juízo da Fazenda Pública (art.11, § 49). Demais disso, "o SESI funcionará como órgão consultivo do poder público nos problemas relacionados com o serviço social, em qualquer de seus aspectos e incriminações" (art. 16). Por sua vez, seu Conselho Nacional, órgão normativo de natureza colegiada (art. 19), tem um presidente nomeado pelo Presidente da República (art. 22, a), e, dentre seus membros, um representante do Ministério do Trabalho e Previdência Social (art. 22, e) e um representante das atividades industriais militares designado pelo Chefe do Estado-Maior do Exército (art. 22, g). Por seu turno, compete ao Conselho Nacional submeter ao Tribunal de Contas da União as prestações de contas. Com efeito, sendo impossível o Estado atuar em todos os segmentos da sociedade, ele permite, com vistas a manutenção da ordem social e atingimento dos objetivos da República Federativa do Brasil (CF, art. 3 2), que as entidades beneficentes de assistência social o auxiliem no mister de prestar auxílio aos hipossuficientes, e, para tal, as incentiva com imunidade das contribuições sociais, na medida em que estas, por sua própria ação, contribuem para a ordem social, e, mais especificamente, à assistência social. Nesse sentido, o mestre Hely Lopes Meirelles, discorrendo sobre os serviços sociais autônomos, como o SESI, SESC, SENAI e SENAC, ensinou que "essas instituições embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem indireta, mas 16 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01. 146 trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos... E, a seguir, pontifica que "os serviços sociais autônomos, como entes de cooperação, do gênero paraestatal, vicejam ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação hierárquica à qualquer autoridade pública, ficando apenas vinculado ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de controle finalistico e prestação de contas de dinheiros públicos recebidos para sua manutenção". Dessarte, caracterizada sua natureza paraestatal de índole assistencial, não vejo como sua atividade comercial possa ter qualquer conotação com a norma insculpida no art. 173 da Constituição Federal, a qual se dirige às atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem diretamente no mercado com conotação especifica no direito econômico, desta forma, finalisticamente, buscando o lucro. No caso sob apreciação, estamos frente a uma situação especifica inconteste nos autos, vale dizer, uma entidade beneficente de assistência social sem qualquer fim lucrativo. Pode até resultar em lucro determinada operação, embora na hipótese não tenha sido produzida prova nesse sentido, mas este não é seu fim, e, caso haja lucro, este não pode ser distribuído. Todavia, a presunção, não revertida pela fiscalização, é que o resultado de tais vendas são empregados na manutenção da entidade. Face a tais considerações, com a devida vênia, divirjo da Nota COFIS/DINOL 72/2000, de 29/11/2000, aprovada pelo Coordenador-Geral da COFIS, mais especificamente do aposto em seu item 17. Sem embargo, pela análise da Lei e Regulamento do SESI, que visa, como destacado no texto acima, a melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene dos trabalhadores decorrentes da dificuldade de vida, não há como negar sua atividade beneficente de assistência social. Também entendo que ao vender produtos farmacêuticos e alimentos, a entidade está integralmente cumprindo seu mister de elevar o padrão de vida dos trabalhadores em geral, e, portanto, cumprindo com seus objetivos institucionais previstos em regulamento, não estando, em conseqüência, afrontando o disposto no § 2, do art. 14 do CTN. E se tais produtos são vendidos ao público em geral e não somente aqueles vinculados ao SESI, não vejo em que medida tal fato, de per si, possa infirmar a aplicação da imunidade. A meu sentir, pouco importa que sua atividade beneficente se dirija exclusivamente aos trabalhadores da indústria ou seus associados. Ao contrário, é digno de nota que a venda de medicamentos e alimentos atinjam a todos os trabalhadores, melhorando, assim, sua condição de nutrição e higiene, um dos objetivos institucionais do SESI. O importante, em conclusão, é que ao desempenhar esta função não afronte as condições estabelecidas no art. 14 do CTN. E sobre estas sequer cogitou-se nos autos, pois sua atividade não visa lucro e não há prova de que os recursos advindos de sua atividade comercial não sejam integralmente aplicados no pais na manutenção de seus objetivos sociais. E aqui, para reforçar meu ponto de vista, cabe a transcrição de parte do voto vencido do douto Conselheiro Francisco Mauricio Silva no Acórdão n" 203-05.346, julgado em 06/04/1999, quando este salienta que "quando o SESI vende aqueles sacolões com MEIRELLES, Hely Lopes. "Direito Administrativo Brasileiro", 22 ed., Malheiros, São Paulo, 1997, p. 339. 17 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01. 146 medicamentos e alimentos não está fugindo de sua finalidade institucional. Ao contrário, está colaborando com o Poder Público no controle de preços, no combate à fome e às doenças, a par de prosseguir no combate à ignorância". Quanto ao fato de o SESI estar exercendo atividade comercial, não vejo ai nenhum óbice, desde que essa atividade comercial não destoem de seus objetivos institucionais, atendidos os demais requisitos do art. 14 do CTN. Nesse sentido já houve manifestação do STF em ação onde discutia-se a imunidade de imposto ao SESC, entidade análoga ao SESI mas mais voltada à atividade comercial, em que aquele órgão explorava atividade comercial de diversão pública (cinema) mediante cobrança de ingressos ao comerciários (seus filiados) e ao público em geral. O Acórdão' ficou assim ementado: "ISS — SESC — Cinema. Imunidade Tributária (art. 19, III, c, da EC 1/69). Sendo o SESC instituição de assistência social, que atende aos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional — o que não se pôs em dúvida nos autos — goza de imunidade tributária prevista no art. 19, III, c, da Er: 1/69, mesmo na operação de prestação de serviços de diversão pública (cinema), mediante cobrança de ingressos aos comerciários (seus filiados) e ao público em geral." Por pertinente, transcrevo excertos do voto do Ministro Sydnei Sanches. Quanto à imunidade ele consigna: "A Constituição, como diz Pontes de Miranda, 'ligou a imunidade à subjetividade, e não à objetividade' (op. cit. Vol. I, pág. 515). Por isso mesmo que inapreçável a valia ou importância do fim público a que visa a excepcional proteção, ninguém é imune em parte, ou até certo ponto. Ou se é imune ou 100 se é. Adiante, em seu voto, o Ministro adentra a questão mais específica do interesse do presente julgado, como, a seguir, constata-se. "O recorrente (o SESI) não é empresário. O recorrente não explora comercialmente os cinemas de sua propriedade, ou, para usar a expressão utilizada pela lei complementar (DL 406), não presta serviço de diversões públicas em caráter empresarial, isto é, com objetivo de auferir lucros para serem distribuídos a seus associados ou administradores. É neste sentido que deve ser interpretado o art. 14, I, do Código Tributário Nacional. A instituição de assistência social não está proibida de obter lucros ou rendimentos que podem ser e são, normalmente, indispensáveis a realização dos seus fins. O que elas não podem é distribuir 8 Recurso Extraordinário 116.188-SP, rel, para o Acórdão Min. Sydnei Sanches, j. 20/02/1990. 18 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01. 146 os lucros. Impõe-se-lhes o dever de aplicar os rendimentos na manutenção dos seus objetivos institucionais". Em outro subsequente ponto de seu voto, o Ministro refere-se a Parecer do Professor Geraldo Ataliba, em que este respondendo consulta do SESC emitiu aquele. A seguir transcrevo partes do parecer reproduzidas pelo relator no Acórdão que nos interessam no deslinde da lide. e) o SESC — mais que instituição de assistência social, ex vi legis — é entidade paraestatal, criada para, < ao lado > do Estado, com ele cooperar em funções de utilidade pública; • • • • j) não viola a igualdade com as empresas de espetáculo esta atuação do SESC; é que não são iguais; o SESC é instituição sem fins lucrativas; de assistência social e as empresas são sociedades econômicas com puro fito de lucro; além disso, o SESC é entidade paraestatal;" Por fim, transcrevo o voto vista do Ministro Moreira Alves no mesmo Aresto, que sintetiza meu entendimento. Ele assim manifestou-se: "Do exame dos autos verifico que, entre os objetivos institucionais do recorrente, se encontram o da execução de medidas que contribuam para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade através de uma ação educativa, bem como o de realizações educativas e culturais que visem à valorização do homem. Nesse objetivos, enquadra-se, a meu ver, a atividade em causa, que não se limita aos comerciários e às suas famílias. Por outro, lado, observo que essa atividade não tem intuito lucrativo, uma vez que se destina à manutenção da entidade, e não à sua distribuição para os diretores dela. Ademais, no regulamento dessa entidade figura, entre as rendas que constituem seus recursos, as oriundas de prestação de serviços. Tenho, assim, que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN para que a imunidade de que goza o recorrente abarque a atividade em causa. ". Nesse sentido, também, recente Acordão 9 do STF, julgado em 29 de março de 2001, assim ementado: "Imunidade tributária do patrimônio das instituições de assistência social (CF, art. 150, VI, c): sua aplicabilidade de modo a preexcluir a incidência do IPTU sobre imóvel de propriedade da entidade imune, ainda 9 Recurso Extraordinário 237.718-6/SP, D.J. 06/09/2001. 19 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01. 146 quando alugado a terceiro, sempre que a renda dos aluguéis seja aplicada em suas finalidades institucionais." O Ministro-relator, Dr. Sepúlveda Pertence, em seu voto, assim delimita o conflito: "Tudo está em saber se a circunstância de o terreno estar locado a terceiro, que o explora como estacionamento de automóveis, elide a imunidade tributária do patrimônio da entidade de benemerência social ( no caso, Província dos Capuchinhos de São Paulo). E, adiante, aduz que "Não obstante, estou em que o entendimento do acórdão (RE 97708 2 T, 18.05.84) — conforme ao precedente anterior à Constituição — é o que se afina melhor à linha da jurisprudência do Tribunal nos últimos tempos, decisivamente inclinada à interpretação teleológica das normas de imunidade tributária, de modo a maximizar-lhes o potencial de efetividade, como garantia ou estimulo à concretização dos valores constitucionais que inspiram limitações ao poder de tributar. (grifei). Em outro ponto de seu voto, citando doutrina, averba que "A norma constitucional — quando se refere às rendas relacionadas à finalidades essenciais da entidade ....atém-se à destinação das rendas da entidade, e não à natureza destas ...independentemente da natureza da renda, sendo esta destinada ao atendimento da finalidade essencial da entidade, a imunidade deve ser reconhecida. (grifei) Quero crer que a hipótese da parcialmente transcrita decisão do Egrégio STF é análoga ao caso dos autos, vez que não há provas no sentido de contraditar que o produto das vendas das referidas sacolas não foi revertida ao SESI para atingimento de seus objetivos institucionais. Assim, penso que minhas conclusões vão ao encontro da jurisprudência da Corte Suprema. Por oportuno, devo gizar o que já aduzi em julgados na Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. A aplicação da imunidade das entidades de assistência social devem ser analisadas casuisticamente. E nesse sentido a ação fiscal é fundamental, pois somente ela pode proporcionar ao julgador administrativo os meios e provas para que o instituto, que tem os fins públicos mais relevantes, não seja utilizado indevidamente ou de forma fraudulenta. Para tanto, deve o fisco provar que os fins sociais do estatuto da entidade estão em desacordo com a realidade, e que se contrapõem a alguma das condições para fruição 20 Processo :11065.001733/97-48 Acórdão n° : C SRF/02-01. 146 da imunidade apostas no artigo 14 do CTN. Até lá, há uma presunção em favor da entidade com base no que dispõe seus objetivos institucionais, e não o contrário, numa generalização sem qualquer conteúdo jurídico. Ante todo o exposto, reconheço a imunidade do SESI sobre a COFINS com base no art. 195, § 79, da Constituição Federal, em relação às vendas de produtos farmacêuticos e cestas de alimentação, cuja receita reverta em prol de suas finalidades, o que não se põe em dúvida, uma vez entender que tais atividades encontram respaldo nas finalidades essenciais do SESI, pois, como dispõe seu regulamento em seu art. 49, são elas: "auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)". Ex NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. Sala das Sessões — DF, em 22 de janeiro de 2002. JORGE FREIRE 21 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.000346/96-15
Turma: Quinta Turma Especial
Câmara: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ EXERCÍCIO: 1991 IRPJ - DIFERENÇA IPC/BTNF - LEI 8.200/91. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito da constitucionalidade da Lei 8.200/91, admitindo como válida a restrição temporal de utilização dos valores de saldo devedor de correção monetária relativa à diferença IPC/BTNF, bem como é pacifico o entendimento de que a referida dedução só poderia ser utilizada a partir do ano calendário de 1993. IRPJ - POSTERGAÇÃO DO IMPOSTO. Devem ser reconhecidos no lançamento do IRPJ os efeitos da postergação do imposto pago nos períodos anteriores ao do lançamento (1993, 1994 e 1995), deduzindo-se o imposto comprovadamente pago a maior, depois de ajustados os resultados dos períodos envolvidos, consoante orientações contidas no Parecer Normativo CST 02/96. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL EXERCÍCIO: 1991 CSL - DIFERENÇA IPC/BTNF. O saldo devedor de correção monetária correspondente à diferença IPC/BTNF não pode ser deduzido da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro por falta de previsão legal, não havendo qualquer ilegalidade na aplicação das disposições do art. 41 do Decreto 332/91.
Numero da decisão: 1803-000.001
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª turma especial da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir os valores pagos de IRPJ nos anos de 1993 a 1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Walter Adolfo Maresch
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I ' MINISTÉRIO DA FAZENDA L,w: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO , . Processo n° 13808.000346/96-15 Recurso n° 161.269 Voluntário Acórdão n° 1803-00.001 — 3' Turma Especial Sessão de 18 de março de 2009 Matéria IRPJ E OUTROS Recorrente ITAIPAVA INDUSTRIAL DE PAPEIS LTDA. Recorrida 2a TURMA/DRJ-SALVADOR/BA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ EXERCÍCIO: 1991 IRPJ - DIFERENÇA IPC/BTNF - LEI 8.200/91. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito da constitucionalidade da Lei 8.200/91, admitindo como válida a restrição temporal de utilização dos valores de saldo devedor de correção monetária relativa à diferença IPC/BTNF, bem como é pacifico o entendimento de que a referida dedução só poderia ser utilizada a partir do ano calendário de 1993. IRPJ - POSTERGAÇÃO DO IMPOSTO. Devem ser reconhecidos no lançamento do IRPJ os efeitos da postergação do imposto pago nos períodos anteriores ao do lançamento (1993, 1994 e 1995), deduzindo-se o imposto comprovadamente pago a maior, depois de ajustados os resultados dos períodos envolvidos, consoante orientações contidas no Parecer Normativo CST 02/96. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL EXERCÍCIO: 1991 CSL - DIFERENÇA IPC/BTNF. O saldo devedor de correção monetária correspondente à diferença IPC/BTNF não pode ser deduzido da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro por falta de previsão legal, não havendo qualquer ilegalidade na aplicação das disposições do art. 41 do Decreto 332/91. Vistos, relatados e discutidos os •' 1 entes autos de recurso interposto por ITAIPAVA INDUSTRIAL DE PAPEIS LTS• . . Processo n° 13808.000346/96-15 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.001 Fl. 2 ACORDAM os membros da 3* turma especial da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir os valores pagos de IRPJ nos anos de 1993 a 1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. / di, P9 J.; L e VIS AL • i esidp W ah ADOLFO21 4 Ai TER ARESCH Relator Formalizado em: 2 8 MAI 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Benedicto Celso Herdei° Júnior, Luciano Inocêncio dos Santos, Walter Adolfo Maresch e José Clóvis Alves 2 , . . Processo n° 13808.000346/96-15 SI-TE03• Acórdão ri." 1803-00.001 Fl. 3 Relatório ITAIPAVA INDUSTRIAL DE PAPÉIS LTDA, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida pela 2' Turma da DRJ SALVADOR/BA, interpõe recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes, objetivando a reforma da decisão. Adoto o relatório da DRJ. ITAIPAVA INDUSTRIAL DE PAPÉIS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, impugna os lançamentos formalizados por meio dos autos de infração de fls. 50 a 66, com exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica-IRPJ, do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido — ILL e da Contribuição Social sobre o Lucro — CSLL, sob o fundamento de que a impugnante teria infligido a legislação fiscal ao apurar saldo devedor de correção monetária maior que o devido, gerando diminuição do lucro líquido, cujo valor foi adicionado para efeito de tributação. 2. Registra o Termo de Verificação Fiscal de fl. 49: SALDO DEVEDOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA — DIFERENÇA IPC/BTNF A autuada realizou a correção monetária do balanço utilizando- se para isso de índice não previsto em Lei (IPC), para tal finalidade, conforme DOCUMENTO NR. 01. Assim procedendo, a empresa no exercício de 1991, ano base de 1990, acabou por utilizar-se de um saldo devedor a maior de correção monetária, no montante de CR$51.539.012,80 (DOCUMENTO NR 02) Tal procedimento acabou por gerar uma redução indevida dos lucros liquido e real, em prejuízo à Fazenda Nacional. 3. Os mapas demonstrativos de correção monetária foram anexados às fls. 03 a 39, e o demonstrativo da base de cálculo à fl. 48. 4. Os lançamentos foram formalizados em 16/05/1996 e impugnados pelas petições protocolizadas em 11/06/1996, alegando a autuada no arrazoado de (Is. 68 a 74, (Is. 80 a 86 e fls. 92 a 95: 4.1) A matéria de mérito tratada nos presentes autos limita-se tão somente à adoção do IPC, como índice de correção monetária do balanço, findo em 1990, sem as restrições temporais impostas pela Lei 8.200/91; 4.2) Com efeito, a Lei if 7.799/89 regulamentou os procedimentos a serem adotados pelas pessoas jurídicas em suas demonstrações financeiras com vistas à apuração do lucro real tributável pelo imposto de renda das pessoas jurídicas e do lucro líquido que servirá, após os devidos ajustes, como base de cálculo da contribuição social sobre o lucro (Lei .g?7.689/88) e do imposto sobre o lucro líquido —ILL (Lei 3/88); 3 Processo n°13808.000346/96-15 81-TE03 Acórdão n.° 1803-00.001 Fl. 4 4.3) O objetivo dessa sistemática de correção monetária mencionado no art. 3° da Lei 7.799/89, é expressar em valores reais, os elementos patrimoniais e a base de cálculo do imposto de renda de cada período; 4.4) No tocante ao índice a ser adotado, o artigo 10, do mesmo diploma legal, é enfático em determinar exclusivamente a variação diária do valor do BTN Fiscal, ou outro índice que eventualmente uma nova lei viesse a estabelecer; 4.5) Bastante relevante é o fato que tanto o BTN Fiscal como qualquer outro índice substituto somente seria válido se apurasse ao longo do tempo a exata perda do poder aquisitivo da moeda; 4.6) Pois bem, a exata apuração da correção monetária nas contas do balanço, com a aplicação de índice válido, visa exatamente subtrair dos resultados os efeitos da inflação do período, para que os lucros apurados sejam adequados à realidade econômica, e não apenas ao nominalismo da moeda de curso forçado; 4.7) Por outro lado, também, o IR somente pode incidir sobre a renda auferida, vale dizer, sobre acréscimo patrimonial efetivo (CF, art. 153, inciso III; CTN, art. 43), com o que não se confunde a correção monetária, que é mera atualização de valores pré-existentes; 4.8) Como resultado, pode-se concluir até o momento que, índice de correção monetária que não apure a exata variação inflacionária será por si só inconstitucional (art.153, inciso III e CM , art. 43) é também ilegal, por desrespeito ao já mencionado artigo 3°, da Lei 7799/89; 4.9) Por meio da Medida Provisória n° 168/90, e sucessivos diplomas legais, foi alterada a sistemática de apuração do BTN a qual deixou de ser vinculada à variação do IPC, ficando sujeita a um índice a ser estabelecido pelo Ministro da Economia, dentro do espírito de prefixar metas inflacionárias para serem seguidas pelos agentes econômicos; 4.10) Como conseqüência dessa alteração introduzida, o BTN Fiscal — que muito embora continuasse a ser o indexador oficial — deixou de refletir a efetiva perda do poder aquisitivo da moeda, indicando durante certo período uma inflação "manipulada", enquanto o IPC, que continuou a ser divulgado, apurou a inflação real; 4.11) Ora, como já mencionado, tal procedimento é totalmente inconstitucional e ilegal, pois desvirtua a apuração do lucro líquido do exercício, violando-se os artigos 153 da Carta de 1988 e 43 do CTN, além de macular a sistemática de correção monetária contida no artigo 3° da Lei 7.799/89; 4.12) Outra conseqüência advinda das alterações introduzidas pela MP 168/90 e legislações posteriores foi o desrespeito ao princípio constitucional da anterioridade; 4.13) Ainda que fosse possível, ad argumentandum, à lei determinar um novo índice inferior ao da inflação, ou mesmo revogar a dedução da correção monetária, tal determinação não poderia vigorar no próprio exercício financeiro em que o tributo se tomou devido, por força do princípio da anteri5afr:.-- e, escu pido no artigo 150, III, letra b, da Constituição de 1988; 4 , Processo n° 13808.000346/96-15 S1-TE03, Acórdão n.° 1803-00.001 Fl. 5 4.14) Como é do conhecimento de todos, o princípio da anterioridade veda que um novo imposto seja criado, ou que um antigo seja majorado, no próprio exercício em que a respectiva lei tiver sido publicada; 4.15) Ora, a majoração de imposto já existente pode ocorrer por mais de uma forma, inclusive por alterações na respectiva base de cálculo; 4.16) Logo, se os artificios utilizados pelo Governo Federal em 1990 acarretaram menor índice de correção monetária, em relação ao que estava previsto na Lei 7799 por ocasião da abertura do ano e por conseqüência maior lucro e maior base de cálculo do IRPJ, da CSL e do ILL, definitivamente as alterações não poderiam vigir e ser eficazes no período-base concluído naquele ano de 1990; 4.17) Dessa foram, resta demonstrada mais uma inconstitucionalidade perpetrada pela alteração da sistemática de apuração da variação da BTN; 4.18) Diante desse quadro, foi promulgada a Lei 8.200/91, a qual, reconhecendo a injuridicidade das alterações realizadas em 1990, ofereceu uma alternativa de retificação das mesmas, permitindo a recomposição da correção monetária integral pelo IPC e admitindo a dedução do diferencial em parcelas, a partir de 1993. 4.19) Hoje é pacífico que o diferimento autorizado por essa lei, para a recuperação da correção monetária não contabilizada em 1990, foi uma opção oferecida como um caminho para viabilizar aquele desiderato; 4.20) Da mesma forma, é reconhecido que a Lei 8200/91 não poderia impor o diferimento, até porque o direito à dedução integral da correção monetária, já em 1990, era um direito adquirido segundo a legislação então vigente, a qual, ademais, sequer poderia ser alterada por lei nova no próprio exercício social, em resguardo ao princípio constitucional da anterioridade; 4.21) Assim, é entendimento estratificado que a Lei n° 8200 tem caráter interpretativo e retroativo, razão pela qual, ao lado da solução alternativa do diferimento, ficou reconhecido, reconfirmado e assegurado aos contribuintes o direito à dedução integral já no período-base de 1990; 4.22) Nesse sentido, cita vários acórdãos proferidos pelo Conselho de Contribuintes que de forma expressa confirmam exatamente esse caráter interpretativo e retroativo da Lei 8200/91 e reconhecem a aplicabilidade integral do IPC já em 1990; 4.23) Em caráter ilustrativo transcreve abaixo a ementa da decisão referente ao acórdão 101-87.859, publicada no DOU de 22/08/95: "IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO - O índice legalmente admitido incorpora a variação do IPC, que serviu para alimentar os índices oficias, sendo aplicável a todas as contas sujeitas à sistemática de tal correção, inclusive depreciações. IRPJ- CORREÇÃO MOETARIA DE BALANÇO -O artigo 3° da Lei n° 8200/91, ao admitir a dedutibilidade da diferença I Nverificada no ano de 1990 entre a variação do fiscal, 5 Processo n°13808.000346/96-I5 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.001 Fl. 6 validou os procedimentos adotados pelos contribuintes que utilizaram os índices relativos ao IPC, em vez de BTNF e deixou de definir como infração ao artigo I° da Lei n° 7799/89. VIGENCL4 E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA-A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito quando deixe de defini-lo como infração ou, em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, de conformidade com o disposto no artigo 106 do Código Tributário Nacional. 4.24) Cita trecho de autoria do tributarista Hugo de Brito Machado in Repertório IOB de Jurisprudência, n. 5/93, p.85. 4.25) Também na esfera judicial é pacífico e totalmente superado o entendimento de que o único índice que apurou a efetiva perda do poder aquisitivo da moeda, face à corrosão inflacionária, foi o IPC. E tratando especificamente sobre o imposto de renda o Superior Tribunal de Justiça declarou no recurso especial n° 77375-RS, em 04/12/95 (DJU de 04.03.96) que: "Consoante já decidiu essa Corte, "se na vigência dos sucessivos planos económicos implantados pelo Governo continuou a existir a inflação, devem ser aplicados seus verdadeiros índices que reflitam a real inflação do respectivo período e este resultado só seria alcançado se a indexação for feita pelo IPC e não pelo 137N" 4.26) Contudo, na remota hipótese de não serem acolhidas as alegações supra mencionadas , requer a exclusão da TRD, seja como índice de correção monetária, seja como juros, no período anterior a agosto de 1991, a teor da maciça jurisprudência. Cita números de acórdãos da CSRF e da P e 3' Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes; 4.27) Quanto ao ILL, conforme já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE n° 172.058-1 (SC) no caso das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, a incidência do imposto é harmônica com a Constituição Federal somente quando o contrato social previr a distribuição imediata e automática aos sócios do lucro líquido apurado no encerramento do exercício social. Não havendo esse tipo de previsão, a norma é inconstitucional; 4.28) Pois bem, a ora Impugnante é urna sociedade limitada e, como pode ser facilmente observado pela leitura de seu anexo contrato social, não há qualquer menção sobre a imediata distribuição dos lucros auferidos para seus sócios, não ocorrendo a disponibilidade econômica ou jurídica a que se refere o artigo 43 do CTN; 4.29) Em relação à CSLL, na remota hipótese de se admitir que a restrição à dedutibilidade imediata do excedente de despesa de correção monetária prevista na Lei n° 8200 seja constitucional, não tenha sido caracterizada a retroatividade proibida pela Constituição de 1988, não há como negar que essa restrição limita-se apenas à apuração da base de cálculo do imposto de renda pessoa jurídica e não à base de cálculo da contribuição social sobre o lucro; 4.30) O artigo 3° da Lei 8200/91 restringe a dedutibilidade da despesa adicional apenas no que se refere à determinação do lucro real, que como se sabe é a base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas Note-se q5,ue a bas de cálc da CSLL não guarda 6 . . • Processo n° 13808.000346/96-15 S1-TE03, Acórdão n.° 1803-00.001 Fl. 7 qualquer relação com o lucro real, pois esta é calculada sobre o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda, apurado de acordo com a legislação comercial, conforme previsto no artigo 2° da Lei 7689/88; 4.31) Dessa forma, quando a Lei 8200/91 limita-se a dedutibilidade da despesa adicional de correção monetária para efeito de determinação do lucro real, está a contrario sensu autorizando a dedutibilidade dessa despesa na formação da base de calculo da CSLL; 4.32) Qualquer restrição à dedutibilidade dessa despesa para efeitos de cálculo da CSLL deveria ser expressa na lei, pois contraria a regra geral de dedutibilidade aceita pelos princípios gerais contábeis; 4.33) E como tal restrição não existe na lei, razão pela qual é forçoso concluir que o procedimento adotado pela Impugnante — de deduzir integralmente a diferença obtida, decorrente de utilização do IPC — está absolutamente correto. 5.Conforme determinação contida na Portaria SRF n° 1.033, de 27/08/2002, estabelecendo transferência de competência para julgamento, o presente processo foi encaminhado a esta Delegacia de Julgamento. A r Turma da DRJ SALVADOR/BA, através do acórdão 05.782 de 08 de setembro de 2004, julgou procedente em parte o lançamento, excluindo o lançamento do IRF sobre o Lucro Líquido (ILL) e parcela da TRD, ementando assim a decisão em relação ao IRPJ e CSLL: Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 1990 Ementa: INCONSTITUCIONAL IDADE. ESFERA ADMINISTRATIVA. ARGUIÇÕES NÃO APRECIADAS. A alegação de inconstitucionalidade ou ilegalidade da legislação tributária não pode ser oponível na esfera administrativa por ultrapassar os limites de sua competência. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano- calendário: 1990 Ementa: CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO. DIFERENÇA IPC/BTNF O saldo devedor correspondente à diferença de correção monetária IPC/BTNF computada no ano de 1990, anterior, portanto, ao ano- calendário de 1993, a partir do qual a lei autorizou a dedução de forma parcelada, deverá ser adicionado ao lucro líquido daquele mesmo período, para efeito de determinação do lucro real. TRIBUTAÇÃO REFLEXA CSSL O lançamento deve ser mantido integralmente seguindo o que foi decidido no lançamento do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica — IRPJ. Ciente da decisão em 18/06/2007, conforme AR con • te às fls. 113.v, a e,contribuinte interpôs recurso voluntário em 13/07/2007 yv e e reitera os • mentos da inicial i 7 Pr, Processo n° 13808.000346/96-15 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.001 Fl. 8 de que a jurisprudência judicial e administrativa admite a possibilidade de utilização já no ano calendário 1990 da diferença de saldo devedor de CM em virtude da correção IPC/BTNF, mesmo após a decisão do STF prolatada no RE 201656-6/MG. Alternativamente, requer a aplicação dos efeitos da postergação do imposto conforme disciplina o Parecer Normativo CST 02/96. Com relação à Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) afirma que o diferimento da utilização da diferença 1PC/BTNF prevista na Lei 8.200/91 não se aplica à CSLL pois a Lei se refere expressamente ao lucro real, sendo ilegais as disposições do Decreto 332/91. É o relatório. 8 . • Processo n° 13808.000346/96-15 S 1 -TE03 Acórdão n.° 1803-00.001 F I. 9 Voto Conselheiro WALTER ADOLFO MARESCH, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais para sua admissibilidade, dele conheço. Trata o presente processo de lançamento de IRPJ e CSLL, por utilização imediata por parte da contribuinte da diferença de saldo devedor de CM IPC/BTNf, no ano calendário 1990, ao arrepio das disposições da Lei n° 8.200/91 e Decreto 332/91. Em seu recurso voluntário a recorrente mesmo reconhecendo a mudança da jurisprudência administrativa e judicial em relação ao assunto, pugna pela ilegalidade do lançamento por ofensa aos conceitos do lucro real e regime de competência e ao principio da irretroatividade da lei. Inova em seu arrazoado requerendo a aplicação no lançamento dos efeitos da postergação do imposto conforme preceitos contidos no Parecer Normativo CST 02/96. Afirma por último, que as disposições da Lei n° 8.200/91 não se aplicam à Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, por referir-se expressamente ao lucro real, sendo ilegais as disposições contidas no art. 41 do Decreto 332/91. Assiste razão parcialmente à interessada. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito da constitucionalidade da Lei 8.200/91, admitindo como válida a restrição temporal de utilização dos valores de saldo devedor de correção monetária relativa à diferença IPC/BTNF, bem como é pacifico o entendimento de que a referida dedução só poderia ser utilizada a partir do ano calendário de 1993. Também a jurisprudência administrativa pacificou-se no sentido de não haver qualquer ilegalidade na forma de utilização da diferença de saldo devedor de CM IPUBTNf nos termos da Lei n°8.200/91 e Decreto 332/91, ficando vedada a sua utilização antecipada no ano calendário 1990, sendo improcedentes as alegações de ofensa aos conceitos de lucro real e regime de competência. No entanto, deve-se reconhecer com relação ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica a aplicação das disposições do Parecer Normativo CST 02, de 28/08/96, que explicitou o posicionamento da Administração Tributária Federal, em relação a aplicação do art. 6°, § 4° do DL 1.598/77, que trata da postergação de imposto em virtude da inobservância do regime de competência. Considerando que o contribuinte passou a ter direito à utilização parcelada da diferença de CM IPC/BTNf, à razão de 25% em 1993 e 15% do ano calendário 1994 em diante, conforme preceitua o art. 3°, inciso Ida Lei n° 8.200/91, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 11 da Lei n° 8.682/93, devem ser - •Pir ecidos os efeitos do pagamento a maior nos 9 . • Processo n° 13808.000346/96-15 Sl-TE03 Acórdão n.° 1803-00.001 Fl. 10 períodos subseqüentes até o último período anterior ao lançamento de oficio ocorrido em 16/05/1996. Consoante dispõe o mencionado Parecer Normativo, o lançamento deve ser adequado reconhecendo-se a postergação do imposto de renda pessoa jurídica, nos períodos de 1993, 1994 e 1995, considerando-se a utilização do saldo devedor de CM IPC/BTNf, à razão de 25%, 15% e 15%, respectivamente. Diante do exposto, conforme orientação emanada no Parecer Normativo CST 02/96, devem ser recomposto o lucro líquido dos anos calendários 1993, 1994 e 1995, considerando-se os efeitos da utilização da dedução do saldo devedor de CM IPC/BTNF devidamente atualizados, nos percentuais de 25%, 15% e 15%, observando-se ainda os efeitos da CM sobre o lucro líquido do ano calendário 1990, compensando-se o imposto assim apurado do lançamento de oficio objeto do presente lançamento. O excesso de imposto recolhido em 1993, 1994 e 1995, deve ser deduzido do imposto em UFIR lançado de oficio relativo ao ano calendário 1990, aplicado-se sobre o imposto remanescente a multa de oficio e os juros de mora. Nos termos do Parecer Normativo CST 02/96, seriam passíveis de exigência ainda os juros de mora e multa de mora decorrentes da postergação do imposto para os anos calendários 1993, 1994 e 1995, mas sendo vedada a inovação no lançamento e tendo já ocorrida a decadência em relação a estes períodos nenhuma diferença poderá ser exigida à este título. Já com relação à exigência da Contribuição Social sobre o Lucro, nenhum reparo há que se fazer ao lançamento. Com efeito, embora a jurisprudência administrativa tenha oscilado em relação ao assunto, sedimentou-se no sentido que as disposições da Lei n° 8.200/91 e Decreto 332/91, não se aplicam à CSLL, sendo perfeitamente legal o contido no art. 41 do Decreto 332/91, no sentido de que inexiste previsão legal para utilização do saldo devedor de CM relativa à diferença de IPC/BTNf, devendo o lançamento ser mantido na íntegra. É o que se depreende do acórdão CSRF/01-05.616 prolatado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em 26/03/2007, abaixo transcrita: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO — DIFERENÇA IPC/13TNF O saldo devedor da correção monetária especial de que trata a Lei n° 8.200/91 não pode ser deduzido para efeito de apuração da base de cálculo da CSLL. Não há, assim, qualquer ilicitude que possa ser reconhecida quanto à norma contida no art. 41 do Decreto n° 332/91. Primeiramente, porque a Lei n° 8.200/91, ao cuidar da correção monetária de balanço relativamente ao ano-base de 1990, limitou-se ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, não estendendo tal previsão legal à CSL. Em segundo lugar, porque a Lei n° 8.200/91, quando quis estender a correção monetária de balanço à CSL o fez expressame mitada, entretanto, à conta do 10 Processo n°13808.000346/96-15 81-TE03• Acórdão n.°1803-00.001 Fl. 11 "ativo permanente", a teor do disposto no art. 2°, §5° c/c §§ 3° e 4°, da Lei n°8.200/91. (STJ— RESP 199.338 PR) Improcedentes face os precedentes jurisprudenciais administrativos e judiciais as alegações da recorrente quanto a ilegalidade do Decreto 332/91 e aplicabilidade parcial das disposições da Lei 8.200/91. Diante do exposto, voto para dar parcial provimento ao recurso, no sentido de reconhecer a aplicação das orientações emanadas do Parecer Normativo CST 02/96, deduzindo-se do lançamento de oficio, o imposto de renda efetivamente recolhido a maior nos períodos de 1993, 1994 e 1995, mantendo-se na integra a exigência da Contribuição Social sobre o Lucro. Sala das Sessões, em 18 de março de 2009 WAL A late a-te Ire.A DOIIARESCH 11 Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13841.000194/92-76
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Wed May 14 00:00:00 UTC 1997
Numero da decisão: 108-04231
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir a incidência da TRD excedente a 1% ( um por cento ) ao mês, no período de fevereiro a julho de 1991.
Nome do relator: Luiz Alberto Cava Maceira
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DE 1989 RECORRENTE :IRMÃOS PEREIRA COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA. RECORRIDA :DRJ EM CAMPINAS-SP SESSÃO DE :14 DE MAIO DE 1997 ACÓRDÃO N°. :108-04.231 IFtPJ - PREJUÍZO - TRIBUTAÇÃO - Cabível a tributação da correção monetária de prejuízos contábeis não computada na determinação do lucro real. - Legítima a compensação de prejuízos fiscais anteriores na determinação da matéria tributável apurada em ação fiscal. - TRD - Inaplicável a vigênda retroativa da incidência de juros calculados pela TRD, no período de fevereiro a Julho de 1991, no que respeita ao disposto no art. 30 da Lei nr. 8.218/91. Recurso provido. Vistos, relaindos e discutidos os presentes autos de recurso interposto por IRMÃOS PEREIRA COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para excluir a incidência da TRD excedente a 1% (um por cento) ao mês, no período de fevereiro a julho de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE PROCESSO 1\1°. : 13841-000.194/92-76 ACÓRDÂO N'. :108-04.23 LUIZ • jiERTO CAVA MA,' IRA RELAT FORMALIZADO EM: 1 1 JUL1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: JOSÉ ANTONIO MINATEL, NELSON LOSSO FILHO, MARIA DO CARMO SOARES RODRIGUES DE CARVALHO e CELSO ÂNGELO LISBOA GALLUCCI. Ausentes justificadamente os Conselheiros MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR e JORGE EDUARDO GOUVEA 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° 13841.000194/92-76 ACÓRDÃO N° 108-04.231 RECURSO N° 110.129 RECORRENTE: IRMÃOS PEREIRA COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA. RELATÓRIO IRMÃOS PEREIRA COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA., empresa com sede na Rodovia SP-346, s/n, Km 202, Espírito Santo do Pinhal/SP, inscrita no C.G.C. sob n° 54.228.093/0001-35, inconformada com a decisão monocrática que indeferiu sua impugnação, recorre a este Colegiado. A matéria objeto do litígio diz respeito a IRPJ, referente ao exercício de 1989, com base na seguinte fundamentação: CORREÇÃO MONETÁRIA Diferença apurada no saldo da correção monetária do período- base de 1988, em razão da empresa não ter efetuado a correção do saldo contábil de CZ$ 102.847.184,87 da conta "Prejuízos Acumulados", constante no Balanço Patrimonial encerrado em 31/12/87, gerando correção monetária credora menor, por ocasião da elaboração do balanço patrimonial encerrado em 31/12/88, cujo valor deixou de ser computado na apuração do lucro líquido e consequentemente na base de cálculo do IRPJ Base legal: Decreto-Lei 1.598/77, art. 7'; Decreto-Lei 2.341/87, art. 10 e art. 3°, item I, letra "c" e item IV, arts. 157, 172, 347 e 387 inciso II do Decreto 85.450/80 do RIR/80 e IN-71/78. Tempestivamente impugnando, a empresa alega que: - No período encerrado em 31/12/88, a empresa tinha prejuízo fiscal a compensar nos exercícios de 1986, 1987 e 1988, sendo que as parcelas dos exercícios de 1987 e 1988, foram, por um lapso, compensados na declaração de rendimentos de 1989, pelos seus valores originários, quando o certo seria corrigi-los monetariamente. - O montante do prejuízo compensável excede a base tributável lançada no auto de infração, assim como, motivada pelo engano a empresa pagou tributo no exercício em questão, indevidamente, pois nesse período inexistia fato gerador do imposto de renda, segundo dispõe o art. 43 do CTN - Requer a compensação do prejuízo fiscal corrigido monetariamente e, consequentemente, o cancelamento do crédito tributário. a• MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° 13841.000194/92-76 ACÓRDÃO N° 108-04.231 A autoridade singular julgou a exigência fiscal procedente, porém procedeu a compensação com saldo de prejuízos fiscais anteriores, em decisão assim ementada "IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA EXERCÍCIO DE 1989 COMPENSAÇÃO MATÉRIA TRIBUTADA PELA FISCALIZAÇÃO - Poderá compensar o prejuízo apurado em um período-base com o lucro real determinado nos 04 (quatro) períodos-base subsequentes. Havendo prejuízos acumulados, podem eles ser utilizados para compensar os valores acrescidos ao lucro real em decorrência de ação fiscal. EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE, PARCIALMENTE COMPENSADA COM SALDO DE PREJUÍZOS FISCAIS ANTERIORES." Em suas razões de apelo, a Recorrente alega que: - Nos cálculos efetuados pelo recorrido para a consolidação dos débitos em questão, verifica-se que ocorreu manifesta e flagrante ilegalidade quanto à aplicação dos juros moratórios incidentes no período de apuração de 05/02/91 a 02/01/92, eis que, pela Consolidação de Débitos Fiscais da Receita, constata-se que a autoridade recorrida aplicou juros de mora à razão de 1% (um por cento) ao mês, sobre o débito corrigido até 31 de janeiro de 1991 e com o mesmo percentual a partir de fevereiro de 1992, ou seja, durante o período de 05 de fevereiro de 1991 a 02 de janeiro de 1992, os juros de mora foram calculados com base na variação da TRD acumulada, a partir da data do vencimento, sendo, os débitos da recorrente, portanto calculados à absurda alíquota de 30,47% ao mês. - A TRD não pode ser aplicada como indexador ou juros, pois o BTN, antigo indexador ou índice de correção monetária, foi extinto com a edição da MP 294/91, e qualquer outro indexador de tributos somente poderia ser exigido a partir de 1° de janeiro de 1992. - O governo Federal reconheceu a ilegalidade da aplicação da TRD sobre tributos ou contribuições Federais, devendo ser admitida, por manifesto raciocínio lógico, a sua ilegalidade à título de juros de mora, no período de vigência da Lei 8.121/91, em seu art. 3°, inciso I. Ai ,(4,1 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° 13841.000194/92-76 ACÓRDÃO N° 108-04.231 - Requer a compensação dos valores recolhidos no exercício de -. 1989, tendo em- vista que referidos recolhimentos, baseados na Declaração do Imposto de Renda de 1989, após a decisão recorrida, tornaram-se indevidos. - Requer a reforma da decisão ora combatida, para que sejam reformulados os cálculos, para que se exclua a aplicação da TRD, e a compensação dos valores pagos anteriormente, segundo a Relação de Pagamentos Indevidos, anexa. É o relatório. • MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° 13841.000194/92-76 ACÓRDÃO N° 108-04.231 VOTO Conselheiro LUIZ ALBERTO CAVA MACEIFIA, Relator: Recurso tempestivo, dele conheço. No que respeita ao pleito da Recorrente de compensação de valores pagos indevidamente, o mesmo não merece prosperar, pois na Informação Fiscal de fls. 67/68 observa-se que o Fisco na apuração da nova parcela a ser tributada excluiu a importância correspondente ao valor já tributado originariamente na Declaração do IRPJ entregue pelo contribuinte. Relativamente à exclusão da cobrança da TRD do crédito tributário remanescente melhor sorte lhe assiste, considerando que este Colegiado vem entendendo não aplicável a cobrança da TRD no período de fevereiro a julho de 1991 sobre créditos tributários anteriormente- lançados e, mais recentemente, a própria Administração Tributária , através da Instrução Normativa n° 32, de 09.04.97, do Secretário da Receita Federal, resolveu dispensar a cobrança da Taxa Referencial Diária - TRD, no período de 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991, portanto, merece reconhecimento parcial o apelo neste particular. Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso, para excluir da tributação a parcela referente à cobrança da TRD no período de fevereiro a julho de 1991. Brasília-DF, 14 de maio de 1997. ' / LUIZ A ERTO CAVA M 'CEIRA - Relator (A Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.008799/2005-79
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 Ementa: OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL - ÁGIO — ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO. Não houve perda de capital na incorporação da investida pela investidora, pois resta claro dos documentos trazidos aos autos que as participações nas empresas operacionais que compunham o acervo da investida foram recebidas na incorporação pelo valor de mercado, idêntico ao valor do investimento que já estava contabilizado na incorporadora. Também não faz sentido o argumento de que se a incorporação tivesse se dado a valor de mercado, a incorporadora deveria ter registrado uma reserva de reavaliação tributada para neutralizar os efeitos fiscais da operação, pois a incorporação se deu a valor de mercado, mas o ativo recebido já estava refletido no patrimônio da incorporadora pela via da equivalência patrimonial pelo mesmo valor, em função do seu recebimento com ágio quando da sua aquisição junto aos sócios da investida. Não procede a acusação de omissão de ganho de capital pela alienação de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial. OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL - ÁGIO — ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO - CÁLCULO INCORRETO DO ÁGIO. Deve-se manter, por sua inexistência, a glosa do ágio originado na subscrição de aumento de capital na empresa investida, integralizado pela fiscalizada, e baixado quando da alienação desse investimento, cujo equívoco foi cometido pelo fato da autuada não ter levado em consideração no cálculo do ágio que praticamente não houve alteração na sua participação percentual no capital social da investida. Entretanto, o valor indevido do custo do investimento, para fins de apuração do ganho tributável na alienação posterior do mesmo deve ser reduzido parcialmente, em função de cancelamento de capital retroativo na investida, reconhecido pela fiscalização no demonstrativo específico, uma vez que parte do ágio considerado a maior seria neutralizado pelo aumento no mesmo valor do PLC do investimento. DECADÊNCIA — OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL - GLOSA DE ÁGIO. O fisco pode questionar fatos ocorridos no passado cujos efeitos fiscais se dão no futuro, pois o tempo não pode transformar em verdadeiro o que não era real, nem tampouco desfazer o que consolidou, desde que a readequação dos fatos situados em períodos já decaídos não decorra de juízo de valor. É o caso da formação de ágio maior por erro de cálculo, cujos efeitos fiscais somente se verifiquem no futuro, na sua amortização ou na utilização como custo na baixa. PENALIDADE — MULTA QUALIFICADA. A parte do lançamento mantida decorre de infração relacionada com erro de cálculo na apuração do ágio. Tratando-se de equívoco da contribuinte, a multa de 150% não deve ser mantida, devendo ser reduzida para 75%.
Numero da decisão: 107-09.545
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir o ganho de capital a R$ 11.235.487,40 e reduzir a multa de oficio a 75%. O Conselheiro Marcos Shigueo Takata fará declaração de voto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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Não houve perda de capital na incorporação da investida pela investidora, pois resta claro dos documentos trazidos aos autos que as participações nas empresas operacionais que compunham o acervo da investida foram recebidas na incorporação pelo valor de mercado, idêntico ao valor do investimento que já estava contabilizado na incorporadora. Também não faz sentido o argumento de que se a incorporação tivesse se dado a valor de mercado, a incorporadora deveria ter registrado uma reserva de reavaliação tributada para neutralizar os efeitos fiscais da operação, pois a incorporação se deu a valor de mercado, mas o ativo recebido já estava refletido no patrimônio da incorporadora pela via da equivalência patrimonial pelo mesmo valor, em função do seu recebimento com ágio quando da sua aquisição junto aos sócios da investida. Não procede a acusação de omissão de ganho de capital pela alienação de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial. OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL - ÁGIO — ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO - CÁLCULO INCORRETO DO ÁGIO. Deve-se manter, por sua inexistência, a glosa do ágio originado na subscrição de aumento de capital na empresa investida, integralizado pela fiscalizada, e baixado quando da alienação desse investimento, cujo equívoco foi cometido pelo fato da autuada não ter levado em consideração no cálculo do ágio que praticamente não houve alteração na sua participação percentual no capital social da investida. Entretanto, o valor indevido do custo do investimento, para fins de apuração do ganho tributável ‘1(°' Processo n.° 11080.008799/2005-79 CC01/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 315 na alienação posterior do mesmo deve ser reduzido parcialmente, em função de cancelamento de capital retroativo na investida, reconhecido pela fiscalização no demonstrativo específico, uma vez que parte do ágio considerado a maior seria neutralizado pelo aumento no mesmo valor do PLC do investimento. DECADÊNCIA — OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL - GLOSA DE ÁGIO. O fisco pode questionar fatos ocorridos no passado cujos efeitos fiscais se dão no futuro, pois o tempo não pode transformar em verdadeiro o que não era real, nem tampouco desfazer o que consolidou, desde que a readequação dos fatos situados em períodos já decaídos não decorra de juízo de valor. É o caso da formação de ágio maior por erro de cálculo, cujos efeitos fiscais somente se verifiquem no futuro, na sua amortização ou na utilização como custo na baixa. PENALIDADE — MULTA QUALIFICADA. A parte do lançamento mantida decorre de infração relacionada com erro de cálculo na apuração do ágio. Tratando-se de equívoco da contribuinte, a multa de 150% não deve ser mantida, devendo ser reduzida para 75%. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por, VONPAR S/A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir o ganho de capital a R$ 11.235.487,40 e reduzir a multa de oficio a 75%. O Conselheiro Marcos Shigueo Takata fará dec . . • de voto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. d ir' . MARCO: I I IUS NEDER DE LIMA Presidente 1., ALBERTINA SILVAA TOS DE LIMAit Relatora Formalização em: 03 MAR 2009 , , 7- Processo n.° 11080.008799/2005-79 CC01/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 316 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Martins Valero, Hugo Correia Sotero, Selene Ferreira de Moraes e Silvana Resci !.• • - • • Barretto (Suplentes Convocadas) e Carlos Alberto Gonçalves Nunes. Ausent,, justidicadam-nte a Conselheira Silvia Bessa Ribeiro Biar. • /11 ji"\\ Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 317 Relatório 1- DA AUTUAÇÃO Trata-se de lançamento do IRPJ e CSLL do ano-calendário de 2000, em razão da infração de omissão de ganho de capital na alienação de investimento, avaliado pelo método de equivalência patrimonial, apurado na alienação para a VONPAR CORRETORA, do investimento na VONPAR REFRESCOS, em virtude de redução indevida de ágio no valor de R$ 140.638.996,00, por ter considerado indevidamente como custo de aquisição, para fins de apuração do referido ganho, valores inexistentes e indedutiveis relativos a ágio na incorporação e ágio na subscrição. A operação de alienação de investimento se deu em 29.12.2000, quando a fiscalizada subscreveu aumento de capital na empresa VONPAR CORRETORA, no valor de R$ 246.308.603,58, integralizando-o mediante a conferência da participação societária que detinha na empresa VONPAR REFRESCOS. Os ágios deduzidos foram gerados internamente no GRUPO VONPAR por meio de uma sucessão de eventos de reorganização societária. As exigências do IRPJ e CSLL, a multa de 150% e os juros de mora, atingem a importância de R$ 160.027.018,05, à época da ciência dos autos que ocorreu em 15.12.2005. Como enquadramento legal foram citados os arts. 247, 248, 251, 384 a 391, 418, 426 a 428 e 430 do RIR199. O detalhamento da autuação está consignado no Relatório da atividade fiscal, que constitui os docs. de fls. 42/102. Principais pessoas físicas e jurídicas que participaram das operações de reorganizações societárias, relacionadas com o grupo VONPAR: • ACIONISTAS PF E PJ: diversas pessoas físicas e pessoa jurídica (fls. 24 e 25 do anexo I) detentoras inicialmente, do investimento na VONPAR - VONPAR, cujo valor de PL era de R$ 74.974.006,55; • VONPAR — VONPAR: empresa extinta por ter sido incorporada pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES e utilizada inicialmente pelos ACIONISTAS PF e PJ, para gerarem um ágio sem o correspondente pagamento de tributos sobre o ganho econômico por eles auferido na operação; • VONPAR — MMOU PARTICIPAÇÕES: sucessora por incorporação da VONPAR S/A (VONPAR — VONPAR) e empresa holding do GRUPO VONPAR. É o sujeito passivo da autuação fiscal, já que deduziu o ágio gerado internamente pelo GRUPO VONPAR, no montante de R$ 140.638.996,17, no cálculo do ganho de capital apurado quando da alienação do investimento na VONPAR REFRESCOS para a VONPAR CORRETORA; • VONPAR REFRESCOS: empresa operacional do GRUPO VONPAR, franqueada da Coca-Cola, com atuação na fabricação e distribuição de bebidas; sucessora por incorporação da VONPAR CORRETORA e destinatária final do ágio gerado internamente Processo n.° 11080.008799/2005-79 ccol/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 318 pelo GRUPO VONPAR, no montante de R$ 140.638.996,17, o qual vem sendo amortizado pela VONPAR REFRESCOS e deduzido na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL à razão de 20% ao ano (inicialmente amortizado em 10% ao ano); • VONPAR CORRETORA: sociedade "veículo" utilizada para a transferência do ágio gerado internamente pelo GRUPO VONPAR, no montante de R$ 140.638.996,17, para a VONPAR REFRESCOS, sua sucessora por incorporação. Etapas da reorganização societária do Grupo VONPAR: Em 17.11.95, acionistas PF e PJ detêm 100% do capital da VONPAR- VONPAR, cujo PL era de R$ 74.974.006,55, que por sua vez detém 60,27% do capital da VONPAR REFRESCOS, 20,43% da KAIK, 99,99% da MINERADORA CHARRUA, 49,27% da GIRUÁ: Primeiro momento: Acionistas PF e PJ detêm 100% das ações da VONPAR S/A Acionistas PF e PJ 11, Detêm 100% da VONPAR S/A = VONPAR — VONPAR: PL: R$ 74.974.006.55 • VONPAR REFRESCOS: 60,27%: CS: R$ 96.246.985,35 PL: R$ 77.665.777,79 • 20,43% da KAIK • 99,99% da CHARRUA • 49,27% da GIRUÁ Em 17.11.95 foi aumentado o capital na VONPAR - MAXXI PARTICIPAÇÕES, subscrito pelos acionistas PF e PJ e integralizado com as ações que eles detinham na VONPAR — VONPAR. O investimento foi contabilizado, com segregação por equivalência patrimonial do investimento e do ágio na aquisição nos valores de R$ 74.974.006,55 e R$ 161.024.993,45, resultando no capital social de R$ 236 milhões. Os acionistas passaram a deter 100% da MAX)CI PARTICIPAÇÕES, que por sua vez passou a deter 100% do capital da VONPAR — VONPAR. Após aumento de capital na MAXXI com subscrição de ações mediante a conferência das ações da VONPAR: Acionistas PF e PJ 100% da MAXXI PARTICIPACÕES — CS e PL: 236.000.000,00 PL do Investimento VONPAR — ativo — 74.974.006,55 Ágio na aquisição: 161.024.993,45 100% da VONPAR S/A = VONPAR — VONPAR - PL: 74.974.006,55 • 60,27% da VONPAR REFRESCOS: CS: 96.246.985,35, PL: 77.665.777,79 • 20,43% da KAIK • 99,99% da CHARRUA • 49,27% da GIRUÁ • Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 319 Em 30.11.95, a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES incorporou a VONPAR — VONPAR, extinguindo sua participação societária na empresa incorporada. De acordo com a JUSTIFICAÇÃO e PROTOCOLO DE INCORPORAÇÃO, o PL da incorporada, assim como seus elementos ativos e passivos (incluindo as participações societárias, as quais deveriam ser avaliados pelo fluxo de caixa descontado) deveria ser avaliado a valores de mercado. Com isso, a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, registrou as participações societárias nas empresas REFRESCOS, KAIK, CHARRUA e GIRUA, detidas até então pela incorporada, pelo montante de R$ 235.206.950,52, sem segregar em um primeiro momento, o investimento e eventual ágio. Em 19.12.95, ocorreu a alteração da denominação social da MAXXI PARTICIPAÇÕES para VONPAR S/A (VONPAR — MMOCI PARTICIPAÇÕES e é a autuada) e em 31.12.95, foi feita a segregação do suposto ágio. 30.11.95: A MAXXI PARTICIPAÇÕES incorpora a VONPAR 19.12.95: alteração da razão social da MAXXI PARTICIPAÇÕES para VONPAR 31.12.95: Segrega o ágio. Acionistas PF e PJ 100% da VONPAR (antiga MAXXI PARTICIPACÕES): CS e PL: 236 milhões PL dos Investimentos — ativo 80.210.849,46 Ágio na incorporação: VONPAR REFRESCOS: 109.582.735,28, Agio na incorporação: KAIK: 41.391.568,00 Agio na incorporação: CHARRUA: 4.021.797,28 TOTAL do Agio na incorporação: 154.996.101,06 • 60,27% da VONPAR REFRESCOS: CS: 96.246.985,35, PL: 77.665.777,79 • 20,43% da KAIK • 99,99% da CHARRUA • 49,27% da GIRUÁ No dia seguinte, em 20.12.95, a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES subscreve capital na VONPAR REFRESCOS, no valor de R$ 59.870.070,00 integralizando-o mediante conferência das quotas do capital social da KAIK, representativas de 20,433% do seu capital social. Com isso, a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES efetuou o registro contábil da baixa do investimento na KAIK creditando as contas de investimento e de ágio nos valores de R$ 18.478.502,00 e R$ 41.391.568,00, respectivamente. Em contrapartida efetuou o registro do aumento de sua participação societária na VONPAR REFRESCOS segregando-o em investimento e ágio na subscrição nos valores de R$ 34.499.107,00 e R$ 25.370.963,00, Por outro lado, A VONPAR REFRESCOS ao receber a participação societária na KAIK, pela integralização do aumento de capital subscrito pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, efetuou o registro contábil segregando por equivalência patrimonial o investimento na KAIK e o ágio na aquisição, nos valores de R$ 18.478,502,00 e R$ 41.391.568,00, respectivamente (F. 4/8). 20.12.95: aumento de capital na VONPAR REFRESCOS subscrito pela VONPAR (antiga Maxxi) e integralizado com as ações por ela detidas na KAIK. Acionistas PF e Pi 100% da VONPAR (antiga MAXXI PARTIC1PACÕES): CS e PL: 236 milhões Ágio na incorporação: VONPAR REFRESCOS: 109.582.735,28, Agio na incorporação: CHARRUA: 4.021.797,28 TOTAL do Agio na incorporação: investimento — ativo: 113.604.533,06 ÁGIO na subscrição (investimento na VONPAR REFRESCOS): 25.370.963,00 Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 320 • 60,27% da VONPAR REFRESCOS (que passa a deter 20,43% da ICAIK) : CS: 195.583.421,35, PL: 177.002.213,79, ágio na aquisição da KAIK: 41.391.568,00 • 99,99% da CHARRUA • 49,27% da GIRUÁ Em 21.12.95 é aumentado o capital na VONPAR REFRESCOS subscrito pela RECOFARIVLA e integralizado em dinheiro. A MMOCI PARTICIPAÇÕES passa a deter 51,05% no capital da VONPAR REFRESCOS. 21.12.95: Aumento de capital na VONPAR REFRESCOS subscrito pela RECOFARMA e integralizado em dinheiro Acionistas PF e PJ 100% da VONPAR (antiga MAXXI PARTICIPACÕES): CS e PL: 236 milhões Ágio na incorporação: VONPAR REFRESCOS: 109.582.735,28, Ágio na incorporação: CHARRUA: 4.021.797,28 TOTAL do Agio na incorporação: investimento — ativo: 113.604.533,06 ÁGIO na subscrição (investimento na VONPAR REFRESCOS - ativo): 25.370.963,00 Nir • 51,05% da VONPAR REFRESCOS (que detém 20,43% da KAIK) : CS: 222.137.411,17, PL: 203.556.203,61, ágio na aquisição da KAIK: 41.391.568,00 • 99,99% da CHARRUA • 49,27% da GIRUÁ Após essas operações, a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES apresentava em suas demonstrações financeiras do exercício findo em 31.12.95, investimentos corrigidos na VONPAR REFRESCOS, CHARRUA E GIRUA no valor total de R$ 102.631.536,00, ágio de R$ 138.975.496,00 e correção monetária do ágio de R$ 5.854.727,00. 31.12.95: correção monetária dos ágios Acionistas PF e PJ 100% da VONPAR (antiga MAXXI PARTICIPACÕES): CS e PL: 236 milhões Ágio na incorporação: VONPAR REFRESCOS: 114.199.211,00 Ágio na incorporação: CHARRUA: 4.191.227,00 TOTAL do Agio na incorporação: 119.459.260,00 ÁGIO na subscrição (investimento na VONPAR REFRESCOS - ativo): 26.439.785,00 TOTAL do ágio (incorporação e subscrição) VONPAR REFRESCO: 140.638.996,00 • 51,05% da VONPAR REFRESCOS (que detém 20,43% da KAIK) : CS: 222.137.411,17, PL: 203.556.203,61, ágio na aquisição da KAIK: 43.135.000,00 • 99,99% da CHARRUA • 49,27% da GIRUÁ Em 29.12.2000 (fl. 22 a 34 do Anexo III) a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES subscreve aumento de capital na VONPAR CORRETORA, integralizado com a conferência da participação societária que detinha na VONPAR REFRESCOS, no valor de R$ 246.308.603,58. A VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, não apurou ganho de capital nessa alientação (alienação da participação societária era igual ao custo avaliado pelo método da equivalência patrimonial, que na data da alienação era de R$ 105.669.607,44 mais ágio de R$ 140.638.996,17) (F.7/8). Por não ter apurado ganho ou perda de capital foi possível o registro contábil da alienação sem transitar pelas contas de resultado. ()("( Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 321 29.12.2000: aumento de capital na VONPAR CORRETORA subscrito pela VONPAR (antiga MAXXI) e integralizado com as ações por ela detidas na VONPAR REFRESCOS. Acionistas PF e PJ 100% da VONPAR (antiga MAXXI PARTICIPACÕES) - CS e PL: 236 milhões Ágio na incorporação (investimento Mineradora CHARRUA): 4.191.227,00 Investimento VONPAR CORRETORA (ativo): 246.310.330,91 • 99,99% da VONPAR CORRETORA - CS e PL : 246.311.986,91 ágio na aquisição da VONPAR REFRESCOS: 140.638.996,17 • 51,05% da VONPAR REFRESCOS (que detém 20,43% da KAIK) CS: 204.917.000,00, PL: 211.165.000,00, ágio na aquisição da KAIK: 43.135.000,00 • 99,99% da CHARRUA • 49,27% da GIRUÁ Em 31.12.2000 se dá a incorporação da controladora VONPAR CORRETORA pela controlada VONPAR REFRESCOS, apurando, ágio na incorporação. A VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES passou a ser investidora da VONPAR REFRESCOS (volta a deter 51,05% do capital da VONPAR REFRESCOS). 31.12.2000: incorporação da controladora VONPAR CORRETORA pela controlada VONPAR REFRESCOS Acionistas PF e PJ 100% da VONPAR (antiga MAXXI PARTICIPACÕES) - CS: 250 milhões e PL: 261.921.004,00 Ágio na incorporação (investimento Mineradora CHARRUA): 4.191.227,00 Valor de PL Investimento VONPAR REFRESCOS: 185.174.168,55 Ágio na incorporação da VONPAR REFRESCOS: 68.851.931,11 • 51,05% da VONPAR REFRESCOS (que detém 20,43% da KAIK) CS: 204.917.000,00, reserva especial de ágio: 140.638.996,17, PL: 362.744.000,00 Ágio na incorporação: 140.638.996,17, ágio na aquisição da KAIK: 43.135.000,00 • 99,99% da CHARRUA • 49,27% da G1RUÁ Após essa incorporação, a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES tinha registrado em seu ativo, os seguintes valores relativos a ágio na incorporação relativos aos seus investimentos: R$ 4.191.227,00, referente à CHARRUA, de R$ 68.851.931,11, relativo à VONPAR REFRESCOS. Esta última, por sua vez, tinha em seu ativo, ágio de R$ 140.638.996,17, surgido quando da incorporação da VONPAR CORRETORA. A VONPAR REFRESCOS, já vem se aproveitando do ágio gerado nessas operações, o qual vem sendo amortizado e deduzido, com base nos arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97 na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, em virtude da VONPAR CORRETORA ter sido incorporada pela VONPAR REFRESCOS, em 31.12.2000) e de R$ 43.135.000,00, relativo à aquisição do investimento na KAIK (F. 8/8). Análise dos fatos pela fiscalização: • Quando a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES alienou seu investimento na VONPAR REFRESCOS para a VONPAR CORRETORA, tinha em seus registros contábeis dois valores relativos a ágio relacionado com o investimento alienado na VONPAR ?? Processo n.° 11080.008799/2005-79 Ccol/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 322 REFRESCOS, que montavam R$ 140.638.996,00, e que terminaram sendo deduzidos por ocasião da apuração do ganho de capital nessa transferência; • Um dos valores, R$ 114.199.211,00 teve como origem ágio na incorporação da VONPAR — VONPAR pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇOES, realizada em 30.11.95, enquanto que o outro, R$ 26.439.785,00, surgiu quando da subscrição, em 20.12.95, de um aumento de capital na VONPAR REFRESCOS, integralizado pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, mediante a conferência das ações da KAIK PARTICIPAÇÕES até então por ela detidas; • Ambos os valores não poderiam ter sido deduzidos na apuração do ganho de capital auferido pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, ou por não serem dedutíveis pela legislação tributária ou por simplesmente não existirem de fato, mas tão somente na escrituração contábil da contribuinte, em virtude de diversos equívocos por ela cometidos na apuração de referidos valores; • Embora esses equívocos tenham sido cometidos em 31.12.95, os reflexos tributários que eles provocaram somente se deram no ano de 2000, ocasião na qual a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES alienou seu investimento na VONPAR REFRESCOS para a VONPAR CORRETORA, estando, por isso, sujeita à apuração de ganho de capital; • Não caberia por parte da VONPAR — MMOCI PARTICIPAÇÕES, uma eventual alegação de decadência do direito da Fazendo constituir o crédito tributário, em virtude dos equívocos terem sido cometidos em 1995; • À época da transferência das ações de emissão da VONPAR REFRESCOS (até então detidas pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES) para a VONPAR CORRETORA, não havia qualquer hipótese de diferimento do ganho de capital auferido pela alienante nessa operação; • A única previsão de diferimento do ganho de capital auferido por pessoas jurídicas nessas situações foi veiculada pela Lei 10.637/2002, art. 36. Atualmente esse dispostivo enconta-se expressamente revogado por força do inciso III, do art. 133, da Lei 11.196/2005. Equívocos cometidos pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, segundo a fiscalização: a) Do ágio surgido na incorporação da VONPAR — VONPAR pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES: De acordo com o art. 380 do RIR/94, o valor do ágio supostamente apurado pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, por ocasião da incorporação da VONPAR — VONPAR deveria ter sido tratado como perda de capital indedutível na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, haja vista que o acervo líquido da participação societária incorporada foi avaliado a valor contábil e não a preços de mercado. Destaca a fiscalização que embora tenha efetuado a incorporação a valores contábeis e não de mercado, a cláusula 3 da justificação e protocolo de incorporação datada de 30.11.95, de maneira contraditória, previa que o patrimônio líquido da incorporada (VONPAR ()("( Processo n.° 11080.00879912005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 323 — VONPAR), assim como seus elementos ativos e passivos, deveriam ser avaliados a valores de mercado (fl. 85 a 87 do Anexo I). Da mesma forma, de acordo com o laudo de avaliação (fl. 88/94 do Anexo I), que serviu de base para a incorporação, datado de 30.11.95, "os elementos ativos e passivos" seriam "avaliados pelos seus valores de mercado em 17 de novembro de 1995". No entanto, apesar da previsão de avaliação do acervo liquido a valores de mercado (tanto na justificação como no laudo) e considerando que as participações societárias detidas pela VONPAR — VONPAR encontravam-se registradas por valores bem inferiores aos seus preços de mercado, o GRUPO VONPAR não procedeu à incorporação a valores de mercado, haja vista que não foi efetuado o registro da RESERVA DE REAVALIAÇÃO na VONPAR — VONPAR, obrigatório em casos de incorporações a valores de mercado. Segundo o laudo de avaliação, o valor de mercado dos investimentos nas coligadas e controladas montava a quantia de R$ 235.206.950,52, sendo R$ 170.977.387,00 da VONPAR REFRESCOS, R$ 59.870.070,00 da KAIK, R$ 4.324.257,00 da CHARRUA e R$ 35.236,52 da GIRUÁ. Ainda de acordo com o laudo de avaliação e conforme previsto na justificação e protocolo de incorporação, as participações societárias detidas pela VONPAR — VONPAR foram avaliadas pelo método de "fluxo de caixa descontado". Por outro lado, como esses investimentos encontravam-se registrados na contabilidade da VONPAR — VONPAR, em 30.11.95, por apenas R$ 74.060.983,54, caso a incorporação fosse, efetivamente, feito a preços de mercado, a VONPAR — VONPAR teria que ter registrado essa diferença, no montante de R$ 161.145.966,98 (235.206.950,52 — 74.060.983,54), como RESERVA DE REAVALIAÇÃO nos termos da legislação societária e fiscal em vigor (art. 182, § 3° da Lei 6.404/76 e art. 382 do RIR/94, atual art. 434 do RIR199). Assim, o ajuste a valor de mercado deveria ter sido contabilizado pela VONPAR — VONPAR em conta de RESERVA DE REAVALIAÇÃO, a qual estaria sujeita, a priori, a uma tributação diferida nos termos dos artigos 382 a 389 do RIR194 (art. 434 a 441 do RIR/99). No entanto, como a reavaliação seria das participações societárias detidas pela VONPAR — VONPAR, já que tinha como fundamento econômico a rentabilidade econômica futura das empresas VONPAR REFRESCOS, KAIK, CHARRUA E GIRUÁ, não haveria o diferimento de tributação previsto nos referidos dispositivos, por força do art. 386 do RIR/94 (atual art. 438 do RIR199) Destaca o autuante que a falta de registro da RESERVA DE REAVALIAÇÃO, por ocasião da incorporação, não corresponde a um mero descumprimento de uma simples formalidade, sem reflexo algum na arrecadação tributária. Pelo contrário, a omissão no registro tem reflexo direto na arrecadação tributária na medida em que a RESERVA DE REAVALIAÇÃO está sujeita à tributação nos termos da legislação fiscal. Quando uma controlada procede à reavaliação, a sociedade investidora deve aumentar proporcionalmente a sua participação societária para ter seu investimento atualizado com base no novo valor de PL da investida. A contrapartida desse aumento, via de regra, é uma conta de RESERVA DE REAVALIAÇÃO REFLEXA. No entanto, se a investidora possuir saldo não amortizado de ágio pago na aquisição do investimento reavaliado (que era o caso da Processo n.° 11080.008799/2005-79 CC01/C07• Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 324 VONPAR — MMOCI PARTICIPAÇÕES), o aumento decorrente dessa avaliação deve ser tratado como amortização de tal ágio, conforme art. 333 do RIR/94 (art. 390 do RIR/99). Assim, caso o GRUPO VONPAR tivesse efetuado a incorporação da VONPAR — VONPAR pela VONPAR — MAX)CI PARTICIPAÇÕES a preços de mercado, registrando contabilmente na VONPAR — VONPAR a RESERVA DE REAVALIAÇÃO; a VONPAR MAXXI — PARTICIPAÇÕES deveria tratar o acréscimo de seu investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial, no valor de R$ 161.145.966,98 (correspondente à parcela da reavaliação proporcional à sua participação societária de 100%), tendo como contrapartida a amortização do ágio pago na aquisição (R$ 161.024.993,45). Além disso, em virtude de a reavaliação de investimentos estar sujeita à tributação imediata, o beneficio fiscal futuro do ágio terminaria por ser compensado com a tributação, na VONPAR — VONPAR, da parcela reavaliada dos seus investimentos. Assim, os efeitos tributários seriam o de uma compensação imediata e quase que integral de uma despesa dedutível futura, na medida em que o ágio fosse amortizado, nos termos da legislação fiscal, com o ganho tributável previsto no art. 386 do RIR194 (art. 438 do RIR199). Destaca a fiscalização que não havia qualquer impedimento legal para que a VONPAR — VONPAR procedesse à reavaliação dos seus ativos intangíveis, muito menos para que efetuasse o registro contábil dessa reavaliação. A impossibilidade existe tão somente para as companhias abertas, por força da IN CVM 183/95, que restringe a reavaliação, aos bens tangíveis do ativo imobilizado, o que não é o caso da VONPAR — VONPAR ou ainda da VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇOES que eram sociedades anônimas de capital fechado. Dessa forma, em virtude de o acervo líquido da VONPAR — VONPAR não ter sido avaliado a preços de mercado, mas sim a valores contábeis, a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES não teria como deduzir o suposto ágio na apuração do ganho de capital na alienação do seu investimento na VONPAR REFRESCOS, por se tratar de uma perda indedutível nos termos do inciso I do art. 380 do RIR/94 (art. 430, I, do RIR199). Cita doutrina de HIROMI HIGUCHI relativa à época. Entretanto, em vez de registrar a diferença como perda indedutível, a VONPAR MAXXI PARTICIPAÇÕES, a registrou em conta de ágio relativo aos investimentos nas empresas VONPAR REFRESCOS, ICAIK e CHARRUA. Sob o ponto de vista fiscal, não haveria problema algum se a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES tivesse adotado esse mesmo procedimento e quando da baixa do investimento (seja por alienação, permuta, venda ou transferência) esse ágio fosse tratado como despesa indedutível, nos termos do art. 380 do RIR194 (art. 430 do RIR/99), no entanto tratou da baixa desse ágio, como despesa dedutível por ocasião da alienação de sua participação societária na VONPAR REFRESCOS pela VONPAR CORRETORA, ao arrepio das disposições legais aplicáveis à matéria. O procedimento adotado somente viria a ser possível para as incorporações efetuadas a partir de 01.01.98, em decorrência do advento do art. 70 da Lei 9.532/97, que passou a permitir a dedução, para fins de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, do ágio ainda que o acervo líquido da participação societária extinta na incorporação fosse avaliado a valor contábil. Cita doutrina atual de Hiromi Higuchi, onde analisa a questão do Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 325 ágio na incorporação após as alterações havidas na legislação tributária introduzidas pelas Lei 9.249/95 e 9.532/97. Cita os art. 70 e 8° da Lei 9.532/97. Conclui que como a incorporação da VONPAR — VONPAR se deu em 1995, anterior à introdução do art. 70 da Lei 9.532/97, a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES deveria ter tratado a diferença entre o valor contábil da participação societária incorporada e o valor de acervo líquido que as substituiu como perda não dedutivel na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, e não como ágio dedutivel para fins de apuração dos referidos tributos; ágio este que foi posterior e indevidamente amortizado e considerado na VONPAR — MAXX1 PARTICIPAÇÕES como despesa dedutivel na apuração do ganho de capital quando da alienação, em 29.12.2000, da participação societária da VONPAR REFRESCOS PARA A VONPAR CORRETORA. b) Do ágio surgido na subscrição de aumento de capital na VONPAR REFRESCOS A outra parcela do ágio, no montante de R$ 26.439.785,07 (R$ 25.370.963,00 corrigido monetariamente), utilizado indevidamente para fins de redução do ganho de capital auferido pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇOES por ocasião da alienação, para a VONPAR CORRETORA, em 29.12.2000, de seu investimento na VONPAR REFRESCOS, teria como origem uma subscrição de aumento de capital efetuada pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇOES na VONPAR REFRESCOS em 19.12.95. Em virtude de erro grosseiro no cálculo da equivalência patrimonial, a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES terminou apurando um ágio na subscrição em valor muito superior àquele que efetivamente existiu. Na planilha "Cálculo do Ganho ou Perda na Variação do Percentual ou do ágio na Subscrição no Investimento na Vonpar Refrescos S/A", elaborada pela fiscalização, resta evidente que o ágio apurado na referida subscrição de aumento de capital deveria ter sido apenas R$ 1.636,65 e não R$ 25.370.963,00, conforme calculado pela contribuinte e registrado em sua escrituração contábil. Esse ágio foi corrigido monetariamente e permaneceu no ativo da VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES até 29.12.2000, quando foi baixado por ocasião da alienação para a VONPAR CORRETORA, do investimento na VONPAR REFRESCOS, tendo sido tratado indevidamente como despesa dedutivel. O autuante afirma que além da planilha mencionada, para a adequada compreensão do cálculo do referido ágio, mister a análise das planilhas "Evolução da Composição Societária da Investida Vonpar Refrescos S/A" e "Evolução do Patrimônio Liquido da Investida Vonpar Refrescos S/A". O "equívoco" cometido pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES deveu-se ao fato de a empresa não ter levado em consideração em seu cálculo que praticamente não houve alteração na sua participação percentual no capital social da investida quando da subscrição do aumento de capital, que era de 60,2666% e passou a ser 60,2676%. Em vez disso, conforme planilha "Apuração do Ágio na Vonpar S/A" (fl. 24), elaborada pela contribuinte, o cálculo levou em consideração o percentual subscrito pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES (de 17,225%, obtido dividindo-se o total de novas ações subscritas pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, 16.584.507, pela nova quantidade total de ações de emissão da VONPAR REFRESCOS, 96.279.464), aplicado sobre Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCO I/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 326 o que seria o novo patrimônio líquido da VONPAR REFRESCOS, R$ 200.285.091,00. A diferença entre esse "valor patrimonial" das novas ações subscritas, R$ 34.499.106,93 (R$ 200.285.091,00 multiplicado por 17,225%) e o valor da subscrição, R$ 59.870.070,00, corresponderia a um ágio na subscrição no montante de R$ 25.370.963,00. Cita doutrina e transcreve item 7da nota explicativa à IN CVM 247/96, que traz exemplo de cálculo do ágio na subscrição de ações. Cita ainda o item 17.1.5 do Oficio Circular CVM/CVM/SNC/SEP n° 01/2004 que vem explicitar ainda mais algumas questões relativas ao ágio na subscrição de aumento de capital, notadamente, no que diz respeito a seu cálculo. Acrescenta a fiscalização que o "equívoco" cometido pela VONPAR — MMOCI PARTICIPAÇÕES, que terminou registrando um ágio INEXISTENTE de mais de R$ 25 milhões fica evidente quando se compara a situação societária do GRUPO VONPAR antes e após a subscrição, pois, antes da operação o GRUPO VONPAR tinha registrado em seu ativo ágio no total de R$ 154.996.101,06 relativo aos seus investimentos nas empresas VONPAR REFRESCOS, KAIK e CHARRUA (F. 4/8). Após a subscrição do aumento de capital na VONPAR REFRESCOS, o qual foi integralizado pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES mediante a conferência do investimento na KAIK, o ágio total do GRUPO VONPAR passou a ser de R$ 180.367.084,06 (113.604.533,06 + 25.370.963,00 + 41.391.568,00), conforme demonstrado no F. 5/8. A diferença no valor de R$ 25.370.963,00, decorre justamente da superavaliação do cálculo do ágio na subscrição, sem que tivesse havido qualquer desembolso financeiro por parte do GRUPO VONPAR, qualquer alteração significativa na participação societária da MAXXI PARTICIPAÕES em seu investimento na VONPAR REFRESCOS, ou ainda, a apuração de ganho de capital na operação, o que, por si só, revela o absurdo do critério no cálculo adotado pela contribuinte. Ressalta a fiscalização que ainda que a contribuinte sustente que seu cálculo está correto (o que admite apenas como argumentação), ao contrário do ágio na aquisição, para o qual a legislação tributária federal admite expressamente a sua dedução na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, não há previsão legal para dedução do ágio na subscrição de ações. Destaca que os critérios e técnicas contábeis para fins societários não podem ser confundidos com as regras estabelecidas pela legislação fiscal. A grande questão do ágio na subscrição, reside no adequado tratamento tributário do ágio ou deságio apurado na subscrição de ações e não se ele existe ou não. Durante muitos anos discutiu-se na doutrina contábil se existia ou não o ágio na subscrição de ações. Atualmente essa discussão encontra-se pacificada no sentido de que é possível a existência do ágio na subscrição, mas o fato de existir o ágio não implica em sua dedutibilidade para fins de apuração do IRPJ e CSLL. Para os que defendem a dedutiblidade do ágio na subscrição, o principal argumento, decorre de uma interpretação jurídica simplista e conveniente de que ele corresponderia a uma espécie do gênero ágio na aquisição, devendo ter mo mesmo tratamento fiscal deste, qual seja, ser considerado dedutível na apuração dos tributos. No entanto, uma adequada interpretação da legislação sobre o assunto, com base na utilização dos vários métodos oferecidos pela hermenêutica jurídica, onde se leva em conta não somente a literalidade da lei, mas também razões de ordem lógica e histórica, termina pondo por terra a tese da dedutibilidade do ágio na subscrição na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Processo n.° 11080.008799/2005-79 CC011C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 327 O presente item serve também como fundamento para o fato da fiscalização não ter considerado dedutível o valor correto do ágio na subscrição, no montante de R$ 1.636,65, apurado conforme demonstrado na planilha "Cálculo do Ganho ou Perda na Variação do Percentual de Participação ou do ágio na Subscrição no Investimento na Vonpar Refrescos S/A". Por oportuno, é importante destacar que a SRF já se manifestou acerca do assunto por meio do Parecer CST 3.150/80, no sentido da indedutibilidade do ágio na subscrição, quando do aumento do capital. Nesse mesmo sentido são as conclusões do Parecer CST 2.758/84, que trata dessa hipótese na qual o investidor já participa do quando societário da investida e resolve subscrever um aumento de capital na empresa. Embora referidos pareceres tratem da situação na qual a investidora já participava do quadro societário da investida e promove um aumento de capital nesta com ágio, não há nenhuma razão para tratamento diferenciado em relação a um aumento de capital na qual a subscritora já partcipe do capital social de uma investida, por absoluta falta de previsão legal. De qualquer forma, a situação tratada nos pareceres é exatamente a mesmoa do GRUPO VONPAR no presente caso, tendo em vista que a MAXXI PARTICIPAÇÕES já participava no capital social da VONPAR REFRESCOS quando da subscrição de novas ações. Aborda a diferença entre aquisição e subscrição de ações e conclui que o direito positivo, tanto societário como fiscal, faz a distinção entre os institutos da aquisição e da subscrição de ações ou de participações societárias. Ressalta que o ágio a que se refere o DL 1598/77, o qual é dedutível na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL nos termos da legislação é tão somente ao ágio na aquisição, não havendo qualquer referência ao ágio na subscrição; sempre que há referência nos Regulamentos do Imposto de Renda ao termo subscrição, ele sempre está relacionado à emissão de ações ou quotas de capital. Faz abordagem histórica para dizer que durante muito tempo não se admitia na doutrina contábil a existência de ágio na subscrição de ações, com citação de doutrina, e o que hoje é tratado pela doutrina contábil e pela legislação societária como ágio na subscrição, foi considerado como perda na variação do percentual de participação não somente por essas legislações, como também pela legislação fiscal, a qual considerava essa perda indedutível na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Cita art. 378 do RIR/94 (art. 428 do RIR/99). Com o passar do tempo, a doutrina contábil passou a admitir a existência de ágio na subscrição, mas embora a doutrina contábil e a legislação societária tenham evoluído no sentido do reconhecimento da existência do ágio na subscrição, não houve qualquer alteração na legislação fiscal no sentido de permitir a dedução do ágio na subscrição na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Diferentemente da legislação societária (art.s 13 e 14 da IN CVM 247/06) que passou expressamente a reconhecer a existência também do ágio na subscrição, a legislação fiscal continuou a não admitir a sua dedutibilidade, já que em sua mais recente alteração sobre o assunto, veiculada pelo art. 7° da Lei 9.532/97, continuou apenas a se referir ao ágio na aquisição, sendo completamente omissa no que diz respeito ao ágio na subscrição. Caso fosse o intuito do legislador de permitir a dedução do ágio na subscrção, ele o teria feito de maneira expressa, assim como fez a legislação societária brasileira, que alterou o tratamento contábil dado à perda de capital na variação do percentual de participação; isso não ocorre por acaso, (t-( Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 328 pois há razões suficientes de ordem lógica que justifiquem o tratamento diferenciado no que diz respeito à apuração das bases de cálculo dos tributos federais. Também aborda a interpretação lógica. O ágio na aquisição é dedutível nas bases de cálculo dos tributos federais, para o adquirente, em virtude de ele ter como contrapartida um ganho tributável para o alienante. Assim, a dedução do ágio é compensada por esse ganho. Já o ágio na subscrição (ou perda na variação de percentual de participação, como era tratado anteriormente) não é considerado dedutível pelo legislador (nos termos do art. 378 do RIR194 ou art. 428 do RIR/99), em virtude de ter, via de regra, como contrapartida um ganho isento de tributação auferido pela empresa emitente das ações, nos termos do art. 390 do RIR194 (atual 442 do RIR/99). Trata ainda da jurisprudência do Conselho de Contribuintes. Afirma que a mesma tem se firmado no sentido de que não é cabível a dedução do ágio na incorporação, quando a apuração do valor do acervo líquido incorporado não é efetuada com base em avaliação a preços de mercado, conforme acórdãos 101-93.976, de 16.10.2002 e 101-94.298 de 13.08.2003. Também cita o acórdão 101-93.599 de 19.09.2001, em que houve a decisão de que, quando o acervo líquido da sociedade incorporada é avaliado a preços de mercado, e somente nesse caso, a perda de capital ou o ágio é perfeitamente dedutível na apuração do IRPJ. Também cita os acórdãos 101-81.647/91 e 103-17.870 de 15.10.96. Das multas aplicadas: Diante da ocorrência concomitante de SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO por parte das empresas do GRUPO VONPAR, conforme entende ter demonstrado no Relatório de atividade fiscal, nos termos dos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, as multas de oficio aplicadas na constituição dos autos de infração foram de 150%, de acordo com os incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/96. A respeito dos procedimentos adotados pela VONPAR — MA)OCI PARTICIPAÇÕES para o surgimento do ágio em operações de negócio dentro de um mesmo grupo, transcreve as conclusões a que chegou RICARDO MARIZ ao analisar operações que se encaixam perfeitamente na sucessão de atos societários celebrados pelo GRUPO VONPAR, com o intuito de fabricar um ágio e de se se aproveitar reduzindo os valores apurados de IRPJ e de CSLL. Ressalta que o ágio gerado pelo GRUPO VONPAR conta com o agravante de NÃO TER SIDO NEM PAGO A TERCEIROS, já que foi gerado inicialmente por meio de aumento de capital subscrito pelos acionistas PF e PJ e integralizado com as ações de emissão da VONPAR — VONPAR, sem que houvesse pagamento de tributo algum sobre o ganho econômico por eles obtidos. Destaca que em momento algum a fiscalização questionou o valor de mercado das empresas avaliadas, os atos societários celebrados, ou ainda, os laudos de avaliação emtidos pelas empresas especializadas, mas sim as obrigações fiscais que não foram observadas pelo GRUPO VONPAR na sucessão de eventos societários, que ao que tudo indica, foram montados de uma forma que pudesse propiciar a geração de um beneficio fiscal indevido, por meio da geração de ágio dentro do próprio GRUPO VONPAR, sem que houvesse pagamento de tributo sobre o ganho de capital auferido pelo GRUPO VONPAR quando da geração desse ágio. Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCO I/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 329 Ressalta, que caso, por algum absurdo, se considere não ter havido dolo, fraude ou simulação, por parte da VONPAR — MAXXI PARTICIAÇÕES, em conluio com as demais empresas do GRUPO VONPAR, na montagem das operações societárias que culminaram com a "fabricação" de um ágio de valor expressivo, ainda assim, os tributos seriam devidos pela ALIENANTE VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, em virtude do ganho de capital auferido por ela na operação. Da não ocorrência de decadência: Embora as operações que dera origem aos ágios glosados pela fiscalização tenham ocorrido no ano-calendário de 1995, os reflexos tributários na falta de recolhimento de tributos somente se deram no ano-calendário de 2000, por ocasião da alienação, pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, do investimento detido na VONPAR REFRESCOS para a VONPAR CORRETORA. Entende que fica afastado qualquer eventual argumento por parte da contribuinte de que restaria decaído o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário, em virtude de as operações terem ocorrido em 1995, já que o direito de a Fazenda constituir o crédito tibutário somente surgiu em 2005 (não questiona o ganho de capital tributável de R$ 41.391.568,00 relativo à discussão de dedutibilidade do ágio na incorporação, relativo ao investimento na KAIK transferido pela VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, em 20.12.95, por estar atingido pela decadência). No que diz respeito ao Conselho de Contribuintes, a jurisprudência tem sido no sentido de que "não é lícita a imposição fiscal que considera erro de cálculo cometido na equivalência patrimonial como reavaliação de participação societária na forma preconizada no parágrafo 3° do artigo 35 do Decreto-lei 1.598/77" (acórdão 101-88.318/95). II— DA IMPUGNAÇÃO E DA DECISÃO DA TURMA JULGADORA Transcrevo parte da decisão de primeira instância para tratar dos argumentos contidos na impugnação: Com relação à incorporação em 30.11.95, em que a fiscalizada incorporou a Vonpar — Vonpar, alega que a operação foi a valor de mercado, argumentando que — para tal — a legislação societária não determina o levantamento de balanço por parte da incorporada, exigindo apenas a avaliação de seu patrimônio líquido. Com relação ao tratamento fiscal dessa incorporação, alega que, por ter ocorrido antes da vigência da Lei n° 9.249, de 1995, não era necessário o levantamento de balanço específico, e tampouco, o registro de reserva de reavaliação. Com relação à necessidade de registro de reserva de reavaliação pela empresa incorporada, alega sua impossibilidade (fática ou jurídica) no caso em tela, por tratar-se de incoporaçã o de empresa em que há participação da incorporadora na incorporada. Argumenta que a obrigatoriedade do registro de reserva de reavaliação na incorporação (referida no art. 388 do Regulamento do Imposto de Renda de 1994) não se aplicaria à situação em que há participação da incorporadora no capital da incorporada. (.1( Processo n.° 11080.008799/2005-79 Cal/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 330 Quanto ao procedimento por ela adotado na incorporação ocorrida em 30/11/95, alega que a própria fiscalização reconhece que o Protocolo de Incorporação determinou que o Patrimônio Líquido da incorporada fosse avaliado a preços de mercado e que os investimentos nas empresas Vonpar Refrescos, Kaik Participações, Mineradora Charrua e Girua Empreendimentos Imobiliários, foi registrado pelo seu valor de mercado e que a inexistência de registro de reserva de reavaliação é decorrente de sua inaplicabilidade ao caso. Adicionalmente, alega que — caso fosse necessário o registro de reserva de reavaliação à época — o fato gerador do tributo teria ocorrido em 1995 e não em 2000, portanto, no seu entender, já decaído. Com relação ao ágio surgido na realização de aumento de capital pela fiscalizada realizado na empresa Vonpar Refrescos, mediante conferência dos títulos representantivos do capital da empresa Kaik Participações, admite estar acertado o entendimento da fiscalização acerca da apuração do ágio (conforme Instrução CVM 247, de 199), mas alega que à época esse entendimento não era pacífico. Alega, entretanto, a ocorrência do fenômeno da decadência, nas seguintes palavras: "não pode a Fazenda Nacional, na constituição de créditos tributários, glosar os efeitos de atos passados, já estabilizados por terem sido praticados em período já alcançado pela decadência" (fl. 168). Quanto à dedutibilidade do ágio na subscrição de ações, alega que aquisição é gênero do qual a subscrição seria espécie. Com relação à operação ocorrida em 29.12.2000, na qual a fiscalizada subscreveu um aumento de capital na empresa Vonpar Corretora de Seguros, no valor de R$ 246.308.603,58, integralizando-o mediante a conferência da participação societária que detinha na empresa Vonpar Refrescos (pelo registro do ágio que, no entender da fiscalização, seria inexistente ou indedutível), esse aumento teria sido compensado pelo registro a menor do ágio decorrente da incorporação da empresa Vonpar Vonpar, apresenta planilha explicitando os valores a que se refere. Finalmente, com relação à aplicação da multa de oficio qualificada, alega a inexistência de elemento de falsidade, inexatidão ou omissão. Argumenta que o fundamento do auto de infração seria "tão somente o cometimento de equívocos na interpretação da legislação tributária" (fl. 191), concluindo pela inexistência de fraude. Alega que a incorporação da Vonpar-Vonpar pela fiscalizada teria ocorrido para "(a) eliminar empresa que se teria tornado desnecessária; (b) fazer com que nova holding do grupo participasse diretamente das empresas operacionais e (c) permitir a transferência das ações da Kaik a Refrescos por seu valor de mercado ...". A decisão da Turma Julgadora considerou o lançamento procedente. Proferiu as seguintes ementas: ATIVO — ÁGIO — INEXISTENTE, INDEVIDAMENTE REGISTRADO NO PATRIMÔNIO E DECORRENTE DE CONJUNTO DE ATOS SIMULADOS. Deve ser glosada a despesa com a baixa de ágio inexistente e indevidamente registrado, por ser resultado de Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 331 procedimento simulado anteriormente realizado, com a conseqüente apuração do efetivo ganho de capital referente à operação. DECADÊNCIA TERMO INICIAL. A decadência se refere ao direito da Fazenda de constituir o crédito tributário e, portanto, deve ser contada a partir da redução indevida do lucro, no caso, a baixa do ativo inexistente, e não do registro indevido do ativo (anteriormente realizado mediante simulação). AGRAVAMEN7'0 DA MULTA. A simulação, levada a efeito, foi o meio utilizado para alcançar a sonegação (ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendá ria, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal) do tributo lançado. Nessa situação, é devido o agravamento da multa para 150% Fundamentos da decisão da DRJ: • A operação na qual, em 17.11.95, os acionistas da VONPAR — VONPAR subscreveram um aumento de capital na fiscalizada, no valor de R$ 235.999.000,00, o qual foi integalizado mediante a conferência de ações de emissão da VONPAR — VONPAR ate então por eles detidas, foi uma operação desprovida de causa, uma vez que já existia uma empresa que cumpria o papel de empresa Holding no grupo que era a VONPAR — VONPAR. Entretanto, a fiscalizada, na qual foi realizado o aumento de capital passou a ser a holding do grupo. Então a fiscalizada passou a ser a holding da holding, sem a função por ela alegada; • Adicionalmente, em 30.11.95, a fiscalizada incorporou a VONPAR — VONPAR, extinguindo sua participação societária na empresa incorporada, assim a fiscalizada assumiu no grupo econômico, o lugar e a função da VONPAR — VONPAR, com uma única diferença: o registro contábil de um ágio em seu ativo que a sucedida não possuía e que foi posteriormente utilizado para reduzir o ganho de capital objeto de lançamento pela fiscalização; • O surgimento de referido ágio se deu sem qualquer desembolso por parte de ninguém, pois tudo ocorreu em 13 dias e sem que houvesse qualquer pagamento ou recebimento de numerário, apenas uma troca de papéis (ações) entre pessoas pertencentes a um mesmo grupo econômico, isto é, houve um procedimento entre pessoas relacionadas e sem desembolso ou recebimento de numerário, mas que resultou na tentativa de geração espontânea de um ativo — ágio - , sem tribuação do respectivo aumento patrimonial, que em operação posterior, foi utilizado para servir de custo, reduzindo as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL; • Entende tratar-se de operação simulada, portanto, esse ativo não pode ser considerado como existente; e que foi gerado artificialmente um ativo sem que ninguém tenha pago por isso qualquer centavo. O patrimônio da empresa VONPAR — VONPAR que era de R$ 74 milhões passou a ser registrado, na fiscalizada, que a incorporou, por mais de R$ 230 milhões; • A prova do interesse em simular está na existência de um motivo para a simulação, ou seja, a tentativa de geração não tributada de um ativo de mais de cem milhões de reais, passíveis de utilização posterior como custo dedutível para fins tributários; as pessoas envolvidas são todas pertencentes ao mesmo grupo econômico, com interesse em comum; quanto à execução do negócio é prova da simulação, a falta da execução material do contrato, - (kr Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 332 entendida como aquilo que as partes, pelo seu efetivo comportamento, buscaram e lograram alcançar; • Quanto ao agravamento da multa, devido à presença de dolo na simulação, entendeu que tendo havido pacto simulatório, as partes tinham a intenção de alcançar seu objetivo, o que implica evidente prejuízo ao fisco; a simulação levada a efeito foi meio utilizado para alcançar a sonegação do tributo ora lançado; • Afasta a alegação de que teria ocorrido a decadência, porque a operação que gerou o ágio ocorreu em 1995, uma vez que de fato, o lançamento se refere a operação ocorrida em 2000, quando foi dada baixa do ativo — ágio — anteriormente e indevidamente registrado. Ressalta que não havia ocorrido redução indevida do lucro, passível de lançamento tributário de oficio, antes da ocorrência da indevida baixa do ativo inexistente, pois somente nesse momento, houve registro em contas de resultado e conseqüentemente, indevida a redução do lucro líquido do período; • Ainda que não tivesse sido provada a simulação da operação que gerou o ágio ora glosado, continuaria mandatória a conclusão da impossibilidade de consideração do referido ágio, pois a legislação de regência, à época, determinava que o respectivo valor fosse registrado a débito de perda de capital (indedutível) e não a débito de ativo, conforme realizado pela impugnante. Cita o art. 380 do RIR194; • Na incorporação de sociedade em que ocorra extinção de ações (que é o caso sob análise), a diferença entre o valor contábil das ações extintas (valor do investimento, acrescido do ágio a ele referente, nos termos do art. 329 do RIR194) e o valor do acervo líquido que as substituir será computada no lucro real, alternativamente como: (i) perda de capital dedutível, se o acervo estiver avaliado a preços de mercado ou (ii) perda de capital indedutível, se o acervo não estiver avaliado a preços de mercado, mas a valor inferiores a ele. O dispositivo determina o registro de perda de capital, não havendo a possibilidade de registro desses valores no ativo, conforme realizado pela impugnante; • O valor do acervo recebido não pode ser superior àquele do balanço de fechamento da empresa incorporada, pois, caso contrário, ocorreria um absurdo: o recebimento de ativos que ensejarão despesas (por depreciação ou por custos) em valor superior ao anteriormente existente, o que resultaria em fabricação de despesas inexistentes. Caso a incorporada desejasse transferir o acervo por valor superior àquele anteriormente registrado, seria necessário o registro de ganhos na incorporada, ou alternativamente registro de reserva de reavaliação, o que não ocorreu. Conclui que resta comprovado que a transferência do acervo líquido da incorporada foi realizada pelos valores contábeis e que o registro do recebimento desse acervo foi erroneamente realizado por valores superiores aos devidos, inflando indevidamente o ativo da empresa. • Não procede a alegação que a incorporação, por ter ocorrido antes da vigência da Lei 9.249/95 dispensaria o levantamento de balanço específico, posto que o art. 33 da Lei 7.450/85, com a redação dada pelo art. 11 do DL 2.323/87 assim o determina; • Tampouco procede a alegação de que o acervo da incorporada teria sido apurado como base nos valores de mercado, sem a necessidade de registro de reserva de reavaliação, por tratar-se de incorporação de empresa em que há participação da incorporadora na incorporada. Com efeito, o art. 388 do RIR194 é específico na determinação de que, em7 Processo n.° 11080.008799/2005-79 CC0I1C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 333 qualquer incorporação, quando o valor do acervo transferido for maior do que aquele anteriormente registrado deverá haver alternativamente o registro de ganho ou de reserva de reavaliação. Assim a diferença entre o valor registrado no último balanço da empresa incorporada e o valor da participação extinta deveria ter sido considerado, perda de capital indedutível, restando impossível sua ativação, para posterior baixa como custo dedutível (conforme realizado pela impugnante); • Com relação ao ágio surgido na realização do aumento de capital pela fiscalizada realizado na emprea VONPAR REFRESCOS, mediante conferência dos títulos representativos do capital da empresa KAIK, ressalta que a própria impugnante admite o acerto do entendimento da fiscalização acerca de sua apuração. Afasta a alegação de decadência, visto que esta somente se refere ao direito de constituir o crédito tributário e não o de desconsiderar efeitos de atos anteriores, como quer fazer crer a impugante. Caso a tese esposada pela impugnante fosse aceita se incorreria em uma contradição, pois, caso tivessem se passado mais de cinco anos entre (i) a geração indevida de um ativo, como a que ocorreu, que não enseja qualquer efeito na apuração da base de cálculo de tributos e (ii) a baixa desse ativo, inexistente, como custo indevidamente deduzido da base de cálculo de tributos, a fiscalização estaria de mãos amarradas, pois, não haveria matéria tributável a ser exigida na geração simulada e indevida do ativo e já teriam se passado mais de 5 anos da geração indevida do ativo quando de sua baixa. A interpretação correta da norma aplicável é que o prazo decadencial seja contado a partir do fato gerador e não a partir de atos anteriores a ele; • Quanto à dedutibilidade do ágio na subscrição de ações, a discussão torna-se prejudicada pelo fato de que, desconsiderando-se a existência do ágio anteriormente indevidamente registrado na participação da fiscalizada na KAIK, o valor baixado pela fiscalizada restaria inferior ao valor patrimonial da participação adquirida e, conseqüentemente, inexistiria ágio na subscrição a ser registrado, ocorrendo, ao contrário, a figura do deságio; • Refuta que o fundamento do auto de infração teria sido "tão somente o cometimento de equívocos na interpretação tributária" (fl. 191), pois, o fundamento do auto de infração foi a baixa indevida de ativo inexistente, indevidamente registrado no patrimônio da fiscalizada por meio de uma série de atos simulados anteriormente praticados. A ciência dos autos se deu em 06.11.2006 e o recurso foi apresentado em 01.12.2006. III — DO RECURSO VOLUNTÁRIO A recorrente argumenta que o negócio que efetivamente motivou a lavratura do auto de infração foi a transferência das ações de REFRESCOS à CORRETORA, por valor que, segundo o Relatório de Atividade Fiscal (RAF), teria propiciado à recorrente ganho de capital não oferecido à tributação, ganho esse resultante do fato de o verdadeiro valor contábil das ações de REFRESCOS transferidas à CORRETORA ser inferior aos R$ 246.308.603,00. Entende ser essa a essência do auto de infração: existência de ganho de capital na transferências das ações de REFRESCOS à CORRETORA. Destaca que o RAF menciona outras operações que não as descritas, quais sejam, a mudança da denominação da recorrente e a incorporação da CORRETORA por REFRESCOS, ocorrida após os fatos descritos. Afirma Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCO I/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 334 que essas operações não afetam o auto de infração e devem ter sido mencionadas pelos agentes fiscais ou para apresentar um quadro geral de toda a reestruturação da recorrente ou para induzir os órgãos do MF que vierem a julgar o auto de infração a considerar fraudulento o procedimento da recorrente e cabível a multa aplicada. Destaca que de acordo com o item 5 do auto de infração, a origem do problema estaria na formação do custo dos investimentos da recorrente em REFRESCOS, do qual constariam parcelas de ágio inexistentes ou indedutíveis, decorrentes da incorporação mencionada e da subscrição do aumento de capital, uma e outra ocorridas em 1995. Discrepância entre os fundamentos do auto de infração e da decisão recorrida: Argumenta que a decisão recorrida afirma que o auto de infração teria sido lavrado não só em razão da não-observância, pela recorrente, da legislação tributária, mas também da ocorrência de simulação nas operações que geraram o ágio questionado; e por entender que as operações não teriam causa econômica, já que a estrutura societária do GRUPO VONPAR, depois das referidas operações não teria se alterado, concluindo pela caracterização de simulação. Entretanto, o fundamento do auto de infração não foi esse, pois, na pág. 50 do RAF, os fiscais autuantes afirma expressamente que não questionaram os atos societários celebrados pelas empresas do GRUPO VONPAR. Em nenhum momento, os autuantes procuraram justificar a lavratura do auto de infração com base em suposta simulação dos atos praticados pela recorrente, mas tão somente no descumprimento, de normas legais tributárias aplicáveis à apuração do custo de seus investimentos. Conclui que a decisão recorrida inova na sua fundamentação jurídica. Afirma que não existiu vício nas operações praticadas, nos termos do art. 102 do CC. Que o aumento de capital da recorrente, a sua realização mediante a transferência de ações da VONPAR — VONPAR a valor de mercado e a posterior incorporação desta pela recorrente não poderiam ser considerados atos simulados, porque os referidos atos produziram os efeitos nele previstos, atribuindo direitos às pessoas nele especificadas e assim expressamente o reconhece o auto de infração. A fiscalização não invoca qualquer prova ou indício de que os atos praticados pelo GRUPO VONPAR tenham sido pós ou ante datados, o que faz com que sejam descabidas qualquer alegações de simulação com base no art. 102, III, do CC. Afirma que havendo dúvida quanto à capitulação dos fatos, deve-se aplicar o art. 112 do CTN; que compete à autoridade admintrativa consituir o crédito tributário pelo lançamento, provando e não apenas presumindo, a ocorrência de fatos que levem à exigência de tributo (art. 142 do CTN). Por terem os atos praticados pelo GRUPO VONPAR atingido exatamente os efeitos que lhe eram próprios é descabido falar em simulação. O fato da recorrente ter assumido o papel que VONPAR — VONPAR ocupava na estrutura do GRUPO não tem o condão de caracterizar a simulação, já que, como visto, a falta de fundamento econômico na celebração de negócios jurídicos não está prevista no art. 102 do CC, nem em nenhuma outra lei, como hipótese de ocorrência do referido vício. (i1( Processo n.° 11080.008799/2005-79 cCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 335 Destaca que a jurisprudência administrativa reconhece que, sendo lícito o negócio jurídico e tendo ele produzido os efeitos declarados pelas partes é descabido inquiná-lo de simulado, independente dos objetivos com eles visados. Cita acórdãos 103-14432, de 14.12.93, 103-15107, de 04.07.94, CSRF 01-01756, de 17.10.94, CSRF 01-01.874, de 15.05.95, 101-88316, de 16.05.95, 101-88.678 de 23.08.1995, 106-09.343, de 09.01.97, 101- 91376 de 19.09.97, 101-93.616 de 20.09.2001, 101-94340, de 09.09.2003, 101-94127 de 28.02.2003. Destaca que tais decisões justificam-se em razão de o sistema de direito positivo brasileiro ser formado por princípio de estrita legalidade, no que concerne às relações de poder. O direito brasileiro não admite as teses de que as leis tributárias podem ou devem ser interpretadas segundo critérios econômicos, na medida em que a estes se dê preeminência sobre a natureza jurídica própria dos atos ou negócios, nem de que os contribuintes fiquem sujeitos necessariamente à observância de determinados tipos de conduta, aos quais se reduzem as práticas que eventualmente deles difiram, e conseqüentemente, devam pagar o tributo que a lei prevê para esses tipos. Afirma ainda que em 2001, as autoridades fiscais confessaram publicamente que a legislação em vigor não lhes oferecia armas suficientes para combater os planejamentos fiscais, em geral e levaram o Congresso a promulgar a LC 104/2001, que alterou o CTN, mediante a introdução de parágrafo ao art. 116. Ressalta que tal dispositivo não é auto- aplicável já que faz menção à necessidade de lei ordinária para ter aplicação. A regulamentação chegou a ser objeto dos arts. 13 e seguintes da MP 66/2002, os quais, contudo, foram rejeitados pelo Congresso Nacional, na medida em que foram desconsiderados na conversão da referida MP em lei. Destaca que ainda não há lei que preveja hipóteses específicas de desconsideração ou requalificação, para fins de incidência de tributos, de atos e negócios jurídicos lícitos. Cita o acórdão 101-94.340 de 09.09.2003. Assim, como foram lícitos (i) o aumento de capital da recorrente, (ii) a transferência de ações de VONPAR — VONPAR, por valor de mercado, em realização do referido aumento de capital e (iii) a incorporação de VONPAR — VONPAR pela recorrente, sendo inconteste que tais negócios jurídicos produziram os efeitos declarados pelas partes, não haveria por que a fiscalização considera-los simulados. Além do que, todos os atos que a decisão recorrida diz terem sido simulados ocorreram há cerca de 10 anos da lavratura do auto de infração, não podendo eles serem desqualificados, em razão do decurso do prazo de decadência. O ágio surgido na incorporação da VONPAR — VONPAR: A recorrente faz abordagem de alguns itens do RAF, do tratamento das incorporações pelo direito societário e pela legislação do IRPJ. Afirma ser incorreto o entendimeno da decisão recorrida no sentido de que o registro de reserva de reavaliação nas empresas incorporadas com base em seu PLM era exigido em 1995, antes da vigência da Lei 9.249/95, em razão da redação dada ao art. 33 da Lei 7.450/85, pelo art. 11 do DL 2.323/87. Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 336 Que outro aspecto que os agentes fiscais não se deram conta é o de que, à época da incorporação da VONPAR — VONPAR, os efeitos da atribuição de novo valor a ativos da incorporada, em processos de incorporação, tinha tratamento diverso, conforme se tratasse de incorporações horizontais e verticais. Argumenta que se o art. 388 do RIR/94 fosse aplicável à hipótese, a recorrente te-lo-ia infringido ao deixar de registrar em uma reserva de reavaliação a contrapartida do aumento do valor dos ativos de VONPAR — VONPAR, então verificados.Tendo em vista a natureza dos ativos em causa, investimentos avaliados pelo MEP, nem mesmo o registro de uma reserva de reavaliação afastaria o cômputo desse acréscimo no lucro real da recorrente. Em qualquer dessas hipóteses, o fato gerador do IRPJ devido pela recorrente teria ocorrido em 31.12.95 e não em 31.12.2000, como sustentam os fiscais para validar a autuação. Afirma não haver registro de reavaliações em incorporações verticais. Em se tratando de incorporações horizontais, não há liquidação de investimentos, há uma sucessão plena, sem resultados a apurar. O valor liquido dos bens, direitos e obrigações que integram o PL da incorporada soma-se ao do PL da incorporadora; se tais bens são transferidos pelo valor de seu PLC, a contrapartida se dá, em regra, na conta de capital; se os bens são transferidos pelo valor de PLM, a contrapartida se dá na conta de capital e, para evitar a incidência do IRPJ prevista no art. 388 do RIR194, em uma reserva de reavaliação. Em se tratando de incorporação vertical, como ocorreu na hipótese versada no auto de infração, a incorporadora não recebe elementos propriamente novos, como ocorre nas incorporações horizontais, pois há mera substituição de bens, pela qual a conta de investimento cede lugar aos bens, direitos e obrigações que representam o PL da incorporada e a diferença entre o acervo liquido recebido e o valor do investimento baixado representa o ganho ou perda de capital da incorporadora, como afirmado no art. 34 do DL 1.598/77, repetido no art. 380 do RIR/94. Nas incorporações horizontais, a sucessora pode e deve manter registrado em uma reserva de reavaliação, o aumento de valor dos ativos da incorporada verificado no processo de incorporação. Nas incorporações verticais o quadro é diverso e o registro de uma reserva de reavaliação é inviável, seja por motivos de ordem prática, em alguns casos, seja por determinação legal, em outros. Para comprovar sua afirmação, apresenta situação hipotética idêntica à do auto de infração: (i) determinada empresa (incorporadora) adquire investimentos em outra (incorporada) por R$ 1 milhão (ii) o PLC da incorporada é de apenas R$ 100 mil, e (iii) a incorporada não tem obrigações e possui apenas um "ativo" contabilizado por R$ 100 mil, mas cujo valor de mercado é de R$ 1 milhão. Essa mais valia existente no ativo é que teria motivado o pagamento de preço adicional pelas ações da incorporada. Por força do art. 329 do RIR194, caberia à incorporadora, por ocasião da primeira avaliação do investimento pelo MEP, desdobrar seu custo de aquisição de forma a refletir o valor de seu PLC e do sobre-preço pago pelo mesmo (ágio). O valor do PLC da incorporada seria, portanto, de R$ 100 mil e o ágio de R$ 900 mil. Por outro lado, o valor contábil do investimento passaria a ser de R$ 1 milhão (soma do PLC e do ágio), inclusive para efeitos de determinação de ganhos ou perdas de capital (art. 376 do RIR/94). Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 337 Ao incorporar a incorporada pelo seu PLM, a incorporadora substituiria investimentos no valor de R$ 1 milhão pelo ativo, no mesmo valor, de sorte que a incorporação não geraria aumento de PL na incorporadora que comportasse o registro de uma reserva de reavaliação. Indaga: Como então vincular a não-tributação do aumento de valor da expressão contábil do ativo, no processo de sua transferência à incorporadora, à exigência que não poderia ser cumprida, qual seja, a contida no art. 388 do RIR/94? Por outro lado, suponha-se, que o ativo tenha-se valorizado entre a data de aquisição da incorporada, pela incorporadora, e a data da incorporação e que, por isso, o PLM da incorporada seja recebido pela incorporadora por R$ 1,5 milhão. Nesta hipótese, o PL da incorporadora aumentaria em R$ 500 mil e esse aumento poderia, em tese, ser registrado em uma reserva de reavaliação. Mas, é o próprio RIR que veda esse procedimento, ao determinar no art. 380 que a diferença a maior entre o acervo líquido recebido e o valor contábil do investimento declarado extinto seja tratado como ganho de capital. Note-se que os §§ 1 ° e 2° do art. 380 do RIR194 até admitem que o ganho de capital seja oferecido à tributação em condições semelhantes às de uma reavaliação; não obstante vedam que, nas incorporações verticais transfiram-se reservas de reavaliação da incorporada para a incorporadora. Conclui que o disposto no art. 388 do RIR/94 somente se aplica às incorporações horizontais, nas verticais há uma apuração de resultados, nos termos do art. 380 do mesmo RIR, conforme doutrina que transcreve e PN CST 51/79. O fato de o acréscimo de valor do PL da incorporada, ocorrido no processo de incorporação, ser tributado na incorporadora como ganho de capital desta, evidencia, por si só, a impossibilidade de se tributar reserva de reavaliação da incorporada formada com o registro desse mesmo ganho. Se isso ocorresse, o ganho seria tributado duas vezes (i) uma como aumento de valor de ativo da incorporada, refletido em reserva de reavaliação insuscetível de ser transferida à incorporadora e (ii) outra como ganho de capital da incorporadora. Além de o art. 388 do RIR/94, não se aplicar às incorporações verticais, sob as normas vigentes à época da incorporação de VONPAR VONPAR, a situação conjeturada mencionada não ocorreria por uma razão adicional: a reavaliação verificada em processos de incorporação refletia-se apenas na situação patrimonial da incorporadora, na medida em que não afetava os registros contábeis da incorporada. Em síntese, sob as normas vigentes à época da incorporação de VONPAR — VONPAR: • (i) Ocorria a extinção da incorporada e seus resultados deviam ser oferecidos à tributação com base em balanço levantado com a antecedência de até 30 dias da operação; • (ii) Não se exigia o levantamento de balanço específico para fins da incorporação, como prevê o art. 21 da Lei 9.249/95, para as operações realizadas a partir de 1996. Exigia-se apenas, a avaliação do PL transferido à incorporadora, como nos casos de subscrição em bens em geral, previstos no art. 8° da LSA; • (iii)0 balanço e a avaliação mencionados nos dois itens acima, tinham finalidades diversas: o balanço servia para quantificar o IRPJ devido pela empresa que se extinguia; a avaliação, para demonstrar que não se estariam transferindo à incorporadora bens por valores superior ao de mercado, de forma a indicar a seus credores um valor patrimonial (j(e Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 338 acima do verdadeiro. O balanço e a avaliação acima referidos somente vincularam-se a partir da Lei 9.249/95, - com a interpretação que lhe deu o art. 59 da IN SRF 11/96, mencionada no item 4.3.11; • (iv)Sempre que o PL da incotporadora aumentava, em razão da atribuição de novo valor a bens do ativo da incorporada, no processo de incorporação, o acréscimo era tributado; • (v) Em se tratando de incorporações horizontais, a atribuição de novo valor a bens do ativo da incorporada acarretava necessariamente o aumento de valor mencionado no item anterior, e por isso, era tributado. Não obstante admitia-se o registro do mesmo em uma reserva de reavaliação, cujo valor seria tributado quando a mesma fosse realizada; • (vi) Em se tratando de uma incorporação vertical, a atribuição de novo valor a bens do ativo da incorporada, no processo de incorporação, gerava ou não o acréscimo mencionado em "iv", conforme a incorporadora houvesse ou não pago pela mais-valia dos bens da incorporada ao adquirir suas ações; em outras palavras, conforme a mais-valia existente na incorporada, não exteriorizada em sua contabilidade, tivesse ou não sido levada em conta na determinação do preço de aquisição das ações ou quotas representativas de seu capital e, • (vii) Em se verificando aumento de valor do PL da incorporadora, e não mera substituição de investimentos por PL (de valores iguais), esse acréscimo seria tributado como ganho de capital, e não como uma reavaliação, embora o § 1 0 do art. 380 do RIR194 autorizasse o diferimento de sua tributação como se tratasse de uma autêntica reavaliação. Passa a analisar os fatos sintetizados no item 4.1.1 de seu recurso. No que se refere ao item 4.1.1.a de seu recurso (nos termos do art. 380, I, do RIR199, a diferença entre o valor contábil dos investimentos da incorporadora (no caso, a recorrente) na incorporada (VONPAR — VONPAR) só seria dedutivel se a incorporação tivesse se dado por valor de mercado), não se discute que, à época da incorporação da VONPAR-VONPAR e sob as regras do art. 380 do RIR, então em vigor, a perda decorrente de incorporação de empresas com base no valor de seu PLC era indedutivel. A lei é clara nesse sentido. Destaca que chega a ser dificil compreender a lógica dos argumentos que levaram os agentes fiscais a sustentar ter ocorrido, no caso, uma incorporação com base no PLC de VONPAR — VONPAR. Como frisado em 4.1.1.b do seu recurso (a incorporação da VONPAR — VONPAR teria sido efetuada pelo valor de seu PLC, pois apesar de o Protocolo de Incorporação e o Laudo de avaliação que serviu de base para a incorporação terem previsto que o PL da VONPAR-VONPAR seria avaliado a preços de mercado, VONPAR — VONPAR não teria efetuado o registro de reserva de reavaliação reflexa, o qual, nos termos do art. 382 do RIR199, seria obrigatório em casos de incorporação a valores de mercado), a fiscalização reconhece que o Protocolo de incorporação, datado de 30.11.95, determinou que o PL da incorporada, assim como seus elementos ativos e passivos, fossem avaliados a preços de mercado e que o laudo de avaliação que serviu de base para a incorporação seguiu essa orientação. Reconhecem também (ver item 10 do RAF) que a recorrente, ao incorporar VONPAR — VONPAR, registrou as ações de REFRESCOS, KAIK, CHARRUA E GIRUÁ, provenientes da incorporação, por R$ 235.206.950,52, que correspondiam ao valor de mercado das mesmas, refletido no laudo de avaliação, e na pág. 59 do RAF, destacam que, em momento ()s() Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 339 algum, questionaram o valor de mercado das empresas avaliadas, os atos societários celebrados ou mesmo o laudo de avaliação. Ou seja, não há divergência entre o que está escrito e o que efetivamente ocorreu, sendo incontestável que os itens integrantes do ativo de VONPAR — VONPAR foram transferidos à recorrente pelo seu valor de mercado. A conclusão dos agentes fiscais no sentido de que a incorporação teria ocorrido com base no valor de PLC de VONPAR — VONPAR baseia-se apenas no fato de que "... NÃO foi efetuado o registro da RESERVA DE REAVALIAÇAO na VONPAR-VONPAR, obrigatório em casos de incorporação a valores de mercado" (item 4.1.1.c do recurso), mas que esse registro não era necessário, conforme demonstrado ao longo do recurso. Por outro lado, se fosse, na medida em que é incontestável que os ativos de VONPAR-VONPAR foram transferidos à recorrente por seus valores de mercado, se os agentes fiscais estivessem corretos, teria havido uma omissão contábil com conseqüências fiscais prevista em lei, qual seja, a tributação do acréscimo de valor dos referidos ativos, no período-base em que ocorrida a reavaliação. Argumenta que a legislação fiscal não se opõe às reavaliações, mas dispõe sobre seus efeitos fiscais. O aumento de valor de bens do ativo circulante, de investimentos avaliados pelo MEP etc, decorrente de sua reavaliação é tributada de imediato, enquanto o de outros escapa de tributação enquanto registrado em reserva específicia (de reavaliação). No caso concreto, se VONPAR — VONPAR houvesse alterado o valor de seus ativos em sua contabilidade, antes da incorporação, e se esse procedimento produzisse consequências fiscais, seja em razão da natureza dos bens reavaliados (item 4.1.1.d), seja em razão da impossibilidade fática de se transferir à recorrente a referida reserva (conforme exemplo apresentado em 4.3.24 do recurso), caberia ao fisco autuá-la naquele período-base, e não deslocar a ocorrência do fato gerador para 31.12.2000, quando ocorreu a transferência das ações de REFRESCOS à CORRETORA. Nos itens 4.1.1.e) e 4.1.1.0 do recurso, a recorrente diz que sintetiza linha de argumentação dos agentes fiscais para justificar a tributação do acréscimo de valor dos ativos de VONPAR-VONPAR ocorrido no processo de incorporação. Segundo os fiscais: (i) o registro de reserva de reavaliação em VONPAR — VONPAR aumentaria seu PLC e levaria a recorrente a dar baixa no ágio com o qual adquiriu o investimento; (ii) a reserva de reavaliação de VONPAR — VONPAR seria tributada, mas o beneficio fiscal do ágio acabaria por compensar essa tributação; e (iii) uma despesa dedutível, com a amortização do ágio, compensada pela tributação do ganho previsto no art. 386 do RIR194. Por essa linha, tomando-se por base o exemplo apresentado em 4.3.2.1, a incorporadora teria adquirido ações da incorporada por R$ 1 milhão, mas deste valor (que representa o custo por ela suportado para adquirir o investimento) apenas R$ 100 mil poderiam ser aproveitados em termos fiscais; isso porque, em caso de incorporação da incorporada, a parcela adicinal de R$ 900 mil só se tomaria dedutível, como ágio, se idêntico valor fosse oferecido à tributação quando da incorporação. Ou seja: a incorporadora teria pago R$ 1 milhão pela incorporada, mas teria de pagar, de imediato IRPJ sobre R$ 900 mil para manter o custo original de R$ 1 milhão, o que entende, não fazer o menor sentido. Antes da instituição do MEP na legislação, os investimentos eram registrados no ativo das pessoas jurídicas pelo respectivo custo (no caso da incorporadora, R$ 1 milhão); pelo MEP, os mesmos devem ser registrados pelo correspondente valor de PLC (no caso, apenas R$ Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCO I /CO7 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 340 100 mil). Seria evidente que a aquisição de um investimento por R$ 1 milhão não pode gerar perdas para o investidor (quer em termos contábeis ou fiscais) apenas em razão de sua expressão contábil ser de apenas R$ 100 mil. É por essa razão que o DL 1.598/77 determina que, por ocasião da primeira avaliação do investimento pelo MEP, seu custo seja desdobrado de forma a refletir o valor de seu PLC e do sobre-preço pago pelo mesmo (ágio), em razão da existência de fatos não refletidos na escrituração contábil da investida; esse ágio se mantém na contabilidade do investidor enquanto subsistem, na investida, os fatos que justificaram seu pagamento. Pela mesma razão apontada no item anterior, a incorporação da incorporada pelo valor de seu PLC (R$ 100 mil), embora admitida pela legislação societária e mesmo fiscal, seria incapaz de gerar perda de capital suscetível de ser computada no lucro real. A perda seria irreal e inaceitável, na medida em que o valor real dos itens que representavam o PL da incorporada, transferidos à incorporadora, continuaria a ser de R$ 1 milhão, em razão de os fatos que teriam justificado o pagamento do sobre-preço (pelas ações da incorporada) ainda existirem. Argumenta que a decisão recorrida afirma que seria absurda a transferência do PL da incorporada por valor superior àquele utilizado para efeitos do seu encerramento, uma vez que resultaria na fabricação de despesas (relativas a baixa de custos) inexistentes. Entretanto, segundo a recorrente, a sistemática de tributação vigente em 1995 era lógica: a incorporada não deveria pagar IRPJ, por não ter auferido qualquer acréscimo patrimonial, o mesmo se podendo dizer da incorporadora, pois a atualização do valor dos ativos apenas permitiria que o custo do investimento fosse recuperado. Quem teria efetivamente auferido um ganho seria o contribuinte que houvesse transferido ações da incorporada à incorporadora, com ágio; na verdade, a dedutibilidade do ágio compensaria o ganho (em tese, tributável) de quem houvesse procedido à transferência das ações. No que respeita a assertiva dos agentes fiscais mencionada em (4.1.1.i) embora a análise da Lei 9.532/97 não seja relevante para o recurso, quer em razão da Lei ter sido promulgada após a incorporação da VONPAR — VONPAR, quer em razão de a incorporação não ter sido feita com base no PLC da incorporada, a recorrente chama a atenção para o fato de que sua sistemática, em termos práticos, é bem parecida com a vigente em 1995. Com efeito, o art. 329, § 2°, do RIR/94 e o art. 385, § 2°, do RIR/99, contemplam ágios de três categorias: (i) o fundamentado pela existência de ativo cujo valor de mercado exceda seu valor contábil, (ii) o baseado nas perspectivas de rentabilidade do investimento e (iii) outros. No primeiro caso, na sistemtática anterior, ao procederem à incorporação pelo valor de PLM da incorporada, as incorporadoras registravam os ativos destas por seus efetivos valores; pela sistemática atual, os ativos são transferidos pelo valor de PLC, mas o ágio existente na incorporadora soma-se ao valores desses ativos; os resultados são praticamente iguais. No segundo caso, tendo em vista que as perspectivas de rentabilidade de uma empresa não representam um item patrimonial capaz de ser registrado em balanço, a mais-valia que representam não teria como ser refletida no PL da incorporada, quer se tratasse de PLC quer de PLM. Ou seja, seria de R$ 100 mil o PLM de uma empresa cujo PLC fosse também de Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 341 R$ 100 mil, mas que valesse efetivamente R$ 1 milhão, em razão de suas perspectivas de rentabilidade; assim, a incorporação dessa empresa geraria uma perda para a incorporadora que a houvesse adquirido previamente, quer a operação se desse pelo valor de seu PLC quer pelo de seu PLM. Pela legislação vigente em 1995, essa perda seria dedutível (art. 380 do RIR194), o mesmo ocorrendo pela legislação atual (art. 70 da Lei 9.532/97). A lei atual determina que essa perda seja amortizada em período não inferior a 5 anos, a lei anterior era omissa a respeito, embora contemplasse a hipótese de diferimento, como uma faculdade do contribuinte. Entende que a despeito da legislação anterior referir-se ao diferimento como uma faculdade do contribuinte, o aproveitamento imediato da perda seria inviável, pois a parcela do preço de aquisição das ações da incorporada justificada por suas perspectivas de rentabilidade seria recuperada ao longo do tempo e deveria ser registrada no ativo diferido (art. 179, V, da LSA) e amortizada no prazo de até 10 anos (§ 3° do art. 183 da LSA). Assim, a perda não integraria de imediato o lucro líquido da incorporada e, conseqüentemente , também não constaria de seu lucro real. De forma que, a única alteração relevante introduzida pela Lei 9.532/97 relaciona-se com o tratamento do ágio relativo ao terceiro caso (categoria outros), cuja dedutibilidade ficou sujeita às restrições impostas pelo § 3° de seu art. 7°. O grande equívoco cometido pelos agentes fiscais e a decisão recorrida, decorre da incompreensão das sistemáticas de tributação das incorporações horizontais e incorporações verticais. Na primeira delas pode ocorrer uma reavaliação no processo de incorporação, e se a contrapartida da mesma não se mantiver em uma reserva de reavaliação, há incidência de IRPJ. Já nas incorporações verticais, o registro da reserva de reavaliação é inviável e vedado por lei; o foco do legislador está voltado para a incorporadora, cujos investimentos são liquidados na operação. Se estivesse correto o entendimento dos agentes fiscais, a empresa que houvesse adquirido investimentos em outra, com ágio ficaria impedida de incorpora-la, na medida em que: (i) se a incorporação fosse realizada com base no PLM da incorporada, haveria incidência de IRPJ; (ii) se fosse realizada com base no valor de PLC, a incorporadora perderia o direito de aproveitar, em termos fiscais, uma parcela do custo de aquisição do investimento. Ágio surgido na realização de aumento de capital de REFRESCOS com ações de KAIK: Em relação à acusação de que a maior parte do ágio registrado pela recorrente, no montante de R$ 25.370.963,00 (subscrição do aumento de capital da REFRESCOS pela recorrente) seria indedutível, argui a contribuinte a decadência. Entende que não pode a Fazenda Naconal, na constituição de créditos tributários, glosar os efeitos de atos passados, já estabilizados, por terem sido praticados em período já alcançado pela decadência, sob pena de se violar os princípios da legalidade e segurança jurídica. Cita acórdãos 107-07819, de 21.10.2004 (CN), 107-07106, de 16.04.2003 (JCA) 107-06572, de 20.03.2002 (LMV) e CSRF/01-04442, de 24.02.2003 (JCP). Afirma que equivoca-se a decisão recorrida quando afirma que a decadência somente seria aplicável ao direito de constituir o crédito tributário e não o de desconsiderar efeitos de atos anteriores ao da ocorrência do fato gerador. (\/(1 Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 342 Como reconhecem os agentes fiscais, a existência ou não de ágio na subscrição de ações foi objeto de controvérsias no passado, havendo quem sustentasse que o ágio corresponderia ao montante pago pela subscritora do aumento que excedesse ao valor patrimonial das ações emitidas. Esse foi o entendimento que guiou a quantificação do ágio calculado pela recorrente, o qual foi legitimado pelos auditores, que aprovaram, sem ressalva, as demonstrações financeiras das quais constavam o ágio em questão (doc. 2 da impugnação). Posteriormente, com a edição da Instrução CVM 247/96, firmou-se o entendimento sustentado pelos agentes fiscais de que somente há ágio para a investidora se há mudança de seu percentual de participação no capital social da investida. A orientação contida na Instrução CVM 247/96 é lógica e, atualmente a recorrente não discute ser a mais acertada. Não obstante, não existia essa certeza na época e, decorridos quase 10 anos do registro, pela recorrente, do ágio oriundo do aumento de capital de REFRESCOS, não caberia mais ao fisco exercer juízo de valor sobre o seu cálculo, conforme entendimento jurisprudencial citado. Ainda que se entendesse que a Fazenda Nacional teria o direito de questionar atos praticados pelo contribuinte em período já alcançado pela decadência, com efeitos em período ainda por ela não alcançado, no caso da recorrente, uma outra linha de argumentação levaria à conclusão de estar o crédito tributário extinto pela decadência. As autoridades tributárias sempre entenderam que qualquer aumento no valor de ativos registrado pelo contribuinte e não prescrito pela legislação equivaleria a uma reavaliação espontânea, devendo ser adicionada ao resultado do próprio período-base em que efetuada. Nesse sentido é o PN 92/74 que tem a seguinte ementa: "A utilização de coeficientes ] superiores aos estabelecidos acarretará a incidência do imposto de renda sobre o valor que exceder ao resultado de aplicação dos índices oficiais. (.)" No mesmo sentido foram proferidas diversas decisões do 1° CC (103-07324, 105-1622, 103-03707 e 103-22087). Na linha do PN e da jurisprudência citados, o equívoco cometido pela recorrente no cálculo do custo de seu investimento em REFRESCOS equivaleria a uma reavaliação espontânea do mesmo, tributável no período-base de 1995, e portanto, já alcançada pela decadência. A decisão recorrida foi omissa em relação a esse argumento aduzido pela recorrente, mas tal fato não pode impedir que a questão seja analisada pela Câmara, sob pena de ofensa ao direito do contraditório. Dedutibilidade para fins de IRPJ e CSLL do ágio na subscrição de participação societária: Os agentes fiscais também alegam que o ágio vinculado a investimentos resultantes da subscrição de ações, diferentemente daquele relativo a investimentos adquiridos por compra e venda, não seria dedutível para fins de incidência de IRPJ e CSL. coeficientes de correção monetária de balanço Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 343 A aquisição de um lado, e a subscrição de outro, são expressões totalmente diferentes. Independentemente da existência de normas específicas aplicáveis a cada uma das operações que importem no ingresso de um bem no patrimônio de um indivíduo, a título de propriedade, todas elas têm como conseqüência a aquisição desse bem, podendo ser tratadas genericamente como operações de aquisição. Toma como exemplo, o art. 812 do RIR/94 (138 do RIR/99), que define os ganhos de capital auferidos por pessoas fisicas como a diferença a maior entre o valor de alienação e o custo de aquisição do bem alientado. A prevalecer o entendimento de que a expressão aquisição não compreenderia a subscrição, as ações adquiridas desta forma não teriam custo e o valor da alienação seria tributado sem qualquer deduão. Na medida em que a aquisição é decorrência não só da compra e venda, mas de toda e qualquer operação que imprte no ingresso de bens no patrimônio do contribuinte, a título de propriedade, a expressão, ágio na aquisição, compreende o ágio decorrente de qualquer dessas operações, inclusive da subscrição de participações societárias. Cita doutrina de Hiromi HIGUCHI e FABIO HIROSHI HIGUCHI, ao tempo em que ainda se discutia a possibilidade do registro de ágio/desário na subscrição de investimentos. No que se refere à distinção entre a subscrição e aquisição ser feita pela legislação fiscal, há casos em que a legislação se reporta a subscrição, isoladamente, sem fazer referência aos demais negócios aptos a gerar uma aquisição. Mas, nesses casos, o que se pretende é ressaltar que a regra se aplica apenas a esse tipo de negócio, em razão de aspectos que não estão presentes nas demais operações de aquisição de bens. No que respeita aos argumentos da fiscalização de que "ao dispor sobre a avaliação de investimentos pelo MEP, o art. 20 do DL 1.598/77 somente se refere ao ágio na aquisição, o que indica que o ágio na subscrição não integra o custo de aquisição do investimento, para efeitos fiscais" e de que "embora a doutrina e a legislação societária tenham evoluído de forma a reconhecer o ágio na subscrição de ações, não houve qualquer alteração na legislação fiscal nesse sentido. Daí ágio dessa natureza continuar a ser indedutível para fins fiscais", o art. 193 do RIR/94 (art. 247 do RIR/99), esclarece que o lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões e compensações prescritas na legislação tributária, e seu § 1 0 prevê que o lucro líquido deve ser determinado "com observância dos preceitos da lei comercial" (no caso, a LSA e princípios perais da contabilidade). Como regra, o lucro real segue o lucro líquido, assimilando as inovações que a legislação comercial e os princípios gerais de contabilidade adotam para efeitos de sua determinação, e nem poderia ser diferente, pois é o lucro (efetivo acréscimo patrimonial), e não um valor fictício, que o IRPJ e a CSL visam atingir. Assim, se na escrituração comercial, o ágio verificado na subscrição de ações passa a ser registrado e, conseqüentemente, a integrar o custo do investimento, sua amortização, por ocasião da alienação do investimento, interfere na determinação do lucro líquido e sua indedutibilidade, para fins de IRPJ e de CSLL, depende da existência de norma expressa nesse sentido, o que não ocorre no caso concreto. Muito ao contrário, o § 1° do art. 418 do RIR199 já vigente à data da transferência das ações da REFRESCOS à CORRETORA, dispõe que, em princípio, "a determinação do ganho ou perda de capital terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte e diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada". Por sua vez, o art. 426, II, do RIR/99 prevê Processo n.° 11080.008799/2005-79 CC01/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 344 que o ágio na aquisição do investimento (aí incluído, como visto), o ágio na subscrição de ações) integra o valor contábil do investimento. Assim, a base para se determinar o ganho ou a perda de capital é o valor constante da escrituração comercial do contribuinte, que expressamente inclui o ágio, inclusive o que já tenha sido amortizado contabilmente (inciso II do art. 426 do RIR/99). Assim, na falta de norma em sentido contrário, não há como se ignorar o ágio para efetos de apuração de ganho de capital na alienação de investimento. Entende também ser totalmente equivocado, o entendimento dos agentes fiscais, no sentido de que a indedutibilidade do ágio na subscrição se justificaria em razão da falta de simetria entre despesa dedutível e ganho tributável, já que o ágio recebido pela emissora de ações, ou seja, o suposto ganho, não integraria seu lucro real (art. 390, I, do RIR/94 e art. 422, I, do RIR199). Afirma que não há qualquer relação entre o ágio registrado pelo investidor, ao subscrever ações, e o ágio recebido pela companhia, na emissão de ações (art. 390 do RIR/94). É comum ocorrerem situações em que o investidor adquire ações sem pagar ágio, ou até mesmo, com deságio, a despeito de a emitente das ações colocar ações com ágio. As situações estão desvinculadas e confrontá-las não faz sentido. Explica: Suponha-se que (i) o capital social da empresa emitente (COMPANHIA) seja de R$ 1 milhão, dividido em 1 milhão de ações, (ii) a COMPANHIA tenha lucros e reservas no montante de R$ 1 milhão, sendo por conseguinte de R$ 2 milhões o valor de seu PLC, (iii) a COMPANHIA emita 1 milhão de ações, pelo preço unitário de R$ 1,50, e (iv) as ações representativas do aumento de capital seja totalmente subscritas por determinado INVESTIDOR. Nesse caso, o INVESTIDOR teria pago R$ 1 milhão para adquirir 1 milhão de ações que representariam a metade da totalidade das ações da COMPANHIA. O PLC da COMPANHIA seria, após o aumento de capital, de R$ 3,5 milhões (2+1,5), assim, ao registrar pelo MEP seus investimentos na COMPANHIA, caberia ao INVESTIDOR desdobrar o custo do mesmo, registrando o valor de seu PLC (R$ 1,75 milhão) e o deságio então verificado (R$ 250 mil), que corresponderia à diferença entre o valor de PLC do investimento e o custo de sua aquisição. A COMPANHIA por sua vez, por força do § 2° do art. 13 da LSA, deveria tratar como reserva de capital (ágio) os R$ 500 mil, correspondentes à diferença entre o valor nominal das ações emitidas (R$ 1 milhão) e o preço de emissão das mesmas (R$ 1,5 milhão). Aduz que não houve qualquer relação entre o ágio/deságio registrado por quem adquire investimentos avaliados pelo MEP e o ágio que a companhia recebe na emissão de ações representativas de aumento de capital; a situação descrita no item anterior bem reflete esse fato, já que o INVESTIDOR registraria deságio vinculado ao investimento e a COMPANHIA ágio na emissão das ações. A simetria que se deveria buscar está no confronto de situações opostas, em que ocorram subscrições de investimentos, avaliados pelo MEP, com ágio ou deságio. O confronto dessas situações demonstraria que (i) quem subscreve investimentos com ágio, computa seu montante no respectivo custo, para efeitos de incidência do IRPJ e CSLL, e (ii) quem Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOl/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 345 subscreve investimenos com deságio, adota o mesmo procedimento, com a ressalva de que o deságio é um redutor desse custo. A tese sustentada pelos autuantes é isolada e extremamente perigosa, pelo prejuízo ao erário que dela poderia resultar, pois se o ágio verificado na subscrição não interfere na apuração do lucro real, o mesmo há que ocorrer com o deságio. Assim, partindo do exemplo apresentado, se o INVESTIDOR viesse a vender suas ações por R$ 1,5 milhão, logo após a subscrição das mesmas, o quadro seria o seguinte: (i) o INVESTIDOR teria aplicado R$ 1,5 milhão na aquisição do investimento na COMPANHIA; (ii) o investimento seria avaliado por R$ 1,75 milhão, em razão da aplicação do MEP, e (iii) a venda geraria perda de capital dedutível, no montante de R$ 250 mil. Isso porque, a amortização do deságio não produzirira o efeito que lhe é próprio, de afastar as distorções resultantes da primeira avaliação do investimento pelo MEP. Voltando à situação de quem tenha adquirido investimento com ágio, sua dedutibilidade apenas evita que se tributem ganhos inexistentes, decorrentes da redução do valor de investimentos necessária à aplicação do MEP; a tributação do deságio, por sua vez, visa exatamente a evitar a verificação do efeito contrário. As distorções acima apresentadas são injustificáveis e a recorrente acredita que a fiscalização não tenha qualquer razão para sustenta- las. A decisão recorrida entendeu que a discussão acerca da dedutibilidade do ágio na subscrição de ações estaria prejudicada "pelo fato de que, desconsiderando-se a existência do ágio anteriormente indevidamente registrado na participação da fiscalizada na Kaik Participações, o valor baixado pela fiscalizada restaria inferior ao valor patrimonial da participação adquirida e, conseqüentemente, inexistiria ágio na subscrição a ser registrado, ocorrendo - ao contrário - a figura do deságio". Todavia, são os próprios fiscais autuantes que reconhecem existir uma parcela de ágio verificada na subscrição das ações, no montante de R$ 1.636,65. Em que pese o valor diminuto da referida parcela, a sua existência torna necessária a análise da questão da dedutivilidade do ágio na incorporação. O valor do ágio indevidamente baixado pela recorrente quando da transferência das ações de REFRESCOS à CORRETORA: Ainda que a recorrente tivesse aumentado indevidamente o custo do seu investimento em REFRESCOS, para fins de apuração do ganho tributável na apuração do mesmo à CORRETORA, pelo registro do ágio na subscrição inexistente e/ou indedutível, esse aumento teria sido, em sua grande parte, compensado pelo registro a menor do ágio decorrente da incorporação de VONPAR — VONPAR. Conforme reconhecem os agentes fiscais, a cláusula 03 da Justificação e Protocolo de Incorporação, de 03.11.95, previa que, para fins de incorporação de VONPAR — VONPAR pela recorrente, o PL daquela data seria avaliado por preços de mercado. Pelo Laudo de Avaliação, o qual não foi objeto de questionamento por parte dos agentes fiscais, o valor de mercado do investimento de VONPAR — VONPAR em REFRESCOS seria de R$ 170.977.387,00, tendo sido este o valor pelo qual o mesmo foi incorporado ao patrimônio da recorrente. (."( Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCol/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 346 No cálculo do valor de PLC do investimento, a recorrente aplicou sua participação de 60,26664% sobre uma base de R$ 101.871.684,79, que seria o PLC de REFRESCOS na data da incorporação (30.11.95). Conseqüentemente, considerou como sendo de R$ 61.394.651,72, o PLC do investimento, e registrou como diferença de R$ 109.582.735,28 (R$ 170.977.387,00 — R$ 61.394.651„72) como ágio vinculado ao investimento. Entretanto, conforme reconhecem os próprios fiscais na planilha "Cálculo do Ganho ou Perda na Variação do Percentual de Participação ou do Ágio na Subscrição no Investimento' constante de fls. 105 dos autos, em razão do cancelamento retroativo, em 20.12.95, de parte do aumento de capital deliberado em 13.05.95, o PLC de REFRESCOS na data da incorporação passou a ser de apenas R$ 77.665.777,79; por via de conseqüência o valor de PLC do investimento da recorrente em REFRESCOS passou a ser de R$ 46.806.556,08. Tomando-se por base esse novo valor de PLC do investimento da recorrente em REFRESCOS, reconhecido pelos agentes fiscais, o valor do ágio vinculado ao referido investimento seria de R$ 124.170.832,30, cujo montante corrigido até 31.12.95 seria de R$ 129.401.872,10. Portanto, e tendo em vista que o ágio total baixado pela recorrente quando da transferência das ações de REFRESCOS à CORRETORA foi de R$ 140.638.996,17, apenas teria sido indevida a baixa da diferença de R$ 11.237.124,07. Consta no recurso, no item 5.4.7 (fls. 274 do processo) tabela com o comparativo entre os valores contabilizados pela recorrente e aqueles que deveriam ter sido por ela registrados. Conclui que se o auto de infração viesse a prosperar a base de cálculo deveria ser retificada de R$ 26.439.785,03 para R$ 11.237.124,07. Impossibilidade de aplicação da multa de oficio qualificada: Ainda que tivesse apurado ganho de capital na transferência de suas ações de REFRESCOS à CORRETORA e não tivesse havido a decadência, seria descabida a multa de 150%. Argumentam os agentes fiscais que o ágio gerado pelo GRUPO VONPAR contaria com o agravante de não ter sido pago a terceiros, já que fora inicialmente gerado por meio de subscrição de aumento de capital integralizado com ações de VONPAR — VONPAR, sem que houvesse pagamento de tributo sobre o ganho econômico obtido pelos respectivos subscritores. Tal fato indicaria que os negócios jurídicos teriam sido montados de forma a propiciar beneficio fiscal indevido. Aduz a recorrente que, em que pese os agentes fiscais terem insinuado para justificar a aplicação da multa qualificada, que o ágio registrado na recorrente teria sido fabricado, o fundamento da exigência fiscal formulada no auto de infração não é esse, mas tão somente a existência de equívocos na interpretação da legislação tributária, mas que, a divergência na qualificação jurídica de atos e fatos não é hipótese de aplicação da multa qualificada, por inexistência de fraude. Destaca que os autuantes, na pg. 59 do RAF, expressamente ressalvaram que em momento algum questionaram o valor de mercado das empresas avaliadas, os atos societários celebrados ou mesmo o laudo de avaliação. Portanto, ao contrário do que afirmam, não há ()(((2 Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 347 qualquer demonstração da existência de simulação ou fraude nos atos praticados pela recorrente que pudesse justificar a aplicação da multa de 150%. Ressalta que por outro lado, as operações relacionadas à criação do ágio e ao seu aproveitamento foram praticadas com defasagem de cinco anos e sob legislação diversas, razão porque seria descabido afirmar que tiveram tão-somente o objetivo de proporcionar beneficio tributário para o grupo. Aduz que pouco antes do início da reestruturação do GRUPO VONPAR, em 17.11.95, a Câmara dos Deputados havia aprovado e remetido ao Senado Federal o projeto "substitutivo Kandir", que alterava a legislação de forma a prever a incidência de imposto de renda sobre os ganhos auferidos na transferência de bens em integralização do capital das pessoas jurídicas. Esse projeto veio a se transformar na Lei 9.249/95, cujo art. 23 e § 2", confirmou a hipótese de tribuação nele prevista. Segundo a jurisprudência predominante em 1995, a transferência de bens a pessoas jurídicas a título de realização de aumento de capital escapava à tributação e os integrantes do GRUPO VONPAR foram aconselhados por seus assessores legais a anteciparem-se à mudança da lei, transferindo suas ações de VONPAR — VONPAR para a recorrente, pelo correspondente valor de mercado, de forma a permitir ao grupo identificar o seu verdadeiro porte sem incidência de encargos fiscais. A incorporação da VONPAR — VONPAR pela recorrente deu-se logo a seguir, para (a) eliminar empresa que se teria tornado desnecessária; (b) fazer com que a nova holding do grupo participasse diretamente das empresas operacionais; (c) permitir a transferência das ações de KAIK à REFRESCOS por seu valor de mercado, aumentado também o porte de REFRESCOS e melhorando sua capacidade de endividamento. As operações que substanciaram a reestruturação do GRUPO VONPAR foram realizadas com observância da legislação em vigor, e além disso, os fatos que a motivaram foram absolutamente legítimos. O GRUPO VONPAR tinha condições de, sem qualquer ônus fiscal, exteriorizar em sua escrituração comercial o verdadeiro porte das empresas que o integravam e havia em tramitação no Congresso projeto cuja conversão em lei inviabilizaria esse procedimento; assim, o grupo apenas aproveitou-se da vigência da legislação anterior para praticar atos, que a partir de 1996, tornar-se-iam inviáveis. Ainda que as operações relacionadas pelos autuantes tivesse objetivado unicamente a economia de tributos, tal circunstância não teria o condão de caracterizar a faude que justificaria a aplicação da multa qualificada. Lembra a recorrente que, em 15.05.95, ou seja, pouco antes da reestruturação do GRUPO VONPAR, a CSRF, havia proferido acórdão 01-01874, de 15.05.95, onde ficou claro, que, desde que legais, são irrelevantes os motivos visados pelos contribuintes na organização de seus negócios. Entende ser absurdo imputar crime de sonegação a contribuinte que tenha hagido em conformidade com o que o referido órgão acabava de decidir. Os crimes de sonegação, com a conseqüente aplicação da multa que deles derivam, pressupõem a existência de dolo e, no caso, esse elemento estaria afastado pela decisão. Também, o fato de não ter havido tributação do ganho de capital auferido pelos subscritores do aumento de capital da recorrente, realizado pela transferência das ações de VONPAR — VONPAR com ágio, é irrelevante para justificar a aplicação da multa qualificada à Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCO l/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 348 recorrente, já que .a operação questionada pelo auto de infração não é essa. Se os subscritores do aumento de capital da recorrente tivessem deixado de recolher tributo efetivamente por eles devido, caberia aos agentes fiscais tão-somente exigi-lo mediante procedimento específico, sem que tal fato interferisse na qualificação das operações subseqüentes praticadas pela recorrente. Resalta que submeteu à fiscalização toda a documentação relativo aos negócios jurídicos por ela celebrados, desde o recebimento, em 1995, das ações da VONPAR — VONPAR em realização de aumento do seu capital por valor de mercado, até a transferência das ações de REFRESCOS à CORRETORA, ocorrida em 2000, em integralização de aumento de capital desta, além de outras que não são relevantes para o auto de infração, o que afastaria qualquer evidência de intuito de fraude por parte da recorrente. Conclusões e pedido: Afirma que demonstrou ser descabida a manutenção do lançamento com base na ocorrência de simulação já que: • o fundamento jurídico do auto de infração é outro, ou seja, a não observância, pela recorrente, da legislação tributária aplicável à formação do custo de aquisição de seus investimentos; • Não ocorreu qualquer simulação nos atos praticados pela recorrente, já que esta somente se configura nas hipóteses previstas no art. 102 do CC, as quais não ocorreram no caso concreto; • em razão de o § único do art. 116 do CTN ainda não ter sido regulamentado, a falta de propósito negociai não poderia ser tida como causa de desqualificação dos atos praticados; Entende ter demonstrado ser indevida a glosa do ágio registrado na incorporação de VONPAR — VONPAR, porque: • à época da incorporação de VONPAR — VONPAR, não era necessário, que por força da LSA, quer da legislação do IRPJ, o levantamento de balanço para efeitos de incorporação, mas tão somente para fins de apuração do IRPJ e com antecedência de até 30 dias da operação; a operação podia ocorrer pelo valor de PLM da incorporada, ainda que no balanço levantado para fins de pagamento do IRPJ, o PL da incorporada tivesse refletido por seu valor contábil. Daí não haver necessidade de a incorporada efetuar o registro de reserva de reavaliação para que a incorporação se desse a valors de mercado; • O registro da reserva de reavalização só é viável nas incorporações horizontais; nas incorporações verticais, por força do art. 380 do RIR/94, a diferença a maior entre o acervo líquido recebido pela incorporadora e o investimento na incorporada, baixado com a operação, era tratado como ganho de capital e assim tributado. Não se lhe aplicava, o disposto no art. 388 do RIR/94; • Assim, é descabida a argumentação dos autuantes no sentido de que, apesar de o protocolo de incorporação de VONPAR — VONPAR prever que a mesma se daria a valores Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 349 de mercado, ante a falta de registro da reserva de reavaliação por este, a incorporação teria, na verdade, se dado a valores contábeis; • Ainda que fosse exigível o registro de reserva de reavaliação por parte de VONPAR — VONPAR, tal fato, poderia acarretar a tributação do acréscimo de valor dos seus ativos no período-base da incorporação, mas jamais a glosa do ágio sob a justificativa de que a transferência dos mesmos não ocorreu por valor de mercado; e • O IRPJ e a CSLL incidentes sobre essa mais valia dos ativos de VONPAR — VONPAR, ocorrida em 1995, não poderia ser mais exigido, em razão do decurso do prazo decadencial. Entende ser decabida a glosa do ágio na subscrição de ações de REFRESCOS, porque: • Decorridos quase 10 anos do registro do referido ágio, não cabe mais ao fisco, por força de decadência, exercer juízo de valor sobre o seu cálculo, conforme jurisprudência administrativa; • O aumento do custo do investimento da recorrente em REFRESCOS, resultante de equívoco por ela então cometido, equivaleria a uma reavaliação espontânea do mesmo, tributável no período-base de 1995, e portanto, já alcançada pela decadência; • O Termo aquisição é gênero do qual a compra e venda e a subscrição são espécies. Daí a dedutibilidade do ágio na aquisição prevista no art. 20 do DL 1.598/77 ser também aplicável ao ágio verificado na subscrição de investimentos; e • Ainda que a recorrente tivesse indevidamente aumentado o custo do seu investimento em REFRESCOS, pelo registro de ágio na subscrição inexistente e/ou indedutível, esse aumento teria sido, em sua grande parte, neutralizado pelo registro a menor do ágio decorrente da incorporação de VONPAR — VONPAR. Quanto à aplicação da multa qualificada, a mesma não se justifica, porque: • Não é qualquer ilícito tributário que tipifica crime e nem é cabível a aplicação indiscriminada da multa de 150%. Se assim fossse, a lei não teria previsto a multa de 75%; • A multa de 150% é destinada exclusivamente a casos em que há evidente intuito de fraude, por parte do contribuinte, o que se caracteriza pela existência de falsidade, inexatidão ou omissão na sua conduta. Não sendo esse o caso, a multa de 150% é descabida, ainda que a conduta do contribuinte tenha concorrido para o não pagamento do tributo; • A glosa do ágio registrado pela recorrente não tem fundamento na ocorrência de simulação ou fraude, mas sim na inobservância da legislação tributária, o que não justifica a aplicação da multa de 150%; • Os atos praticados pelo GRUPO VONPAR foram legítimos, tendo a recorrente submetido aos agentes fiscais toda a documentação a eles relativa; e Processo n.° 11080.008799/2005-79 CC0I1C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 350 • Ainda que a reestruturação do GRUPO VONPAR tivesse como única motivação a obtenção de economia fiscal, a aplicação da multa de 150% não se justificaria, dada a existência de manifestação da CSRF no sentido de que, desde que legais, são irrelevantes os motivos visados pelos contribuinte na organização dos seus negócios. Essa manifestação afasta, por si só, qualquer presunção de evidente intuito de fraude. Pede o cancelamento do crédito tributário. É o Relatório. Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 351 Voto Conselheira ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Relatora O recurso atende às condições de admissibilidade e deve ser conhecido. Exige-se o IRPJ e a CSLL do ano-calendário de 2000, em autos de infração, em razão de omissão de ganho de capital na alienação de investimento. A ciência dos lançamentos ocorreu em 15.12.2005. Foi exigida a multa de 150%. A infração decorreu de baixa de ágio, quando da alienação de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial, uma vez que no entender da fiscalização o ágio não existia ou era indedutível. A alienação ocorreu em 29.12.2000, quando a fiscalizada, VONPAR S/A, antiga VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, subscreveu aumento de capital na empresa VONPAR CORRETORA DE SEGUROS, no valor de R$ 246.308.603,58, integalizando-o mediante a conferência da participação societária que detinha na empresa VONPAR REFRESCOS, sem a apuração de ganho de capital. A fiscalização foi iniciada em razão da constatação de que as demonstrações financeiras da VONPAR REFRESCOS, apresentavam saldo de ágio, que havia sido absorvido em razão da incorporação da VONPAR CORRETORA, no valor de R$ 140.638.996,17 milhões. Breve histórico dos fatos: 30.10.95: 3 pessoas físicas adquiriram uma empresa por valor simbólico, alteraram o objeto social, a natureza jurídica de limitada passa para sociedade anônima e a razão social é alterada para MAXXI PARTICIPAÇÕES S/A; 17.11.95: em Assembléia da MAXXI ocorre a homologação do aumento de capital que foi subscrito por diversas pessoas fisicas e jurídicas mediante a conferência de ações que detinham na empresa VONPAR S/A (VONPAR — VONPAR). O capital social passou de R$ 1.000,00 para R$ 236 milhões. Foi registrado na VONPAR MAXXI, PL do investimento de R$ 74.974.006,55 e ágio de 161.024.993,45, não segregado em um primeiro momento. 30.11.95: a MAXXI incorpora a VONPAR - VONPAR; em 19.12.95, há alteração da razão social para VONPAR S/A. De acordo com a justificação e protocolo de incorporação, o PL da incorporada, bem como seus elementos ativos e passivos, deveriam ser avaliados a valores de mercado; 30.12.95: o ágio é segregado por empresa: REFRESCOS (R$ 109.582.735,28), KAIK (R$ 41.391.568,00), CHARRUA e GIRUA, cujas participações eram detidas anteriormente pela VONPAR — VONPAR; 20.12.1995: a VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES subscreve capital na VONPAR REFRESCOS, no valor de R$ 59.870.070,00 integralizando-o mediante conferência das quotas do capital social da KAIK, representativas de 20,433% do seu capital social; ()/1(1 Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 352 21.12.95: aumento de capital na VONPAR REFRESCOS subscrito pela Recofarma. 29.12.2000: aumento de capital na VONPAR CORRETORA subscrito pela VONPAR MMOCI e integralizado com as ações por ela detidas na VONPAR REFRESCOS. 31.12.2000: incorporação da controladora VONPAR CORRETORA pela controlada VONPAR REFRESCOS. Assim, o ágio está sendo amortizado na VONPAR REFRESCOS. Conforme já dito, em 29.12.2000, a fiscalizada, VONPAR S/A, antiga VONPAR — MAXXI PARTICIPAÇÕES, subscreveu aumento de capital na empresa VONPAR CORRETORA DE SEGUROS, no valor de R$ 246.308.603,58, integralizando-o mediante a conferência da participação societária que detinha na empresa VONPAR REFRESCOS, sem a apuração de ganho de capital. Desse valor, R$ 140.638.996,17 correspondia a ágio, cuja origem é a seguinte: • a parcela de R$ 114.199.211,00 refere-se a ágio na incorporação da empresa VONPAR — VONPAR pela fiscalizada, ocorrida em 30.11.95; • a segunda parcela no valor de R$ 26.439.785,00, tem como origem, a subscrição, em 20.12.95, de aumento de capital na VONPAR REFRESCOS, integralizado pela fiscalizada, mediante a conferência das ações da KAIK Participações. Da primeira parcela: R$ 114.199.211,00. Determinadas PF e PJ detinham 100% do capital da empresa VONPAR — VONPAR. Em 17.11.95, esses acionistas subscreveram aumento de capital na fiscalizada (antiga MAXXI PARTICIPAÇÕES) , o qual foi integralizado mediante a conferência de ações de emissão da VONPAR — VONPAR. Com essa operação o capital social da fiscalizada passou de R$ 1.000,00 para R$ 236 milhões, sendo registrado em seu ativo permanente, o valor de investimento de R$ 74.974.006,55 e ágio de R$ 161.024.993,45. Em seguida, em 30.11.95, a fiscalizada incorporou a VONPAR — VONPAR, extinguindo sua participação societária na empresa incorporada. Ao receber os investimentos mantidos pela incorporada registrou R$ 80.210.840,46 a título de investimentos, e R$ 154.996.101,06 a título de ágio segregados por empresa (REFRESCOS: R$ 109.582.735,28, KAIK: R$ 41.391.568,00 e CHARRUA: R$ 4.021.797,28). Segundo a fiscalização, tendo as participações societárias sido avaliadas, no balanço de encerramento da empresa incorporada, pelos valores contábeis (e não pelos valores de mercado, com a constituição da reserva de reavaliação), a autuada deveria ter recebido as participações societárias pelo valor registrado na incorporada e a diferença deveria ter sido baixada como perda de capital, indedutível, uma vez que o art. 380 do RIR194, somente reconhece como perda dedutível a parte do investimento, mantido pela incorporadora, que ultrapassar o valores de mercado do ativo recebido. Quando da subscrição do aumento de capital, em 20.12.95, na VONPAR REFRESCOS, no valor de R$ 59.870.070,00, e integralizando-o mediante conferência dos títulos representativos do capital da empresa KAIK, efetuou o registro contábil da baixa do Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 353 investimento por ela mantido na KAIK, creditando as contas de investimento e de ágio, nos valores de R$ 18.478.502,00 e R$ 41.391.568,00. Assim, do valor do ágio registrado pela fiscalizada nos investimentos por ela mantidos nas empresas mencionadas, o montante de R$ 41.391.568,00 foi transferido para a VONPAR REFRESCOS, restando ainda em seu patrimônio, o registro de ágio de R$ 113.604.533,06 que corrigido até 31.12.95, representa o valor de R$ 114.199.211,00. Da segunda parcela: ágio de R$ 26.439.785,00 Do valor total do ágio de R$ 154.996.101,06, a parcela de R$ 41.391.568,00 foi transferida para a investida VONPAR REFRESCOS, quando da .subscrição do aumento de capital na VONPAR REFRESCOS, integalizada mediante a transferência de títulos da KAIK. Em consequência dessa operação, a fiscalizada efetuou o registro do aumento de sua participação societária na VONPAR REFRESCOS no valor de R$ 59.870.000,00, segregando- o em investimento de R$ 34.499.107,00 e ágio de R$ 25.370.963,00 O cálculo do ágio efetuado pela autuada foi considerado incorreto. Segundo a fiscalização, a autuada detinha a participação de 60,26664% da VONPAR REFRESCOS, que corresponde ao valor patrimonial de R$ 46.806.556,08. Com o aumento de capital em 20.12.95, na VONPAR REFRESCOS no valor de R$ 59.870.070,00, e calculando-se a participação de 60,26760% sobre R$ 177.002.213,79 (PL da VONPAR REFRESCOS), o valor patrimonial do investimento em VONPAR REFRESCOS passa a R$ 106.674.989,42, que deduzido do valor patrimonial anterior do investimento de R$ 46.806.556,09, se obtém a variação do investimento que equivale à participação adquirida de R$ 59.868.433,33. O valor pago pela aquisição da participação foi de R$ 18.478.502,00 de investimento na KAIK mais R$ 41.391.568,00 de ágio mantido no investimento na KAIK, que somados, equivale a R$ 59.870.070,00, que resulta no ágio de R$ 1.636,65. Concluiu que do valor do ágio registrado, R$ 25.369.326,33, não existe. Em relação ao valor de R$ 1.636,65 de ágio que a fiscalização entende ser correto, foi considerado indedutível do lucro real por se tratar de ágio na subscrição de ações, uma vez que pelo seu entendimento, não existe previsão para dedução do ágio na subscrição de ações. A outra matéria em discussão é a simulação com qualificação da multa. A decisão de primeira instância considerou o lançamento procedente. Entendeu ter havido simulação. Da glosa do ágio de R$ 114.199.211,00 originado na incorporação da VONPAR — VONPAR pela fiscalizada, ocorrida em 30.11.95: Os sócios da VONPAR — VONPAR (pessoas físicas e jurídicas) entregaram sua participação à nova holding (VONPAR — MAXXI) por valor superior ao Patrimônio Líquido da investida (VONPAR — VONPAR). A receptora desse ativo (investimento relevante), dado em integralização de capital, não tinha outra alternativa que não fosse, em obediência à legislação, desdobrar o investimento recebido (custo de aquisição) em valor do PL da VONPAR — VONPAR e ágio, conforme art. 329 do RIR/94, a seguir transcrito. Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 354 Art. 329. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 20): 1- valor do patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § I° O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 20, § 1°). § 2° O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 20, § 2°): a) valor do mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c)fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. A reavaliação do investiment6 entregue à VONPAR - MAX)CI foi feita pelos sócios da VONPAR - VONPAR. Neste momento deu-se um fato econômico relevante para o imposto de renda, qual seja: os então sócios da VONPAR - VONPAR teriam auferido acréscimo patrimonial, na medida em que trocaram sua participação nessa empresa pela participação na nova holding VONPAR - MAX)CI, com valor maior que a participação entregue. Não houve alienação pura e simples de participação societária por valor maior que o registrado em suas Declarações (onde consta o custo original de aquisição). Houve sim permuta de patrimônio. Quanto à apuração de ganho de capital e pagamento de imposto de renda seria indiscutível. Em outras palavras, os sócios, pessoas fisicas e jurídicas, trocaram suas participações na VONPAR - VONPAR por participações na VONPAR - MAXXI. Se registraram as novas participações pelo mesmo valor das participações anteriores, o efeito foi de mera permuta sem torna. Se as registraram por valor maior que as participações anteriores, o acréscimo patrimonial, representado pela mais valia atribuída, foi patente, embora ainda não realizado, o que suscitava, à época (1995), em relação às pessoas fisicas, questionamentos quanto à incidência ou não do imposto de renda. Posteriormente, a Lei n° 9.249/95 disciplinou o tema, com relação às pessoas fisicas: Art. 23. As pessoas fisicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1 ° Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas fisicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-lei n° 1.598, de 26 de Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 355 dezembro de 1977 e no art. 20. II. do Decreto-lei n°2.065. de 26 de outubro de 1983. § 2° Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. No tocante às pessoas jurídicas, foi editado o art. 36 da Lei n° 10.637/2002 que, depois de diversas Medidas Provisórias não convertidas em Lei, acabou sendo revogado com a edição da Lei n° 11.196/2005. Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica. § 1 0 0 valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: 1 - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita, proporcionalmente ao montante realizado; - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título. § 2° Não será considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1 0. Nos autos, a fiscalização pretendeu glosar o ágio no grupo VONPAR, cujos efeitos se deram, efetivamente, já em uma das investidas operacionais (REFRESCOS), anos depois e sob a égide de nova legislação permissiva da amortização (Lei n° 9.532/97). Sem entrar no mérito da questão do prazo decadencial, entendemos que a fiscalização tinha dois caminhos viáveis: a) voltar-se contra a não tributação pelos sócios do grupo VONPAR da mais valia atribuída ao investimento em 1995; b) taxar como "ágio de si mesmo" (simulação) a mais valia contabilizada na VONPAR-MA)OCI, quando da recepção do investimento na VONPAR-VONPAR (1995) e glosar os efeitos que se deram, já na VONPAR REFRESCOS, que se utilizou da empresa veículo (VONPAR CORRETORA) para amortizar o ágio. . - Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCo I/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 356 Entretanto a fiscalização escolheu um terceiro caminho, pois glosou parte do custo do investimento na VONPAR REFRESCOS, representada pelo ágio nele "pendurado" quando da integralização de capital na CORRETORA (2000). Com efeito, a fiscalização retrocedeu ao período da formação do ágio (1995) para, ora atribuir à recorrente uma perda de capital não dedutível, ora atribuir-lhe uma reserva de reavaliação realizada, tudo para "forçar" a desconsideração de parte do custo do investimento dado em integralização de capital na Corretora. Não houve perda de capital na incorporação da VONPAR - VONPAR (investida) pela VONPAR-MAXXI (investidora), pois resta claro dos documentos trazidos aos autos que as participações nas empresas operacionais (REFRESCOS, KAIK, CHARRUA e GIRUA), que compunham o acervo da VONPAR-VONPAR, foram recebidos na incorporação pelo valor de mercado, idêntico ao valor do investimento que já estava contabilizado na incorporadora. Também não faz sentido o argumento da fiscalização de que, se a incorporação tivesse se dado a valor de mercado, a incorporadora deveria ter registrado uma reserva de reavaliação tributada para neutralizar os efeitos fiscais da operação. A incorporação foi feita sim a valor de mercado, mas o ativo recebido já estava refletido no patrimônio da incorporadora pela via da equivalência patrimonial pelo mesmo valor, em função do seu recebimento com ágio quando da sua aquisição junto aos sócios da VONPAR- VONPAR. O dispositivo legal citado pela fiscalização e reforçado pelo acórdão recorrido (art. 388 do RIR/94 - Decreto-lei n° 1.598/77, art. 37) que obrigaria a constituição pela incorporadora de urna reserva de reavaliação a ser tributada quando da alienação do investimento é aplicável na hipótese em que o investimento no ativo da incorporadora não reflete o valor de avaliação pelo qual é recebido o acervo líquido da incorporada. Portanto, a exigência, na parte relativa à glosa da parcela do ágio formado como acima transcrito, não pode prevalecer. Deixo de apreciar os demais argumentos da recorrente relacionados com essa matéria por não serem necessários à solução da lide. Da glosa do ágio de R$ 26.439.785,00, originado na subscrição, em 20.12.95, de aumento de capital na VONPAR REFRESCOS, integralizado pela fiscalizada, mediante a conferência das ações da KAIK Participações: Segundo a fiscalização o ágio é indedutível, posto que foi calculado incorretamente. Considerou como correto ágio no valor de R$ 1.636,65. O equívoco cometido pela VONPAR — MAXXI deveu-se ao fato de a empresa não ter levado em consideração em seu cálculo que praticamente não houve alteração na sua participação percentual no capital social da investida quando da subscrição do aumento de capital, que era de 60,2666% e passou a ser 60,2676%. Correto o procedimento da fiscalização. • O valor de R$ 1.636,65, segundo a fiscalização também é indedutível do lucro real por se tratar de ágio na subscrição de ações, uma vez que pelo seu entendimento, não existe previsão legal para dedução do ágio na subscrição de ações. Em relação à alegada decadência, não acolho a alegação da recorrente de que teria decaído o direito do fisco de questioná-la. Processo n.° 11080.008799/2005-79 ccol/c0-/ Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 357 O fisco pode questionar fatos ocorridos no passado cujos efeitos fiscais se dão no futuro, pois o tempo não pode transformar em verdadeiro o que não era real, nem tampouco desfazer o que consolidou, desde que a readequação dos fatos situados em períodos já decaídos não decorra de juízo de valor. É o caso da formação de ágio maior por erro de cálculo, cujos efeitos fiscais somente se verifiquem no futuro, na sua amortização ou na utilização como custo na baixa. Parte do ágio formado na subscrição do aumento de capital em REFRESCOS, em 1995, utilizado em 2000, como custo na integralização de capital na CORRETORA, decorre de erro no cálculo do percentual de participação da investidora no capital da investida, é perfeitamente legal o questionamento fiscal feito no ano de 2005. Este colegiado já se manifestou sobre essa matéria no julgamento do recurso 122.962, em 26.06.2000, que teve como relator o Conselheiro Luiz Martins Valero. Se parte do ágio formado na subscrição do aumento de capital em REFRESCOS em 1995, utilizado em 2000 como custo na integralização de capital na CORRETORA, decorre de erro no cálculo do percentual de participação da investidora no capital da investida, é perfeitamente legal o questionamento fiscal feito no ano de 2005. Assim, tratando-se de mero erro de cálculo, não tem fundamento a alegação da contribuinte de que seu equívoco equivaleria a reavaliação espontânea. A recorrente também argumenta que se o auto de infração viesse a prosperar a base de cálculo deveria ser retificada de R$ 26.439.785,03 para R$ 11.237.124,07, pois ainda que tivesse aumentado indevidamente o custo de seu investimento em REFRESCOS, para fins de apuração do ganho tributável na transferência do mesmo à CORRETORA, pelo registro do ágio na subscrição inexistente e/ou indedutivel, esse aumento teria sido, em sua grande parte compensado pelo registro a menor do ágio decorrente da incorporação de VONPAR — VONPAR. O valor de mercado do investimento em REFRESCOS é de R$ 170.977.387,00, tendo sido este o valor pelo qual o mesmo foi incorporado ao Patrimônio da recorrente. No cálculo do valor do PLC do investimento, a recorrente aplicou sua participação de 60,26664% sobre a base de R$ 101.871.684,79, que seria o PLC da REFRESCOS na data da incorporação (30.11.95). Assim calculou R$ 61.394.651,72 o PLC do investimento e registrou a diferença de R$ 109.582.735,28, como ágio vinculado ao investimento. Entretanto, houve cancelamento retroativo, em 20.12.95, de parte do aumento de capital deliberado em 13.05.95. O PLC da REFRESCOS na data da incorporação passou a ser de apenas R$ 77.665.777,79, por via de conseqüência o valor de PLC do investimento da recorrente em REFRESCOS passou a ser R$ 46.806.556,08. O cancelamento retroativo foi mencionado no demonstrativo da fiscalização "Cálculo do Ganho ou Perda na Variação do Percentual de Participação ou do Ágio na Subscrição no Investimento na Vonpar Refrescos S/A". Assim, tomando-se por base esse novo valor de PLC de investimento da Recorrente em REFRESCOS, reconhecido no referidn demonstrativo, o valor do ágio vinculado ao referido investimento seria de R$ 124.170.832,30, cujo montante corrigido até 31.12.95, seria de R$ 129.401.872,10. • Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 358 Entretanto, conforme demonstrado pela recorrente, com os mesmos números utilizados pela fiscalização, parte do ágio considerado a maior seria neutralizado pelo aumento no mesmo valor do PLC do investimento. Assim, a parcela do ágio efetivamente utilizado a maior foi de R$ 11.237.124,07 e é sobre esse valor que devem ser mantidas as exigências. Sobre a discussão relativa ao valor do ágio reconhecido pela fiscalização no valor de R$ 1.636,65, em que a fiscalização entendeu haver falta de previsão legal para dedução do lucro real do ágio na subscrição de ações, entendo que neste caso, há juizo de valor a ser discutido. Assim, concluo que em relação a essa parcela ocorreu a decadência do direito de a Fazenda Nacional lançar o crédito tributário. Assim, o ganho de capital deve ser reduzido para R$ 11.235.487,40. A outra matéria em discussão é a qualificação da multa. Da acusação fiscal, somente restou o segundo ágio. Este por sua vez decorre de erro de cálculo por parte da recorrente cometido na apuração do ágio. Tratando-se de equivoco da contribuinte, concluo que a multa não deve ser qualificada, devendo ser reduzida, de 150% para 75%, uma vez que os pressupostos legais para sua imposição não estão presentes. . Do exposto, oriento meu voto para dar provimento parcial para reduzir o ganho • de capital para R$ 11.235.487,40 e reduzir a multa de oficio para 75%. Sala das Sessões — DF, em 12 de novembro de 2008. t.--- ALBERTINA SILVftSA TOS DE IMAA 1 1 .----- \ Processo n.° 11080.008799/2005-79 Errol A origem Acórdão n.° 107-09.545 da referência não foi encontrada. Fls. 359 Declaração de Voto Conselheiro — MARCOS SHIGUEO TAKATA, Relator. Como bem deduzido pela nobre Relatora, a fiscalização tinha dois caminhos para procurar afastar os efeitos fiscais do ágio em questão: a) verificar se os acionistas pessoas físicas da VONPAR- MAXXI, ao conferirem ao capital dessa a participação societária que possuíam na VONPAR-VONPAR pelo valor de mercado (que gera o ágio na receptora) tributaram a diferença positiva entre esse valor e o valor daquela participação constante nas declarações das pessoas físicas. Se não ofereceram à tributação essas mais-valias, cobrar os tributos sobre elas; ou b) se não tributadas as referidas mais-valias, considerá-las na VONPAR-MAXXI (receptora das participações na VONPAR- VONPAR) como ágio "de si mesmo" (porquanto não gerado em transação com terceiros estranhos ao grupo), ou seja, criação sem causa de ágio: se as mais-valias nas pessoas que criaram tal ágio fossem tributadas, não se colocaria o problema da ausência de causa do ágio, pois não há impedimento para "sobreavaliar" ativo se reconhecidas, vale dizer, se tributadas tais mais-valias. Inexistente a tributação dessas mais-valias, a criação sem causa do ágio configuraria simulação; b.1) Nessa seqüência, a fiscalização poderia glosar a amortização fiscal desse ágio, que, para o caso em comentário, processa-se após a VONPAR- REFRESCOS incorporar a VONPAR-CORRETORA (a partir do que o ágio sobre a participação da CORRETORA na REFRESCOS foi para esta vertida, para passar a ser amortizado fiscalmente). Tenho para mim que, mesmo antes do advento do art. 23 da Lei 9.249/95, sendo feita a conferência da participação na VONPAR-VONPAR por valor superior ao constante nas declarações das pessoas físicas, a mais-valia já seria tributável no momento dessa conferência ao capital. Até porque a receptora (VONPAR-MAXXI), nesse momento, registra a participação recebida (VONPAR-VONPAR) pelo valor de conferência, i.e., pelo valor de mercado, surgindo aí na pessoa jurídica VONPAR-MAXXI o ágio: diferença entre o valor de conferência (valor de mercado) e o valor de equivalência patrimonial na VONPAR-VONPAR. E, nesse momento, as pessoas físicas registram a participação na VONPAR-MMOCI pelo valor de conferência, ou seja, por valor superior ao da participação na VONPAR-VONPAR registrado em suas declarações (que é baixado). Tratando-se de pessoas físicas, antes da Lei Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 360 somente se o acervo líquido da incorporada for avaliado a valor de mercado, a perda apurada na incorporadora-investidora é dedutível). Por outro lado, se investidora (VONPAR-MAXXI) procedesse, como efetivamente procedeu, à incorporação da investida (VONPAR-VONPAR) a valor de mercado — na conformidade do previsto no protocolo de incorporação - a investidora-incorporadora não apuraria nem perda nem ganho de capital — como realmente não apurou. Note-se que a incorporação em questão se deu menos de um mês do recebimento da participação na incorporada (por conferência ao capital): como o recebimento, pela investidora (VONPAR-MAXXI), da participação na incorporada (VONPAR-VONPAR) se deu a valor de mercado, é claro que esse valor se manteve o mesmo até a data da incorporação: logo, com a incorporação a valor de mercado não se apura ganho nem perda de capital. Por conseguinte, com a incorporação da VONPAR-VONPAR a seu valor de mercado, o que houve na incorporadora (VONPAR-MAXXI) foi simplesmente a troca de investimento na VONPAR-VONPAR por participações na REFRESCOS, KAIK, CHARRUA e GIRUA (que eram os ativos da incorporada): o ágio "pendurado" no investimento na VONPAR-VONPAR foi transferido para os investimentos na REFRESCOS, KAIK, CHARRUA e GIRUA (aquele ágio passou a ficar "pendurado" nesses investimentos), pois são essas as empresas que justificavam o ágio "pendurado" na incorporada (VONPAR- VONPAR). Logo, quando a investidora (VONPAR-MAXXI) confere a participação que ela possuía na REFRESCOS ao capital da CORRETORA, não há como se desconsiderar ou se desprezar esse ágio "pendurado" na REFRESCOS decorrente da incorporação da VONPAR-VONPAR. O valor de equivalência patrimonial na REFRESCOS somado ao ágio nele "pendurado" perfaz o valor contábil do investimento na REFRESCOS possuído pela investidora (VONPAR-MMOCI). E, se esta confere o investimento na REFRESCOS por seu valor contábil ao capital da CORRETORA, evidente que não há ganho de capital, nem se pode desprezar aquele ágio "pendurado" na REFRESCOS, diversamente do que pretendeu a fiscalização. Igualmente daí se vê que a alegação da fiscalização de que, se a incorporação houvesse sido feita pelo valor de mercado, a incorporadora deveria ter registrado uma reserva de reavaliação (a ser tributada na conferência da participação da RESFRESCOS ao capital da CORRETORA, neutralizando os efeitos do ágio) não faz nenhum sentido. A incorporação foi realizada a valor de mercado e não se gerou ganho nem perda nessa incorporação, justamente porque a incorporada (na qual se estavam os investimentos na REFRESCOS, KAIK, CHARRUA e GIRUA) já figurava como investimento da incorporadora por seu valor de mercado: relembre-se que foi no recebimento do investimento na incorporada (VONPAR-VONPAR) que se gerou o ágio, exatamente porque seu recebimento, em conferência ao capital da incorporadora (VONPAR-MAX)U), deu-se a valor de mercado. Seria simplesmente impossível se registrar a reserva de reavaliação alegada pela fiscalização, pois não houve mais-valia gerada na incorporação: repita-se, a incorporada já se encontrava registrada por seu valor de mercado na incorporadora; proceder como alega a fiscalização seria duplicar o valor do ágio, e extrapolar completamente o valor de mercado. Processo n.° 11080.008799/2005-79 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 361 O art. 37 do Decreto-lei 1.598/77, reproduzido no art. 440 do RIR/99 (art. 388 do RIR/94) dispõe: Subseção III Reavaliação na Fusão, Incorporação ou Cisão Art.440. A contrapartida do aumento do valor de bens do ativo em virtude de reavaliação na fusão, incorporação ou cisão não será computada para determinar o lucro real enquanto mantida em reserva de reavaliação na sociedade resultante da fusão ou incorporação, na sociedade cindida ou em uma ou mais das sociedades resultantes da cisão (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 37). Parágrafo único.0 valor da reserva deverá ser computado na determinação do lucro real de acordo com o disposto no § 22 do art. 434 e no art. 435 (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 37, parágrafo único) 3. O art. 37 do Decreto-lei 1.598/77 (art. 440 do RIR/99 retrotranscrito) só é aplicável, numa incorporação vertical, quando a incorporada-investida se encontra registrada por valor inferior ao de mercado na incorporadora-investidora. Sua finalidade é provocar a neutralidade fiscal da mais-valia em virtude de (re)avaliação feita e gerada na incorporação: só se tributa essa mais-valia à medida em que ela se realiza; e é nesse momento e nessa medida que também se deduz a mais-valia como custo ou despesa. Pelas razões acima deduzidas não vejo como se possa agasalhar a pretensão fiscal nesse aspecto, que padece de fundamento lógico e jurídico. De outra parte, quanto ao ágio "gerado" no aumento de capital da REFRESCOS promovida pela VONPAR-MAXXI, também endosso o entendimento da Relatora. 3 Art. 434. A contrapartida do aumento de valor de bens do ativo permanente, em virtude de nova avaliação baseada em laudo nos termos do art. 8° da Lei n° 6.404, de 1976, não será computada no lucro real enquanto mantida em conta de reserva de reavaliação (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 35, e Decreto-Lei n° 1.730, de 1979, art. 1 0, inciso VI). § 1° O laudo que servir de base ao registro de reavaliação de bens deve identificar os bens reavaliados pela conta em que estão escriturados e indicar as datas da aquisição e das modificações no seu custo original. § 2° O contribuinte deverá discriminar na reserva de reavaliação os bens reavaliados que a tenham originado, em condições de permitir a determinação do valor realizado em cada período de apuração (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 35, § 2°). Art. 435. O valor da reserva referida no artigo anterior será computado na determinação do lucro real (Decreto- Lei n° 1.598, de 1977, art. 35, § 1°, e Decreto-Lei n° 1.730, de 1979, art. 1°, inciso VI): I - no período de apuração em que for utilizado para aumento do capital social, no montante capitalizado, ressalvado o disposto no artigo seguinte; II - em cada período de apuração, no montante do aumento do valor dos bens reavaliados que tenha sido realizado no período, inclusive mediante: a) alienação, sob qualquer forma; b) depreciação, amortização ou exaustão; c) baixa por perecimento. Processo n.° 11080.008799/2005-79 ccol/C07 Acórdão n.° 107-09.545 Fls. 362 O art. 37 do Decreto-lei 1.598/77 (art. 440 do RIR199 retrotranscrito) só é aplicável, numa incorporação vertical, quando a incorporada-investida se encontra registrada por valor inferior ao de mercado na incorporadora-investidora. Sua finalidade é provocar a neutralidade fiscal da mais-valia em virtude de (re)avaliação feita e gerada na incorporação: só se tributa essa mais-valia à medida em que ela se realiza; e é nesse momento e nessa medida que também se deduz a mais-valia como custo ou despesa. Pelas razões acima deduzidas não vejo como se possa agasalhar a pretensão fiscal nesse aspecto, que padece de fundamento lógico e jurídico. De outra parte, quanto ao ágio "gerado" no aumento de capital da REFRESCOS promovida pela VONPAR-MAX.XI, também endosso o entendimento da Relatora. Sucede que só há tal ágio quando ocorre variação no percentual de participação societária: se o acionista ou sócio deixa de subscrever o aumento de capital na parte que tinha direito (de preferência), gera-se ganho de capital por variação no percentual de sua participação societária4, caso o outro acionista ou sócio (ou mesmo terceiro) subscreva o aumento de capital (que deixou de ser subscrito pelo acionista ou sócio que tinha o direito de preferência) por valor superior ao patrimonial. Tal ágio, indevidamente registrado pela VONPAR-MAXXI, constitui, a meu ver, erro de cálculo, e não juízo de valor equivocado. Por isso, acompanho o entendimento da Relatora: não se há de cogitar de decadência sobre fatos que geram efeitos no futuro, se se tratar de mero erro de cálculo (e não de erro de juízo de valor). Todavia, com efeito, boa parte desse ágio indevido seria compensado pelo correto valor de equivalência patrimonial da REFRESCOS, pois se usou o valor contábil da participação na KAIK possuída pela VONPAR- MAXXI para o aumento de capital na REFRESCOS. Nessa ordem de considerações é como voto. Sala das Sessões - DF, em 12 de novembro de 2008 MA' '1 'SHIGUE0 TAKATA 4 O ganho de capital por variação no percentual da participação societária não é tributável, na conformidade do art. 33, § 2°, do Decreto-lei 1.598/77 — art. 448 do RIR/99. bá Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037400.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037600.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10945.009173/97-10
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 1999
Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS — SALDO CREDOR DE CAIXA — Ocorrendo saldo credor na conta Caixa, sem que o sujeito passivo comprove erros na escrituração e a conciliação da conta, autoriza a presunção de omissão de receita. Para ilidir a imputação, o 'contribuinte deve apresentar esclarecimentos plausíveis. MULTA CONFISCATÓRIA - Falece competência ao Conselho para originária de inconstitucionalidade de atos normativos, ante o princípio do plenário, prerrogativa esta outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário, eis que, em matéria de direito administrativo, presumem-se constitucionais todas as normas emanadas dos Poderes Legislativo e Executivo. Em sede administrativa somente é dado a apreciação de inconstitucionalidade ou ilegalidade após a consagração pelo plenário do STF (art. 97, 102, III "a" e "b" da CF). PIS, COFINS, IRF E CSL — Aplicam-se a essas exigências decorrentes a mesma exigida no processo matriz, vez que não há fatos novos. Preliminar rejeitada e recurso improvido.
Numero da decisão: 105-13012
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Ivo de Lima Barboza
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Recorrida : DRJ em FOZ DO IGUAÇU/PR Sessão de :11 DE NOVEMBRO DE 1999 Acórdão n° : 105-13.012 OMISSÃO DE RECEITAS — SALDO CREDOR DE CAIXA — Ocorrendo saldo credor na conta Caixa, sem que o sujeito passivo comprove erros na escrituração e a conciliação da conta, autoriza a presunção de omissão de receita. Para ilidir a imputação, o 'contribuinte deve apresentar esclarecimentos plausíveis. MULTA NNFISCATÓRIA - Falece competência ao Conselho para originária de inconstitucionalidade de atos normativos, ante o princípio do plenário, prerrogativa esta outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário, eis que, em matéria de direito administrativo, presumem-se constitucionais todas as normas emanadas dos Poderes Legislativo e Executivo. Em sede administrativa somente é dado a apreciação de inconstitucionalidade ou ilegalidade após a consagração pelo plenário do STF (art. 97, 102, III 'a' e 'b" da CF). PIS, COFINS, IRF E CSL — Aplicam-se a essas exigências decorrentes a mesma exigida no processo matriz, vez que não há fatos novos. Preliminar rejeitada e recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EXPORTADORA DE ARMARINHOS SANTA CATARINA LTDA. • ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. VERINALDO H ;;i;1"- QUE DA SILVA - PRESIDENTE IVO DE LIMA BARBO REATOR MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 10945.009173/97-10 ACORDÃO N°: 105-13.012 FORMALIZADO EM: 1 4 DEZ 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NILTON PÊSS, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA e y, AFONSO CELSO MATTOS LOURENÇO. . HRT 2 ilb MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 10945.009173/97-10 ACORDÃO N°: 105-13.012 RECURSO N°: 119986 RECORRENTE: EXPORTADORA DE ARMARINHOS SANTA CATARINA LTDA. RELATÓRIO Pela Denúncia Fiscal está sendo exigido Imposto de Renda-Pessoa Jurídica e outras exações, exercício 1993, a partir de levantamento fiscal que aponta irregularidades consistente em "saldo credor de caixa". Irresignada com a exigência a Contribuinte interpôs, tempestivamente, impugnação ao que o Julgador assim ementou seu entendimento: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS) IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - CSLL OMISSÃO DE RECEITAS — SALDO CREDOR DE CAIXA — Nos termos do art. 228 do RIR194, a ocorrência do saldo credor na conta Caixa autoriza a presunção de omissão de receita. Para ilidir a imputação, o contribuinte deve apresentar esclarecimentos plausíveis. Multa — caráter confiscatório — Na condição de autoridade vinculada, cabe ao julgador administrativo decidir se o lançamento se conforma com as normas de regência. Falece-lhe competência para afastar a aplicação da multa prevista em lei vigente, substituindo-a por outra mais reduzida, em virtude de eventual convencimento, oriundo de sua escala subjetiva de valores, de possuir a multa legal caráter confiscatório ou de ser a multa menor mais justa. PIS, COFINS, CSLL, IRF — Aos processo decorrentes se aplicam a decisão do processo principal quando não há fatos novos, tendo em vista se tratar da mesma base de cálculo. LANÇAMENTOS PROCEDENTES". O contribuinte se insurge contra a Decisã• apresentando, -HRT 3 ilb MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 10945.009173/97-10 ACORDÃO N°: 105-13.012 tempestivamente, o Recurso Voluntário, alegando preliminarmente que a exigência do Imposto de Renda na Fonte, com base no art. 35 da Lei n. 7.713/88, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e o Senado Federal, por meio da 1 Resolução n. 82, de 18/11/96, determinou a suspensão da execução do art. 35 da referida Lei. No caso, trata-se de sociedade por quotas de responsabilidade limitada e não há distribuição automática de lucros, conforme contrato social, anexo. Ressalta que a informação do contabilista de que existiam 1 'adiantamento para clientes não contabilizados', foi um mero erro de lançamento, que não causou prejuízo para o Fisco. Contudo este imaginou, segundo a Recorrente, que os valores correspondentes às saídas de caixa, não teriam sido contabilizados e, com isto, haveria a ocorrência de 'estouro de caixa'. Informa que mesmo que houvesse saldo credor de caixa advindo de omissão de receitas, tal infração já estaria corrigida pelo oferecimento à tributação, através de emissão de notas fiscais a posteriori, para cobrir caixa, constituindo-se denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN. Alega a inexistência de previsão legal na incidência de multa de mora, com base na postergação do pagamento do imposto. E que não há que se falar de omissão de receitas, se os suprimentos do caixa não foram realizados pelos administradores ou sócios da empresa, mas sim pelos dientes, junta Acórdão do 1° CC. Insurge-se também contra a multa aplicada, considerando-a conftscatéria, pois ultrapassa o limite da razoabilidade, que o STF entende ser, no máximo, de 30% do imposto devido. É o relatório. ‘ . eX HRT 4 ilb • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 10945.009173/97-10 ACORDÃO N°: 105-13.012 VOTO Conselheiro IVO DE LIMA BARBOZA, Relator O Recurso é tempestivo e preenche os requisitos legais, inclusive quanto a sentença que dispensa o depósito, razão pela qual dele conheço. Preliminarmente a contribuinte alega que o fisco exigiu a cobrança do Imposto de renda Retido na Fonte, de forma indevida tendo em vista que o art. 35 da Lei n. 7.713/88 é inconstitucional. Ressalta que se trata de sociedade por quota de responsabilidade limitada e que não há distribuição automática de lucros, como pode se verificar através do contrato social e alterações anexado, fls. 991124. Ocorre que a cobrança do Imposto de Renda na Fonte não foi com fulcro no art. 35, da Lei n° 7.713188, como pretende a contribuinte. Pelas fls. 53 do processo, a base legal foi o art. 44 da Lei n° 8.541/92, vigente à época do fato gerador, segundo o qual 'A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica.' Dessa forma, deixo de acolher a preliminar suscitada. OMISSÃO DE RECEITAS — SALDO CREDOR DE CAIXA — Neste item, a impugnante se insurge contra a autuação do saldo credor de caixa verificado HRT 5 idb ilb y efif MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 10945.009173/97-10 ACORDÃO N°: 105-13.012 no dia 26/03/93, no valor de Cr$ 1.318.595.554,28, apontado pelo autuante como o maior saldo verificado no período. A partir de análise do processo, parece-me assistir razão ao Autuante, quanto à omissão de receita, porque o contribuinte não produziu provas que infirmassem aquelas produzidas pela fiscalização. Todos o saldos credores da conta 'Caixa' apontados pela fiscalização, inclusive o do dia 26103193, a recorrente, ao confirmá-los, alega que têm suas origens em adiantamentos de vários clientes sediados no Paraguai, relativamente a produtos que foram retirados e faturados no final do mês. Porém, não apresentou qualquer comprovação hábil e idônea, coincidente em datas e valores com os citados adiantamentos e nem os registros na contabilidade Ademais, se havia adiantamentos de fornecedores, o certo é o sujeito passivo registrá-lo na conta caixa. No presente caso nem existe o documento, nem a contabilização. Estamos diante de uma presunção "jurá tantun" pela constatação de saldo credor da conta 'Caixa", cujo ônus da prova de erro não é da fiscalização, mas do contribuinte, como se depreende do texto do art. 12, § 2°, do Decreto-lei n. 1.598f77 (RIR 94, ART. 228) e de manifestações jurisprudenciais a seguir transcritas: 'Art. 228 — O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção no passivo, de obrigações jã pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção". `SALDO CREDOR DE CAIXA — Caracteriza-se como omissão de receita e existência de saldo credor de caixa". (Ac. rcc 101- 74.521)83 . No mesmo sentido v. Ac. 1° CC 101-75.674/85, 105- 6 ilb /I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 10945.009173197-10 ACORDÃO N°: 105-13.012 1.098/84 e 105-1.450/85). Também não procede a alegação da Recorrente de que houve um mero erro de lançamento e que o autuante equivocadamente considerou os valores correspondentes às saídas de caixa não contabilizadas como `estouro de Caixa". Ora, não procede tal argumento, pois como bem observa a Autoridade Monocrática, " não se trata de uma ocorrência isolada, passível de ser explicada por algumas transações específicas. Pelo contrário, em múltiplas ocasiões, e dilatados períodos, seu caixa permanecia credor...* Quanto à alegação de que a autuação não respeitou a tipicidade cerrada, sob o argumento de que os suprimentos de caixas não foram efetuados pelos sócios administradores mas por clientes, penso assistir razão ao Julgador "a quo* ao entender que o Recorrente está confundindo conceitos, pois o Acórdão transcrito na fl. 93 do Recurso Voluntário não se aplica à hipótese prevista no art. 181 do RIR/80 correspondente ao art. 229 do RIR194, que cuida apenas de situações em que a contabilidade do contribuinte registra aporte de recursos fornecidos por administradores e sócios sem comprovação da efetiva entrega. Quanto à multa de 75%, fixada pela Lei n. 9.430/96, que diz ser inconstitucional, penso não assistir razão à Autuada. Conforme manifestações reiteradas deste Conselho, falece competência a este órgão para apreciar, originariamente, matéria que diga respeito à inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou atos normativos, como veremos a seguir inconstitucionalidade dos Atos Legais — Competência para decidir. Compete privativamente ao Poder Judiciário apreciar e decidir questões que versem sobre a inconstitucionalidade das leis em vigor. A este Conselho, como órgão integrante do Poder Executivo, compete tão somente zelar pela correta aplicação dos dispositivos legais, carecendo-lhe competência, pois, para aquilatar da inconstitucionalidade dos mesmos"(Revista Dialética de D. Tributário n. 18/188) Ac. n. 107-3.142 (DOU 22/01/97) HRT 7 il;)/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 10945.009173/97-10 ACORDÃO N°: 105-13.012 "IRPF — Normas Gerais — Constitucionalidade das Leis — Ao Conselho de Contribuintes não cabe discutir a constitucionalidade das leis, tomando-se sem objeto e não devendo ser conhecido o recurso que verse exclusivamente sobre essa matéria" (R.Dialética, n. 21/223) - Ac. n. 106-06.394 (Dou 31/03/94). Ora, como labora em favor das leis e atos normativos a presunção de constitucionalidade, a verdadeira questão não reside em saber se uma autoridade administrativa pode recusar aplicação de lei inconstitucional, mas em saber se ela tem competência para afirmar que a lei é inconstitucional. E quem dispõe de competência para avaliar se lei é ou não compatível com a Constituição; ou se o ato normativo é legal, pelo princípio do plenário (art. 97 da CF) só os tribunais judiciários, por maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, ao apreciar lei ou ato normativo do Poder Público pode declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, não cabendo, portanto, a este Colegiado, como componente do Poder Executivo, competência para emitir juízo de valor sobre a constitucionalidade ou não da norma. E assim, em respeito ao artigo 97 da Carta Magna, entendo que os órgãos de julgamento administrativo só devem enfrentar a questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade, após a manifestação do Plenário dos Tribunais Superiores em sede de judiciário. LANÇAMENTOS REFLEXOS — Os fatos que ensejaram a autuação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, também motivaram os lançamentos da Contribuição Social sobre o Lucro, PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. Dessa forma, os lançamentos decorrentes devem ter, no que lhes for aplicável, a mesma decisão que foi adotada para o Imposto de Renda Pessoa Jurídica. _ - HRT 8 ilb . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 10945.009173/97-10 ACORDÂO N°: 105-13.012 Desta forma, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, mantendo a decisão recorrida. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 11 de novembro de 1999. , . t kfl IVO DE LIMA BARBO - - HRT 9 ilb Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1

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