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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7798553 #
Numero do processo: 16327.002133/2003-29
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jun 28 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1998 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADO VÍCIO ANTERIOR AO ACÓRDÃO EMBARGADO. QUESTIONAMENTO NÃO SUBMETIDO PELA PARTE À ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL OU CONTRARRAZÕES. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. Não há omissão do acórdão sobre matéria que não lhe foi submetida à análise. A existência de vício que possa levar à nulidade de atos no processo deve ser alegada pela parte para que possa ser objeto de decisão dos julgadores.
Numero da decisão: 9101-004.121
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos Embargos de Declaração e, por maioria de votos, em rejeitá-los, vencidos os conselheiros Viviane Vidal Wagner (relatora) e Demetrius Nichele Macei, que acolheram os embargos. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner - Relatora (assinado digitalmente) Luis Fabiano Alves Penteado - Redator designado Participaram do presente julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Luis Fabiano Alves Penteado, Lívia De Carli Germano e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: VIVIANE VIDAL WAGNER
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9101­004.121  –  1ª Turma   Sessão de  10 de abril de 2019  Matéria  PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. EMBARGOS.  Embargante  FAZENDA NACIONAL  Interessado  NOVARTIS BIOCIENCIAS S/A    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 1998  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  ALEGADO  VÍCIO  ANTERIOR  AO  ACÓRDÃO  EMBARGADO.  QUESTIONAMENTO  NÃO  SUBMETIDO  PELA  PARTE  À  ANÁLISE  EM  RECURSO  ESPECIAL  OU  CONTRARRAZÕES. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.   Não  há  omissão  do  acórdão  sobre  matéria  que  não  lhe  foi  submetida  à  análise. A existência de vício que possa levar à nulidade de atos no processo  deve  ser  alegada  pela  parte  para  que  possa  ser  objeto  de  decisão  dos  julgadores.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  dos Embargos de Declaração e, por maioria de votos, em rejeitá­los, vencidos os conselheiros  Viviane  Vidal  Wagner  (relatora)  e  Demetrius  Nichele  Macei,  que  acolheram  os  embargos.  Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado.    (assinado digitalmente)  Adriana Gomes Rêgo ­ Presidente    (assinado digitalmente)  Viviane Vidal Wagner ­ Relatora     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 21 33 /2 00 3- 29 Fl. 1523DF CARF MF Processo nº 16327.002133/2003­29  Acórdão n.º 9101­004.121  CSRF­T1  Fl. 1.514          2   (assinado digitalmente)  Luis Fabiano Alves Penteado ­ Redator designado      Participaram do presente julgamento os conselheiros André Mendes de Moura,  Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner,  Luis Fabiano Alves Penteado, Lívia De Carli Germano e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).    Relatório  Trata­se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face  do acórdão nº 9101­003.600, de 10 de maio de 2018, em que o Colegiado, por unanimidade de  votos, conheceu do recurso especial do contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, deu­lhe  provimento, em decisão assim ementada:  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 1998   INSTRUÇÃO  NORMATIVA.  PRINCÍPIO  DA  LEGALIDADE.  OFENSA.  O §  1  ̊  do  art.  4  ̊  da  IN 38/97  ultrapassou  os  limites  legais  da  norma regulamentada (art. 18 da Lei n. 9.430/96). No caso, não  há vedação à aplicação do método PRL aos insumos importados.  A matéria em discussão nos autos diz respeito a auto de infração, relativo ao  ano­calendário de 1998, no qual  a autoridade  fiscal  verificou que o  contribuinte não  efetuou  qualquer ajuste ao lucro líquido decorrente de preços de transferência.   Com  base  em  tal  constatação,  a  fiscalização  entendeu  que  não  foram  cumpridas as normas determinadas pela legislação então vigente para a apuração dos preços de  transferência,  nas  operações  de  importação  com  pessoas  vinculadas,  e  lavrou  os  correspondentes autos de infração, para o IRPJ e a CSLL.  Com  a  ciência  das  autuações  o  contribuinte  apresentou  impugnação  (e­fls.  712 e ss.).  Em 15 de dezembro de 2003, a 5a Turma da Delegacia de Julgamento de São  Paulo considerou procedente em parte o lançamento efetuado, em decisão assim ementada:  Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica ­ IRPJ   Ano­calendário: 1998   Fl. 1524DF CARF MF Processo nº 16327.002133/2003­29  Acórdão n.º 9101­004.121  CSRF­T1  Fl. 1.515          3 Ementa:  NORMAS  JURÍDICAS.  ALEGAÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE.  À  esfera  administrativa  não  compete  a  análise  da  constitucionalidade de normas jurídicas.  NORMAS ADMINISTRATIVAS. VALIDADE.  A  autoridade  administrativa,  por  força  de  sua  vinculação  ao  texto  da  norma  legal,  e  ao  entendimento  que  a  ele  dá  o Poder  Executivo, deve limitar­se a aplicá­la, sem emitir qualquer juízo  de valor acerca da sua legalidade, constitucionalidade ou outros  aspectos de sua validade.  MEDICAMENTOS  IMPORTADOS  PRONTOS  PARA  REVENDA. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. DETERMINAÇÃO.  Na  determinação  do  preço  de  transferência  de  medicamentos  importados  prontos  para  revenda  é  possível  a  utilização  do  método PRL (Preço de Revenda menos Lucro), sendo necessária,  no  entanto,  a  utilização  dos  procedimentos  previstos  na  legislação pertinente ao tema.  PRINCÍPIOS  ATIVOS  IMPORTADOS.  PREÇO  DE  TRANSFERÊNCIA. DETERMINAÇÃO.  Não  se  aplica,  no  período  autuado,  o  método  PRL  (Preço  de  Revenda menos Lucro) para efeito de determinação do preço de  transferência  de  princípios  ativos  importados  utilizados  na  produção de medicamentos para consumo  final,  por configurar  produção  de  um  outro  bem.  Correta  a  aplicação,  pela  fiscalização,  do  método  PIC  (Preços  Independentes  Comparados), em estrito cumprimento à legislação vigente.  MÉTODO PIC. SIMILARIDADE.  Os  fatores  a  serem  considerados,  para  fins  de  similaridade  aplicada  à  preços  de  transferência,  são:  natureza,  função,  substituição mútua e equivalência de especificações.  JUROS DE MORA. SELIC .  A falta de pagamento do tributo na data do vencimento implica a  exigência de  juros moratórios,  calculados até a data do efetivo  pagamento, tendo previsão legal sua cobrança com base na taxa  SELIC, sendo que à esfera administrativa não compete a análise  da constitucionalidade de normas jurídicas.  Assunto:  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido  ­  CSLL  Ano­calendário: 1998   Ementa: DECORRÊNCIA.  O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica­ se à tributação dele decorrente.  Lançamento Procedente em Parte (grifou­se)  Da decisão houve recurso de ofício, por conta do limite de alçada (e­fls. 740  e ss.).  Com  a  ciência  da  decisão  que  lhe  foi  parcialmente  desfavorável,  o  contribuinte  apresentou  recurso  voluntário  (e­fls.  763  e  ss.),  pugnando  pela  aplicação  do  método  PRL  e  pela  correção  dos  procedimentos  adotados. Questionou,  ainda,  a  validade  da  Fl. 1525DF CARF MF Processo nº 16327.002133/2003­29  Acórdão n.º 9101­004.121  CSRF­T1  Fl. 1.516          4 IN/SRF que regulamentava a matéria ao tempo dos fatos e a aplicação de juros calculados com  base na taxa SELIC.  A  Fazenda  Nacional,  por  seu  turno,  apresentou  contrarrazões  ao  recurso  voluntário (e­fls. 786 a 807).  Em 18 de  junho de 2009, a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, por meio do  acórdão  nº  1401­00.065,  apreciou  o  recurso  voluntário  do  contribuinte  e  decidiu  negar­lhe  provimento, por maioria de votos (fls. 809 e ss.), em decisão assim ementada:  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  JURÍDICA ­ IRPJ   Ano­calendário: 1998   PRINCÍPIOS  ATIVOS  IMPORTADOS.  PREÇO  DE  TRANSFERÊNCIA. DETERMINAÇÃO.   Não  se  aplica,  no  período  autuado,  o  método  PRL  (Preço  de  Revenda menos Lucro) para efeito de determinação do preço de  transferência  de  princípios  ativos  importados  utilizados  na  produção de medicamentos para consumo  final,  por configurar  produção  de  um  outro  bem.  Correta  a  aplicação,  pela  fiscalização,  do  método  PIC  (Preços  Independentes  Comparados), em estrito cumprimento à legislação vigente.  Posteriormente,  a  Conselheira  Albertina  Silva  Santos  de  Lima,  designada  para  formalizar  o  voto  vencedor,  detectou  que  o  acórdão  nº  1401­00.065  não  apreciou  o  recurso de ofício apresentado pela Delegacia de Julgamento de São Paulo e, por conta de tal  omissão, interpôs os necessários embargos de declaração (e­fls. 822 e ss.).  Em 04 de março de 2015, a 3ª Turma Ordinária da 1ª Câmara, ao apreciar os  embargos, declinou da competência em favor da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção  de Julgamento (e­fls. 823 e ss.).  Em  05  de  julho  de  2016  a  2ª  Turma  Ordinária  da  4ª  Câmara  julgou  os  embargos apresentados pela Conselheira e negou provimento ao recurso de ofício, em decisão  assim ementada:  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 1998   PREÇO  DE  TRANSFERÊNCIA.  RECURSO  DE  OFÍCIO  NÃO  APRECIADO.  OMISSÃO  CONSTITUÍDA.  OPOSIÇÃO  DE  EMBARGOS  POR  CONSELHEIRO  DO  COLEGIADO.  RECURSO  DE  OFÍCIO  JULGADO  E  PROVIMENTO  NEGADO.  OMISSÃO  SANADA.  SIMILARIDADE  DE  PRODUTOS NÃO CARACTERIZADA.  Em  Recurso  de  Ofício,  a  Fiscalização  entendeu  existente  a  similaridade  entre  dois  princípios  ativos  (Dabon  e Cloxazolan)  somente  baseada na  função destes.  Todavia,  o  artigo  26  da  IN  SRF nº 38/97 nos  traz o conceito  (vinculante à  fiscalização) de  similaridade.  Prevê  o  dispositivo  que  a  similaridade  entre  dois  Fl. 1526DF CARF MF Processo nº 16327.002133/2003­29  Acórdão n.º 9101­004.121  CSRF­T1  Fl. 1.517          5 ou  mais  bens  somente  se  constituirá  quando  atendidos  concomitantemente  os  seguintes  fatores:  mesma  natureza,  substituição  mútua  e  equivalência  de  especificações.  Consequentemente,  cabe  manter  a  exoneração  do  crédito  tributário,  posto  que  a  similaridade  não  subsistiu,  já  que  fundamentada somente na função dos produtos.  As  decisões  do  CARF  foram  cientificadas  ao  contribuinte,  que  apresentou  recurso especial de divergência (e­fls. 1.377 e ss.).  O recurso especial foi analisado pelo despacho de admissibilidade em que a  presidência da 4a Câmara da 1a Seção deu seguimento às matérias questionadas (e­fls. 1.467 e  ss.).  A Fazenda Nacional foi intimada da decisão que deu seguimento ao recurso  especial do contribuinte (e­fls. 1.472 e ss.) e apresentou contrarrazões (e­fls. 1.473 e ss.).  O  processo  foi  julgado  pela  CSRF  em  10  de  maio  de  2018,  por  meio  do  acórdão nº 9101­003.600, que deu provimento ao recurso especial do contribuinte, por maioria  de votos, por entender que o § 1º do art. 4º da IN 38/97 ultrapassou os limites legais da norma  regulamentada (art. 18 da Lei nº 9.430/96) e que, por consequência, não há vedação à aplicação  do método PRL aos insumos importados no caso dos autos.  A  Fazenda  Nacional,  com  a  ciência  da  decisão,  interpôs  os  presentes  embargos  de  declaração  (fls.  1.496  e  ss.),  sob  o  argumento  de  que  o  acórdão  padeceria  de  omissão, nos seguintes termos (destaques no original):  Analisando o Acórdão nº 9101­003.600, constata­se a existência  de  omissão,  pois  a  e.  Turma  não  se  manifestou  sobre  o  vício  contido no processo.  Verifica­se  que  deve  ser  declarada  a  nulidade  do  processo  a  partir do Acórdão nº 1402­002.240, por cerceamento do direito  de defesa. A Fazenda Nacional não foi intimada dessa decisão e  nela  contém  entendimento  contrário  aos  seus  interesses.  Vejamos:  (...)  Em  face  do  exposto,  requer  a  União  (Fazenda  Nacional)  o  conhecimento e o provimento do presente recurso para que essa  e.  Turma  anule  o  processo  a  partir  do  Acórdão  nº  1402­  002.240, em virtude da preterição ao seu direito de defesa.  Os  embargos  foram  apreciados  pelo  despacho  de  admissibilidade  de  e­fls.  1.500 e ss., da Presidência desta CSRF, que concluiu pela ocorrência de omissão e encaminhou  os autos ao conselheiro relator do acórdão para apreciação dos embargos e posterior  inclusão em  pauta de julgamento.  Posteriormente,  tendo em vista que o relator original  renunciou ao mandato  de  conselheiro  do  CARF  integrante  da  1ª  Turma  da  CSRF,  o  processo  foi  distribuído  por  sorteio a esta relatora.  É o relatório.  Fl. 1527DF CARF MF Processo nº 16327.002133/2003­29  Acórdão n.º 9101­004.121  CSRF­T1  Fl. 1.518          6   Voto Vencido  Conselheira Viviane Vidal Wagner, Relatora    Os embargos opostos pela Fazenda Nacional são conhecidos, nos termos do  despacho de admissibilidade proferido pela Presidente da 1ª Turma da CSRF (e­fls.1500 e ss.).  Como  visto,  a  questão  a  ser  enfrentada  nestes  embargos  diz  respeito  a  alegação de omissão existente no acórdão questionado, decorrente de quebra na normalidade  processual  que,  na  visão  da  Embargante,  implicaria  nulidade  dos  autos  a  partir  da  decisão  prolatada pela turma ordinária do CARF em sede de embargos.  Aduz a Fazenda Nacional que não lhe foi dada ciência da decisão proferida  pelo Acórdão nº 1402­002.240, o que acarretaria nulidade por cerceamento ao seu direito de  defesa,  posto  que  a  posição  do  Colegiado,  ao  negar  provimento  ao  recurso  de  ofício  apresentado pela DRJ,  lhe  seria desfavorável,  e  justamente nisso  reside  a  suscitada omissão,  ante a ausência de qualquer manifestação acerca do assunto no voto condutor ora questionado.  Com efeito, o Acórdão nº 1402­002.240 (e­fls. 1.351 e ss.), prolatado em 05  de  julho  de  2016  pela  2a  Turma  da  4a  Câmara,  cuidou  de  embargos  apresentados  pela  Conselheira Redatora ad hoc  (e­fls.  1.691),  que  verificou  que  o  recurso  de  ofício  interposto  contra o acórdão nº 004.534 da DRJ/SP não havia sido apreciado quando da primeira decisão  proferida pela turma.  Diante desse cenário, os embargos da Redatora ad hoc foram acolhidos para  suprir a omissão, que analisou o recurso de ofício da Delegacia de Julgamento de São Paulo e  negou­lhe provimento, como se depreende do seguinte excerto (e­fls. 1.351):  PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. RECURSO DE OFÍCIO NÃO  APRECIADO.  OMISSÃO  CONSTITUÍDA.  OPOSIÇÃO  DE  EMBARGOS  POR  CONSELHEIRO  DO  COLEGIADO.  RECURSO  DE  OFÍCIO  JULGADO  E  PROVIMENTO  NEGADO.  OMISSÃO  SANADA.  SIMILARIDADE  DE  PRODUTOS NÃO CARACTERIZADA.  Em  Recuso  de  Ofício,  a  Fiscalização  entendeu  existente  a  similaridade  entre  dois  princípios  ativos  (Dabon  e Cloxazolan)  somente  baseada na  função destes.  Todavia,  o  artigo  26  da  IN  SRF nº 38/97 nos  traz o conceito  (vinculante à  fiscalização) de  similaridade.  Prevê  o  dispositivo  que  a  similaridade  entre  dois  ou  mais  bens  somente  se  constituirá  quando  atendidos  concomitantemente  os  seguintes  fatores:  mesma  natureza,  substituição  mútua  e  equivalência  de  especificações.  Consequentemente,  cabe  manter  a  exoneração  do  crédito  tributário,  posto  que  a  similaridade  não  subsistiu,  já  que  fundamentada somente na função dos produtos.  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Fl. 1528DF CARF MF Processo nº 16327.002133/2003­29  Acórdão n.º 9101­004.121  CSRF­T1  Fl. 1.519          7 Acordam os membros do  colegiado, por  unanimidade de  votos,  acolher  os  embargos  de  declaração  para  suprir  a  omissão  contida  no  Acórdão  nº  140100.065  e  apreciar  o  recurso  de  ofício, negando­lhe provimento. (grifou­se)  Ocorre que a decisão não foi comunicada à Fazenda Nacional, mas apenas ao  contribuinte, que apresentou recurso especial quanto à parte que lhe foi desfavorável.   Nesse caso, entendo que assiste razão à Embargante, pois restou prejudicado  o  seu  direito  de  também  apresentar,  caso  desejasse,  o  correspondente  recurso  especial  em  relação à parte vencida (objeto do recurso de ofício).  E  isso  efetivamente  caracteriza cerceamento  ao  direito de defesa,  conforme  previsto no art. 59 do Decreto nº 70.235/72:  Art. 59. São nulos:  I­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que  dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.  §  2º  Na  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  dirá  os  atos  alcançados,  e  determinará  as  providências  necessárias  ao  prosseguimento ou solução do processo.  § 3° Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a  quem  aproveitaria  a  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  julgadora  não  a  pronunciará  nem  mandará  repetir  o  ato  ou  suprir­lhe a falta. (grifou­se)  Embora se possa alegar que a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao  recurso especial do contribuinte ­ e que isso poderia, em tese, suprir o vício processual ­ não  concordo  com  essa  posição,  pois  o  processo  administrativo  fiscal  possui  rito  próprio,  que  determina a intimação dos procuradores da Fazenda Nacional de todas as decisões proferidas  pelo CARF, conforme previsto nos seguintes parágrafos do art. 23 do Decreto nº 70235/72:  Art. 23. Far­se­á a intimação:  (...)  §  7o  Os  Procuradores  da  Fazenda  Nacional  serão  intimados  pessoalmente  das  decisões  do  Conselho  de  Contribuintes  e  da  Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda  na  sessão  das  respectivas  câmaras  subseqüente  à  formalização  do acórdão.  § 8o Se os Procuradores da Fazenda Nacional não tiverem sido  intimados  pessoalmente  em até 40  (quarenta)  dias  contados  da  formalização  do  acórdão  do  Conselho  de  Contribuintes  ou  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  do  Ministério  da  Fazenda,  os  respectivos  autos  serão  remetidos  e  entregues,  Fl. 1529DF CARF MF Processo nº 16327.002133/2003­29  Acórdão n.º 9101­004.121  CSRF­T1  Fl. 1.520          8 mediante protocolo, à Procuradoria da Fazenda Nacional, para  fins de intimação.  § 9o Os Procuradores da Fazenda Nacional serão considerados  intimados  pessoalmente  das  decisões  do  Conselho  de  Contribuintes  e  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  do  Ministério  da  Fazenda,  com  o  término  do  prazo  de  30  (trinta)  dias  contados  da  data  em  que  os  respectivos  autos  forem  entregues  à  Procuradoria  na  forma  do  §  8o  deste  artigo.  (Incluído pela Lei nº 11.457, de 2007)  No mesmo sentido, o art. 79 do atual RICARF estabelece que:  Art.  79.  O  Procurador  da  Fazenda  Nacional  será  considerado  intimado pessoalmente das decisões do CARF, com o término do  prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que os respectivos  autos  forem  entregues  à  PGFN,  salvo  se  antes  dessa  data  o  Procurador  se  der  por  intimado  mediante  ciência  nos  autos.  (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016)  Portanto,  por  força dos  comandos  acima  transcritos  entendo que  a eventual  manifestação  da  Fazenda  Nacional,  em  momento  posterior  do  processo,  em  sede  de  contrarrazões, não tem o condão de suprir a falta de ciência que lhe negou a oportunidade de  apresentar  recurso  especial  tempestivo,  de  sorte  que  a  ruptura  na  sequência  lógica  e  cronológica  dos  autos  conduz  à  efetiva  nulidade  de  todos  os  atos  praticados  a  partir  de  sua  ocorrência.  Tratando­se  de  ausência  de  formalidade  processual  expressa  em  lei,  a  nulidade  pode  e  deve  ser  reconhecida  por  critério  objetivo,  sem  questionamento  quanto  a  eventual ausência de prejuízo para a parte e de eventual manifestação anterior no processo.  Conclui­se, pois, que procede o vício alegado pela Embargante, de sorte que  o reconhecimento da nulidade suscitada implica prejuízo a todos os atos posteriores ao acórdão  nº 1402­002.240, a fim de que seja promovida a ciência à Fazenda Nacional do que nele restou  decidido,  com  a  retomada,  a  partir  desse  ponto,  do  fluxo  normal  do  presente  processo  administrativo.  Assim, com base nos dispositivos acima, deve ser reconhecida a nulidade de  todos os atos posteriores ao acórdão nº 1402­002.240, a fim de que seja dada ciência à Fazenda  Nacional  do  que  restou  decidido  naquela  oportunidade,  dando­lhe  a  oportunidade  de  apresentação dos recursos cabíveis, se assim entender.  Conclusão  Ante  o  exposto,  voto  por  admitir  os  embargos  de  declaração  opostos  pela  Fazenda  Nacional,  com  efeitos  infringentes,  para  declarar  a  nulidade  de  todos  os  atos  processuais posteriores ao acórdão nº 1402­002.240, para que seja promovida a regular ciência  desta decisão e a retomada do trâmite processual, nos termos do RICARF.     (assinado digitalmente)  Viviane Vidal Wagner  Fl. 1530DF CARF MF Processo nº 16327.002133/2003­29  Acórdão n.º 9101­004.121  CSRF­T1  Fl. 1.521          9   Voto Vencedor    Não obstante o brilhantismo do voto da Conselheira Relatora, ouso divergir e  passo a explicar minhas razões.  A ora Embargante alega que tendo em vista a ausência de ciência da decisão  proferida pelo Acórdão nº 1402­002.240,  restou prejudicado do direito de defesa da Fazenda  Nacional o que acarreta a nulidade a nulidade dos atos processuais a partir da decisão negou  provimento ao recurso de ofício apresentado pela DRJ.  Entendo  e  concordo  com  os  termos  do  voto  da  relatora  que  o  processo  administrativo  fiscal  possui  rito  próprio,  que  determina  a  intimação  dos  procuradores  da  Fazenda Nacional de todas as decisões proferidas pelo CARF, conforme previsto nos seguintes  parágrafos do art. 23 do PAF.  Assim,  na  ausência  de  tal  intimação  pessoal  dos  procuradores,  restaria  inobservado o devido processo, o que causaria a nulidade dos atos processuais a partir daí em  razão do prejuízo à ampla defesa da PGFN.   Aliás,  toda  norma  tem  uma  razão  de  ser,  um  objetivo  ou  um  direito  a  ser  tutelado, coletivo ou individual.   No caso presente caso, a previsão de intimação pessoal dos procuradores visa  garantir o devido processo legal e, principalmente, a garantia do exercício de ampla defesa da  PGFN.  Neste ponto, entendo que nos presentes autos, a superveniente apresentação  pela  PGFN  de  manifestação  nos  autos,  através  de  competente  contrarrazões  ao  Recurso  Especial da contribuinte, acabou por sanar o eventual vício que pudesse atrair a nulidade dos  atos processuais posteriores à decisão da Turma Ordinária que negou provimento ao Recurso  de Ofício da DRJ.  Ora, o alegado vício processual  já existia desde a ausência de  intimação da  PGFN quanto  à  decisão  da  turma  ordinária  que  negou  seguimento  ao Recurso  de Ofício  da  DRJ,  apresentado  Recurso  Especial,  a  PGFN  foi  cientificada  e  manifestou­se  nos  autos  em  contrarazzões ao Recurso Especial e, neste momento, não se manifestou sobre a nulidade agora  trazida em sede de Embargos de Declaração.   Ora,  a  PGFN,  neste  momento,  teve  ciência  de  todo  conteúdo  dos  autos,  inclusive da decisão que negou seguimento ao Recurso de Ofício da DRJ e não se manifestou  sobre a ausência de intimação ou sobre a decisão em si.   Assim,  entendo  que  não  é  nos  Embargos  de  Declaração  que  tal  possa  ser  suscitada pela primeira vez.   Fl. 1531DF CARF MF Processo nº 16327.002133/2003­29  Acórdão n.º 9101­004.121  CSRF­T1  Fl. 1.522          10 Vejam, os Embargos de Declaração se  referem ao acórdão n. 9101­003.600  da  1° Turma da Câmara Superior  de Recursos  Fiscais  e  aponta  omissão  deste  acórdão. Mas  como pode o acórdão ser omisso sobre matéria que não lhe foi apresentada para análise pelas  partes?  Seria hipótese de omissão, acaso tal discussão houvesse sido posta à análise  dos  julgadores  da  1°Turma  da  CSRF  que  julgou  o  Recurso  Especial  considerando  as  contrarrazões apresentadas pela PGFN. Não foi o caso.   Por  isso,  ausente  a  alegada  omissão,  encaminho  meu  voto  no  sentido  de  rejeitas os presentes Embargos de Declaração.     Conclusão  Diante do exposto, voto por REJEITAR os Embargos de Declaração.  É como voto!    (assinado digitalmente)  Luis Fabiano Alves Penteado                      Fl. 1532DF CARF MF

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7838423 #
Numero do processo: 10882.000958/2004-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 30 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 1402-000.875
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Barbara Santos Guedes (Suplente Convocada), Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório
Nome do relator: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
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1402­000.875  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  13 de junho de 2019  Assunto  CSLL  Recorrente  CETRAMAQ LOCADORA DE EQUIPAMENTOS LTDA  Recorrida  FAZENDA PÚBLICA.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência.     (assinado digitalmente)  Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente.    (assinado digitalmente)  Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator.  Participaram da sessão de  julgamento os  conselheiros: Marco Rogerio Borges,  Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo  Lo Visco, Barbara Santos Guedes  (Suplente Convocada),  Junia Roberta Gouveia Sampaio  e  Paulo Mateus Ciccone (Presidente).                 RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 82 .0 00 95 8/ 20 04 -1 6 Fl. 133DF CARF MF Processo nº 10882.000958/2004­16  Resolução nº  1402­000.875  S1­C4T2  Fl. 134          2   Relatório   Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  face  v.  acórdão  proferido  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  que  decidiu  manter  o  Auto  de  Infração  que  exige  crédito  de  CSLL  (ano­calendário  1999  e  os  três  primeiros  trimestres  de  2000)  que  não  foi  reconhecido e compensado, devido ao decurso do prazo decadencial de cinco anos do crédito  de PIS, conforme r. Despacho Decisório (fls.20).  Conforme  se verifica  nos  autos,  tendo  em vista o  entendimento  emanado pela  Coordenação­Geral de Tributação de que os pedidos de compensação não constituem confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  à  exigência  de  débitos  indevidamente  compensados,  a  Fiscalização formalizou o crédito tributário correspondentes aos valores informados no pedido  de compensação protocolizado em 20/11/2000  (fls. 07),  cujo pedido de  restituição vinculado  foi  indeferido  pela  DRF  jurisdicionante  (processo  administrativo  n.°  13896.000991/00­72  ­  segundo o Comprot o processo está arquivado), nos termos do r. Despacho Decisório de fl. 20.  Conforme  a  decisão  proferida  pelo  Serviço  de  Tributação  —  SESIT,  cientificada  em  12/05/2003,  não  procedem  os  pedidos  de  restituição  efetuados  após  cinco  anos  da  data  do  pagamento, uma vez que o referido direito já foi atingido pelo instituto da decadência.   Desta  forma,  foi  lançado  R$  44.910,58  relativo  a  CSLL  devida  que  não  foi  compensada por meio do Auto de Infração.  A Recorrente ofereceu impugnação alegando que não ocorreu a decadência, eis  que deve ser aplicado o prazo de 10 anos, ou seja a tese dos 5 mais 5 anos, requer a suspensão  da inscrição no CADIN e em Dívida Ativa até que a decisão administrativa final do pedido de  restituição do PIS seja proferida nos autos do processo 13896.000991/00­72.   Em seguida, foi proferido v. acórdão mantendo o Auto de Infração que exige o  crédito de CSLL nos termos do r. Despacho Decisório proferido no processo 13896.000991/00­ 72, registrando a seguinte ementa:    ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Período de apuração: 01/01/1999 a 30/09/2000  COMPENSAÇÃO.  INDÉBITO  TRIBUTÁRIO  NÃO  RECONHECIDO.  LANÇAMENTO DE OFÍCIO.  Indeferido o pedido de restituição e, por conseqüênCia, a compensação  pleiteada, é cabível o lançamento de ofício para constituição do crédito  tributário indevidamente compensado.  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/01/1999 a 30/09/2000  IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA  JULGADA  EM OUTRO PROCESSO ADMINISTRATIVO.  Fl. 134DF CARF MF Processo nº 10882.000958/2004­16  Resolução nº  1402­000.875  S1­C4T2  Fl. 135          3 As questões apresentadas pela impugnante para refutar a exigência de  tributos não adimplidos em função do indeferimento das compensações  pleiteadas  e  afeitas  aos  pedidos  de  restituição,  não  são  passíveis  de  reapreciação  no  processo  administrativo  relativo  ao  lançamento  de  ofício.  PEDIDO  DE  COMPENSAÇÃO.  SUSPENSÃO  DE  EXIGIBILIDADE  DO DÉBITO.  Os pedidos de compensação não constituem instrumento de confissão  de  dívida  e  a  correspondente  manifestação  de  inconformidade,  interposta antes da entrada em vigor da Medida Provisória n.° 135, de  2003,  não  caracteriza  situação  que  implique  a  suspensão  da  exigibilidade do crédito compensado.  Lançamento Procedente      Inconformada com o v. acórdão, a Recorrente  interpôs Recurso Voluntário  repisando os mesmos argumentos da impugnação.    Ato contínuo, os autos retornaram para o E. CARF/MF e foram distribuídos para  este Conselheiro relatar e votar.  É o relatório.                              Fl. 135DF CARF MF Processo nº 10882.000958/2004­16  Resolução nº  1402­000.875  S1­C4T2  Fl. 136          4     Voto    Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator    O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  possui  os  requisitos  previstos  na  legislação, motivos pelos quais deve ser admitido.     A  Recorrente  pleiteou  em  20/11/2000  a  restituição  dos  valores  relativos  a  pagamento a maior de PIS do período de 02/90 até 1995, sendo que foi proferido r. Despacho  Decisório  nos  autos  do  processo  13896.000991/00­72  em  02/03/2001,  negando  o  direito  creditório devido ao decurso do prazo decadencial de cinco anos para pleitear a restituição do  crédito de PIS (fls.20 destes autos).    Posteriormente,  foi  lavrado o Auto de  Infração, que se encontra em  tramite  no autos do processo em epígrafe, exigindo o montante de R$ 44.910,58 relativo ao débito de  CSLL  do  ano­calendário  de  1999  e  os  três  primeiros  trimestres  de  2000  que  não  foi  pago/compensado  com  o  crédito  de  PIS  que  a  Recorrente  tinha  requerido  a  restituição  nos  autos do processo 13896.000991/00­72.     Sendo assim, o tema principal da lide consiste em analisar a possibilidade do  pedido  de  restituição  e  o  reconhecimento  do  direito  creditório  feito  nos  autos  do  processo  13896.000991/00­72, para verificar a procedência do Auto de Infração analisado nos autos do  processo  em  epígrafe,  que  exige  o  débito  de  CSLL  do  ano­calendário  de  1999  e  os  três  primeiros trimestres de 2000.    Entretanto, não consta nos presentes autos cópia do v. acórdão proferido pela  DRJ no processo ­13896.000991/00­72, ou a copia integral do referido processo, prejudicando  o julgamento do Recurso Voluntário interposto neste processo em epígrafe.     Ou  seja,  para  que  se  possa  analisar  o  principal  ponto  prejudicial  ao  lançamento  em  epígrafe,  se  de  fato  ocorreu  ou  não  a  decadência,  é  necessário  a  cópia  do  processo 13896.000991/00­72, ou ao menos a cópia do v. acórdão proferido pela DRJ naquele  processo onde foi feito o pedido de restituição, para depois se verificar a legalidade ou não do  Auto de Infração em tramite neste processo.       CONCLUSÃO    Fl. 136DF CARF MF Processo nº 10882.000958/2004­16  Resolução nº  1402­000.875  S1­C4T2  Fl. 137          5 Desta forma, voto por converter o julgamento em diligência para que a Unidade  de  Origem  acoste  aos  autos  cópia  do  processo  principal,  de  número  13896.000991/00­72  e  posteriormente  retornem  os  presentes  autos  ao  E.  CARF,  para  julgamento  do  Recurso  Voluntário.      É como voto.     (assinado digitalmente)  Leonardo Luis Pagano Gonçalves         Fl. 137DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.920272/2012-37
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 14/11/2005 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a regra prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72.
Numero da decisão: 3302-007.077
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Substituto Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. O contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal, lastreada em documentação idônea que dê suporte aos seus lançamentos. A juntada dos documentos deve observar a regra prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Substituto Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato de Deus e Denise Madalena Green. Relatório Trata o presente processo de manifestação de inconformidade apresentada em face do despacho decisório proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Curitiba, o qual indeferiu o pedido de restituição efetuado por meio eletrônico (PER). Após análise automática foi proferido despacho decisório indeferindo o pedido. Como justificativa para o indeferimento foi apontado o fato de que, embora localizado o pagamento indicado no PER como origem do crédito, referido valor teria sido totalmente utilizado na extinção de outro débito de contribuições (PIS e/ou Cofins). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 02 72 /2 01 2- 37 Fl. 79DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.077 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920272/2012-37 Devidamente cientificada, a recorrente interpôs Manifestação de Inconformidade, na qual relata que apurou crédito tributário de PIS e de Cofins em razão da declaração de inconstituicionalidade do art. 3º, da Lei nº 9.718, de 1998, proferida pela Supremo Tribunal Federal no RE 457553-1 em Sessão Plenária de 09/11/05 e aproveitou parte do referido crédito para compensar débitos, conforme lhe faculta o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Acredita que a razão de o PER haver sido indeferido estaria no fato de que referido crédito não consta nas bases de dados da Receita Federal do Brasil. Explica que extinguiu os déditos de PIS e Cofins conforme declarado em DCFT e, posteriormente, com a declaração de inconstituicionalidade do art. 3º § 1º da Lei nº 9.718, de 1998, surgiu o crédito oponível ao Fisco incidente sobre as receitas financeiras. Ocorre que no processamento do PER, o sistema da RFB não localizou o crédito porque na DCTF o débito foi declarado integralmente, inclusive com a parcela inconstituicional incidente sobre as receitas financeiras. Por seu turno, embora tenha reconhecido a inconstitucionalidade apontada pela recorrente, e declarada pelo Supremo Tribunal Federal, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, por entender inexistir nos autos prova da origem do crédito apurado pela Recorrente. Em sua decisão, observou que, para fins de deferimento de pedido de restituição, o recolhimento indevido ou a maior, em virtude da declaração de inconstitucionalidade de dispositivo relativo ao alargamento da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, deve ser comprovado mediante documentação hábil e idônea. Novamente cientificada, a recorrente interpôs Recurso Voluntário, alegando, em síntese: (i) que caso a Fiscalização entenda que a documentação apresentada pela recorrente não exaure a questão controvertida contida no Pedido de Restituição, com supedâneo na legislação de regência do processo administrativo fiscal, a Autoridade Administrativa pode determinar diligências com a finalidade de investigar e concluir o procedimento fiscal com o máximo de elementos para firmar a convicção que deve fundamentar o ato administrativo; (ii) não se alegue a impossibilidade de se admitir os documentos apresentados na atual etapa processual. Isto porque, somente por ocasião da prolação do acórdão recorrido, pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Curitiba, é que o direito creditório buscado pela recorrente foi indeferido com base na alegada ausência de comprovação dos recolhimentos da COFINS sobre as receitas financeiras; (III) que o crédito apurado diz respeito ao PIS/Cofins incidente sobre receitas financeiras; e (iv) qualquer conclusão diversa constituirá violação ao direito de defesa da contribuinte, resultando em vício insanável que gera a nulidade fixada no artigo 59, II do Decreto 70.235/1972: Juntou documentos para respaldar suas pretensões. É o relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, Fl. 80DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.077 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920272/2012-37 de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3302- 007.050, de 22 de maio de 2019, proferido no julgamento do processo 10980.920245/2012-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3302-007.050): O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme exposto anteriormente, a Recorrente apresentou o PER/DCOMP nº 27989.81927.250108.1.2.04-4061 para compensar seu débito com crédito de COFINS. O crédito apurada pela Recorrente foi indeferido e sua declaração de compensação foi considerada "não homologado", considerando que o crédito já havia sido utilizado para quitação de outros débitos do contribuinte. Irresignada com a decisão, Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando que com a declaração de inconstituicionalidade do art. 3º § 1º da Lei nº 9.718, de 1998, surgiu o crédito oponível ao Fisco incidente sobre as receitas financeiras no valor de R$ R$ 6.135,06. Não juntou documentos na manifestação de inconformidade para comprovar seu direito. A decisão recorrida, por sua vez, afastou as pretensões da Recorrente, por entender que não restou comprovado o direito almejado pelo contribuinte, por total ausência de documentos comprobatórios, cujas razões peço vênia para colacionar: Ocorre que para se aferir qual o valor exato da base de cálculo do PIS e da COFINS que deve ser afastado, é necessário que a contribuinte informe e comprove qual o montante total das receitas, para se apartar o faturamento das demais receitas. No caso presente, verificou-se que nenhum documento comprobatório que pudesse comprovar inequivocamente a ocorrência de pagamentos indevidos em razão do alargamento da base de cálculo foi apresentado pela requerente. A propósito, o § 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, abaixo transcrito, dispõe que são aplicadas às manifestações de inconformidade as mesmas regras do Processo Administrativo Fiscal, previstas no Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 74. (...) § 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003) (...) § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. E de acordo com o que estabelece o Decreto n.º 70.235, de 1972, a impugnação formalizada deve ser instruída com os documentos em que fundamente suas alegações: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 81DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.077 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920272/2012-37 (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (...) Grifou-se As disposições do Decreto n.º 70.235, de 1972 foram consolidadas pelo Decreto nº 7.574 de 29/09/2011, que mantém o entendimento da norma citada: Art. 56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos em que se fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como, remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento (Decreto no 70.235, de 1972, arts. 14 e 15). (...) Art. 57. A impugnação mencionará (Decreto no 70.235, de 1972, art. 16, com a redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1o, e pela Lei no 11.196, de 2005, art. 113): (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (...) Art. 119. É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no art. 110, apresentar manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação (Lei no 9.430, de 1996, art. 74, § 9o, incluído pela Lei no 10.833, de 2003, art. 17). (...) § 2o A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam o caput e o § 1o obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 1972 (Título II deste Regulamento), e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação (Lei no 9.430, de 1996, art. 74, § 11, incluído pela Lei no 10.833, de 2003, art. 17). Além disso, é bom lembrar o que está disposto no art. 333 do Código de Processo Civil, ou seja, de que o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito é do próprio autor do pedido. Art. 333 – O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (...) Desse modo, tendo em vista que a manifestante não apresentou os elementos probatórios hábeis a comprovar a origem do indébito tributário, não há como reconhecer o direito creditório vindicado. Já em sede recursal, a Recorrente traz argumentos mais robustos sobre o direito ao crédito, bem como sobre o erro na base de cálculo da contribuição apurada, acompanhado de documentos para embasar suas pretensões. Fl. 82DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.077 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920272/2012-37 Contudo, entendo que os documentos carreados autos pela Recorrente, ainda que se prestem à comprovar seu pretenso direito, não devem ser considerados para julgamento do presente processo, considerando a preclusão prevista no §4º, do artigo 16, do Decreto nº 70.235/72, que assim preceitua: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Com efeito, os documentos carreados no recurso deveriam ter sido trazidos em sede de manifestação de inconformidade, admitindo, no caso de negativa por parte da DRJ, a juntada complementar de documentos para contrapor as razões da decisão recorrida. No presente caso, a Recorrente não trouxe nenhum documento em sua manifestação para comprovar seu direito, sendo, totalmente, inadmissível o fazer nessa faze processual, em razão da preclusão prevista no §4º daquele dispositivo. Fl. 83DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-007.077 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.920272/2012-37 Por fim, não vejo que a decisão proferida por este relator, seja ela qual for, acarreta alguma hipótese de nulidade prevista no artigo 59, do Decreto nº 70.235/1972, principalmente aquelas elencadas no inciso II, considerando inexistir despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Neste cenário, não vejo como acolher as pretensões da Recorrente . Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do contribuinte. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Fl. 84DF CARF MF

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Numero do processo: 10320.003203/2009-35
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS. PENALIDADES. RETROATIVIDADE BENIGNA. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de informação sobre a remuneração de segurados da Previdência Social em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996 (Súmula CARF nº 119).
Numero da decisão: 9202-007.897
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento para aplicação da Súmula CARF nº 119. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a Conselheira Ana Paula Fernandes.
Nome do relator: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
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9202­007.897  –  2ª Turma   Sessão de  23 de maio de 2019  Matéria  RETROATIVIDADE BENIGNA  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Recorrida  FRANGO AMERICANO DO MARANHÃO LTDA.    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008  DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS.  PENALIDADES. RETROATIVIDADE BENIGNA.  No  caso  de  multas  por  descumprimento  de  obrigação  principal  e  por  descumprimento  de  obrigação  acessória  pela  falta  de  informação  sobre  a  remuneração  de  segurados  da  Previdência  Social  em  GFIP,  associadas  e  exigidas  em  lançamentos  de  ofício  referentes  a  fatos  geradores  anteriores  à  vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941,  de  2009,  a  retroatividade  benigna  deve  ser  aferida mediante  a  comparação  entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e  acessória,  aplicáveis à época dos  fatos geradores,  com a multa de ofício de  75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996 (Súmula CARF nº 119).      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do Recurso Especial e, no mérito, em dar­lhe provimento para aplicação da Súmula CARF nº  119.  (assinado digitalmente)  Maria Helena Cotta Cardozo ­ Presidente em Exercício   (assinado digitalmente)  Mário Pereira de Pinho Filho – Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Mário  Pereira  de  Pinho Filho, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita  Eliza  Reis  da  Costa  Bacchieri  e  Maria  Helena  Cotta  Cardozo  (Presidente  em  Exercício).  Ausente a Conselheira Ana Paula Fernandes.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 32 0. 00 32 03 /2 00 9- 35 Fl. 218DF CARF MF     2   Relatório  Trata­se de Auto de Infração de Obrigação Acessória, Debcad 37.195.479­7,  em  razão  de  a  empresa  ter  apresentado  Guias  de  Recolhimento  do  Fundo  de  Garantia  por  Tempo  de  Serviço  e  de  Informações  à  Previdência  Social  –  GFIP  com  dados  não  correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.  Segundo consta do Relatório Fiscal (fls. 6/12), além da sanção aqui referida,  a ação fiscal originou os lançamentos de obrigações principais a seguir discriminadas:  · Processo  nº  10320.003204/2009­80  (Debcad  nº  37.195.480­0)  –  Contribuições  devidas  pela  empresa,  inclusive  relativas  ao  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais do trabalho; e  · Processo  nº  10320.003205/2009­24  (Debcad  nº  37.195.482­7)  –  contribuições  de  terceiros  (Salário­  Educação,  INCRA,  SENAC,  SESC, SENAR e SEBRAE);  Convém  esclarecer  que  os  processos  relativos  às  obrigações  principais  contam com decisão administrativa de caráter definitivo, tendo sido mantidos os lançamentos.  Com  relação  ao  presente  processo  tem­se  que,  em  sessão  plenária  de  15/08/2012, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatando­se o Acórdão nº 2302­002.001 (fls.  153/163), assim ementado:  ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008  AUTO­DE­INFRAÇÃO.  GFIP.  DADOS  NÃO  CORRESPONDENTES A TODOS OS FATOS GERADORES.  Constitui  infração  a  apresentação  de  GFIP  com  dados  não  correspondentes  a  todos  os  fatos  geradores  de  contribuições  previdenciárias,  conforme artigo  32,  Inciso  IV  e  §5º,  da Lei  nº  8.212/91.  RETROATIVIDADE BENIGNA. GFIP. MEDIDA PROVISÓRIA  N º 449. REDUÇÃO DA MULTA.  As multas em GFIP foram alteradas pela Medida Provisória n º  449 de 2008, que beneficiam o infrator. Foi acrescentado o art.  32A à Lei n º 8.212.  Conforme previsto no art. 106, inciso II do CTN, a lei aplica­se a  ato  ou  fato  pretérito,  tratando­se  de  ato  não  definitivamente  julgado: a) quando deixe de defini­lo como infração; b) quando  deixe de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão,  desde  que  não  tenha  sido  fraudulento  e  não  tenha  implicado  em  falta  de  pagamento  de  tributo;  c)  quando  lhe  comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao  tempo da sua prática.  Fl. 219DF CARF MF Processo nº 10320.003203/2009­35  Acórdão n.º 9202­007.897  CSRF­T2  Fl. 3          3 CO­RESPONSÁVEIS  Os  relatórios  de  Co­Responsáveis  e  de  Vínculos  são  partes  integrantes dos processos de Auto de Infração, para esclarecer a  composição  societária  da  empresa  no  período  do  débito  e  subsidiar futuras ações executórias de cobrança.  Recurso Voluntário Provido em Parte.  O processo foi encaminhado à PGFN em 13/09/2012 (Despacho de fls. 164)  e,  em  19/09/2012,  foi  interposto  o  Recurso  Especial  de  fls.  165/176  (Despacho  de  Encaminhamento de fl. 177), fundamentado no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do  CARF,  aprovado  pela  Portaria  MF  nº  256/2009,  visando  rediscutir  a  aplicação  da  retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na Lei nº 8.212, de 1991, com  as alterações promovidas pela MP 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009.  Apresentam­se  como  paradigmas  os  acórdãos  nº  206­01.782  e  nº  2401­ 00.127, cujas ementas, no que concerne à matéria em debate, transcreve­se a seguir:  Acórdão nº 206­01.782  Assunto: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Data do fato gerador: 27/10/2006  [...]  MULTA  ‑   RETROATIVIDADE  BENIGNA  Na  superveniência  de legislação que estabeleça novos critérios para a apuração da  multa  por  descumprimento  de  obrigação  acessória,  faz‑ se  necessário  verificar  se  a  sistemática  atual  é mais  favorável  ao  contribuinte que a anterior.  Recurso Voluntário Provido em Parte.  Acórdão nº 2401­00.127  [...]  ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2005 OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA –  DESCUMPRIMENTO –  INFRAÇÃO  Consiste em descumprimento de obrigação acessória, a empresa  apresentar  a  GFIP  –   Guia  do  recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à  Previdência  Social  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  previdenciárias.  ASSUNTO : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2005.  Fl. 220DF CARF MF     4 LEGISLAÇÃO  SUPERVENIENTE  MAIS  FAVORÁVEL  – PRINCÍPIO  DA  RETROATIVIDADE  BENIGNA  –   APLICAÇÃO.  Na superveniência de legislação que se revele mais favorável ao  contribuinte no caso da aplicação de multa pelo descumprimento  de obrigação acessória, aplica‑ se o princípio da retroatividade  benigna da lei aos casos não definitivamente julgados, conforme  estabelece o CTN.  RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.  [...]  A Fazenda Nacional requer que seja conhecido e provido o Recurso Especial,  para reformar o acórdão recorrido no ponto em que determinou a aplicação do art. 32­A da Lei  8.212/91, em detrimento do art. 35­A do mesmo diploma  legal, para que seja adotada a  tese  esposada nos acórdãos paradigmas, devendo­se verificar, na execução do julgado, qual a norma  mais benéfica: se a soma das duas multas anteriores (art. 35, II, e 32, IV, da norma revogada)  ou a do art. 35­A da Lei nº 8.212/1991, acrescido pela MP nº 449, de 2008, convertida na Lei  nº 11.941, de 2009.  Ao Recurso  Especial  foi  dado  seguimento,  conforme  o Despacho  nº  2300­ 836/2013, de 09/12/2013 (fls. 178/181).  Cientificado  do  acórdão  de  recurso  voluntário,  do  Recurso  Especial  da  Fazenda Nacional e do despacho que lhe deu seguimento em 17/06/2015, a Contribuinte, em  01/07/2015, apresentou Contrarrazões (fls. 189/214), alegando em síntese o que segue:  ­  segundo  o  acórdão  recorrido,  há  de  se  observar  a  retroatividade  benigna  prevista  no  art.  106,  inciso  II  do CTN,  isso  porque  as multas  vinculadas  à  GFIP foram alteradas pela Medida Provisória nº 449 de 2008, que beneficiam  o suposto  infrator, donde foi acrescentado o art. 32­A à Lei n° 8.212,  já na  redação da Lei n° 11.941/2009;  ­ a PGFN, de forma equivocada,  faz interpretação no sentido de que não se  deve aplicar a retroatividade benigna no caso dos presentes autos;  ­  tal  entendimento  não  se  coaduna  com  a  jurisprudência  majoritária  desse  CARF,  bem  como  das  pacificadas  manifestações  da  Câmara  Superior  de  Recursos Fiscais;  ­  consoante  decisão  recorrida,  deverá  ser  considerado,  por  competência,  o  número total de segurados da empresa, para fins do limite máximo da multa,  que  será  apurada  por  competência,  somando­se  os  valores  de  contribuição  não  declarada,  e  seu  valor  total  será  o  somatório  dos  valores  apurados  em  cada uma das competência;  ­ há que se observar a retroatividade benigna prevista no art. 106, inciso II, do  CTN, porque as multas de GFIP  foram alteradas pela Medida Provisória nº  449 de 2008, que beneficiam o infrator, pelo que fora acrescentado o art. 32­ A à Lei n ° 8.212/1991, já na redação dada pela Lei nº 11.941/2009;  ­  conforme previsão do  art.  106,  inciso  II  do Código Tributário Nacional –  CTN,  a  lei  aplica­se  a  ato  ou  fato  pretérito,  tratando­se  de  ato  não  definitivamente  julgado:  a)  quando  deixe  de  defini­lo  como  infração;  b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta  Fl. 221DF CARF MF Processo nº 10320.003203/2009­35  Acórdão n.º 9202­007.897  CSRF­T2  Fl. 4          5 de  pagamento  de  tributo;  e  c)  quando  lhe  comine  penalidade menos  severa  que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática;  ­ no caso presente, há de forma irrefragável aplicabilidade do art. 106, inciso  II, alínea “c”, do CTN.  Pugna o Sujeito Passivo pela manutenção do  acórdão  recorrido, para que  a  multa  seja  recalculada  de  acordo  com  as  disposições  do  art.  32­A,  inciso  I,  da  Lei  n.°  11.941/2009.    Voto             Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho ­ Relator  O  Recurso  Especial  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade,  portanto  dele  conheço.  Do  mesmo  modo,  as  contrarrazões  da  contribuinte  também devem ser conhecidas posto que apresentadas tempestivamente.  O  lançamento  decorre  de  Auto  de  Infração  em  razão  de  a  empresa  ter  apresentado  Guias  de  Recolhimento  do  Fundo  de  Garantia  por  Tempo  de  Serviço  e  de  Informações à Previdência Social – GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores  de todas as contribuições previdenciárias.  Conforme  já  restou  esclarecido no  relatório, no mesmo procedimento  fiscal  foram  exigidas  multas  por  descumprimento  de  obrigações  principais,  bem  como  por  descumprimento de obrigação acessória por falta de declaração de fatos geradores em GFIP.  Há  que  se  esclarecer  que,  ao  revés  do  que  argumenta  o  Sujeito  Passivo,  o  Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional  visa  rediscutir  os  critérios  para  a  aplicação  da  retroatividade benigna, isto é, não está em debate a não aplicação da penalidade mais benéfica  prevista na alínea no art. 106 do CTN.  A solução do litígio passa pelo exame da alínea “c” do inciso II do referido  art. 106, que dispõe:  Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;  II – tratando­se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini­lo como infração;  b) quando deixe de tratá­lo como contrário a qualquer exigência  de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não  tenha implicado em falta de pagamento de tributo;  c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na  lei vigente ao tempo da sua prática. (Grifou­se)  Fl. 222DF CARF MF     6 Convém  registrar  que  a  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  (CSRF),  de  forma  unânime,  pacificou  o  entendimento  de  que,  na  aferição  com  vistas  à  aplicação  da  retroatividade benigna, não basta verificar a denominação atribuída à penalidade, tampouco a  simples comparação entre dispositivos, percentuais ou limites. É necessário que as penalidades  sopesadas  tenham  a  mesma  natureza  material,  portanto  sejam  aplicáveis  ao  mesmo  tipo  de  conduta. Assim, as penalidades previstas no art. 32­A da Lei nº 8.212/1991 não são cabíveis  quando realizado o lançamento de ofício, conjuntamente com a autuação pela não informação  de fatos geradores de contribuições sociais em GFIP, conforme juízo extraído do Acórdão nº  9202­004.262, de 23/06/2016, cuja ementa a seguir se transcreve:  AUTO  DE  INFRAÇÃO  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA  MULTA  APLICAÇÃO  NOS  LIMITES  DA  LEI  8.212/91  C/C  LEI  11.941/08  APLICAÇÃO  DA  MULTA  MAIS  FAVORÁVEL  RETROATIVIDADE  BENIGNA  NATUREZA  DA  MULTA  APLICADA.  A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal  lavrados  após  a MP  449/2008,  convertida  na  lei  11.941/2009,  mesmo que referente a  fatos geradores anteriores a publicação  da referida lei, é de ofício.  AUTO  DE  INFRAÇÃO  DE  OBRIGAÇÃO  PRINCIPAL  E  ACESSÓRIA  COMPARATIVO  DE  MULTAS  APLICAÇÃO  DE  PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA.  Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna,  não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade,  tampouco  a  simples  comparação  entre  percentuais  e  limites.  É  necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a  mesma  natureza material,  portanto  sejam  aplicáveis  ao mesmo  tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações  acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício,  ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art.  32­A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº  11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35­ A, penalidade única combinando as duas condutas.  A  legislação  anterior  à Medida Provisória n° 449/2008 determinava, para  a  situação  em  que  ocorresse  o  recolhimento  a  menor  do  tributo  e  a  falta  de  declaração  dos  valores sujeitos à incidência de contribuições em GFIP, a constituição do crédito tributário de  ofício,  acrescido das multas previstas no  inciso  II  dos  art.  35  e do § 5º do  art.  32 da Lei n°  8.212/1991.  Com  a  superveniência  da  nova  norma,  para  essa  mesma  situação  (falta  de  pagamento e de declaração), previu­se somente a aplicação do art. 35­A da Lei n° 8.212/1991,  que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430/1996.  Por  conseguinte,  para  adequada  observância  da  retroatividade  benigna  insculpida na alínea “c” do art. 106 do CTN, mostra­se necessário comparar o somatório das  multas previstas no inciso II do art. 35 e no § 5º do art. 32 da Lei n° 8.212/1991, na redação  anterior  à  MP  449/2008,  e  a  multa  prevista  no  art.  35­A  da  mesma  lei,  acrescentado  pela  Medida Provisória referida.  As  conclusões  expostas  acima,  estão  em  linha  com  o  entendimento  consolidado no âmbito do CARF, muito bem resumido nos excertos Acórdão nº 9202­004.499,  de 29/09/2016, transcritos a seguir:  Fl. 223DF CARF MF Processo nº 10320.003203/2009­35  Acórdão n.º 9202­007.897  CSRF­T2  Fl. 5          7 Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em  que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavrava­se em relação ao  montante  da  contribuição  devida,  notificação  fiscal  de  lançamento  de  débito  ­  NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte  obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP  (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por  descumprimento de obrigação acessória.  Nessa  época  os  dispositivos  legais  aplicáveis  eram  multa  ­  art.  35  para  a  NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art.  32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP)  para o Auto de infração de obrigação acessória.  Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32­A, o  qual dispõe o seguinte:  “Art.  32­A. O contribuinte  que  deixar  de apresentar a  declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32  desta  Lei  no  prazo  fixado  ou  que  a  apresentar  com  incorreções  ou  omissões  será  intimado  a  apresentá­la  ou  a  prestar  esclarecimentos  e  sujeitar­se­á  às  seguintes multas:   I  –  de  R$  20,00  (vinte  reais)  para  cada  grupo  de  10  (dez) informações incorretas ou omitidas; e   II  –  de  2%  (dois  por  cento)  ao  mês­calendário  ou  fração,  incidentes  sobre  o  montante  das  contribuições  informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de  falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo,  limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto  no § 3o deste artigo.   §  1o  Para  efeito  de  aplicação  da  multa  prevista  no  inciso II do caput deste artigo, será considerado como  termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado  para entrega da declaração e como termo  final a data  da  efetiva  entrega ou, no caso de não­apresentação, a  data da lavratura do auto de infração ou da notificação  de lançamento.   §  2o  Observado  o  disposto  no  §  3o  deste  artigo,  as  multas serão reduzidas:   I  –  à  metade,  quando  a  declaração  for  apresentada  após  o  prazo, mas  antes  de  qualquer  procedimento de  ofício; ou   II  –  a  75%  (setenta  e  cinco  por  cento),  se  houver  apresentação  da  declaração  no  prazo  fixado  em  intimação.   § 3o A multa mínima a ser aplicada será de:   I – R$ 200,00 (duzentos reais),  tratando­se de omissão  de  declaração  sem  ocorrência  de  fatos  geradores  de  contribuição previdenciária; e   Fl. 224DF CARF MF     8 II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.”   Entretanto,  a  MP  449,  Lei  11.941/2009,  também  acrescentou o art. 35­A que dispõe o seguinte,   “Art. 35­A. Nos casos de lançamento de ofício relativos  às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica­se  o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro  de 1996.”  O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte:  “Art.  44.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  serão  aplicadas as seguintes multas:  I ­ de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade  ou  diferença  de  imposto  ou  contribuição  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração e nos de declaração inexata “  Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de  forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser  aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo  lançamento  da  obrigação  principal  (a  antiga NFLD),  aplica­se multa  de  ofício  no  patamar  de  75%.  Essa  conclusão  leva­nos  ao  raciocínio  que  a  natureza  da multa,  sempre  que  existe  lançamento,  refere­se  a multa  de  ofício  e  não  a multa  de mora  referida no antigo art. 35 da lei 8212/91.  Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de  "multa de  ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais ­ NFLD  ou Autos  de  Infração  de Obrigação  Principal  ­ AIOP,  pois  estaríamos  na  verdade  retroagindo para agravar a penalidade aplicada.  Por  outro  lado,  com  base  nas  alterações  legislativas  não  mais  caberia,  nos  patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração  de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a  multa passa a ser exclusivamente de 75%.  Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de  multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art.  106.  inciso  II,  alínea  “c”,  do  Código  Tributário  Nacional,  há  que  se  verificar  a  situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas.  No  presente  caso,  foi  lavrado  AIOA  julgada,  e  alvo  do  presente  recurso  especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32­A.  No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a  multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991  também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da  contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo.  Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável,  entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável  ao contribuinte:  · Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35,  inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a  limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou  Fl. 225DF CARF MF Processo nº 10320.003203/2009­35  Acórdão n.º 9202­007.897  CSRF­T2  Fl. 6          9 · Norma  atual,  pela  aplicação  da  multa  de  setenta  e  cinco  por  cento  sobre os valores não declarados,  sem qualquer  limitação, excluído o  valor de multa mantido na notificação.  Levando  em  consideração  a  legislação  mais  benéfica  ao  contribuinte,  conforme  dispõe  o  art.  106  do  Código  Tributário  Nacional  (CTN),  o  órgão  responsável  pela  execução  do  acórdão  deve,  quando  do  trânsito  em  julgado  administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor  da  multa  aplicada  no  AI  de  obrigação  acessória  com  a  multa  aplicada  na  NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, previsto no art. 44,  I da  Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o  valor  das multa  de  ofício  não  pode  exceder  75%. No AI  de  obrigação  acessória,  isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da  Lei nº 8.212, de 1991.  Observe­se que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha  sido  atingida  pela  decadência  (pela  antecipação  do  pagamento  nos  termos  do  art.  150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas  competências, não atingidas pela decadência posto que  regidas pelo art. 173,  I, do  CTN, e que, portanto, deve  ter sua penalidade  limitada ao valor previsto no artigo  32­A da Lei nº 8.212, de 1991.  Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que  dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela  Instrução Normativa RFB  nº  1.027  em  22/04/2010,  e  no mesmo  diapasão  do  que  estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla  tanto  os  lançamentos  de  obrigação  principal  quanto  de  obrigação  acessória,  em  conjunto ou isoladamente.  Nesse  sentido,  para  fatos  geradores  ocorridos  até  a  publicação  da  Medida  Provisória  449,  04/12/2008,  uma  vez  concluído  o  julgamento  na  esfera  administrativa,  a  autoridade responsável pela execução do acórdão, deverá observar as disposições contidas na  Portaria  PGFN/RFB  nº  14/2009,  que  está  em  perfeita  consonância  com  a  jurisprudência  administrativa. Confira­se os procedimentos indicados na referida portaria:  Art.  1º  A  aplicação  do  disposto  nos  arts.  35  e  35­A  da  Lei  nº  8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº  11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e  aos  demais  débitos  não  pagos  até  3  de  dezembro  de  2008,  inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo  ainda  não  definitivamente  julgado,  observará  o  disposto  nesta  Portaria.  Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito  pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e  os  lançamentos,  se  necessário,  serão  retificados,  para  fins  de  aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c"  do  inciso  II  do  art.  106  da  Lei  nº  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966 ­ Código Tributário Nacional (CTN).  §  1º  Caso  não  haja  pagamento  ou  parcelamento  do  débito,  a  análise do valor das multas referidas no caput será realizada no  momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria­ Geral da Fazenda Nacional (PGFN).  Fl. 226DF CARF MF     10 § 2º A análise a que se refere o caput dar­se­á por competência.  §  3º  A  aplicação  da  penalidade  mais  benéfica  na  forma  deste  artigo dar­se­á:  I  ­  mediante  requerimento  do  sujeito  passivo,  dirigido  à  autoridade  administrativa  competente,  informando  e  comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou  II ­ de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a  possibilidade de aplicação.  §  4º  Se  o  processo  encontrar­se  em  trâmite  no  contencioso  administrativo  de  primeira  instância,  a  autoridade  julgadora  fará  constar  de  sua  decisão  que  a  análise  do  valor das multas  para  verificação e aplicação daquela que  for mais benéfica,  se  cabível,  será  realizada  no  momento  do  pagamento  ou  do  parcelamento.  Art.  3º  A  análise  da  penalidade mais  benéfica,  a  que  se  refere  esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos  valores  das  multas  aplicadas  nos  lançamentos  por  descumprimento de obrigação principal,  conforme o art.  35  da  Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei  nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e  5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à  dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada  na  forma do art. 35­A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela  Lei nº 11.941, de 2009.  § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº  8.212,  de  1991,  em  sua  redação  anterior  à  dada  pela  Lei  nº  11.941,  de  2009,  tenham  sido  aplicadas  isoladamente,  sem  a  imposição  de  penalidade  pecuniária  pelo  descumprimento  de  obrigação  principal,  deverão  ser  comparadas  com  as  penalidades previstas no art. 32­A da Lei nº 8.212, de 1991, com  a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009.  §  2º A  comparação na  forma do  caput deverá  ser  efetuada em  relação  aos  processos  conexos,  devendo  ser  considerados,  inclusive,  os débitos pagos,  os parcelados,  os não­impugnados,  os  inscritos  em  Dívida  Ativa  da  União  e  os  ajuizados  após  a  publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de  2008.  Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei  nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº  11.941,  de  2009,  sobre  as  contribuições  devidas  a  terceiros,  assim  entendidas  outras  entidades  e  fundos,  deverá  ser  comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35­A  daquela  Lei,  acrescido  pela  Lei  nº  11.941,  de  2009,  e,  caso  resulte  mais  benéfico  ao  sujeito  passivo,  será  reduzido  àquele  patamar.  Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a  contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de  Garantia  do  Tempo  de  Serviço  e  Informações  à  Previdência  Social (GFIP), a multa aplicada limitar­se­á àquela prevista no  Fl. 227DF CARF MF Processo nº 10320.003203/2009­35  Acórdão n.º 9202­007.897  CSRF­T2  Fl. 7          11 art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº  11.941, de 2009.  De se ressaltar que, com a superveniência da Súmula CARF nº 119/2018 e a  atribuição de  efeito vinculante  a  esse  enunciado  pela Portaria do Ministério da Economia nº  129,  de  1º  de  abril  de  2019,  o  entendimento  aqui  esposado  passou  a  ser  de  observância  obrigatória por toda a Administração Tributária Federal. Abaixo o inteiro teor da Súmula:  Súmula  Vinculante  CARF  nº  119.  No  caso  de  multas  por  descumprimento  de  obrigação  principal  e  por  descumprimento  de  obrigação  acessória  pela  falta  de  declaração  em  GFIP,  associadas  e  exigidas  em  lançamentos  de  ofício  referentes  a  fatos  geradores  anteriores  à  vigência  da Medida Provisória  n°  449,  de  2008,  convertida  na  Lei  n°  11.941,  de  2009,  a  retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação  entre  a  soma  das  penalidades  pelo  descumprimento  das  obrigações  principal  e  acessória,  aplicáveis  à  época  dos  fatos  geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da  Lei n° 9.430, de 1996.  Conclusão  Ante  o  exposto,  conheço  do  Recurso  Especial  interposto  pela  Fazenda  Nacional e, no mérito, dou­lhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em  conformidade com a súmula CARF nº 119.  (assinado digitalmente)  Mário Pereira de Pinho Filho                                Fl. 228DF CARF MF

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Numero do processo: 10283.720510/2013-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri May 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. No processo administrativo fiscal, são nulos apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. SOCIEDADE. LUCROS. NATUREZA JURÍDICA DOS RENDIMENTOS PAGOS AOS SÓCIOS. VERDADE MATERIAL. Apurando-se que as atividades e os negócios jurídicos desenvolvidos possuem aspectos diversos da realidade formal, sendo os supostos sócios prestadores de serviços e o lucro, na verdade, refere-se à remuneração dos serviços prestados, os valores recebidos devem ser classificados, segundo a sua efetiva natureza jurídica, como rendimentos tributáveis de prestação de serviços, que correspondem a verdade material dos fatos, e não como lucros isentos do Imposto de Renda. TRIBUTOS RECOLHIDOS POR PESSOA JURÍDICA. COMPENSAÇÃO COM IMPOSTO DEVIDO POR PESSOA FÍSICA. VEDAÇÃO LEGAL. A compensação do imposto de renda devido pela pessoa física com eventuais valores recolhidos espontaneamente por pessoas jurídicas, ainda que tais recolhimentos tenham sido, porventura, indevidos é incabível em face de expressa vedação legal.
Numero da decisão: 2301-006.070
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e, no mérito, por voto de qualidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, vencidos os conselheiros Wesley Rocha, Wilderson Botto (Suplente convocado), Marcelo Freitas de Souza Costa e Gabriel Tinoco Palatnic (Suplente convocado) que deram provimento. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Reginaldo Paixão Emos, Wilderson Botto (Suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Gabriel Tinoco Palatnic (Suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente).
Nome do relator: ANTONIO SAVIO NASTURELES
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NULIDADE. No processo administrativo fiscal, são nulos apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. SOCIEDADE. LUCROS. NATUREZA JURÍDICA DOS RENDIMENTOS PAGOS AOS SÓCIOS. VERDADE MATERIAL. Apurando-se que as atividades e os negócios jurídicos desenvolvidos possuem aspectos diversos da realidade formal, sendo os supostos sócios prestadores de serviços e o lucro, na verdade, refere-se à remuneração dos serviços prestados, os valores recebidos devem ser classificados, segundo a sua efetiva natureza jurídica, como rendimentos tributáveis de prestação de serviços, que correspondem a verdade material dos fatos, e não como lucros isentos do Imposto de Renda. TRIBUTOS RECOLHIDOS POR PESSOA JURÍDICA. COMPENSAÇÃO COM IMPOSTO DEVIDO POR PESSOA FÍSICA. VEDAÇÃO LEGAL. A compensação do imposto de renda devido pela pessoa física com eventuais valores recolhidos espontaneamente por pessoas jurídicas, ainda que tais recolhimentos tenham sido, porventura, indevidos é incabível em face de expressa vedação legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e, no mérito, por voto de qualidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, vencidos os conselheiros Wesley Rocha, Wilderson Botto (Suplente convocado), Marcelo Freitas de Souza Costa e Gabriel Tinoco Palatnic (Suplente convocado) que deram provimento. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 3. 72 05 10 /2 01 3- 54 Fl. 325DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Reginaldo Paixão Emos, Wilderson Botto (Suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Gabriel Tinoco Palatnic (Suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente). Relatório 1. Trata-se de julgar recurso voluntário (e-fls 284/312) interposto em face do Acórdão nº 10-59.945 (e-fls 259/276), prolatado pela DRJ em Porto Alegre, em sessão de julgamento realizada em 30 de agosto de 2017. 2. Faz-se a transcrição do relatório inserto na decisão recorrida: início da transcrição do relatório contido no Acórdão nº 10-59.945 O interessado acima qualificado foi autuado, tendo sido lhe exigido o crédito tributário no montante de R$ 752.404,99, nele compreendidos imposto, multa de ofício de 75% e juros de mora, relativo aos anos-calendários 2008 a 2010, em decorrência da apuração de omissão de rendimentos do trabalho com vínculo empregatício recebidos de pessoa jurídica e rendimentos classificados indevidamente na DIRPF, na forma dos dispositivos legais sumariados na peça fiscal (fls. 35 e seguintes). O contribuinte, às fls. 62 a 92, impugna o lançamento, juntando os documentos de fls. 93 a 254, e fazendo, em síntese, as alegações a seguir descritas. 1. DOS FATOS O Impugnante integra o quadro societário, na figura de SÓCIA PARTICIPANTE, da "SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS", constituída pelo HOSPITAL SANTA JÚLIA LTDA., pessoa jurídica de direito privado, SÓCIO OSTENSIVO da referida sociedade, e pelos MÉDICOS ASSOCIADOS, pessoas físicas, dentre as quais se inclui a Impugnante, bem como de pessoas jurídicas diversas, sendo todos SÓCIOS PARTICIPANTES da mesma sociedade, passando a integrá-la mediante termo de adesão como o que foi firmado pelo Impugnante. Conforme se observa da leitura atenta do Auto de Infração, alega o Ilmo. Auditor Fiscal que os atos praticados pela "SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS" estariam em desacordo com ditames legais, uma vez que o exercício da atividade constitutiva do objeto social da referida sociedade não seria exercida unicamente pela SÓCIA OSTENSIVA, o HOSPITAL SANTA JÚLIA LTDA, o que não seria possível de acordo com a interpretação equivocada do limo. Auditor quanto ao disposto no art. 991 do Código Civil. No entanto, como será esclarecido mais adiante, os médicos, sócios participantes, contribuem com serviços para a SCP e esta, por sua vez, exerce a atividade constitutiva perante os pacientes (e demais terceiros), nesse sentido, a Fl. 326DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 contribuição dos sócios participantes no âmbito das SCPs com serviços é perfeitamente possível se considerada a análise dos demais dispositivos que compõem e regulamentam as sociedades de forma geral (aí incluídas as SCPs), no âmbito do Código Civil. De outra sorte, denota-se que a não atribuição de personalidade jurídica às SCPs, implica tão somente que inexiste um sujeito autônomo de direitos e obrigações na forma de sociedade, mas atuando e exteriorizando suas ações apenas na figura da sua Sócia Ostensiva, preservando, assim, seus sócios participantes. O Ilmo Auditor aduzira também, em razão do histórico equivocado descrito nos lançamentos contábeis, que a Impugnante estaria a prestar serviços ao HOSPITAL SANTA JÚLIA LTDA., quando na verdade o que ocorre é que a Impugnante contribui com serviços dentro da SCP, o que não possui qualquer impedimento legal e não descaracteriza de forma alguma a sociedade constituída. Por outro lado, sem adequar-se a qualquer fundamento normativo, o Ilmo Auditor também apontou o fato de a distribuição de resultados da SCP ser feita de forma desproporcional à participação social, e, em razão disso, concluiu que os valores recebidos pela Impugnante seriam, na verdade, rendimentos do trabalho e não participação dos lucros, não havendo qualquer fundamento para assunção do fato à norma para classificá-los como tal, eis que a distribuição desproporcional de lucros é perfeitamente possível em QUALQUER tipo de sociedade, incluindo uma SCP, desde que previamente acordado entre os sócios. Assim, a distribuição lucros acordada entre os sócios de forma desproporcional e de acordo com a produtividade individual de cada sócio, não se confunde de forma alguma com remuneração de serviços. Conforme se verifica da transcrição do Instrumento de Constituição da SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS" pelo próprio Ilmo Auditor no referido Auto de Infração, observa-se que essa previsão contratual existe e não é desconhecida da autoridade fiscal que efetuou o lançamento. Prova inequívoca da natureza jurídica da relação societária é que a Justiça Trabalhista, através de decisão em Reclamação Trabalhista, do processo n° 0001156- 92.2010.5.11.0017, movida por um ex-sócio participante da SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS teve seu pleito negado, sendo obrigado a prosseguir com sua demanda perante a Justiça Comum. Compreensivelmente, a d. fiscalização pode ter confundido o serviço prestado pelo sócio participante no âmbito da "SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS" como serviço prestado ao HOSPITAL SANTA JÚLIA LTDA., sua sócia ostensiva, tendo em vista que juridicamente e de fato o Hospital é o próprio sócio ostensivo da SCP. Por outro lado, a d. autoridade fiscal não tentou demonstrar que a verdade formal diverge da verdade material, apenas presumindo a situação fática infratora. Não houve simulação ou fraude ao fisco, mas planejamento fiscal lícito com constituição de uma sociedade em conta de participação inteiramente de acordo com os ditames legais da legislação societária em vigor, cujos rendimentos, inclusive, já foram objeto de tributação pelo IRPJ, pela CSLL, pela contribuição ao PIS e pela COFINS, ANTES de serem repartidos com seus sócios, seja a SÓCIA OSTENSIVA, sejam as SÓCIAS PARTICIPANTES, dentre as quais se inclui a Impugnante. Fl. 327DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 Preliminarmente, contudo, como se constata dessa última observação é indispensável também trazermos à baila o fato de que os rendimentos auferidos pela "SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS" já foram tributados e suportados por todos os sócios, incluindo pela Impugnante, sendo que de seus rendimentos já houve a retirada da parte devida em razão dos tributos incidentes sobre a SCP, sendo assim, inegável a existência de vício formal na base de cálculo do presente Auto de Infração eis que o d. Auditor Fiscal sequer considerou a dedução proporcional do quanto foi efetivamente pago pela Impugnante como sócia da SCP, na forma do IRPJ, da CSLL e do PIS/COFINS. O Ilmo Auditor Fiscal ainda indicou que caberia ao Hospital Santa Júlia a obrigação de retenção do imposto, o que não foi feito, pois, conforme contrato firmado entre as partes, o que há é uma repartição de lucros dentro de uma sociedade, os quais são isentos do imposto de renda por uma razão muito óbvia: deste resultado já foi abatido o IRPJ e outros tributos incidentes, sendo que se fosse abatido novamente, haveria um claro exemplo de bis in idem, um mesmo tributo incidindo duas vezes sobre um mesmo fato. Além disso, é inegável que, na apuração da base de cálculo, a d. fiscalização não se deu ao trabalho de mensurar e provar o montante do lucro isento e o montante desproporcional excedente que supostamente seria tributável, fato que implica no cancelamento da imposição fiscal por vício formal insanável. 2 . P RE L IM IN A RM E NT E D o s v í c i o s n a b a s e d e c á l c u l o d o A u t o d e In f r a ç ã o Há vício insanável na constituição do crédito tributário que não pode ser ignorado, pois a d. fiscalização deveria ter feito, no mínimo, a dedução das quantias já pagas a título de IRPJ, de CSLL, de contribuição ao PIS e de COFINS em nome da SÓCIA OSTENSIVA sobre o montante do IRPF supostamente devido pela Impugnante, sob pena de enriquecimento sem causa da Fazenda Nacional. Conforme amostragem das guias DARFs do HOSPITAL SANTA JÚLIA LTDA., quanto ao recolhimento do IRPJ (docs. 10 a 14), da CSLL (docs. 15 a 18), da contribuição ao PIS (docs. 19 a 21) e da COFINS (docs. 22 a 24), podemos verificar que os recolhimentos foram realizados em nome da SÓCIA OSTENSIVA sobre todos os valores distribuídos às SÓCIAS PARTICIPANTES, logo o lucro distribuído à impugnante, também foi tributado integralmente no lucro presumido, enquanto SCP. Não é justo que um mesmo recurso seja tributado duas vezes, uma na SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS e outra vez na pessoa física como se fosse rendimento de serviço, caso em que se caracteriza o enriquecimento sem causa da Fazenda Nacional, ainda que por erro do contribuinte na sua declaração, não afastada, contudo, a questão de mérito quanto a inexistência de fato gerador do IRPF, como veremos no item a seguir. Outro ponto a ser considerado é que ainda que a distribuição de lucros desproporcionalmente à participação societária fosse considerada ilegal, esta não seria razão suficiente para descaracterizar a relação jurídica com a SCP, mas tão somente impor exação quanto aos valores excedentes ao limite do lucro isento distribuível. O trabalho fiscal não desconstituiu a SCP, mas tão somente equiparou os lucros distribuídos como rendimentos de trabalho dos sócios participantes. Destarte, apenas os valores excedentes aos lucros isentos cabíveis a cada sócio poderiam ser Fl. 328DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 considerados como excessivos e tributados como rendimentos de trabalho. A defesa transcreve ementas das Soluções de Consulta n°s 140/2009 e 6/2012, da 6 a e 1 a Regiões Fiscais, respectivamente, sobre o assunto. Assim, o presente auto de infração está eivado de vícios de constituição que terão por consequência, inevitavelmente, sua nulidade. O antigo Conselho de Contribuintes, atual CARF, já se pronunciou diversas vezes nesse sentido. D O M É R IT O 3 . 1 . Do s f i n s s o c i a i s e d a c o n t r i b u i ç ã o d o s s ó c i o s A despeito de discussões doutrinárias quanto à classificação das SCPs - Sociedades em Conta de Participação, como sociedades de fato ou meros contratos de participação, sua previsão legal está contida dentro do Livro II do Código Civil que trata do Direito de Empresa e, mais especificamente, compõe o seu Título II, que regulamenta o funcionamento das sociedades comerciais. De acordo com a classificação adotada pelo Código Civil, a Sociedade em Conta de Participação encontra-se definida como uma forma de sociedade, ainda que destituída de personalidade jurídica, sendo também aplicável a ela a regra geral estabelecida pelo art. 981 do CC e, portanto, autorizado aos sócios contribuir com o objeto social da empresa tanto com bens quanto com serviços. Importante destacar também que a ausência de personalidade jurídica na Sociedade em Conta de Participação não a descaracteriza como tal, de modo que para fins de tributação, esta é equiparada pela própria Receita Federal do Brasil, no âmbito do Regulamento do Imposto de Renda, às pessoas jurídicas, nos termos da redação do seu art. 148. Assim, o art. 991 do Código Civil que trata da caracterização da Sociedade em Conta de Participação dispõe que "a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade" (grifos nossos), em outras palavras, no caso em tela, a norma estabelece que a atividade médico hospitalar deve ser exercida em nome da SÓCIA OSTENSIVA e sob sua exclusiva responsabilidade. Da leitura do Auto de Infração, observa-se que o Ilmo Auditor Fiscal interpretou a norma do art. 991 a partir de um erro conceitual gravíssimo, no sentido de que o Direito Civil estaria a regular o próprio agir das pessoas, o que não é próprio desse ramo do direito, mas de outros, como o Direito Penal, Administrativo ou mesmo Tributário. O Direito Civil no âmbito do Direito Privado trabalha com a ideia de direitos e deveres entre iguais, não é coativo ou hierárquico como os demais ramos do Direito Público, e é com esse escopo em mente que os ditames quanto à regulamentação das SCPs devem ser interpretados. Quando a norma fala em exercício da atividade, trata de responsabilidade perante terceiros, de exercício jurídico, não fático, ela não trata do próprio agir do agente, mas sim de quais serão as consequências jurídicas do seu agir, trata de uma atribuição de responsabilidades. Destarte, em obediência ao art. 991 do CC, a SÓCIA OSTENSIVA da SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS contraia, em seu nome e sob sua responsabilidade, direitos e obrigações perante os Convênios médicos e Clientes Particulares, inclusive pelos serviços médicos prestados pelas SÓCIAS Fl. 329DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 PARTICIPANTES, ou seja, é a SÓCIA OSTENSIVA quem exerce a capacidade jurídica de modo a permitir a realização dos negócios jurídicos celebrados, uma vez que a SCP carece dessa capacidade, enquanto que os SÓCIOS PARTICPANTES não podem, de fato e de direito, contrair direitos e obrigações perante terceiros. Da leitura do art. 991 do CC, c/c com seu art. 981, temos que, na Sociedade em Conta de Participação, a figura do sócio ostensivo de fato representa a sociedade como um todo, assumindo inteira responsabilidade pelas suas atividades, o que implica em autonomia para contratar e constituir relações jurídicas em seu próprio nome, ainda que o contrato de SCP estabeleça que os resultados dessas atividades venham a ser distribuídos com os demais sócios. A interpretação desses dois dispositivos em conjunto também permite concluir que os sócios da SCP, sem distinção entre ostensivo ou participante, podem contribuir tanto com bens quanto com serviços para a finalidade do objetivo social, mas é apenas o sócio ostensivo quem contrata, quem firma relações jurídicas com terceiros e assume responsabilidades por esse agir. A Cláusula décima-segunda do instrumento de constituição da SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS é bastante clara no sentido de atribuir a obrigação de contratar e a responsabilidade inerente a essa atividade inteiramente à SÓCIA OSTENSIVA: "Cláusula décima-segunda: A SÓCIA OSTENSIVA operará em nome próprio, por ser a CONVENIADA, de conformidade com os Contratos firmados com os Convênios Médicos e Particulares, emitindo os documentos fiscais, faturas e duplicatas para recebimento, celebrando contratos, etc, assumindo, dessa forma, os direitos e obrigações decorrentes da legislação especifica e dos contratos. " Outrossim, o instrumento de constituição da SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS (doc. 08) define expressamente que a SÓCIA OSTENSIVA da sociedade, a pessoa jurídica do Hospital Santa Júlia, contribui com a sociedade tanto com bens, com suas instalações e equipamentos, quanto serviços de seus funcionários (Considerações preliminares ao contrato e Cláusula Quinta do instrumento constitutivo), enquanto que as SÓCIAS PARTICIPANTES contribuem com seus serviços de ordem profissional especializada em diferentes áreas da medicina (Considerações preliminares ao contrato e Cláusula Terceira). É, indubitavelmente, uma conjugação de esforços visando um objetivo comum, não sendo possível negar- lhe o conteúdo de uma sociedade. Ainda, da leitura das considerações preliminares ao Contrato de Constituição da SCP, verificamos que a Pessoa Jurídica do Hospital Santa Júlia entra com a infraestrutura, os equipamentos e o nome, pois responde pela sociedade como um todo, enquanto que o corpo médico entra com sua qualificação técnica, sendo que há partilha de resultados, obedecida, portanto, também a parte final do art. 981, bem com do art. 991, ambos do CC, eis que os rendimentos auferidos pela Impugnante decorrem do resultado líquido apurado ao final do período e distribuído aos SÓCIOS PARTICIPANTES de acordo com seu desempenho e produtividade, nos termos do parágrafo único da Cláusula Oitava do Instrumento de Constituição da SCP. Os documentos fiscais emitidos descrevem exatamente o serviço médico prestado dentro do escopo da SCP, identificando o HOSPITAL SANTA JÚLIA Fl. 330DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 LTDA como fornecedor do serviço diretamente ao contratante, sejam pessoas físicas (docs. 28 a 33) ou jurídicas (docs. 34 a 39). E, por fim, reparem que o documento fiscal não é emitido pelo médico sócio participante, mas pela SÓCIA OSTENSIVA da SCP, prova de que a atividade constitutiva foi exercida diretamente pela SÓCIA OSTENSIVA sob sua exclusiva responsabilidade. Os documentos comprovam que a atividade constitutiva da SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS foi desenvolvida pela SÓCIA OSTENSIVA, o Hospital, e a d. fiscalização não provou documentalmente sua alegação na peça fiscal, que os serviços foram prestados pelas SÓCIAS PARTICIPANTES diretamente aos Convênios Médicos ou para os Particulares. Mesmo frente às autoridades fiscais, há DARFs recolhidos durante o período (docs. 10 a 24) e DIPJ entregues (docs. 40 a 42), em nome do HOSPITAL SANTA JÚLIA LTDA., demonstrando que a sociedade em conta de participação sempre esteve representada pela SÓCIA OSTENSIVA perante a Fazenda Nacional. A realização desses serviços pelos médicos não implica, de forma alguma, em subordinação à SÓCIA OSTENSIVA, pois conforme se verifica na Cláusula Trigésima Sétima do Instrumento Constitutivo é assegurado, como um dos direitos aos SÓCIOS PARTICIPANTES, a "Autonomia profissional", o que se comprova por diversas Atas de Reunião (docs. 43 a 45), nos quais se verifica que o corpo clínico tinha inteira liberdade para organizar suas atividades, colaborando assim com a gestão do negócio como um todo. Por meio destas Atas de Reunião, está corroborado que os médicos associados (SÓCIOS PARTICIPANTES), de acordo com a especialização da equipe, realizava reuniões com um dos representantes da SÓCIA OSTENSIVA, para deliberar sobre assuntos diversos inerentes ao atendimento médico-hospitalar. Reparem que as Atas tratam de assuntos diversos como pediatria, triagem, área ambulatorial, pronto atendimento, sobre convênios e até sobre distribuição de lucros, demonstrando a voz ativa dos Médicos Associados (SÓCIOS PARTICIPANTES) dentro da condução da operação. Dizer que a SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS não existe é uma inverdade que deveria ser provada e não presumida. Prova inequívoca da natureza jurídica da relação societária é que já houve manifestação da Justiça do Trabalho, nos autos de Reclamação Trabalhista movida por um ex-sócio participante da SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS, Processo n° 000115692.2010.5.11.0017, no qual este último teve seu pleito negado, sendo obrigado a prosseguir com sua demanda perante a Justiça Comum. "ATA DE AUDIÊNCIA - PROCESSO N° 0001156-92.2010.5.11.0017 -ORDINÁRIO DATA E HORÁRIO: 28/9/2010ÀS 10:01 HORAS RECLAMANTE: DEISE VARGAS RECLAMADA: HOSPITAL SANTA JÚLIA LTDA. Aberta a audiência na presença da Exma. Sra. KARLA YACY CARLOS DA SILVA, Juíza do Trabalho Substituta. Apregoadas as partes, verificou-se a presença do(a) reclamante, acompanhado (a) do(a) patrono(a), Dr. Jayme Matos de Sena, com poderes nos autos à fl. 17. Presente a(o) reclamada(o), através de seu(sua) preposto(a) Sr. (a.) Écio Alvarenga Bondi, acompanhado (a) dos patronos Dr. Paulo Fl. 331DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 Alexandre Leite da Silva e Dr. Hileano Pereira Praia, todos com poderes juntados às fls. 86 e 74 dos autos, respectivamente. Esta Magistrada passou a proferir a seguinte DECISÃO: RELATÓRIO: Vistos etc. A Reclamante acima nominada, ajuizou reclamatória trabalhista postulando o pagamento de indenização por danos morais e materiais, além de verbas trabalhistas clássicas supostamente devidas pela Reclamada. Instruem a petição inicial os documentos de fls. 17/70. Alçada fixada no valor líquido da inicial. A Reclamada contestou às fls. 87/122, juntando os documentos que formaram o anexo e suscitando preliminares de carência da ação, além de negar a existência de vínculo de emprego antre as partes. A Reclamante se manifestou sobre a contestação e os documentos às fls. 126/132. Naquela ocasião, afirmou que ingressou na sociedade da Reclamada em 25/08/2006, na qualidade de sócia-quotista, afirmando que "até a presente data continua sócia, pois nunca assinou alteração contratual de saída e/ou transferindo suas cotas de participação". Naquele momento, juntou os documentos de fls. 133/138. É o relatório. FUNDAMENTA CÃO: A declaração da Reclamante às fls. 127, relativa à qualidade de sócia da empresa Reclamada, bem como a inexistência de pedido expresso de declaração da nulidade dos atos que conferiram à Reclamante esta condição, bem como a inexistência de pedido de reconhecimento de vínculo de emprego afastam a competência desta Justiça Especializada, posto que a hipótese não está contemplada no art. 114, I, da CF/88. O art. 460 do CPC impede o Juiz de proferir sentença a favor do autor de natureza diversa da pedida, bem como de condenar o réu em objeto diverso do que lhe foi demandado, sob pena de nulidade. De forma nenhuma se poderia debater neste processo a relação de trabalho supostamente havida entre as partes. A Incompetência Absoluta é matéria de ordem pública, razão pela qual está o Magistrado obrigado a analisar e pronunciar, se for o caso, independentemente de provocação das partes. Cuida-se, na verdade, de ação civil, movida por sócio em face da empresa que integra, cuja competência para processar e julgar é da Justiça Comum Estadual. DISPOSITIVO: Em face do exposto, declino da competência para conhecer, instruir e julgar a presente causa a favor da Justiça Comum Estadual, determinando, por conseqüência, a remessa dos presentes autos, através do Distribuidor de Feitos da I a . Instância daquela Justiça, a uma das Varas Cíveis da Justiça Estadual de Manaus/AM. Dê-se baixa na distribuição. Cientes as partes. E, para constar foi lavrado o presente termo./sb " Nem a própria Justiça do Trabalho reconheceu a existência de vínculo de trabalho, determinando sua análise à Justiça Comum pela relação societária existente, resta claro que deveríamos guardar observância ao art. 110 do Código Tributário Nacional, eis que a lei tributária, bem como seu aplicador, não pode "alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado (...)". Observem que os art. 991 e ss. do CC passaram a utilizar o termo "sócio participante" em detrimento do termo "sócio oculto", o que confere uma atuação mais ativa desses sócios na realização da atividade-fim da sociedade. Essa atividade deste sócio não é oculta ou clandestina e não implica num desconhecimento daquele que contrata com o sócio ostensivo da existência dos sócios participantes, vejam que as novas disposições do CC implicam em atribuições de responsabilidades jurídicas, não fáticas. O que se verifica, portanto, com a moderna regulação desse tipo de sociedade pelo Novo Código Civil de 2002 é que foi definido que ao sócio ostensivo cabe Fl. 332DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 exercer as atividades fins da sociedade em seu nome e em sua inteira responsabilidade, atribuindo apenas a ele essa capacidade jurídica, independentemente até mesmo do registro do contrato social, o que não impede, contudo, que sócios participantes contribuam com a sociedade na forma de serviços que influirão no resultado social. Reparem que em nenhum dos dispositivos acima, o Código Civil deu exclusividade ao sócio ostensivo participar com serviços na Sociedade em Conta de Participação, permitindo que o sócio participante também integre a sociedade com seus serviços. Todos os dispositivos que autorizam a contribuição dos sócios com serviços são expressamente mencionadas no termos de adesão da Impugnante à SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS (doc. 09 - grifamos): 3 . 2 . D a d i s t r i b u i ç ã o d o s r e s u l t a d o s Outro equivocado fundamento para a imposição fiscal citada pelo Ilmo Auditor Fiscal é a exigência de distribuição proporcional à participação societária como pressuposto legal para a constituição da SCP. Ora, conforme já verificado na transcrição da Cláusula Oitava do instrumento de constituição da SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS, não se nega que UM dos critérios para a distribuição dos resultados auferidos pela sociedade aos SÓCIOS PARTICIPANTES é o "desempenho e a produtividade individual dos profissionais". Da leitura do art. 991 e ss. do CC não há qualquer disposição expressa estabelecendo que a distribuição dos lucros nas SCPs deve se dar apenas de forma proporcional à participação societária de cada sócio, sem a possibilidade de adoção de qualquer critério. De fato, conforme já visto, estabelece o art. 996 do CC que é aplicável às SCPs, subsidiariamente, as disposições referentes às Sociedades Simples no que com estas for compatível . O Direito Civil possui como princípio geral a máxima de que "tudo o que não é proibido é permitido", ou ainda conforme o inciso III do art. 104 do CC, o negócio deve ter "forma prescrita ou não defesa em lei", portanto, é de acordo com essa máxima enraizada em nosso ordenamento civil que o referido dispositivo deve ser interpretado, pois ao estabelecer que o sócio participe de acordo com os lucros e as perdas na proporção de suas quotas, o dispositivo estabelece uma regra geral, que admite exceção, conforme a primeira parte que destacamos, qual seja: "Salvo estipulação em contrário". Ou seja, o resultado auferido pela SÓCIA PARTICIPANTE, categoria da qual faz parte a Impugnante, já teve debitado o IRPJ, a CSLL, a contribuição ao PIS e a COFINS, devidos pela SCP, eis que a legislação do Imposto de Renda, conforme vimos, as equipara às Pessoas Jurídicas em geral, sendo que, nos termos da regra geral do art. 981 já citado no item precedente, o SÓCIO PARTICIPANTE de fato suportou esses custos, pois o valor que receberá, ainda que a forma de distribuição entre as sócias participantes seja diferenciada, já teve a dedução dos tributos incidentes e das despesas incorridas pela SCP, o que inclusive é matéria suscita em preliminar, pois não foi considerado pelo d. Auditor Fiscal no cálculo da suposta exação. Fl. 333DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 É curioso a Receita Federal do Brasil estabelecer que as SCPs são equiparadas a pessoas jurídicas para fins de tributação, entretanto, para fins civis aplicar interpretação tão restritiva e enviesada do ordenamento civil a ponto de desconsiderá- las como sociedades apenas pelo fato de não contarem com Personalidade Jurídica, elemento este distinto da Sociedade em si. Portando, verifica-se que distribuição de lucros proporcional à participação societária não é regra única a ser obedecida pelas Sociedades em Conta de Participação, sendo absolutamente admissível estipulação contratual em contrário, o que de fato é que se dá na SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS conforme as cláusulas citadas e transcritas anteriormente. Por outro lado, ainda que a distribuição de lucros desproporcionalmente à participação societária fosse considerada ilegal, esta não seria razão suficiente para descaracterizar a relação jurídica com a SCP, mas tão somente, impor exação quanto aos valores excedentes ao limite do lucro isento distribuível. No entanto, ainda assim o lançamento fiscal combatido deveria ser considerado nulo por evidente erro na quantificação da base de cálculo do crédito tributário, pois, nos autos, resta claro que não houve qualquer apuração do montante de lucro isento e o excedente supostamente tributável como rendimento de serviço. 3 . 3 . D o E r r o d e f a t o q u a n t o à e s c r i t u r a ç ã o Finalmente, quanto à classificação contábil adotada pela SÓCIA OSTENSIVA nos lançamentos correspondentes à distribuição dos resultados às SÓCIAS PARTICIPANTES, em especial a ora Impugnante, verifica-se que a d. fiscalização federal usa como justificativa para a imposição fiscal um erro na descrição do histórico do lançamento contábil ao adotar a expressão "honorários médicos", pois, de acordo com as estipulações contratuais já descritas no item precedente da SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS trata-se tão somente de distribuição de lucros por produtividade médica. No entanto, é importante ressaltar que o lançamento contábil foi feito corretamente e que o erro na descrição do seu histórico não implica em qualquer diferença no resultado final, ou seja, o histórico não implica em mudança do lançamento contábil. Vejam que os Relatórios Financeiros mencionados pelo Ilmo Auditor Fiscal empregam equivocadamente a denominação "honorários médicos" quanto ao ano de 2008 e parte do ano de 2009, mas já em 2010 outros termos são empregados, o que demonstra certa casuística na utilização dessas denominações que serviriam apenas para identificar a atividade desempenhada pelo profissional. Tais equivocadas denominações não criam fato gerador do imposto, eis que a real natureza desses pagamentos é a transferência de lucros apurados dentro da SCP, conforme extensamente demonstrado. Os erros nos Relatórios Financeiros, inclusive, influenciaram da mesma forma a descrição do histórico dos lançamentos contábeis, induzindo em erro também o profissional contábil responsável pelos lançamentos nos demais Livros Contábeis. Neste caso, ainda que irregular, deve-se ressaltar que inexistiu qualquer prejuízo ao fisco, eis que ambas as sociedades, no caso a SÓCIA OSTENSIVA HOSPITAL SANTA JÚLIA LTDA. e a SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS, fazem a apuração do IRPJ e da CSLL de acordo com a sistemática do lucro Fl. 334DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 presumido, ou seja, se apurada a receita em uma ou outro, o valor a ser recolhido de IRPJ e CSLL será o mesmo. Transcreve ementas de acórdãos do CARF sobre o assunto. Conforme já constatado anteriormente pela fiscalização, ficou evidenciado que as distribuições dos lucros aos sócios participantes foi realizada conforme a participação do sócio na produtividade da SCP. Destarte, de acordo com exposto, verifica-se que não há fato gerador do imposto em razão do erro na descrição do histórico utilizada pelo SÓCIA OSTENSIVA quanto à distribuição de rendimentos ao Impugnante, pois tal classificação encontra-se equivocada, devendo a autoridade buscar a verdade material dos fatos para confirmar que não houve fato gerador do imposto de renda de pessoa física, eis que se trata, de fato, de distribuição de resultados da SCP, os quais já foram devidamente tributados de acordo com a sistemática do imposto de renda de pessoas jurídicas aos quais também estão submetidas as Sociedades em Conta de Participação apesar de destituídas de personalidade jurídica. 4 . Co n c l u s ã o Em síntese e conforme o exposto, temos preliminarmente que: 4.1. O Auto de Infração está eivado de vício na constituição do crédito, eis que a d. autoridade fiscal não considerou que os rendimentos auferidos pela Impugnante já foram tributados anteriormente na SCP, não fazendo os descontos proporcionais do IRPF supostamente devidos; e 4.2. Ainda que a distribuição devesse ser equitativa entre todos os sócios, a d. fiscalização não se deu ao trabalho de calcular e excluir da tributação a participação isenta de cada sócio, presumindo que todos os valores pagos seriam rendimentos de trabalho. Já quanto ao mérito, temos que: 4.3. A atividade da SÓCIA OSTENSIVA dentro da SCP não está limitada à prestação de serviços, mas a qualquer atividade lícita que não seja defesa em lei nos termos do seu objeto social; 4.4. TODOS os sócios que compõe o quadro societário de uma SCP podem contribuir com capital ou trabalho, bens ou serviços, eis que não há vedação legal, e impera em nosso Direito a liberdade de contratar e de como contratar, desde que a forma não seja vedada, conforme a leitura do art. 991 c/c com os arts. 104, III, e 981, todos do CC; 4.5. O exercício da atividade-fim da sociedade e atribuição de responsabilidade à figura da Sócia Ostensiva implica numa Capacidade Jurídica conferida tão somente a esta, nos termos do art. 991 do CC, mas não estabelece uma norma de conduta, um agir, eis que este não é o escopo do Direito Civil; 4.6. Os Sócios Participantes podem contribuir de todas as formas lícitas à consecução dos objetivos sociais da SCP, até mesmo com seus conhecimentos intelectuais, não podendo apenas possuir capacidade jurídica para representar esse tipo de sociedade nos termos da lei civil; Fl. 335DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 4.7. A distribuição dos resultados não é obrigatoriamente feita de forma proporcional à participação societária, podendo ser adotada qualquer outra forma, haja vista, novamente, a liberdade de contratar, e mais precisamente com os termos autorizativos do art. 1007 do CC que se aplica às SCPs e demais entendimentos provenientes da própria Receita Federal do Brasil. 4.8. A descrição no histórico dos lançamentos contábeis correspondentes aos resultados distribuídos à Impugnante não pode ser levada em consideração, eis que foram incorretamente escriturados, tratando-se de hipótese de erro de fato o qual não cria, por si só, fato gerador de tributo. 5 . D O P E D ID O De todo o exposto, requer-se: 5.1. preliminarmente, a declaração de nulidade do lançamento eis que eivado de vício insanável em sua constituição, pois incorreta a apuração de sua base de cálculo; 5.2. o cancelamento da exação que descaracterizou os rendimentos auferidos pelo Impugnante provenientes da sua participação na SCP SANTA JÚLIA & MÉDICOS ASSOCIADOS, consubstanciada no Auto de Infração, de modo a afastar a cobrança do IRPF. final da transcrição do relatório contido no Acórdão nº 10-59.945 3. Ao julgar improcedente a impugnação, a decisão tem a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. No processo administrativo fiscal, são nulos apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. SOCIEDADE. LUCROS. NATUREZA JURÍDICA DOS RENDIMENTOS PAGOS AOS SÓCIOS. VERDADE MATERIAL. Apurado-se que as atividades e os negócios jurídicos desenvolvidos possuem aspectos diversos da realidade formal, sendo os supostos sócios prestadores de serviços e o lucro, na verdade, refere-se à remuneração dos serviços prestados, os valores recebidos devem ser classificados, segundo a sua efetiva natureza jurídica, como rendimentos tributáveis de prestação de serviços, que correspondem a verdade material dos fatos, e não como lucros isentos do Imposto de Renda. Fl. 336DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 TRIBUTOS RECOLHIDOS POR PESSOA JURÍDICA. COMPENSAÇÃO COM IMPOSTO DEVIDO POR PESSOA FÍSICA. VEDAÇÃO LEGAL. A compensação do imposto de renda devido pela pessoa física com eventuais valores recolhidos espontaneamente por pessoas jurídicas, ainda que tais recolhimentos tenham sido, porventura, indevidos é incabível em face de expressa vedação legal 4. Interposto o recurso voluntário (e-fls 284/312), após tecer breve síntese da autuação (e-fls 285/286), deduz as alegações que estão subdividas nos tópicos descritos a seguir: III - PRELIMINARMENTE - DA NULIDADE PELO ALARGAMENTO DOS EFEITOS DA PRESUNÇÃO COMO MEIO DE PROVA e-fls 286/290 IV. — DO MÉRITO e-fls 290 IV.I — DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO e-fls 290/294 IV.I.A - DA CONTRIBUIÇÃO DO SÓCIO POR MEIO DE SERVIÇOS e-fls 294/295 IV.I.B - DAS DIFERENTES FORMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS e-fls 295/297 IV.II - DOS CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO e-fls 297/299 IV.III - DO IMPOSTO DE RENDA E DA NATUREZA DO RENDIMENTO e-fls 300/304 IV.IV - DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DE UMA RELAÇÃO DE EMPREGO e-fls 304/307 V — DA APRESENTAÇÃO DE PROVAS e-fls 307/308 4.1. Segue-se a transcrição do pedido (e-fls 308), Fl. 337DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Sávio Nastureles, Relator. 5. O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade. PPRREELLIIMMIINNAARR -- DDAA NNUULLIIDDAADDEE PPEELLOO AALLAARRGGAAMMEENNTTOO DDOOSS EEFFEEIITTOOSS DDAA PPRREESSUUNNÇÇÃÃOO CCOOMMOO MMEEIIOO DDEE PPRROOVVAA EE DDAA IINNOOBBSSEERRVVÂÂNNCCIIAA DDAA LLEEGGIISSLLAAÇÇÃÃOO DDEE RREEGGÊÊNNCCIIAA 6. É alegado que não existe contexto fático-probatório a sustentar a premissa de que os médicos associados, pessoas físicas - sócios participantes da SCP - prestavam serviços de forma habitual, pessoal, subordinada e onerosa, não sendo admissível lançamento suportado por meras presunções, e de modo a ignorar a legislação de regência das Sociedades em Conta de Participação. 6.1. O artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, que trata das circunstâncias ensejadoras da nulidade do lançamento, assim dispõe: Art. 59. São nulos: Fl. 338DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. 6.2. Pelo texto transcrito, observa-se que, no caso de auto de infração, há nulidade somente nos caso de lavratura por pessoa incompetente, uma vez que, por preterição do direito de defesa, apenas despachos e decisões a ensejariam. Por outro lado, as irregularidades, incorreções ou omissões diferentes das previstas no art. 59 não implicam em nulidade da notificação de lançamento e poderão ser sanadas, se o sujeito passivo restar prejudicado, como determina o art. 60 do mesmo decreto. 6.3. Dessa forma, tendo sido o auto de infração lavrado por autoridade administrativa competente e não se encontrando presente pressuposto algum dos dispostos no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade. 6.4. Saliente-se que o fato alegado, em síntese, acerca da prova e da observância da legislação de regência das SCP, consiste em questão de mérito a ser enfrentada no julgamento, e não causa de nulidade, como pretende a Recorrente. MMÉÉRRIITTOO 7. A questão de mérito diz respeito a utilização da estrutura da Sociedade em Conta de Participação (SCP), tendo como sócio ostensivo o Hospital , e como sócios participantes, uma multiplicidade de pessoas físicas, em geral, médicos, dentre os quais, o ora Recorrente. 7.1. Necessário esclarecer que, sob o ângulo da pessoa jurídica, o sócio ostensivo da SCP, já foi emitido um posicionamento do CARF, que, por coincidência, diz respeito exatamente, ao Hospital acima referido. Trata-se da decisão contida no Acórdão nº 2302-003.091 (sessão de julgamento realizada em 19 de março de 2014), anexado às e-fls 683/727 nos autos do processo nº 10283.721585/2012-71. 7.2. Tratando-se dos mesmos fatos, verifica-se uma relação de decorrência entre o processo 10283.721585/2012-71 e o processo em julgamento (10283.720510/2013-54). 7.3. A solução do presente recurso voluntário, que aprecia matéria relativa à omissão de rendimentos do trabalho com vínculo empregatício recebidos de pessoa jurídica e rendimentos classificados indevidamente na DIRPF, pode ser feita valendo-se de parte da fundamentação contida no acórdão referido no subitem 7.1 supra, por também exaurir as questões suscitadas no recurso ora em julgamento. 7.4. Com a atribuição dos créditos ao conselheiro Arlindo da Costa e Silva, relator do recurso voluntário no processo julgado em 2014, passa-se a fazer a transcrição de trechos do voto inserto no Acórdão nº 2302-003.091, destacadamente, daqueles que tem pertinência com o deslinde do litígio ora examinado. início da transcrição do voto inserto no Acórdão nº 2302-003.091 Fl. 339DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 2.1. DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO 1 O Recorrente alega ser uma Sociedade em Conta de Participação – SCP, na qual a Autuada exerce a atividade constitutiva perante os pacientes, enquanto que os médicos, sócios participantes, contribuem com serviços para a SCP. Sem razão. A Sociedade Em Conta de Participação – SCP é uma espécie de sociedade não personificada, despida de personalidade jurídica. Em regra, a SCP é constituída por meio de Contrato Social, o qual não é levado a registro perante a Junta Comercial, tão pouco junto ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos, cuja atividade constitutiva do objeto social é exercida única e exclusivamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual, sob a sua exclusiva responsabilidade. O Contrato Social que regulamenta a relação do sócio ostensivo com os sócios participantes, firmado entre os ambos, gera efeitos tão somente entre os sócios, sendo que sua eventual inscrição na Junta Comercial ou no Cartório de Títulos e Documentos não confere personalidade jurídica à sociedade. Daí a natureza secreta do ato constitutivo. Nesse tipo de sociedade, reconhece-se a existência de duas espécies de sócios: o ostensivo e o participante, também conhecido como sócio oculto ou sócio investidor. Os negócios são realizados apenas em nome do primeiro, que atua empresário individual ou sociedade empresária, e, sobre o qual recai a responsabilidade ilimitada pelas obrigações assumidas. O sócio oculto ou participante não aparece perante terceiros, respondendo, apenas, perante o sócio ostensivo, conforme previsto em contrato. a) SÓCIO OSTENSIVO – Também chamado de sócio empreendedor. É aquele que realiza todos os negócios ligados à atividade, em seu próprio nome, respondendo por tais obrigações de forma pessoal e ilimitadamente. O sócio ostensivo deve prestar contas perante os demais sócios participantes da aplicação e gestão desse patrimônio. Todos os negócios jurídicos da sociedade realizados com terceiros alheios à SCP são praticados como se realizados exclusivamente pelo sócio ostensivo, que deve registrar em seus livros fiscais tais operações como se fossem exclusivamente suas, porém identificando-as para fins de partilha dos respectivos resultados com os sócios investidores. b) SÓCIO PARTICIPANTE – Também é conhecido por sócio investidor. O sócio oculto ou participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, não aparece perante terceiros, podendo, apenas, fiscalizar os atos da administração. Sua participação na sociedade se limita a disponibilizar recursos materiais ao sócio ostensivo, que os aplicará em favor do objeto social da SCP. É, em regra, um investidor que acredita no projeto do sócio ostensivo e vislumbra obter resultados satisfatórios com sua implementação. O caráter oculto da sociedade em conta de participação manifesta-se na circunstância de ela não ter Personalidade Jurídica própria, não ter autonomia patrimonial e não aparecer juridicamente aos olhos do público. Assim, todas as operações, negócios e atos praticados ligados à atividade da SCP são realizados em 1 E-fls 689 nos autos do processo nº 10283.721585/2012-71. Fl. 340DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 nome do sócio ostensivo, em seu próprio nome, que responde por tais obrigações de maneira pessoal e ilimitadamente. Assentado que o contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade, avulta de maneira insofismável que tal pacto societário equipara- se a um mero contrato de investimentos, no qual os sócios participantes, confiando nas qualidades, habilidades, instalações, ponto e demais atributos do sócio ostensivo, disponibilizam capital e/ou recursos materiais para que este, operando isoladamente, realize uma atividade lucrativa apta a gerar os lucros almejados pelos investidores. Como bem vislumbrou o Órgão Julgador de 1ª Instância, “... é possível inferir que a conta de participação, por suas características, constitui muito mais uma "parceria em investimento" do que propriamente uma sociedade. As pessoas participantes entregam recursos ao elemento ostensivo que, atuando isoladamente perante terceiros, deverá executar o investimento objeto da conta de participação. Após ter praticado a atividade objeto, o sócio ostensivo apura e recolhe os tributos incidentes sobre a atividade, quantifica os ganhos ou perdas e, por fim, presta contas aos sócios participantes. Visto isso, fica evidente que a sociedade em conta de participação é uma forma jurídica aplicável à exploração de negócios e atividades em que faz sentido, ou é economicamente conveniente, que apenas o sócio ostensivo apareça e obrigue-se perante terceiros. É a típica situação em que investidores, os denominados sócios participantes, confiando em atributos, habilidades, conhecimentos ou qualidades do sócio ostensivo, entregam-lhe recursos para que este, operando isoladamente, realize atividade lucrativa, atendendo expectativas daqueles”. A Sociedade em Conta de Participação não possui representação judicial, ativa ou passiva, tampouco firma, razão social, denominação ou sinal que apareça exteriormente, para o público, não tendo, nem mesmo, sede ou domicílio especial, não existindo na prática com relação a terceiros Não procede a alegação de que o art. 881 do Código Civil autorizaria “aos sócios contribuir com o objeto social da empresa tanto com bens quanto com serviços”. (...) A participação do sócio investidor na SCP limita-se, por força de lei, à contribuição de bens, os quais irão constituir um patrimônio especial próprio, destinado, exclusivamente, para a execução do objeto empresarial da sociedade, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais, o qual se liquida por meio da Ação Judicial de Prestação de Contas e não através de procedimento dissolutório. Ao contrário da tese levantada pelo Recorrente, o sócio investidor não pode integrar a SCP contribuindo apenas com serviços, mas, tão somente, com bens, os quais irão constituir o patrimônio especial da sociedade. Tal conclusão advém da inteligência do art. 994 do Código Civil Brasileiro, específico para a Sociedade em Conta de Participação. (...) Tal conclusão é corroborada pelas disposições inscritas no Parágrafo Único do art. 993 do Código Civil, que proíbe que o sócio participante tome parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros. A violação a tal vedação legal implicará a Fl. 341DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 responsabilidade solidária do sócio oculto com o sócio ostensivo pelas obrigações em que intervier, uma vez que o sócio investidor estará participando em nome próprio, e não em nome da sociedade. Isto porque, nos termos expressos, do art. 991 da Lei nº 10.406/2002, a Sociedade em Conta de Participação inexiste perante terceiros. Quem atua perante terceiros é única e exclusivamente o sócio ostensivo, em nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade. O sócio oculto participa, apenas, dos resultados econômicos da atividade social. Em reforço a tal assertiva, ilumine-se que o art. 991 do Código Civil dispõe que “a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”. Ou seja, nos termos da lei, na SCP, quem realiza a atividade constitutiva do objeto social é o sócio ostensivo. Os demais, apenas participam dos resultados correspondentes. Daí serem conhecidos como “sócios investidores”, ou ainda “sócios ocultos”. Os sócios ocultos não aparecem perante o público. Aliás, a lei expressamente veda que o sócio oculto tome parte nas relações com terceiros. Nos termos da lei, a participação do sócio oculto nas operações da sociedade limita-se ao direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais realizada pelo sócio ostensivo, nada mais. Não se deve olvidar que, tal qual no ramo do Direito do Trabalho, aplica-se igualmente no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade dos fatos sobre a Forma Jurídica dos atos, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições efetivamente levadas a efeito numa determinada relação jurídica e as forma dos atos jurídicos hipoteticamente concebidos em seus registros e idealizados para a sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos em detrimento da formalidade dos atos. Havendo discordância entre o que ocorre na prática e o que está expresso em assentamentos públicos, documentos ou acordos, prevalecerá a realidade dos fatos. O que conta não é a qualificação contratual ou a concepção idealizada dos atos, mas a natureza das funções exercidas em concreto. (...) No caso sub examine, o Hospital Santa Júlia Ltda, na condição de sócia ostensiva da SCP Santa Júlia & Médicos Associados, celebrava os contratos com clientes, planos de saúde, etc. emitia as faturas e assumia a parte negocial perante os terceiros. Já na realidade dos fatos, o atendimento aos clientes particulares do Hospital e pacientes de planos de saúde, era realizado, diretamente, pelos sócios participantes da SCP em foco, o que é vedado expressamente pela Lei nº 10.406/2002. (...) No caso presente, os assim denominados “médicos associados” nada mais são do que prestadores de serviços à SCP, auferindo sua remuneração não pelos frutos do capital investido na sociedade, mas, sim, em razão e na proporção direta dos serviços prestados, na condição de médicos, ao Hospital Santa Julia, para a realização do objeto social deste. Fl. 342DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 2.2. DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS 2 O Autuado pondera que a Fiscalização presumiu que os valores distribuídos pela SCP aos médicos sócios participantes eram rendimentos do trabalho e não distribuição de lucros; Presumiu, não. Está provado nos autos e até admitido pelo Recorrente. Hodiernamente, considera-se “Empresa” o exercício organizado de atividade econômica, na forma de unidade econômico-social, integrada por elementos humanos, materiais, técnicos e logísticos, visando à produção ou a circulação de bens ou de serviços mediante o emprego de fatores de produção no sistema capitalista, capital, mão-de-obra, insumo e tecnologia ,objetivando a geração de lucro. A função social primária da empresa é, pois, a geração de lucro para seus proprietários e acionistas, remunerando o capital que investiram na estruturação da pessoa jurídica e no desenvolvimento a contento de seu objeto social. Por outro lado, a função social secundária imediata da empresa consiste na geração de empregos e pagamento de salários, contribuindo assim para o desenvolvimento social dos seus empregados e dependentes, além de contribuir para o Estado Social através do pagamento de tributos e outros encargos sociais. O lucro é, portanto, o produto do capital investido na empresa por seus proprietários/investidores, enquanto que a remuneração é a contrapartida pelo trabalho realizado pelo elemento humano da empresa na realização do seu objeto social e na consecução do lucro do capital. Estruturar uma empresa implica, portanto, a articulação dos fatores de produção adequados (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia) que viabilizem a oferta no mercado consumidor, a preços e qualidade competitivos, dos bens/serviços que se pretenda produzir. Nos casos das Sociedades em Conta de Participação, o fornecimento do fator de produção consistente no trabalho é competência e atribuição reservada com exclusividade, por força de lei, ao sócio ostensivo, que exerce em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade a atividade constitutiva do objeto social da SCP, sendo vedado, expressamente que o sócio oculto tome parte nas relações da sociedade com terceiros. De outro canto, observe-se que o lucro líquido da empresa em cada exercício somente é calculado após a dedução das despesas e dos custos da entidade, aqui incluídos os custos dos serviços/mercadorias vendidos, a remuneração dos empregados, a depreciação do ativo imobilizado, eventuais prejuízos acumulados, os tributos e demais encargos sociais, as participações estatutárias, etc. (...) No caso em exame, todavia, as provas dos autos são pródigas em demonstrar que os valores auferidos pelos sócios – segurados contribuintes individuais – a título de “distribuição de lucros” decorreram, única e exclusivamente, do trabalho por eles realizado na consecução do objeto social da empresa, inexistindo qualquer interrelação com o eventual valor investido no capital social da sociedade, a propósito, ínfimo. 2 E-fls. 693 dos autos do processo nº 10283.721585/2012-71. Fl. 343DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-006.070 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.720510/2013-54 Consoante resenha assentada no Relatório Fiscal, a empresa, de fato, remunera seus sócios pelos trabalhos médicos a ela prestados, partilhando os resultados entre eles na proporção da produção de cada um, de acordo com o seu desempenho pessoal. O próprio contrato social da SCP é prova irrefutável de tal desvio, ao estipular que “os resultados auferidos pela SCP poderão ser distribuídos em proporção diversa das participações constantes na integralização e dos Termos de Adesão dos Sócios Participantes no patrimônio especial, obedecendo ao critério de desempenho e a produtividade individual dos profissionais em suas respectivas áreas de atuação”. Aqui, se hipoteticamente suprimirmos o trabalho realizado por cada sócio na consecução do objeto social da sociedade, a importância que ele iria receber a título de “distribuição de lucros” seria exatamente igual a ZERO, o que demonstra insofismavelmente tratar-se de remuneração pela prestação de serviços médicos ao Hospital Santa Julia, e não de rendimentos do capital investido. Trata-se, portanto, de rendimento do trabalho, e não do capital investido pelo sócio. Ou seja, tem natureza jurídica de REMUNERAÇÃO, e não de lucro da empresa, independentemente da denominação que o Autuado dê à rubrica ora em debate. (...) Na hipótese ora em estudo, os sócios auferem seus rendimentos única e exclusivamente em função direta da magnitude da prestação de serviços médicos realizada na empresa – REMUNERAÇÃO , e não em razão do capital investido por cada um dos Sócios Ocultos na realização do empreendimento social – DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. final da transcrição do voto inserto no Acórdão nº 2302-003.091 CONCLUSÃO 8. Em vista do exposto, voto por rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles Fl. 344DF CARF MF

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Numero do processo: 13888.913777/2011-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 14/08/2003 RECOLHIMENTO EXTEMPORÂNEO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE Restando comprovado que a contribuinte, antecipadamente a qualquer procedimento fiscal, ou mesmo antes de proceder à declaração efetuou a apuração e pagamento de tributos, legítimo seu direito de pleitear a restituição das multas moratórias incidentes sobre mencionados recolhimentos, ainda que feitos a destempo, posto que ao abrigo da espontaneidade prevista no artigo 138, do CTN, conforme sólida jurisprudência firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial nº. 962.379 RS 2007/ 01428689 Trânsito: 30/04/2009), sendo tal dispositivo aplicável inclusive aos casos em que o sujeito passivo efetua o pagamento do débito antes de constituí-lo previamente em DCTF.
Numero da decisão: 2401-006.595
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess e Miriam Denise Xavier, que negavam provimento ao recurso. Solicitou fazer declaração de voto o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 13888.913788/2011-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. A relatoria é atribuída ao presidente do colegiado, apenas como uma formalidade exigida para a inclusão dos recursos em pauta, podendo ser formalizado por quem o substituir na sessão. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Matheus Soares Leite, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE Restando comprovado que a contribuinte, antecipadamente a qualquer procedimento fiscal, ou mesmo antes de proceder à declaração efetuou a apuração e pagamento de tributos, legítimo seu direito de pleitear a restituição das multas moratórias incidentes sobre mencionados recolhimentos, ainda que feitos a destempo, posto que ao abrigo da espontaneidade prevista no artigo 138, do CTN, conforme sólida jurisprudência firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial nº. 962.379 RS 2007/ 01428689 Trânsito: 30/04/2009), sendo tal dispositivo aplicável inclusive aos casos em que o sujeito passivo efetua o pagamento do débito antes de constituí-lo previamente em DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess e Miriam Denise Xavier, que negavam provimento ao recurso. Solicitou fazer declaração de voto o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 13888.913788/2011-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. A relatoria é atribuída ao presidente do colegiado, apenas como uma formalidade exigida para a inclusão dos recursos em pauta, podendo ser formalizado por quem o substituir na sessão. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Matheus Soares Leite, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 91 37 77 /2 01 1- 19 Fl. 131DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 13888.913788/2011-91, paradigma deste julgamento. “Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, entendendo que a denúncia espontânea não restou caracterizada, não havendo que se falar em exclusão da multa moratória. O presente processo trata do pedido de restituição declarado em PER/DCOMP apresentada pelo Contribuinte no qual pretende restituir-se do crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (IRRF - código de arrecadação: 0561), concernente ao período de apuração indicado. A DRF emitiu Despacho Decisório não reconhecendo o direito creditório pleiteado porque o pagamento localizado foi integralmente utilizado para extinguir débito do Contribuinte, não restando crédito disponível para restituir. O Contribuinte tomou ciência do Despacho Decisório e, inconformado com a decisão proferida, tempestivamente, apresentou sua Manifestação de Inconformidade, instruída com os documentos indicados nos autos. O Processo foi encaminhado para a DRJ que considerou IMPROCEDENTE a MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. O Contribuinte tomou ciência do Acórdão proferido pela DRJ e, inconformado com o Acórdão prolatado, tempestivamente, interpôs seu Recurso Voluntário, instruído com os documentos adunados aos autos. Em seu Recurso Voluntário o Contribuinte, em síntese, aduz que: 1. Realizou o pagamento, com atraso, do IRRF relativo ao período indicado, antes da entrega da DCTF original correlata, transmitida após o pagamento, e antes que fossem iniciados quaisquer atos fiscalizatórios; 2. Diante disto, faz jus ao benefício da denúncia espontânea, prevista no art. 138 do CTN, havendo, portanto, indébito tributário a ser restituído, correspondente ao valor da multa de mora paga indevidamente; 3. O STJ já firmou posicionamento favorável à tese do Contribuinte, portanto, é inevitável a aplicação ao presente caso do disposto no art. 62-A do Regimento Interno do CARF; 4. O Acórdão recorrido baseou-se em entendimento equivocado, oposto àqueles entendimentos consolidados na Nota Técnica 01 COSIT de 18/01/2012, na Fl. 132DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 Jurisprudência firmada pelo STJ no Julgado do REsp nº 1.149.022/SP e na Jurisprudência consolidada no CARF. Finaliza o Recurso Voluntário requerendo seu conhecimento e provimento a fim de reformar o Acórdão recorrido de modo a reconhecer o direito creditório pleiteado. O Contribuinte anexou aos Autos nova Petição onde reafirma os argumentos aduzidos no RV e requer que seja concedida preferência aos presentes autos, com imediata distribuição do Recurso Voluntário interposto. É o relatório.” Voto Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. Este processo foi julgado na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 13888.913788/2011-91, paradigma deste julgamento. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária: Acórdão nº 2401-006.590 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária “Juízo de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Mérito A presente demanda administrativa se refere a pedido de restituição objetivando reaver os valores pagos indevidamente a título de multa de mora, em razão da aplicação do instituto da denúncia espontânea, nos termos previstos no art. 138 do CTN. A discussão trazida aos autos restringe-se em definir se restou caracterizada a denúncia espontânea, o que renderia ensejo à restituição do valor recolhido de multa de mora. Conforme já explicitado na decisão de piso, o contribuinte efetuou o pagamento de DARF, relativo à IRRF (código de receita: 0561). O respectivo débito foi declarado em DCTF original, com transmissão posterior ao pagamento. O recolhimento efetuado compõe-se de principal e de multa de mora. Assim, por entender ser indevido o valor relativo à multa de mora, transmitiu o PER/DCOMP para pleitear apenas a restituição do valor da multa de mora. Fl. 133DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 No entanto, a DRJ entendeu que, o fato do prazo regulamentar para apresentação da DCTF ser posterior ao do vencimento do débito de declaração obrigatória não significa que a multa de mora, na hipótese de pagamento a destempo, não seja devida até a data limite para apresentação da DCTF, pois nesse caso não haveria inovação da atividade do contribuinte passível de denúncia espontânea. Pois bem. O instituto da denúncia espontânea está previsto no Código Tributário Nacional da seguinte forma: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Desta feita, após inúmeras discussões judiciais acerca do caso tela, o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que, se o crédito foi previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. Assim, foi editada a Súmula 360 que estabelece que “o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”, o que, por outro lado, corrobora exatamente a situação de denúncia espontânea no caso em apreço em que ocorreu primeiro o pagamento antes da constituição do crédito tributário pela declaração. O fundamento é o total desconhecimento da autoridade administrativa. Importante destacar a decisão proferida no REsp 886.462/RS e REsp 962.379/RS, ambos sujeitos ao regime do art. 543-C do CPC, conforme abaixo se vê: TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1 Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS? GIA, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais? DCTF, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, improvido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 886.462/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Fl. 134DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 Do voto do Ministro Relator, extrai-se o seguinte trecho extraído dos EDcl no REsp 541.468, 1ª Turma, Min. José Delgado: Não se pode confundir nem identificar denúncia espontânea com recolhimento em atraso do valor correspondente a crédito tributário devidamente constituído. O art. 138 do CTN, que trata da denúncia espontânea, não eliminou a figura da multa de mora, a que o Código também faz referência (art. 134, par. único). A denúncia espontânea é instituto que tem como pressuposto básico e essencial o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado. Da mesma forma se destaca da decisão no REsp 962.379/RS abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1. Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ? DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS ? GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 962.379/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Assim, para que ocorra a denúncia espontânea não pode ocorrer a declaração anterior, pois, ocorrendo, estará constituído o crédito tributário, sendo que o pressuposto básico e essencial é o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado. Pois bem. No caso da declaração parcial, com relação a parte que não foi declarada, subsiste a possibilidade de denúncia espontânea, que ocorre muitas vezes com a quitação concomitante à retificação da declaração, o que também foi aceito pelo STJ, conforme RESP nº 1.149.022-SP, julgado na sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973 (artigo 1036, CPC/2015), no sentido de que, para o contribuinte abrigar-se ao manto do artigo 138 do CTN, deve haver recolhimento do tributo devido – acompanhado dos juros e eventual correção – antes de uma ação fiscalizadora, conforme acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de Fl. 135DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional." 6. Consequentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1149022/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 24/06/2010) Destarte, a jurisprudência consolidada no RESP nº 1.149.022-SP deixa claro que o benefício da denúncia espontânea aplicável aos casos em que o crédito tributário não tenha sido constituído pelo contribuinte por meio da entrega da sua declaração (DCTF) também é estendido aos casos de entrega da declaração retificadora, pois é justamente a parte da declaração retificadora não declarada originalmente que poderá ser objeto de denúncia. Destaque-se ainda a decisão proferida no EDcl no AgInt no REsp 1229965/RJ, em que destaca que, "o que importa para a caracterização da denúncia espontânea é o fato de que os recolhimentos foram efetuados antes da constituição do crédito Fl. 136DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 tributário, mediante ação fiscalizatória ou por meio de declaração do contribuinte"; e que "o benefício previsto no art. 138 do CTN impõe a exclusão da multa moratória, inexistindo na legislação pertinente qualquer distinção entre o referido encargo e a multa punitiva, concluindo assim que não é devida a multa de mora quando caracterizada a denúncia espontânea, o que se verifica na hipótese em que a embargada efetuou o pagamento dos tributos e contribuições anteriormente à apresentação da DCTF: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Os embargos declaratórios são cabíveis quando houver contradição nas decisões judiciais ou quando for omitido ponto sobre o qual se devia pronunciar o juiz ou tribunal, ou mesmo correção de erro material, na dicção do art. 1.022 do CPC/2015. 2. O acórdão impugnado não foi omisso nem contraditório, pois decidiu expressamente que não é devida a multa de mora quando caracterizada a denúncia espontânea, o que se verifica na hipótese em que a embargada efetuou o pagamento dos tributos e contribuições anteriormente à apresentação da DCTF. 3. Como assinalado no acórdão embargado, ao julgar o REsp 1.149.022/SP sob o rito dos recursos repetitivos, concluiu o e. Ministro Luiz Fux que "a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte". 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp 1229965/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016) No Tribunal Administrativo é pacífica a jurisprudência nesse sentido, conforme se verifica do acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais: DENÚNCIA ESPONTÂNEA. TRIBUTO EXIGIDO DE OFÍCIO OU CONFESSADO EM GFIP E NÃO RECOLHIDO. IMPOSSIBILIDADE. O instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, somente exclui a responsabilidade pela infração e impede a exigência de multa de mora, quando o tributo devido for pago, com os respectivos juros de mora, antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização e em momento anterior à entrega de DCTF, GFIP ou outra declaração que tenha a função de confissão de dívida (Resp nº 1.149.022, julgado nos termos do art. 543C, do CPC). Por força do art. 62, § 2º, do Anexo II, do RICARF, a citada decisão do STJ deve ser reproduzida nos julgamentos dos recursos no âmbito do CARF. (Acórdão CSRF nº 9202007.492, de 30/01/2019) Dessa forma, tendo em vista que no presente caso ocorreu exatamente o pagamento do tributo devido antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização e em momento anterior à entrega da DCTF, restou clara a subsunção à regra do artigo 138 do CTN, conforme interpretação consolidada pelo STJ, com a caracterização da denúncia espontânea, razão porque deve ser reconhecido o direito creditório da contribuinte. Conclusão Fl. 137DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o direito ao crédito pleiteado, em razão da caracterização da denúncia espontânea.” Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o direito ao crédito pleiteado, em razão da caracterização da denúncia espontânea. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Declaração de Voto Transcreve-se o inteiro teor da declaração de voto proferida na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária: Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. “A Relatora votou pelo provimento ao recurso por considerar como aplicável ao presente caso concreto o RESP nº 1.149.022-SP, bem como a definição de denúncia espontânea veiculada na Nota Técnica COSIT n° 01, de 2012. O Conselheiro Cleberson Alex Friess votou por negar provimento ao recurso. Em seu voto, explicitou as seguintes premissas: (1) no REsp n° 1.149.022, o contribuinte declara a menor, paga integralmente o débito declarado e depois retifica a declaração para maior e concomitantemente quita o débito; (2) no REsp 962.379, há crédito previamente declarado e constituído pelo contribuinte e posterior recolhimento fora do prazo; (3) no caso dos autos, houve pagamento em atraso dentro do prazo de apresentação da DCTF e posterior apresentação de DCTF tempestiva e o REsp n° 1.149.022 e o REsp 962.379 não tratam dessa situação; (4) a jurisprudência da Câmara Superior do CARF aplica os REsp n° 1.149.022 e REsp 962.379 ao pagamento em atraso dentro do prazo de apresentação da DCTF, mas não fundamenta a razão para aplicá-los a tal situação diversa das havidas nos REsp n° 1.149.022 e o REsp 962.379; (5) a Nota Técnica COSIT n° 01, de 2012, foi revogada pela Nota Técnica COSIT n° 19, de 2012, por ter sido muito abrangente e a decisão do STJ não estabelecer haver denúncia espontânea quando o sujeito passivo paga o débito, mas não apresenta declaração ou outro ato que dê conhecimento da infração para a fiscalização; (6) para a caracterização da denúncia espontânea, a jurisprudência do STJ exige dois atos do contribuinte, reconhecer a infração e o pagamento, tomando por pressuposto desconhecer o fisco a existência do tributo denunciado; e (7) a denúncia espontânea tem por finalidade evitar qualquer providência da administração e, no caso concreto, ao tempo do Fl. 138DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 pagamento com atraso a fiscalização estava impedida de atuar por estar em aberto o prazo para a declaração. A partir dessas premissas, concluiu ser admissível no presente julgamento a adoção do entendimento de que, para haver denúncia espontânea, impõe-se a ausência de conhecimento da infração pela fiscalização e a possibilidade de a fiscalização atuar para que possa haver efetiva denúncia de infração, sob pena de a denúncia espontânea perder sua razão de ser e de se negar vigência ao art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996. O Conselheiro Matheus Soares Leite votou com a Relatora, tendo destacado que houve o pagamento integral da dívida e também a confissão do crédito tributário em DCTF antes de qualquer ato do fisco e a tornar desnecessária qualquer providência tendente ao lançamento do crédito tributário, restando caracterizada a denúncia espontânea. Durante a sessão, efetuei rápida pesquisa na base de acórdãos disponibilizada na página do CARF na internet, tendo localizado Acórdãos unânimes da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais com ementas aparentemente contraditórias em relação ao caso concreto: Processo nº 10950.900828/2008-40 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-006.588 – 3ª Turma Sessão de 10 de abril de 2018 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TRIBUTOS NÃO DECLARADOS EM DCTF. PAGAMENTO EM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA. MULTA DE MORA. EXCLUSÃO. O instituto da denúncia espontânea aproveita àqueles que recolhem a destempo o tributo sujeito ao lançamento por homologação, nos casos em que não tenha havido prévia declaração do débito em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO EM REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS. CONSELHEIROS DO CARF. OBSERVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE As decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça STJ em regime de recursos repetitivos deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte, por força do disposto no artigo 62, § 2º, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Portaria 343/2015 e alterações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 139DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (Suplente convocado), Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Processo nº 13819.002681/97-19 Recurso nº Especial do Procurador Acórdão nº 9303-008.204 – 3ª Turma Sessão de 21 de fevereiro de 2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/1992 a 30/09/1995 RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE À LEI. NÃO CONHECIMENTO. (...) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo, situação que corresponde, inclusive, a pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo da apresentação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente apenas quanto a denuncia espontânea do Recurso Especial e, no mérito, na parte conhecida dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas. Processo nº 10980.014665/2006-61 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-008.369 – 3ª Turma Fl. 140DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 Sessão de 20 de março de 2019 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/2000 a 31/12/2000 DCTF. DÉBITO DECLARADO. PAGAMENTO ANTES DA APRESENTAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. INEXIGIBILIDADE. No julgamento do REsp 1.149.022, sob o regime do art. 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o pagamento de débito tributário declarado em DCTF e pago, em data anterior à da transmissão da respectiva declaração, configura denúncia espontânea, nos termos da legislação tributária e, consequentemente, afasta a incidência da multa moratória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello. (...) VOTO (...) No presente caso, o contribuinte pagou o débito da Cofins do mês de dezembro de 2000, vencida em 15/01/2001, a destempo, em 23/04/2002, com o acréscimo da multa de mora, no percentual de 2,0 %, conforme cópia do DARF às fls. 35e, quando o correto seria multa no percentual de 20,0 %. Posteriormente, declarou o débito na respectiva DCTF, cópia às fls. 42e, que foi apresentada/transmitida na data de 10/10/2002, conforme prova o extrato às fls. 40e. Já o lançamento para a constituição do crédito tributário correspondente à multa de mora foi efetuado em 17/11/2006 e o contribuinte intimado dele em 01/12/2006. Dessa forma, por força da referida decisão do STJ, aplica-se ao presente caso o instituto da denúncia espontânea, para excluir do lançamento em discussão a multa de mora, no valor de R$42.763,72 (quarenta e dois mil setecentos e sessenta e três reais e setenta e dois centavos). Diante desse contexto, pedi vista do processo para verificar de forma detalhada a situação concreta dos autos e a veiculada nos processos acima citados, bem como das havidas nos REsp 1.149.022 e REsp 962.379. No REsp 962.379 e no REsp 886.462, decidiu-se não haver denúncia espontânea em relação ao crédito declarado e, após tal constituição, recolhido, ou seja, tratou-se da hipótese da Súmula STJ n° 360. Os votos nos REsp´s 962.379 e 886.462 não diferem, logo transcrevo do voto do Relator no REsp 962.379: 2. Sobre a questão da denúncia espontânea, esta 1ª Seção editou a Súmula 360, nos seguintes termos: "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". (...) Fl. 141DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 3. Realmente, a jurisprudência sedimentada na 1ª Seção é no sentido de que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, que dispensa, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. (...) 4. À luz dessas circunstâncias, fica evidenciada mais uma importante consequência, além das já referidas, decorrentes da constituição o crédito tributário: a de inviabilizar a configuração de denúncia espontânea, tal como prevista no art. 138 do CTN. A essa altura, a iniciativa do contribuinte de promover o recolhimento do tributo declarado nada mais representa que um pagamento em atraso. E não se pode confundir pagamento atrasado com denúncia espontânea. Com base nessa linha de orientação, a 1ª Seção firmou entendimento de que não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral. (...) 4. Importante registrar, finalmente, que o entendimento esposado na Súmula 360/STJ não afasta de modo absoluto a possibilidade de denúncia espontânea em tributos sujeitos a lançamento por homologação. A propósito, reporto-me às razões expostas em voto de relator, que foi acompanhado unanimente pela 1ª Seção, no AgRG nos EREsp 804785/PR, DJ de 16.10.2006: "(...) 4. Isso não significa dizer, todavia, que a denúncia espontânea está afastada em qualquer circunstância ante a pura e simples razão de se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação. Não é isso. O que a jurisprudência afirma é a não- configuração de denúncia espontânea quando o tributo foi previamente declarado pelo contribuinte, já que, nessa hipótese, o crédito tributário se achava devidamente constituído no momento em que ocorreu o pagamento. A contrario sensu, pode-se afirmar que, não tendo havido prévia declaração do tributo, mesmo o sujeito a lançamento por homologação, é possível a configuração de sua denúncia espontânea, uma vez concorrendo os demais requisitos estabelecidos no art. 138 do CTN. Nesse sentido, o seguinte precedente: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ART. 138. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO FORA DO PRAZO. IRRF. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DIFERENÇA NÃO CONSTANTE DA DCTF. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. 1. É cediço na Corte que 'Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento.' (REsp n.º 624.772/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31/05/2004) 2. A inaplicabilidade do art. 138 do CTN aos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação funda-se no fato de não ser juridicamente admissível que o contribuinte se socorra do benefício da denúncia espontânea para afastar a imposição de multa pelo atraso no pagamento de tributos por ele próprio declarados. Precedentes: REsp n.º 402.706/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15/12/2003; AgRg no REsp n.º 463.050/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 04/03/2002; e EDcl no AgRg no REsp n.º 302.928/SP, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 04/03/2002. 3. Não obstante, configura denúncia espontânea, exoneradora da imposição de multa moratória, o ato do contribuinte de efetuar o pagamento integral ao Fisco do débito principal, corrigido monetariamente e acompanhado de juros moratórios, antes de iniciado qualquer procedimento fiscal com o intuito de apurar, lançar ou cobrar o referido montante, tanto mais quando este débito resulta de diferença de Fl. 142DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 IRRF, tributo sujeito a lançamento por homologação, que não fez parte de sua correspondente Declaração de Contribuições e Tributos Federais. 4. In casu, o contribuinte reconhece a existência de erro em sua DCTF e recolhe a diferença devida antes de qualquer providência do Fisco que, em verdade, só toma ciência da existência do crédito quando da realização do pagamento pelo devedor. 5. Ademais, a inteligência da norma inserta no art. 138 do CTN é justamente incentivar ações como a da empresa ora agravada que, verificando a existência de erro em sua DCTF e o consequente auto lançamento de tributos aquém do realmente devido, antecipa-se a Fazenda, reconhece sua dívida, e procede ao recolhimento do montante devido, corrigido e acrescido de juros moratórios." (AgRg no Ag 600.847/PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 05/09/2005"". Note-se que o Relator dos REsp´s 962.379 e 886.462 ressalvou expressamente em seu voto que a Súmula n° 360 não afasta a possibilidade de denúncia espontânea dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, sendo que, não tendo havido prévia declaração do tributo, é possível a configuração da denúncia espontânea nos termos do art. 138 do CTN. No REsp 1.149.022, decidiu-se haver denúncia espontânea quando o contribuinte declara a menor, paga integralmente o débito declarado e depois retifica a declaração para maior e concomitantemente quita o débito. Destaque-se que os REsp´s 962.379 e 886.462 não admitem a denuncia espontânea para o pagamento após a declaração e o REsp 1.149.022 põe em relevo que até o momento da declaração (pagamento concomitante) se admite a configuração da denúncia espontânea, observado o art. 138 do CTN. O REsp 1.149.022 consagrou em parte a ressalva constante do voto do relator no REsp 962.379 e no REsp 886.462, ou seja, de que pode haver denúncia espontânea sem a prévia declaração do tributo, o que se dá justamente em relação à diferença a maior, eis que para ela não havia declaração prévia, passando a haver quando da declaração concomitantemente ao pagamento. No Acórdão nº 9303-008.204 (o com ementa destoante/contraditória em relação aos outros dois dentre os três Acórdãos da 3ª Turma da Câmara Superior acima transcritos), de 21 de fevereiro de 2019 (Processo nº 13819.002681/97-19), a ementa não guarda pertinência com as razões de decidir, tendo o voto da relatora, após transcrição dos REsp´s 962.379 e 1.149.022, consignado (grifos do original): Portanto, conclusão inequívoca dos citados julgados é que não havendo declaração prévia do tributo e tendo o contribuinte efetuado o seu pagamento sem qualquer ação prévia do ente tributante, deve ser aplicado ao caso a denúncia espontânea, inclusive em relação à multa de mora. Retomando os fatos do presente processo, tem-se que: (...) Aqui, não vejo que há declaração prévia do tributo e o contribuinte não efetuou pagamento antes qualquer ação prévia do ente tributante, não devendo ser aplicado ao caso a denúncia espontânea. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Logo, o Acórdão nº 9303-008.204, de 21 de fevereiro de 2019, não destoa da jurisprudência da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais evidenciada no Acórdão nº 9303-006.588, de 10 de abril de 2018 (Processo nº 10950.900828/2008-40), e posteriormente reiterada no Acórdão nº 9303-008.369, de 20 de março de 2019 (Processo nº 10980.014665/2006-61). Fl. 143DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 Note-se que, curiosamente, a redação da ementa do Acórdão nº 9303-008.204, de 21 de fevereiro de 2019, veicula o mesmo texto constante da ementa do Acórdão n° 3803-002.806, de 25 de abril de 2012, reformado pelo Acórdão nº 9303-006.588 (primeiro dentre os três Acórdãos da 3ª Turma da Câmara Superior acima transcritos), de 10 de abril de 2018, estes referentes ao Processo nº 10950.900828/2008-40. A seguir, transcrevo as ementas do Acórdão n° 3803- 002.806: Processo nº 10950.900828/2008-40 Recurso nº 900.435 Voluntário Acórdão nº 3803002.806 – 3ª Turma Especial Sessão de 25 de abril de 2012 Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 DECISÕES DO STJ. SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. APLICAÇÃO NOS JULGAMENTO DO CARF. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelo artigo 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo, situação que corresponde, inclusive, a pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo da apresentação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido(s) o(s) Conselheiro(s) Hélcio Lafetá Reis, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues, que deram provimento. Apesar de o Acórdão n° 3803-002.806 sustentar estar a aplicar o REsp 1.149.022, parece-me que até certo ponto esse Acórdão alinhava a mesma linha de argumentação do Conselheiro Cleberson Alex Friess para o pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo de apresentação da DCTF, do Voto do Conselheiro Relator do Acórdão n° 3803-002.806 extrai-se: Da decisão paradigmática do Superior Tribunal de Justiça, penso ser errôneo captar a permissão para recolher tributos com atraso, sem multa de mora antes de transmissão regular da DCTF, fazendo-se tábula rasa de norma específica de incidência dessa multa, segundo os termos do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Veja-se o teor da sua ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE Fl. 144DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 54-3C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, Dje 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. RESP 1149022, Min. Luiz Fux Do item “1” ementa, acima, destaco que a denúncia espontânea somente “resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário [...]”. Dessa posição extrai-se que antes de regularmente transmitida a DCTF não há que se falar em denúncia espontânea. Simples assim. Além de estar expresso desse modo na decisão, essa conclusão deve ser vista como a escorreita, sob pena de se fazer letra morta o art. 63 da Lei nº 9.430/96 e não haver sentido contribuinte não ser submetido a recolhimento de multa de mora, ainda que atrase em até sete meses o seu pagamento. Isso, porque há regulamentações que concederam prazo semestral para apresentação da DCTF, a exemplo da IN SRF nº 482/2004 e da IN SRF nº 583/2005. Isso significa, no mínimo, sete meses de defasagem entre o encerramento do primeiro mês do período do semestre e a apresentação da DCTF, reduzindo-se em um mês a defasagem dos períodos subsequentes. É descabido entender que a decisão do Superior Tribunal de Justiça esteja a permitir a constância de pagamentos com atraso, sem incidência da multa de mora, até que a DCTF seja apresentada. Que razão haveria para a definição de data de recolhimento de tributos, se todos podem fazê-lo com apenas os juros de mora, até a data da apresentação da DCTF? Que estímulo positivo haveria para se adimplir o pagamento dos tributos no vencimento, ante a enorme vantagem de não fazê-lo e financiar o capital de giro com os juros básicos da economia (embora não ainda os menores), bem abaixo dos juros praticados nos descontos bancários? Do item “2” da ementa ressalto que “a denúncia espontânea não resta caracterizada... nos casos de tributos... declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento... ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco”. Ora, não pode haver procedimento fiscal que enseje lançamento para tributos que ainda estejam dentro do prazo de espontaneidade do contribuinte de declarar. Assim, impossibilitado o Fl. 145DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 Fisco de incluir em procedimento fiscal aberto lançamento abarcando períodos sob a espontaneidade do contribuinte, não há que se falar em o contribuinte antecipar-se a uma ação juridicamente impossível, e oferecer à tributação débito ainda não conhecido pelo Fisco, porém antes do seu devido tempo, com exclusão da multa de mora. Dentro do prazo de espontaneidade a ação é do contribuinte, ex legis, substituindo o próprio ente tributante, no regime de lançamento por homologação. Daí que a denúncia só se pode proceder após esgotado o prazo de apresentação da DCTF, e funciona, a meu ver, como um resgate da espontaneidade, motu próprio do contribuinte, do que, então, decorre o benefício da exclusão da multa de mora, em valorização do seu gesto e pela economia do custo da ação fiscal. Resgate impossível, segundo o mesmo item “2”, acima destacado, relativamente a débito declarado e não pago, porquanto esta (a declaração do contribuinte) sela o débito confessado e a espontaneidade quanto a ele. Firmado o entendimento, volvamos ao caso concreto. Neste, o crédito de R$ 4.537,50, corresponde à multa de mora incidente sobre o pagamento de Cofins, no valor de R$ 25.000,00, referente ao período de apuração maio/2001, vencida em 15 de junho de 2001 e paga em 09 de agosto de 2001, fl. 03, e DCTF transmitida em 15 de agosto de 2001, fl. 31. O prazo para entrega da DCTF no período do recolhimento do DARF gerador do crédito era trimestral, segundo regramento da IN SRF 126/98. Como se vê o recolhimento foi efetuado fora do vencimento, porém dentro do prazo da entrega da DCTF, fato que não configura a denúncia espontânea, na linha do entendimento expendido supra, que se coaduna com o do Superior Tribunal de Justiça, devendo este ser aplicado no presente julgamento, por força do art. 62-A do RICARF. A decisão em questão, como já dito, foi, por unanimidade, reformada pelo Acórdão 9303-006.588, de 10 de abril de 2018, transcrevo do voto do Relator do Acórdão 9303-006.588: Mérito A matéria em litígio não é novidade para este Colegiado. Pelo menos por meio dos acórdãos n°s 9303-004.191, 9303-003.489, 9303-003.490. 9303-003.364, 9303- 003.220,9303-003.203,9303-003.202, o assunto foi discutido e decidido no mérito. Como é de sabença, o Superior Tribunal de Justiça, na pessoa do então Ministro Teori Albino Zavascki, decidiu, nos autos do processo n° 2007/0142868-9, sobre a aplicação do instituto da denúncia espontânea nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação previamente declarados pelo contribuinte e pagos a destempo, nos seguintes termos. EMENTA 1. Nas termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". E que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, OU de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. (REsp 962379 RS, ReL Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Fl. 146DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 Mais tarde, no REsp 1149022, da relatoria do Ministro Luiz Fux, ficou consignado o entendimento de que a denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do tributos sujeito a lançamento por homologação, acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica a declaração. A intelecção induvidosa da decisão acima transcrita é no sentido de que o pagamento que não fora previamente declarado em DCTF está albergado pela denúncia espontânea quando pago antes de qualquer procedimento fiscal. Noutro giro, é translúcido o entendimento de que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja. as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte (item 7 da ementa a seguir transcrita). EMENTA 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito Tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, ã vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rei. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rei Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. E que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tomando-se exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rei Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede ã retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o beneficio previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalízatòrio. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional" 6. Conseqüentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premiai contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. Fl. 147DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 (REsp 1149022 SP, Rei Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 24/06/2010) O artigo 62, § 2 o , do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria 343/2015 e alterações, determina que as matérias de Repercussão Geral sejam reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pela contribuinte. Em acréscimo, destaca-se que, por força do disposto no art. 21 da Lei n° 12.844,-2013, que deu nova redação ao art. 19 da Lei n° 10.522/2002, a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, com base nas disposições do art. 2 o , inciso VIL da Portaria PGFN N° 502/2016, especifica em seu site uma relação de temas que não devem mais ser objeto de recurso. Dentre eles está elencado a denúncia espontânea, nos seguintes termos. 1.13 - Denúncia espontânea a) Declaração parcial - Diferença a maior - Multa moratória REsp 1.149.022/SP (tema n° 385 de recursos repetitivos) Resumo: (i) A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente; e (ii) A denúncia espontânea exclui a multa moratória. Vide Atos Declaratórios n° 08/2011 e n° 04/2011. Ressalta-se que ambas as Turmas que compõem a Primara Seção do STJ entendem, de maneira pacífica, que, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, se o crédito não foi previamente declarado pelo contribuinte, mas foi pago, pode-se configurar a denúncia espontânea, desde que ocorram as demais hipóteses do art. 138 do CTN (REsp U55146/AM, AgRg nos EDcl no Ag 100977/'/SP, AgRg no REsp 1046285/MG eAgRg no REsp 1046285/MG). Todavia, isso não afasta a tese firmada no tema n° 61 de recursos repetitivos (REsp's n° 962.379/RS e n° 886.462/RS), no sentido de que "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral". Vide, ainda, a Súmula 360/STJ. I (grifos meus) Neste mesmo sentido, recente decisão tomada por meio do acórdão nº 9303-004.431, de 07 de dezembro de 2016, da relatoria do i. Conselheiro Rodrigo da Costa Possas. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 30/12/2003 a 31/07/2007 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 CTN. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. A denúncia espontânea, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se aplica aos casos em que não houve a declaração do tributo, porém houve o pagamento antes de iniciado qualquer procedimento administrativo fiscal visando sua exigência. No caso concreto, é incontroverso que o pagamento do contribuinte não foi precedido de declaração, razão pela qual não está sujeito â incidência de multa moratória. Diante do exposto voto por dar provimento ao recurso especial do contribuinte. Fl. 148DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 Destarte, a decisão acima transcrita considera que a hipótese do pagamento fora do vencimento e dentro do prazo de apresentação da DCTF estaria abrangida pelo decidido no REsp 962.379, na Súmula STJ n° 360 e no REsp 1.149.022. Pagar em atraso e posteriormente declarar tempestivamente em DCTF (situação no caso concreto) não se confunde com, após declarar, pagar em atraso (situação dos REsps 962.379 e 886.462 e da Súmula 360 do STJ). Logo, não são aplicáveis ao caso concreto as conclusões dos REsps 962.379 e 886.462, embora deva ser aplicada a ressalva constante do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462 por força do REsp n° 1.149.022, ou seja, limitada pela exigência de haver declaração e pagamento concomitante. Esse ponto foi destacado pela própria PGFN na Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016) no item 1.13, letra a: 1.13 - Denúncia espontânea a) Declaração parcial - Diferença a maior - Multa moratória REsp 1.149.022/SP (tema nº 385 de recursos repetitivos) Resumo: (i) A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente; e (ii) A denúncia espontânea exclui a multa moratória. Vide Atos Declaratórios nº 08/2011 e nº 04/2011. Ressalta-se que ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ entendem, de maneira pacífica, que, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, se o crédito não foi previamente declarado pelo contribuinte, mas foi pago, pode-se configurar a denúncia espontânea, desde que ocorram as demais hipóteses do art. 138 do CTN (REsp 1155146/AM, AgRg nos EDcl no Ag 1009777/SP, AgRg no REsp 1046285/MG e AgRg no REsp 1046285/MG). Todavia, isso não afasta a tese firmada no tema nº 61 de recursos repetitivos (REsp's nº 962.379/RS e nº 886.462/RS), no sentido de que "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral". Vide, ainda, a Súmula 360/STJ. Em outras palavras, para pagar em atraso e posteriormente declarar tempestivamente em DCTF, é pertinente a ressalva constante do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462 de que a Súmula n° 360 não afasta a possibilidade de denúncia espontânea dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, pois, não tendo havido prévia declaração do tributo, seria possível a configuração da denúncia espontânea nos termos do art. 138 do CTN. Ressalva essa que aflora em parte na questão de direito definida no REsp 1.149.022. Fl. 149DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 Ainda que anterior ao no REsp 1.149.022, o voto da Ministra Eliana Calomon no REsp 1.094.945 é extremamente didático para a compreensão da questão em tela, transcrevo ementa e excertos do relatório e voto: TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - CASO LÍDER - REsp 962.379/RS - INAPLICABILIDADE - COFINS - DÉBITO RECOLHIDO COM JUROS DE MORA ANTES DA APRESENTAÇÃO DA DCTF - CONFIGURAÇÃO - PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO PELA VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL E PELA DIVERGÊNCIA. 1. O REsp 962.379/RS, caso líder na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, é inaplicável ao presente caso porque aqui se questiona a configuração da denúncia espontânea pelo pagamento a destempo, mas antes da entrega da DCTF, enquanto que lá se discutia a existência de denúncia espontânea de crédito já declarado e pago a destempo. 2. Esta Corte entende que não se mostra espontâneo o pagamento efetuado após a declaração do fato gerador, pois neste caso o contribuinte age em função de dever legal, além de que o procedimento de constituição do crédito já se iniciou. 3. Inexistindo prévia declaração e ocorrendo o pagamento integral da dívida com os juros de mora, configurada esta a denúncia espontânea, devendo ser excluída a sanção pela infração tributária: a multa, moratória ou punitiva. Precedentes. 4. Recurso especial provido pelo duplo fundamento. (...) RELATÓRIO (...) No recurso especial, aponta-se violação do art. 138 do CTN porque a Cofins foi apurada em fevereiro de 1999, tendo por vencimento a data de 10 de março de 1999, e foi recolhida em 30 de maio de 1999, antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Alega que, nos termos da Instrução Normativa 126/1998 (DOU 02.11.1998), a DCTF deve ser entregue na unidade da Secretaria da Receita Federal - SRF até o último dia útil da primeira quinzena do segundo mês subsequente ao trimestre da ocorrência dos fatos geradores, de modo que quando houve o pagamento não havia qualquer declaração da ocorrências dos respectivos fatos geradores. (...) VOTO (...) Inicialmente, insta justificar a inaplicabilidade das conclusões exaradas no REsp 962.379/RS, rel. Min. Teori Zavascki, caso líder na sistemática do art. 543-C do CPC quanto à possibilidade de se configurar a denúncia espontânea de créditos decorrentes do Pis/Cofins quando o contribuinte declara a dívida, mas não a paga a tempo. O acórdão acima referido obteve a seguinte ementa: (...) A situação ocorrida nos autos difere do caso-líder, pois na presente hipótese inexistiu a prévia declaração, veiculada pela DCTF, embora o tributo tenha sido pago a destempo, fora do prazo de vencimento, mas antes da declaração, que constitui o crédito tributário nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação. Esta Corte entende inviável o reconhecimento da denúncia espontânea sempre que o contribuinte declara a ocorrência do fato gerador, pois tal fato não se mostra espontâneo, nos termos do art. 138 do CTN, já que se opera por dever legal (art. 113, § 2º, do CTN). Fl. 150DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 Diversa é a conclusão quando inexiste declaração ou quando esta se opera após o pagamento. Aqui houve a espontaneidade porque a obrigação de declarar ainda não era exigível do contribuinte, mas o crédito fora pago anteriormente a ela em sua integralidade, acompanhado dos juros moratórios. (...) (REsp 1094945/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 26/02/2009) Em resumo, declarar a menor, pagar integralmente o débito declarado e depois retificar a declaração para maior e concomitantemente quitar a diferença a maior originalmente não declarada se confunde com pagar sem ter declarado e posteriormente declarar, ao se compreender como pagamento concomitante o realizado até o momento da declaração em DCTF. Frise-se que não trato da hipótese de pagamento com inexistência de declaração. Caso se entenda que a concomitância demanda o pagamento no momento da DCTF (dia, hora, minuto e segundo da transmissão), a situação de pagar até o momento da transmissão da DCTF valor não declarado previamente em DCTF também ensejaria a denúncia espontânea, mas não pelo item 6.b2 da Nota Técnica COSIT n° 19, de 2012, mas pelo item 6.b1: 6. Em consequência, conclui-se: a) pelo cancelamento da Nota Técnica Cosit nº 1, de 18 de janeiro de 2012; b) que se considera ocorrida a denúncia espontânea, para fins de aplicação do artigo 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002: b1) quando o sujeito passivo confessa a infração, inclusive mediante a sua declaração em DCTF, e até este momento extingue a sua exigibilidade com o pagamento, nos termos do Ato Declaratório PGFN nº 4, de 20 de dezembro de 2011 1 ; b2) quando o contribuinte declara a menor o valor que seria devido e paga integralmente o débito declarado, e depois retifica a declaração para maior, quitando-o, nos termos do Ato Declaratório PGFN nº 8, de 20 de dezembro de 2011; Em última análise, o caso concreto objeto do presente processo administrativo não difere fundamentalmente do veiculado no REsp 1.149.022, Isso porque, no REsp 1.149.022, em relação à diferença a maior não havia declaração prévia, sendo justamente o crédito pertinente à diferença a maior o objeto de declaração e concomitante quitação, a caracterizar a denúncia espontânea. Logo, sendo a questão de direito idêntica, deve ser adotada a tese de direito decidida no REsp 1.149.022, tese que já havia sido evidenciada em parte na ampla 1 ATO DECLARATÓRIO No- 4, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2011 A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2113/2011, desta Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 15/12/2011, declara que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: "com relação às ações e decisões judiciais que fixem o entendimento no sentido da exclusão da multa moratória quando da configuração da denúncia espontânea, ao entendimento de que inexiste diferença entre multa moratória e multa punitiva, nos moldes do art. 138 do Código Tributário Nacional". JURISPRUDÊNCIA: REsp 922.206, rel. min. Mauro Campbell Marques; REsp 1062139, rel. min. Benedito Gonçalves; REsp 922842, rel. min. Eliana Calmon; REsp 774058, rel. min. Teori Albino Zavascki. Fl. 151DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-006.595 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913777/2011-19 ressalva do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462, embora estes não tivessem tal questão como a controvérsia a ser por eles definida. Vencido o prazo para pagamento antes do prazo da DCTF, o sujeito passivo não está obrigado a declarar e o fisco não está obrigado a agir, mas o fisco também não está impedido de exercer o poder dever de fiscalizar e lançar. O fato gerador já ocorreu e vencido o prazo para pagamento, está o fisco legitimado a agir, ainda que na prática se espere o posterior transcurso do prazo da declaração. No caso concreto, o pagamento em atraso se deu acompanhado da multa de mora, a se reconhecer o pagamento a destempo. Destaque-se que, desde o vencimento do prazo de pagamento, poderia o fisco lançar e para tanto seria aplicável o prazo decadencial do parágrafo único do art. 173 do CTN. Além disso, houve posterior declaração. Logo, até a declaração o recorrente pagou e antes de qualquer providência do fisco. Por conseguinte, a declaração constituiu o crédito tributário e tornou desnecessária eventual constituição por parte do fisco. Ao assim agir, atendeu às regras (CTN, art. 138) e à finalidade da denúncia espontânea (promoção da auto regularização, a tornar desnecessária ação do fisco), fazendo jus à sanção premial estabelecida pelo legislador. Logo, diante da declaração e do pagamento concomitantes (= pagar até a declaração) e antes de qualquer procedimento da fiscalização, a multa moratória recolhida transmuta-se em indevida por força do disposto no art. 138 do CTN e da tese de direito fixada no REsp 1.149.022, não se podendo considerar a incidência do art. 138 do CTN (cuja natureza jurídica é de lei complementar) como violação aos art. 61 ou 63 da Lei n° 9.430, de 1996. Acerca das alegações veiculadas no Acórdão n° 3803-002.806 de que se perderia a razão para a fixação de uma data de vencimento dos tributos e de que poderia haver uma defasagem de sete meses entre o encerramento do período do semestre e a apresentação da DCTF, devemos ponderar que tais questões são estranhas ao processo administrativo fiscal, por dizerem respeito à política legislativa. Portanto, apesar de as circunstâncias fáticas do presente caso concreto não serem totalmente idênticas às circunstâncias do REsp n° 1.149.022, a questão de direito presente em ambos é idêntica, a se justificar a reprodução da decisão nele veiculada por força do disposto no art. 62, § 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Nos termos expostos, acompanho o voto da Relatora.” (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 152DF CARF MF

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Numero do processo: 10820.001592/2007-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 OMISSÃO RENDIMENTOS. ARRENDAMENTO DE IMÓVEL RURAL. A inexistência de riscos inerentes à atividade rural no contrato de arrendamento firmado com pessoa física sujeita o beneficiário da renda ao recolhimento mensal de IRPF pelo carnê-leão e, caso assim não proceda, à aplicação de multa isolada.
Numero da decisão: 2402-007.352
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira- Presidente. (documento assinado digitalmente) Paulo Sergio da Silva - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Gregório Rechmann Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci, Luís Henrique Dias Lima, Maurício Nogueira Righetti, Paulo Sergio da Silva, Renata Toratti Cassini e Gabriel Tinoco Palatnic (Suplente convocado).
Nome do relator: PAULO SERGIO DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1443; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 133          1 132  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10820.001592/2007­61  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2402­007.352  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  5 de junho de 2019  Matéria  IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA FÍSICA   Recorrente  ALVARO DOMINGOS MUNHOZ BANHEZA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2002, 2003, 2004  OMISSÃO RENDIMENTOS. ARRENDAMENTO DE IMÓVEL RURAL.   A  inexistência  de  riscos  inerentes  à  atividade  rural  no  contrato  de  arrendamento  firmado  com  pessoa  física  sujeita  o  beneficiário  da  renda  ao  recolhimento mensal de  IRPF pelo  carnê­leão  e,  caso  assim não proceda,  à  aplicação de multa isolada.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário.  (documento assinado digitalmente)  Denny Medeiros da Silveira­ Presidente.  (documento assinado digitalmente)  Paulo Sergio da Silva ­ Relator.    Participaram da  sessão de  julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros  da  Silveira, Gregório Rechmann Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci, Luís Henrique Dias Lima,  Maurício Nogueira Righetti,  Paulo Sergio  da Silva, Renata Toratti Cassini  e Gabriel Tinoco  Palatnic (Suplente convocado).         AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 0. 00 15 92 /2 00 7- 61 Fl. 133DF CARF MF Processo nº 10820.001592/2007­61  Acórdão n.º 2402­007.352  S2­C4T2  Fl. 134          2 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  (fls.  126)  pelo  qual  o  recorrente  se  indispõe  contra decisão em que a autoridade de piso considerou improcedente impugnação apresentada  contra  lançamento de  IRPF, no valor de R$ 8.912,06  (acrescidos de  juros, multa de ofício  e  multa  isolada no valor de R$ 9.619,03),  incidentes sobre rendimentos de aluguéis omitidos da  DIRPF 2003 a 2005.  Consta da decisão recorrida (fls. 116) o seguinte resumo dos fatos verificados  até aquele momento processual:      Ao  analisar  o  caso,  em  18.03.2009,  entendendo  a  autoridade  de piso  que  a  renda omitida decorreu de arrendamento de imóvel rural e não de atividade ligada à produção  rural propriamente dita, decidiu pela improcedência da impugnação.  Fl. 134DF CARF MF Processo nº 10820.001592/2007­61  Acórdão n.º 2402­007.352  S2­C4T2  Fl. 135          3 Irresignado,  o  contribuinte  apresentou  recurso  voluntário,  reforçando  os  argumentos da impugnação, para pedir o cancelamento do crédito lançado.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Paulo Sergio da Silva, Relator.  Da admissibilidade  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  requisitos  legais  para  sua  admissibilidade, portanto, deve ser conhecido.  Das alegações do contribuinte  Trata­se de recurso meramente procrastinatório, onde o contribuinte reitera as  alegações  da  impugnação. Assim,  por  entender  aplicável  neste  voto  o mesmo  juízo  adotado  pela autoridade de piso, colaciona­se excerto da decisão recorrida, tratando da matéria:      Fl. 135DF CARF MF Processo nº 10820.001592/2007­61  Acórdão n.º 2402­007.352  S2­C4T2  Fl. 136          4 Sendo assim, não assiste razão ao contribuinte.  Conclusão  Ante o exposto, voto por CONHECER do  recurso voluntário e, no mérito,  NEGAR­LHE PROVIMENTO, mantendo o crédito tributário discutido.  Assinado digitalmente  Paulo Sergio da Silva – Relator                              Fl. 136DF CARF MF

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7787559 #
Numero do processo: 10830.923582/2009-21
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3003-000.027
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, para que a Unidade de Origem adote as providências delineadas nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges, Vinícius Guimarães, Márcio Robson Costa e Muller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, para que a Unidade de Origem adote as providências delineadas nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges, Vinícius Guimarães, Márcio Robson Costa e Muller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório Trata o presente processo de Declaração de Compensação gerada pelo programa PER/DCOMP nº 01912.68810.051009.1.7.04-8744, cujo crédito seria decorrente de pagamento indevido ou a maior de PIS - FATURAMENTO, Código de Receita 8109, referente ao período de apuração de junho de 2008 (data da arrecadação 18/07/2008), no valor original na data de transmissão de R$ 11.000,90. Após processada foi exarado o Despacho Decisório (e-fls. 09), emitido em 10/12/2009, no qual consta que o pagamento descrito no PER/DCOMP já havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados. Assim, diante da inexistência de crédito, a compensação declarada NÃO FOI HOMOLOGADA. Intimado, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade na qual alegou, em síntese: Com a publicação do Decreto 6.426, desde 8 de abril de 2008 a SUPRIHEALTH estava isenta do pagamento das Contribuições para o PIS e COFINS sobre diversos itens que RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 30 .9 23 58 2/ 20 09 -2 1 Fl. 1112DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3003-000.027 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.923582/2009-21 comercializa, mas só tomou conhecimento e se aproveitou do benefício do Decreto, apurando os valores corretamente devidos, a partir do mês de Abril de 2009. Sendo assim, de acordo com um minucioso levantamento dos itens que incorporam os produtos vendidos nas Notas Fiscais da SUPRIHEALTH, desde ABRIL/2008 a Março/2009, apurou-se um crédito tributário que está sendo compensado com os atuais débitos de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, apurados pela SUPRIEALTH desde Abril/2009, por meio de PERDCOMP´s,... ... Ao analisar as razões do DESPACHO DECISÓRIO, conclui-se que a Receita Federal do Brasil não conseguiu localizar os créditos que a SUPRIHEALTH possuía em virtude de uma incorreção no preenchimento Mensal referente ao 1º Semestre/2008... Para correção dessa informação, a DCTF semestral referente ao 1º Semestre/2008 foi retificada em 21/10/2009, passando a constar o valor correto da PIS devida referente ao mês de Junho/2008 e destacandose o referido crédito tributário (Doc. 7). Observe-se que a retificação feita dia 21/10/2009 foi anterior ao despacho do indeferimento, datado de 10/12/2009. O mesmo ocorreu com a DACON Mensal referente ao mês de apuração Junho/2008, que teve sua retificação transmitida via internet em 21/10/2009, com os valores corretos, data esta bem anterior a da expedição do Despacho Decisório em epígrafe – 10/12/2009 (doc. 8 e 9). Com o ajuste da DCTF e o DACON já corrigido anteriormente, a PER/DCOMP em epígrafe encontrava respaldo de fato e de direito perante às informações fornecidas pela Receita Federal do Brasil, sendo legítimo o crédito e sua respectiva compensação, devendo, por isso, ser revisto o indeferimento fundamentado no Despacho Decisório. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas (SP) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão nº 05-38.584. O fundamento adotado, em síntese, foi o de que o recolhimento já estaria vinculado a um débito declarado em DCTF e a falta de comprovação do direito creditório pleiteado.. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual reproduz, na essência, as razões apresentadas por ocasião da manifestação de inconformidade, sustentando que o erro foi corrigido por DCTF retificadora, devendo ser observado o princípio da verdade material e pleiteando a juntada de documentação comprobatória. É o Relatório. Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. A recorrente sustenta que o seu direito creditório decorre de recolhimento a maior da PIS - FATURAMENTO, do período de apuração de junho de 2008, conforme declarado Fl. 1113DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3003-000.027 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.923582/2009-21 extemporaneamente na correspondente DCTF retificadora e refletido na DACON do período e amparado na escrituração contábil da empresa. O direito creditório não existiria, segundo o despacho decisório inicial, porque os pagamentos constantes do pedido estariam integralmente vinculados a débitos já declarados. Diante da inexistência do crédito, a compensação declarada não foi homologada. Da mesma forma fundamentou-se a decisão de primeira instância, ressaltando que a retificação da DCTF se deu posteriormente à apresentação da DCOMP. Por certo, a análise automática do crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior pleiteado em restituição ou utilizado em declaração de compensação é realizada considerando o saldo disponível do pagamento nos sistemas de cobrança, não se verificando efetivamente o mérito da questão, o que será viável somente a partir da manifestação de inconformidade apresentada pelo requerente, na qual, espera-se, seja descrita a origem do direito creditório pleiteado e sua fundamentação legal. De fato não existe norma procedimental condicionando a apresentação de PER/DCOMP à prévia retificação de DCTF, embora seja este um procedimento lógico. O próprio comando inserto no art. 9º da IN RFB nº 1.110/2010, abaixo reproduzido, ao mesmo tempo que afirma que a retificação da DCTF não produzirá efeitos quando tiver por objeto a redução de débito que tenha sido objeto de exame em procedimento de fiscalização, abre a possibilidade para uma eventual retificação de ofício nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração. Art. 9 º A alteração das informações prestadas em DCTF, nas hipóteses em que admitida, será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada.. § 1 º A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindo-a integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados. § 2 º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto: I - reduzir os débitos relativos a impostos e contribuições: (...) c) que tenham sido objeto de exame em procedimento de fiscalização. § 3 º A retificação de valores informados na DCTF, que resulte em redução do montante do débito já enviado à PGFN para inscrição em DAU ou do débito que tenha sido objeto de exame em procedimento de fiscalização, somente poderá ser efetuada pela RFB nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração.(grifei) Portanto, mesmo que haja impedimento legal para a retificação da DCTF, isto não exclui o direito da recorrente à repetição do indébito. Caso o indébito exista tem o contribuinte direito à sua repetição, nos termos do art. 165 do CTN ou de pleitear a compensação dos créditos tributários. Fl. 1114DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3003-000.027 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.923582/2009-21 No entanto, em sede de restituição/compensação compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, consoante a regra basilar extraída do Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I. Ou seja, é o contribuinte que toma a iniciativa de viabilizar seu direito à compensação, mediante a apresentação da PERDCOMP, de tal sorte que, se a RFB resiste à pretensão do interessado, não homologando a compensação, incumbe a ele, o contribuinte, na qualidade de autor, demonstrar seu direito. Segundo a recorrente, houve um pagamento a maior de PIS - FATURAMENTO, período de apuração de junho de 2008, devido a reapuração da base de cálculo da contribuição após a alteração prevista no art. 1º do Decreto n. 6.426 de 07 de Abril de 2008, que reduziu a alíquota da contribuição (PIS/COFINS) de vários produtos por ela comercializados, de forma retroativa. Essa informação teria sido declarada extemporaneamente na correspondente DCTF retificadora e refletido na DACON do período e amparado na escrituração contábil da empresa.. A recorrente juntou ainda cópias das fls. do livro Razão, Diário, Notas fiscais de vendas dos produtos beneficiados, DACON e demonstrativo dos cálculos com os valores recolhidos a maior. O entendimento predominante deste Colegiado é no sentido da prevalência da verdade material, que ademais é um dos princípios que regem o processo administrativo, não havendo norma procedimental condicionando a apresentação de PER/DCOMP à prévia retificação de DCTF, embora seja este um procedimento lógico, devendo ser consideradas as declarações apresentadas como indício de prova dos créditos sem no entanto conferir a liquidez e certeza necessários ao reconhecimento do direito creditório advindo do pagamento a maior e a homologação das compensações. Apesar da complementação das alegações da recorrente e a correspondente documentação comprobatória terem sido apresentadas apenas em sede de Recurso Voluntário, o que, em tese, estaria atingida pela preclusão consumativa, estes devem ser aceitos em obediência ao principio da verdade material, com respaldo ainda na alínea “c” do § 4º art. 16 do PAF (Decreto nº 70.235/1972), quando a juntada de provas destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, mormente quando a Turma de Julgamento de primeira instância manteve a decisão denegatória da compensação, com base no argumento de que a retificação da DCTF se deu posteriormente à apresentação da DCOMP, não tendo sido apresentadas as provas adequadas e suficientes à comprovação do crédito compensado, quando tal questão não fora abordada no âmbito do Despacho Decisório guerreado. Neste sentido, os dados da DCTF retificadora e os documentos colacionados são indícios de prova dos créditos e, em tese, ratificam os argumentos apresentados. Em que pese o direito da interessada, do exame dos elementos comprobatórios, constata se que, no caso vertente, os documentos apresentados são insuficientes para se apurar o valor correto do PIS - FATURAMENTO referente ao período de apuração em discussão e o conseqüente direito creditório advindo do pagamento a maior. Ante ao exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a Delegacia de origem: a) apure o valor devido a título de contribuição para o PIS/PASEP, período de apuração de junho de 2008, com base nos documentos acostados aos autos e na escrituração Fl. 1115DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 3003-000.027 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.923582/2009-21 fiscal e contábil, e a legitimidade do crédito pleiteado decorrente de pagamento indevido ou a maior; b) apresente relatório com parecer conclusivo, no qual sejam relatados todos os fundamentos e documentos aptos para justificar as análises realizadas e conclusões alcançadas, trazendo, ao processo, todos os documentos essenciais para fundamentar seu parecer; c) cientifique a interessada quanto ao teor dos cálculos para, desejando, manifestar-se no prazo de trinta dias. Após a conclusão da diligência, retornar o processo a este CARF para julgamento. É assim que voto. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 1116DF CARF MF

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7790398 #
Numero do processo: 10880.684410/2009-31
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jun 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 DCTF. ERRO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A simples retificação de DCTF, para alterar valores originalmente declarados, sem a apresentação de documentação suficiente e necessária para embasá-la, não tem o condão de afastar despacho decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Instaurado o contencioso administrativo, em razão da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento indevido ou a maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo.
Numero da decisão: 3003-000.273
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: VINICIUS GUIMARAES
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 DCTF. ERRO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A simples retificação de DCTF, para alterar valores originalmente declarados, sem a apresentação de documentação suficiente e necessária para embasá-la, não tem o condão de afastar despacho decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Instaurado o contencioso administrativo, em razão da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento indevido ou a maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-06-17T13:39:00Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-06-17T13:39:00Z; Last-Modified: 2019-06-17T13:39:00Z; dcterms:modified: 2019-06-17T13:39:00Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-06-17T13:39:00Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-06-17T13:39:00Z; meta:save-date: 2019-06-17T13:39:00Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-06-17T13:39:00Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-06-17T13:39:00Z; created: 2019-06-17T13:39:00Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2019-06-17T13:39:00Z; pdf:charsPerPage: 1627; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-06-17T13:39:00Z | Conteúdo => S3-TE03 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10880.684410/2009-31 Recurso Voluntário Acórdão nº 3003-000.273 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária Sessão de 15 de maio de 2019 Recorrente IOB INFORMACOES OBJETIVAS PUBLICACOES JURIDICAS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 DCTF. ERRO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A simples retificação de DCTF, para alterar valores originalmente declarados, sem a apresentação de documentação suficiente e necessária para embasá-la, não tem o condão de afastar despacho decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Instaurado o contencioso administrativo, em razão da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento indevido ou a maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 68 44 10 /2 00 9- 31 Fl. 107DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.273 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.684410/2009-31 Relatório Por bem retratar a realidade dos fatos, transcrevo o relatório do acórdão recorrido: 1. A interessada acima qualificada apresentou Declaração de Compensação n° 14508.67940.140607.1.3.04-0350 em 14/06/2007 (fls. 01/02), pleiteando a compensação de débitos referentes a impostos e contribuições administrados pela SRF, com créditos de CIDE (código de receita 8741), decorridos de suposto pagamento a maior ou indevido efetuado em 13/10/2006. 2. Por meio do Despacho Decisório Eletrônico de fl. 03, emitido em 23/10/2009, a compensação pleiteada não foi homologada, sob o fundamento de que a partir das características do DARF por meio do qual teria ocorrido o pagamento a maior ou indevido, o pagamento foi integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. 3. Cientificado da decisão em 05/11/2009 (fl. 05), o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade em 04/12/2009 (fls. 06/09) alegando, em síntese, que: 3.1 Em procedimento de auditoria e verificação interna, verificou-se que a empresa pagou CIDE, calculado sobre remuneração que não envolve transferência de tecnologia (Lei n° 10.168/2000), a maior. 3.2 Como a legislação lhe dá guarida, realizou compensação do valor apurado a maior, com demais tributos a pagar. 3.3 Desta forma, ingressou com Declaração de Compensação de pagamento a maior. 3.4 Cita fundamentação do Despacho Decisório que não homologou a compensação. 3.5 A Receita Federal considerou que o pagamento realizado foi utilizado na quitação de CIDE informado em DCTF, o que não ocorreu. 3.6 A impugnante, ao verificar que o tributo foi pago a maior, retificou DCTF. Desta forma, apropriou-se integralmente do valor recolhido indevidamente. 3.7 A única justificativa da Receita Federal ao proferir tal despacho, foi ter se baseado na DCTF original. Se tivesse considerado a declaração retificadora, não teria por que não homologar a compensação. 3.8 Considerando a retificação da DCTF, requer a homologação da compensação realizada. A 6ª Turma da DRJ em São Paulo I proferiu decisão, negando provimento à impugnação, nos termos da seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - CIDE Ano-calendário: 2006 DCTF. RETIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA. Fl. 108DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.273 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.684410/2009-31 A retificação da DCTF pelo contribuinte, que exclui o valor devido de CIDE originariamente informado, não é pressuposto para reconhecimento do indébito relativo ao saldo credor. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da existência do crédito declarado, para possibilitar a aferição de sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. NÃO COMPROVAÇÃO. EFEITO. A falta de comprovação do crédito objeto da Declaração de Compensação apresentada impossibilita a homologação das compensações declaradas. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a recorrente interpôs recurso voluntário, no qual alega, em síntese: - a existência do direito creditório pleiteado, pois teria efetuado pagamento indevido a título de CIDE, referente ao período de apuração de setembro de 2006. Neste caso, o débito de CIDE confessado em DCTF não seria devido, pois, segundo a recorrente, estava-se diante de caso de não incidência daquela contribuição, tendo vista o disposto no § 1º - A, do artigo 2° da Lei n° 10.168/00, o qual prevê a não incidência da CIDE sobre remuneração pela "licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia"; - que não deve prevalecer a exigência da decisão recorrida de "juntada de novas provas, eis que a recorrente demonstrou quantum satis que a RFB, em seu despacho decisório, desconsiderou a DCTF retificadora na composição do saldo supostamente devedor". Sustenta, ainda, que "impõe-se o reconhecimento dos documentos ora apresentados para afastar a indevida argumentação de falta de provas do direito creditório corretamente pleiteado através da PERDCOMP em tela, sob pena de afrontar o direito à ampla defesa e contraditório e causar a correspondente nulidade do julgamento". Não traz, contudo, qualquer documento comprobatório junto ao recurso. É o relatório. Fl. 109DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.273 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.684410/2009-31 Voto Conselheiro Vinícius Guimarães, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade para julgamento desta Turma. Inicialmente, importa lembrar que o direito à compensação existe na medida exata da certeza e liquidez do crédito alegado pelo sujeito passivo. Nesse contexto, a comprovação do direito creditório mostra-se fundamental para a efetivação do instituto da compensação. No caso concreto, o sujeito passivo transmitiu o PER/DCOMP descrito no relatório acima, tendo indicado a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior da CIDE, período de apuração de setembro de 2006. Em verificação fiscal do PER/DCOMP, apurou-se que não existia crédito disponível para se realizar a compensação pretendida, uma vez que o pagamento indicado no PER/DCOMP já havia sido integralmente utilizado para quitação do débito da contribuição social apurado em DCTF. Foi, então, emitido Despacho Decisório cuja decisão não homologou a compensação declarada. Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, na qual sustentou que o débito de CIDE declarado em DCTF original inexiste, pois o pagamento de royalties, naquele caso, consistia em hipótese de não incidência, por força do § 1º - A, do artigo 2° da Lei n° 10.168/00, tendo sido, então, retificada a DCTF, após o despacho decisório, para refletir tal situação. Em sua impugnação, a recorrente deixou de apresentar documentos para comprovar o direito creditório alegado, em especial, o valor da CIDE apurada no período de setembro de 2006, de maneira que, ao apreciar a manifestação de inconformidade, o colegiado a quo decidiu pela manutenção do despacho decisório, nos termos do voto condutor, transcrito, em parte, a seguir (grifei partes): (...) 10. Observe-se, que na forma da legislação específica, eventual crédito passível de restituição ou ressarcimento pode ser utilizado na compensação com débitos do sujeito passivo. Contudo, a homologação da compensação está sujeita ao anterior reconhecimento do direito creditório, tendo em vista que a compensação somente pode ser efetuada com crédito líquido e certo do contribuinte, conforme acima exposto. 11. Desta forma, a não comprovação da certeza e liquidez do crédito alegado obsta a homologação da compensação. E como veremos adiante, no presente caso, o crédito pleiteado não foi comprovado pela defesa. 12. A defesa afirma que o contribuinte pagou CIDE referente ao mês de setembro de 2006 a maior, e que realizou compensação do valor apurado a maior, com demais tributos a pagar, ingressando com Declaração de Compensação. Fl. 110DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.273 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.684410/2009-31 (...) 16. O contribuinte, em 04/12/2009, após a emissão do Despacho Decisório, retificou a DCTF referente ao mês de setembro de 2006 (fls. 33/53), na qual não constam débitos de CIDE, e pleiteia a compensação dos valores supostamente indevidos, ou recolhidos a maior. 17. Ocorre, que a retificadora apresentada, que exclui o valor devido de CIDE, não é suficiente para demonstrar a existência do crédito pleiteado, visto ser indispensável que a origem do crédito seja comprovada por documentação hábil que dê suporte à declaração. 18. A defesa apresentou apenas a retificadora de DCTF, porém não acostou aos autos documentos, livros fiscais e contábeis, objetivando respaldar a retificação efetuada. 19. Desta forma, torna-se inconsistente a afirmação do contribuinte de possuir crédito disponível para compensação do débito informado no PER/DCOMP. O crédito pleiteado somente fica assegurado, quando respaldado por documentação hábil e idônea.(...) 24. A defesa não apresentou prova documental juntamente com a manifestação de inconformidade, ou seja, não comprovou com a documentação correspondente, a existência do suposto crédito informado na declaração de compensação em exame. 25. Portanto, descabe cogitar a respeito de homologação de compensação, em face da falta de demonstração de crédito líquido e certo do sujeito passivo. Da leitura dos excertos transcritos, depreende-se que o aresto recorrido negou provimento à impugnação porque não restou comprovado, por meio de documentação contábil- fiscal, o direito creditório alegado, em especial, o erro da DCTF original, com a apuração da CIDE no período de setembro de 2006. O colegiado de primeira instância entendeu que meras alegações e a DCTF retificadora não foram suficientes para demonstrar a certeza e liquidez do direito creditório utilizado na declaração de compensação. Analisando os autos, observa-se que, de fato, a recorrente não apresentou, na fase de impugnação (manifestação de inconformidade), escrituração contábil-fiscal apta a demonstrar a certeza e liquidez do crédito alegado. Com efeito, pela análise dos documentos então apresentados com a manifestação de inconformidade, não há como afirmar que o débito de CIDE realmente é inexistente, uma vez que estaria relacionado a pagamento de royalties que constitui hipótese de não incidência daquela contribuição, de modo a resultar em crédito por pagamento indevido. Importa lembrar que a compensação tributária, conforme estabelece o art. 170 do CTN, pressupõe a existência créditos líquidos e certos do sujeito passivo. Nesse contexto, o direito à compensação existe na medida exata da certeza e liquidez do crédito em favor do sujeito passivo. Em casos como o presente, para a demonstração da certeza e liquidez do direito creditório invocado, não basta que a recorrente apresente apenas declarações. Faz-se necessário que alegações e declarações sejam embasadas em escrituração contábil-fiscal e documentação hábil e idônea que as lastreiem. Fl. 111DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-000.273 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.684410/2009-31 Há que se lembrar que, em casos de compensação, recai sobre o contribuinte o ônus de demonstrar a certeza e liquidez do crédito utilizado. Nesse sentido, o Código de Processo Civil, em seu art. 373, dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Assim, no caso concreto, já em sua impugnação perante o órgão a quo, a recorrente deveria ter reunido todos os documentos suficientes e necessários para a demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido, sob pena de preclusão do direito de produção de provas documentais em outro momento processual, em face do que dispõe o §4º do art. 16 do Decreto nº. 70.235/72: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)(...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Não obstante, em homenagem ao princípio da verdade material e considerando que, no despacho eletrônico, a recorrente não foi informada sobre quais documentos probatórios deveria apresentar, analisei os autos em busca de eventuais documentos apresentados após a impugnação - como forma de contrapor as razões da decisão recorrida, dando ensejo, assim, à exceção prevista no art. 16, §4º, "c", Decreto nº. 70.237/72. Compulsando os autos, observa-se que a recorrente eximiu-se do ônus de produzir provas cabais para sustentar suas alegações. Não há, junto ao recurso voluntário, documentos para demonstrar a certeza e liquidez dos pretensos créditos de CIDE, originados, segundo a recorrente, de pagamento de tributo indevido. Com efeito, a recorrente não apresentou escrituração contábil-fiscal, com documentos que a lastreie, a fim de demonstrar o suposto equívoco na apuração dos débitos de CIDE informados em DCTF, constituídos, lembre-se, pela referida declaração - de maneira que, para afastá-la, necessário se faz a prova de erro, lembrando, neste caso, que a DCTF retificadora foi transmitida, conforme enunciado no aresto atacado, após o despacho decisório. Sem os registros contábeis e os documentos que os suportam - contratos de serviços e comprovantes de pagamentos, entre outros elementos aptos para comprovar se o pagamento de royalties se refere a hipóteses de não incidência de CIDE - , não há como ser afastada a CIDE constituída na DCTF original. Fl. 112DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-000.273 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.684410/2009-31 Diante do exposto, considerando a ausência de documentos hábeis e idôneos para demonstrar o suposto erro na apuração da CIDE constante da DCTF sobre a qual se baseou o despacho decisório, entendo que a decisão recorrida deve prevalecer. A recorrente deveria ter trazido documentos pertinentes, suficientes e necessários, a fim de comprovar o crédito utilizado na compensação não homologada: escrituração contábil- fiscal, demonstrando a apuração da CIDE devida no período de apuração de setembro de 2006, juntamente com todos os demais documentos que suportam sua escrituração - contratos, comprovantes de pagamento, notas fiscais, etc. Não tendo logrado êxito em provar suas alegações, manifesta-se improcedente o pleito da recorrente. Sublinhe-se que, em casos como o presente, em que o direito creditório pleiteado decorre do reconhecimento de equívoco na informação do valor do tributo constituído em DCTF, o mínimo que se espera é que aquele que alega erro demonstre, com a apresentação da escrituração contábil-fiscal e seus documentos de suporte, qual a apuração correta. Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães Fl. 113DF CARF MF

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Numero do processo: 19311.720203/2015-25
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Aug 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011 RECURSO VOLUNTÁRIO INTEMPESTIVO O Recurso Voluntário, nos termos da legislação vigente, deve ser apresentado no prazo de 30 dias, contados da data de recebimento da intimação da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. A apresentação, após transcorrido aquele prazo, impõe o não conhecimento do Recurso Voluntário pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.
Numero da decisão: 1302-003.736
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário por ser intempestivo, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira (Suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado
Nome do relator: FLAVIO MACHADO VILHENA DIAS
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011 RECURSO VOLUNTÁRIO INTEMPESTIVO O Recurso Voluntário, nos termos da legislação vigente, deve ser apresentado no prazo de 30 dias, contados da data de recebimento da intimação da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. A apresentação, após transcorrido aquele prazo, impõe o não conhecimento do Recurso Voluntário pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário por ser intempestivo, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira (Suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado em face do contribuinte REMEC EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA., em que a fiscalização constituiu créditos tributários de IRPJ, CSLL, contribuição ao PIS e COFINS, atribuindo responsabilidade solidária ao sócio gerente da entidade, Sr. José Ailton Macedo Dias, (com base no artigo 135 do CTN) e às pessoas jurídicas ITAIPU COBRANÇAS E PARTICIPAÇÕES LTDA e SILVERADO SERVIÇOS DE INFORMAÇÕES CADASTRAIS LTDA. (com base no artigo 124, I do Código Tributário Nacional). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 31 1. 72 02 03 /2 01 5- 25 Fl. 2156DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-003.736 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720203/2015-25 Como se verifica do Termo de Verificação Fiscal (fls. 1197 e seguintes) e, em especial, do acórdão recorrido, o lançamento se deu com base nos “valores constantes da escrituração contábil da REMEC, especificamente nas contas de receitas: 3.1.1.01.0002-9 – Vendas de mercadorias e 3.1.1.01.0003-7 – Vendas de serviço”. Assim, demonstrando que os valores das receitas de venda e de serviços identificados nas contas contábeis em referência eram inferiores ao que o contribuinte tinha efetivamente declarado, a fiscalização apurou as receitas omitidas no ano de 2011 e 2012 (não houve lançamento de IRPJ, CSSL relativo ao ano de 2012) e constitui créditos tributários de IRPJ, CSSL, contribuição ao PIS e COFINS. Também houve o lançamento de IPI em processo apartado (autos nº 19311.720202/2015-81). . No que tange à responsabilização pelo pagamento do crédito tributário das empresas ITAIPU Cobranças e Participações Ltda. e SILVERADO Serviços de Informações Cadastrais Ltda., a fiscalização argumentou que a Remec figuraria como “interposta pessoa”, na medida em que as empresas em questão movimentaram valores próprios na conta da Remec mantida junto ao Banco Bradesco. A fiscalização demonstrou, assim, que essas empresas, na qualidade de procuradoras da Remec junto ao Banco Bradesco, movimentaram volumosas quantias na conta corrente mantida junto àquela instituição, sendo caracterizado o “interesse comum nas operações e funcionamento da empresa Remec Equipamentos Industriais, pois, caso contrário, não movimentariam volumosos recursos em sua conta corrente bancária”. No TVF não consta a motivação para atribuição da responsabilidade do sócio José Ailton Macedo Dias, sendo esta, a princípio, atribuída por este ter reiteradamente omitido receitas da fiscalização, uma vez que a entidade não declarou como receitas tributáveis a totalidade das receitas de venda de mercadorias e serviços identificadas no período fiscalizad0. Devidamente intimados do Auto de Infração, tanto o contribuinte principal (Remec), como os coobrigados apresentaram impugnação administrativa, sem, contudo, atacar o mérito do lançamento. A esta constatação chegaram os julgadores da DRJ. Veja-se o que constou do acórdão proferido por aquela Delegacia de Julgamento: De início, releve-se que nenhum dos impugnantes apresentou qualquer questionamento em relação ao mérito do lançamento. Ao contrário do alegado pelos impugnantes, o lançamento em lide não foi efetuado com base nos valores movimentados na conta-corrente junto ao banco Bradesco, mas sim foi efetuado tomando por base os valores constantes da escrituração contábil da REMEC, especificamente nas contas de receitas: 3.1.1.01.0002-9 – Vendas de mercadorias e 3.1.1.01.0003-7 – Vendas de serviços.. Portanto, considero-a matéria não impugnada nos termos do artigo 17 do Decreto nº 70.235/1972, e alterações posteriores, que rege o processo administrativo fiscal federal, o qual dispõe que “Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.” Na Impugnação apresentada em conjunto pela Remec e pelo sócio José Ailton Macedo Dias foi arguida a inconstitucionalidade do arrolamento de bens, bem como a impossibilidade de atribuição de responsabilidade ao sócio da entidade, uma vez que o simples inadimplemento das obrigações tributárias não pode ser motivo a ensejar a responsabilidade do sócio gerente. Neste sentido, argumentou-se que a fiscalização não demonstrou e comprovou as condutas praticadas, a ensejar a responsabilização daquele sócio. Por sua vez, as empresas ITAIPU e SILVERADO, no apelo apresentado, em síntese, refutaram a alegação de confusão patrimonial e de que eram as gestoras da empresa Fl. 2157DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-003.736 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720203/2015-25 REMEC, pelo fato de terem uma procuração para movimentar uma das contas bancárias da empresa. Analisando os fundamentos das defesas apresentadas, a DRJ de Recife (PE) entendeu, por maioria de votos, dar parcial provimento aos apelos, tão somente para afastar a responsabilidade atribuída ao sócio José Ailton Macedo Dias. O acórdão proferido recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2011 RECEITA DA ATIVIDADE ESCRITURADA E NÃO DECLARADA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA: Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011 NULIDADE. Não há que se falar de nulidade quando a exigência fiscal foi lavrada por pessoa competente e sustenta-se em processo instruído com todas as peças indispensáveis, contendo o lançamento descrição dos fatos suficiente para o conhecimento da infração cometida e não se vislumbra nos autos que o sujeito passivo tenha sido tolhido no direito que a lei lhe confere para se defender. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA: Não há falar em cerceamento do direito de defesa durante a ação fiscal, posto que se trata de fase pré-processual em que se verifica o cumprimento das obrigações tributárias e, se for o caso, efetuase o lançamento do tributo devido. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2011 RESPONSABILIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE DE TERCEIRO NOS FATOS QUE GERARAM A EXIGÊNCIA FISCAL. Segundo o art. 124, I, do CTN, são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação constitutiva do fato gerador da obrigação principal. Comprovado nos autos que os obrigados efetivamente conduziram os negócios da empresa, deve ser mantida a sua sujeição passiva solidária. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. O sócio não se confunde com a pessoa jurídica de cujo capital participa, e o inciso III do art. 135 do CTN expressa e restritivamente só atribui a responsabilidade solidária ao sócio administrador em relação aos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido Devidamente intimados do teor da decisão, apenas os responsáveis ITAIPU e SILVERADO apresentaram Recurso Voluntário, no qual, em síntese, repisam os argumentos apresentados em sede de Impugnação Administrativa. Ato contínuo, os autos foram distribuídos a este relator para julgamento. Este é o relatório. Voto Fl. 2158DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-003.736 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720203/2015-25 Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, Relator. DA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Como se denota dos autos, os responsáveis ITAIPU Cobranças e Participações Ltda. e SILVERADO Serviços de Informações Cadastrais Ltda. tiveram ciência do acórdão proferido pela DRJ de Recife no dia 03/08/2017 (quinta-feira). Neste sentido, são os AR’s de fl. 2099 (intimação da Itaipu) e de fl. 2101 (intimação da Silverado). Assim, aqueles responsáveis deveriam apresentar o competente Recurso Voluntário até o dia 02/09/2017. Como este dia foi sábado, prorrogou-se o prazo para o primeiro dia útil seguinte, qual seja o dia 04/09/2017 (segunda-feira), como determina o parágrafo único, do artigo 5º do Decreto nº 70.235/72, in verbis: Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Entretanto, como se observa dos autos (solicitação de juntada de fls. 2.106), o Recurso Voluntário foi apresentado apenas no dia 05/09/2017 (terça-feira), ou seja, após transcorridos mais de 30 dias da data da intimação. Contudo, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, o Recurso Voluntário deverá ser apresentado em 30 dias, contados da data da intimação, in verbis: Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Portanto, não há dúvidas quanto a intempestividade do apelo dos responsáveis tributários, não podendo ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mesmo que cumpridos os demais requisitos legais. Deve-se ressaltar, ainda, que, a princípio, não há matérias de ordem pública, que poderiam ser conhecidas de ofício pelo órgão julgador. Por fim, não se pode deixar de mencionar que, como se observa dos autos, após ser constatado um problema no arquivo do Recurso Voluntário apresentado, os responsáveis foram intimados a apresentar o documento novamente à fiscalização, o que foi feito em 05/02/2018. Entretanto, em que pese haver uma despacho da autoridade fiscal (fls. 2154), em que esta certifica o ocorrido e menciona que o Recurso apresentado no dia 05/09/2017 seria “tempestivo”, na contagem do prazo, é inconteste a intempestividade do apelo, tornando impossível a sua análise por este colegiado. Assim, por ser intempestivo, NÃO SE CONHECE do Recurso Voluntário apresentado em conjunto pelas empresas ITAIPU Cobranças e Participações Ltda. e SILVERADO Serviços de Informações Cadastrais Ltda., tornando por definitiva a decisão proferida pela DRJ de Recife (PE). (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias Fl. 2159DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-003.736 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720203/2015-25 Fl. 2160DF CARF MF

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