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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4618053 #
Numero do processo: 10845.004621/2003-35
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2008
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 SIMPLES - EXCLUSÃO - CONTESTAÇÃO. Considerando que o ADE se encontra fundamentado no art. 9o, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96, o fato de o contribuinte somente se defender de uma suposta ilegalidade contida da alínea "f', do inciso XII, da mesma norma legal, torna efetiva a exclusão (preclusão). RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-39.281
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO
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Numero do processo: 10070.000658/98-47
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1988 a 30/09/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.575
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 546 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 547 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 548 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 549 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 550 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 551 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 552 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 553 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 554 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 555 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 556 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 557 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 558 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 559 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 560 31 Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 561 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 562 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 563 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10070.000658/98-47 Acórdão n.º 9303-00.575 CSRF-T3 Fl. 564 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CSRF/CARF MF Impresso em 17/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI

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Numero do processo: 13891.000132/99-91
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 17 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue May 17 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL – MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – PRAZO DECADENCIAL - É de cinco (05) anos, a contar da publicação da Medida Provisória nº 1.110, de 1995, o prazo deferido ao contribuinte para pleitear, junto ao órgão competente, a restituição das parcelas pagas a maior, em decorrência da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal – STF, das majorações de alíquota efetuadas pelas Leis nºs 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.400
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam integrar o presente julgado.
Nome do relator: PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES
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MARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n.°. : 13891.00132199-91 Recurso n.°. : 303-126468 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : LUIZ CARLOS RODRIGUES DA SILVA & CIA LTDA Recorrida : 3a CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 17 de maio de 2005. Acórdão n.°. : CSRF/03-04.400 FINSOCIAL — MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS — INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — PRAZO DECADENCIAL - É de cinco (05) anos, a contar da publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 1995, o prazo deferido ao contribuinte para pleitear, junto ao órgão competente, a restituição das parcelas pagas a maior, em decorrência da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal — STF, das majorações de aliquota efetuadas pelas Leis n°s 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam 'integrar o presente julgado. (C-- MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE PAULO TO CUCCO ANTUNES RELAT• - 1 7 Pin 2005FORMALIZADO EM: Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, HENRIQUE PRADO MEGDA, ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente momentaneamente o Conselheiro CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO. Ics Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 Recurso n.°. : 303-126468 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : LUIZ CARLOS RODRIGUES DA SILVA & CIA LTDA Recorrida : 3a CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES RELATÓRIO Conforme relato às fls. 81, a Contribuinte solicitou restituição dos valores da Contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial) excedentes à aplicação da aliquota de 0,5%, nos períodos de apuração de outubro/1989 a abril11992 (fls. 01/04). O pedido foi protocolizado na repartição fiscal no dia 17/05/1999, como se comprova pelo protocolo no documento de fls. 01 e instruído com farta documentação que alega ser comprobatória dos recolhimentos efetuados a maior ou indevidamente Considerando ter sido o pedido do contribuinte alcançado pela decadência a DRF em Limeira, por meio da decisão Sasit n° 060/2000, indeferiu seu pleito. Inconformado, o Interessado apresentou Impugnação às fls. 72/77, pleiteando a reforma da decisão recorrida, de forma que reste acatado o pedido de restituição originalmente formulado. Ao final, propugnou pelo reconhecimento de seu direito à restituição, bem assim a correção de seus créditos, nos termos da legislação de regência. Seguiu-se a emissão de decisão pela DRJ em Ribeirão Preto — SP, estampada no ACÓRDÃO DRJ/RPO N° 35, de 24/09/2001, (fls. 80/84), cuja Ementa se transcreve, verbis: 2 dif Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 "Assunto: Normas Gelais de Direito Tributário Período de apuração: 25/10/1989 a 03/04/1992 Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. PRAZO EXTINTIVO. O prazo para se pleitear restituição de tributo pago a maior extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção definitiva do crédito tributário. Solicitação Indeferida." Da referida Decisão o Contribuinte recorreu ao E. Terceiro Conselho de Contribuintes, com os argumentos estampados na Petição acostada às fls. 87 até 93, espancando os argumentos sobre a ocorrência de decadência, cujos principais pontos reproduzo, oralmente, nesta oportunidade. (leitura ... ) Em sessão realizada no dia 18/03/2004, a C. Terceira Câmara, do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, em julgamento do Recurso mencionado, de n° 126.468, emitiu a decisão estampada no Acórdão n° 303-31.288, cuja Ementa, às fls. 98, é a seguir transcrita, verbis: "FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Por meio do Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, foi vazado o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão recorrida no que concerne à decadência, em obediência ao principio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve a autoridade julgadora de primeiro grau apreciar o direito à restituição/compensação." 3 ál! Processo n.° : 13891.000132199-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 A decisão adotada, por unanimidade de votos, foi no sentido de afastar a argüição decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição, restituindo-se o processo à repartição de origem para apreciação das demais questões de mérito. O Voto condutor do Acórdão supra, de autoria da Insigne Conselheira Relatora, a Dra. ANELISE DAUDT PRIETO, encontra-se acostado às fls. 101 até 119, que em razão de sua extensão deixo de aqui transcrever, mas reproduzo oralmente nesta oportunidade os seus tópicos principais, para perfeita compreensão de meus I. Pares. (leitura ....). Do Acórdão supra a Fazenda Nacional, por sua D. Procuradoria tomou ciência em 16/06/2004 (fls. 120) e ingressou com Recurso Especial de Divergência (art. 50 , II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais), no dia 18/06/2004, como se constata do protocolo às fls. 121. A tese da Recorrente para pleitear reforma do Acórdão atacado e o conseqüente restabelecimento da Decisão de primeiro grau, lastreia-se nas disposições dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, pelos quais, segundo a Apelante, fica estabelecido que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido, em face da legislação tributaria aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Argumenta, ainda, que as decisões administrativas devem respeitar o AD SRF n° 96, de 1999, como norma integrante da legislação tributária, que transcreve. 4 Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 Trouxe à colação, como paradigma, cópia do inteiro teor do Acórdão n° 302-35.782, proferido em 15/1/0/2003, pela C. Segunda Câmara, do E. Terceiro Conselho de Contribuintes (fls. 128/153), cuja Ementa assim prescreve, verbis : "FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória n° 1110/95 (atual Lei n° 10.522/2002) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de créditos definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA". O Voto condutor do Acórdão em questão, de lavra da Ilustre Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, encontra-se às fls. 131/144, cujo teor já foi aqui reproduzido várias vezes, sendo do inteiro conhecimento de meus I. Pares, assim como a Declaração de Voto acostada às fls. 145 a 153, produzida pela I. Conselheira Simone Cristina Bissoto. Regularmente cientificada do Recurso Especial em questão, a Contribuinte apresentou suas Contra-Razões na forma regimental, estampadas na Petição de fls. 160/163, atacando os fundamentos da Apelação supra e pleiteando, ao final, a manutenção do Acórdão recorrido, estando comprovado que não ocorreu a decadência pleiteada pela Fazenda Nacional. Devidamente processados, subiram os autos a esta Câmara Superior e após ciência da D. Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 166), foram distribuídos, por sorteio, a este Relator, em sessão realizada no dia 21/02/2005, como noticia o DESPACHO DE DISTRIBUIÇÃO acostado às fls. 167, último documento do processo. É o Relatório. - 5 Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, Relator Pelo que se depreende dos autos, o Recurso foi apresentado tempestivamente e trouxe a demonstração fundamentada da divergência em que se baseou, assim como a respectiva comprovação do conflito jurisprudencial em relação à matéria decidida no Acórdão recorrido, com a juntada do inteiro teor do Acórdão paradigma mencionado. Em sendo assim, o Recurso foi bem admitido, devendo ser conhecido e julgado por este Colegiado. Sobre a matéria objeto do litígio que aqui nos é dado a decidiria houve pronunciamentos diversos por esta Terceira Turma, especificamente nas sessões de julgamentos do mês de Fevereiro do corrente ano. É o caso, dentre outros, do Recurso Especial da Fazenda Nacional de n° RD/301-125732, julgado na sessão do dia 21/02/2005, do qual fui Relator e cuja decisão, alcançada por unanimidade de votos, foi no sentido de negar provimento ao Recurso. Sendo assim, repito aqui os fundamentos do Voto que norteou a Decisão supra, inteiramente aplicáveis ao caso ora sob análise, como segue: "Com efeito, entendo que o "dies a quo" para o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior, no caso da Contribuição para o FINSOCIAL, cujas aliquotas majoradas pelas Lei n''s 7.689/88, 7.787/8, 7.894/89 e 8.147/90 foram declaradas inconstitucionais pelo E. Supremo Tribunal Federal, é a data da publicação da 6 6,/jf2) Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 Medida Provisória n° 1.110, que se deu em 31.08.1995, independente da vigência do Parecer COSIT n° 58/98 ou do AD SRF n° 096/99. Sobre a matéria ora em discussão tive a oportunidade de me pronunciar em diversos julgados da 2. Câmara, do 3°. Conselho de Contribuintes, com os fundamentos que a seguir reproduzo. Como se verifica, a Administração Pública Federal esteve a adotar, em momentos distintos, dois entendimentos diversos, sobre a mesma questão, desde a edição da M.P. n°. 1110/95 já citada. Um posicionamento configurado pelo Parecer COSIT n° 58, de 1998 e, posteriormente, o do Ato Declaratório SRF n° 96, de 1999, inteiramente conflitantes. Mas, o que de importante deve ficar aqui destacado é que o Governo Federal, com o advento da MP n° 1.110/95, admitiu a inaplicabilidade das alíquotas majoradas, da Contribuição para o Finsocial, em razão da declaração de inconstitucionalidade, pelo E. Supremo Tribunal Federal, de tais majorações. A partir de então — e só a partir de então — surgiu para os contribuintes o fato jurídico, a oportunidade legal, para que pudessem requerer a restituição (repetir o indébito), ou mesmo compensação, dos valores indevidamente pagos a título de contribuição para o Finsocial, com alíquotas excedentes a 0,5% (meio por cento). Estabeleceu-se, desde então, sem qualquer dúvida, o marco inicial da contagem do prazo decadencial para o pedido de restituição/compensação pelos contribuintes que efetuaram, de boa fé e com observância do dever legal, os pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINS OCIAL. tj'2 7 Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 Quer-me parecer que, com relação aos princípios da segurança jurídica e do interesse público, que também abarcam o da isonomia fiscal, o posicionamento estampado no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99 não é, certamente, o mais correto. Forçoso se torna reconhecer que o deferimento do pleito da Recorrente tem o efetivo significado de que a empresa recebeu tratamento desigual em relação à diversas outras empresas que tiveram seu pleito negado pela Secretaria da Receita Federal, apenas porque deram entrada em seu requerimento de restituição e/ou compensação posteriormente à revogação do Ato Declaratório SRF n° 96/99, ou seja, na vigência do Parecer COSIT n° 58/98, que contempla um outro entendimento da administração publica tributária. De fato, reconheça-se, tal diferenciação, que decorre de mudança de posicionamento da administração tributária, não pode produzir influencia sobre os órgãos colegiados de julgamento administrativo, como é o caso dos Conselhos de Contribuintes, o que é incompatível com o princípio da isonomia tributária. Por inteiramente pertinentes ao caso, transcrevo aqui trechos colhidos de Declaração de Voto produzida pela I. Conselheira Simone Cristina Bissoto, então Conselheira da C. Segunda Câmara, do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, em alguns Acórdãos proferidos pelo Colegiado, como segue: "(...) Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimento a título de contribuição para o FINSOCIAL, em aliquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.794/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. 8 Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." él.27 9 (7/ 9 Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e lves Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado- de-Direito, como conseqüência implicita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia 'erga omnes', não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade." (g.n.) (Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2" Edição, 1997, p. 96/97) 10 Processo n.° : 13891.000132199-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168 do CTN, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CTN, razão porque a doutrina mais moderna e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição." (José Artur Lima Gonçalves e Marcio Severo Marques) "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do CTN, aplicar-se-ia o disposto no artigo 1°. do Decreto n°. 20.910/32... As disposições do artigo 1° do Decreto n°. 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165 do CTN), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dividas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação." (Hugo de Brito Machado, in Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p 220/222.) Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8' Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou- se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, li do CTN, dele abstraindo o único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como/ 11 2.0 Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida." (José Antonio Minatel, Conselheiro da 8a Câmara do 1° C. C., em voto proferido no acórdão 108-05.791, de 13/07/99) Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp no. 69233/RN; Resp no. 68292-4/SC; Resp 750061PR, entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n°. 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da 1' Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue-se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 126.8831RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim ementado (RTJ 1237/936): "Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n°. 2.288/86, art. 10): incidência...". (...) A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (rtj 127/938): "Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário 12 ./tO PP/ / Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n°. 2.194, de 07.04.1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originalmente ou mediante recurso extraordinário", (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n°. 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor — previu duas hipóteses de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia "erga omnes". A segunda — que é a que nos interessa no momento nos casos de decisões sem eficácia "erga omnes", assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 10., § 3°.); (h) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°.); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos 13 /- Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 daquela decisão - que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n°. 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.794/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof José Antonio Minatel, acima transcrita - ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isto porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" (g.n.) -Art. 1°, caput, do Decreto n°. 2.346/97. Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." (Dec. n° 2.346/96, art. 4 0 , § único). Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n°. 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e 14 IP Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na ali quota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COS/T 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz da lei tida por inconstitucional. (Nota MF/COSIT n. 312, de 16/07/99) E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista lves Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178) Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1110/95, no caso — entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio juídico-tributário. 15 45(1 J/P0' Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 No que diz respeito a Contribuição para o FINS OCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário — que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo — deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n°. 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINS OCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução de Norma Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário — em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa fé recolheu à título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido — por inconstitucional — o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis n°s 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 30/08/2000 e, conseqüentemente, antes de transcorridos os cinco anos da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995." 16 Processo n.° : 13891.000132/99-91 Acórdão n.° : CSRF/03-04.400 Forçoso se torna reconhecer, portanto, que independentemente do posicionamento da administração tributária estampado, seja no Parecer COSIT 58/98 ou no Ato Declaratório SRF n° 096/99, os quais não vinculam os Conselhos de Contribuintes, tampouco esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial (05 anos) para a formalização dos pedidos de restituições das citadas Contribuições pagas a maior, é mesmo a data da publicação da referida M.P. n° 1.110/95, ou seja, em 31 de agosto de 1995, estendendo-se o período legal deferido ao contribuinte até 31 de agosto de 2000, inclusive, sendo este o "dies ad quem". Conseqüentemente, só foram atingidos pela Decadência os pedidos formulados, em casos da espécie, a partir de 10 de setembro de 2000. No caso presente, como já visto, o pedido da Contribuinte foi protocolizado na repartição fiscal no dia 17/05/1999 não tendo sido, desta forma, alcançado pela decadência, como pretende fazer entender a D. Procuradoria da Fazenda Nacional. Diante de todo o exposto e coerentemente com as decisões recentemente adotadas por este Colegiado sobre a matéria, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL aqui em exame. Sala das Sessões — DF, em 17 de maio de 2005. (/„......"-- , PAULO ROBE r4.ç :§4' CUCCO ANTUNES 7 ..i 17 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1

score : 1.0
4620056 #
Numero do processo: 13804.008180/2003-15
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Empréstimo Compulsório ANO-CALENDÁRIO: 1974 EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO INVIÁVEL. INCOMPETÊNCIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. RESPONSABILIDADE DA ELETROBRÁS. A teor da Súmula nº. 06, deste 3º CC, não é competência da Receita Federal apreciar pleito de restituição e compensação de valores correspondentes a cautelas de obrigações da Eletrobrás decorrentes de empréstimo compulsório sobre energia elétrica, instituído pelo art. 4o da Lei no 4.156/62 e legislação específica aplicável. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 303-35.574
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: Heroldes Bahr Neto
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Numero do processo: 10215.000608/2005-95
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 108-00.423
Decisão: RESOLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Margil Mourão Gil Nunes
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RESOLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. rati, DORly • L ADOV PRES /*E TE t " MARGIL M aU . • do GIL NUNES RELATOR . . , FORMALIZADO EM: j o -aoR 26-01 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LOSS() FILHO, KAREM JUREIDINI DIAS, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e JOSÉ HENRIQUE LONGO. • 0.1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;,t14.--te> OITAVA CÂMARA Processo n°. :10215.000608/2005-95 Resolução n°. : 108-00.423 Recurso n°. : 154.154 Recorrente : I DE SOUZA GUIMARÃES COMERCIAL RELATÓRIO Trata-se o presente processo de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ/BELÉM/PA n°. 01-6.086, de 18 de maio de 2006, que, por unanimidade de votos, considerou procedente o lançamento efetuado do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS dos anos calendário de 2000, 2001 e 2002, relativo a arbitramento do lucro tributável da pessoa jurídica excluída do Simples, por ausência de escrituração, nos termos da ementa às folhas 409. Cientificada da decisão em 10/07/2006 (doc.de fls.423) e, inconformada, a contribuinte apresentou em 04/08/2006 (doc.fls.424/441) o recurso voluntário, insurgindo-se contra a motivação fiscal na a... movimentação financeira incompatível com a receita bruta declarada pelo contribuinte" (fls.425/426), obtida junto ao HSBC, nos termos do relatório fiscal, que embasou efetivamente a tributação, sendo a revenda de mercadorias o substrato do lançamento, numa "tentativa de emprestar à tributação pura e simples dos depósitos bancários em evidência o subsídio de omissão de receitas presumidamente tributáveis" (fls.426). Entendendo que, em nenhuma das duas hipóteses ocorreu o fato gerador do imposto de renda e seus decorrentes. Alega, também, em preliminar os princípios constitucionais da legalidade e tipicidade na tributação, que devem ser observadas pelos entes públicos, nos termos da CF/88 e do CTN. E que as normas da LC n°. 105/2001, não se aplicam aos fatos pretéritos à sua vigência. Sob pena de nulidade do procedimento administrativo fiscal. pe. 2 "h".a.1 r MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ) : (31;t> OITAVA CÂMARA • Processo n°. :10215.000608/2005-95 Resolução n°. : 108-00.423 Contesta a tributação com base em extratos bancários, citando a Súmula n°.182 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Insurgindo-se contra as Leis n°s. 9.430/96, 9.481/97 e 9.532/97 "... exibidas como porta - estandarte de lançamentos sobre depósitos bancários - quer de forma direta, quer de forma obliqua". (fls.430), inaplicáveis por não serem leis complementares. Somente após a LC n°. 105/2001 seria possível à Fazenda Nacional a pretensa tributação calcada em depósitos bancários do contribuinte, entendendo tratar-se de uma nova hipótese, por via sinuosa, de incidência do Imposto de Renda sobre depósitos bancários. Rejeitando a aplicação retroativa da referida lei complementar, a qual só poderia produzir efeitos a partir de 2002, citando a jurisprudência e os arts. 150 da CF/88, 90 e 104 do CTN - Lei n°. 5.172/66 (fls.430/434). E, que nem o art. 144 § 1° do CTN poderia ser alegado para a pretensão fiscal, por entender que a LC n°. 105/2001 não tratou de criar novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, mas "... de instituir uma nova hipótese de incidência de Imposto de Renda, por via transversa". (fls.436). Requer a nulidade absoluta do lançamento de ofício, com a nulidade do procedimento administrativo fiscal, de que decorre. E, quanto à matéria tributada de IRPJ sobre depósitos bancários, em simbiose com presumidas revendas de mercadorias (cacau em amêndoas), é improcedente o auto lavrado, por o fato gerador - o lucro ou aquisição de disponibilidade de renda, nos termos dos arts.153, inciso III da CF/88 e 43, inciso I do CTN - não ter ocorrido. E, que a revenda de mercadorias jamais configurará, de per si, o rendimento tributável pretendido pelo Fisco, pois, por ser uma revenda, contém uma compra, com fretes, devoluções, perdas eventuais, etc. endereçando-se para o 3 ‘6e tf k. MINISTÉRIO DA FAZENDA '4J PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES it OITAVA CÂMARA Processo n°. :10215.00060812005-95 Resolução n°. : 108-00.423 custo de mercadorias, resultando no lucro bruto operacional, que após abatidas as despesas administrativas, financeiras, etc. chega-se ao lucro líquido tributável. E não ao estratosférico valor da autuação fiscal. Pugna pela perícia de modo a reavaliarem-se os cálculos fiscais, cori. apuração de resultado pela vias contábeis regulares, que irão demonstrar a incorreção da avaliação fiscal. Além da nulidade do ato fiscal, quanto ao mérito, alega sua improcedência. Foi procedido ao arrolamento de bens conforme Processo n°. 102150000641/2005-15, juntado ao presente por apensação, nos termos do despacho de fls.09/11 do referido processo. É o Relatório. (eg‘ 4 . • k t7" MINISTÉRIO DA FAZENDA— •.. "rs, fr . : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10215.000608/2005-95 Resolução n°. : 108-00.423 VOTO Conselheiro MARGIL MOURA° GIL NUNES, Relator Por presente os pressupostos de admissibilidade do presente recurso dele tomo conhecimento. Sem adentramos nas preliminares argüidas e no mérito do recurso interposto em 04/08/2006 contra a decisão administrativa "a quo" proferida em 18/05/2006 com ciência do contribuinte em 10/07/2006, docils.409/423, se torna necessária a análise, por este colegiado, sobre a concomitância de objetos da ação judicial com a do presente processo, pois conforme solicitação da i. Procuradora da Fazenda Nacional em Santarém/PA e despacho do i. Presidente deste Conselho, às fls. 445/446 no presente processo, encontra-se em andamento no Tribunal Regional Federal de 1 a Região, Vara Única de Altamira, a Ação de Nulidade de Débito Fiscal, Processo n°. 2006.39.03.002733-2 — Distribuída em 01/09/2006 pela ora recorrente. Ante o exposto, por constar nos autos apenas a notícia quanto à ação judicial interposta pela recorrente, proponho o retorno do presente à Autoridade Administrativa de origem (DRJ/Belém/PA), para anexação da peça exordial da referida Ação de Nulidade de Débito Fiscal, e após, retorno a este Conselho para prosseguimento do julgamento. É como voto. Sala Os Sessões - DF, em 28 de março de 2007. t MARGIL MÕURXO GIL NUNES Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11007.001176/00-72
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2002
Numero da decisão: 108-00182
Decisão: RESOLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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4621660 #
Numero do processo: 10840.002652/2008-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 24 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Sep 24 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2006 DEDUÇÕES. PENSÃO JUDICIAL, DESPESAS MÉDICAS E PREVIDÊNCIA PRIVADA. Acatam-se as deduções quando comprovadas por documentação hábil apresentada pelo contribuinte.
Numero da decisão: 2102-000.873
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR parcial provimento ao recurso, para restabelecer as seguintes deduções: despesas médicas, pensão judicial e previdência privada, nos valores de R$ 2.509,53, R$ 15.600,00 e R$ 250,00, respectivamente.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: NUBIA MATOS MOURA
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PENSÃO JUDICIAL, DESPESAS MÉDICAS E PREVIDÊNCIA PRIVADA. Acatam-se as deduções quando comprovadas por documentação hábil apresentada pelo contribuinte, Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Acácia Saytni Wakasugi, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Ewan Teles Aguiar, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura e Rubens Mauricio Carvalho. Relatório Contra LUIZ ANTONIO DESTRO foi lavrada Notificação de Lançamento, fls. 05/08, para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), relativo ao ano-calendário 2005, exercício 2006, no valor total de R$ 1378,60, incluindo multa de oficio e juros de mora, estes últimos calculados até 30/06/2008, As infrações apuradas pela autoridade fiscal foram dedução indevida com dependentes (Tatiana Cristina Destro e Reyster Cardoso Destro); dedução indevida de previdência privada/FAPI, no valor de R$ 250,00; dedução indevida de pensão alimentícia judicial, no valor de R$ 15.600,00 e dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 2,664,00. Todas as glosas foram motivadas por falta de comprovação. Inconformado com a exigência, o contribuinte apresentou impugnação, fls. 01/02, solicitando prazo para a apresentação dos comprovantes. A autoridade julgadora de primeira instância apreciou a impugnação, conforme Acórdão DRI/SP2 n° 17-34,846, de 09/09/2009, fls. 20/23, decidindo-se, por unanimidade de votos, pela procedência do lançamento. Cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, em 20/10/2009, Aviso de Recebimento (AR), fis. 27, o contribuinte apresentou, em 18/11/2009, recurso voluntário, fls. 29/30, juntando aos autos documentos, fls. 32/68. É o Relatório. Voto Conselheira Núbia Matos Moura O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço, O lançamento cuida de dedução indevida com dependentes, previdência privada/RAPI, pensão alimentícia judicial e despesas médicas. No recurso, o contribuinte juntou aos autos documentos, fis. 32/68, com o intuito de comprovar as despesas glosadas. É bem verdade, que de conformidade com o disposto no art. 15 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, as provas que fundamentam a defesa devem ser apresentadas juntamente com a impugnação, contudo, em respeito ao princípio da verdade material dos fatos, neste voto serão apreciados todos os documentos apresentados pelo recorrente. 9/0 2 Processo n° 10840.002652/2008-14 S2-C1 T2 Aeárciào n.° 2102-00.873 Fl 72 No lançamento foram glosadas despesas médicas, no valor total de R$ 2,664,00. Do comprovante, fls. 41, fornecido pela Unimed •aboticabal, infere-se que o contribuinte pagou o valor de R$ 2,509,52, Assim, deve-se restabelecer a dedução de despesa médica, no valor de R$ 2,509,52. No que tange à glosa de pensão alimentícia judicial, no valor de R$ 15.600,00, o contribuinte apresentou cópia de Termo de Audiência em Separação Consensual, fls. 52/55, restando comprovada a homologação da separação, nos termos da petição apresentada pelos interessados. Segundo a mencionada petição, fls. 43/46, restou acertado que o contribuinte pagaria pensão alimentícia, em favor da varoa e dos filhos, em valor equivalente a dez salários mínimos, sendo assim distribuídos: três para a ex-esposa e sete para os filhos: Tatiana Cristina Destro e Reyster Cardoso Destro. O contribuinte juntou, ainda, aos autos recibos, assinados pelos filhos, fls. 60/67, que perfazem a quantia de R$ 16.107,00. Logo, a pensão judicial, no valor de R$ 15.600,00, restou comprovada, devendo, pois, ser restabelecida. Quanto à glosa de despesas com dependentes vale lembrar que o declarante responsável pelo pagamento de pensão alimentícia pode deduzir o valor efetivamente pago a este título, sendo vedada a dedução do valor correspondente ao dependente. Assim, considerando que os dependentes indicados pelo contribuinte são os filhos, Tatiana Cristina Destro e Reyster Cardoso Destro, já beneficiados com a pensão judicial, cuja guarda é da mãe, conforme consignado na sentença judicial, não podem constar como dependentes do contribuinte em sua Declaração de Ajuste Anual (DAA). Portanto, deve ser mantida a glosa de despesas com dependentes, conforme consignado no lançamento. Por fim, no que concerne à glosa de previdência privada/FAPI, o contribuinte apresentou comprovante, fls. 68, fornecido por Nossa Caixa Seguros e Previdência Ltda, indicando o pagamento de R$ 250,00. Assim, a glosa de previdência privada não pode prevalecer„ Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para restabelecer as seguintes deduções: despesas médicas, pensão judicial e previdência privada, nos valores de R$ 2,509,53, R$ 15600,00 e R$ 250,00, respectivamente, Nítb i a Matos Moura - Relatora 3

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Numero do processo: 10925.000579/2003-93
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2006
Numero da decisão: 102-02.265
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA M RIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE NAURY FRAGOSO TA AKA RELATOR FORMALIZADO EM: 15 mAi 20e Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, BERNARDO AUGUSTO DUQUE BACELAR (Suplente convocado), ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM e ROMEU BUENO DE CAMARGO. Processo n° : 10925.000579/2003-93 Resolução n° : 102-02.265 Recurso n° :138.362 Recorrente : MARIA SALOMÉ MARIA DIAS RELATÓRIO Litígio decorrente do inconformisnno do sujeito passivo com a decisão de primeira instância consubstanciada no Acórdão DRJ/FNS n° 2.790, de 14/8/2003, fls. 978 a 994, v-V, na qual a exigência tributária formalizada pelo Auto de Infração - AI, de 24/4/2003, fl. 3, para os exercícios de 1998 a 2001, com crédito tributário de R$ 205.685,38, foi considerada, por unanimidade de votos, procedente. As Declarações de Ajuste Anual — DAA apresentadas pelo sujeito passivo e seu cônjuge Sedenir Tavares Dias, doravante apenas Sedenir, contêm renda tributável em tomo de R$ 20.000,00, para cada um deles, enquanto o patrimônio, em 31/12/2000, totalizava R$ 323.577,08, com dívidas de R$ 92.210,27, fl. 80. Fernando Dias Tavares era dependente de Sedenir. O sujeito passivo possuía contas bancárias i em conjunto com seu cônjuge e uma delas em conjunto com Fernando Dias Tavares, como segue descrito: Contas Titularidade CEF — 5.150-9 Sedenir T Dias, Maria S M Dias e Fernando T Dias. CEF — 31.246.2 Sedenir T Dias e Fernando D Tavares 1 Conforme dados às fls. 88, v-I, 768, v-IV, e 770, v-IV. 2 Processo n° :10925.000579/2003-93 Resolução n° :102-02.265 B.B. S/A — 14.9004 Sedenir T Dias e Fernando D Tavares B.B. S/A — 28.380-5 Sedenir T Dias e Maria S M Dias. A informação prestada por Sedenir em 20 de maio de 2002, fl. 306, v-II, conteve dados complementares a respeito da movimentação bancária, transcritos em síntese para proporcionar melhor compreensão dos fatos: Os valores recebidos na loja foram depositados integralmente na c/c da Caixa2, sendo os pagamentos de suas obrigações realizadas por cheques desta conta. Os valores depositados na c/c 14.900-4 de titularidade de Fernando Dias tinham por finalidade o pagamento das mensalidades de sua faculdade e demais despesas de educação. Teria ocorrido transferência de saldo disponível de R$ 60.000,00 em poupança na CEF-Capinzal para a conta depósitos 5.150-9 durante o ano de 1997. No início de 1997 teria sido recebido o FGTS em tomo de R$ 60.000,00, pela saída do Banco do Brasil SÃ, sendo este depositado na conta- corrente. 2 Não Informado a empresa de referência, provavelmente aquela pertencente ao próprio sujeito passivo. 3/1 . . Processo n° :10925.000579/2003-93 Resolução n° : 102-02.265 Contraído empréstimo na CEF-Capinzal, em valor de R$ 50.000,00, atualmente em fase de amortização. Desse valor, em tomo de R$ 20.000,00 teriam sido depositados para cobertura de cheques pre-datados. , Os depósitos efetivados pelas empresas Lar Imóveis Ltda e Cerâmica Leal Ltda teriam por objeto a quitação de empréstimos contraídos no ano de 1995. Haveria cessão de quantia não especificada à empresa Com. e Transportes Alto Alegre Ltda no início de suas atividades que teria sido devolvida nos dois anos subseqüentes e serviria de suporte à importância de R$ 36.000,00 declarada como dinheiro em espécie na DAA. Contratado empréstimo na CEF em nome de Sedenir para qe fosse cedido dinheiro a Luiz Antonio Ribeiro, sendo essa operação renovada diversas vezes. Empréstimo, ainda, a essa pessoa, em 1995, da importância de R$ 15.000,00, à qual corresponderia parte dos depósitos, por constituir amortização de encargos e do principal. Nessa informação consta ainda, cópias de diversos comunicados do Sindicato Rural de Capinzal que portam relação de produtores rurais de milho com crédito junto à empresa Teixeira Junior, e o valor de rateio na data especificada3. 3 Não se evidencia nesse documento qual a relação existente entre esse comunicado e os depósitos bancários. 4/1 Processo n° : 10925.00057912003-93 Resolução n° :102-02.265 Em 28 de maio de 2002, Sedenir, intimado a apresentar a documentação comprobatória das alegações indicadas, fl. 386, trouxe ao processo os seguintes documentos: a)Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, de Sedenir com o Banco do Brasil S/A, de 4 de julho de 1996, com valor total de R$ 29.608,27, fl. 391. b)Foram juntadas cópias de contratos particulares de mútuo com as empresas Lar Imóveis Ltda, R$ 20.500,00, de 14/10/95, fl. 474, v-II, com Luiz Antonio Ribeiro, R$ 5.000,00, em 12 de dezembro de 1998, fl. 469, com Cerâmica Leal Ltda, R$ 16.800,00, em 14 de agosto de 1996, fl. 482, e com Comércio e Transporte Alto Alegre Ltda, R$ 15.300,00, de 12 de agosto de 1998, fl. 489, nos quais Sedenir é cedente e as pessoas identificadas os cessionários. Todos esses documentos contêm duas testemunhas e se apresentam acompanhados de planilhas demonstrativas da incidência de juros, amortizações e os saldos em cada uma dessas operações. Ditas empresas foram intimadas para comprovar os fatos com a escrituração contábil. A empresa Lar Imóveis Ltda informou em 19/9/2002 que se encontra paralisada há mais de 7 (sete) anos, enquanto os empréstimos a Sedenir teriam sido quitados, fl. 509, v-Ill. Cópia das DAA, ex. 1999, 2000, e 2001 de Luiz Antonio Ribeiro foi juntada à fl. 511, v-III, e nelas não constam dividas para com Sedenir, no Processo n° :10925.000579/2003-93 Resolução n° :102-02.265 entanto, retificadas em 19/9/2002, incluída divida de R$ 5.000,00 para Sedenir, presente ao final do ano-calendário de 1998, reduzida para R$ 1.296,48, em 31/12/99 e para R$ 280,94, em 31/12/2000. A empresa Cerâmica Leal Ltda entregou cópias do Livro Razão relativas aos exercícios de 1998, 1999, 2000, e 2001, fls. 527 a 558. Nesses documentos consta a conta 13340-2.2.1.02.001, (passivo) nominada Sedenir Tavares Dias, na qual presença de saldo anterior em 31/12/1996, de R$ 16.800,00 (C), apropriação de juros e pagamentos durante o transcorrer do período, e saldo em 31/12/1997, de R$ 19.146,06 (C), movimentação semelhante nos anos-calendário subseqüente e saldos ao final de 1998 de R$ 18.000,17 (C), e de 1999, R$ 1.225,18 (C), sendo liquidada em 22/3/2000, fl. 557. Os dados constantes da referida escrituração foram retificados pelo sujeito passivo em 11 de novembro de 2002, conforme comunicado, fl. 595. A empresa Comércio e Transportes Alto Alegre Ltda, também apresentou cópias do livro Razão, exercícios 2000 e 2001, fls. 560 a 572. Nesses documentos consta conta 13641.2.2.02.001, nominada Sedenir Tavares Dias, contendo saldo inicial em 01/9/99, R$ 15.300,00, (C), apropriação de juros e pagamentos durante o transcorrer do período, e ao final desse ano-calendário, dívida de R$ 8.654,28 (C), em 25/4/2000, a divida foi liquidada, fl. 571. Os dados constantes da referida escrituração foram retificados pelo sujeito passivo em 11 de novembro de 2002, conforme comunicado, fl. 593. Consta, ainda, declaração de Sedenir Tavares Dias a respeito de doações que teriam sido efetivadas por Lucia Bitencourt Maria ao neto Fernando Processo n° :10925.000579/2003-93 Resolução n° :102-02.265 Dias, dependente do primeiro, e a este sujeito passivo, fls. 596 e 597, e outra sobre valores que teriam constituído empréstimo de José Bitencourt Maria, fl. 598. Ainda contratos de mútuo entre Sedenir e Elidio Emilio Riffel para cessão de R$ 6.250,00, em 12/12/1996, do primeiro ao segundo, fl. 599, v-III, declaração dessa pessoa sobre as devoluções da quantia mutuada, sob a forma de diversos depósitos nos anos-calendário de 1997 e 1998, fl. 601, v-III e planilha demonstrativa da incidência de juros e amortizações, fl. 602, v-III. Instrumento particular de Compromisso de Compra e Venda, no qual são vendedores Sedenir e Marco Aurélio Scarton, e adquirente Claudia Cristiane Viali, que tem por objeto parte de um terreno urbano, com 369,60 m2, unidade autônoma n° 202 e box de estacionamento, por R$ 80.000,00, a ser paga em 24/9/98, data do documento, fls. 605 a 610. Esse documento contém duas testemunhas, e não foi tornado público. Referida transação foi desfeita em 1°/7/99, conforme instrumento, fl. 612, no qual esclarecido que o valor contratado teria sido pago em duas parcelas, uma de R$ 48.000,00, e outra de R$ 32.000,00, a primeira em 25/9/98 e a outra em 5/10/98. A restituição desses valores teria sido feita mediante transferência de saldos de caderneta de poupança em nome deste sujeito passivo, R$ 88.793,45. Tanto esta transação, quanto a anterior, foram declaradas por Sedenir, fls. 73 e 76, v-I. Complementando os esclarecimentos, Sedenir relacionou depósitos e créditos que teriam origem na sua empresa Sedenir Tavares Dias e Cia Ltda, fls. 623 a 632, e encaminhou demonstrativo contendo a relação do faturamento da empresa, iniciada em outubro de 1997, fls. 633 a 636. 7 Processo n° :10925.000579/2003-93 Resolução n° :102-02.265 Em 13 de janeiro de 2003, Sedenir apresentou relação de depósitos e créditos que seriam justificados pela renda declarada e outras transações. Juntada cópia de petição relativa à Ação de Repetição de Indébito, contra a Telecomunicações de Santa Catarina S.A., na qual são interessados diversas pessoas, representadas por Ivonir Luiz Maestri e Sedenir, fls. 671 a 677, v-III. Em 12 de fevereiro de 2003, Sedenir apresenta novo comunicado no qual informa as seguintes justificativas para depósitos e créditos bancários: a)29.04.97 — CEF — resultante de ação contra Telesc enquanto os cheques demonstram o rateio entre os participantes. b)12.05.97 — 7.797,12— BB — Dep. Empresa Teixeira Junior. c)30.05.97 — 15.450,00— BB — idem. d)20.01.98— 980,35— CEF — Resgate de poupança azul. Conforme relação dos depósitos e créditos que integrou o feito, fls. 752 a 790, v-IV, apenas o último valor foi excluído da base que serviu para identificar a renda omitida. Esses os principais dados resultantes do procedimento fiscal que permitem concluir sobre a situação. A parte da lide que prossegue nesta instância tem como preliminar o protesto contra a decisão a quo em razão desta conter entendimento no sentido de o feito ser integralmente eficaz. 8j1 Processo n° :10925.000579/2003-93 Resolução n° :102-02.265 Reiterado o protesto pela caducidade da exigência na parte relativa aos fatos ocorridos em momento anterior a maio do ano-calendário de 1998, com base na subsunção do tributo à forma de lançamento estabelecida pelo artigo 150, do CTN. Jurisprudência administrativa na mesma linha. Pedido, alternativamente, a decadência para fatos geradores ocorridos entre 1°/1197 a 12/1997, considerando que o tributo poderia ser exigido a partir do mês seguinte ao de conclusão do fato gerador, ou ainda, em não sendo assim admitido, assumir que o lançamento poderia ter sido efetuado a partir do dia seguinte ao de entrega da DAA, 30/4/98, sendo o prazo legal concluído em 30/4/2003. Contra o agravamento da multa, alegação no sentido de que a autoridade fiscal não conseguiu demonstrar, nem comprovar o dolo especifico, o que torna essa parte do crédito sem fundamento. Em complemento, informado que o sujeito passivo atendeu as intimações e apresentou espontaneamente os extratos bancários e os demais documentos solicitados. Protesto contra a incidência do Imposto de Renda, que teve por base o artigo 42 da lei n° 9.430, de 1996, na parte em que considerado pela defesa inaceitável tomar o depósitos e créditos de valores individuais inferiores a R$ 12.000,00, e em montante anual inferior ao limite de R$ 80.000,00, nos anos de 1998, 1999 e 2000. Ainda com foco na hipótese de incidência do tributo, estaria a impossibilidade da exigência centrada em presunção legal. 9/1 Processo n0 : 10925.000579/2003-93 Resolução n° : 102-02.265 Outro aspecto a extrair do processo e documentos que o instruem, seria dado pela incerteza impregnada aos depósitos e créditos bancários quanto à integralidade deles constituir renda. Reiterada a peça impugnatória quanto aos diversos fatos que constituiriam origens de recursos aplicados, e adicionado ainda o item: "q) Conta Corrente com a pessoa jurídica Sedenir Tavares Dias e Cia Ltda devidamente contabilizados por aquela empresa no valor de R$ 97.288,31", fl. 1.015, v-V. Esses, em síntese, os argumentos e fundamentos que integram a peça recursal. Arrolamento de bens, fls.1.023 a 1.031, v-V. É o relatório. 10/41 Processo n° : 10925.000579/2003-93 Resolução n° :102-02.265 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade da peça recursal, conheço do recurso e profiro voto. A análise das alegações contidas na peça impugnatória, reiteradas nesta instância, indica que o processo requer esclarecimentos e documentos adicionais conforme detalha-se a seguir. a) Beneficio Previdenciário de Sedenir Tavares Dias, sacados diretamente com o cartão de beneficio, em valor de R$ 10.926,88 no ano- calendário de 1997 e R$ 8.100,99, em 1998. Não há informação no processo quanto à forma de recebimento desses proventos por Sedenir Tavares Dias, situação que requer diligência para obtenção de informação a ser prestada pelo INSS para suprir a carência, bem assim na parte tocante aos dias em que efetivados os pagamentos. Empréstimo em junho de 2000, do valor de R$ 25.000,00, de Aleodir Cavali, constante da declaração de rendimentos. Sedenir declarou divida para com Aleodir Cavali, em valor de R$ 25.000,00, há depósito no mês de junho de 2000, em valor de R$ 14.217,32, fl. 11 Processo n° :10925.000579/2003-93 Resolução n° :102-02.265 765. As Auditoras-Fiscais consideram a inserção do empréstimo na DAA como um dos requisitos para acolhida da transação, conforme indicado no TVF, fl. 17. Conveniente, então, análise da DAA do cedente, exercício de 2001, para fins de constatar quanto à capacidade financeira e se o direito foi declarado. Como não há esse documento integrando o processo, nem consta que as autoridades fiscais efetuaram essa análise durante o procedimento, desse constituir item de verificação de diligência. c) Venda do veiculo marca Chevrolet, modelo Chevette, no valor de R$ 4.000,00, em 10/03/1998, para Adauto Luiz Viero, devidamente registrada na declaração de rendimentos. Essa transação constou da declaração de bens, fl. 72, v-I, no entanto, a informação prestada à Administração Tributária deixou a desejar pela falta de identificação do dia em que formalizado acordo, bem assim quanto ao preço praticado. Necessário, então, que seja verificado por funcionário da unidade de origem se o adquirente Adauto Luiz Viero, CPF 445.609.749-34, apresentou declaração de ajuste anual do exercício de referência (1999), durante o transcorrer do prazo legal para esse fim, e se nesta incluiu a referida aquisição, para fins de confirmar o valor praticado. d)Empréstimo em 14/01/1998, de R$ 7.000,00 de José Bitencourt Maria, devolvido no mesmo ano. 12M Processo n° : 10925.000579/2003-93 Resolução n° :102-02.265 Verifica-se que as autoridades fiscais não acolheram o empréstimo em razão de (a) Sedenir não declarar a correspondente divida, (b) inexistência de contrato e provas sobre o repasse e a devolução do dinheiro, (c) as declarações do cedente não contêm informação sobre a existência do direito a receber. Necessário que seja informado se, de acordo com a declaração de ajuste anual de José Bitencourt Maria, este detinha condições financeiras para ceder a dita quantia a Sedenir, e ainda, sobre a sua relação de parentesco com Sedenir ou este sujeito passivo, e se era casado com Maria Tavares Dias ou com Lucia Bitencourt Maria, considerando que, conforme consta do TVF, fl. 17, referida transação não constou como direito a receber na DAA dessa pessoa. Ressalte-se que esses valores integraram a peça impugnatória, foram analisados em primeira instância e não acolhidos por falta de provas. Isto posto, conclui-se que em razão das referidas necessidades de esclarecimentos e verificações, deve o julgamento ser convertido em diligência a ser realizada por funcionário competente da unidade de origem. Após, dar ciência ao sujeito passivo desta Resolução, dos documentos e esclarecimentos obtidos, conceder prazo para manifestação e, uma vez extinto este, devolver o processo a este órgão para julgamento. É como voto. la das Sessões - , em 22 de f-vereiro de 2006. NAURY FRAGOSO TANA 13 Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.009338/2003-20
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 18 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed May 18 00:00:00 UTC 2005
Numero da decisão: 107-00.520
Decisão: RESOLVEM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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Numero do processo: 10768.018661/99-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Feb 04 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 105-01.451
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Waldir Veiga Rocha
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Processo n° Recurso n° Assunto Resolução n° Data Recorrente Recorrida MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA 10768.018661/99-69 164.583 Solicitação de Diligência 105-1.451 04 de fevereiro de 2009 ALBRAS - ALUMÍNIO BRASILEIRO SIA P TURMA/DRJ-BELÉM/PA •• Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. CCOl/COS Fls. 1 , .,~. RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. ~jéL-:- WALDIR VEIGAAOCHA ,Relator Formalizado em: 1 3 filA'iR 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WILSON FERNANDES GUIMARÃES, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, MARCOS RODRIGUES DE MELLO, LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, WALDIR VEIGA ROCHA, ALEXANDRE ANTONIO ALKMIM TEIXEIRA e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Processo n.o 10768.018661199-69 Resolução n.o 105-1.451 Relatório CCOl/Ç05 Fls. 2 2 COMP ANHIA VALE DO RIO DOCE, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 33.592.510/0001-54, com sede na Rua Graça Aranha n° 26, Centro, Rio de Janeiro, RJ, já devidamente qualificada nestes autos, recorre a este Conselho contra a decisão prolatada pela 1a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belérn/PA, que indeferiu os pedidos veiculados através de manifestação de inconformidade apresentada contra a decisão da Delegacia da Receita Federal em Belém/P A. Trata a lide de Pedido de Compensação de Crédito com Débito de Terceiros (fl. 01). O titular do pretendido crédito é a pessoa jurídica ALBRÁS - Alumínio Brasileiro S/A, CNPJ n° 05.053.020/0001-44, que consta corno interessada no presente processo n° 10768.018661/99-69, formalizado em 11/08/1999. O total do crédito original é de R$ 5.872.318,33, que foi objeto de pedido de restituição anterior pela ALBRÁS no processo n° 10280.002374/97-391• Em cumprimento das normas então vigentes, foi também formalizado o processo administrativo nO 10768.023236/00-98 (apensado ao presente processo) cuja interessada é a Companhia Vale do Rio Doce, titular do débito a ser compensado com os créditos da ALBRÁS. Também serão relevantes para a solução da lide outros processos, igualmente referentes a Pedido de Compensação de Crédito com Débito de Terceiros. O titular do pretendido crédito é a pessoa jurídica ALBRÁS, que consta corno interessada no processo n° 10768.018659/99-17 (apensado ao presente processo). O total do crédito original é de R$ 5.342.906,51, que foi objeto de pedido de ressarcimento anterior pela ALBRÁS no processo n° 13204.000052/99-362. Posteriormente, em 26/08/1999, nos autos do processo nO 10768.018659/99-17, a ALBRÁS fez substituir o formulário de fl. 01 pelo de fl. 11, indicando corno origem do crédito a ser compensado com débitos de terceiros o processo n° 10280.002374/97-39, no valor original de R$ 5.872.318,33. Em cumprimento das normas então vigentes, foi também formalizado o processo administrativo nO 10768.023235/00-25 (apensado ao presente processo) cuja interessada é a Companhia Vale do Rio Doce, titular do débito a ser compensado com os créditos da ALBRÁS. A unidade administrativa que primeiro analisou os pedidos formulados pela ALBRÁS (Delegacia da Receita Federal em Belérn/PA) nos autos do presente processo os deferiu parcialmente, mediante o Despacho Decisório de fls. 33/34v, datado de 17/05/2006. O fundamento da decisão foi de que, no processo nO 10280.002374/97-39, foram reconhecidos créditos que montavam R$ 4.784.845,00, valor inferior aos pleiteados R$ 5.872.318,13. A IO processo n° 10280.002374/97-39 trata de pedido de restituição de saldo negativo do IRPJ apurado na Declaração de Rendimentos do exercício 1996, ano-calendário 1995. Às fls. 20/23 do presente processo n° 10768.018661/99-69 se encontra cópia de Despacho Decisório proferido nos autos do processo n° 10280.002374/97-39. Segundo consulta ao sistema COMPROT, esse processo se encontra desde março/2008 no Arquivo Geral da GRA-P A. O mesmo sistema não registra movimentação para qualquer Delegacia da Receita Federal de Julgamento, nem para os Conselhos de Contribuintes. Não há registro desse processo no sistema Decisões- W nem nos Conselhos de Contribuintes. 2 O processo n° 13204.000052/99-36 trata de pedido de ressarcimento de créditos presumidos de IPI. O valor originalmente pleiteado era de R$ 4.901.625,27, dos quais foram deferidos R$ 3.073.602,71 pela DRF BelémlPA. A manifestação de inconformidade foi indeferida pela 5' Turma da DRJ Recife/PE, mediante o Acórdão n° 11- 18.135, de 30/01/2007, e o recurso voluntário foi negado pela 2' Câmara do 2° Conselho de Contribuintes mooümte o Acó,dão n" 202-19211, de 05/08/2008.A,""y "',enoontra na DRF Belém;' Processo n.O 10768.018661/99-69 Resoluçãon.o 105-1.451 CCOl/C05 Fls. 3 autoridade administrativa ressaltou, ainda, à fl. 34v, que não caberia manifestação de inconformidade, a qual somente seria admissível no processo nO10280.002374/97-39, mas que não foi apresentada no prazo legal. Dessa decisão foi cientificada a ALBRÁS, titular dos créditos, em 20/09/2000 (AR à fl. 47v). Antes da ciência formal pela detentora dos débitos, a Companhia Vale do Rio Doce tomou conhecimento da decisão e apressou-se a apresentar manifestação de inconformidade nos autos do processo n° 10768.023236/00-98 (fls. 49/62 daquele processo), no qual figura como interessada. o outro Pedido de Compensação de Crédito com Débito de Terceiros, objeto dos processos n° 10768.018659/99-17 e n° 10768.023235/00-25, foi apreciado pela autoridade competente, sendo expedido o Despacho Decisório de fls. 42/45 do processo n° 10768.018659/99-17. Ali, de Igual forma, o deferimento foi parcial, sendo feita a observação de que o contribuinte havia indicado o mesmo crédito para outra compensação com débitos de terceiros, no processo n° 10768.018661/99-69. A autoridade administrativa ressaltou, ainda, à fl. 45, que não caberia manifestação de inconformidade, a qual somente seria admissível no processo n° 10280.002374/97-39, mas que não foi apresentada no prazo legal. A ciência da ALBRÁS se deu em 20/09/2006, conforme AR de fl. 59v. Na manifestação de inconformidade apresentada pela Companhia Vale do Rio Doce (fls. 49/62 do processo n° 10768.023236/00-98) são desenvolvidos, em resumo, os .seguintes argumentos: Requer o recebimento e processamento da manifestação de inconformidade, inclusive com a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários vinculados aos autos do processo n° 10768.023236/00-98, com fulcro nos SS 7° e 9° do art. 74 da Lei n° 9.430/1996. Afirma que a compensação em questão, objeto dos processos nO 10768.018661/99-69 e n° 10768.023236/00-98, se encontra lastreada nos créditos objeto do processo de ressarcimento n° 13204.000052/99-36 da ALBRÁS; que teria havido confusão por parte da Receita Federal na autuação dos pedidos de compensação apresentados em 11/08/1999, o que culminou por fazer com que dois pedidos de compensação distintos ficassem, nos sistemas da Receita, vinculados aos créditos de um único processo (n° 10280.002374/97-39), quando o correto seria vincular o pedido de compensação objeto dos processos n° 10768.018661/99-69 e n° 10768.023236/00-98 aos créditos do pedido de ressarcimento de IPI do processo n° 13204.000052/99-36, e o pedido de compensação objeto dos processos nO 10768.018659/99-17 e n° 10768.023235/00-25 aos créditos do pedido de restituição de saldo negativo de IRPJ do processo nO10280.002374/97-39. Para comprovar o que afirma sobre a confusão processual, apresenta cópia de sua DCTF do 3° Trimestre de 1999, cujos números poderiam, por sua ótica, confirmar as corretas vinculações processuais. Alega, também, que nos autos do processo n° 13204.000052/99-36 se poderia encontrar o formulário do pedido de compensação, vinculado ao processo n° 10768.018661/99-69, o que poderia ser verificado mediante diligência. Requer, então, que se faça a correção da vinculação do pedido de compensação objeto dos processos n° 10768.018661/99-69 e n° 10768.023236/00-98 aos créditos do pedido de ressarcimento de IPI do processo n° 13204.000052/99-36, suspendendo-se a exigibilidade dos créditos compensados até a concl9desse último proces;. 3 Processo n.o 10768.018661199-69 Resolução n.o 105-1.451 CCOI/COS Fls. 4 Independentemente dos argumentos anteriormente expendidos, afirma que a compensação sob análise já restaria definitivamente homologada, tacitamente, nos termos do art. 74, SS 2°, 4° e 5°, da Lei n° 9.430/1996. A Ia Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém/PA analisou a manifestação de inconformidade apresentada pela Companhia Vale do Rio Doce e, nos autos do presente processo n° 10768.018661/99-69 (no qual consta corno interessada a ALBRÁS), indeferiu a solicitação, mediante o Acórdão n° 01-9.248, de 13/09/2007 (fls. 67/71) assim ementado: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999 PEDIDO DE COMPENSAÇlo. HOMOLOGAÇlO TAcITA. Os pedidos de compensação de crédito com débito de terceiros, bem como aqueles' de débito com crédito de terceiros não foram transformados em DCOMP com o advento da Lei n° Lei n° 10.637/02, não se lhes aplicando o prazo de homologação de 5 anos após o protocolo do pedido. DIREITO CREDITÓRIO. Mister o indeferimento de solicitação que trata de pleito de crédito tributário comprovadamente inexistente, na medida em que o cessionário do crédito tributário não dispunha do volume do crédito informado no pedido de compensação de crédito com débito de terceiro. MANIFESTAÇlo DE INCONFORMIDADE. TERCEIROS. A apresentação de manifestação de inconformidade contra decisão desfavorável a terceiros não instala a fase litigiosa do processo administrativo fiscal. Destaco que a Turma Julgadora não acolheu a alegação da Companhia Vale do Rio Doce acerca da confusão processual, e decidiu com base no que constava dos autos, ou seja, considerando, para os processos n° 10768.018661/99-69 e n° 10768.023236/00-98, o processo n° 10280.002374/97-39 corno origem dos créditos. Ao final, assim se manifestou a autoridade julgadora em primeira instância: 17. Por fim, o deferimento parcial do Pedido de Compensação foi materializado para o sujeito passivo Albrás. Assim, restaria a esta empresa apresentar a manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório acostado na folha 34, verso. 18. Tal fato, entretanto, não ocorreu e a manifestação de inconformidade foi apresentada por outra empresa que se beneficiaria do pedido em comento. Assim, não foi. instalado o litígio. A apreciação do mérito deu-se tão somente para ratificar que a interessada não tem direito a crédito tributário excedente daquele já reconhecido pela DRF/Belém. Ciente da decisão de primeira instância em 03/1 0/2007, conforme documento de fl. 73v, a ALBRÁS não interpôs recurso ário. No entanto, a Companhia Vale do Rio Jz-4 Processo n.o 10768.0 18661 /99-69 Resolução n.o 105-1.451 CCOl/C05 Fls. 5 5 Doce o fez em 05/11/2007 (registro de recepção à fl. 75, razões de recurso às fls. 77/92), oferecendo, em apertada síntese, os seguintes argumentos: Inicialmente, afirma sua legitimidade para o manejo do recurso interposto, com base nas disposições da Lei n° 9.784/99, art. 9°, inciso II, e do art. 58, inciso II do mesmo diploma legal. Alega o cabimento do recurso, com fulcro no que dispõem os SS 7°,9° e 10 do art. 74 da Lei n° 9.430/1996, e, ainda, que a exigibilidade do crédito tributário deve permanecer suspensa até o julgamento final da lide, conforme dispõe o S 11 do mencionado artigo. Reafirma a alegação trazida na manifestação de inconformidade sobre a existência de erro material na vinculação do pedido de compensação aos créditos: o correto seria vincular o presente pedido de compensação objeto dos processos n° 10768.018661/99-69 e n° 10768.023236/00-98 aos créditos do pedido de ressarcimento de IPI do processo n° 13204.000052/99-36. Requer, mais uma vez, a realização de diligência para que se verifique sua afirmação, mediante o exame do processo n° 13204.000052/99-36. Requer, baseado na súmula 473 do STF, o provimento do presente recurso para determinar a correção da vinculação dos créditos e a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários até o final da análise do processo n° 13204.000052/99-36. Insiste em que a compensação sob análise já estaria definitivamente homologada, tacitamente, nos termos do art. 74, SS 2°,4° e 5°, da Lei n° 9.430/1996. É o Relatório. Voto Conselheiro WALDIR VEIGA ROCHA, Relator O recurso é tempestivo, e dele conheço. Compulsando os autos, constato que o processo não se encontra em condições de julgamento, pelas razões que passo a expor. A principal questão de mérito é a alegada confusão processual que teria ocorrido no momento da formalização dos processos n° 10768.018661/99-69, n° 10768.023236/00-98, n° 10768.018659/99-17 e n° 10768.023235/00-25. Afirma a recorrente que, inicialmente, houve troca de documentos entre os dois pares de processos, com o primeiro par apontando (erradamente) para créditos do processo n° 10280,002374/97-39 e o segundo par apontando (também erradamente) para créditos do processo n° 13204.000052/99-36. Logo a seguir, um dos erros foi corrigido, passando o segundo par de processos a apontar (corretamente) para créditos do processo nO 10280.002374/97-39. Com isso, as duas compensações ficaram apontando para créditos originados de um mesmo processo (n° 10280.002374/97-39), enquanto os créditos do outro processo (n° 13204.000052/99-36) teriam ficadosemaindicaçãodedébí?ffiPensad:J: Processo n.o 10768.018661199-69 Resó1ução n.O 105-1.451 CCOJlC05 Fls. 6 Essa alegação ganha alguma força à vista da cópia da DCTF apresentada pela Companhia Vale do Rio Doce referente ao terceiro trimestre de 1999 (£1. 76 do processo n° 10768.023236/00-98). Ali consta a informação de que um débito de IRRF, código 5706, no valor de R$ 3.636.414,58, teria sido compensado nos autos do processo nO10768.023236/00- 98. Débito de igual código e valor se encontra no pedido de compensação à £1.01 do processo n° 10768.023235/00-25, pedido esse que veio a ser substituído, por estar naquele processo indevidamente. A interessada afirma que o exame do processo n° 13204.000052/99-36, mediante diligência, poderia confirmar a vinculação entre os créditos pleiteados naquele processo e o pedido de compensação com débitos de terceiros objeto do par de processos nO 10768.018661/99-69 e n° 10768.023236/00-98, ora sob análise. Diante das dúvidas expostas, e na inexistência de elementos seguros nos autos que permitam a formação da convicção deste Conselheiro, tenho que somente o exame do inteiro teor do processo n° 13204.000052/99-36 poderá levar à correta conclusão sobre a existência ou não de erro de fato (troca documental) por ocasião da formalização dos pedidos de compensação objeto dos processos n° 10768.018661/99-69, n° 10768.023236/00-98, n° 10768.018659/99-17 e nO 10768.023235/00-25. Pelo exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência para que a DRF BelémlP A faça acostar aos autos deste processo cópia integral do processo administrativo n° 13204.000052/99-36. Sala das Sessões, em 04 de fevereiro de 2009. ~/~----- WALDIR VElqfA ROCHA 6 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006

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